ECLI:NL:RBROT:2021:6495, Rechtbank Rotterdam, 29-06-2021, ROT 20/373 en ROT 20/423
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat door eiseres geïmporteerde regenereerapparaten voor oplosmiddelen gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens en was hij bevoegd eiseres te gelasten het in de handel brengen van de apparaten per direct te staken en de apparaten terug te nemen, tenzij de geconstateerde gevaren zijn weggenomen.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: ROT 20/373 en ROT 20/423
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 29 juni 2021 in de zaken tussen
    
    
      [naam eiseres] , eiseres,
    gemachtigden: mr. L.J. Wildeboer en mr. A.P. IJkelenstam,
    
    
      en
    
    
    de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
    gemachtigde: mr. S. Smit.
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 15 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder vastgesteld dat de door eiseres in de handel gebrachte apparaten Hamach URS 600 of Hamach URS 600 SS (de apparaten) niet in overeenstemming/in conformiteit zijn met geldende wet- en regelgeving als gevolg waarvan de apparaten ernstig gevaar opleveren voor de veiligheid en gezondheid van de mens. Om die reden heeft verweerder eiseres gelast om: 
    
    
      
        per direct het in de handel brengen van de apparaten te staken;
      
      
        met betrekking tot de apparaten alle mogelijke maatregelen te treffen om deze in conformiteit met de van toepassing zijnde richtlijnen te brengen, dan wel terug te nemen en verweerder hierover uiterlijk 15 december 2017 te informeren;
      
      
        alle houders dan wel vermoedelijke houders van de apparaten die door eiseres zijn geleverd per ommegaande, doch uiterlijk voor 21 november 2017 te informeren over het aanwezige risico/gevaar dat de apparaten met zich brengen.
      
    
    Tevens heeft verweerder eiseres gevorderd per ommegaande, doch uiterlijk voor 21 november 2017 een afschrift van de brief aan alle in de EER gevestigde houders dan wel vermoedelijke houders van de apparaten en een overzicht met de adresgegevens van alle bij eiseres bekende afnemers en distributeurs toe te zenden.
    
    
      Bij brief van 16 november 2017 heeft verweerder eiseres bericht dat inspecteurs hebben vastgesteld dat door hen onderzochte apparaten niet voldoen aan de warenwetgeving.
    
    
    
      Bij besluit van 11 december 2019 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen primair besluit I gegrond verklaard voor zover dit betrekking had op de tweede last en deze last geherformuleerd in zoverre dat eiseres de apparaten terug dient te nemen, tenzij de geconstateerde gevaren, opgenomen in de Lijst van Non-conformiteit Tekortkomingen zijn weggenomen. Voor het overige heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Bij besluit van 11 december 2019 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen voormelde brief van 16 november 2019 niet-ontvankelijk verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [persoon A] en [persoon B] , werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [persoon C] en [persoon D] , inspecteurs. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.1
      Eiseres importeert de apparaten Hamach URS 600 en Hamach URS 600 SS en brengt deze onder eigen naam op de markt. Dit betreffen regenereerapparaten voor oplosmiddelen. Hiermee worden schone oplosmiddelen gedestilleerd uit vervuilde oplosmiddelen, met als doel de gedestilleerde schone oplosmiddelen te kunnen hergebruiken. 
      
    
    
      1.2
      Naar aanleiding van een bedrijfsongeval bij een eindgebruiker van een van de apparaten, hebben inspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 6 oktober 2017 en 14 november 2017 een markttoezichtinspectie productveiligheid uitgevoerd bij eiseres. De bevindingen van de inspecteur zijn neergelegd in het rapport ‘Waarnemingen en Bevindingen van de Markttoezichtinspectie’ (het rapport). 
      
      2. Bestreden besluit I berust op verweerders standpunt dat de apparaten gevaar voor de veiligheid en gezondheid van de mens opleveren. Daartoe wijst verweerder naar het rapport waarin is opgenomen dat de inspecteurs hebben vastgesteld dat het apparaat niet voldoet aan artikel 7 van het Warenwetbesluit explosieveilig materieel 2016 (Wem 2016) in samenhang met artikel 4 van Richtlijn 2014/34/EU (de ATEX-richtlijn) en de artikelen 1.0.1, 1.0.2, 1.0.4, 1.0.6, 1.2.3 en 1.2.7 van bijlage II van deze richtlijn. Tevens voldoet het apparaat niet aan de artikelen 3 en 3a van het Warenwetbesluit Machines in samenhang gelezen met artikel 5 van Richtlijn 2006/42/EG (de Machinerichtlijn) en de artikelen 1.1.2, 1.3.2, 1.5.5, 1.5.7 en 1.5.13 van bijlage I van die richtlijn. Daarnaast was de bij de apparaten behorende handleiding onvolledig en voor de doelgroep onduidelijk. Op grond hiervan concludeerden de inspecteurs dat het apparaat gevaar opleverde. Gelet op de kans op blootstelling aan dat gevaar, beschouwden de inspecteurs het risico op ernstig of fataal letsel als gevolg van dat gevaar als ernstig. 
      
      3. Bij bestreden besluit II heeft verweerder overwogen dat de brief van 16 november 2017 niet op rechtsgevolg is gericht en om die reden niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Eiseres kon geen bezwaar maken tegen deze brief. 
      
