ECLI:NL:RBSGR:2008:BH0051, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-10-2008, Awb 08/30718
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-10-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / Richtlijn 2003/86 / Richtlijn 2003/109 / Richtlijn 2004/38 / toetsing aan criteria Boultif en Üner
        Eiser heeft in bezwaar een beroep gedaan op Richtlijn 2003/86. In het besluit heeft verweerder geen overwegingen gewijd aan dit beroep, zodat de rechtbank aanleiding ziet het beroep gegrond te verklaren en het besluit te vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb. Volgt toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb.
        Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 maart 2006 (JV 2006/172) overweegt de rechtbank dat Richtlijn 2003/86, gelet op het bepaalde in artikel 3, derde lid, van de Richtlijn niet van toepassing is op gezinsleden van een burger van de Unie. Nu de echtgenote van eiser de Nederlandse nationaliteit heeft en derhalve is aan te merken als burger van de Unie, is Richtlijn 2003/86 niet op eiser van toepassing. Dat de echtgenote van eiser ook de Marokkaanse nationaliteit heeft, doet daaraan niet af. 
        De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat het openbare orde criterium in richtlijn 2003/109/EG gelijk is aan het openbare orde criterium in richtlijn 2004/38. Deze criteria verschillen duidelijk van elkaar. Het verschil in wegingscriteria past bij het bieden van de hoogste mate van bescherming aan EU-onderdanen en een lagere mate van bescherming aan langdurig ingezetenen en gezinsherenigers. Vergelijk ook de brief van verweerder van 30 september 2005 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2005-2006, 19 637, nr 971), waarin onder meer een reactie wordt gegeven op het  advies van de ACVZ van 30 juni 2005. 
        Naar het oordeel van de rechtbank is Richtlijn 2003/109 niet op onjuiste wijze omgezet in nationale wetgeving, hoewel de letterlijke tekst van artikel 12 van de Richtlijn niet geheel overeenkomt met het bepaalde in artikel 22 van de Vw 2000. 
        De rechtbank is van oordeel dat verweerders standpunt inzake artikel 8 van het EVRM de toetsing in rechte kan doorstaan. Hoewel eiser en zijn echtgenote geruime tijd in Nederland verblijven, zij al sinds 1990 een relatie hebben en in december 2007 een zoon is geboren uit deze relatie, blijft overeind staan dat eiser ernstige inbreuken heeft gemaakt op de openbare orde en hij een aanzienlijk deel van zijn verblijf in Nederland in detentie heeft doorgebracht. Bovendien hebben zowel eiser als zijn echtgenote in meer of mindere mate banden met Marokko en valt niet in te zien dat zij zich daar niet (samen) zouden kunnen vestigen, zoals ook door verweerder is overwogen. Ook van het kind van eiser en zijn echtgenote kan, gelet op zijn leeftijd, worden verwacht dat hij zich kan aanpassen aan een leven in Marokko. In de enkele stelling dat de echtgenote van eiser ten tijde van het aangaan van de relatie niet op de hoogte was van de antecedenten van eiser ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE	
      Nevenzittingsplaats Zutphen
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    
    Reg.nr.: Awb 08/30718
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      [eiser]
      geboren op [1967],
      van Marokkaanse nationaliteit,
      eiser,
      gemachtigde: mr. M.J. Verwers, advocaat te Wageningen,
    
    
    en
    
    
      de Staatssecretaris van Justitie 
      verweerder,
      gemachtigde: mr. D.P.A. van Laarhoven, werkzaam bij de IND.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 november 2006, aan eiser uitgereikt op 17 november 2006, heeft verweerder verzoekers verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd regulier ingetrokken en hem tevens ongewenst verklaard.
    
    Eiser heeft daartegen bij brief van 14 december 2006 bezwaar gemaakt en bij de rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening inhoudende dat de rechtsgevolgen van het besluit tot ongewenstverklaring worden geschorst en dat uitzetting achterwege wordt gelaten totdat op het bezwaar is beslist.
    
    Bij besluit van 28 september 2007 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard, welk besluit blijkens een brief van 26 november 2007 is ingetrokken. Het tegen dat besluit ingestelde beroep heeft eiser daarop eveneens ingetrokken.
    
    Op 7 januari 2008 is eiser gehoord door een ambtelijke commissie van verweerder.
    
