ECLI:NL:GHSHE:2019:1813, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-05-2019, 200.210.341_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verdeling nalatenschap. Geschil over de vraag of door langstlevende echtgenoot al dan niet gebruik is gemaakt van het keuzelegaat in het testament van erflaatster dan wel van het verzorgingsvruchtgebruik in het testament.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.210.341/01
    
    
    
      
        arrest van 14 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. P.H. de Bruin te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.C.J. van den Assem te Werkendam ,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 25 april 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/307989 en rolnummer HA ZA 15-770 gewezen vonnis van 17 augustus 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 25 april 2017 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van 18 juli 2017;
      
      
        de memorie van grieven met eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel appel.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        6.1.1.
        
          [geïntimeerde] is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [de erflaatster] (hierna: [de erflaatster] ). [de erflaatster] is op 14 oktober 2008 overleden. Erfgenamen zijn de twee dochters van [geïntimeerde] en [de erflaatster] , te weten [appellante] en haar zus [zus van appellante] . 
        
      
      
        6.1.2.
        
          
            [de erflaatster] had op 18 oktober 1990 een testament laten opmaken. In dat testament staat onder andere: 
          ‘II. Ter voldoening aan mijn verzorgingsverplichting legateer ik aan mijn echtgenoot, de heer [geïntimeerde] :
          
            A. het recht om uit mijn nalatenschap over te nemen: alle daartoe geheel of gedeeltelijk behorende roerende- en onroerende zaken of de zodanige daarvan als hij zal verkiezen, onder verplichting om de waarde van het overgenomene vast te stellen op de wijze als door de wet ten aanzien van boedelscheidingen met minderjarige is bepaald in mijn nalatenschap in te brengen;
          
          
            B. het levenslang recht van vruchtgebruik mijner gehele nalatenschap, ingaande bij mijn overlijden en met vrijstelling van de verplichting om deswege zekerheid te stellen, met dien verstande dat dit recht eveneens zal eindigen indien mijn genoemde echtgenoot zich een bejaardentehuis, verzorgingstehuis of dergelijk soort instelling metterwoon vestigt. Voor zover dit ingevolge het bepaalde in de vorige zin nog niet het geval is zullen de erfdelen van mijn hierna sub III bedoelde erfgenamen, al dan niet ingevolge het sub A omschreven legaat omgezet in vorderingen op mijn genoemde echtgenoot, bovendien opeisbaar zijn, (in welk geval bedoeld vruchtgebruik derhalve eveneens zal eindigen) indien mijn echtgenoot door volledige uitbetaling der erfdelen een verlaagde eigen bijdrage verschuldigd zou worden als bedoeld in de Wet op de bejaardenoorden.
          
          
            III. Onder de last van gemelde legaten benoem ik tot enige erfgenamen mijner gehele nalatenschap: al mijn kinderen, tezamen en voor gelijke delen, met toepassing van de regels van plaatsvervulling en aanwas, zoals door de wet voor het erfrecht bij versterf is bepaald.”
        
        
      
      
        6.1.3.
        
          In de op 23 oktober 2008 notarieel opgemaakte verklaring van erfrecht is onder meer vermeld:
          
            “De in gemeld testament gemaakte legaten en de benoeming tot executeur zijn door genoemde [geïntimeerde] aanvaard, blijkens één verklaring van aanvaarding welke aan deze akte zal worden gehecht.”
          
        
        
      
      
        6.1.4.
        Tot de nalatenschap van [de erflaatster] behoort haar aandeel ter grootte van de helft in de voormalige echtelijke woning, [adres] te ( [postcode] ) [plaats 1] .
        
      
      
        6.1.5.
        De uitvoering van het keuzelegaat door [geïntimeerde] ten aanzien van de woning heeft niet plaatsgevonden. De daartoe noodzakelijke inschrijving van een notariële akte in het kadaster heeft niet plaatsgehad. 
        
      
      
        6.1.6.
        
          [geïntimeerde] is op 30 maart 2015 hertrouwd. Na zijn huwelijk is hij vertrokken uit de voormalige echtelijke woning; hij is met zijn huidige echtgenote elders gaan wonen. De voormalige echtelijke woning is door [geïntimeerde] , met medewerking van [appellante] en haar zus, verkocht aan een derde. De verkoopopbrengst (na aftrek van hypotheekschuld en kosten) ten bedrage van € 50.630,70 is in depot gestort op de derdengeldrekening van notaris [notaris] te [standplaats] .
        
      
    
    
      6.2.
      
        Het geschil tussen partijen betreft de afwikkeling van de nalatenschap van [de erflaatster] .
        