      4. Het wettelijk kader, voor zover hier van belang, is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak. 
      
      
      
      
      
      
        
          Ten aanzien van het beroep tegen bestreden besluit I (ROT 20/373)
        
      
      
      5. Eiseres vermeldt in het beroepschrift dat als herhaald en ingelast moet worden beschouwd al hetgeen in bezwaar door haar is gesteld. Zij voert aan dat verweerder zich ten onrechte tot haar als importeur heeft gewend in plaats van tot de fabrikant. Verder voert zij aan dat verweerder haar ten onrechte verantwoordelijk houdt voor het bedrijfsongeval en dat daaruit ten onrechte het gevaarlijke karakter van de apparaten wordt afgeleid. Het ongeval is te wijten aan een onjuist gebruik van het apparaat, hetgeen buiten de macht van eiseres ligt. Daarnaast betoogt eiseres dat door het oordeel van non-conformiteit enkel te baseren op de bevindingen van de inspecteurs, de beoordeling die verweerder heeft gemaakt niet in overeenstemming is met de conformiteitsbeoordelingsprocedure zoals deze is vervat in Verordening (EG) 765/2008. Deze waarnemingen kunnen niet kwalificeren als een passende risicobeoordeling waarbij rekening wordt gehouden met de aard van het gevaar en de kans dat het zich voordoet. Voorts is verweerder volgens eiseres ten onrechte en in strijd met artikel 19 van Verordening 765/2008 voorbij gegaan aan het door SGS Baseefa afgegeven certificaat. Ook heeft verweerder nagelaten dit notified body om een reactie te vragen. Voorts voert eiseres aan dat verweerder alleen heeft beoordeeld of de lasten ten tijde van het nemen van het primaire besluit terecht zijn opgelegd. Met het staken van de verkoop, het informeren van de eindgebruikers en met de uitvoering van de door haar voorgestelde maatregelen in het Plan van Aanpak, waarmee het apparaat (weer) in overeenstemming is gebracht met alle eisen, stelt eiseres dat zij uitvoering heeft gegeven aan de opgelegde lasten. Ten onrechte heeft verweerder niet beoordeeld of de lasten gelet op de omstandigheden ten tijde van de heroverweging (ex nunc) konden worden opgeheven. Dit verdraagt zich volgens eiseres niet met artikel 7:11 van de Awb.
      
    
    
      6.1
      De vermelding in het beroepschrift dat als herhaald en ingelast moet worden beschouwd al hetgeen in bezwaar door eiseres is gesteld, vormt naar vaste rechtspraak geen grond waarop de rechter dient in te gaan. Dit zou alleen anders zijn indien eiseres onderbouwt waarom het bestuursorgaan in haar visie ontoereikend op de gronden in bezwaar is ingegaan (bijv. ECLI:NL:CBB:2020:83). Een dergelijke onderbouwing ontbreekt, zodat de rechtbank dit betoog terzijde laat.
      
    
    
      6.2.
      Het betoog dat verweerder zich tot de fabrikant had moeten wenden, slaagt niet. Artikel 21, tweede lid, van de Warenwet is gericht tot ‘degene die de waar verhandelt of heeft verhandeld’. Duidelijk is dat eiseres onder het bereik van die norm valt nu zij de apparaten importeert en onder eigen naam verhandelt.
      
    
    
      6.3
      Hoewel het bedrijfsongeval de directe aanleiding heeft gevormd om de door eiseres verhandelde apparaten te controleren op conformiteit met de Warenwet, speelt het ongeval zelf en de omstandigheden waaronder dit heeft plaatsgevonden geen rol bij het nemen van het bestreden besluit. De conclusies van de inspecteurs dat de apparaten gevaar opleveren, heeft de aanleiding gevormd de lasten aan eiseres op te leggen. 
      
      
        6.4.1
        Artikel 21 van de Warenwet vormt de grondslag van de aan eiseres opgelegde lasten. Voor de bevoegdheid van verweerder om maatregelen te gelasten is bepalend of waren ‘naar het oordeel van Onze Minister gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens gevaar opleveren voor de veiligheid van zaken’. De formulering ’naar het oordeel van Onze Minister’ betekent dat de rechtbank de beoordeling van het gevaar dat waren volgens verweerder opleveren met terughoudendheid beoordeelt. Wel beoordeelt de rechtbank zonder terughoudendheid of verweerder van de juiste feiten is uitgegaan en of de motivering die hij aan zijn besluit en grondslag legt deugdelijk is. Bij de wijze waarop verweerder de feiten vaststelt en zijn besluit motiveert, is het bepaalde in de artikelen 19, 20 en 21 van Verordening 765/2008 van belang.
        
      
      
