ECLI:NL:RBDHA:2018:12091, Rechtbank Den Haag, 04-10-2018, C/09/557709 / KG ZA 18-807
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Strijd met bestemmingsplan. Hoogte dakgoot.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/557709 / KG ZA 18-807
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MODERN TIMES B.V.,
      
      statutair gevestigd te Almere en kantoorhoudend te Muiden, gemeente Gooise Meren,
      eiseres,
      advocaat mr. M. de Wijs te Leiden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        GEMEENTE ZOETERWOUDE,
      
      zetelend te Zoeterwoude,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Modern Times' en 'de Gemeente'.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding, met producties;
        -	de op 20 september 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Servicepunt71 - een samenwerkingsverband tussen verschillende gemeenten - heeft ten behoeve van de Gemeente een nationale niet-openbare aanbestedingsprocedure uitgevoerd onder de naam "Klaverweide-Westwoud" betreffende de ontwikkeling van twee percelen aan de Duizendbladhof en de Veldzichtstraat te Zoeterwoude-Dorp. Als gunningscriterium wordt toegepast de beste prijs/kwaliteitsverhouding.
      
    
    
      2.2.
      Voor zover hier van belang vermeldt de Gunningsleidraad:
      
      
        
          "Om te bepalen welke Inschrijver de beste prijs/kwaliteitverhouding heeft, worden de onderstaande subgunningscriteria gehanteerd. Inschrijver toont aan de hand van onderstaande subgunningscriteria zijn toegevoegde waarde en onderscheidend vermogen aan.
        
      
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Gunningscriteria
                
              
              
                
                  Aandachtspunten die betrokken worden in de beoordeling
                
              
              
                
                  Punten
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  1.Kwalitatief criterium 70%
                
              
              
                
                  1.Duurzaamheid 50% van kwaliteit
                
              
              
                
              
              
                
                  100
                
              
            
            
              
                
              
              
                
                  2. Kaders 50% van kwaliteit
                
              
              
                
                  2.1Beeldkwaliteitsnotitie (50% v.d. kaders)
                
              
              
                
                  50
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
                  2.2Bestemmingsplan (50% v.d. kaders)
                
              
              
                
                  50
                
              
            
            
              
                
                  2.Financieel criterium 30%
                
              
              
                
                  Grondbod (hierbij rekening houden met vastgestelde bandbreedte VON prijs woningen)
                
              
              
                
                
                  Minimum grondbod
                
              
              
                
                  100
                
              
            
            
              
                
                  weging totaal
                
              
              
                
                  100%
                
              
              
                
              
              
                
                  300
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    2. Kaders
    In de kaders worden (gunnings)voorwaarden gesteld en wordt informatie verstrekt. De kaders, de Beeldkwaliteitsnotities van Klaverweide en van Westwoud en de concept-bestemmingsplannen, zijn als bijlage bijgevoegd. In de onderstaande tabel is aangegeven hoeveel punten er behaald kunnen worden bij het volgen van de voorwaarden uit de betreffende documenten. Er zijn maximaal 100 punten te behalen.
    
    
      
        Voorwaarden
      
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              
                Document
              
            
            
              
                Punten
              
            
          
          
            
              
                Beeldkwaliteitsnotitie Klaverweide-Westwoud
              
            
            
              
                50
              
            
          
          
            
              
                Bestemmingsplannen
              
            
            
              
                0 of 50
              
            
          
        
      
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      
        De beoordelaars kennen een waardering per sub-gunningscriterium toe. Aan de sub-gunningscriterium kunnen 2 scores toegekend worden. Het plan past BINNEN het bestemmingsplan (50 punten) of het past NIET BINNEN het bestemmingsplan (0 punten)."
      
