ECLI:NL:GHARL:2018:4081, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-05-2018, 200.191.178/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht, tweetrapsmaking door oma. Vordering tot afgifte van kleinkinderen (verwachtende erfgenamen) tegen hun stiefmoeder, enig erfgenaam van hun vader (de overleden bezwaarde erfgenaam), is ontvankelijk: als de executelebepaling in het testament van oma al betrekking heeft op de tweede maal dat haar nalatenschap openvalt, dan is van schulden niet gebleken. Vraag of stiefmoeder in dit geval terecht beroep doet op verteringsbevoegdheid van de bezwaarde erfgenaam.

GERECHTSHOF ARHNEM-LEEUWARDEN       
    locatie Leeuwarden
    afdeling civiel recht, handel
    
    
      zaaknummer: 200.191.178/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland,  C/17/141785 / HA ZA 15-150)
    
    
    
      
        arrest van 1 mei 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellante1] ,
    
      	wonende te [A] ,
      
        2. [appellante2],  
      	wonende te [B] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna tezamen te noemen: [appellanten],
      advocaat: mr. R. Tamourt, kantoorhoudende te Heerenveen,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      h.o.d.n. Bouwbedrijf Halman,
      	wonende te [B] ,
      	hierna te noemen: [geïntimeerde1],
      	advocaat: mr. T.E. Heslinga, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      
        2.	[geïntimeerde2],
      wonende te [B] ,	
      	hierna te noemen: [geïntimeerde2],
      	advocaat: mr. J. Deenen, kantoorhoudende te Heerenveen,
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna tezamen te noemen: [geïntimeerden].
    
    
    
    
      Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 13 juni 2017.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Ingevolge het genoemde tussenarrest van 13 juni 2017 heeft op 26 september 2017 een
        comparitie van partijen plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Het hof heeft het proces-verbaal bij het van de zijde van [appellanten] ten behoeve van de comparitie-zitting ingezonden procesdossier gevoegd, evenals een van hun zijde in verband met het verhandelde ter comparitie-zitting ingezonden volledige verklaring van erfrecht inzake de nalatenschap van de erflaatster.
      
      
      
    
    
      1.2
      Ter comparitie-zitting is een dag voor het wijzen van arrest bepaald. Het hof zal recht doen op het genoemde procesdossier. 
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1
      Met grief 1 komen [appellanten] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen. Bedoeld oordeel is gegrond op de overwegingen dat - naar die overwegingen samengevat  kunnen worden weergegeven - de erflaatster ook met het oog op het ten tweede male openvallen van haar nalatenschap door het eindigen van de rechten van de bezwaarde erfgenaam, zijnde [C] , de benoeming van een executeur heeft gedaan, die [appellanten] als erfgenamen met uitsluiting van henzelf in en buiten rechte vertegenwoordigt.
      
    
    
      2.2
      Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
      
    
    
      2.3
      Blijkens rechtsoverweging 1 onder (iii) van het genoemde tussenarrest van 13 juni 2017 staat vast dat bij de verdeling van de nalatenschap aan de bezwaarde erfgenaam een bedrag van € 37.572,16 is toegedeeld, terwijl niet is gesteld of anderszins is gebleken dat toen of nadien nog van niet-voldane schulden van de nalatenschap sprake was. 
      
    
    
      2.4
      Het hof moet het daarom ervoor houden dat, gelet op het bepaalde in art. 4:141 lid 1 BW, voor een executeur in de ten tweede male opengevallen nalatenschap van de erflaatster geen taak meer was weggelegd, wat er verder ook zij van het oordeel van de rechtbank dat ook in dit opzicht van een executeursbenoeming sprake zou zijn omdat uit het uiterste wil niet zou blijken dat de executele voor één of meerdere overgangen geldt. 
      
    
    
      2.5
      Grief 1 treft derhalve doel.
      
    
    
      2.6
      Grief 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat – naar dit oordeel zakelijk kan  worden weergegeven – een verdere inhoudelijke beoordeling van het geschil achterwege kan blijven.
      
    
    
      2.7
      Daaromtrent overweegt het hof het volgende.
      
    
    
      2.8
      De primaire vordering van [appellanten] tot betaling van een bedrag van € 30.000,-- is gericht tegen [geïntimeerde1] en wel op de grondslag dat, kort gezegd, sprake is van een onverschuldigde betaling van genoemd bedrag aan [geïntimeerde1] . 
      
    
    
      2.9
      In hoger beroep is vast komen te staan, dat het bij de litigieuze betaling niet gaat om een betaling van de rechtsvoorgangster van [appellanten] , zijnde de erflaatster, en evenmin om een betaling door henzelf aan [geïntimeerde1] .
      
    
    
      2.10
      Dit betekent dat deze vordering tegen [geïntimeerde1] niet toewijsbaar is.
      
    
    
      2.11
      Grief 2 leidt daarmee weliswaar tot een inhoudelijke beoordeling van de vordering, maar niet tot toewijzing van de primaire vordering, gericht tegen [geïntimeerde1] .
      
