ECLI:NL:RBZWB:2013:7760, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 09-10-2013, C/02/269605 / KG ZA 13-553
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Sprake van onvoldoende heldere en transparante kwalitatieve gunningscriteria. Sprake van een  dermate grote beoordelingsvrijheid van de Gemeente dat dit in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder transparantie en objectiviteit.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/269605 / KG ZA 13-553
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DELTA SAFE SECURITY SERVICE BV,
      gevestigd te Middelburg,
      eiseres,
      advocaat mr. M.C.J. Meeuwsen-Dek te Middelburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE SLUIS,
      zetelend te Oostburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. U.T. Hoekstra te Middelburg.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Delta Safe en de Gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 16 september 2013 met producties 1 tot en met 9,
        
        
          de brief van 26 september 2013 van de Gemeente met een productie, 
        
        
          de mondelinge behandeling op 30 september 2013,
        
        
          de pleitnota van Delta Safe,
        
        
          de pleitnota van de Gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
      
        Delta Safe vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        primair:
      
      
        
          de Gemeente te bevelen het voornemen tot gunning van 28 augustus 2013 in te trekken;
        
        
          de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Traffic Support BV;
        
        
          te bepalen dat , als de Gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, zij de opdracht opnieuw dient aan te besteden;
        
      
      subsidiair: 
      
        
          de Gemeente te bevelen het voornemen tot gunning van 28 augustus 2013 in te trekken;
        
        
          de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Traffic Support BV;
        
        
          te bepalen dat, als de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen zij een nieuwe beoordelingscommissie dient samen te stellen die de inschrijvingen volledig opnieuw zal beoordelen en ten overstaan van wie de presentatie en het vraaggesprek opnieuw dienen plaats te vinden;
        
        
          te bepalen dat op basis van deze herbeoordeling een nieuw en deugdelijk gemotiveerd gunningsvoornemen bekend dient te worden gemaakt, met inachtneming van de daarvoor geldende termijnen;
        
      
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met ve5roordeling van de Gemeente in de kosten.
      
    
    
      2.2.
      De Gemeente voert verweer. 
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      
        
          De gemeente heeft op 14 juni 2013 de opdracht ‘Inhuur BOA’s verkeer en fiscale controleurs gemeente Sluis’ aangekondigd. De gemeente heeft voor de opdracht een Europese openbare aanbestedingsprocedure gevolgd.
        
        
          Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.
        
        
          Tot de aanbestedingsstukken behoren onder meer het ‘Programma van Eisen inhuur BOA’s en fiscale controleurs gemeente Sluis’ met kenmerk ‘siw002093’. (hierna te noemen: het Programma van Eisen) en een Nota van Inlichtingen.
        
        
          In het Programma van Eisen staat onder meer:
        
      
      
        ‘4.13 Gunningscriteria
        
          De beoordeling van de aanbiedingen geschiedt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit houdt in dat zowel prijstechnische aspecten als kwalitatieve aspecten worden beoordeeld. Onderstaand zijn de criteria met wegingen vermeld:
        
      
      
      
        
          Prijs (50%): 
        
        
          Het gunningscriterium prijs zal volgens de procentuele afwijkingsmethode ten opzichte van het rekenkundige gemiddelde van alle aangeboden prijzen worden omgerekend tot een score. Hierbij zal het rekenkundige gemiddelde met het cijfer 6 worden gewaardeerd.
        
        
          (…)
        
        
          Opleiding, Werving en selectie (25%) 
        
        
          Inschrijvende partijen krijgen de mogelijkheid om op basis van hun eigen visie een extra toegevoegde waarde te leveren aan deze opdracht door aan te geven hoe zij hun personeel opleiden tijdens en voor de uitvoering van het werk, en hoe zij denken personeel te werven en te selecteren die actief zullen zijn voor de gemeente Sluis.
        
      
      
      
        
          Op maximaal 4 pagina’s A4 kan u aangeven welke visie / maatregelen u als inschrijvende partij kunt leveren aan de opdracht.
        
        
          De beoordeling van de procesinvulling zal als volgt plaatsvinden:
        
        
          0:	geen visie/maatregelen ingediend;
        
        
          2:	De visie/maatregelen zijn ingediend, maar heeft totaal geen raakvlakken met deze opdracht.
        
        
          4:	De visie/maatregelen zijn ingediend, maar geven de opdrachtgever niet het gevoel van een extra toegevoegde waarde aan de opdracht.
        