    
    
    
      2.3.
      Het bij de Gunningsleidraad gevoegde (voorontwerp) "Bestemmingsplan Westwoud, Veldzichtstraat Gemeente Zoeterwoude" houdt - onder meer - het volgende in:
      
      
        
          " 
          2.2	PLANBESCHRIJVING
        
      
      
      
        
          Het vrijkomende gebied krijgt een nieuwe invulling met woningbouw, aansluitend bij de omgeving. Het exacte bouwplan staat nog niet vast, maar duidelijk is wel dat het gaat om maximaal 10 eengezinswoningen, die worden gericht op de Veldzichtstraat. Hiervoor wordt een bouwvlak vastgelegd en worden een maximale goot- en nokhoogte vastgelegd van respectievelijk 6 en 11 meter.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Regels
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.6
      
        goothoogte van een bouwwerk:
      
      
      
        
          vanaf het peil tot aan de bovenkant van de goot/de druiplijn, het boeibord of een daarmee gelijk te stellen constructiedeel.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.2
      
        Bouwregels
      
      
      
        
          Op deze gronden mag worden gebouwd en gelden de volgende regels:
        
      
      
      
        4.2.1
        
          
            Hoofdgebouwen
          
          
            (…)
          
          
            	d.	de goothoogte van hoofdgebouwen mag worden overschreden door dakkapellen, met dien verstande dat:
          
          
            		1.	de afstand tot de dakvoet, de nok en de zijkanten van het dakvlak ten minste 0,5 m bedraagt, 
            
             		met dien verstande dat op twee-onder-een-kapwoningen een gekoppelde dakkapel mag 
            
             		worden gebouwd;
          
          
            	2.	de bouwhoogte van de dakkapel, gemeten vanaf de voet van de dakkapel, ten hoogste 1,75 m bedraagt;
          
          
            	3.	de breedte van dakkapellen aan de voor- of zijkant van het hoofdgebouw ten hoogste 50% van het dakvlak bedraagt;
          
          
            	4.	de breedte van dakkapellen aan de achterkant van het hoofdgebouw ten hoogste 70% van het dakvlak bedraagt."
          
        
        
      
    
    
      2.4.
      Modern Times heeft tijdig een inschrijving ingediend. Voor wat betreft het project Westwoud bevat deze onder meer de volgende afbeeldingen.
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.5.
      Op 18 juli 2018 heeft Servicepunt71 kenbaar gemaakt dat Modern Times niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft ingediend en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Herkon B.V. Uit het in de gunningsbeslissing opgenomen schema blijkt dat aan de inschrijving van Modern Times voor wat betreft sub-gunningscriterium 2.2 (Bestemmingsplan) 0 punten zijn toegekend. Als toelichting hierop vermeldt de brief:
      
      
        
          "
          Onderdeel 3: Bestemmingsplan
        
        
          De beoordeling van het al dan niet voldoen aan het bestemmingsplan is binair. Immers, het plan past binnen het bestemmingsplan, of het past niet. Uw inschrijving voldoet niet aan het bestemmingsplan.
        
        
          "Bij het bestemmingsplan Westwoud, Veldzichtstraat overschrijdt men de goothoogte door de dakopbouwen/dakkapellen. In het bestemmingsplan is opgenomen, dat de goothoogte overschreden mag worden door 
          dakkapellen
          , mits o.a. de afstand tot de dakvoet, de nok en de zijkanten van het dakvlak ten minste 0,5 m bedraagt en de bouwhoogte van de dakkapel, gemeten vanaf de voet van de dakkapel, ten hoogste 1,75 m bedraagt. Dit is niet het geval. Wij hebben hierbij in het midden gelaten of de opbouwen wel beschouwd kunnen worden als dakkapellen.
        
        
          Hieruit volgt dat het beoordelingsteam uw inschrijving heeft beoordeeld als "niet passend" met als score 0 punten."
        
      
      
    
    
      2.6.
      Modern Times heeft op 18 juli 2018 bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. In reactie daarop heeft Servicepunt71 op 19 juli 2018 bericht geen aanleiding te zien om op haar beslissing terug te komen. Daartoe voert Servicepunt71 onder ander het volgende aan:
      
      
        
          "In het plan van Modern Times B.V. voor de Westwoud-locatie staan (een soort) dakkapellen met doorgetrokken gevels getekend (voorkant en zijkant), waardoor de 
          goothoogte van max. 6 meter
           wordt overschreden. Als we ervan uitgaan dat hier sprake is van dakkapellen (als bedoeld in artikel 1.23 van het voorontwerp bestemmingsplan), dan mag - gelet op artikel 4.2.1 - de maximaal toegestane goothoogte worden overschreden, mits onder andere de afstand tot de dakvoet minimaal 0,5 meter is en de bouwhoogte maximaal 1,75 meter is. De dakkapellen aan de zijkant zijn zeker hoger dan 1,75 meter en de minimale afstand van alle dakkapellen tot de dakvoet is kleiner dan 0,5 meter. De maximum goothoogte van 6 meter wordt dus overschreden, maar er wordt niet voldaan aan de voorwaarden voor dakkapellen, die de overschrijding toestaan. Om deze reden is het niet meer relevant of sprake is van dakkapellen, dakopbouwen, doorgetrokken gevels of andersoortige constructies. Al deze constructies hebben een bovenkant. Deze bovenkant is gedefinieerd als goothoogte. (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Het maakt dus niet uit van welke constructie hier sprake is. In alle gevallen is er strijd met het bestemmingsplan, omdat de maximale goothoogte van 6 meter wordt overschreden en er niet wordt voldaan aan de uitzonderingsbepaling voor dakkapellen."
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 26 juli 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. Ook dit gesprek heeft niet geleid tot een andere gunningsbeslissing.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Modern Times vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair
        
        I.	de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Herkon B.V. en te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;
        II.	de Gemeente te gebieden over te gaan tot herbeoordeling en daarbij aan de inschrijving van Modern Times voor wat betreft subgunningscriterium 2.2 (Bestemmingsplan) 50 punten toe te kennen;
        
          subsidiair
        
        III.	de Gemeente te verbieden te opdracht te gunnen aan Herkon B.V. en te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;
        IV.	de Gemeente te gebieden over te gaan tot heraanbesteding;
        
          meer subsidiair
        
        V.	in goede justitie een maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Modern Times;
        de ge- en verboden op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Modern Times - samengevat - het volgende aan.
        Aan de inschrijving van Modern Times zijn voor wat betreft subgunningscriterium 2.2 ten onrechte 0 punten toegekend. Haar bouwplan ter zake van de woningen inzake het project Westwoud is namelijk niet in strijd met het bestemmingsplan, aangezien de goothoogte (nergens) meer dan 6 meter bedraagt. De inschrijving van Modern Times had op dat criterium dus 50 punten moeten scoren, waarmee Modern Times de aanbesteding zou hebben gewonnen. Er zal dan ook een herbeoordeling moeten plaatsvinden. Voor zover de voorzieningenrechter daar anders over denkt, zal de opdracht moeten worden heraanbesteed, aangezien de wijze waarop de maximale goothoogte is opgenomen in de aanbestedingsstukken onvoldoende duidelijk is en tot verwarring leidt.
      
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Kern van het onderhavig geschil betreft de vraag of de inschrijving van Modern Times voor wat betreft de te realiseren woningen inzake het project Westwoud in overeenstemming is met het (voorontwerp) bestemmingsplan ter zake van de maximale goothoogte. Volgens Modern Times moet bij de vaststelling daarvan worden uitgegaan van de op de afbeeldingen, zoals opgenomen onder 2.4, voorkomende - en feitelijk ook te realiseren - goten, terwijl de Gemeente zich op het standpunt staat dat ook de onderkant van de daken van de op de afbeeldingen voorkomende doorgetrokken gevels c.q. dakkapellen als goothoogte in de zin van het bestemmingsplan moeten worden aangemerkt.
      
    
    
      4.2.
      Op grond van het hier aan de orde zijnde bestemmingsplan mag de goothoogte maximaal 6 meter bedragen en mag deze hoogte alleen worden overschreden in geval van dakkapellen die voldoen aan de in het bestemmingsplan in artikel 4.2.1 onder d vermelde voorwaarden. Vaststaat dat de doorgetrokken gevels c.s. dakkapellen, zoals getekend op de onder 2.4 opgenomen afbeeldingen, niet voldoen aan die voorwaarden. Daarmee bedraagt de maximale goothoogte van de in het kader van de aanbesteding te realiseren woningen maximaal 6 meter.
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge vaste jurisprudentie, alsmede het hier aan de orde zijnde bestemmingsplan, wordt de 'goothoogte' van een bouwwerk niet enkel bepaald door de plaats waar de fysiek aangebrachte goot zich bevindt, maar ook door het boeiboord, de druiplijn, dan wel een daarmee gelijk te stellen constructie. Onder een 'druiplijn' in de hiervoor bedoelde zin moet worden verstaan de lijn die van onderen een dak begrenst (zie o.a. RvS 1-8-2018; ECLI:NL:RVS:2018:2576).
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de hoogte van de goten, zoals getekend op de onder 2.4 opgenomen afbeeldingen, minder dan 6 meter bedraagt en dat de hoogte van de bovenkant van de doorgetrokken gevels c.q. dakkapellen meer dan 6 meter beloopt.
      