    Bij uitspraak van 15 januari 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en nevenzittingsplaats het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen, de rechtsgevolgen van het besluit van 1 november 2006 geschorst tot twee weken nadat de beschikking op bezwaar bekend is gemaakt en geboden dat verweerder zich dient te onthouden van maatregelen om eiser buiten het grondgebied van Nederland te verwijderen tot twee weken nadat de beschikking op bezwaar bekend is gemaakt. Deze uitspraak is geregistreerd onder Awb 06/61299.
    
    Bij besluit van 29 januari 2008 is het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard, welk besluit daarna is ingetrokken, zoals blijkt uit een brief van verweerder van 16 juli 2008.
    
    Het bezwaar van 14 december 2006 is bij besluit van 21 augustus 2008 wederom ongegrond verklaard. 
    
    Bij brief van 25 augustus 2008 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Het beroep is behandeld ter zitting van 23 september 2008. Eiser en zijn gemachtigde zijn daarbij verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    
    2. Motivering
    
    2.1 In beroep is aan de orde of het besluit van 21 augustus 2008 de toetsing in rechte kan doorstaan. Daarbij gaat het om de vraag of verweerder het bezwaar tegen de intrekking van de aan eiser verleende verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd en tegen de ongewenstverklaring, ongegrond heeft kunnen verklaren. 
    
    
      2.2 Verweerder heeft in het besluit opgemerkt dat eiser geen rechtmatig verblijf heeft gehad in de periode van 29 oktober 1992 tot 9 februari 1994. In het kader van de glijdende schaal is door verweerder derhalve als uitgangspunt genomen dat eiser vanaf 9 februari 1994 rechtmatig verblijf in Nederland heeft en niet reeds vanaf april 1988. Voorts heeft verweerder overwogen dat eiser een ernstige inbreuk op de openbare orde heeft gemaakt nu hij is veroordeeld tot zeven jaar gevangenisstraf wegens poging tot doodslag. Daarnaast heeft eiser een aanzienlijk strafrechtelijk verleden, waaronder een veroordeling wegens het verhandelen van harddrugs. Naar de mening van verweerder is de inbreuk op de openbare orde tevens actueel. Verweerder volgt eiser niet in zijn stelling dat hij geen nieuwe delicten heeft gepleegd en er om die reden geen sprake is van recidivegevaar, nu eiser na zijn invrijheidstelling in januari 2008 in vreemdelingenbewaring is gesteld. Aan de omstandigheid dat eiser zich in detentie goed heeft gedragen wordt door verweerder geen doorslaggevende betekenis toegekend.  
      In het kader van de belangenafweging heeft verweerder meegewogen dat eiser ongeveer twintig jaar oud was toen hij naar Nederland is gekomen en hij ongeveer even lang in Nederland als in Marokko heeft gewoond. Gelet op de veroordelingen beslaan de opgelegde gevangenisstraffen een aanzienlijk deel van het verblijf van eiser in Nederland. Verweerder heeft daarnaast meegewogen dat de echtgenote van eiser weliswaar de Nederlandse nationaliteit heeft, maar tevens de Marokkaanse nationaliteit heeft. Niet is gebleken dat zij zich niet samen met eiser zou kunnen handhaven in Marokko. Tevens is gebleken dat zij niet meer onder behandeling staat wegens psychische klachten. Ook het kind van eiser en zijn echtgenote, geboren in december 2007, heeft zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit. Gelet op zijn leeftijd kan niet worden gezegd dat hij zich heeft geworteld in de Nederlandse samenleving, zodat de geboorte van hun kind voor eiser en zijn echtgenote geen belemmering vormt om het gezinsleven in Marokko uit te oefenen.
      Volgens verweerder is geen sprake van een schending van artikel 8 van het Europees Verdrag inzake de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Hoewel sprake is van een inmenging op het privé-leven van eiser, is deze inmenging volgens verweerder gerechtvaardigd in het belang van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten. Verweerder heeft tevens getoetst aan de ‘guiding principles’ zoals deze zijn opgenomen in de uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 2 augustus 2001 (Boultif tegen Zwitserland, zaak nr. 54273/00, JV 2001/254).
    
