ECLI:NL:RBMNE:2023:2236, Rechtbank Midden-Nederland, 24-04-2023, UTR_22_5155
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-2. Beroep gegrond. Rechtsgevolgen van het bestreden besluit blijven in stand. Verweerder heeft de referentieperiode voldoende toegelicht. Motiveringsgebrek: er is geen belangenafweging in het bestreden besluit gemaakt. Motiveringsgebrek is in het verweerschrift en op zitting hersteld. Gevolgen van de subsidievaststelling en terugvordering zijn niet zodanig ingrijpend dat verweerder hier geheel of gedeeltelijk van had moeten afzien.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Almere
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: UTR 22/5155 
  
  
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 april 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [eiseres] , uit [woonplaats] , eiseres
    (gemachtigde: mr. N. Bakker),
    
    
      en
    
    
  
  
    de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
    (gemachtigde: W.A. Postma).
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1.1.
      Naar aanleiding van de coronacrisis zijn de Eerste en later de Tweede tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1 en NOW-2) vastgesteld. Op grond van de NOW kunnen werkgevers een tegemoetkoming in de betaling van hun loonkosten krijgen als zij gedurende een bepaalde periode worden geconfronteerd met een acute omzetdaling van ten minste 20% vanwege verminderde bedrijvigheid. Dit moet het gevolg zijn van buitengewone omstandigheden door de coronacrisis. Omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico behoren. De tegemoetkoming is bedoeld voor het in dienst kunnen houden van werknemers voor de uren die zij werkten vóór de omzetdaling. 
      
    
    
      1.2.
      Eiseres exploiteert een taxionderneming die particulier vervoer en zorgvervoer aanbiedt. Zij heeft voor de taxidiensten werknemers in dienst. Door de coronacrisis is een groot deel van de taxidiensten stil komen te liggen met een omzetdaling tot gevolg. 
      
    
    
      1.3.
      Op 16 juli 2020 heeft eiseres een aanvraag op grond van de NOW-2 ingediend. Eiseres heeft gekozen voor de omzetperiode 1 juli 2020 tot en met 31 oktober 2020. Daarbij heeft eiseres opgegeven een omzetverlies van 30% te verwachten. 
      
    
    
      1.4.
      Met het besluit van 20 juli 2020 heeft verweerder bepaald dat eiseres € 29.555,- aan tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 krijgt (subsidieverlening) en dat daarvan een voorschot wordt betaald van € 23.644,-. 
      
    
    
      1.5.
      Eiseres heeft op 30 maart 2022 een definitieve berekening van de tegemoetkoming NOW-2 aangevraagd. In deze aanvraag heeft eiseres een omzetverlies van 11% vermeld. 
      
    
    
      1.6.
      Met het besluit van 13 april 2022 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 afgewezen, omdat het omzetverlies van eiseres lager is dan 20% (subsidievaststelling). Verweerder heeft een bedrag van € 23.644,- dat eiseres als voorschot op de tegemoetkoming heeft ontvangen teruggevorderd. Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. 
      
    
    
      1.7.
      Met het besluit van 26 september 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.8.
      Eiseres heeft vervolgens beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.9.
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 5 april 2023. Eiseres is op de zitting vertegenwoordigd door [A] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verder was op de zitting aanwezig [B] , administratief medewerkster bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
      
      
    
  
  
    Overwegingen
    
    2. Op grond van de NOW-2 wordt de omzetdaling vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond. De referentie-omzet is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door drie.Eiseres erkent dat haar omzetdaling in de periode van 1 juli 2020 tot en met 31 oktober 2020 lager dan 20% is geweest.
    
    
      
        Wat voert eiseres in beroep aan?
      
