ECLI:NL:GHLEE:2004:AR2549, Gerechtshof Leeuwarden, 25-08-2004, Rekestnummer 0400248
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2004-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Is sprake van misbruik van bevoegdheid om eigen faillissement aan te vragen?

Arrest d.d. 25 augustus 2004	
      Rekestnummer 0400248 
    
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest  in de zaak van 
    
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HRS 
      	Detachering BV,
      	v.h. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	[BV 1],
      	statutair gevestigd te Klazienaveen,
      	kantoorhoudende te Emmen,
      	appellante,
      	hierna te noemen: HRS Detachering BV,
      	procureur mr P. Tuinman,
      	advocaat mr D.J. Kap,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te Emmen,
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: [geïntimeerde],
      	advocaat mr W. Waardenburg.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      Bij vonnis van 7 juli 2004 heeft de rechtbank te Assen -voor zover hier van belang- op het daartoe strekkende verzetschrift van [geïntimeerde] het -bij vonnis van 15 juni 2004 op eigen aangifte van HRS Detachering BV uitgesproken faillissement van HRS Detachering BV- vernietigd, met veroordeling van HRS Detachering BV in de kosten.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 14 juli 2004, heeft HRS Detachering BV verzocht voornoemd vonnis te vernietigen en haar alsnog in staat van faillissement te verklaren. 
    
    
    [geïntimeerde] heeft ter zitting mondeling verweer gevoerd.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 5 augustus 2004 van mr Tuinman met bijlagen en een fax-bericht van 16 augustus 2004 van de curator met bijlagen.
    
    Ter zitting van 19 augustus 2004 is de zaak behandeld. De raadsman van HRS Detachering BV en mr Schellarts, kantoorgenoot van de raadsman van [geïntimeerde] hebben de zaak toegelicht. [geïntimeerde] en de curator zijn gehoord.
    
    
      De beoordeling
      Inleiding 
      1. Bij vonnis van 15 juni 2004 heeft de rechtbank te Assen -op de daartoe strekkende eigen aangifte van HRS Detachering BV van 14 juni 2004- HRS Detachering BV in staat van faillissement verklaard en mr P. van Rossum, advocaat en procureur te Emmen, benoemd tot curator. Bij beschikking van 16 juni 2004 heeft de rechtbank vervolgens mr P. van Rossum voornoemd uit zijn functie van curator in het faillissement van HRS Detachering BV ontheven en als opvolgend curator benoemd, mr J.J. Reiziger, advocaat en procureur te Assen. 
    
    
    2. Bij verzoekschrift van 22 juni 2004 is [geïntimeerde] bij de rechtbank te Assen in verzet gekomen tegen het vonnis van 15 juni 2004 waarbij HRS Detachering BV op eigen aangifte in staat van faillissement is verklaard. 
    
    3. Bij vonnis van 7 juli 2004 heeft de rechtbank vervolgens het door haar bij vonnis van 15 juni 2004 uitgesproken faillissement vernietigd. 
    
    
      Vaststaande feiten
      4. Uit de stukken en uit de behandeling ter zitting is het volgende gebleken.
    
    
    
      * mbt HRS Detachering BV voorheen [BV 1]
      5. Vóór de statutaire naamswijzing in februari 2004 was HRS Detachering BV genaamd de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV 1] (hierna [BV 1]) welke was opgericht op 13 juni 2001.
      Enig aandeelhouder en bestuurder van [BV 1] -thans HRS Detachering BV- is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV 2] (hierna [BV 2]), opgericht op 10 juni 2003. 
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV 3] (hierna [BV 3]) en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV 4] (hierna [BV 4]) vormen tezamen het bestuur van [BV 2] en bezitten ieder 50% van de aandelen van [BV 2].
      [BV 3], opgericht op 21 januari 2001, wordt bestuurd door [betrokkene 1] en de aandelen van deze vennootschap zijn volledig in handen van [betrokkene 2]. 
      [betrokkene 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van [BV 4].
    
    
    6. In 2001 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (voor zichzelf) begonnen onder de handelsnaam Hypotheek Gilde. De ondernemingsactiviteiten, bestaande uit adviseren en bemiddelen bij de totstandkoming van hypothecaire geldleningen en verzekeringen, werden ondergebracht in [BV 1].
    