    
    
      2.3 Eiser heeft het volgende aangevoerd. In het besluit wordt ten onrechte gesteld dat hij in de periode van 29 oktober 1992 tot 14 februari 1994 niet in het bezit zou zijn geweest van een verblijfsvergunning. Hij verblijft vanaf 20 maart 1987 in Nederland, aanvankelijk in het kader van gezinshereniging en aansluitend op grond van een vestigingsvergunning ex artikel 10 van de Vreemdelingenwet (hierna: Vw). Eiser had dan ook een verblijfsrecht van meer dan vijftien jaar op het moment van het plegen van het strafbare feit, zodat verweerder niet met toepassing van de glijdende schaal over heeft kunnen gaan tot intrekking van zijn vergunning en ongewenstverklaring.
      Eiser heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat in het besluit niet wordt ingegaan op zijn beroep op de Richtlijn inzake gezinshereniging. Verweerder heeft evenmin direct getoetst aan de Richtlijn inzake langdurig ingezetenen, maar getoetst aan de criteria die zijn neergelegd in de nationale wetgeving. Echter, het betreft hier een onjuiste implementatie van bedoelde Richtlijn, nu daarin een ander criterium wordt gehanteerd. Het enkele feit dat eiser een strafrechtelijk verleden heeft is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een actuele en ernstige bedreiging van de openbare orde. Het laatste strafbare feit dateert van vijf jaar geleden en tevens is van belang dat eiser tijdens zijn detentie goed gedrag heeft vertoond en hij persoonlijk spijt heeft betuigd. Naar de mening van eiser bestaat er geen reële kans op recidive. 
      Eiser heeft er daarnaast op gewezen dat verweerder meer dan vierenhalf jaar heeft gewacht voordat is overgegaan tot ongewenstverklaring, waaruit kan worden afgeleid dat verweerder geen groot belang hecht aan de ongewenstverklaring.
      Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat het besluit strijd oplevert met artikel 8 van het EVRM. Hij heeft geen familie meer in Marokko en spreekt de taal nog nauwelijks. Gelet hierop en op zijn gebrek aan opleiding en diploma’s zal eiser geen werk kunnen vinden in Marokko. Eiser heeft er tevens op gewezen dat zowel zijn echtgenote als zijn moeder in slechte gezondheid verkeert. In beroep heeft eiser een rapport overgelegd van 1 juli 2008 waarin de ernst en achtergrond van de medische problematiek van zijn echtgenote uiteengezet wordt. Eisers echtgenote is op driejarige leeftijd naar Nederland gekomen, heeft hier haar opleiding gevolgd, heeft de Nederlandse nationaliteit en spreekt geen Arabisch. Bovendien heeft zij haar hele familie en sociale leven in Nederland en heeft zij een vaste baan. Op 4 december 2007 is de zoon van eiser en zijn echtgenote geboren. Verweerder heeft miskend dat eisers echtgenote ten tijde van het aangaan van de relatie in 1990 niet op de hoogte was van de door eiser gepleegde strafbare feiten. Nu gezinsleven ook bestaat tussen ongehuwde partners, maakt het enkele feit dat eiser en zijn echtgenote in 2000 zijn gehuwd en de echtgenote op dat moment wel op de hoogte was van de gepleegde misdrijven, niet dat het moment van het officiële huwelijk bepalend is.
      Eiser heeft zich tevens beroepen op het te beschermen privé-leven. Gelet op het gezinsleven van eiser, zijn familiebanden, volledige inburgering, werk en maatschappelijk leven in Nederland, is sprake van een niet-gerechtvaardigde inmenging op zijn privé-leven.
      Ten slotte heeft eiser aangevoerd dat hij, na intrekking van een eerder besluit, opnieuw gehoord had moeten worden. 
    
    
    2.4 Op grond van artikel 22, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) kan de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoel in artikel 20 worden ingetrokken of gewijzigd, indien de vreemdeling een actuele en ernstige bedreiging voor de openbare orde of de nationale veiligheid vormt.
    
    Op grond van artikel 3.95, derde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd, bedoeld in artikel 20 van de Wet, op de grond dat de vreemdeling een actuele en ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt, slechts op grond van artikel 22, eerste lid, onder c, van de Wet worden ingetrokken, indien de totale duur van de straffen of maatregelen ten minste gelijk is aan een of meer van de toepasselijke normen, bedoeld in artikel 3.86, eerste dan wel tweede lid. Artikel 3.86, derde tot en met negende lid, is van overeenkomstige toepassing.
    
