ECLI:NL:GHSGR:2011:BT8446, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-09-2011, 200.084.050-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie: omvang geschil na verwijzing door de Hoge Raad (LJN: BN7055);  verdeling kosten kinderen; draagkracht vader, moeder en stiefvader; draagkrachtvergelijking; terugbetalingsverplichting.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
    
      Uitspraak			: 21 september 2011
      Zaaknummer (na terugverwijzing HR)	: 200.084.050/01
      Rekestnummer Hoge Raad		: 09/04790 
      Zaaknummer Hof ’s-Gravenhage	: 200.021.576/01 
      Rekestnummer rechtbank		: R2 RK 08-33
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker na verwijzing door de Hoge Raad,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. N. ?içek te [woonplaats],
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde]
      wonende te [woonplaats],
      verweerster na verwijzing door de Hoge Raad,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. J. Heinrici te Rotterdam. 
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: [de jongmeerderjarige] 
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de jongmeerderjarige.
    
    
    
    PROCESVERLOOP 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van 4 september 2008 van de rechtbank Rotterdam. Bij die beschikking is bepaald dat de vader aan de moeder met ingang van 1 december 2007, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van na te noemen [de jongmeerderjarige] en [de minderjarige], voor wat betreft de na “heden” te verschijnen termijnen bij vooruitbetaling, zal uitkeren € 244,77 per maand per kind, vermeerderd met iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van de kinderen kan of zal worden verleend. Voorts is verstaan dat genoemde bijdrage jaarlijks, met ingang van 1 januari 2009, wordt gewijzigd ingevolge de wettelijk vastgestelde indexering. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
    
    Het hof heeft bij beschikking van 2 september 2009 de bestreden beschikking bekrachtigd.
    
    De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij beschikking van 26 november 2010 (LJN: BN7055) die beschikking vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. 
    
    Op 17 maart 2011 heeft de vader bij brief van 16 maart 2011 aan dit hof de beschikking van de Hoge Raad overgelegd en verzocht het beroep na terugverwijzing door de Hoge Raad in behandeling te nemen.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vader:
      -	op 26 april 2011 een brief van 21 april 2011 met bijlagen;
      -	op 3 mei 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      -	op 14 juli 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage (beschikking van 27 juni 2011);
      -	op 25 juli 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      van de zijde van de moeder:
      -	op 20 juni 2011 een (aanvullend) verweerschrift na verwijzing;
      -	op 22 juli 2011 een brief van 21 juli 2011 met bijlagen.
    
    
    
      De zaak is op 4 augustus 2011 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig: partijen, bijgestaan door hun advocaten. De jongmeerderjarige is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Voor de feiten verwijst het hof naar zijn eerdere beschikking van 2 september 2009. 
      Voorts staat vast dat de moeder op 14 september 2007 is hertrouwd en in gezinsverband woont met haar echtgenoot en (aanvankelijk) de twee kinderen van partijen. De [de minderjarige] woont met ingang van 1 augustus 2010 bij de vader.
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP NA VERWIJZING DOOR DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
      1. In geschil is de door de vader met ingang van 1 december 2007 aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) van:
      [de jongmeerderjarige] geboren [in] 1993 te [geboorteplaats], en;
      [de minderjarige], geboren [in] 1996 te [geboorteplaats];
      hierna gezamenlijk verder: de kinderen. 
    
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de aan de vader opgelegde kinderalimentatieverplichting, te betalen aan de moeder, op nihil wordt gesteld, dan wel wordt vastgesteld op een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal bepalen. 
    
    
      3. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen voor wat betreft de periode van 1 december 2007 tot 1 augustus 2010 en voorts de kinderalimentatie over de periode vanaf 1 augustus 2010 wederzijds op nihil te stellen, alsmede (subsidiair) te bepalen dat door de moeder niet behoeft te worden terugbetaald hetgeen al is betaald door de man. 
      Indiening van nadere stukken voorafgaand aan de mondelinge behandeling
    
    
    4. Het hof stelt vast dat de door de vader op 25 juli 2011 overgelegde stukken buiten de termijn van tien kalenderdagen als bedoeld in artikel 1.4.3 van het geldende procesreglement zijn overgelegd. Hoewel de moeder tegen het overleggen van deze stukken bezwaar heeft gemaakt, zal het hof toch acht slaan op die stukken, nu deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn. 
    
    Omvang van de rechtsstrijd
    
    5. Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat de alimentatieverplichting van de vader met ingang van 1 augustus 2010 op nihil dient te worden gesteld. Het hof merkt op dat bij deze overeenstemming voor wat betreft de periode na 1 juli 2011 ook de belangen van de jongmeerderjarige in het geding zijn. De jongmeerderjarige heeft in deze procedure na verwijzing een termijn gekregen om een verweerschrift in te dienen. De jongmeerderjarige heeft daarvan geen gebruik gemaakt, noch is zij ter zitting verschenen. De rechtsstrijd in het geding na verwijzing beperkt zich derhalve tot het vaststellen van een kinderalimentatie ten laste van de vader over de periode van 1 december 2007 tot 1 augustus 2010, alsmede het verzoek van de vader tot terugbetaling van hetgeen hij ingevolge de te geven beschikking teveel zou hebben betaald en het op die terugbetaling gerichte verzoek van de moeder. Voorzover de moeder beoogt te verzoeken dat het hof zal bepalen dat zij over de periode na 1 augustus 2010 geen bijdrage aan de vader verschuldigd zal zijn voor [de minderjarige] overweegt het hof dat een verzoek van de vader betreffende een door de moeder aan de vader te betalen kinderalimentatie niet aan het hof voorligt.
    
    6. Ingevolge artikel 424 Rv dient het hof, naar wie het geding is verwezen, de behandeling voort te zetten en met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad van 26 november 2010. In die uitspraak is geoordeeld dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in zijn beoordeling niet de draagkracht van de echtgenoot van de moeder te betrekken. Het hof heeft immers vastgesteld dat de vader zich op de ingevolge artikel 1:395 BW bestaande onderhoudsplicht van de echtgenoot van de moeder heeft beroepen, zodat diens draagkracht voor de verdeling van de onderhoudsverplichtingen tussen de vader en de moeder niet buiten beschouwing kon worden gelaten. 
    
    7. De klacht van de vader in cassatie betrof in de kern het betrekken van de draagkracht van de stiefvader bij het bepalen van het aandeel in de kosten van de kinderen van de vader en de moeder, zodat het hof in het geding na verwijzing slechts daarover te oordelen heeft. De (wijze van) berekening van de draagkracht van de vader (over 2008) is door geen van partijen in het geding in cassatie betrokken. 
    
    8. De vader stelt in het geding na verwijzing dat hij in 2008 om medische redenen genoodzaakt is geweest zijn dienstbetrekking bij de brandweer te beëindigen en zich volledig te richten op zijn onderneming. Gelet op deze feiten en omstandigheden is sprake van een inkomensdaling die niet aan hem te wijten is, zo stelt de vader, en dient rekening te worden gehouden met de inkomensdaling. 
    
    9. In zijn beschikking van 2 september 2009 heeft het hof overwogen: dat de verdiencapaciteit van de vader is te stellen op het door de rechtbank in aanmerking genomen bedrag, dat het inkomensverlies van de vader in 2008 het gevolg is van de eigen keuze van de vader om zijn vaste salaris op te geven en dat deze keuze niet mag worden afgewenteld op de (toen beide) minderjarigen. Het hof stelt vast dat de vader met hetgeen onder rechtsoverweging 8 is weergegeven een nieuwe grond aanvoert, nu hij niet eerder in de procedure (gemotiveerd) heeft gesteld dat de inkomensdaling gerelateerd was aan medische omstandigheden. Partijen verschillen van mening over de vraag of het hof bij de beoordeling na verwijzing rekening dient te houden met deze nieuwe grond. 
    
