ECLI:NL:GHDHA:2014:2240, Gerechtshof Den Haag, 15-07-2014, 200.126.700-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillietverklaring na toewijzend vonnis in eerste aanleg; geen schorsing op grond van artikel 29 Fw. Faillissementspauliana; wetenschap van benadeling?

GERECHTSHOF DEN HAAG   
  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.126.700/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 422919/ HA ZA 12-829
    
    
  
  
    arrest van 15 juli 2014
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr H.L.M. Grijpink in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1] en [betrokkene 2],
      kantoorhoudende te Zoetermeer,
      appellant,
      hierna ook te noemen: de curator,
      advocaat: mr. N.F. Barthel te Zoetermeer.
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [K] Fitness B.V.,
    
      gevestigd te Zoetermeer,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [K],
      advocaat: mr. R.M. Köhne te Voorburg.
    
    
    
  
  
    Het verloop van het geding
    
    
      1.1	Bij exploot van 12 februari 2013 is de curator in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 14 november 2012. Bij memorie van grieven met producties heeft hij drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord heeft [K] onder overlegging van producties de grieven bestreden. 
    
    
    
      1.2	Vervolgens hebben partijen op 17 juni 2014 de zaak doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten, aan de hand van overgelegde pleitnotities. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
    
    
    
      1.3	Ten slotte is arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.
    
    
  
  
    De vaststaande feiten
    
    
      In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende gemotiveerd weersproken, de volgende feiten vast.
    
    
    
      2.1	[betrokkene 1] en [betrokkene 2] (verder te noemen: [betrokkene 1] respectievelijk [betrokkene 2]) zijn geregistreerde partners. [betrokkene 1] was bedrijfsleider bij de door [K] geëxploiteerde sportschool aan de Oostwaarts 74 te Zoetermeer. [betrokkene 2] werkte en werkt in een ict-functie bij ING.
    
    
    
      2.2	 Op 1 februari 2006 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] door middel van de daartoe door hen opgerichte besloten vennootschap Sportyclub B.V. (hierna: Sportyclub), waarvan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de enige directeuren en (middellijk) aandeelhouders waren, de sportschool van [K] overgenomen voor € 1.150.000,00.
    
    
    
      2.3	Sportyclub kon een deel van de koopsom niet voldoen, in verband waarmee [K] aan Sportyclub een bedrag van € 250.000,00 ter leen heeft verstrekt. Sportyclub was gehouden uiterlijk 31 december 2006 een bedrag van € 50.000,- af te lossen. Het restant zou uiterlijk op 1 januari 2012 terugbetaald moeten worden.
    
    
    
      2.4	De heer [accountant] was zowel voor als na de overname de accountant van [K] en werd vanaf de overname tevens de accountant van Sportyclub.
    
    
    
      2.5	Op 21 december 2011 zijn Sportyclub en [K] op de overeenkomst van       1 februari 2006 een addendum overeengekomen. In het addendum is de resterende schuld  vastgesteld op € 160.000,00. Voorts is opgenomen dat de lening zou worden voorgezet voor 22 maanden waarbij Sportyclub per maand € 5.000,00 inclusief rente op de schuld zou aflossen. Verder is in het addendum bepaald dat de hoofdsom van de lening (met rente) direct opeisbaar zou worden in het geval Sportyclub in staat van faillissement wordt verklaard. 
    
    
    
      2.6	Eveneens op 21 december 2011 hebben partijen een overeenkomst getekend genaamd ‘overeenkomst van borgtocht’ (hierna: de borgtocht) met - voor zover relevant - de volgende inhoud:
    
    
    
      “ONDERGETEKENDEN:
    
    
    
      1. (…)
      
        (…) [betrokkene 2], (…) en (…) [betrokkene 1] (…) 
        hierna gezamenlijk te noemen Borg,
      
      
      
        en
      
      
    
    
      2. (…)
      
        (…) [K] FITNESS B.V. 
        (…) hierna te noemen Schuldeiser, 
      
      
      
        IN AANMERKING NEMENDE DAT: 
      
      
      
        Schuldeiser op Sportyclub B.V. (…) 
        verder te noemen: ‘Hoofdschuldenaar’, een vordering heeft groot € 160.000,- te 
        vermeerderen met rente en kosten, hierna: ‘de vordering’;
      
      
      
        (…)
      
      
      
        KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
      
      
      
        
          Artikel 1: Borgstelling
        
      
    
    
      1.
      
        Borg verklaart zich ten behoeve van Schuldeiser (…) 
        		gezamenlijk hoofdelijk te stellen tot borg voor Hoofdschuldenaar, zulks tot zekerheid voor de 
        		nakoming door Hoofdschuldenaar jegens Schuldeiser van alle verplichtingen uit hoofde van 
        		de vordering. 
      
    
    
      2.
      Borg is niet gehouden tot nakoming, voordat Hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn 				verbintenis is tekortgeschoten. (…)
      
      
        
          Artikel 2: Onderwerp van de borgstelling
        
        Deze borgtocht geldt een bedrag van ten hoogste € 160.000,- vermeerderd met rente en kosten (…) zulks tot zekerheid voor de nakoming door Hoofdschuldenaar van alle verplichtingen welke voor haar jegens Schuldeiser bestaan of kunnen ontstaan ingevolge de vordering. 
      