    Blijkens het vierde lid van bedoeld artikel houdt verweerder bij de toepassing van het derde lid mede rekening met de ernst van de inbreuk of het soort inbreuk dat door de vreemdeling op de openbare orde is gepleegd, respectievelijk met het gevaar dat van de vreemdeling uitgaat.
    
    Op grond van het vijfde lid van genoemd artikel houdt verweerder tevens rekening met de leeftijd van de vreemdeling, de gevolgen voor de vreemdeling en de leden van zijn gezin, het bestaan van banden met Nederland dan wel het ontbreken van banden met het land van herkomst.
    
    2.5 Op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan de vreemdeling door Onze Minister ongewenst worden verklaard indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht is opgelegd.
    
    Blijkens paragraaf A5/2 van de Vc 2000 betreft het hier vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verbleven en wier verblijfsrecht wegens inbreuk op de openbare orde is beëindigd, bijvoorbeeld door een beslissing om de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning niet te verlengen of de verblijfsvergunning in te trekken. De glijdende schaal (zie artikel 3.86 van het Vb 2000) is daarbij van toepassing. 
    
    Op grond van artikel 3.86, eerste lid, onder d, van het Vb 2000 kan de aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Wet, worden afgewezen op grond van artikel 18, eerste lid, onder e, van de Wet wegens gevaar voor de openbare orde, indien de vreemdeling wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd, bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis een gevangenisstraf of jeugddetentie, een taakstraf of een maatregel als bedoeld in artikel 37a, 38m of 77h, vierde lid, onder a, van het Wetboek van Strafrecht, dan wel het buitenlandse equivalent daarvan, is opgelegd, en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van die straf of maatregel ten minste gelijk is aan de in het tweede lid bedoelde norm. 
    
    
      In artikel 3.86, tweede lid, van het Vb 2000 is, voor zover hier van belang, vermeld: de in het eerste lid, onder c en d, bedoelde norm bedraagt bij een verblijfsduur van: 
      ten minste 9 jaar, maar minder dan 10 jaar: 54 maanden;
      (…)
      ten minste 15 jaar, maar minder dan 20 jaar: 96 maanden.
    
    
    Blijkens het vierde lid van artikel 3.86 van het Vb 2000 wordt voor de toepassing van het tweede lid onder verblijfsduur verstaan: de duur van het rechtmatige verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet of als Nederlander, direct voorafgaande aan het moment waarop het misdrijf is gepleegd of aangevangen. 
    
    2.6 Eiser heeft in bezwaar expliciet een beroep gedaan op de toepasselijkheid van Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging. In het besluit heeft verweerder geen overwegingen gewijd aan dit beroep, zodat de rechtbank aanleiding ziet het beroep gegrond te verklaren en het besluit te vernietigen wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). 
    
    De rechtbank ziet evenwel aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand te laten en overweegt daartoe als volgt.
    
    2.7 Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) van 29 maart 2006 (JV 2006/172) overweegt de rechtbank dat Richtlijn 2003/86, gelet op het bepaalde in artikel 3, derde lid, van Richtlijn 2003/86 niet van toepassing is op gezinsleden van een burger van de Unie. Nu de echtgenote van eiser de Nederlandse nationaliteit heeft en derhalve is aan te merken als burger van de Unie, is Richtlijn 2003/86 niet op eiser van toepassing. Dat de echtgenote van eiser ook de Marokkaanse nationaliteit heeft, doet daaraan niet af. 
    
    2.8 Eiser heeft gewezen op Richtlijn 2003/109/EG betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen. Hij heeft in dit verband aangevoerd dat het openbare orde criterium dat voortvloeit uit deze richtlijn gelijk is aan het criterium zoals dat is opgenomen in Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG. Eiser heeft hierbij gewezen op het advies van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken (hierna: ACVZ) van 30 juni 2005 en op de Preambule bij Richtlijn 2003/109.
    
    De rechtbank overweegt dat de openbare orde criteria in de betreffende richtlijnen, gelet op hun bewoordingen, duidelijk van elkaar verschillen. Zo is het criterium in Richtlijn 2004/38/EG (kort gezegd) dat het gedrag een ‘actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving’ moet vormen en geldt op grond van Richtlijn 2003/109/EG (kort gezegd) dat sprake moet zijn van ‘een actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde of de binnenlandse veiligheid’. Het verschil in wegingscriteria past bij het bieden van de hoogste mate van bescherming aan EU-onderdanen en een lagere mate van bescherming aan langdurig ingezetenen en gezinsherenigers. Vergelijk ook de brief van verweerder van 30 september 2005 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer (TK 2005-2006, 19 637, nr 971), waarin onder meer een reactie wordt gegeven op bovengenoemd advies van de ACVZ. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank eiser niet in zijn betoog dat het openbare orde criterium in richtlijn 2003/109/EG gelijk is aan het openbare orde criterium in richtlijn 2004/38.
    