        6.4.2
        In het rapport hebben de inspecteurs een lijst van Non-conformiteit Tekortkomingen opgenomen die de punten vermeldt waarop de apparaten niet conform bijlage II van de ATEX-richtlijn en de Machinerichtlijn zijn, waarbij per feitelijk geconstateerde non-conformiteit is toegelicht waaruit deze bestond. Voorts hebben de inspecteurs een gevaaromschrijving gegeven waarin zij hebben onderbouwd waarom zij van mening zijn dat het risico van explosie en brand hoog was, waarbij ernstige brandwonden het gevolg zouden kunnen zijn. In het rapport is onder meer vermeld dat de handleiding niet makkelijk te begrijpen was, niet was opgesteld in de talen van de eindgebruiker en dat daarin met name onvoldoende is ingegaan op veiligheidsinstructies met betrekking tot de plaatsing van het apparaat. Ook is onvoldoende ingegaan op het gebruik van een juiste (explosiebestendige) stekker en wandcontactdoos en worden de vereiste stekkers niet met het apparaat meegeleverd. Zoals ook het door eiseres ingeschakelde keuringsbedrijf DEKRA concludeerde in haar reactie op de lijst van tekortkomingen, bestaat daarmee de kans dat een verkeerde stekker wordt gekozen die niet explosieveilig is uitgevoerd, waardoor bij het trekken van de stekker uit het stopcontact een vonk kan ontstaan die een mogelijk aanwezig explosief mengsel kan doen ontsteken. Daarnaast is de opvangcontainer (jerrycan) een open bron waaruit damp kan komen. Na destillatie, waarbij de ventilator in het apparaat automatisch wordt uitgeschakeld, blijven dampen van het vluchtige destillaat uit de jerrycan komen waardoor langzaam maar zeker een gevaarlijke damp in de behuizing, maar ook rondom het apparaat (zone 0) kan ontstaan. DEKRA heeft dat tijdens de hoorzitting in bezwaar bevestigd. Voorts hebben de inspecteurs in het rapport vermeld dat het apparaat niet zoveel mogelijk een gesloten behuizing heeft en dat de vul- en afvoeropeningen niet zodanig zijn ontworpen en uitgevoerd dat emissies van ontvlambaar materiaal bij het vullen en ledigen zoveel mogelijk worden beperkt. Zo kan er tijdens het destillatieproces overdruk in de ketel ontstaan. De deksel die moet zorgen voor een hermetische afdichting van de ketel is echter zodanig ontworpen dat deze in geval van overdruk tevens dienst doet als drukontlastingsklep. Het apparaat voorziet er echter niet in dat de vrijgekomen hete dampen worden afgevoerd, zodat in de omgeving een hete, brandbare damp kan ontstaan, waarbij de kans op een explosie en/of brand groot is. Ook is in het rapport vermeld dat lekkage te verwachten en voorzienbaar is. Omdat het apparaat brandbare en vluchtige stoffen destilleert, levert lekkage brandgevaar op. Ook DEKRA heeft geconstateerd dat de noodzakelijke onderhoudsvoorschriften (naar aard en frequentie) ontbreken die noodzakelijk zijn om een lekkage te voorkomen. 
        
      
      
        6.4.3
        Eiseres heeft in beroep de in het bestreden besluit genoemde tekortkomingen niet inhoudelijk bestreden. Gelet daarop staan die vast. Op basis daarvan heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de apparaten gevaar opleveren voor de veiligheid en de gezondheid van de mens en de veiligheid van zaken. De rechtbank ziet in het algemene betoog van eiseres over Verordening 765/2008 geen grond voor het oordeel dat de verrichte risicobeoordeling niet passend is. Verweerder heeft de aard van het gevaar beschreven en de kans op het verwezenlijken van het risico als hoog beoordeeld. Die motivering is in het licht van de geconstateerde tekortkomingen, in onderlinge samenhang bezien, toereikend. Anders dan eiseres veronderstelt bestaat er geen algemene verplichting voor verweerder om te motiveren op welke punten zijn beoordeling afwijkt van die van een keuringsinstantie. Zoals hiervoor al overwogen heeft eiseres de tekortkomingen in beroep niet inhoudelijk betwist, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder nader had moeten motiveren hoe zijn beoordeling zich verhoudt tot het certificaat dat door SGS Baseefa is afgegeven. Uit de stukken blijkt dat verweerder wel heeft gevraagd om een reactie van SGS Baseefa, maar dat die maar beperkt van waarde bleek; het onderzoek van die keuringsinstelling, dat betrekking had op het apparaat zoals dat door de fabrikant aan eiseres is geleverd, ging deels uit van Noord-Amerikaanse normen en zag niet op het apparaat zoals eiseres dat onder eigen naam en met eigen handleiding verhandelde. Verweerder hoefde in het bestreden besluit niet in te gaan op het nieuwe certificaat dat SGS Baseefa hangende bezwaar heeft afgegeven, nu eiseres dat niet aan verweerder heeft doen toekomen en het niet op de weg van verweerder lag om daar bij eiseres navraag naar te doen of ambtshalve onderzoek naar in te stellen. Indien eiseres meent dat zij met dit certificaat samen met het uitvoeren van haar plan van aanpak de apparaten in conformiteit heeft gebracht, staat het haar vrij verweerder te verzoeken tot opheffing, dan wel herroeping van de lasten over te gaan. Dat gaat echter het bestek van deze procedure te buiten. Dat verweerder, zoals eiseres stelt, geen actie heeft ondernomen richting SGS Baseefa terwijl dat op grond van zijn eigen beleid wel zou moeten, is voor de beoordeling die in deze procedure moet plaatsvinden, niet van belang.  
        
      
    
    
      6.5
      Gelet op het vorenstaande heeft verweerder voldoende gemotiveerd dat het apparaat gevaar oplevert voor de veiligheid of de gezondheid van de mens en was hij bevoegd op grond van artikel 21 van de Warenwet de lasten aan eiseres op te leggen.
      
    
    
      6.6
      Het betoog van eiseres dat de tweede last, zoals gewijzigd bij bestreden besluit I onvoldoende duidelijk is, slaagt niet. Bij bestreden besluit I heeft verweerder de tweede last geherformuleerd. De last luidt thans: 
      
      
        “ [naam eiseres] dient het door haar geleverde Hamach URS 600 (xx) op grond van artikel 21, tweede lid, van de Warenwet terug te nemen. Zij hoeft een concrete Hamach URS 600 (xx) niet terug te nemen indien de geconstateerde gevaren, opgenomen in de Lijst van Non-conformiteit Tekortkomingen in de bijlage zijn weggenomen. [naam eiseres] dient uiterlijk 15 december 2017 de inspectie SZW hierover te informeren.”
      