        
          6:	De visie/maatregelen zijn ingediend en geeft de opdrachtgever het gevoel van een extra toegevoegde waarde aan de opdracht;
        
        
          8:	De visie/maatregelen zijn ingediend en de opdrachtgever acht de toegevoegde waarde aan de opdracht aantoonbaar;
        
        
          10:	De visie/maatregelen zijn ingediend en de opdrachtgever acht de toegevoegde waarde aan de opdracht aantoonbaar en vindt deze van hoge kwaliteit. 
        
      
      
      
        
          Presentatie en vraaggesprek (25%)
        
        
          Graag wil de opdrachtgever de inschrijvers de gelegenheid bieden hun inschrijving nader toe te lichten en hierin zaken te benadrukken die wellicht op papier niet de nadruk krijgen die ze verdienen. Na de presentatie zal de beoordelingsteam een vraaggesprek houden waarin ze zich een beeld wil verschaffen van het vertrouwen in de eventuele opdrachtnemer, diens inleving in de opdracht en specifieke situatie van de opdrachtgever en risico’s die zich zouden kunnen voordoen bij de uitvoering. Tevens kunnen tijdens het vraaggesprek nog specifieke vragen over de inschrijving worden gesteld. Voor het geheel wordt 60 minuten ingeruimd: 5 minuten in- en uitgeleide en voorstellen, 20 minuten presentatie en 35 minuten vraaggesprek. Bij de presentatie mogen maximaal 2 personen aanwezig zijn waarvan er minimaal 1 de opdracht zal begeleiden en het contact met de opdrachtgever zullen onderhouden.
        
      
      
      
        
          De combinatie van de presentatie en het vraaggesprek wordt met 1 score beoordeeld:
        
        
          0:	Presentatie niet gehouden;
        
        
          2:	Presentatie gehouden; Presentatie of vraaggesprek gaf aantoonbaar geen vertrouwen in de beoogde opdrachtnemer.
        
        
          4:	Presentatie gehouden; Presentatie en vraaggesprek gaven voldoende vertrouwen in de opdrachtnemer; Geen duidelijke toegevoegde waarde aan schriftelijke inschrijving.
        
        
          6:	Presentatie en vraaggesprek gaven een redelijk vertrouwen in de opdrachtnemer, die getuigde van enige inleving in de opdracht.
        
        
          8:	Presentatie en vraaggesprek gaven een ruimschoots vertrouwen in de opdrachtnemer. Er is duidelijk sprake van inleving in de opdracht, risico’s en beheersmaatregelen.
        
        
          10:	Presentatie en vraaggesprek gaven een groot vertrouwen in de opdrachtnemer. Er is een grote mate van inleving in de opdracht, risico’s en beheersmaatregelen.’
        In de Nota van Inlichtingen staat, onder meer, bij vraagnummer 91 over paragraaf 4.13 van het programma van Eisen:
        ‘De visie en maatregelen worden beoordeeld aan een puntentoekenning (0, 2, 4, 6, 8 en 10). Is de meetlat aan de hand waarvan de beoordeling al op voorhand vastgesteld?’
        Het antwoord op deze vraag luidt:
        ‘Zie paragraaf 4.13.’
        In de Nota van Inlichtingen staat bij vraagnummer 112 over paragraaf 4.13 van het programma van Eisen:
        ‘Kunt u verduidelijken op welke aspecten u de door de inschrijvers in te dienen visie mbt opleiding, werving en selectie zult beoordelen?’
        Het antwoord op deze vraag luidt:
        ‘Het is aan de innovativiteit en creativiteit van de inschrijvende partij hoe zij middels hun visie een toegevoegde waarde kunnen leveren aan deze opdracht. De aspecten die er minimaal in genoemd moeten worden staan vernoemd in paragraaf 4.13.’
      
      
        
          Delta Safe heeft tijdig op de opdracht ingeschreven.
        
        
          Bij brief van 24 juli 2013 heeft de Gemeente Delta Safe bericht dat zij is uitgenodigd om een presentatie te geven zoals omschreven in het programma van Eisen op donderdag 15 augustus 2013 om 9:00 uur. De presentatie en het gesprek hebben op laatstgenoemde datum en tijdstip plaatsgevonden.
        