    7. Met ingang van 2003 is - in het kader van risico-spreiding - gekozen voor het onderbrengen van verschillende bedrijfsactiviteiten en bedrijfsonderdelen in verschillende vennootschappen waarbij [BV 1] als taak kreeg het personeel, dat in dienst bleef bij [BV 1], thans HRS Detachering BV, te detacheren in de andere ondernemingen binnen de groep.
    
    
    
      * met betrekking tot het arbeidsconflict tussen HRS Detachering BV en [geïntimeerde]
      8. [geïntimeerde] is met ingang van 1 juli 2001 in dienst getreden bij [BV 1], eerst voor bepaalde tijd, en met ingang van 1 januari 2002 voor onbepaalde tijd.
      [geïntimeerde] was gedetacheerd bij en verrichte zijn werkzaamheden als Chef de Bureau voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EBM BV welke vennootschap gelieerd is aan [BV 4].
    
    
    9. [geïntimeerde] is in de eerste helft van 2003 arbeidsongeschikt geraakt. Na een mislukt mediation-traject heeft [geïntimeerde] zich begin juli 2003 beter gemeld. Op 29 juli 2003 is door [BV 1] bij het CWI een aanvraag ingediend tot het verlenen van de voor ontslag van [geïntimeerde] benodigde vergunning. Het CWI heeft deze aanvraag op 17 september 2003 afgewezen. De door [BV 1] op 3 oktober 2003 ingediende nieuwe aanvraag tot het verlenen van een ontslagvergunning voor [geïntimeerde], wordt vervolgens ingetrokken. [geïntimeerde] vordert daaropvolgend in een procedure in kort geding -kort gezegd- tewerkstelling en nakoming van de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen. [BV 1] komt het daarop door de voorzieningenrechter in dat Kort Geding gewezen veroordelend vonnis van 5 november 2003 niet na, waarna [geïntimeerde], nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, in 2004 opdracht geeft het vonnis te executeren door middel van het leggen van beslag onder HRS Detachering BV en vervolgens, toen dit beslag geen doel trof, van derdenbeslag onder EBM BV.
    
    
      De aangifte tot faillissement
      * de standpunten 
      10. HRS Detachering BV stelt dat zij wel degelijk verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Dat hiervan sprake is blijkt, volgens HRS Detachering BV, uit de concept jaarrekening over 2003, uit het verslag van de curator van 30 juni 2004 en uit de door HRS Detachering BV bij brief van 5 augustus 2004 overgelegde stukken onder meer betreffende onbetaald gebleven loonbelasting en premie. HRS Detachering BV is, gelet op haar financiële positie, niet langer in staat haar crediteuren te voldoen. Omdat HRS Detachering BV ook niet meer in staat was de salarissen van haar werknemers te voldoen, heeft zij haar eigen faillissement aangevraagd, opdat de bedrijfsvereniging de loondoorbetalingverplichtingen van deze werknemers zou overnemen. HRS Detachering BV meent dat voortzetting van de bedrijfsactiviteiten en het aangaan van verplichtingen waarvan (het bestuur van) HRS Detachering BV weet dat zij deze, gezien haar gebrek aan financiële middelen, niet zal kunnen nakomen, risico's van (persoonlijke) bestuurdersaansprakelijkheid met zich meebrengt. HRS Detachering BV wijst er verder op dat de vraag naar mogelijk misbruik van recht nimmer aan orde zou zijn geweest,  wanneer niet zijzelf maar één van de crediteuren van de vennootschap op basis van dezelfde gegevens zou hebben verzocht het faillissement van HRS Detachering BV uit te spreken. Van misbruik van de bevoegdheid om het eigen faillissement aan te vragen is in de visie van HRS Detachering BV dan ook geen sprake. HRS Detachering BV meent evenwel dat zelfs wanneer wèl sprake zou zijn van enig misbruik, de rechtbank het faillissement desondanks had dienen uit te spreken, nu er in ieder geval sprake is van verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.  
    