    
    3. De rechtbank begrijpt de beroepsgronden van eiseres gelet op haar toelichting op zitting als volgt:- De referentieperiode is niet representatief. Eiseres heeft in januari 2020 een aanbesteding gewonnen, waarvoor de werkzaamheden per 1 maart 2020 en dus vlak voor de coronacrisis zijn gestart. Eiseres heeft daarom vanaf maart 2020 meer personeel in dienst genomen en zij heeft geïnvesteerd in het wagenpark. De omzet in de referentieperiode is daardoor niet representatief.- Er heeft ten onrechte geen belangenafweging plaatsgevonden bij het vaststellen van de definitieve berekening van de NOW-2 en het terugvorderen van het voorschot. Die belangenafweging moet in het voordeel van eiseres uitvallen, omdat er diverse schulden zijn opgebouwd en die schulden worden erger als eiseres geen definitieve tegemoetkoming krijgt en het voorschot wordt teruggevorderd. Vaststelling van de subsidie op nihil en terugvordering van het voorschot is volgens eiseres onevenredig. Die onevenredigheid speelt volgens de toelichting van eiseres op de zitting in de belangenafweging en niet in het kader van een exceptieve toets. 
    
    
      
        Oordeel van de rechtbank over de referentieperiode
      
    
    4. Eiseres had in de meetperiode een hogere loonsom dan in de referentieperiode doordat er in de meetperiode meer personeel is aangenomen in verband met een aanbesteding. In de toelichting bij de NOW-2 is vermeld dat geen aparte regeling is opgenomen voor werkgevers met een hogere loonsom in de meetperiode dan in de referentieperiode, zoals nieuw gestarte bedrijven en bedrijven die door overname zijn gegroeid. 
    
    5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op de zitting voldoende heeft toegelicht dat de regelgever er bewust voor heeft gekozen om als referentie-omzet te hanteren, de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door drie. De NOW is een noodmaatregel. Hierdoor is de regeling generiek en grofmazig en kan niet altijd maatwerk worden geboden. De generieke uitvoerbaarheid van de regeling komt in gevaar indien de mogelijkheid zou moeten worden geboden om rekening te houden met andere referentie-omzetten. Verweerder heeft op de zitting nadrukkelijk gewezen op het doel van de regeling: werkgevers tegemoetkomen in de betaling van de loonkosten bij een acute omzetdaling van ten minste 20%. Het doel van de regeling is niet om subsidie aan werkgevers te verstrekken in verband met een stijging van loonkosten als gevolg van het aannemen van personeel. De beroepsgrond slaagt niet. 
    
    
      
        Oordeel van de rechtbank over de belangenafweging en evenredigheid
      
    
    6. Op grond van de NOW-2 wordt de subsidie op nihil vastgesteld, indien de omzetdaling in de omzetperiode minder dan 20% bedraagt. Ook titel 4.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) over subsidies is van toepassing, omdat de NOW een subsidie is. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Verder kan verweerder subsidiebedragen die onverschuldigd zijn betaald terugvorderen. Deze bevoegdheden van verweerder zijn discretionair. Dat betekent dat verweerder de subsidie lager kán vaststellen en kán terugvorderen, maar daartoe niet verplicht is. Verweerder moet hierbij een afweging maken tussen het belang van een juiste subsidievaststelling en uitbetaling enerzijds, en de individuele gevolgen daarvan voor de betrokkene anderzijds. Op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb moet verweerder hierbij ook beoordelen of de nadelige gevolgen daarvan voor de betrokkene niet onevenredig zijn in verhouding tot de doelen die ermee worden gediend.
    
    7. De rechtbank oordeelt dat uit het bestreden besluit niet blijkt dat er een belangenafweging is gemaakt. Het besluit komt dan ook wegens een motiveringsgebrek voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of met een nadere toelichting van verweerder de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven
    
    8. De rechtbank is van oordeel dat verweerder het motiveringsgebrek in het verweerschrift en op de zitting heeft hersteld door alsnog een kenbare belangenafweging te maken. Verweerder heeft in dit geval meer gewicht toegekend aan het algemene belang bij een juiste subsidievaststelling en uitbetaling dan aan het belang van eiseres om een definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-2 te ontvangen. De wetgever heeft een bewuste en weloverwogen keuze gemaakt om de hoogte van de subsidie op een bepaalde manier te berekenen. Daarbij komt volgens verweerder een doorslaggevende betekenis toe aan de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om de omzetdaling vast te stellen conform artikel 6 van de NOW-2. 
    