          [appellante] vorderde in eerste aanleg:
      
      a. a) primair: voor recht te verklaren dat zij mede-eigenaar is van de woning aan [adres] te [plaats 1] ;
      subsidiair: voor recht te verklaren dat het vruchtgebruik, uit het testament van wijlen [de erflaatster] , is geëindigd;
      b) voor recht te verklaren dat de vorderingen van de erfgenamen uit het testament van wijlen [de erflaatster] opeisbaar zijn;
      c) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding;
      d) de uitspraken met betrekking tot de vordering a) t/m c), zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
      
        [appellante] legde aan haar vorderingen in eerste aanleg met name ten grondslag dat ten aanzien van de nalatenschap van [de erflaatster] sprake was van vruchtgebruik ten gunste van [geïntimeerde] , zoals omschreven in het testament van [de erflaatster] onder II B en dat dit vruchtgebruik was geëindigd doordat [geïntimeerde] zijn intrek had genomen in een woning van woon-zorgcomplex [woon-zorgcomplex] te [plaats 2] , hetgeen volgens [appellante] op één lijn moet worden gesteld met een opname in “een bejaardenhuis, verzorgingstehuis of dergelijk soort instelling” zoals vermeld onder II B van het testament van [de erflaatster] .
      
    
    
      6.3.
      De rechtbank heeft, bij vonnis waarvan beroep, de vordering van [appellante] sub a) primair toegewezen en haar vorderingen voor het overige afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd. Wat betreft de vordering sub b) overwoog de rechtbank, kort gezegd, dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat het vruchtgebruik, zoals omschreven in het testament van [de erflaatster] onder II B, is geëindigd.
      
    
    
      6.4.
      
        
          [appellante] kan zich niet met het voormelde vonnis van de rechtbank verenigen en is in hoger beroep gekomen. Zij heeft in hoger beroep één grief aangevoerd, inhoudende (zo begrijpt het hof) dat de rechtbank ten onrechte haar vordering tot bevestiging van het einde van het vruchtgebruik, zoals vermeld in het testament van [de erflaatster] , heeft afgewezen.
        Zij heeft voorts haar vordering gewijzigd. Zij vordert thans in hoger beroep:
        
          primair:
        
      
      a. a) voor recht te verklaren dat het vruchtgebruik, uit het testament van [de erflaatster] , is geëindigd;
      b) voor recht te verklaren dat de vorderingen van de erfgenamen uit het testament van wijlen [de erflaatster] opeisbaar zijn;
      c) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding;
      d) de uitspraken met betrekking tot de vordering a) t/m c), zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
      
        subsidiair:
      
      a. a) te bepalen dat, op grond van artikel 33 lid 2, onder b (het hof begrijpt: artikel 4:33 lid 2 onder b BW), het vruchtgebruik van [geïntimeerde] op de nalatenschap van wijlen [de erflaatster] is geëindigd;
      b) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van dit geding;
      c) de uitspraken met betrekking tot de vordering a) t/m b), zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
      
        meer subsidiair:
      
      a. a) voor recht te verklaren, zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de woning aan [adres] te [plaats 1] geen deel is gaan uitmaken van de nalatenschap van wijlen [de erflaatster] ;
      b) kosten rechtens.
      
    
    
      6.5.
      Tegen voormelde eiswijziging is geen bezwaar gemaakt. De eiswijziging is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.
      
    
    
      6.6.
      
        [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel drie grieven aangevoerd. De incidentele grieven I en II zijn gericht tegen het (impliciete) oordeel van de rechtbank dat in casu sprake is van vruchtgebruik, zoals vermeld in het testament van [de erflaatster] onder II B; de derde incidentele grief is gericht tegen de verklaring voor recht dat [appellante] mede-eigenaar is van de woning aan [adres] te [plaats 1] . [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog – uitvoerbaar bij voorraad - (volledig) afwijzen van de vorderingen van [appellante] , dit met verbetering van gronden en met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties.
      
      
        6.7.1.
        
          Het hof zal eerst de grief van [appellante] beoordelen, welke grief gericht is tegen de afwijzing van haar vordering tot bevestiging van het einde van het vruchtgebruik, zoals vermeld in het testament van [de erflaatster] .
          Naar het oordeel van het hof berust deze grief op een verkeerde lezing van het vonnis van de rechtbank: de rechtbank heeft hetgeen (in eerste aanleg) onder a) primair was gevorderd (de verklaring voor recht dat [appellante] mede-eigenaar is van de woning aan [adres] te [plaats 1] ) toegewezen, zodat de rechtbank niet meer toekwam aan het onder a) subsidiair gevorderde (de verklaring voor recht dat het vruchtgebruik is geëindigd).
        