    
    11. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat HRS Detachering BV haar eigen faillissement heeft aangevraagd met als enige doel, althans met als hoofdmotief de arbeidsrechtelijke bescherming die [geïntimeerde] buiten het faillissement kan genieten, buiten spel te zetten en aldus op relatief eenvoudige en goedkope wijze van haar onwelgevallig personeel af te komen. [geïntimeerde] meent dat het bestaan van de zogeheten faillissementstoestand weliswaar voorwaarde is om met succes het faillissement te kunnen aanvragen, maar weerspreekt de visie van HRS Detachering BV dat het enkele bestaan van die toestand altijd voldoende is om het faillissement ook uit te spreken. De rechter heeft ook dan nog de vrijheid het verzochte faillissement af te wijzen en dient, aldus [geïntimeerde], het faillissement in ieder geval af te wijzen ingeval door het aanvragen van het faillissement misbruik wordt gemaakt van de bevoegdheid daartoe. [geïntimeerde] wijst op een aantal aspecten die er zijns inziens op duiden dat in het onderhavige geval sprake is van misbruik van de bevoegdheid om door middel van eigen aangifte het faillissement aan te vragen. [geïntimeerde] meent dat het besluit om door middel van een eigen aangifte het faillissement van HRS Detachering BV aan te vragen in direct verband staat met het arbeidsconflict tussen hem en HRS Detachering BV. Immers, HRS Detachering BV heeft, aldus [geïntimeerde], een aantal malen tevergeefs getracht een vergunning te krijgen om [geïntimeerde] te ontslaan. Uiteindelijk is door de vennootschap rechtskundig advies ingewonnen met betrekking tot de (concrete) vraag of het laten failliet gaan van een vennootschap een geschikt middel is om tot het einde van de arbeidsovereenkomst van een lastige werknemer te geraken. Hoewel het in januari 2004 uitgebrachte advies negatief luidde, meent [geïntimeerde] dat dit advies in de wind is geslagen.
    
    12. De curator heeft ter zitting in hoger beroep medegedeeld zijn visie zoals deze is weergegeven in het verslag van 30 juni 2004 aan de rechtbank, te handhaven. Hij meent dat HRS Detachering BV, gezien de omvang van haar schulden en het ontbreken van enig actief en de onmogelijkheid deze alsnog te verwerven, verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De curator acht het voorshands mogelijk dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], gezien hun positie (binnen de groep en het bestuur van HRS Detachering BV) en de positie en werkzaamheden van HRS Detachering BV binnen de groep, het (voort)bestaan van de faillissementstoestand mogelijk hebben teweeggebracht. De curator meent dat er (alsdan) binnen het faillissement mogelijkheden aanwezig zijn om andere rechtspersonen -waaronder zustermaatschappijen- binnen de groep en/of [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in persoon aansprakelijk te stellen voor de schulden. De curator acht het niet juist het verzochte faillissement af te wijzen. 
    
    
      * de overwegingen
      13. Ingevolge het bepaalde in artikel 1 lid 1 van de Faillissementswet kan, hetzij op eigen aangifte hetzij op verzoek van één of meer van zijn schuldeisers,  het faillissement van een schuldenaar worden uitgesproken, indien de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
    
    
    14. In de onderhavige procedure staat vast dat HRS Detachering BV verkeert in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. De vennootschap heeft diverse schulden onbetaald gelaten -waaronder schulden aan [geïntimeerde], de belastingdienst, het  UWV en de Onderlinge Levensverzekeringsmaatschappij- en beschikt, blijkens de overgelegde concept jaarstukken over 2003 en het verslag van de curator van 30 juni 2004, niet over voldoende activa om deze schulden te voldoen.
     
    15. Gelet op de financiële positie van de vennootschap en de mededelingen in het verslag van de curator van 30 juni 2004 aangaande de beëindigde bedrijfsactiviteiten, acht het hof evenmin aannemelijk dat HRS Detachering BV alsnog binnen afzienbare tijd in staat zal zijn de betalingen te hervatten, en binnen die afzienbare tijd niet langer zal verkeren in de toestand dat zij heeft opgehouden te betalen. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan aannemelijk is dat binnen redelijke termijn in deze toestand verandering zal komen.  
    
