ECLI:NL:RBGEL:2016:3174, Rechtbank Gelderland, 14-06-2016, AWB - 16 _ 300
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom tegen het zonder omgevingsvergunning bouwen van twee vogelverschrikkers van respectievelijk 2 m en 5 m. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de vogelverschrikkers in kwestie gelet op hun constructie aan te merken als bouwwerken, zodat hiervoor een omgevingsvergunning is vereist. Verweerder was daarom bevoegd om handhavend op te treden.
        Er is geen sprake van een concreet zicht op legalisatie of van bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

RECHTBANK GELDERLAND
    Zittingsplaats Arnhem
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 16/300
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van
    
    
      in de zaak tussen
    
    
    
      [eisers] , te [plaats] , eisers
    (gemachtigde: mr. drs. E.D.M. Knegt),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Rheden, verweerder.
    
    
      Als derde-partij hebben aan het geding deelgenomen: [derde belanghebbenden], te [plaats] .
      (gemachtigde mr. C. Lubben)
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 2 juni 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende om binnen 8 weken twee vogelverschrikkers op het perceel [adres] te [plaats] te verwijderen, onder verbeurte van een dwangsom van € 1500 ineens per vogelverschrikker. 
    
    
    
      Bij besluit van 3 december 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 mei 2016. Verschenen zijn [eisers] , bijgestaan door mr. A.R. van Tilborg. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, J. de Geeter. Namens de derde-partij zijn verschenen [derde belanghebbenden] , vergezeld door gemachtigde mr. C. Lubben. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. De vogelverschrikkers in kwestie bestaan uit een metalen paal met een diameter van 1,5 centimeter. Bovenop deze paal is een bol bevestigd die beweegt door de wind, de zogenaamde Hawk-Eyes. De hoogte van de vogelverschrikkers bedraagt respectievelijk 2 meter en 5 meter.
    
    2. Ingevolge het bepaalde in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    a. het bouwen van een bouwwerk.
    Ingevolge het bestemmingsplan “Landelijk gebied” zijn op het perceel met de bestemming “Agrarisch gebied met landschaps- en natuurwaarden” bouwwerken, geen gebouwen toegestaan met een bouwhoogte van maximaal 1,3 meter.
    
    2. Eisers betogen dat de vogelverschrikkers niet aan te merken zijn als een bouwwerk, zodat verweerder niet bevoegd was om over te gaan tot handhaving. Volgens eisers hebben de vogelverschrikkers een beperkte omvang, zodat ze niet zijn aan te merken als een constructie van enige omvang. Voorts worden de vogelverschrikkers regelmatig op een andere plek neergezet, zodat ze niet zijn bedoeld om ter plaatse te functioneren. 
    
    
      2.1.
      
        Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wabo wordt onder “bouwen” verstaan: “plaatsen, geheel of gedeeltelijk oprichten, vernieuwen, veranderen of vergroten”.
        Het begrip “bouwwerk” is in de Wabo niet omschreven. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) eerder heeft overwogen (zie onder meer de uitspraak van 12 september 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX7117) kan aansluiting worden gezocht bij de in de modelbouwverordening gegeven definitie. Deze luidt: “elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren”.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank dienen de vogelverschrikkers te worden aangemerkt als een bouwwerk. Hiertoe overweegt de rechtbank dat sprake is van een constructie, nu het bouwwerk bestaat uit een metalen paal waarop een ronde bal is bevestigd, welke voorts enige omvang heeft door de hoogte van respectievelijk 2 meter en 5 meter. 
        De vogelverschrikkers zijn voorts bedoeld om voor langere tijd ter plaatse te functioneren. Dat het bouwwerk regelmatig wordt verplaatst maakt het voorgaande niet anders, aangezien ter zitting is aangegeven dat deze verplaatsing slechts enkele meters bedraagt.
        De beroepsgrond faalt.
      
      
      3. Doordat sprake is van een bouwwerk, en de bouwwerken door de hoogte van meer dan 1 meter niet vergunningvrij zijn op grond van het bepaalde in artikel 2 van bijlage II Besluit omgevingsrecht (Bor), is voor het bouwen een omgevingsvergunning vereist. Nu voor deze bouwwerken geen omgevingsvergunning is verleend was verweerder bevoegd om handhavend op te treden. 
      
      4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      
      5. Eisers betogen dat dat verweerder voor de vogelverschrikkers een omgevingsvergunning had moeten verlenen met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, aanhef en onder 2°, van de Wabo, in samenhang met artikel 4, derde lid, van bijlage II Besluit omgevingsrecht (Bor). Volgens eisers kan verweerder op grond van onderdeel B.1. onder D van de beleidsregels een omgevingsvergunning verlenen als de aanvraag niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Volgens eisers staan de vogelverschrikkers ten dienste van het agrarisch gebruik en hebben eisers voorts een belang bij het effectief verjagen van vogels. Gelet op de geringe ruimtelijke uitstraling had verweerder volgens eisers niet in redelijkheid kunnen weigeren een afwijking toe te staan. 
      
