ECLI:NL:RVS:2008:BD0327, Raad van State, 23-04-2008, 200705716/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 30 augustus 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant sub 2] handelend onder de naam Shawarma Shop Sfinx een boete van &#8364; 4.000 op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door [vreemdeling].

200705716/1.
    
    Datum uitspraak: 23 april 2008
    
    AFDELING
    
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
    
    2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam Shawarma Shop Sfinx,
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 06/1268 van de rechtbank Amsterdam van 3 juli 2007 in het geding tussen:
    
    [appellant sub 2], handelend onder de naam Shawarma Shop Sfinx,
    
    en
    
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 augustus 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [appellant sub 2] handelend onder de naam Shawarma Shop Sfinx een boete van € 4.000 op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door [vreemdeling].
    
    Bij besluit van 23 januari 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellant sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 3 juli 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 2.000 en dat voor het overige de rechtsgevolgen in stand worden gelaten. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) en [appellant sub 2] bij brieven, bij de Raad van State ingekomen op onderscheidenlijk 10 augustus 2007 en 14 augustus 2007, hoger beroep ingesteld. [appellant sub 2] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 12 september 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Zowel [appellant sub 2] als de minister hebben een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2008, waar [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. F.S. Schüller, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.P.A. Fikken, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 8:78 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) spreekt de rechtbank de beslissing, bedoeld in artikel 8:77, eerste lid, onderdeel c, van deze wet, in het openbaar uit, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    2.2. De minister betoogt dat, nu de uitspraak van de rechtbank niet in het openbaar is uitgesproken, deze reeds hierom dient te worden vernietigd.
    
    2.2.1. In de uitspraak van de rechtbank is, voor zover thans van belang, vermeld dat deze openbaar is gemaakt en verzonden aan partijen op 3 juli 2007. Uit de uitspraak zelf blijkt niet dat de daarin vermelde beslissing overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:78 van de Awb, in het openbaar is uitgesproken. Evenmin bevindt zich bij de op de zaak betrekking hebbende stukken een proces-verbaal waaruit blijkt dat dat is geschied. De rechtbank is bij brief van 13 november 2007 verzocht het proces-verbaal van openbaarmaking van de aangevallen uitspraak aan de Afdeling te zenden, dan wel aan te geven waarom het niet mogelijk is aan dit verzoek te voldoen. Bij brief van 19 november 2007 heeft de rechtbank medegedeeld dat zij niet beschikt over het gevraagde proces-verbaal van openbaarmaking en dat zij de uitspraak op 3 juli 2007 heeft bekendgemaakt door toezending ervan aan partijen. Hiermee is niet voldaan aan artikel 8:78 van de Awb.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.3. Het hoger beroep van de minister is reeds hierom gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Hetgeen voor het overige tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd, behoeft geen bespreking. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is het hoger beroep van [appellant sub 2] eveneens gegrond en behoeft hetgeen door [appellant sub 2] tegen de aangevallen uitspraak is aangevoerd evenmin bespreking. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 23 januari 2006 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden.
    
    2.4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250. Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.5. [appellant sub 2] betoogt dat, samengevat weergegeven, de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft gehandeld, aangezien hij de vreemdeling geen arbeid heeft laten verrichten. Daartoe voert [appellant sub 2] aan dat geen sprake was van arbeid in de zin van de Wav en evenmin van een gezagsverhouding tussen hem en de vreemdeling. De vreemdeling verrichtte slechts een vriendendienst, aldus [appellant sub 2].
    
    2.5.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) blijkt, dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). Zoals ook blijkt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 februari 2007 in zaak nr. 200604884/1) is evenmin van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, aangezien de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
    
    Uit het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 31 mei 2005, zoals aangevuld bij rapport van 22 juli 2005 (hierna: het boeterapport), blijkt dat door inspecteurs op 2 april 2005 is waargenomen dat de vreemdeling zich achter de toonbank van het restaurant van [appellant sub 2] bevond, zijnde een niet voor publiek toegankelijke ruimte, en aanstalten maakte om de betaling van twee aanwezige klanten in ontvangst te nemen. Voorts blijkt uit de bij het boeterapport behorende verklaringen van de vreemdeling en [appellant sub 2] dat de vreemdeling op verzoek van [appellant sub 2] op het restaurant paste zolang [appellant sub 2] bij de naburige groenteboer een boodschap deed en dat [appellant sub 2] binnen vijf minuten terug zou zijn. De vreemdeling heeft voor zijn prestatie geen tegenprestatie ontvangen. Uit het verslag van het gehoor van 29 augustus 2005 blijkt dat de vreemdeling beschikt over een Italiaanse verblijfsvergunning en arbeidsvergunning.
    