    10. Het hof overweegt daartoe als volgt. Uitgangspunt is dat – naar vaste rechtspraak – het partijen vrij staat zich in de procedure na cassatie en verwijzing te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden. De door de vader aangevoerde grond heeft betrekking op zijn omstandigheden in de periode vanaf een moment in 2008. Derhalve is geen sprake van gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan. 
    
    11. Voorts merkt het hof op dat de Hoge Raad voor wat betreft de behandeling en beslissing na verwijzing niet een opdracht c.q. instructie aan het hof heeft gegeven om de zaak in volle omvang opnieuw te beoordelen. Een dergelijke opdracht c.q. instructie kan – mede gezien de beschikking van het hof van 2 september 2009, de daartegen opgeworpen klachten in cassatie en de beslissing van de Hoge Raad op die punten – naar het oordeel van het hof evenmin uit de beslissing van de Hoge Raad worden afgeleid.
    
    
      12. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, zal het hof de opmerkingen van de vader betreffende de – in zijn visie onjuiste – wijze waarop zijn draagkracht over 2008 is berekend (inkomensdaling en financiële positie van zijn partner) buiten beschouwing laten. Het hof gaat derhalve uit van een beschikbare draagkracht aan de zijde van de vader in 2008 van € 846,- per maand, zoals de rechtbank heeft overwogen in haar beschikking van 
      4 september 2008 en zoals integraal door het hof is overgenomen in de beschikking van 2 september 2009. 
    
    
    
      13. In het geding na verwijzing ligt derhalve ter volle beoordeling aan het hof voor:
      a. de draagkracht van de vader over 2009 en 2010;
      b. de draagkracht van de stiefvader en van de moeder over 2008, 2009 en 2010;
      op basis waarvan het hof het aandeel in de kosten van de kinderen van de vader, de stiefvader en de moeder zal bepalen. 
    
    
    Verdeling van de kosten van de kinderen
    
    
      14. Het hof heeft in de gecasseerde beschikking met betrekking tot verdeling van de kosten  overwogen dat, indien beide ouders na de scheiding een inkomen hebben dat hoger is dan de bijstandsnorm voor een alleenstaande, de kosten van de kinderen in beginsel naar rato van hun draagkracht over de ouders worden verdeeld, waarbij het hof de partijen als alleenstaanden beschouwt en het daarbij behorende draagkrachtpercentage hanteert. 
      In beginsel is het redelijk dat de kosten van de kinderen naar rato van draagkracht worden verdeeld over de vader, de moeder en de stiefvader. De rechtbank had overwogen dat de moeder onvoldoende draagkracht had om bij te dragen in het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen. Het hof acht het derhalve in dit geval redelijk in het kader van de berekening van de draagkracht van de vader en de stiefvader het inkomen van de moeder aan te merken als klein netto inkomen en op te tellen bij het inkomen van de stiefvader en daarbij rekening te houden met alle – redelijk te achten – lasten en de gezinsnorm in aanmerking te nemen. Voor zover de moeder heeft bepleit dat over enige periode de verdeling van het eigen aandeel anders zou moeten geschieden omdat het aandeel van de stiefvader toen kleiner was, ziet het hof daartoe onvoldoende grond. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld die daartoe aanleiding geven.
    
