ECLI:NL:GHDHA:2017:1158, Gerechtshof Den Haag, 05-04-2017, 200.198.674
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-04-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Het inkomensverlies van de DGA is niet verwijtbaar. De holding heeft om bedrijfseconomische redenen de werkmaatschappij moeten verkopen. Uit de holding kan geen dividend worden uitgekeerd.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 5 april 2017 
      Zaaknummer	: 200.198.674/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-10187
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/490893 
    
    
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. M.J.A. van der Burg te Ridderkerk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde 1] ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. T. de Rouwe te Haarlem.
    
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
    
      De man is op 8 september 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 10 juni 2016 van de rechtbank Rotterdam, hierna: de bestreden beschikking.
    
    
    
      De vrouw heeft op 31 oktober 2016 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
    
    
    
      van de zijde van de man:
    
    - op 12 januari 2017 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;
    - op 24 januari 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;
    
    
      van de zijde van de vrouw:
    
    - op 16 januari 2017 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.
    
    
      De zaak is op 27 januari 2017 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
    - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
    De advocaten van partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    
    
      PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
    
      Bij die beschikking is afgewezen het verzoek van de man om met wijziging van zowel het echtscheidingsconvenant als van de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 7 februari 2014, de vastgestelde uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 20 september 2015, althans de datum indiening van het verzoekschrift, althans een door de rechtbank te bepalen datum, te bepalen op nihil, althans op een bedrag door de rechtbank te bepalen. 
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. 
    
    
    
    
      BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP 
    
    
    1. In geschil is de door de man aan de vrouw te betalen uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw, hierna ook partneralimentatie.
    
    2. De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
      
        te schorsen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking;
      
      
        de bestreden beschikking te vernietigen en zo nodig opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: te bepalen dat de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw wordt gewijzigd en wordt vastgesteld op nihil, althans op een bedrag dat het hof in goede justitie vermeent te behoren overeenkomstig de draagkracht van de man en de behoefte van de vrouw, met ingang van 20 september 2015, althans 9 december 2015, zijnde de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, althans een datum door het hof in goede justitie te bepalen, alsmede te bepalen dat de vrouw de door haar te veel ontvangen bedragen aan de man dient terug te betalen.  
      
    
    
    3. De vrouw verweert zich daartegen en verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen. Kosten rechtens.
    
  
  
    Algemeen
    
    
      4. Partijen zijn 34 jaar gehuwd geweest. De man heeft sinds 2011 een nieuwe partner. Na lang onderhandelen is op 30 november 2013 tussen partijen een echtscheidingsconvenant tot stand gekomen. De man is directeur-grootaandeelhouder van Beheersmaatschappij [A. BV] , welke de aandelen hield in [B.BV] . De vrouw is arbeidsongeschikt geraakt en heeft een WAO-uitkering. Bij het vaststellen van de draagkracht van de man is in het convenant uitgegaan van een inkomen van de man van € 82.908,- per jaar en een inkomen aan de zijde van de vrouw van € 15.335,- per jaar. In het convenant is geen niet-wijzigingsbeding opgenomen. 
    
    
  
  
    Wijziging van omstandigheden
    
    5. De man is het niet eens met het oordeel van de rechtbank dat aan zijn zijde geen sprake is van een wijziging van omstandigheden waardoor de in het echtscheidingsconvenant van partijen overeengekomen partneralimentatie niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet. De man voert daartoe onder meer het volgende aan:
    
      
        de man kon niet voorzien dat de aandelen [B.BV] binnen twee maanden na ondertekening van het convenant noodgedwongen verkocht moesten worden aan [C BV] omdat de [B.BV] op de rand van een faillissement stond;
      
      
        de man was gedwongen het tweejarig concurrentiebeding - dat heel Nederland bestrijkt en loopt tot 1 juli 2017 - te accepteren, aangezien dit als voorwaarde verbonden was aan de verkoop van de aandelen aan [C BV] ; 
      
      
        de managementovereenkomst tussen [A. BV] en [C BV] is geëindigd waardoor het inkomen van de man is gedaald. De man heeft geen andere werkervaring en opleiding dan op het terrein waarop hij sinds 1977 werkzaam is. De man mag vanwege het concurrentiebeding niet in zijn branche werkzaam zijn. De man heeft geen andere inkomsten dan via de huurinkomsten van een door [A. BV] verhuurd pand ad € 800,- per maand. De daling van het inkomen van de man is niet vermijdbaar en verwijtbaar en kan niet worden hersteld;
      
      
        bij de in 2011 overeengekomen partneralimentatie is geen rekening gehouden met een mogelijke afloop van de managementovereenkomst, ook daarna is een dergelijke berekening niet gemaakt;
      
      
        ten tijde van de ondertekening van het convenant waren de onderhandelingen nog gaande en was nog geen sprake van verkoop van de aandelen en een managementovereenkomst;
      
      
        de man is niet in staat het ontstane gat in zijn inkomen op te vullen met zijn vermogen. De verkoopopbrengst van de aandelen [B.BV] . komt niet aan de man toe, maar is gevallen in [A. BV] Het gehele bedrag is aangewend ter voldoening van lopende verplichtingen van [A. BV] en leningen aan de man om de partneralimentatie te kunnen voldoen;
      
      
        verkoop van het door [A. BV] gehouden pand is geen optie. Zonder pand zijn er geen huurpenningen en heeft de man geen inkomsten.
      