      
      
        2.7.
        Op 8 mei 2012 is Sportyclub op eigen aanvraag failliet verklaard met benoeming van mr Grijpink voornoemd tot curator. 
        
      
      
        2.8.
        Bij brief van 16 mei 2012 heeft [K] [betrokkene 1] en [betrokkene 2] uit de borgtocht aangesproken en hen gesommeerd de resterende schuld van Sportyclub met inbegrip van de contractuele rente te voldoen. 
        
      
      
        2.9
        Na het wijzen van het bestreden vonnis zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard op 4 december 2012 met benoeming van mr Grijpink voornoemd tot curator.
        
      
      
        2.10
        Bij buitengerechtelijke verklaring van 23 januari 2013 heeft de curator de onder 2.6 genoemde overeenkomst van borgtocht vernietigd met een beroep op artikel 42 Faillissementswet (verder: Fw.).
        
      
    
  
  
    Inzet van het geding
    
    
      3.
      
        [K] spreekt in dit geding [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan op grond van de door hen ten behoeve van Sportyclub B.V. gestelde borgtocht. In eerste aanleg vorderde [K] van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] op die grond betaling van het openstaande gedeelte van de hoofdsom, te weten een bedrag van € 135.000,00, te vermeerderen met de contractuele rente van 10% per jaar, althans met de wettelijke handelsrente vanaf 1 mei 2012 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede veroordeling in de proceskosten, waaronder beslagkosten. De rechtbank heeft de vordering bij het eindvonnis van 14 november 2012 toegewezen. Na het uitspreken van het eindvonnis zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in staat van faillissement verklaard. De curator heeft tegen het eindvonnis hoger beroep ingesteld. 
      
    
  
  
    Beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.
      Het hof stelt voorop, naar aanleiding van daarover door de curator bij pleidooi voor het hof gemaakte opmerkingen (pleitnota onder 15 en 16) en door het hof daarover aan partijen gestelde vragen, dat geen sprake is van schorsing van het geding van rechtswege op grond van artikel 29 Fw. De in die bepaling vervatte schorsingsregeling ziet uitsluitend op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dat moment reeds vonnis gewezen waarbij een vordering als bedoeld in artikel 29 Fw is toegewezen en stelt de curator na het uitspreken van het faillissement hoger beroep in tegen dat vonnis, dan vindt geen schorsing van rechtswege plaats (HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0070 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8092).  
      
    
    
      5.
      Met grief I komt de curator op tegen de toewijzing van de op de borgtocht gegronde vordering van [K] met het betoog dat door de vernietiging van de borgtochtovereenkomst op 23 januari 2013 door de curator, de grondslag aan die vordering is ontvallen. Hiermee stelt de curator de vraag aan de orde of hij met recht een beroep op de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) doet.
      
    
    
      6.
      Het hof beantwoordt die vraag ontkennend om de volgende redenen. 
      
    
    
      7.
      Voor vernietiging op grond van artikel 42 Fw is wetenschap van benadeling van crediteuren vereist. Verricht de schuldenaar een rechtshandeling om niet, dan is uitsluitend wetenschap van benadeling bij de schuldenaar vereist. Verricht de schuldenaar een rechtshandeling anders dan om niet, dan kan die handeling slechts worden vernietigd als ook degene(n) met of jegens wie de schuldenaar handelde, wist(en) of behoorde(n) te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn. Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van een rechtshandeling anders dan om niet, nu tegenover het verstrekken van de borgtocht door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (bij afzonderlijke overeenkomst van dezelfde datum) uitstel van betaling werd verkregen voor Sportyclub, waarvan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (indirect) de enige aandeelhouders waren. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat [K] zijn vordering uit de geldlening op Sportyclub had verpand aan de Rabobank en dat de Rabobank in ruil voor uitstel van betaling verlangde dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zich in privé borg stelden voor de schuld van Sportyclub aan [K]. Daarmee is voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana nodig dat (ook) [K] wetenschap van benadeling had. Maar ook indien daarover anders zou worden geoordeeld, en alleen wetenschap van benadeling van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zou zijn vereist, doet dit niet af aan het oordeel dat de curator geen beroep kan doen op de pauliana, zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen.
      