    
    15. Het hof ziet evenwel aanleiding om over 2010 een andere wijze van verdeling van de kosten te hanteren. Ter zitting is komen vast te staan dat de moeder naast een inkomen uit dienstbetrekking in februari 2010 – na de datum van de vernietigde uitspraak van 2 september 2009 – een eigen onderneming is gestart en hieruit inkomsten geniet, dan wel heeft genoten. Op grond van het procesreglement verzoekschrift familiezaken gerechtshoven dient de moeder als zelfstandige de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen over te leggen. Bij brief van 10 mei 2011 heeft het hof de moeder verzocht deze stukken over te leggen. Het hof stelt vast dat de moeder in de door haar overgelegde (financiële) stukken geen melding maakt van haar onderneming, noch heeft zij te dien aanzien financiële gegevens overgelegd. Het hof is van oordeel dat het niet overleggen van financiële gegevens over de eigen onderneming, mede gelet op het feit dat de draagkracht van de moeder en de stiefvader de kern van het geschil na verwijzing is, voor rekening en risico van de moeder dient te komen. Nu geen duidelijkheid bestaat over de omvang van deze inkomsten kan het hof de draagkracht van de moeder en de stiefvader (gezamenlijk) over 2010 niet vaststellen. Het hof acht het dan ook redelijk en billijk ieders aandeel in de kosten van de kinderen met ingang van 1 februari 2010 aldus te bepalen, dat de stiefvader en de moeder in 2010 gezamenlijk 67% van de kosten van de kinderen voldoen en de vader 33%. Het hof heeft in zijn eerdere beschikking geoordeeld dat de kosten van de kinderen ten tijde van het sluiten van het convenant (in 2003) op € 585,- per maand in totaal moeten worden bepaald. Dit betekent dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen in 2010 geïndexeerd € 676,41 bedragen. Voor rekening van de vader komt derhalve een bedrag - afgerond - van € 223,- per maand, indien hij daartoe de draagkracht heeft.
    
    Draagkracht van de vader over 2009 en 2010
    
    16. Gelet op rechtsoverweging 9, hiervoor, gaat het hof ook ten aanzien van 2009 en 2010 uit van de door de rechtbank gehanteerde inkomensgegevens en een beschikbare draagkracht van € 846,- per maand. Het hof stelt vast dat de vader voldoende draagkracht heeft om vanaf februari 2010 een bijdrage in de kosten van de kinderen te voldoen van € 223,- per maand. Ten aanzien van 2008 en 2009 zal het hof de draagkracht van de vader vergelijken met die van de moeder en de stiefvader. 
    
    Draagkracht van de moeder en de stiefvader
    
    17. Uit de door de moeder overgelegde draagkrachtberekeningen blijkt dat zij in 2008 een inkomen had van € 833,- netto per maand en in 2009 een inkomen van € 798,- netto per maand. Daarnaast gaat het hof uit van het inkomen van de stiefvader, zoals dit volgt uit de jaaropgaven. Voorts dient rekening te worden gehouden met de volledige woonlasten van € 567,- per maand en ziektekosten van € 270,- per maand, nu uit de stukken blijkt dat de stiefvader deze kosten voldoet. Daarbij neemt het hof in aanmerking de algemene heffingskorting en de arbeidskorting.
    
    
      18. Het hof heeft met inachtneming van het vorenstaande en uitgaande van een draagkrachtpercentage van 60% de draagkracht van de moeder en de stiefvader berekend. Uit deze berekeningen volgt dat de moeder en de stiefvader een beschikbare draagkracht hebben over de periode:
      - van 1 december 2007 tot en met 31 december 2008 van € 281,- per maand;
      - van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 van € 323,- per maand. 
      Draagkrachtvergelijking
    
    
    19. Met inachtneming van het vorenstaande heeft het hof de draagkracht van de vader vergeleken met die van de moeder en de stiefvader, daarbij uitgaande van een behoefte van de kinderen van € 585,- per maand in 2003, die in 2008 geïndexeerd € 636,39 bedraagt en in 2009 € 661,21. 
    
    
      20. Uitgaande van een verdeling van de kosten van de kinderen naar rato van draagkracht tussen de vader enerzijds en de stiefvader en de moeder anderzijds in 2008 en 2009, stelt het hof de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen in de periode van 
      1 december 2007 tot en met 31 januari 2010 in redelijkheid vast op € 480,- per maand. 
    
    
    21. Uitgaande van een verdeling van de kosten van de kinderen zoals weergegeven onder rechtsoverweging 15 stelt het hof de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen in de periode van 1 februari 2010 tot 1 augustus 2010 in redelijkheid vast op € 223,- per maand. 
    
    22. Het vorenstaande leidt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 september 2008. 
    
    Verzoek tot terugbetaling
    
    
      23. De vader heeft, naar aanleiding van de beslissing van de Hoge Raad, verzocht de moeder te verplichten tot terugbetaling van hetgeen zij vanaf 1 december 2007 teveel aan kinderalimentatie heeft ontvangen. Ter zitting heeft hij zijn verzoek aangevuld in die zin, dat hij verzoekt de terugbetalingsverplichting te bepalen met terugwerkende kracht tot 
      14 september 2007, de datum van het huwelijk van de moeder en de stiefvader.
    
    
    24. In geschil is het verzoek tot vaststelling/ wijziging van de kinderalimentatie over de periode van 1 december 2007 tot 1 augustus 2010. Voor zover de vader terugbetaling verzoekt over een daaraan voorafgaande periode, merkt het hof dit aan als tardief, zodat dit verzoek wordt afgewezen.
    
    25. Het verzoek tot terugbetaling heeft derhalve betrekking op de periode van 1 december 2007 tot 1 augustus 2010. Het hof stelt voorop dat de vader de vastgestelde bijdrage tot 1 augustus 2010 volledig heeft voldaan. De vader heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg van 4 februari 2008 (zelfstandig) verzocht de alimentatie te verlagen om reden dat de moeder is hertrouwd, zodat de moeder vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met toewijzing van zijn verzoek. Nu de kinderalimentatie op een lager bedrag is vastgesteld dient de moeder in beginsel de teveel ontvangen alimentatie aan de vader terug te betalen. De moeder heeft gesteld eventueel teveel ontvangen alimentatie niet terug te kunnen betalen, nu de alimentatie geheel is verbruikt. Het hof begrijpt dat een terugbetaling financiële consequenties heeft voor de moeder, maar daartegenover staat een even groot belang aan de zijde van de vader tot terugvordering van hetgeen hij onverschuldigd heeft betaald. Daarbij komt, dat de moeder, zelfs na de beslissing van de Hoge Raad - waaruit onmiskenbaar een verlaging van de kinderalimentatie zou voortvloeien   het LBIO heeft ingeschakeld teneinde van de vader de vastgestelde kinderalimentatie te vorderen. Het hof acht het redelijk, nu de vader zijn appelschrift op 4 februari 2008 heeft ingediend en de moeder voordien geen rekening behoefde te houden met een verlaging van de alimentatie, de terugbetalingsverplichting te beperken tot hetgeen de moeder met ingang van 4 februari 2008 teveel heeft ontvangen. Het hof gaat ervan uit dat partijen een redelijke betalingstermijn in onderling overleg zullen bepalen.
    
    26. De overige stellingen van partijen behoeven geen bespreking meer, nu zij niet kunnen leiden tot een andersluidend oordeel.
    
    27. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 4 september 2008  en opnieuw beschikkende:
    
    
      bepaalt dat de vader aan de moeder dient te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen: 
      •	in de periode van 1 december 2007 tot en met 31 januari 2010 een bedrag van € 240,- per kind per maand;
      •	in de periode van 1 februari 2010 tot 1 augustus 2010 een bedrag van € 112,- per kind per maand;
      •	met ingang van 1 augustus 2010 op nihil;
      vermeerderd met iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van deze kinderen kan of zal worden verleend;
    
    
    bepaalt dat de moeder hetgeen zij over de periode met ingang van 4 februari 2008 teveel aan alimentatie heeft ontvangen, aan de vader dient terug te betalen;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Husson, Mink en Van Veen, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2011.