    16. Vervolgens is aan de orde de stelling van [geïntimeerde] dat HRS Detachering BV haar bevoegdheid om haar eigen faillissement aan te vragen gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bestemd is en aldus misbruik maakt van deze bevoegdheid c.q. van het faillissementsrecht.
    
    17. [geïntimeerde] heeft aan zijn stelling dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid als vorenbedoeld ten grondslag gelegd -zakelijk weergegeven- dat HRS Detachering BV heeft aangestuurd op het (voort)bestaan van de toestand van hebben opgehouden te betalen met het (hoofd)doel de (arbeidsrechtelijke) bescherming die [geïntimeerde] -buiten faillissement- heeft te ontduiken.
    
    18. Gelet op de stukken, waaronder de producties behorende bij het verzetschrift van [geïntimeerde], en de behandeling ter zitting in hoger beroep staat vast dat in de loop van 2003 tussen [BV 1], de rechtsvoorganger van HRS Detachering BV, en [geïntimeerde] een conflict is ontstaan met betrekking tot (het nakomen van) de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [BV 1]. In dit kader heeft [BV 1] het CWI tweemaal verzocht vergunning te verlenen om [geïntimeerde] te mogen ontslaan, waarvan de eerste aanvraag is afgewezen en de tweede is ingetrokken. Voorts staat vast dat [geïntimeerde] in een procedure in kort geding tegen [BV 1] bij vonnis van 5 november 2003 een veroordeling heeft verkregen tot -onder meer- betaling van salaris en provisie en dat HRS Detachering BV niet aan deze veroordeling heeft voldaan.
    
    19. Uit de concept jaarstukken over 2003 en uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep leidt het hof af dat in 2003 door [BV 1], thans HRS Detachering BV geheten, aanzienlijke betalingen zijn verricht op schulden al dan niet ontstaan in rekening-courantverhouding van HRS Detachering BV tot de andere groepsmaatschappijen, waardoor het saldo van deze (rekening-courant)schulden tot nul is teruggebracht. 
    
    20. Uit de concept jaarstukken over 2003 en uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is komen vast te staan dat in 2003 door HRS Detachering BV, toen nog [BV 1] geheten, uit de reserve een bedrag van Euro 60.000,- aan dividend is uitgekeerd aan -naar het hof aanneemt, de aandeelhouder- [BV 2], welk bedrag -zoals door [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep onweersproken is gesteld- de in dat jaar fiscaal maximaal toelaatbare dividenduitkering is geweest, terwijl enkel de financiële resultaten van [BV 1] daartoe geen aanleiding gaven.
    
    21. Voorts is komen vast te staan dat op 10 februari 2004 door mr Heuzeveldt van advocatenkantoor Homveld, Heuzeveldt, Van Roosmalen te Emmen een (interne) notitie van 30 januari 2004 aan Hypotheek Gilde te Emmen ter attentie van [betrokkene 1] is verzonden met betrekking tot de aan mr Heuzeveldt voorgelegde vraag welke mogelijkheden er zijn om een besloten vennootschap te laten failleren in verband met het bestaan van een slechte relatie -een arbeidsconflict- tussen deze vennootschap en één van de werknemers van deze vennootschap. De van de zijde van -toen nog- [BV 1], althans Hypotheek Gilde opgeworpen vraag is door mr Heuzeveldt negatief beantwoord. 
    
    22. In februari 2004 heeft een statutaire naamswijziging plaatsgevonden waarbij de naam [BV 1] is gewijzigd in HRS Detachering BV. 
    
    23. Na het daartoe strekkende besluit van aandeelhouders op de buitengewone vergadering van aandeelhouders gehouden op 10 juni 2004, heeft mr Kap vervolgens als schriftelijk gevolmachtigde van HRS Detachering BV op 14 juni 2004 ter griffie van de rechtbank te Assen aangifte gedaan van de toestand te hebben opgehouden te betalen en verzocht HRS Detachering BV in staat van faillissement te verklaren. 
    