      
      
        Deze last is net als de initieel aan eiseres opgelegde last gebaseerd op artikel 21 van de Warenwet, zodat het betoog van eiseres dat een grondslagwijziging heeft plaatsgevonden geen doel treft. Daarbij komt dat hoewel de nadruk bij de initieel opgelegde last lag op het normconform maken van het apparaat, de strekking van beide lasten gelijk is. Eiseres dient de producten terug te nemen, tenzij de geconstateerde gevaren zijn weggenomen. In de hergeformuleerde last komt beter tot uitdrukking dat als uitgangspunt heeft te gelden dat eiseres de apparaten dient terug te nemen, tenzij de geconstateerde gevaren zijn weggenomen. Daarmee sluit de last aan bij artikel 21, tweede lid van de Warenwet. Bovendien is uit de huidige last eenvoudiger en duidelijker vast te stellen welke gevaren moeten worden weggenomen. 
      
      
    
    
      6.7
      Het betoog van eiseres dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat het gevaaraspect in dit geval zwaarder dient te wegen dan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, slaagt niet, reeds omdat verweerder dat niet heeft overwogen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld en ook in redelijkheid kunnen stellen dat de (economische) belangen van eiseres het apparaat te mogen blijven verhandelen, niet opwegen tegen het (algemeen) belang van de veiligheid en gezondheid van mensen en/of de veiligheid van zaken. Eiseres heeft geen andere omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan moet worden aangenomen dat de lasten onevenredig zijn. Voor zover zij betoogt dat andere – volgens haar minder veilige – apparaten niet worden verboden en daardoor sprake is van rechtsongelijkheid, kan haar dat niet baten. In dit geval is immers vastgesteld dat het door eiseres verhandelde apparaat niet voldoet aan de geldende wet- en regelgeving. Eiseres heeft geen vergelijkbare gevallen genoemd waartegen verweerder niet optreedt. Daarbij acht de rechtbank overigens nog van belang dat verweerder beperkte capaciteit heeft zodat niet iedere overtreding in beeld komt en evenmin tegen iedere overtreding onmiddellijk handhavend kan worden opgetreden. In dit geval bestond er ten aanzien van de door eiseres verhandelde apparaten vanwege het incident dat heeft plaatsgehad een directe aanleiding een inspectie uit te voeren. Er bestaat daarom geen grond voor het oordeel dat verweerder willekeurig heeft gehandeld ten aanzien van eiseres.
      
    
    
      6.8
      Eiseres heeft een plan van aanpak opgesteld om de apparaten weer in overeenstemming te brengen met de geldende eisen van productveiligheid. In dit plan van aanpak staat onder meer beschreven welke acties zij heeft genomen en welke acties zij nog zal nemen om de nieuw uit te leveren apparaten, maar ook de reeds uitgeleverde apparaten in conformiteit te brengen. Eiseres wijst er weliswaar op dat onder meer de handleiding in samenspraak met DEKRA is aangepast, dat de veiligheidslabels opnieuw zijn ontworpen en dat zij met de eindgebruikers van reeds uitgeleverde apparaten in contact zal treden om de non-conformiteit weg te nemen, maar uit het plan van aanpak blijkt dat deze maatregelen nog niet zijn doorgevoerd. Verweerder stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat met een nog niet uitgevoerd plan van aanpak het geconstateerde gevaar niet is weggenomen. Dit is in overeenstemming met artikel 21, vierde lid, van Verordening 765/2008 nu voor opheffing of wijziging van een maatregel vereist is dat een marktdeelnemer aantoont dat hij doeltreffende stappen heeft ondernomen. Dat betekent dat het gevaar door de genomen stappen moet zijn weggenomen. Het is niet aan verweerder om het plan van aanpak te toetsen en op voorhand te beoordelen of daarmee de gevaren naar verwachting worden weggenomen. Hoewel begrijpelijk is dat eiseres deze duidelijkheid wil, is het haar eigen verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de apparaten (weer) voldoen aan de van toepassing zijnde wet- en regelgeving en dat door een keuringsinstelling te laten vaststellen. Eiseres heeft ten tijde van het nemen van bestreden besluit I niet aangetoond dat zij volledig aan de last heeft voldaan en dat het apparaat geen gevaar meer oplevert, zodat verweerder in het plan van aanpak geen aanleiding heeft hoeven zien de last te herroepen. 
      
      7. De beroepsgronden tegen bestreden besluit I slagen niet.
      
      
        
          Ten aanzien van het beroep tegen bestreden besluit II (ROT 20/423)
        
      
      
      8. Bij brief van 16 november 2017 is eiseres geïnformeerd over het oordeel van de Inspectie SZW dat de onderzochte apparaten niet voldoen aan de warenwetgeving. In verband daarmee mag het product niet in de handel worden gebracht of worden gebruikt. Door de apparaten in de handel te brengen, was eiseres in overtreding. Tevens wordt eiseres gewaarschuwd dat bij een volgende overtreding zal worden overgegaan tot het opmaken van een boeterapport of van een proces-verbaal. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres tegen deze brief bij bestreden besluit II niet-ontvankelijk verklaard, omdat die brief niet op rechtsgevolg is gericht en derhalve niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, zodat daartegen geen bezwaar kon worden gemaakt. 
      
      
      9. In dit geval is reeds bij het primaire besluit vastgesteld dat inspecteurs hebben geconstateerd dat de apparaten niet in overeenstemming zijn met de artikelen 4 en bijlage II van de ATEX-richtlijn en bijlage I van de Machinerichtlijn en een gevaar opleveren voor de veiligheid en gezondheid van de mens. Daarbij is vastgesteld dat eiseres door de apparaten in de handel te brengen artikel 2 van het Wem 2016 en artikel 4 van de ATEX-richtlijn heeft overtreden en zijn haar de lasten opgelegd, waarbij eiseres is gelast om per direct het in de handel brengen van de apparaten te staken. Met de brief van 16 november 2017 is geen rechtsgevolg ingetreden, althans geen verderstrekkend rechtsgevolg dan waar het primaire besluit op was gericht. De in de brief vervatte constatering dat het product niet in de handel mag worden gebracht is niet aan te merken als een rechtshandeling. Dat de apparaten niet in de handel mogen worden gebracht vloeit immers rechtstreeks voort uit artikel 2 van het Wem 2016 en vloeit bovendien reeds voort uit het primaire besluit. 
      