    9. De rechtbank kan verweerder daarin volgen. Het algemene belang bij een juiste subsidievaststelling en uitbetaling is dat publieke middelen zorgvuldig worden besteed. Dat is een legitiem doel waaraan belangrijke betekenis toekomt. Dit belang prevaleert boven het belang van eiseres om een subsidie op grond van de NOW-2 te ontvangen. Als verweerder in geval van eiseres (geheel of gedeeltelijk) had afgezien van een juiste subsidievaststelling en terugvordering, had eiseres subsidie ontvangen waarop zij op basis van de NOW-2 geen recht had gehad. 
    
    10. De rechtbank volgt verweerder ook in het standpunt dat de nadelige gevolgen van de subsidievaststelling op nihil en terugvordering van het voorschot voor eiseres niet onevenredig uitvalt. Het bestreden besluit heeft tot gevolg dat eiseres het aan haar onverschuldigd betaalde subsidiebedrag van € 23.644,- moet terugbetalen. Eiseres heeft erop gewezen dat zij daartoe niet in staat is, maar dit blijkt niet uit het overzicht van de bedrijfsresultaten van eiseres in de jaren 2019 en 2020 dat boekhouder [boekhouder] heeft opgemaakt. Eiseres heeft ook geen andere financiële gegevens overgelegd waaruit dat blijkt. Bovendien kan eiseres een betalingsregeling treffen en verzoeken om uitstel van betaling met maximaal een jaar. De rechtbank is niet gebleken dat de gevolgen van de subsidievaststelling en terugvordering zodanig ingrijpend voor eiseres zijn dat verweerder daar geheel of gedeeltelijk van af had moeten zien. Dat de gevolgen voor eiseres, gelet op de verrichte investeringen in verband met de aanbesteding, zuur zijn is onvoldoende reden om tot een ander oordeel te komen. 
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    11. Het beroep is gegrond omdat het bestreden besluit in strijd is met het in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb neergelegde motiveringsbeginsel. Dit levert een gebrek op in het bestreden besluit. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. De rechtbank laat met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht wel de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand. Dit omdat verweerder het motiveringsgebrek in het verweerschrift en op de zitting heeft hersteld. Dat betekent dat verweerder de aanvraag voor de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 heeft mogen afwijzen en een bedrag van € 23.644,- van eiseres heeft mogen terugvorderen.
    
    12. Omdat het beroep gegrond is moet Uwv het griffierecht aan eiseres vergoeden en krijgt eiseres ook een vergoeding van haar proceskosten. Verweerder moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding is met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. Voor de rechtsbijstand door een gemachtigde krijgt eiseres een vast bedrag per proceshandeling. In beroep heeft elke proceshandeling een waarde van € 837,-. De gemachtigde heeft een beroepschrift ingediend en heeft aan de zitting van de rechtbank deelgenomen. De vergoeding bedraagt dan in totaal € 1.674,-.
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit van 26 september 2022;
    - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
    - bepaalt dat Uwv het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
    - veroordeelt Uwv tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eiseres.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C.A. van Kuijeren, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. J.M.T. Bouwman, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 
      24 april 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
     Artikel 6, eerste lid, van de NOW2. 
  
  
     Artikel 6, tweede lid, van de NOW2. 
  
  
     Artikel 18, zesde lid, onder a, van de NOW-2.
  
  
     Artikel 4:46, eerst lid, van de Awb. 
  
  
     Artikel 4:46, tweede lid, onder b, van de Awb. 
  
  
     Artikel 4:57, eerste lid, van de Awb.