    2.9 Eiser heeft daarnaast aangevoerd dat het openbare orde criterium zoals dat is opgenomen in Richtlijn 2003/109 inzake langdurig ingezetenen niet juist is omgezet in nationale regelgeving. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
    
    Op grond van het eerste lid van artikel 12 van Richtlijn 2003/109 mogen de lidstaten uitsluitend een besluit tot verwijdering ten aanzien van een langdurig ingezetene nemen, wanneer hij een actuele en voldoende ernstige bedreiging voor de openbare orde of de openbare veiligheid vormt. 
    
    In het tweede lid van artikel 12 is bepaald dat het in het eerste lid bedoelde besluit niet op economische gronden mag berusten. 
    
    Uit artikel 12, derde lid, vloeit voort dat de lidstaten, alvorens tot verwijdering van een langdurig ingezetene wordt besloten, rekening houden met de duur van het verblijf op het grondgebied, de leeftijd van de betrokkene, de gevolgen voor de betrokkene en de leden van zijn gezin, en het bestaan van banden met het land van verblijf of het ontbreken van banden met het land van herkomst.
    
    In artikel 22, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 is bepaald dat de verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 20 kan worden ingetrokken indien de vreemdeling een actuele en ernstige bedreiging voor de openbare orde of de nationale veiligheid vormt. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is Richtlijn 2003/109 hiermee niet op onjuiste wijze omgezet in nationale wetgeving, hoewel de letterlijke tekst van artikel 12 van de Richtlijn niet geheel overeenkomt met het bepaalde in artikel 22 van de Vw 2000. Daarbij wijst de rechtbank er nog op dat uit lagere regelgeving en beleid (B1/8.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000; hierna Vc 2000) blijkt dat de zogenoemde glijdende schaal niet doorslaggevend is, maar dat tevens rekening wordt gehouden met de ernst van de inbreuk of het soort van inbreuk dat op de openbare orde of nationale veiligheid is gepleegd, respectievelijk met het gevaar dat van de vreemdeling uitgaat, de leeftijd van de vreemdeling, de gevolgen voor de vreemdeling en de leden van zijn gezin en het bestaan van banden met Nederland dan wel het ontbreken van banden met het land van herkomst. 
    
    2.10 Partijen verschillen van mening over de vraag of sprake is geweest van een onderbreking van het verblijfsrecht van eiser in de periode van 29 oktober 1992 tot 9 februari 1994. Volgens verweerder is sprake van een onderbreking, waartoe hij verwijst naar informatie van de Vreemdelingenpolitie, zoals blijkend uit het voorstel tot ongewenstverklaring van 11 september 2006. Eiser heeft gesteld dat er geen verblijfsgat is, omdat hij moet worden geacht in de genoemde periode een status te hebben gehad op grond van artikel 10 van de Vreemdelingenwet, welke status van rechtswege werd verkregen en niet afhankelijk was van een aanvraag. Eiser zou daarmee ten tijde van het plegen van het onderhavige delict een verblijfsrecht hebben van meer dan 15 jaar. De rechtbank overweegt dienaangaande dat eiser kennelijk doelt op artikel 10, tweede lid, van de Vreemdelingenwet, volgens welk artikel bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan bepaalde categorieën vreemdelingen kon worden toegestaan voor onbepaalde tijd in Nederland te verblijven. Echter is gesteld noch gebleken dat eiser valt binnen één van de desbetreffende categorieën. Daar komt nog bij dat ook de aanvraag van een vergunning tot vestiging van 10 februari 1994 niet wijst op een van rechtswege verkregen status als door eiser gesteld. Gelet op dit alles moet het ervoor gehouden worden dat eiser in genoemde periode geen rechtmatig verblijf heeft gehad. Voor de toepassing van artikel 3.86 van het Vb 2000 geldt derhalve als rechtmatig verblijf het verblijf van eiser in de periode tussen 9 februari 1994 en 8 mei 2003, de pleegdatum van het delict. 
    