      10. Evenmin is de brief van 16 november 2017 aan te merken als een rechtsoordeel waartegen een rechtsgang open staat. In deze brief wordt weliswaar een waarschuwing gegeven dat bij een volgende overtreding overgegaan zal worden tot het opmaken van een boeterapport, maar een waarschuwing is in beginsel geen besluit (vergelijk de uitspraken van het CBb van 10 juli 2018, ECLI:NL:CBB:2018:374 en 20 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:175, en van de ABRvS van 2 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1449). In dit geval bestaan onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat deze waarschuwing gelijk moet worden gesteld met een besluit. Het betreft hier immers geen op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing die voorwaarde is voor het toepassen van verdere sanctiebevoegdheden. Indien eiseres bij een volgende constatering van overtreding een sanctie wordt opgelegd, kan zij daartegen rechtsmiddelen aanwenden, waarbij zij de rechtsvraag of de apparaten voldoen aan de essentiële veiligheids- en gezondheidseisen ten volle ter sprake kan brengen. Het aanwenden van rechtsmiddelen tegen een vanwege een tweede overtreding opgelegde bestuurlijke sanctie is in dit geval niet onevenredig bezwarend. Daarbij acht de rechtbank nog van belang dat eiseres deze rechtsvraag te berde kan brengen in een procedure waarin zij verweerder verzoekt de lasten te herroepen, aangezien deze zijn gebaseerd op dezelfde tekortkomingen als in voormelde brief zijn vermeld. Om antwoord te krijgen op haar rechtsvraag is eiseres dus niet uitsluitend aangewezen op een (gerechtelijke) procedure naar aanleiding van een bestraffende sanctie. Dat eiseres het onwenselijk acht een vordering bij de civiele rechter in te stellen om antwoord te krijgen op haar rechtsvragen, acht de rechtbank ook om deze reden geen grond om de brief van 16 november 2017 met een besluit gelijk te stellen (vergelijk de uitspraak van de ABRvS van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2554).
      
      11. Nu de brief van 16 november 2017 niet op rechtsgevolg is gericht en daarom geen besluit is en evenmin met een besluit is gelijk te stellen, heeft verweerder het bezwaar daartegen terecht niet-ontvankelijk verklaard. 
      
      12. De beroepsgronden tegen bestreden besluit II slagen evenmin. Daarom zijn beide beroepen ongegrond. 
      
      13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. H. Bedee en mr. J.D.M. Nouwen, leden, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 29 juni 2021.
    
    
    
    
      
        De griffier en de voorzitter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
      
    
    
    
    
      griffier	voorzitter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
    
    
    
    
    
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      
        Verordening 765/2008/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 juli 2008 tot vaststelling van de eisen inzake accreditatie en markttoezicht betreffende het verhandelen van producten en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 339/93.
      
    
    
    
      Artikel 19
      Markttoezichtmaatregelen
    
    1. De markttoezichtautoriteiten controleren op toereikende schaal en op passende wijze de kenmerken van producten door middel van een verificatie van de documenten en, zo nodig,
    
      fysieke en laboratoriumcontroles op basis van geschikte monsters. Hierbij houden zij rekening met gevestigde beginselen van risicobeoordeling, klachten en andere informatie.
      Markttoezichtautoriteiten kunnen van marktdeelnemers verlangen dat deze de documenten en informatie beschikbaar stellen die de autoriteiten noodzakelijk achten om hun activiteiten uit te voeren, en, zo nodig en gerechtvaardigd, de bedrijfsruimten van de marktdeelnemers betreden en de nodige monsters van de producten nemen. Wanneer zij dat nodig achten, mogen de autoriteiten van de lidstaten producten die een ernstig risico met zich meebrengen, vernietigen of op een andere manier onbruikbaar maken. Indien marktdeelnemers testverslagen of certificaten overleggen die conformiteit aantonen en die zijn afgegeven door een geaccrediteerde conformiteitsbeoordelingsinstantie, houden de markttoezichtautoriteiten terdege rekening met dergelijke verslagen of certificaten.
    
    2. Markttoezichtautoriteiten nemen passende maatregelen om gebruikers op hun grondgebied binnen een passende termijn te waarschuwen voor de gevaren die zij hebben vastgesteld met betrekking tot een product, teneinde het risico op verwonding of andere schade te verminderen. Zij werken met marktdeelnemers samen bij maatregelen ter
    voorkoming of beperking van de risico's van producten die deze marktdeelnemers op de markt aanbieden.
    3. Wanneer de markttoezichtautoriteiten van een lidstaat besluiten een in een andere lidstaat vervaardigd product uit de handel te nemen, stellen zij de betrokken marktdeelnemer op de
    hoogte op het adres dat is aangegeven op het product in kwestie of in de bij het product gevoegde documentatie.
    4. Markttoezichtautoriteiten voeren hun taken onafhankelijk, onpartijdig en onbevooroordeeld uit.
    5. Markttoezichtautoriteiten nemen waar nodig vertrouwelijkheid in acht ter bescherming van commerciële geheimen of persoonlijke gegevens, overeenkomstig nationaal recht, behoudens het vereiste dat informatie krachtens deze verordening zo breed mogelijk openbaar moet worden gemaakt om de belangen van de gebruikers in de Gemeenschap te beschermen.
    