        
      
      
        6.7.2.
        Het hof begrijpt dat [appellante] het in eerste aanleg onder a) primair gevorderde in hoger beroep niet langer handhaaft. Handhaving van die vordering zou ook zinloos zijn, immers: de woning is inmiddels aan een derde verkocht. [appellante] vordert thans primair (onder a) dat (alsnog) voor recht wordt verklaard dat het vruchtgebruik, uit het testament van [de erflaatster] , is geëindigd.
        
      
      
        6.7.3.
        
          Het hof merkt ten aanzien van deze vordering allereerst op dat door [appellante] niet concreet is aangegeven welke goederen – volgens haar – zijn belast met een vruchtgebruik ten gunste van [geïntimeerde] . Blijkens haar memorie van grieven heeft het vruchtgebruik volgens [appellante] in ieder geval geen betrekking op de (verkoopopbrengst) van het aandeel van [de erflaatster] in de voormalige echtelijke woning.
          Naar het oordeel van het hof kan deze kwestie echter in het midden blijven, gelet op het volgende.
        
        
      
      
        6.7.4.
        
          [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat van enig vruchtgebruik geen sprake is. Hij stelt dat hij het legaat, vermeld onder II sub A van het testament van [de erflaatster] heeft aanvaard. Hij verwijst daartoe naar de verklaring van erfrecht die op 23 oktober 2008 notarieel is opgemaakt. Hij stelt dat hij (het aandeel van [de erflaatster] in) alle roerende zaken alsmede het aandeel van [de erflaatster] in de voormalige echtelijke woning (feitelijk) heeft overgenomen, met dien verstande dat hij zich niet heeft gerealiseerd dat voor de overdracht van het aandeel van [de erflaatster] in de woning een notariële akte noodzakelijk was, zodat die overdracht niet is geëffectueerd.
        
      
      
        6.7.5.
        Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende weersproken dat [geïntimeerde] het aandeel van [de erflaatster] in alle roerende zaken heeft overgenomen, zoals bedoeld in het testament van [de erflaatster] onder II A, dit gelet op hetgeen in de verklaring van erfrecht is vermeld, in samenhang met het feit dat [geïntimeerde] de roerende goederen die tot aan het overlijden van [de erflaatster] tot de huwelijksgemeenschap hoorden, is blijven gebruiken. Dit laatste is door [appellante] zelf bevestigd. Zij heeft immers gesteld dat na het overlijden van [de erflaatster] de situatie in huis ongewijzigd is gebleven. De omstandigheid dat de zus van [appellante] nog enige tijd bij [geïntimeerde] in de woning is blijven wonen maakt de voorgaande conclusie niet anders. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat kennelijk, bij gelegenheid van het vertrek van [geïntimeerde] uit de voormalige echtelijke woning, een aantal roerende zaken naar [appellante] en haar zus is gegaan.
        
      
      
        6.7.6.
        
          Het voorgaande betekent dat van een vruchtgebruik ten aanzien van roerende zaken geen sprake is.
          Vast staat verder dat van vruchtgebruik ten aanzien van het aandeel van [de erflaatster] in de voormalige echtelijke woning evenmin sprake is (geweest), omdat de daartoe benodigde notariële akte ontbreekt.
          
            [geïntimeerde] stelt verder dat van vruchtgebruik ten aanzien van de vorderingen van [appellante] en haar zus ter zake van de nalatenschap van [de erflaatster] (tot op heden) evenmin sprake is, omdat een dergelijk vruchtgebruik pas gevestigd kan worden nadat is vastgesteld wat de omvang van die vorderingen is. Tot op heden heeft een dergelijke vaststelling niet plaatsgevonden.
        
        
      
      
        6.7.7.
        Het hof is van oordeel dat [appellante] , tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is (geweest) van de vestiging van een vruchtgebruik ten gunste van [geïntimeerde] als bedoeld in het testament van [de erflaatster] onder II B.
        
      
      
        6.7.8.
        Het voorgaande betekent dat hetgeen door [appellante] in hoger beroep primair onder a) is gevorderd, niet kan worden toegewezen. Ditzelfde geldt voor hetgeen door haar subsidiair onder a) is gevorderd.
        
      
      
        6.7.9.
        Hetgeen door [appellante] primair onder b) is gevorderd is evenmin toewijsbaar. Niet alleen geldt dat zij geen vordering kan instellen ten behoeve van haar zus, die immers geen partij is in deze procedure, maar bovendien is door haar niet geconcretiseerd welke vorderingen uit het testament van [de erflaatster] zij bedoelt. Dit onderdeel van haar vorderingen is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen.
        