    
      Blijkens het tweede lid van artikel 3.86 van het Vb 2000 bedraagt de in het eerste lid, onder d, bedoelde norm bij een verblijfsduur van ten minste 9 jaar, maar minder dan 10 jaar 
      54 maanden. Nu eiser (wegens een poging tot doodslag) is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zeven jaren (84 maanden) kon verweerder met toepassing van de glijdende schaal besluiten eiser ongewenst te verklaren. 
    
    
    2.11 Op grond van paragraaf B1/8.3 van de Vc 2000, welke beleidsregels gelden voor zowel de intrekking van de vergunning voor onbepaalde tijd als de ongewenstverklaring, wordt bij de besluitvorming mede rekening gehouden met de ernst van de inbreuk of het soort van inbreuk dat door de langdurig ingezetene of diens gezinslid op de openbare orde of nationale veiligheid is gepleegd, respectievelijk met het gevaar dat van de vreemdeling of dat gezinslid uitgaat. Voorts wordt rekening gehouden met de leeftijd van de vreemdeling, de gevolgen voor de vreemdeling en de leden van zijn gezin, het bestaan van banden met Nederland dan wel het ontbreken van banden met het land van herkomst. Deze factoren zijn tevens van belang voor de individuele belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM (zie B2/10). 
    
    2.12 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de belangenafweging in het nadeel van eiser kunnen laten uitvallen. Hoewel de rechtbank onderkent dat er (met name aan de zijde van de echtgenote van eiser) zwaarwegende belangen bestaan, zijn de door eiser gepleegde inbreuken op de openbare orde dermate ernstig dat verweerder heeft kunnen besluiten eiser ongewenst te verklaren. In eisers betoog dat hij al lange tijd geen misdrijven meer heeft gepleegd heeft verweerder geen aanleiding hoeven zien voor een andere conclusie, nu eiser vanaf mei 2003 in strafrechtelijke detentie heeft gezeten en hij aansluitend in vreemdelingenbewaring is gesteld. Verweerder heeft tevens bij de beoordeling kunnen betrekken dat eiser vóór mei 2003 veelvuldig misdrijven heeft gepleegd. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de relevante overwegingen van verweerder in het bestreden besluit. 
     
    2.13 Eiser heeft aangevoerd dat sprake is van strijd met artikel 8 van het EVRM.  
    
    
      Blijkens verweerders beleid, zoals opgenomen in paragraaf B2/10.2.3.1 van de Vc 2000, dienen, indien openbare orde aspecten een rol spelen in de weigering (verder) verblijf toe te staan, de uit het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 2 augustus 2001 inzake Boultif (nr 54273/00) volgende ‘guiding principles’ in ieder geval in de belangenafweging betrokken te worden:
      • de aard en ernst van het gepleegde misdrijf; 
      • de duur van het verblijf in het gastland; 
      • het tijdsverloop sinds het misdrijf en de gedragingen van de betrokkene gedurende die tijd; 
      • de nationaliteiten van alle betrokkenen; 
      • de gezinssituaties van de vreemdeling, zoals de duur van het huwelijk; 
      • andere factoren die uitdrukking geven aan de feitelijke invulling van het huwelijk; 
      • de vraag of de (huwelijks)partner op de hoogte was van het misdrijf toen hij/ zij met de vreemdeling in het huwelijk trad of de relatie aanging; 
      • de vraag of er kinderen uit het huwelijk zijn geboren en, als dit het geval is, hun leeftijd; 
      • de ernst van de moeilijkheden die de echtgeno(o) t(e) zal ondervinden als hij/ zij de vreemdeling zou volgen naar het land van herkomst, waarbij het enkele feit dat hij/zij meegaat zekere problemen met zich zal brengen op zichzelf de verblijfsbeëindiging niet in de weg staat. 
    
    
    Blijkens de uitspraak van het EHRM inzake Üner, van 18 oktober 2006, nr 46410/99 dient, naast deze criteria tevens gekeken te worden naar:
    
    
      • het belang en welzijn van de kinderen, in het bijzonder de ernst van de problemen die kinderen waarschijnlijk zouden ondervinden in het land van herkomst van de vreemdeling; en 
      • de hechtheid van de sociale, culturele en familiebanden van de vreemdeling met het gastland en met zijn land van herkomst. 
    