    
    
    6. De vrouw verweert zich daartegen als volgt: 
    
      
        in 2011 hebben partijen bij een mediator inventariserende gesprekken gevoerd over onder meer de draagkracht van de man en zijn inkomen. In 2012 en 2013 hebben verdere besprekingen plaatsgevonden in aanwezigheid van de advocaten over de financiële situatie van de man tijdens en na de echtscheiding. Daarbij speelde al de mogelijke verkoop van de aandelen [B.BV] omdat de man zich via [A. BV] wilde gaan verhuren aan andere ondernemingen;
      
      
        bij de bespreking van 30 oktober 2013 van partijen zijn afspraken gemaakt over de verdiencapaciteit van de man. Aan die afspraken is niet de voorwaarde verbonden dat de man slechts de overeengekomen alimentatie verschuldigd zou zijn zolang hij inkomsten zou genereren uit de managementovereenkomst. De man was ermee bekend dat die overeenkomst op 1 januari 2016 mogelijk zou eindigen en was ook bekend met het concurrentiebeding. Met al deze omstandigheden is rekening gehouden bij de bepaling van de partneralimentatie; 
      
      
        partijen zijn uitgegaan van het door de man in redelijkheid te verwerven inkomen. Dat was niet gerelateerd aan de duur van de managementovereenkomst met [C BV] . De man was op de hoogte van de inhoud en strekking van die mogelijk tijdelijke overeenkomst en wist tot welke financiële consequenties die eventueel konden leiden;
      
      
        
          [C BV] was bedoeld als opstap voor de man om via [A. BV] verder op opdrachtbasis te gaan werken. De verdiencapaciteit van de man als ondernemer is ongewijzigd. Hij had nieuwe opdrachten kunnen en moeten verwerven; 
      
      
        de man is wel degelijk in staat inkomen te genereren ondanks het concurrentiebeding, hetzij via [A. BV] hetzij door een dienstverband aan te gaan; 
      
      
        bij de man is sprake van verwijtbaar en voor herstel vatbaar inkomensverlies;
      
      
        nu de man willens en wetens het concurrentiebeding heeft ondertekend, mag van hem worden verwacht dat hij zijn vermogen aanspreekt om de twee jaar waarin hij onvoldoende inkomen zou kunnen verwerven voor partneralimentatie, te overbruggen. De man heeft tot 1 oktober 2016 aan zijn alimentatieverplichtingen kunnen voldoen. 
      
    
    
    7. Het hof overweegt als volgt. De man heeft naar het oordeel van het hof met de overgelegde brief met bijlagen van [naam] Accountant-Administratieconsulent (productie 6) genoegzaam onderbouwd dat het eigen vermogen van [B.BV] in 2013 negatief was. Het hof acht de verkoop van de aandelen van de deelneming aan [C BV] derhalve in bedrijfseconomisch opzicht verdedigbaar. [A. BV] heeft daarna een managementovereenkomst gesloten met [C BV] , een vennootschap die actief is in de brandstofmarkt en dan specifiek voor gasinstallaties. Bij de verkoop van de deelneming [B.BV] is een tweejarig concurrentiebeding afgesloten, hetgeen bij dergelijke transacties gebruikelijk is. Uit voormelde brief van de accountant met onderliggende stukken blijkt genoegzaam dat de verkoopopbrengst van de aandelen [B.BV] € 100.000,- bedroeg en dat het concurrentiebeding voor [C BV] voorwaarde was voor de managementovereenkomst met [A. BV] . [C BV] betaalde een koopsom van € 100.000,- en nam met de overname in feite ook alle schulden van [B.BV] over, waaronder een schuld aan de Rabobank van circa € 270.000,-. Bijlage 4 bij de brief van de accountant behelst de tekst van het concurrentiebeding. Hieruit blijkt dat geen sprake is van financiële compensatie voor het aangaan van dit beding, zoals de vrouw in hoger beroep heeft gesuggereerd. De man ging bij het sluiten van de overeenkomst met [C BV] ervan uit dat de samenwerking op basis van de managementovereenkomst met [C] , die hij goed kende en waarmee hij al samenwerkte, goed zou verlopen. Na meningsverschillen, die in juli 2014 begonnen, is evenwel de managementovereenkomst tussen [A. BV] en [B.BV] in juli 2015 beëindigd. Vervolgens heeft [C BV] niet geschroomd om [A. BV] en de man in rechte te betrekken teneinde het concurrentiebeding te handhaven, waardoor de man vanaf de beëindiging van de managementovereenkomst tot 1 juli 2017 geen werkzaamheden in zijn branche kan verrichten en zijn inkomen aanzienlijk is gedaald.
    
