ECLI:NL:GHSGR:2010:BO7387, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-12-2010, 200.020.898/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Beslissing over gezag in een draagmoeder en wensmoederzaak. Adoptie wensmoeder.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 1 december 2010 
      Zaaknummer		: 200.020.898/01
      Rekestnr. rechtbank	: F2 RK 08-1202
    
    
    
    
      1.	[appellant 1], 
      hierna te noemen: de vader, en
      2.	[appellant 2],
      hierna te noemen: de wensmoeder,
      wonende te [woonplaats],
      verzoekers in hoger beroep, 
      hierna gezamenlijk ook te noemen: de verzoekers,
      advocaat voorheen mr. J.C. Snikkenburg-den Haan te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg, thans mr. E.J.M. Habets te Schiedam,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de draagmoeder.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      mr. A.A.J. DE NIJS,
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      regio Rotterdam-Rijnmond,
      locatie Rotterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    VERDER PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    Voor het verloop van de procedure tot aan de tussenbeschikking van 10 februari 2010 verwijst het hof naar die beschikking en de daarin vermelde stukken.
    
    Bij de tussenbeschikking van 10 februari 2010 heeft het hof de raad verzocht een onderzoek in te stellen in de lijn van het protocol ASAA, rapport en advies uit te brengen over de vraag wie het beste met het gezag over de minderjarige kan worden belast en daarbij tevens te betrekken de uitkomsten van het onderzoek met betrekking tot de adoptie en derhalve tevens advies uit te brengen over de vraag of, vooropgesteld dat het wenselijk is de vader met het gezag te belasten, adoptie door de wensmoeder in het kennelijk belang van de minderjarige is en of vaststaat of voor de toekomst redelijkerwijze te voorzien is dat de minderjarige niets meer van de draagmoeder in haar hoedanigheid van ouder te verwachten heeft.
    
    Van de zijde van de raad is bij het hof op 12 oktober 2010 het raadsrapport van 11 oktober 2010 ingekomen.
    
    Op 28 oktober 2010 is de mondelinge behandeling voortgezet. Verschenen zijn: de verzoekers, bijgestaan door hun advocaat, en de draagmoeder. Voorts zijn verschenen de bijzondere curator en namens de raad: mevrouw A. Timmers. De aanwezigen hebben het woord gevoerd.
    
    
    VERDERE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. Het hof handhaaft al hetgeen is overwogen en beslist in zijn beschikking van 10 februari 2010.
    
    
      2. De raad adviseert het hof om de juridische met de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen en de vader met het eenhoofdig gezag te belasten, nu de raad dit in het belang van de minderjarige wenselijk acht. De minderjarige woont bij de verzoekers die volledig zorg dragen voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige en alle beslissingen hem aangaande nemen. De draagmoeder oefent feitelijk haar gezag niet uit en zij wenst hiertoe ook niet over te gaan. 
      Voorts adviseert de raad dat de minderjarige zal worden geadopteerd door de wensmoeder nu dit in het kennelijk belang van de minderjarige is, mede gelet op het feit dat de minderjarige (vanaf zijn geboorte) wordt opgevoed door de verzoekers en het goed met hem gaat. Daarnaast heeft de minderjarige van de draagmoeder in de hoedanigheid van ouder, verzorger en opvoeder niets meer te verwachten. De draagmoeder ziet de minderjarige als het kind van de verzoekers. Ook wordt de minderjarige door de verzoekers voorgelicht over zijn status. Daarbij komt dat de draagmoeder nog steeds bevriend is met de verzoekers en daardoor ook regelmatig contact plaatsvindt tussen de draagmoeder en de minderjarige.
    
    
    3. De verzoekers onderschrijven de conclusies en het advies van de raad. De verzoekers achten het in het belang van de minderjarige dat de vader alleen met het gezag over de minderjarige wordt belast. De verzoekers achten het vervolgens in het kennelijk belang van de minderjarige dat de minderjarige door de wensmoeder wordt geadopteerd.
    
    4. De draagmoeder en de bijzondere curator zijn het eveneens met het advies van de raad eens.
    
    5. Het hof overweegt als volgt.
    
    Gezag
    
    6. Het hof stelt voorop dat voor de vraag of de vader, als de tot het gezag bevoegde vader die nimmer het gezag gezamenlijk met de (draag)moeder heeft uitgeoefend, alleen met het gezag over de minderjarige dient te worden belast, het hof het in artikel 1:253c lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geformuleerde criterium hanteert, te weten of de gezagswijziging in het belang van het kind wenselijk is. Het hof dient daarbij - in het licht van hetgeen in het belang van het kind wenselijk is - de mogelijkheden die ieder van de ouders aan het kind biedt of kan bieden af te wegen en aan de hand daarvan te beoordelen aan wie van de ouders het gezag het best kan worden opgedragen, waarbij tevens rekening zal moeten worden gehouden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het gezag en een daarmee verband houdende wijziging van de verzorgingssituatie. 
    
    7. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat het in het belang van de minderjarige is dat de vader alleen met het gezag over de minderjarige zal worden belast. Daartoe overweegt het hof als volgt. Het gaat goed met de minderjarige. Conform de - in het kader van het laagtechnologisch draagmoederschap - gemaakte afspraken tussen de verzoekers enerzijds en de draagmoeder anderzijds, verzorgt de vader, samen met de wensmoeder, de minderjarige vanaf zijn geboorte. Tevens is het hof gebleken dat nimmer een basis voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag aanwezig is geweest. De vader beslist samen met de wensmoeder over de opvoeding van de minderjarige en de draagmoeder wordt daarbij niet betrokken. Evenmin heeft de draagmoeder de wens het gezag, dat zij thans nog eenhoofdig heeft, uit te oefenen. De draagmoeder beschouwt de minderjarige als het kind van de verzoekers en zij heeft derhalve niet de wens bij de besluitvorming rondom de verzorging en opvoeding betrokken te worden. Evenwel is de draagmoeder in de huidige situatie de enige die beslissingsbevoegd is ten aanzien van de minderjarige. Gelet op het wezenlijke belang van de minderjarige om de juridische met de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen, acht het hof het in het licht van het vorenoverwogene noodzakelijk dat het gezag over de minderjarige wordt gewijzigd. De bestreden beschikking zal te dien aanzien dan ook worden vernietigd.
     