    24. Enkele dagen na het bij vonnis van 15 juni 2004 uitgesproken faillissement van HRS Detachering BV, heeft de curator, na daartoe toestemming te hebben verkregen van de rechter-commissaris, alle zestien personeelsleden ontslagen. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat een aantal personeelsleden dat in dienst was bij HRS Detachering BV inmiddels in dienst is getreden bij de rechtspersonen waar men eerder, maar toen gedetacheerd door HRS Detachering BV, hun werkzaamheden verrichtte. Tot de personeelsleden die niet (meer) in diens zijn (getreden) behoren naast de echtgenote/partner van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], ook [geïntimeerde] en 3 andere werknemers. 
    
    25. Naar het oordeel van het hof is (vooralsnog) met voornoemde feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, -anders dan [geïntimeerde] veronderstelt- voorshands nog niet komen vast te staan dat vooromschreven handelingen uitsluitend dan wel met als voornaamste doel zijn verricht met het oogmerk [geïntimeerde] de hem buiten faillissement toekomende arbeidsrechtelijke bescherming te (kunnen) onthouden. 
    
    26. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat de betalingen op en tot nul terugbrengen van (het merendeel van) de schulden al dan niet in rekening-courant aan andere vennootschappen van de groep, alsmede het uitkeren van de fiscaal maximaal toelaatbare dividenduitkering, kennelijk -nu deze in de concept jaarstukken over 2003 zijn verwerkt- hebben plaatsgevonden in 2003. Het hof acht dan ook niet zonder nadere feiten en omstandigheden -welke evenwel niet zijn gesteld of gebleken- aannemelijk dat deze betalingen gelet op het tijdstip ervan uitsluitend dan wel met het voornaamste doel zijn verricht met het oogmerk de BV in staat van faillissement te brengen en aldus [geïntimeerde] de hem buiten faillissement toekomende arbeidsrechtelijke bescherming als vorenbedoeld te onthouden. Dit geldt temeer nu voormeld -overigens negatief- advies omtrent de vraag naar de mogelijkheden om middels (een eigen aangifte tot) een faillissement deze arbeidsrechtelijke bescherming te ontgaan, eerst eind januari 2004 is uitgebracht. Bovendien resteerde er ultimo 2003 nog een rekening-courantschuld aan hypotheek Gilde BV ten bedrage van Euro 21.077,-, en heeft de raadsman van HRS Detachering BV in dit verband opgemerkt dat het terugbrengen van rekening-courantschulden is aangewezen om de verhoudingen binnen een concern zuiver te houden. Ook heeft HRS Detachering BV de stelling van [geïntimeerde] dat tot naamswijziging is overgegaan om bij een daaropvolgende faillissement de naam Jonghart buiten de (negatieve) publiciteit te houden, weersproken en omtrent de reden van deze naamswijziging verklaard dat zij de activiteiten van de onderneming wilde laten terugkomen in de naam, zodat deze stelling niet is komen vast te staan.
    
    27. Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen dat niet alleen [geïntimeerde] (en een aantal andere werknemers) een vordering heeft (hebben) op HRS Detachering BV, maar dat er meer schuldeisers zijn onder wie de Belastingdienst, het UWV en de Onderlinge Levensverzekeringsmaatschappij. 
    
    28. Gelet op het vorenstaande ziet het hof aanleiding het vonnis van 7 juli 2004 te vernietigen en opnieuw rechtdoende te beslissen als na te melden.
    
    
      De beoordeling
      Het Gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van 7 juli 2004 van de rechtbank te Assen;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
      verklaart het door [geïntimeerde] tegen het vonnis van 15 juni 2004 van de rechtbank te Assen ingediende verzet ongegrond;
    
    
    bekrachtigt het vonnis van 15 juni 2004 van de rechtbank te Assen waarbij HRS Detachering BV in staat van faillissement is verklaard onder benoeming van mr P. van Rossum, procureur en advocaat te Emmen, tot curator, bij beschikking van 16 juni 2004 vervangen door mr J.J. Reiziger procureur en advocaat te Assen.
    
    
    Aldus gewezen door mrs Boon, voorzitter, Melssen en Postma, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 25 augustus 2004.