    
    
      4.5.
      Bezien in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen kan niet anders dan - met de Gemeente - worden geconcludeerd dat de onderzijde van de daken van de doorgetrokken gevels c.q. dakkapellen, moet worden aangemerkt als druiplijn. Deze bepalen dus mede - naast de fysiek aan te brengen goten - de goothoogte van de woningen inzake het project Westwoud. Nu die onderzijde zich op een hoogte van meer dan 6 meter bevindt, is het door Modern Times aangeboden bouwplan voor wat betreft dat project niet in overeenstemming met het bestemmingsplan. Aan de inschrijving van Modern Times zijn op subgunningscriterium 2.2 dan ook op goede gronden 0 punten toegekend. Dat in de gunningsbeslissing en de daarop gegeven toelichtingen enkel wordt gesproken van 'goothoogte' en de term 'druiplijn' daarin niet voorkomt, maakt dat niet anders gelet op hetgeen hiervoor - onder 4.3 - is overwogen.
      
    
    
      4.6.
      Aan het voorgaande doet evenmin af dat de daken van de doorgetrokken gevels c.q. dakkapellen minimaal naar het schuine dak zouden aflopen, zoals Modern Times op de zitting heeft aangevoerd. Ook in die - eventuele - situatie moet, wat daar verder ook van zij, de onderkant van die daken als druiplijn worden aangemerkt. Overigens valt uit de onder 2.4. opgenomen afbeeldingen en de overige processtukken de juistheid van die stelling van Modern Times geenszins af te leiden, terwijl gesteld noch gebleken is dat Modern Times de Gemeente c.q. Servicepunt71 daarmee ook al vóór de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft geconfronteerd, zodat moet worden aangenomen dat zij daarmee ook geen rekening hebben kunnen houden.
      
    
    
      4.7.
      Modern Times kan evenmin baten (i) dat in de aanbestedingstukken is opgenomen dat een verbijzondering aan de voorgevel is toegestaan en aan de zijgevels zelfs verplicht is, noch (ii) dat verschillende woningen in de Veldzichtstraat, waarop het bestemmingsplan ook van toepassing zal zijn, een goothoogte hebben van meer dan 6 meter. Daarvoor is van belang dat (i) een verbijzondering niet enkel kan worden verwezenlijkt op de door Modern Times ingevulde wijze en het bestemmingsplan die wijze niet toestaat en (ii) de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat die andere woningen in 1968 zijn gerealiseerd onder de vigeur van een ander bestemmingsplan en het voor de onderhavige aanbestedingsprocedure van belang zijnde (voorontwerp) bestemmingsplan een overgangsregeling kent waarbij bestaande - met dat (voorontwerp) bestemmingsplan strijdige - situaties mogen worden gehandhaafd.
      
    
    
      4.8.
      Op grond van het bovenstaande komen de primaire vorderingen van Modern Times niet voor toewijzing in aanmerking.
      
    
    
      4.9.
      Ook de subsidiaire vorderingen zullen worden afgewezen. De aanbestedingsstukken laten voor wat betreft de toegestane goothoogte niets aan duidelijkheid te wensen over. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver had voor Modern Times duidelijk moeten (kunnen) zijn dat de goothoogte maximaal 6 meter mag bedragen, tenzij sprake is van een dakkapel zoals bedoeld in artikel 4.2.1 onder d van het bestemmingsplan (wat niet het geval is), en dat haar plan voor wat betreft het project Westwoud daaraan niet voldoet.
      
    
    
      4.10.
      De meer subsidiaire vordering komt reeds niet voor toewijzing in aanmerking omdat deze te algemeen is geformuleerd. Overigens valt - tegen de achtergrond van al het voorgaande - niet in te zien welke beslissing nog (deels) in het voordeel van Modern Times zou kunnen worden gegeven.
      
    
    
      4.11.
      Modern Times zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van Modern Times af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Modern Times in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
      
    
    
      5.3.
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2018.
      
      
      
        jvl