        
          Bij brief van 28 augustus 2013 heeft de Gemeente Delta Safe bericht dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan Traffic Support BV te gunnen omdat Delta Safe - kort weergegeven - lager heeft gescoord op de beide kwalitatieve criteria dan Traffic Support BV waardoor de eindscore van Delta Safe lager is dan die van Traffic Support BV. 
        
        
          Bij brief van 3 september 2013 heeft Delta Safe de Gemeente bericht dat zij zich niet met dit voornemen kan verenigen en heeft zij de Gemeente om een andere toelichting gevraagd.
        
        
          Bij brief van 10 september 2013 heeft de Gemeente bericht aan Delta Safe - kort weergegeven - dat zij op basis van de gevolgde procedure, het programma van Eisen, de Nota van Inlichtingen en de beoordeling die heeft plaatsgevonden niet voornemens is de beoordeling te herzien.
        
      
      
    
    
      3.2.
      Delta Safe legt aan haar vorderingen ten grondslag - kort weergegeven - dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld omdat zij bij de aanbesteding de algemene beginselen van aanbestedingsrecht niet in acht heeft genomen. De beginselen van gelijkheid, transparantie en objectiviteit zijn volgens Delta Safe geschonden. Enerzijds houdt dit verband met het feit dat er onduidelijke gunningscriteria zijn gehanteerd en anderzijds met de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden, aldus Delta Safe.
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente betwist dat zij onrechtmatig jegens Delta Safe heeft gehandeld. De Gemeente stelt dat zij de beginselen van aanbestedingsrecht in acht heeft genomen. De Gemeente betwist eveneens dat de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden in strijd zou zijn met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht.
      
    
    
      3.4.
      Vooropgesteld wordt dat de gemeente, nu zij heeft aangegeven dat de opdracht gegund wordt aan de economisch meest voordelige aanbieding, kan kiezen welke (sub)gunningscriteria zij gaat toepassen. De aanbestedingsrechtelijke beginselen van objectiviteit en transparantie vereisen evenwel dat de Gemeente vooraf op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze de gunningscriteria in de aanbestedingsstukken beschrijft. Dit dient een tweeledig doel: enerzijds stelt het inschrijvers in staat de draagwijdte van de beoordelingssystematiek te begrijpen, zodat zij daarmee bij het opstellen van hun offertes rekening kunnen houden. Anderzijds leidt dit tot een kader waaraan de aanbesteder gebonden is bij de beoordeling van de aanbiedingen, aan de hand waarvan inschrijvers kunnen toetsen of de aanbesteding correct is verlopen.
      
    
    
      3.5.
      Ter nadere onderbouwing van haar stelling dat de (sub)gunningscriteria onvoldoende zijn uitgewerkt om beoordeling op een objectieve en transparante wijze mogelijk te maken, verwijst Delta Safe naar hetgeen in het Programma van Eisen is opgenomen onder het gunningscriterium ‘opleiding, werving en selectie’ en ‘presentatie en vraaggesprek’. Delta Safe stelt dat de gemeente onduidelijke criteria hanteert omdat bij het gunningscriterium ‘opleiding, werving en selectie’ wordt gevraagd naar een ‘eigen visie’ maar niet aangegeven is op welke aspecten die visie beoordeeld wordt. Delta Safe stelt dat zij om die reden in het kader van de Nota van Inlichtingen verduidelijking heeft gevraagd. Volgens Delta Safe heeft de Gemeente geweigerd meer duidelijkheid te verschaffen. De Gemeente heeft slechts terugverwezen naar paragraaf 4.13 en gesteld dat invulling van de gunningscriteria wordt overgelaten aan de ‘innovativiteit’ van de inschrijvers, aldus Delta Safe.  Met name de vraag of en zo ja, wanneer er sprake is van een ‘toegevoegde waarde’ is volgens Delta Safe hoogst onduidelijk. Met betrekking tot het gunningscriterium ‘presentatie’ heeft de gemeente volgens Delta Safe in het geheel geen criteria gesteld. Delta Safe stelt dat onduidelijk is wanneer er sprake is van ‘vertrouwen’. Volgens Delta Safe was zij zodoende voor inschrijving niet, althans onvoldoende op de hoogte van de elementen waaraan de Gemeente waarde zou hechten. 
      
    
    
      3.6.
      De Gemeente heeft betoogd - kort weergegeven - dat het afbreuk zou doen aan het stimuleren van de inventiviteit van de inschrijvers indien alle kwalitatieve aspecten waarop zij de inschrijving zou beoordelen volledig zouden zijn beschreven in de aanbestedingsdocumenten.
      