    
      Artikel 20
      Producten die een ernstig risico vertonen
    
    1. Lidstaten zien erop toe dat producten die een ernstig risico vertonen en snel ingrijpen vereisen, inclusief ernstige risico's waarvan het effect niet onmiddellijk is, worden teruggeroepen of uit de handel worden genomen of dat wordt verboden deze producten op hun markt aan te bieden; zij zorgen ervoor dat de Commissie overeenkomstig artikel 22 onverwijld in kennis wordt gesteld.
    2. De beslissing of een product al dan niet een ernstig risico meebrengt, wordt genomen op basis van een passende risicobeoordeling die rekening houdt met de aard van het gevaar
    
      en de kans dat het zich voordoet. De mogelijkheid een hoger veiligheidsniveau te bereiken, of de beschikbaarheid van andere producten met een geringere risicograad zijn geen gronden om ervan uit te gaan dat een product een ernstig risico met zich
      meebrengt.
    
    
    
      Artikel 21
      Beperkende maatregelen
    
    1. Wanneer een lidstaat op grond van de relevante communautaire harmonisatiewetgeving besluit het op de markt aanbieden van een product te verbieden of te beperken of het
    product uit de handel te nemen of terug te roepen, zorgt hij ervoor dat deze maatregel evenredig is en nauwkeurig is gemotiveerd.
    2. Dergelijke maatregelen worden onverwijld ter kennis gebracht van de desbetreffende marktdeelnemer, die tegelijkertijd wordt ingelicht over de rechtsmiddelen die hem volgens de wetgeving van de betrokken lidstaat ter beschikking staan en over de termijnen die hij daarbij in acht moet nemen.
    3. Voordat een maatregel als bedoeld in lid 1 wordt vastgesteld, krijgt de betrokken marktdeelnemer gelegenheid binnen een passende termijn van ten minste tien dagen gehoord te worden, tenzij een dergelijke raadpleging niet mogelijk is wegens de
    
      urgentie van de maatregel op grond van in de relevante communautaire harmonisatiewetgeving opgenomen eisen inzake gezondheid, veiligheid of andere redenen ten aanzien van algemene belangen. Wanneer actie werd ondernomen zonder
      de marktdeelnemer te horen, wordt hem de mogelijkheid geboden zo snel mogelijk te worden gehoord, en de genomen actie wordt snel nadien heroverwogen.
    
    4. Elke maatregel als bedoeld in lid 1 wordt terstond ingetrokken of gewijzigd indien de marktdeelnemer aantoont dat hij doeltreffende stappen heeft ondernomen.
    
    
      
        Warenwet
      
    
    
    
      Artikel 1
    
    1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
    (…)
    e.	verhandelen: het te koop aanbieden, uitstallen, tentoonstellen, verkopen, afleveren of voorhanden hebben of in voorraad hebben van een waar.
    
    
      Artikel 21
    
    1. Indien waren naar het oordeel van Onze Minister gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens, of indien het technische voortbrengselen betreft, tevens gevaar opleveren voor de veiligheid van zaken, kan hij met het oog op de bescherming van die belangen degene die de waar of het voortbrengsel verhandelt of heeft verhandeld, gelasten om de houders dan wel de vermoedelijke houders van die waar onverwijld en op doeltreffende wijze op de hoogte te stellen van het gevaar. Degene tot wie de last is gericht, geeft daaraan onverwijld gevolg.
    2. Indien waren, niet zijnde eet- of drinkwaren, naar het oordeel van Onze Minister gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens, of gevaar opleveren voor de veiligheid van zaken, kan hij met het oog op de bescherming van die belangen degene die de waar verhandelt of heeft verhandeld, gelasten de verhandeling daarvan te staken dan wel al de noodzakelijke maatregelen te treffen om die waar terug te nemen. Degene tot wie de last is gericht, geeft daaraan onverwijld gevolg.
    3. Het niet uitvoeren van een door Onze Minister gegeven last als bedoeld in het tweede lid is een misdrijf.
    Richtlijn 2014/34/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake apparaten en beveiligingssystemen bedoeld voor gebruik op plaatsen waar ontploffingsgevaar kan heersen (ATEX-Richtlijn)
    
    
      Artikel 4
      
        Essentiële veiligheids- en gezondheidseisen 
      
      De producten moeten voldoen aan de in bijlage II opgenomen essentiële veiligheids- en gezondheidseisen die daarop van toepassing zijn, rekening houdende met hun bedoelde gebruik.
    
    
    
      Artikel 6
      
        Verplichtingen van fabrikanten
      
    
    1. Wanneer zij hun producten in de handel brengen of gebruiken voor eigen doeleinden, waarborgen fabrikanten dat deze werden ontworpen en vervaardigd overeenkomstig de essentiële veiligheids- en gezondheidseisen beschreven van bijlage II.
    2. Fabrikanten stellen de in de bijlagen III tot en met IX bedoelde technische documentatie op en voeren de in artikel 13 bedoelde relevante conformiteitsbeoordelingsprocedure uit of laten deze uitvoeren. 
    
    
      Wanneer met die procedure is aangetoond dat het product, dat geen component is, aan de toepasselijke eisen voldoet, stellen fabrikanten een EU-conformiteitsverklaring op en brengen zij de CE-markering aan. 
    
    
    
      Wanneer met de toepasselijke conformiteitsbeoordelingsprocedure is aangetoond dat de component aan de toepasselijke eisen voldoet, stellen fabrikanten een schriftelijke conformiteitsverklaring op als bedoeld in artikel 13, lid 3. 
      Fabrikanten zien erop toe dat elk product vergezeld gaat van een kopie van de EU-conformiteitsverklaring of van de conformiteitsverklaring, al naargelang. Wanneer een groot aantal producten wordt geleverd aan één gebruiker, mag de partij of zending in kwestie evenwel vergezeld gaan van één kopie.
    
    3. Fabrikanten bewaren de technische documentatie en de EU-conformiteitsverklaring of, indien van toepassing, de conformiteitsverklaring tien jaar nadat het product in de handel is gebracht.
    4. Fabrikanten zorgen ervoor dat zij beschikken over procedures om de conformiteit van hun serieproductie met deze richtlijn te blijven waarborgen. Er wordt terdege rekening gehouden met veranderingen in het ontwerp of in de kenmerken van het product en met veranderingen in de geharmoniseerde normen of andere technische specificaties waarnaar in de conformiteitsverklaring van het product is verwezen. 
    
    
      Indien dit rekening houdend met de risico’s van een product passend wordt geacht, voeren fabrikanten met het oog op de bescherming van de gezondheid en veiligheid van de gebruikers steekproeven uit op de op de markt aangeboden producten, onderzoeken zij klachten, non-conforme producten en teruggeroepen producten en houden daarvan zo nodig een register bij, en houden zij de distributeurs op de hoogte van dergelijk toezicht.
    
    5. Fabrikanten zorgen ervoor dat op apparaten die zij in de handel hebben gebracht een type-, partij- of serienummer, dan wel een ander identificatiemiddel is aangebracht, of wanneer dit door de omvang of aard van het apparaat niet mogelijk is, dat de vereiste informatie op de verpakking of in een bij het apparaat gevoegd document is vermeld.
    6. Fabrikanten zorgen ervoor dat producten, die geen componenten zijn, en die zij in de handel hebben gebracht, voorzien zijn van het specifieke merkteken van explosiepreventie en, indien van toepassing, van de andere merktekens en informatie die worden genoemd in punt 1.0.5 van bijlage II.
    7. Fabrikanten vermelden op het product hun naam, hun geregistreerde handelsnaam of geregistreerde merknaam en het postadres waarop contact met hem kan worden opgenomen, of wanneer dit niet mogelijk is, op de verpakking of in een bij het product gevoegd document. Het adres geeft één enkele plaats aan waar de fabrikant kan worden gecontacteerd. De contactgegevens worden gesteld in een voor eindgebruikers en markttoezichtautoriteiten gemakkelijk te begrijpen taal. 
    8. Fabrikanten zien erop toe dat het product vergezeld gaat van instructies en informatie aangaande de veiligheid, in een door de betrokken lidstaat bepaalde taal die de eindgebruikers gemakkelijk kunnen begrijpen. Die instructies en informatie aangaande de veiligheid, alsmede eventuele etikettering, moeten duidelijk en begrijpelijk zijn.
    9. Fabrikanten die van mening zijn of redenen hebben om aan te nemen dat een door hen in de handel gebracht product niet in overeenstemming is met deze richtlijn, nemen onmiddellijk de nodige corrigerende maatregelen om het product in overeenstemming te brengen of zo nodig uit de handel te nemen of terug te roepen. Bovendien brengen fabrikanten, indien het product een risico vertoont, de bevoegde nationale autoriteiten van de lidstaten waar zij het product op de markt hebben aangeboden hiervan onmiddellijk op de hoogte, waarbij zij in het bijzonder de niet-conformiteit en alle genomen corrigerende maatregelen uitvoerig beschrijven. 
    10. Fabrikanten verstrekken op een met redenen omkleed verzoek van een bevoegde nationale autoriteit aan deze autoriteit op papier of elektronisch alle benodigde informatie en documentatie om de conformiteit van het drukvat met deze richtlijn aan te tonen, in een taal die deze autoriteit gemakkelijk kan begrijpen. Op verzoek van deze autoriteit verlenen zij medewerking aan eventuele maatregelen waarmee de risico’s van de door hen in de handel gebrachte producten worden weggenomen.
    
    
      Bijlage II
      
        Essentiele veiligheids- en gezondheidseisen betreffende het ontwerp en de bouw van de apparaten en beveiligingssystemen bedoeld voor gebruik op plaatsen waar ontploffingsgevaar kan heersen
      
    
    
    1.	Gemeenschappelijke eisen voor apparaten en beveiligingssystemen
    
    
      1.0.
      
          	Algemene eisen
      
      
        1.0.1
        
          Principes van de geïntegreerde explosiebeveiliging
        
        
        
          In het ontwerp van apparaten en beveiligingssystemen die zijn bestemd om te worden gebruikt in een omgeving waar ontploffingsgevaar kan heersen, moet de explosiebeveiliging zijn geïntegreerd. 
          De constructeur neemt met het oog hierop maatregelen om: 
        
        
          
            in de eerste plaats zo mogelijk te voorkomen dat de apparaten en beveiligingssystemen zelf een explosieve omgeving doen ontstaan, 
          
          
            de ontvlamming van een explosieve omgeving te verhinderen, rekening houdend met de aard van elke elektrische of niet-elektrische ontstekingsbron, 
          
          
            ingeval zich ondanks alles een explosie voordoet die direct of indirect personen en, in voorkomend geval, huisdieren of goederen in gevaar kan brengen, deze onmiddellijk te stoppen en/of de zone die wordt getroffen door de vlammen en de druk die door een explosie worden veroorzaakt te beperken om tot een voldoend veiligheidsniveau te komen.
          
        
        
      
      
        1.0.2.
        Bij het ontwerpen en de bouw van apparaten en beveiligingssystemen moet rekening worden gehouden met eventuele gebreken in de werking teneinde gevaarlijke situaties zoveel mogelijk te vermijden. 
        
        
          Er dient rekening te worden gehouden met eventueel verkeerd gebruik dat redelijkerwijze kan worden verwacht.
        
        
      
      
        1.0.4.
        
          Omgevingsomstandigheden
        
        
        
          Bij het ontwerpen en de bouw van apparaten en beveiligingssystemen dient te worden uitgegaan van de bestaande of te verwachten omgevingsomstandigheden.
        
        
      
      
        1.0.6.
        
          Gebruiksaanwijzing
        
        
        a. a) Bij alle apparaten en beveiligingssystemen moet een gebruiksaanwijzing zijn gevoegd waarin minstens de volgende gegevens vermeld zijn: 
        
        
          
            een herhaling van de gegevens die voor het merken zijn voorgeschreven, behalve het partij- of serienummer (zie punt 1.0.5), eventueel aangevuld met gegevens die van belang zijn voor het onderhoud (bv. adres van reparateurs enz.), 
          
          
            instructies voor het zonder gevaar: 
          
        
        
          -  in bedrijf stellen, 
          -  gebruiken, 
          -  monteren, demonteren,
          -  onderhouden (en het verhelpen van storingen),
          -  installeren,
          -  afstellen,
        
        
          
            zo nodig het aangeven van gevaarlijke zones nabij inrichtingen voor drukontlasting,
          
          
            zo nodig instructies voor de opleiding,
          
          
            de nodige gegevens om met kennis van zaken vast te stellen of een apparaat van een bepaalde categorie of een beveiligingssysteem zonder gevaar gebruikt kan worden op de beoogde plaats en onder de beoogde bedrijfsomstandigheden,
          
          
            elektrische parameters, gegevens over druk, maximale oppervlaktetemperaturen of andere grenswaarden,
          
          
            zo nodig bijzondere gebruiksomstandigheden, inclusief aanwijzingen in verband met een mogelijk verkeerd gebruik dat naar de ervaring leert kan voortkomen,
          
          
            zo nodig de belangrijkste eigenschappen van instrumenten die op het apparaat of het beveiligingssysteem gemonteerd kunnen worden.
          
        
        
        b) De gebruiksaanwijzing omvat de tekeningen en schema’s die nodig zijn voor het in bedrijf stellen, het onderhoud, de inspectie, het nagaan van de goede werking en, in voorkomend geval, de reparatie van het apparaat of het beveiligingssysteem alsmede alle dienstige aanwijzingen, met name op veiligheidsgebied.
        
        c) De documentatie over het apparaat of het beveiligingssysteem mag wat betreft de veiligheidsaspecten niet in strijd zijn met de gebruiksaanwijzing.
        
      
      
        1.2.3.
        
          Gesloten constructie en voorkomen van lekken
        
        
        
          Apparaten waaruit ontvlambaar gas of stof kan vrijkomen moeten zoveel mogelijk een gesloten behuizing hebben. 
        
        
        
          Wanneer deze apparaten openingen hebben of niet-hermetisch zijn, moeten deze zoveel mogelijk zodanig zijn opgevat dat buiten het apparaat geen explosieve omgeving kan ontstaan ten gevolge van gas- of stofemissies. 
        
        
        
          De vul- en afvoeropeningen moeten zodanig zijn ontworpen en uitgevoerd dat emissies van ontvlambaar materiaal bij het vullen en ledigen zoveel mogelijk worden beperkt.
        
        
      
      
        1.2.7.
        
          Beveiliging tegen andere gevaren
        
        
        
          Apparaten en beveiligingssystemen moeten zodanig zijn ontworpen en gebouwd dat:
        
        
        a. a) elk gevaar voor verwonding of andere schade als gevolg van rechtstreeks of indirect contact wordt vermeden;
        
        b) zich geen oppervlaktetemperaturen op toegankelijke delen van apparaten of stralingen voordoen die een gevaar kunnen teweegbrengen;
        
        c) niet-elektrische gevaren die uit de ervaring zijn gebleken worden uitgesloten;
        
        d) voorziene overbelastingssituaties niet tot een gevaarlijke situatie leiden.
        
        
          Wanneer voor apparaten en beveiligingssystemen de in dit punt bedoelde gevaren geheel of ten dele onder andere wetgeving van de Unie vallen, is deze richtlijn niet van toepassing of houdt zij op van toepassing te zijn voor die apparaten en beveiligingssystemen en voor die gevaren zodra die bijzondere wetgeving van de Unie van toepassing wordt.
        
        
        
          
            Warenwetbesluit explosieveilig materieel 2016
          
        
        
        
          Artikel 2
        
        1. Het is verboden producten in de handel te brengen, in bedrijf te stellen, op de markt aan te bieden of te gebruiken die niet voldoen aan de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.
        2. Het is verboden producten in de handel te brengen of op de markt aan te bieden anders dan met inachtneming van de bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften met betrekking tot het bezigen van vermeldingen of aanduidingen.
        3. Het is verboden producten in de handel te brengen, in bedrijf te stellen, op de markt aan te bieden of te gebruiken, indien de bij of krachtens dit besluit voorgeschreven conformiteitbeoordelingsprocedures niet in acht zijn genomen.
        4. Het is verboden producten te gebruiken anders dan met inachtneming van de voorschriften bij of krachtens dit besluit gesteld met betrekking tot het voorhanden zijn van documenten.
        
        
          Artikel 7
        
        1. Producten voldoen aan de essentiële veiligheids- en gezondheidseisen als vermeld in bijlage II van de richtlijn.
        2. Producten die door de fabrikanten en importeurs in de handel worden gebracht, of die door de distributeurs op de markt worden aangeboden, die in overeenstemming zijn met geharmoniseerde normen of delen daarvan, waarvan de referentienummers in het Publicatieblad van de Europese Unie zijn bekendgemaakt, worden vermoed te voldoen aan de eisen die door die normen of delen daarvan worden bestreken, zoals beschreven in artikel 12 en bijlage II van de richtlijn.