    
    
      2.12
      De subsidiaire vordering van [appellanten] is gericht tegen [geïntimeerde2] en wel, naar het hof hun stellingen verstaat, op twee, alternatieve, grondslagen:
      
    
    
      2.13
      De eerste alternatieve grondslag van deze vordering behelst de stelling dat ten onrechte een bedrag van € 30.000,-- aan de nalatenschap van de erflaatster door of namens [C] is onttrokken.  
    
    
      2.14
      Het tegen die stelling gerichte verweer van [geïntimeerde2] houdt in de kern in dat in het kader van het door de erflaatster ingestelde fideï-commis de residuo sprake is vertering van bedoeld bedrag, tot welke vertering de bezwaarde erfgenaam bevoegd was.
      
    
    
      2.15
      Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.
      
    
    
      2.16
      Voorop gesteld moet worden dat ingeval van een fideï-commis de residuo, zoals te dezen het geval is, aan de bezwaarde erfgenamen de bevoegdheid toekomt tot vervreemding en vertering als bedoeld in art. 3:215 BW. Deze bepaling is ingevolge het bepaalde in art. 4:138 lid 2 BW bij wijze van dwingend recht op een fideï-commis van overeenkomstige toepassing. 
      
    
    
      2.17
      Het hof zal  daarom thans onderzoeken of het door [geïntimeerde2] gevoerde verweer hout snijdt.
      
    
    
      2.18
      
        Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Met de stellingen dat [C] krachtens een met [geïntimeerde1] aangegane aannemingsovereenkomst gehouden zou zijn om een bedrag van € 30.000,-- bij wijze van voorschot aan [geïntimeerde1] te betalen en wel reeds vóór de ontvangst van de factuur, zoals desgevraagd ter gelegenheid van de comparitie-zitting volgens [geïntimeerde2] ook zou zijn geschied, heeft [geïntimeerde2] naar het oordeel van het hof - mede in het licht van de omstandigheid dat een dergelijke gang van zaken tussen een (particuliere) aanbesteder en een aannemer hoogst ongebruikelijk is – haar verweer niet voldoende onderbouwd. 
        
          [geïntimeerde1] heeft ter zitting bij het hof overigens ook geen voorbeeld kunnen geven van een andere particulier van wie hij op vergelijkbare wijze een (aanzienlijk) voorschot kreeg zonder factuur.
      
      
    
    
      2.19
      Het hof moet daarom aan het verweer van [geïntimeerde2] voorbijgaan.
      
    
    
      2.20
      De subsidiaire vordering van [appellanten] is derhalve toewijsbaar met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, die als niet onderbouwd moeten worden aangemerkt.
      
    
    
      2.21
      Het voorgaande brengt mee dat de tweede, alternatieve, grondslag, te weten ongerechtvaardigde verrijking, geen bespreking meer behoeft.
      
    
    
      2.22
      Grief 2 treft derhalve eveneens doel.
      
      
      
        
          De slotsom
        
      
      
    
    
      2.23
      Het bestreden vonnis van 27 januari 2016 moet daarom worden vernietigd. De primaire vordering van [appellanten] tegen [geïntimeerde1] zal worden afgewezen. De subsidiaire vordering van [appellanten] tegen [geïntimeerde2] dient te worden toegewezen met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. [appellanten] moeten als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding tussen hen en [geïntimeerde1] in eerste aanleg en hoger beroep. 
      
      
        De kosten van eerste aanleg bedragen € 685,-voor griffierecht en € 1.158,- salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 pt. tarief III à € 579,-). De kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde1] bedragen € 718,- griffierecht en worden, voor wat het salaris van de advocaat betreft, berekend volgens het liquidatietarief voor de hoven (tarief III; 2 pt. à € 1.158,-), dus € 2.316,-. [geïntimeerde2] moet als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding aan de zijde van [appellanten] in beide instanties worden veroordeeld. De kosten van het in eerste aanleg bestaan uit € 103,42 kosten exploot, € 685,- griffierecht en voor salaris advocaat volgens liquidatietarief € 1.158,- (tarief III; 2 pt. à € 579,-). De kosten van hoger beroep bestaan uit € 718,- griffierecht, € 97,95 kosten exploot en € 2.316,- salaris advocaat volgens het liquidatietarief voor de hoven (tarief III per 1 mei 2018; 2 pt. à € 1.391,-).    
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 27 januari 2016 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering van [appellanten] tegen [geïntimeerde1] af;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding tussen hen en [geïntimeerde1] in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden voor wat betreft de procedure in eerste aanleg vastgesteld op € 685,- griffierecht en € 1.158,- salaris voor de advocaat, en voor wat de procedure in hoger beroep betreft op € 718, griffierecht en € 2.316,- aan salaris voor de advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde2] tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 30.000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 11 mei 2015, tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde2] in de kosten van het geding tussen haar en [appellanten] in beide instanties, welke tot heden aan de zijde van [appellanten] in eerste aanleg worden vastgesteld op € 103,42 kosten van exploot, € 685,- aan griffierecht en €  1.158,-- aan salaris voor de advocaat, en in hoger beroep op € 97,95 kosten exploot, € 718,- aan griffierecht en € 2.782,-
      aan salaris voor de advocaat;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. W. Breemhaar, mr. M.E.L. Fikkers en mr. J.G. Knot en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 1 mei 2018.