    
    
      3.7.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is sprake van onvoldoende heldere en transparante kwalitatieve gunningscriteria. Dit leidt ertoe dat tevens sprake is van een dermate grote beoordelingsvrijheid van de Gemeente dat dit in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder transparantie en objectiviteit.
      
    
    
      3.8.
      Vaststaat dat de gunningscriteria die zien op kwaliteitsaspecten, te weten ‘opleiding, werving en selectie’ en ‘presentatie en vraaggesprek’ beide meewegen voor 25% in de totaalscore van de inschrijvers. Samen bepalen zij dus een groot gedeelte namelijk 50% van de score. 
      
    
    
      3.9.
      Aan een gunningssystematiek op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, zoals hier aan de orde is, is inherent dat een inschrijvende partij een zekere ruimte wordt geboden om criteria op eigen wijze in te vullen. Daardoor wordt een inschrijver immers optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken welke aspecten van de opdracht volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst. Dat betekent dat niet van de Gemeente behoeft te worden verwacht dat zij criteria zodanig beschrijft, in die zin dat zij zeer exact en zeer gedetailleerd aangeeft wat nodig is om een maximale score te behalen. Wel mag van haar worden verwacht dat zij in ieder geval (enig) inzicht geeft in wat haar voorkeur heeft en wat door haar gewaardeerd wordt.
      
    
    
      3.10.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het gunningscriterium ‘opleiding, werving en selectie’ onvoldoende helder en transparant. Onvoldoende helder beschreven is op welke aspecten de Gemeente de visie van de inschrijver zal beoordelen. Voor een inschrijver is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op basis van dit gunningscriterium niet na te gaan welke criteria de Gemeente hanteert bij het beoordelen van zijn ‘visie’. Dat betekent dat een inschrijver vooraf niet weet aan welke criteria de Gemeente al dan niet waarde hecht en achteraf niet kan controleren of de Gemeente zich bij het beoordelen van de aanbiedingen heeft gehouden heeft aan de (vooraf) vastgelegde criteria.
      
    
    
      3.11.
      Tevens speelt een rol dat de Gemeente ervoor heeft gekozen naast het gunningscriterium ‘opleiding, werving en selectie’ ook het gunningscriterium ‘presentatie en vraaggesprek’ in de beoordeling van de kwaliteit te laten meewegen. Bij dit gunningscriterium heeft de Gemeente het naar eigen zeggen aan de inventiviteit van de inschrijvers gelaten te bepalen welke informatie zij wil presenteren. De Gemeente heeft gesteld dat zij zich zodoende ‘een beeld wil verschaffen van het vertrouwen in de eventuele opdrachtnemer, diens inleving in de opdracht en specifieke situatie van de opdrachtgever en risico’s die zich zouden kunnen voordoen bij de uitvoering’. De voorzieningenrechter erkent op zichzelf het belang van het stimuleren van inventiviteit bij inschrijvers en erkent ook dat het voor de Gemeente belangrijk is een beeld te krijgen van de potentiële opdrachtnemer. Echter, nu de Gemeente dit voor 25% laat meewegen in plaats van bijvoorbeeld 5 of 10%, wordt de totaalscore in te grote mate bepaald door een niet concreter afgebakende beoordelingsvrijheid van de Gemeente. Dit is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht.  
      
    
    
      3.12.
      Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de conclusie dat de primaire vordering wordt toegewezen.
      
    
    
      3.13.
      Voor het opleggen van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding nu zij geen reden heeft te veronderstellen dat de Gemeente zich niet aan dit vonnis zal houden. 
      
    
    
      3.14.
      De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Delta Safe worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 76,71
      - griffierecht		589,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.481,71
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      4.1.
      beveelt de Gemeente het voornemen tot gunning van 28 augustus 2013 van de onderhavige thans lopende aanbestedingsprocedure ‘Inhuur BOA’s verkeer en fiscale controleurs gemeente Sluis’ in te trekken en verbiedt haar de opdracht op basis van onderhavige thans lopende aanbestedingsprocedure te gunnen aan Traffic Support BV,
      
    
    
      4.2.
      bepaalt dat, indien de gemeente de opdracht alsnog wenst te gunnen, zij de opdracht opnieuw dient aan te besteden,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Delta Safe tot op heden begroot op € 1.481,71,
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      4.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Römers in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2013.