    
    
      8.
      Naar het oordeel van het hof heeft de curator, zo er al van zou moeten worden uitgegaan dat sprake is van benadeling van crediteuren - een faillissementsverslag met daarin een overzicht van de crediteuren in het faillissement van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], alsmede inzicht in het eventuele boedeltekort ontbreekt en hetzelfde geldt voor het faillissement van Sportyclub B.V. -, zijn stelling dat sprake was van wetenschap van benadeling noch ten aanzien van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], noch ten aanzien van [K], voldoende onderbouwd. De curator heeft geen, althans onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit volgt dat voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] dan wel voor [K] ten tijde van het aangaan van de borgtocht het faillissement van Sportyclub, alsmede als gevolg daarvan het eigen faillissement van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. [K] heeft, onder verwijzing naar de jaarstukken van Sportyclub, gemotiveerd de stelling van de curator betwist dat Sportyclub ten tijde van het aangaan van de borgtocht “technisch failliet” was. [K] heeft onder meer aangevoerd dat het resultaat negatief was vanwege de forse afschrijvingen op fitnessapparatuur waarin door [K] vóór de overname was geïnvesteerd en afschrijvingen op de goodwill, welke afschrijvingen echter vanaf 2011/2012 geheel wegvielen, terwijl de exploitatie van de sportschool op zichzelf positief was. [K] heeft voorts aangevoerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ten tijde van het aangaan van de borgtocht hebben meegedeeld dat Sportyclub 1700 leden had. Desgevraagd hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ter zitting aangegeven dat zij bij het aangaan van de borgtocht de hoop hadden dat zij vanaf 1 januari 2012 voldoende financiële ruimte zouden krijgen om aan hun maandelijkse aflossingsverplichtingen jegens [K] en jegens hun andere schuldeiser, de verhuurder Vidomes, ad € 5.000,- respectievelijk € 5.500,- te voldoen, dit in verband met het per die datum volledig afgelost zijn van een lening van de ING bank waardoor € 11.000,- per maand minder behoefde te worden afgelost. Dat dit toch niet is gelukt, weet [betrokkene 2] ter zitting desgevraagd aan een terugloop van de omzet na 1 januari 2012. Gelet op een en ander valt niet in te zien dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2], laat staan [K], in december 2011 voorzagen dan wel redelijkerwijs hadden kunnen voorzien dat Sportyclub waarschijnlijk failliet zou gaan. Daarnaast heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting van [K] onvoldoende onderbouwd dat [K] bij het aangaan van de borgtocht op de hoogte was van de vermogenspositie van Sportyclub en van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in privé. De mail van 5 oktober 2011 (productie 6 bij memorie van grieven) waarop de curator zich in dit verband onder meer beroept, is niet (mede) aan [K] gericht en [K] is daar ook niet als adressant ingekopieerd. Grief I faalt.
      
    
    
      9.
      Grief II is gericht tegen de verwerping onder 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis van het beroep op vernietiging van de borgtocht wegens dwaling. Volgens de curator (memorie van grieven onder 37) schuilt de dwaling erin dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in de veronderstelling verkeerden dat zij verplicht waren deze borgtocht aan te gaan, in welke onjuiste veronderstelling zij door hun accountant [accountant] zouden zijn gebracht. Grief III is gericht tegen de overwegingen 4.2, 4.5 en 4.6, waarin de rechtbank het beroep op bedreiging en misbruik van omstandigheden heeft verworpen.
      
    
    
      10.
      Deze grieven falen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van [K] heeft de curator zijn stellingen dat de accountant [accountant] [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verkeerd heeft voorgelicht en dat [accountant] daarbij ten onrechte de belangen van [K] heeft gediend, mede in aanmerking genomen het vaststaande feit dat [accountant] (ook) de eigen accountant van Sportyclub was, onvoldoende onderbouwd. Voor zover de curator in de memorie van grieven (onder 42) de vraag opwerpt in hoeverre op de financieel (juridisch) adviseur een zorgplicht rustte om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te wijzen op de verstrekkende consequenties van het onverplicht stellen van een borgtocht voor schulden van hun (volgens de curator: technisch failliete) onderneming, ziet hij er wederom aan voorbij dat [accountant] de eigen accountant van Sportyclub was. Dat [accountant] bij het aangaan van de borgtocht handelde voor en ten behoeve van [K] en dat [K] daarvan op de hoogte was en [accountant] daarin zelfs heeft (aan)gestuurd, heeft [K] gemotiveerd betwist en is bij gebreke van een nadere onderbouwing door de curator niet komen vast te staan. De brief van 11 oktober 2012 van mr. Koerselman (productie 7 bij memorie van grieven) vormt van die stellingen geen voldoende onderbouwing. Zoals hiervoor onder 8, slot is overwogen, is voorts niet komen vast te staan dat [K] bij het aangaan van de borgtocht volledig inzicht had in de vermogenspositie van Sportyclub en in die van [betrokkene 1] en Matthijsen. Het beroep op dwaling, bedreiging en misbruik van omstandigheden faalt gelet op het voorgaande. Voor zover de curator subsidiair nog een onrechtmatige daad van [K] aan zijn verweer ten grondslag legt, faalt deze grondslag om dezelfde redenen.  
      
    
    
      11.
      Het hof passeert het aan het slot van de memorie van grieven door de curator gedane, in algemene bewoordingen gestelde bewijsaanbod omdat de curator geen voldoende concrete feitelijke stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden. 
      
    
    
      12.
      De slotsom is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 november 2012;
    - veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [K] tot aan deze uitspraak bepaald op € 4.961,- aan griffierecht en € 7.896,- voor salaris van de advocaat;
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M. Wattendorff, M.M. Olthof en K.F. Haak en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2014 in aanwezigheid van de griffier.