ECLI:NL:GHARN:2004:AR8711, Gerechtshof Arnhem, 09-11-2004, B04/367
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: IPR, erkenning kind door biologische vader, vader heeft i.c. family life en is ontvankelijk.

9 november 2004
      Familiekamer
      Rekestnummer 367/2004 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    [verzoeker],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verzoeker, verder te noemen “de man”,
    
    procureur mr ir A.F. van Dam,
    
    
    belanghebbenden
    
    
    mr Robert Paul Zwarts,
    
    kantoorhoudende te Arnhem,
    
    in zijn hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige 
    
    [W.] (verder te noemen “[W.]”),
    
    verder te noemen “de bijzonder curator”,
    
    
    en
    
    
    de stichting Bureau Jeugdzorg Gelderland,
    
    gevestigd te Arnhem,
    
    verder te noemen “de stichting”.
    
    
     1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank te Arnhem van 23 mei 2003 en 3 februari 2004, beide uitgesproken onder zaak/rekestnummer 97743 / FA RK 03-10599. 
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij beroepschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 3 mei 2004, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 3 februari 2004. Hij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring van vervangende toestemming af te geven voor het erkennen van [W.] door hem, kosten rechtens. 
    
    2.2 De bijzonder curator heeft een verweerschrift ingediend dat op 7 juni 2004 per fax ter griffie van het hof is ingekomen. 
    
    2.3 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 21 juni 2004 heeft de stichting het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Zij verzoekt het hof de vervangende toestemming niet te verlenen.  
    
    2.4 De mondelinge behandeling heeft op 28 september 2004 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. S.F.W. van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem en B. Ngai Wong, tolk in de Chinese taal. Voorts zijn verschenen de bijzonder curator en namens de stichting [...], maatschappelijk werkster, en [...], praktijkleider. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (verder te noemen “de raad”) is mr [...] verschenen. Tevens zijn op de voet van artikel 800 lid 2 Rv [feitelijk verzorgster], de feitelijk verzorgster van [W.] (verder te noemen “[feitelijk verzorgster]”) en [X.] verschenen, bijgestaan door mr. I.P. Rietveld, advocaat te Arnhem. 
    
    2.5 Het Openbaar Ministerie heeft bij brief van 9 juli 2004 van mr E.J. Julsing-Nijenhuis, advocaat-generaal bij dit hof, geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep van de man.  
    
    2.6 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van de advocaat van [feitelijk verzorgster] van 27 juli 2004, per fax bij het hof binnengekomen op 21 september 2004. 
    
    3 De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van de man en de moeder
    
    3.1 De man, die de Chinese nationaliteit bezit, heeft vanaf april 1995 een relatie gehad met [de moeder] (verder te noemen “de moeder”), die eveneens de Chinese nationaliteit had. De man is van mei 1995 tot juni 2003 gedetineerd geweest wegens een strafrechtelijke veroordeling. In die periode heeft de moeder hem regelmatig bezocht. Daarnaast had de man nog een relatie met [L.] (verder te noemen “[L.]”) met wie hij in 1999 is getrouwd. Uit de relatie met [L.] zijn drie kinderen geboren, respectievelijk in 1995, 1996 en 1998. De moeder is op 15 september 2002 bevallen van [W.]. De moeder is op 16 september 2002 overleden. De moeder heeft de man voor haar overlijden geen toestemming tot erkenning van [W.] gegeven. [W.] woont vanaf haar geboorte bij [feitelijk verzorgster], de oudste zus van de moeder. De man woont vanaf juli 2003 bij [L.] en hun drie kinderen. 
    
    3.2 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Arnhem op 3 maart 2003 heeft de man de rechtbank vervangende toestemming verzocht van de erkenning van zijn vaderschap van [W.].  
    
    3.3 Bij beschikking van 12 maart 2003 heeft de rechtbank te Arnhem, sector kanton locatie Nijmegen, in het gezag van [W.] voorzien en bepaald dat vanaf 12 maart 2003 de voogdij over [W.] zal worden uitgeoefend door de stichting.
    