    
    2.14 De rechtbank is van oordeel dat verweerders standpunt inzake artikel 8 van het EVRM de toetsing in rechte kan doorstaan. Hoewel eiser en zijn echtgenote geruime tijd in Nederland verblijven, zij al sinds 1990 een relatie hebben en in december 2007 een zoon is geboren uit deze relatie, blijft overeind staan dat eiser ernstige inbreuken heeft gemaakt op de openbare orde en hij een aanzienlijk deel van zijn verblijf in Nederland in detentie heeft doorgebracht. Bovendien heeft zowel eiser als zijn echtgenote in meer of mindere mate banden met Marokko en valt niet in te zien dat zij zich daar niet (samen) zouden kunnen vestigen, zoals ook door verweerder is overwogen. Ook van het kind van eiser en zijn echtgenote kan, gelet op zijn leeftijd, worden verwacht dat hij zich kan aanpassen aan een leven in Marokko. In de enkele stelling dat de echtgenote van eiser ten tijde van het aangaan van de relatie niet op de hoogte was van de antecedenten van eiser ziet de rechtbank geen aanleiding voor een ander oordeel. Met betrekking tot de door eiser gestelde schending van zijn privé-leven verwijst de rechtbank naar hetgeen hieromtrent door verweerder is overwogen.
    
    2.15 Eiser heeft ten slotte aangevoerd dat verweerder heeft gehandeld in strijd met de hoorplicht door hem niet te horen na de intrekking van het besluit van 29 januari 2008. Door eiser is aangegeven dat het besluit van 29 januari 2008 is ingetrokken omdat in dat besluit niet is getoetst aan het openbare orde beleid zoals dat geldt na implementatie van Richtlijn 2003/109. Na overleg is eiser niet verschenen bij de geplande hoorzitting op 17 juli 2007, maar heeft hij schriftelijk antwoord gegeven op een aantal vragen van de zijde van verweerder. Bovendien is eiser op 7 januari 2008 gehoord door een ambtelijke commissie van verweerder. Nu eiser in de gelegenheid is geweest in de bezwaarfase alle relevante feiten en omstandigheden naar voren te brengen en verweerder op basis van deze feiten en omstandigheden kon toetsen aan het beleid, terwijl eiser in een eerder stadium van de bezwaarfase is gehoord door een ambtelijke commissie, was verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden eiser opnieuw te horen na intrekking van het besluit van 29 januari 2008.
    
    2.16 De rechtbank concludeert derhalve dat verweerder heeft kunnen besluiten de ongewenstverklaring te handhaven.
    
    2.17 Zoals blijkt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, waaronder de uitspraak van 6 juli 2006 (JV 2006/347), heeft een vreemdeling, zolang hij ongewenst is verklaard, bij beoordeling van een beroep tegen een besluit op een aanvraag tot verlening of verlenging van een verblijfsvergunning, dan wel intrekking daarvan, geen belang, omdat dit nimmer tot rechtmatig verblijf kan leiden. Een ongewenst verklaarde vreemdeling kan in afwijking van artikel 8 van de Vw 2000 immers geen rechtmatig verblijf hebben. Belang bij toetsing in rechte van de intrekking van de verblijfsvergunning is, bij samenloop daarvan met een besluit waarbij een vreemdeling ongewenst is verklaard, eerst aan de orde, indien dat laatste besluit wordt herroepen of ingetrokken, dan wel de ongewenstverklaring wordt opgeheven. Daarvan is in casu geen sprake. Dat eiser ongewenst is verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 doet daaraan niet af. Gelet hierop dient het beroep, voor zover dat ziet op de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de intrekking van eisers verblijfsvergunning, niet-ontvankelijk te worden verklaard.
    
    2.18 Nu het beroep gegrond verklaard wordt, bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van zijn beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Met toepassing van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting en wegingsfactor 1).
    
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond voor zover het betreft de ongegrondverklaring van het bezwaar gericht tegen de ongewenstverklaring van eiser;
      - vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
      - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;
      - verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover het betreft de ongegrondverklaring van het bezwaar gericht tegen de intrekking van eisers verblijfvergunning;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 644,-- te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden het betaalde griffierecht ad € 145,-- aan eiser
      vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. E.H.T. Rademaker en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2008 in tegenwoordigheid van mr. M.C. Korevaar als griffier.