      
      
        6.7.10.
        
          
            [appellante] vordert meer subsidiair voor recht te verklaren, dat de woning aan [adres] te [plaats 1] geen deel is gaan uitmaken van de nalatenschap van wijlen [de erflaatster] .
          Ook die vordering is niet toewijsbaar: vast staat dat [de erflaatster] mede-eigenares was van de woning ten tijde van haar overlijden. Haar aandeel in de woning is dan ook tot haar nalatenschap gaan behoren. Vast staat verder dat het aandeel van [de erflaatster] in de woning niet (met toepassing van het legaat sub A in het testament) is overgenomen door [geïntimeerde] . 
          De woning is inmiddels verkocht. De helft van de verkoopopbrengst is (ingevolge het bepaalde in artikel 3:167 BW) gaan behoren tot de nalatenschap van [de erflaatster] .
        
        
        
      
      
        6.8.1.
        De grieven I en II van [geïntimeerde] in incidenteel appel zijn in zoverre terecht voorgedragen dat, voor zover de rechtbank ervan uit is gegaan dat sprake is van vruchtgebruik op (delen van) de nalatenschap van [de erflaatster] , dit uitgangspunt onjuist is: uit het hiervoor overwogene volgt dat niet kan worden aangenomen dat er een vruchtgebruik is gevestigd op enig deel van de nalatenschap van [de erflaatster] .
        
      
      
        6.8.2.
        
          Uit de inhoud van de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel valt af te leiden dat [geïntimeerde] alsnog een vruchtgebruik wenst te vestigen op de vorderingen van [appellante] en haar zus ter zake van de nalatenschap van [de erflaatster] .
          Hieromtrent merkt het hof op dat op dit punt door [geïntimeerde] niets is gevorderd, maar bovendien zou een dergelijke vordering zijn gestrand op het verjaringsverweer van [appellante] , gebaseerd op artikel 4:31 lid 3 BW. Aangezien [de erflaatster] is overleden ná de inwerkingtreding van de onderhavige bepalingen op 1 januari 2003, zijn deze ook van toepassing op de afwikkeling van de nalatenschap van [de erflaatster] . 
        
        
      
      
        6.8.3.
        De derde incidentele grief van [geïntimeerde] is gericht tegen de verklaring voor recht van de rechtbank, inhoudende dat [appellante] mede-eigenaar is van de woning aan [adres] te [plaats 1] . Deze grief slaagt in zoverre dat de woning inmiddels aan een derde is verkocht, zodat [appellante] thans geen mede-eigenaar meer is; zij heeft haar vordering op dit punt niet langer gehandhaafd. Het hof zal het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigen.
        
      
    
    
      6.9.
      
        De conclusie uit het voorgaande is dat de grief van [appellante] in het principaal appel faalt en dat haar vorderingen in hoger beroep niet toewijsbaar zijn. De incidentele grieven I en II van [geïntimeerde] zijn weliswaar gegrond maar dit leidt niet tot een andere beslissing dan in het vonnis van de rechtbank is vermeld.
        Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep, behoudens de verklaring voor recht met betrekking tot de mede-eigendom van [appellante] , dient te worden bekrachtigd (zij het met wijziging van de gronden) en dat de gewijzigde vorderingen in hoger beroep zullen worden afgewezen.
        De nalatenschap van [de erflaatster] dient thans verdeeld te worden, rekening houdend met het feit dat het aandeel van [de erflaatster] in de roerende zaken die behoorden tot de huwelijksgemeenschap van [de erflaatster] en [geïntimeerde] , door [geïntimeerde] is overgenomen als bedoeld in het onder II A van het testament vermelde legaat en dat van een vruchtgebruik als bedoeld onder II B van het testament geen sprake is.
        Ten aanzien van de verdeling van de nalatenschap is echter niets gevorderd, zodat het hof hier niet over kan beslissen.
      
      
    
    
      6.10.
      Het hof zal de kosten van het hoger beroep compenseren, dit gelet op de familierelatie van partijen.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellante] mede-eigenaar is van de woning [adres] te [plaats 1] en in zoverre opnieuw rechtdoende: stelt vast dat de desbetreffende vordering is ingetrokken;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met wijziging van de gronden zoals in het voorgaande is overwogen;
    
    
    
      wijst af hetgeen door [appellante] bij wijze van wijziging van eis in hoger beroep is gevorderd;
    
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M.  Stienissen en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 mei 2019.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer