ECLI:NL:GHDHA:2015:2085, Gerechtshof Den Haag, 23-07-2015, 200.171.273/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Voordracht van rechter-commissaris tot inbewaringstelling van bestuurder van failliete B.V. door rechtbank afgewezen en door hof bekrachtigd. Inbewaringstelling van bestuurder niet proportioneel terwijl de curator voldoende andere, minder vergaande mogelijkheden heeft om informatie in te winnen en te verifiëren bij derden.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.171.273/01
    
    
    
      Rekestnummer rechtbank: C/10/14/113 F 
    
    
  
  
    beschikking van 23 juli 2015
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    Mr. M.M.E. Bowmer, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [X b.v.] ,
    
      kantoorhoudende te Dordrecht,
      appellante,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. M.M.E. Bowmer te Dordrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [bestuurder] ,
    
      wonende te [plaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [bestuurder] ,
      advocaat: mr. W.P. Groenendijk te Zwijndrecht.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 4 februari 2014 is de besloten vennootschap [X b.v.] (hierna: [X b.v.] ) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Bowmer voornoemd als curator; als rechter-commissaris is laatstelijk benoemd mr. W. Reinds, rechter in de rechtbank Rotterdam. 
      Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2015 is de voordracht van de rechter-commissaris strekkende tot het geven van een bevel tot het in verzekerde bewaring stellen van [bestuurder] (als middellijk bestuurder van [X b.v.] ) afgewezen. Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van het hof op 10 juni 2015, is de curator van deze beschikking in hoger beroep gekomen en heeft zij het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en de voordracht tot in verzekerde inbewaringstelling van [bestuurder] – zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog toe te wijzen. 
      Bij brief van 13 juli 2015 is namens [bestuurder] een verweerschrift met producties ingediend. 
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2015. Verschenen zijn: de curator en [bestuurder] , bijgestaan door zijn advocaat. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank – samengevat – als volgt geoordeeld.
    
      De rechtbank heeft als uitgangspunt genomen dat [bestuurder] als bestuurder op grond van artikel 105 jo. artikel 106 Fw de curator alle inlichtingen dient te verschaffen en dat hij hiertoe zo nodig gedwongen kan worden krachtens het dwangmiddel van de in verzekerde bewaringstelling conform artikel 87 Fw. Daarbij dient de rechter de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de bestuurder af te wegen tegen het belang van de boedel bij het dwangmiddel. Dit dwangmiddel kan ook worden gebruikt als [bestuurder] weliswaar inlichtingen verschaft, maar daarbij volstaat met ongeloofwaardige verklaringen. Het is aan [bestuurder] om zodanige inlichtingen aan de curator te verstrekken, dat zijn verklaring op waarheid gecontroleerd kan worden.  
      De rechtbank heeft vastgesteld dat [bestuurder] de curator voorziet van inlichtingen en dat hij steeds op vragen van de curator antwoord heeft gegeven, waar mogelijk onder verwijzing naar stukken. Feit is echter dat de standpunten van [bestuurder] en de curator lijnrecht tegenover elkaar staan en dat de curator de verklaringen van [bestuurder] niet geloofwaardig acht. In deze procedure heeft de rechtbank niet kunnen vaststellen wie het gelijk aan zijn of haar zijde heeft. Op grond van het feit dat [bestuurder] in een eerder stadium onjuiste inlichtingen heeft verstrekt over een transactie kan niet worden aangenomen dat hij (ook) onjuiste inlichtingen geeft over andere transacties en activa. De curator kan de juistheid van de verklaringen van [bestuurder] controleren door navraag te doen bij door [bestuurder] genoemde betrokkenen. Zoals [bestuurder] ten aanzien van de transactie met [A b.v.] terecht heeft opgemerkt kan hij geen informatie aanleveren van iets dat niet heeft plaatsgevonden, aldus de rechtbank. De curator kan voorts de rechter-commissaris verzoeken een getuigenverhoor op basis van artikel 66 Fw te gelasten. Wat de containers en de gestaakte administratie daarvan betreft kan de curator navraag doen bij oud-werknemers van de failliet. 
      Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat het pressiemiddel dat artikel 87 Fw beoogt te bieden niet noodzakelijk is om [bestuurder] te dwingen aan zijn inlichtingenplicht te voldoen. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat [bestuurder] gedurende het faillissement verplicht blijft de curator gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen die van belang zijn voor een doelmatige afwikkeling van het faillissement en dat, zo hij daaraan niet zou voldoen, hij desnoods in verzekerde bewaring gesteld kan worden om hem daartoe te dwingen. Daarop heeft de rechtbank de voordracht van de rechter-commissaris afgewezen. 
    