    8. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen in onderling verband bezien, is naar het oordeel van het hof bij de man sprake van een wijziging van omstandigheden in die zin dat na het sluiten van het echtscheidingsconvenant het inkomen van de man aanzienlijk is gedaald, waarbij dit inkomensverlies niet voor herstel vatbaar en niet verwijtbaar is. Hetgeen partijen hieromtrent overigens naar voren hebben gebracht, behoeft geen verdere bespreking aangezien dit niet tot een ander oordeel kan leiden.  
    
  
  
    Behoefte van de vrouw 
    
    9. De man heeft in hoger beroep de behoefte van de vrouw aan de orde gesteld. De vrouw heeft daartegen verweer gevoerd.
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Nu de advocaat van de man ter terechtzitting heeft verklaard dat van de behoefte van de vrouw juridisch geen punt kan worden gemaakt omdat die in het echtscheidingsconvenant is vastgelegd, gaat het hof ervan uit dat deze behoefte ad € 50.027,- bruto per jaar (artikel 1.3 echtscheidingsconvenant) vaststaat. De stellingen van partijen ter zake behoeven geen verdere bespreking. 
    
  
  
    Draagkracht van de man
    
    11. Nu de wijziging van omstandigheden zich in juli 2015 heeft voorgedaan, dient het hof de draagkracht van de man per die datum te beoordelen. 
    
    12. Het hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Uit de overgelegde salarisstroken juli 2015 tot en met december 2016 (productie 15) blijkt een bruto maandsalaris van € 800,-. Op grond van dit salaris heeft de man geen draagkracht voor partneralimentatie. Naar het oordeel van het hof heeft de man evenmin de mogelijkheid om dividend uit te keren. Volgens de jaarrekening 2015 (productie 13) heeft [A. BV] in 2014 een gering resultaat van € 3.497,- en in 2015 een negatief resultaat van € 33.584,- behaald. De vennootschap heeft alleen inkomsten uit de verhuur van een bedrijfspand en beschikt over beperkte overige reserves. Blijkens de toelichting op de balans 2015 is de vennootschap in 2015 door [C BV] aansprakelijk gesteld. Voor deze claim is in de balans geen voorziening opgenomen omdat de vennootschap deze bestrijdt. Onder voormelde omstandigheden acht het hof het bedrijfseconomisch niet aanvaardbaar dat uit de reserves nog dividend wordt uitgekeerd, waarbij zij opgemerkt dat daarover ook nog belasting zou moeten worden betaald. Anders dan de vrouw meent, kan de man de overeengekomen partneralimentatie niet voldoen zonder dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar komt. Gelet op het concurrentiebeding en de strikte handhaving daarvan door [C BV] zal de financiële situatie van de man tot 1 juli 2017 niet veranderen. De situatie daarna acht het hof, mede gelet op de leeftijd van de man, onvoldoende voorspelbaar om daaromtrent een oordeel te geven.
    Het hof merkt ten slotte nog op dat de verkoopopbrengst van de aandelen [B.BV] destijds in [A. BV] is gevallen en is verwerkt in de jaarrekening 2015, die - zoals reeds is overwogen - geen gunstig financieel beeld geeft. 
    
    13. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de man met ingang van 1 juli 2015 geen draagkracht heeft om de tussen partijen bij het echtscheidingsconvenant overeengekomen partneralimentatie te voldoen. Gelet op het petitum van de man zal het hof de partneralimentatie met ingang van 20 september 2015 op nihil stellen. 
    
  
  
    Terugbetaling te veel betaalde partneralimentatie
    
    14. Het hof is van oordeel dat de vrouw niet in staat is de te veel betaalde partneralimentatie aan de man terug te betalen. De vrouw is arbeidsongeschikt, zodat zij geen mogelijkheden heeft om meer in haar eigen levensonderhoud te voorzien dan zij thans doet door middel van haar WAO-uitkering, die slechts voor een beperkt deel haar behoefte dekt. Het vermogen waarover de vrouw beschikt, is naar het oordeel van het hof nodig als buffervermogen voor de noodzakelijke kosten van haar levensonderhoud.
    
    15. Het hof zal derhalve het verzoek van de man om terugbetaling van de te veel betaalde partneralimentatie afwijzen. 
    
  
  
    Schorsingsverzoek
    
    
      16. Het hof zal de man niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking, nu de rechtbank haar beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
    
    
  
  
    Proceskosten
    
    17. Gelet op de familierechtelijke aard van deze zaak zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het andersluidende verzoek van de vrouw zal worden afgewezen. 
    
    
    18. Dit alles leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    
      BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking;
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarin het verzoek van de man om nihilstelling van de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw is afgewezen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    
    
      bepaalt - met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 7 februari 2014 van de rechtbank Noord-Holland en het daarin opgenomen en daaraan gehechte echtscheidingsconvenant - de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw ten laste van de man met ingang van 20 september 2015 op nihil;
    
    
    
      bepaalt dat de vrouw de tot op heden te veel ontvangen uitkering tot haar levensonderhoud niet hoeft terug te betalen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.E. Sutorius-van Hees, A.N. Labohm en F.G.F. Peters, bijgestaan door mr. T. de Witte-Renkema als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 april 2017.