    
    
      5.1.
      
        Ingevolge het bepaalde in artikel 4 van bijlage II Bor komen voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2°, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking:
        (…)
      
      3. een bouwwerk, geen gebouw zijnde, of een gedeelte van een dergelijk bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
      a. niet hoger dan 10 m, en
      b. de oppervlakte niet meer dan 50 m²;
      
      
        Ingevolge het “afwijkingsbeleid betreffende artikel 4 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht 2014”, zoals vastgesteld op 17 december 2014, is afwijking alleen mogelijk voor de volgende bouwwerken, geen gebouwen zijnde:
      
      - informatiepanelen, vlaggenmasten en vergelijkbare aanduidingen ten behoeve van publieke voorzieningen;
      - erf- en perceelsafscheidingen (…)”.
      
      
        In deel B, onder 1 (algemene regels), sub D is de volgende hardheidsclausule opgenomen:
        “Ons college kan in bijzondere situaties besluiten om in afwijking van de hierna volgende specifieke regels een omgevingsvergunning te verlenen, als de aanvraag niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening.”
      
      
    
    
      5.2.
      Verweerder heeft bij zijn bestreden besluit betrokken dat in de recent vastgestelde beleidsregels vogelverschrikkers niet zijn genoemd als bouwwerken waarvoor een omgevingsvergunning kan worden verleend en dat het afwijkingsbeleid dermate recent is, dat afwijking van dat beleid niet in de rede ligt. Verweerder heeft voorts aangegeven geen gebruik te willen maken van de hardheidsclausule om af te wijken van het bestemmingsplan, dat eveneens recent is vastgesteld (27 januari 2015).  
      
    
    
      5.3.
      Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 27 juni 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2466), volstaat het enkele feit dat het college niet bereid is gebruik te maken van zijn bevoegdheid om een omgevingsvergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Een besluit tot weigering gebruik te maken van deze bevoegdheid is als zodanig in deze procedure niet aan de orde, zodat de rechterlijke toetsing ter zake zeer terughoudend is.
      
      
        Het door eisers aangevoerde biedt geen grond voor het oordeel dat op voorhand moet worden geconcludeerd dat het door verweerder in het bestreden besluit ingenomen standpunt rechtens onhoudbaar is en de vereiste bestuurlijke medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Dat eisers belang hebben bij de vogelverschrikkers en de ruimtelijke uitstraling ervan gering is, is hiervoor onvoldoende. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook terecht overwogen dat er geen concreet zicht op legalisering is.
        De beroepsgrond faalt.
      
      
      
        6.	Eisers betogen dat handhavend optreden onevenredig is omdat de vogelverschrikkers geen (geluid)overlast veroorzaken. 
      
      
    
    
      6.1.
      
        De rechtbank overweegt dat gelet op de hoogte van de vogelverschrikkers strikt genomen geen sprake is van een overtreding van geringe aard of ernst. Voorts zijn de vogelverschrikkers eenvoudig te verwijderen en is gesteld noch gebleken dat de vogelverschrikkers een essentiële functie vervullen in de bedrijfsvoering van eisers, zodat handhavend optreden niet onevenredig is. 
        De beroepsgrond faalt.
      
      
      7. Bij het voorgaande wordt ten overvloede opgemerkt dat hiermee niet is gezegd dat de buren van eisers, de derde partij die om handhaving heeft verzocht, daadwerkelijk hinder van enige betekenis ondervinden van de twee vogelverschrikkers en dat eisers om die reden tot verwijdering zouden moeten overgaan. Eisers en hun buren hebben ter zitting bevestigd dat sprake is van een langslepend burenconflict, waarvan de oplossing naar verwachting niet naderbij komt door de juridische procedures die over en weer worden gevoerd. In zoverre kan niet worden uitgesloten dat de uitkomst van dit geding een Pyrrusoverwinning behelst voor de derde partij.
      
      8. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      
        
        
        
        
          
            
              Deze uitspraak is gedaan door mr. M.S.T. Belt, rechter, in tegenwoordigheid van 
              mr. E. Mengerink, griffier. 
              De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 
              
            
          
          
            
              
              
              
              
              griffier
            
            
              
            
            
              
              
              
              
              rechter
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              Afschrift verzonden aan partijen op:
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
          
            
              
                Rechtsmiddel
              
              Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.