    
    2. De grieven van de curator hebben de kennelijke strekking de zaak in volle omvang aan het hof voor te leggen en kunnen als volgt worden samengevat. 
    De curator is van mening dat de rechtbank de strekking en inhoud van artikel 105 Fw heeft miskend door te oordelen dat de door [bestuurder] verstrekte informatie voor de curator controleerbaar moet zijn. Ondanks het ruime toetsingskader van artikel 87 Fw heeft de rechtbank ten onrechte het door de curator aangedragen bewijsmateriaal niet in de beoordeling betrokken. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [bestuurder] aan zijn informatieplicht voldoet en dat het pressiemiddel van artikel 87 Fw niet noodzakelijk is om [bestuurder] te dwingen aan die plicht te voldoen. Gezien de aanwijzingen dat er gelden en goederen aan de boedel zijn onttrokken is het middel van de in verzekerde bewaringstelling, alle belangen afwegende, volgens de curator proportioneel en passend om de volledige medewerking van [bestuurder] af te dwingen.  
    
    3. [bestuurder] heeft in zijn verweerschrift – kort samengevat – uitdrukkelijk betwist dat hij de curator onvoldoende heeft geïnformeerd. Daarbij heeft hij aangevoerd dat hij nog steeds bereid is de curator – voor zover hij daartoe in staat is – te informeren over de nog openstaande vragen van de curator. Bovendien staan de curator minder vergaande mogelijkheden ter beschikking om de van [bestuurder] ontvangen informatie te verifiëren door derden te benaderen. Niet gebleken is dat [bestuurder] bewust informatie achterhoudt dan wel dat hij gegevens laat verdwijnen of dat vluchtgevaar bestaat. Daarnaast kan de curator rechtsmaatregelen treffen, zoals een faillissementsverhoor en/of een civiele procedure met een voorlopig getuigenverhoor. Overigens ziet [bestuurder] niet in dat hij in geval van daadwerkelijke inbewaringstelling meer informatie kan verstrekken dan hij al gedaan heeft. De inbewaringstelling dient geen enkel redelijk doel en is niet passend en geboden, aldus [bestuurder] . 
    
    4. Ter zitting van het hof hebben de curator en [bestuurder] hun standpunten toegelicht. 
    
    5. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting wordt het volgende overwogen. 
    
    6. Anders dan door de rechtbank in het bestreden vonnis en in het beroepschrift van de curator is vermeld is [X b.v.] niet op 14 februari 2014, maar op 4 februari 2014 (op eigen aangifte) in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement heeft de rechtbank de beslissing op de voordracht van de rechter-commissaris d.d. 28 juli 2014 tot inbewaringstelling van [bestuurder] meerdere keren aangehouden en uiteindelijk bij de bestreden beschikking de voordracht van de rechter-commissaris afgewezen. 
    
    7. Het hof neemt bij de beoordeling van dit hoger beroep als uitgangspunt dat artikel 87 Fw de rechtbank de discretionaire bevoegdheid geeft de in verzekerde bewaringstelling van een gefailleerde (c.q. de bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon) te bevelen wegens het niet nakomen van zijn verplichtingen, waaronder de informatieplicht van artikel 105 (en 106) Fw, of wegens de gegronde vrees voor het niet nakomen van die verplichtingen. De rechtbank is daartoe – anders dan de curator lijkt te suggereren – derhalve niet verplicht en dient daarbij de inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de gefailleerde af te wegen tegen het belang van de boedel bij de toepassing van dit ingrijpende dwangmiddel. Uit de bestreden beschikking blijkt dat de rechtbank deze belangenafweging ook heeft gemaakt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de inbewaringstelling van [bestuurder] in dit stadium niet noodzakelijk is om [bestuurder] te dwingen aan zijn inlichtingenplicht te voldoen. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank over en voegt daar het volgende aan toe.
    
    
      8.1.
      Kern van de verwijten van de curator aan [bestuurder] is dat [bestuurder] haar niet en/of niet juist en/of onvolledig informeert over onder meer de buiten de administratie gehouden transacties en activa van de failliete vennootschap, waaronder containers. Zo zouden transacties (tegen contante betaling), die volgens de curator hebben plaatsgevonden door [X b.v.] , in de periode van kort voor het uitspreken van het faillissement tot op de faillissementsdatum niet in de boeken verantwoord zijn. De curator heeft daarbij melding gemaakt van verkoop van metalen aan (i) [A b.v.] (hierna: [A b.v.] ) op 20 en 21 januari 2014, (ii) [B b.v.] (hierna: [B b.v.] ) op 31 januari 2014 en (iii) [C b.v.] (hierna: [C b.v.] ) op 4 februari 2014. Voorts heeft de curator aangevoerd dat informatie over containers die eigendom van [X b.v.] en mogelijk bij derden aanwezig zijn, ontbreekt, althans onvolledig is. 
    
    
      8.2.
      Ter zake van de transacties met [A b.v.] heeft de curator aangevoerd dat zij contact heeft gehad met [A b.v.] , waarbij facturen en weegbonnen ten name van [X b.v.] zijn overgelegd. Door [bestuurder] is gemotiveerd betwist dat [X b.v.] de door de curator gestelde transacties met [A b.v.] is aangegaan, onder meer aanvoerende dat de begeleidingsbrieven ontbreken en dat op de weegbonnen geen kentekens zijn vermeld. Om hierover meer duidelijkheid te krijgen is het hof van oordeel dat een verhoor van betrokken partijen door de rechter-commissaris aangewezen is, te meer nu de curator geen verklaringen van personeel van [A b.v.] heeft overgelegd en ook kwitanties of betaalbewijzen, waaruit blijkt wie namens [X b.v.] de contante betalingen in ontvangst heeft genomen, ontbreken. Met betrekking tot de verkoop aan [B b.v.] wordt overwogen dat [bestuurder] erkend heeft dat die heeft plaatsgevonden en dat hij alsnog gehouden is het contant ontvangen bedrag van € 9.334,50 aan de boedel af te dragen. [bestuurder] heeft daarvoor eerder een betalingsregeling aangeboden die door de curator is afgewezen. Wat betreft de transactie met [C b.v.] heeft [bestuurder] aangevoerd dat deze niet heeft plaatsgevonden door [X b.v.] , maar dat hij voor een bevriende relatie een transport uitgevoerd heeft. Inmiddels heeft [bestuurder] ook de naam van die bevriende relatie aan de curator doorgegeven, zodat de curator navraag kan doen. Het hof is daarnaast van oordeel dat van [bestuurder] verwacht mag worden dat hij antwoord geeft op de door de curator gestelde vragen over de herkomst en de inkoopnota’s. 
    
    
      8.3.
      Wat betreft de containers heeft [bestuurder] aangevoerd dat de containeradministratie is gestaakt. Dit zou kunnen worden bevestigd door voormalig personeel van [X b.v.] , waaronder de administratief medewerkster en verschillende chauffeurs. Echter is niet gebleken is dat de curator bij hen navraag heeft gedaan. Ook heeft [bestuurder] gesteld dat hij de curator in het verleden al zo goed mogelijk heeft geïnformeerd en dat hij niet weet waar zich eventueel nog vermiste containers bevinden. Voorts heeft hij aangevoerd dat de nog missende containers geen inbewaringstelling rechtvaardigen, gelet op de geringe mogelijke opbrengst daarvan. 
      
      9. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de inbewaringstelling van [bestuurder] niet proportioneel is in verhouding tot de niet steeds coöperatieve opstelling van [bestuurder] en voorts dat de curator voldoende andere, minder vergaande mogelijkheden heeft om informatie in te winnen en te verifiëren bij derden, dan wel door de rechter-commissaris te verzoeken om getuigen te horen (artikel 66 Fw), dan wel in het kader van een eventuele procedure op grond van bestuurdersaansprakelijkheid een voorlopig getuigenverhoor te entameren. Het hof is voorts van oordeel dat de mogelijk nog missende containers een relatief geringe waarde vertegenwoordigen – gelet op de ouderdom, het intensieve gebruik en de gebruikelijke afschrijvingsduur – zodat een inbewaringstelling ook om die reden niet gerechtvaardigd is.  
      
      10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd. Gelet op de omstandigheid dat de curator in het verleden melding gemaakt heeft van de mogelijkheid om tegen [bestuurder] aangifte te doen in verband met verduistering zal het hof ambtshalve nader bepalen dat van de door [bestuurder] verstrekte en nog te verstrekken inlichtingen uitsluitend gebruik mag worden gemaakt ter afwikkeling van het faillissement. (zie het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640).
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 april 2015;
    
    - bepaalt dat van de door [bestuurder] verstrekte en nog te verstrekken inlichtingen uitsluitend gebruik mag worden gemaakt ter afwikkeling van het faillissement.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.J.I. Verburg, A.J. Coster en D.F. Smulders, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.