    3.4 Bij beschikking van de rechtbank te Arnhem van 3 april 2003 heeft de rechtbank mr R.P. Zwarts benoemd tot bijzonder curator over [W.] om [W.] als zodanig te vertegenwoordigen in de procedure strekkende tot vervangende toestemming tot erkenning met betrekking tot [W.] en iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    3.5 Bij beschikking van 23 juni 1998 is de man tot ongewenst vreemdeling verklaard. Het daartegen door de man ingediende bezwaar is bij beschikking van 8 april 2002 ongegrond verklaard. Daarbij is tevens bepaald dat hij de behandeling in hoger beroep niet in Nederland mocht afwachten. Naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de man heeft de voorzieningenrechter (Vreemdelingenkamer van de rechtbank te Den Haag, nevenzittingsplaats Arnhem) bij beschikking van 16 december 2003 voornoemde beschikking van 8 april 2002 vernietigd, met bepaling dat een nieuw besluit moet worden genomen met verbieding van de uitzetting van de man tot het opnieuw te nemen besluit op bezwaar aan de man is bekend gemaakt. Ten tijde van de mondelinge behandeling was nog niet bekend of en zo ja wanneer dat nieuwe besluit is genomen en bekend gemaakt aan de man.
    
    3.6 Bij tussenbeschikking van 23 mei 2003 heeft de rechtbank te Arnhem alvorens in deze zaak verder te beslissen een DNA-onderzoek bevolen ter beantwoording van de vragen of de man is uit te sluiten als vader van [W.] en zo nee, met welke mate van waarschijnlijkheid de man als vader van [W.] kan worden beschouwd. 
    
    3.7 Uit de uitkomsten van het daarna verrichte onderzoek is gebleken dat de man de vader is van [W.].  
    
    3.8 Bij de bestreden beschikking van 3 februari 2004 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen, omdat kort gezegd tussen de man en de moeder geen band heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen en er evenmin tussen de man en [W.] een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan. 
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    4.1 De man kan zich met de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 3 februari 2004 niet verenigen. Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de relatie tussen de moeder en hem niet op één lijn valt te stellen met een huwelijk en dat er tussen de man en [W.] geen nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan. Hij stelt dat de moeder vanaf de detentieperiode tot aan haar overlijden bijna iedere dag contact met hem heeft gehad, dat de moeder hem tijdens zijn detentie veel heeft bezocht, dat zij hem financieel heeft ondersteund, dat er sprake is geweest van een eenvoudig Chinees huwelijksritueel, dat beiden zeer verheugd waren over de zwangerschap en dat de moeder op het laatst niet veel meer op bezoek kwam enkel vanwege haar lichamelijke gesteldheid. De moeder heeft aan de buitenwereld aangegeven dat de man de vader is van [W.] en dat de moeder, [L.], de kinderen en hij voornemens waren om na de detentie allen tezamen een gezin te vormen. De moeder heeft jarenlang samengewoond met [L.] en de kinderen van [L.], zij heeft de man verzorgd, zij heeft met de man bewust gekozen voor het verwekken van [W.] en zij heeft altijd de intentie gehad om na zijn detentie hun affectieve relatie voort te zetten, aldus de man. De man heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling de stelling van [feitelijk verzorgster] dat er sprake is van desinteresse van de man in [W.] uitdrukkelijk betwist. De man heeft na het overlijden van de moeder problemen met haar familie gehad, hij was absoluut niet welkom en hij heeft, gezien de weerstand van de familie, op advies van zijn advocaat in het belang van [W.] geen contact meer met haar gezocht. Volgens de man blijkt uit niets dat [W.] door de erkenning zou worden belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Hij is een rechtgeaard vader en zijn huidige leven is prima op orde; hij woont samen met [L.] en hun kinderen. Tevens bestaat een grote kans dat de man in Nederland mag blijven, aldus de man. Erkenning is niet schadelijk voor [W.], maar juist in haar belang te meer nu de moeder is overleden. Er dient aansluiting te worden gezocht bij de biologische werkelijkheid en bij de wil van de moeder, aldus de man. De vrees van de bijzonder curator, [feitelijk verzorgster] en de stichting voor een voorkeurspositie van de man in een eventuele gezagszaak is ongegrond, aangezien reeds een voogd door de rechter is benoemd en de rechter opnieuw de belangen zal afwegen, aldus de man. Het doel van de man van deze procedure is dat [W.] weet wie haar vader is. De man biedt getuigenbewijs aan en verzoekt een deskundige te benoemen. 
    
    4.2 De bijzonder curator stelt dat de rechtbank te zware eisen heeft gesteld aan de vraag of er sprake is van ‘familiy-life’ tussen [W.] en de man. Uit de jurisprudentie blijkt dat voor het op één lijn stellen van een relatie met het huwelijk, samenleven niet is vereist. Er kan ook sprake zijn van ‘family-life’ tussen de biologische vader en zijn kind als er vóór de geboorte van het kind tussen de vader en de moeder sprake is geweest van ‘family-life’. Dit is in casu het geval geweest waardoor ‘family-ties’ zijn gecreëerd tussen de man en [W.]. Immers, de relatie tussen de man en de moeder was bestendig, zij hebben tijdens de relatie in de gevangenis zo vaak contact gehad als praktisch enigszins mogelijk was en uit diverse stukken is gebleken dat de moeder zodra dat mogelijk zou zijn met de man zou gaan samenwonen en dat zij hun relatie in ieder geval op één lijn stelde met het huwelijk. Aldus kan op grond van artikel 1:204 lid 1 sub e BW vervangende toestemming worden gegeven. Hoe de belangenafweging, die vervolgens uit hoofde van artikel 1:204 lid 3 BW dient plaats te vinden, uitvalt hangt af van het standpunt van de stichting. De bijzonder curator heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat bij een belangenafweging goed dient te worden gekeken naar de huidige situatie van [W.] en de eventuele gevolgen van de erkenning. Het is van belang dat de man door erkenning niet een zeer sterke positie verkrijgt in een eventuele gezagszaak. Indien in die procedure geen volledige belangenafweging wordt gemaakt dient die afweging in deze procedure al plaats te vinden. Hoewel moet worden gestreefd naar meer contact tussen de man en [W.], is erkenning niet in het belang van [W.], mede gezien het feit dat nog niet bekend is of de man in Nederland mag blijven.  
    
    4.3 De stichting heeft het verzoek in hoger beroep van de man gemotiveerd bestreden. Zij stelt dat [W.] vanaf haar geboorte bij haar tante en nichtje woont, dat zij de zorg en aandacht krijgt die zij nodig heeft, dat haar ontwikkeling stabiel en harmonieus verloopt en dat de gehele familie betrokken is bij [W.]. Er is sprake van een stabiele opvoedingssituatie met de nodige veiligheid en continuïteit. Het is van belang dat het verblijf van [W.] in het pleeggezin wordt gecontinueerd. De familie heeft aangegeven dat er in principe geen bezwaar is tegen contact tussen de man en [W.], zij het niet op korte termijn. Het is niet in het belang van [W.] dat er in haar huidige omgeving onduidelijkheid ontstaat over de persoon van haar vader. De mogelijkheden die de man door de erkenning krijgt zouden sterke gevoelens van onzekerheid en onrust bij [W.] met zich brengen. De stichting heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat indien vervangende toestemming wordt gegeven dit gevaar met zich brengt voor de hechting, de continuïteit en de veiligheid in de opvoedingssituatie van [W.]. Deze situatie is ongewenst en schadelijk voor [W.] en dient te worden voorkomen. De stichting blijft derhalve bij haar standpunt de vervangende toestemming niet te verlenen.
    