    De vreemdeling heeft feitelijk ten dienste van [appellant sub 2] arbeid verricht, zodat de staatssecretaris [appellant sub 2] terecht heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav.
    
    Dat, naar [appellant sub 2] stelt, de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden slechts vijf tot tien minuten in beslag hebben genomen, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1) doen de aard, omvang en duur van de arbeid voor de vraag of sprake is van werkgeverschap in de zin van de Wav niet ter zake.
    
    De gestelde omstandigheid dat sprake was van een vriendendienst leidt evenmin tot het oordeel dat [appellant sub 2] de vreemdeling geen arbeid in de zin van de Wav heeft laten verrichten, zoals ook blijkt uit hetgeen de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 24 oktober 2007 in zaak nr. 200702053/1.
    
    [appellant sub 2] doet in dit verband tevergeefs een beroep op het in artikel 7 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde kenbaarheidsvereiste. Op grond van voormelde geschiedenis van de totstandkoming van de Wav was duidelijk dat de door de inspecteurs aangetroffen situatie onder het ruime werkgeversbegrip van de Wav viel en dat ter zake sprake was van een ingevolge die wet beboetbare gedraging.
    
    Nu voor de door de vreemdeling verrichte arbeid geen tewerkstellingsvergunning is afgegeven, heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat [appellant sub 2] in strijd met het in artikel 2 van de Wav gegeven verbod heeft gehandeld.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.6. Voorts betoogt [appellant sub 2] dat de aan hem opgelegde boete dient te worden gematigd. [appellant sub 2] voert daartoe aan dat, samengevat weergegeven, het hier gaat om een bagatelzaak, omdat hij niet in strijd met de doelstellingen van de Wav heeft gehandeld en voorts dat de hoogte van de boete niet evenredig is in verhouding tot de ernst van de overtreding.
    
    2.6.1. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
    
    2.6.2. Door in het besluit van 23 januari 2006 te volstaan met de bewoordingen dat de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav [appellant sub 2] valt toe te rekenen en dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die aanleiding geven de boete te matigen of in te trekken, heeft de staatssecretaris niet onderkend dat het gaat om een sanctiebesluit, aan de motivering waarvan, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001, 194), strenge eisen worden gesteld. De gebezigde bewoordingen geven geen blijk van een door de staatssecretaris op de zaak toegesneden motivering.
    
    2.6.3. Anders dan de minister in het hoger-beroepschrift en ter toelichting ter zitting heeft betoogd, kan uit voormelde uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1 niet worden afgeleid dat de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden geen rol kunnen spelen bij de vraag of en in hoeverre de hoogte van de opgelegde boete overeenstemt met de ernst van de overtreding. De overweging uit die uitspraak dat de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake doen, ziet uitsluitend op het werkgeversbegrip, niet op de factoren die een grond voor matiging kunnen vormen.
    
    2.6.4. Onder deze omstandigheden had het op de weg van de staatssecretaris gelegen om in het besluit van 23 januari 2006 gemotiveerd aan te geven dat en waarom geen sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van het in de beleidsregels neergelegde boetenormbedrag rechtvaardigen. De enkele verwijzing in dat besluit naar het besluit van 30 augustus 2005, waarin de staatssecretaris doelend op artikel 4:82 van de Awb zich op het standpunt heeft gesteld dat het boetebedrag is vastgelegd in de beleidsregels, zodat de hoogte van de opgelegde boete evenredig is met de daaraan ten grondslag liggende overtreding, kan niet gelden als een kenbare en deugdelijke motivering.
    
    2.6.5. De conclusie is dat, nu niet is gebleken dat de staatssecretaris in het besluit van 23 januari 2006 de door [appellant sub 2] ingeroepen en door de minister niet, althans onvoldoende, betwiste matigingsfactoren heeft betrokken, er grond bestaat voor het oordeel dat in dat besluit onvoldoende is gemotiveerd dat en waarom geen sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van het in de beleidsregels neergelegde boetenormbedrag rechtvaardigen. Het betoog slaagt.
    
    2.7. De Afdeling zal het beroep van [appellant sub 2] tegen het besluit van 23 januari 2006 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. De minister dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen en binnen na te noemen termijn.
    
    2.8. De minister wordt op na te melden wijze tot vergoeding van proceskosten veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 juli 2007 in zaak nr. 06/1268;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 januari 2006, kenmerk AI/JZ/2006/5357;
    
    V. draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op het door E. [appellant sub 2] gemaakte bezwaar te nemen binnen zes weken na verzending van deze uitspraak;
    
    VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 2] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant sub 2] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant sub 2] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 141,00 (zegge: honderdeenenveertig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt;
    
    VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant sub 2] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 214,00 (zegge: tweehonderdenveertien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
    
    voorzitter ambtenaar van Staat
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 april 2008
    
    32-487.