    Adoptie
    
    8. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de verzoekers ontvankelijk zijn in hun verzoek de adoptie uit te spreken van de minderjarige door de wensmoeder, daar aan de voorwaarden van artikel 1:227 lid 1 en 2 BW is voldaan. 
    
    9. Het hof stelt voorop dat op grond van het bepaalde in artikel 1:227 lid 3 BW het adoptieverzoek slechts kan worden toegewezen indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, op het tijdstip van het verzoek vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs is te voorzien dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft en aan de voorwaarden, genoemd in artikel 1:228 BW wordt voldaan. De voorwaarden van artikel 1:228 BW zijn -samengevat- dat het kind op de dag van het eerste verzoek minderjarig is, het kind niet een kleinkind is van een adoptant, de adoptanten ten minste achttien jaren ouder zijn dan het kind, dat geen der ouders het verzoek tegenspreekt, de adoptanten het kind gedurende ten minste een jaar hebben verzorgd en opgevoed en dat de ouder of ouders niet (langer) het gezag over het kind hebben. 
    
    10. Het hof overweegt vervolgens als volgt. Het hof is van oordeel dat de adoptie in het kennelijk belang van de minderjarige moet worden geacht. De wensmoeder is namelijk, samen met de vader, sinds de geboorte van de minderjarige de feitelijke opvoeder en ouder van de minderjarige. Met de bijzondere curator is het hof van oordeel dat het in het belang van de minderjarige is dat hij in een familierechtelijke betrekking komt te staan tot de wensmoeder, die hem feitelijk sinds zijn geboorte altijd (mede) heeft verzorgd en die hij emotioneel gezien als zijn moeder beschouwt. 
    
    11. Daarnaast zal de draagmoeder, gelet op hetgeen het hof zal beslissen, niet langer het gezag over de minderjarige uitoefenen en zal de vader belast zijn met het eenhoofdig gezag. Ook heeft de draagmoeder op 29 april 2008 schriftelijk ingestemd met het verzoek tot adoptie van de minderjarige ten gunste van de wensmoeder. Hoewel uit het rapport van de raad d.d. 11 oktober 2010 is gebleken dat de draagmoeder geen onafhankelijke counseling over het voornemen tot het doen van afstand van een nog ongeboren kind heeft gehad, heeft de draagmoeder na de geboorte van de minderjarige wel gebruik gemaakt van hulpverlening omdat zij na de geboorte een gevoel van leegte ervoer en het daadwerkelijk afstand nemen van de minderjarige moeilijk was. In aanmerking nemende het vorenstaande en het door de draagmoeder ter terechtzitting verklaarde inhoudende dat zij thans weer in balans is, dat het goed met haar gaat en dat zij volhardt in haar instemming met het verzoek tot adoptie, is het hof van oordeel dat de draagmoeder de gevolgen van het doen van afstand ten volle overziet en dat haar voornemen tot afstand doen consequent is. Gelet op het feit dat bij de draagmoeder de wil ontbreekt om voor de minderjarige te zorgen terwijl het bovendien haar uitdrukkelijke wens is dat de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige bij de verzoekers ligt, staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat de minderjarige niets meer van de draagmoeder in de hoedanigheid van moeder te verwachten heeft. 
    
    12. Uit voormeld rapport van de raad blijkt dat de belangen van de minderjarige het meest zijn gediend en gewaarborgd met het in overeenstemming brengen met elkaar van de feitelijke en juridische situatie van de minderjarige. Volgens de raad verloopt de ontwikkeling van de minderjarige in het gezin van de verzoekers voorspoedig. De wensmoeder en de vader zijn erg betrokken op de minderjarige en zij zijn erg blij met hem. Ook wordt de minderjarige door de verzoekers voorgelicht over zijn status. Daarnaast is er nu en in de toekomst ruimte voor contact tussen de minderjarige en de draagmoeder.  Gelet op het vorenstaande, acht het hof een adoptie door de wensmoeder in het kennelijk belang van de minderjarige. 
    
    13. Nu aan het bepaalde in de artikelen 1:227 en 1:228 van het BW - voor zover in deze zaak van toepassing - is voldaan, zal het hof de bestreden beschikking ook ten aanzien van de adoptie vernietigen en het verzoek van de verzoekers tot adoptie van de minderjarige door de wensmoeder toewijzen en de adoptie uitspreken. 
    
    14. Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
      
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende: 
      
    belast [de vader] alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige [minderjarige], geboren [in] 2007 te [geboorteplaats]; 
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze beslissing mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te Rotterdam; 
      
    
      spreekt uit de adoptie van:
      [minderjarige], geboren [in] 2007 te [geboorteplaats], door  [de wensmoeder];
    
    
    draagt de griffier van het hof op onverwijld van deze uitspraak - zodra deze in kracht van gewijsde is gegaan - mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te Rotterdam;
    
    alsmede deze beschikking - zodra deze in kracht van gewijsde is gegaan - te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Rotterdam;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. van Nievelt, Mink en Pijls-olde Scheper, bijgestaan door mr. Wittich-de Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2010.