    4.4 De raad heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat een belangenafweging dient plaats te vinden. Enerzijds heeft [W.] er belang bij dat zij haar vader kent anderzijds heeft zij belang bij een stabiele opvoedingssituatie. De kans bestaat dat de man na de erkenning bij de rechtbank een verzoek tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van [W.] indient. De raad vreest dat indien [W.] bij de man gaat wonen, het contact tussen haar en de familie van de moeder, gezien de huidige slechte relatie tussen de man en de familie, wordt verbroken. De raad adviseert het verzoek van de man af te wijzen, aangezien het in het belang van [W.] is dat de huidige opvoedingssituatie wordt gecontinueerd. De raad merkt hierbij op dat het in onderhavig geval van belang is dat de stichting het gezag behoudt, zodat zij kan bemiddelen tussen de betrokkenen en wellicht een rol kan spelen bij het opbouwen van het contact tussen [W.] en de man.
    
    4.5 [feitelijk verzorgster] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat de moeder nooit aan haar familie heeft verteld wie de verwekker van [W.] was, dat de moeder nooit van plan was om met de man te gaan samenwonen, dat zij niet openlijk voor hun relatie wilde uitkomen en dat de relatie tussen de moeder en [L.] te wensen overliet. Voorts heeft de man nooit contact gezocht met [W.] en de familie van moeders zijde en [W.] evenmin financieel ondersteund. Vanaf de geboorte van [W.] is er sprake van een stabiele en harmonieuze opvoedingssituatie bij [feitelijk verzorgster]. De man zou een rol kunnen spelen in het leven van [W.], maar mede gelet op het feit dat [W.] pas twee jaar is, dient het opbouwen van het contact tussen haar en de man te worden uitgesteld totdat zij de leeftijd van circa zes jaar heeft bereikt.  
    
    4.6 Het hof overweegt het volgende. Omdat zowel de man als [W.] in Nederland verblijven is de Nederlandse rechter bevoegd. Niet is in geschil dat op grond van artikel 4 van de op 1 mei 2003 in werking getreden Wet Conflictenrecht Afstamming in deze zaak Nederlands recht van toepassing is.
    
    4.7 Artikel 1:204 lid 3 BW bevat de voorwaarden waaronder de toestemming van de moeder kan worden vervangen door de toestemming van de rechtbank. In het onderhavig geval waarin de moeder is overleden, is dit mogelijk indien de man de verwekker is, hetgeen vast staat, en de erkenning de belangen van het kind niet zou schaden.
    
    4.8 Ingevolge artikel 1: 204 lid 1 sub e BW is de erkenning nietig, indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. 
    
    4.9 Omdat vast staat dat de man vanaf 1999 met [L.] is gehuwd, ligt allereerst de vraag voor of de band die tussen de man en de moeder heeft bestaan in voldoende mate met een huwelijk op één lijn is te stellen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, omdat behoudens wellicht de maand vóór de detentie van de man, geen sprake is geweest van duurzame samenleving, geen economische eenheid is gevormd en geen sprake is geweest van wederzijdse verzorging. Het mogelijke eenvoudige Chinese ‘huwelijksritueel’, de eventuele intentie van de moeder om met de man en zijn gezin één gezin te vormen noch de overige omstandigheden waarop de man zich in dit verband beroept zoals onder 4.1 vermeld vormen voldoende grond om de band tussen de man en de moeder wel op één lijn met een huwelijk te stellen. Het gegeven dat de detentie van de man en het overlijden van de moeder reeds op zichzelf aan die samenleving, het vormen van een economische eenheid en wederzijdse verzorging in de weg hebben gestaan, doet daarin in onvoldoende mate af.
    
    4.10 Het hof dient vervolgens te beoordelen of er tussen de man en [W.] een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan. Of hiervan sprake is hangt af van de aard van de relatie tussen de biologische ouders en de toewijding van de vader aan het kind zowel voor als na de geboorte. Gezien het feit dat de relatie tussen de man en de moeder zeven jaar heeft geduurd, de moeder de man, ook ten tijde van haar zwangerschap, gedurende zijn detentie geregeld heeft bezocht, de man en de moeder tijdens een bezoekuur [W.] bewust hebben verwekt, de moeder pas aan het einde van haar zwangerschap wegens gezondheidsredenen niet meer op bezoek is gekomen, de moeder bij [L.] en haar kinderen woonde en de vele foto’s die van de man en de moeder in de gevangenis zijn gemaakt, is het hof van oordeel dat er tussen de man en de moeder een relatie is geweest die voldoende constant/bestendig was om ‘family life’ aan te nemen en dat er hierdoor tussen de man en [W.] vanaf de geboorte eveneens ‘familiy life’ althans ‘family-ties’ zijn ontstaan. Dat de man niet betrokken is geweest in de verzorging en opvoeding van [W.] doet hier niet aan af, omdat [W.] vanaf het moment van haar geboorte en door het enkele feit van de geboorte ipso jure een onderdeel van die gezinsvorm is geworden. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat tussen de man en [W.] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat en dat de man [W.] op deze grond kan erkennen, mits, nu de moeder is overleden, de belangen van [W.] zich daartegen niet op de voet van artikel 1:204 lid 3 BW verzetten.
    
    
      4.11 Bij de belangenafweging dient tot uitgangspunt te worden genomen dat zowel [W.] als de man er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking. De wetgever heeft met het scheppen van de wettelijke mogelijkheid van vervangende toestemming in het kader van afstamming beoogd dat meer aansluiting wordt gezocht bij de biologische werkelijkheid. Niet kan als juist worden aanvaard hetgeen [feitelijk verzorgster] naar voren heeft gebracht namelijk dat reeds het vermoeden dat [W.] (enige) weerslag zal ondervinden van de inbreuk die de erkenning in de visie van [feitelijk verzorgster] maakt op het tussen [W.] en de familie van de moeder bestaande ‘family life’, schade aan haar belangen als bedoeld in artikel 1:204 lid 3 BW oplevert. Het hof hanteert als maatstaf of er ten gevolge van de erkenning reële risico’s zijn dat [W.] zal worden belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling. Naar het oordeel van het hof zijn de hier bedoelde risico’s niet aannemelijk geworden. De angst van de stichting en [feitelijk verzorgster] dat de man ten gevolge van de erkenning een voorkeurspositie zal verkrijgen in een eventuele procedure waarin de man verzoekt met het gezag te worden belast en [W.] als gevolg van een wijziging in het gezag belemmerd zal worden in haar ontwikkeling, is naar het oordeel van het hof in zoverre ongegrond, omdat ingevolge artikel 1:253h BW, waar immers de stichting tot voogd over [W.] is benoemd, in die procedure wederom een toetsing door de rechter zal plaatsvinden aan de belangen van [W.], waarbij de gestelde onthechtingsproblematiek van [W.] en de mogelijke nadelen die voor [W.] verbonden kunnen zijn aan een in haar feitelijke leefsituatie optredende verandering, naar het hof aanneemt, aan de orde zullen komen. 
      Weliswaar zal de erkenning de man een betere positie verschaffen ten aanzien van een eventueel verzoek om omgang met [W.], maar ook zal in dat geval ingevolge artikel 1:377a BW acht worden geslagen op de belangen van [W.]. Ook de mogelijkheid dat de man als ongewenst vreemdeling Nederland zal worden uitgezet, verzet zich niet tegen erkenning, omdat die mogelijke uitzetting op zichzelf nog niet rechtvaardigt uitzondering te maken op het hiervoor vermelde uitgangspunt dat meer aansluiting moet worden gezocht bij de biologische werkelijkheid. Evenmin valt in te zien dat ten gevolge van de erkenning in verband met de mogelijke uitzetting sprake is van reële risico’s dat [W.] zal worden belemmerd in haar hiervoor genoemde ontwikkeling. Omdat niet aannemelijk is geworden dat [W.] door de erkenning zal worden belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele ontwikkeling, zal het hof het verzoek van de man toewijzen.  
    
    
    5 De slotsom
    
    5.1 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen. 
    
    5.2 Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu het geschil voortvloeit uit een familierechtelijke betrekking.
    
    6 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    	vernietigt de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 3 februari 2004 en opnieuw beschikkende:
    
    	wijst het verzoek van de man aan de rechtbank om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van [W.] alsnog toe;
    
    	compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    	wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Hooft Graafland, Wesseling-Lubberink en Wammes en op 9 november 2004 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.