ECLI:NL:RBSGR:2007:BA1059, Rechtbank 's-Gravenhage, 16-03-2007, AWB  05/48912
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / vrijstelling / artikel 8 EVRM
        De Afdeling ziet gelet op haar uitspraken van 28 september 2004 (LJN AR3843) en 5 januari 2006 (LJN AU9441) geen ruimte om in zaken waarin een toelatingsaanvraag wordt geweigerd wegens het ontbreken van een mvv, te toetsen aan artikel 8 van het EVRM. Een dergelijke toets dient eerst plaats te vinden in het kader van de mvv-aanvraag. Getoetst wordt dan of artikel 8 EVRM tot toelating noopt. De rechtbank constateert dat, indien dit toetsingskader wordt gevolgd, er kennelijk geen zelfstandige toets aan artikel 8 EVRM plaatsvindt, althans mogelijk wordt geacht, wat betreft de periode benodigd voor indiening en afwachting van de mvv-aanvraagprocedure. Deze periode kan, zoals bekend, maanden duren. De rechtbank is van oordeel dat deze periode van gedwongen scheiding een schending van artikel 8 EVRM kan opleveren. Een dergelijke mogelijke schending van artikel 8 EVRM moet getoetst kunnen worden door de nationale rechter. Deze toets betreft niet de vraag of artikel 8 EVRM tot toelating noopt, maar de vraag of artikel 8 EVRM noopt tot vrijstelling van de mvv-plicht. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om het bestreden besluit te toetsen aan artikel 8 van het EVRM.

Rechtbank ’s-Gravenhage		 
    sector bestuursrecht			
    vreemdelingenkamer, meervoudig
  
  
  nevenzittingsplaats Rotterdam
  
  
  UITSPRAAK
  
  
  
    Reg.nr.: AWB  05/48912 
    V-nummer [v-nummer]
  
  
  
    Inzake: [eiser], eiser, 
    gemachtigde mr. W.H.M. Ummels, advocaat te Rotterdam,
  
  
  tegen: de Minister van Justitie, voorheen de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder, gemachtigde mr. G.M.H. Hoogvliet, advocaat te ’s-Gravenhage.
  
  
  I. PROCESVERLOOP
  
  1. Eiser, geboren op [geboortedatum] 1972, bezit de Kaapverdische nationaliteit. Hij verblijft naar eigen zeggen sedert 1994 als vreemdeling in de zin van de vreemdelingenwetgeving in Nederland. Op 31 maart 2004 heeft hij een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) met als doel “verblijf bij partner [partner]”. Op deze aanvraag heeft verweerder op 1 november 2004 afwijzend beslist vanwege het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Eiser heeft tegen dit besluit op 16 november 2004 bezwaar gemaakt.  Bij uitspraak van 20 december 2004 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, het verzoek van eiser om een voorlopige voorziening toegewezen en is het verweerder verboden eiser uit Nederland te verwijderen zolang niet op het bezwaar is beslist. Op 6 januari 2005 heeft verweerder het bezwaarschrift kennelijk ongegrond verklaard. Deze rechtbank, nevenzittingsplaats Middelburg, heeft het tegen dit besluit ingestelde beroep bij uitspraak van 6 juli 2005 gegrond verklaard en het besluit van 6 januari 2005 vernietigd. Op 5 oktober 2005 heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard (hierna: het bestreden besluit).
  
  2. Op 1 november 2005 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft op 22 augustus 2006 een verweerschrift ingediend. 
  
  3. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 15 september 2006. Ter zitting is verschenen eiser in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde W.B. Klaus. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten.
  
  4. Op 3 oktober 2006 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de meervoudige kamer. Verweerder heeft op 24 oktober 2006 een verweerschrift ingediend. Eiser heeft op 27 oktober 2006 een nadere reactie ingediend.
  
  5. Bij brief van 31 oktober 2006 heeft de rechtbank verweerder verzocht een aantal vragen schriftelijk te beantwoorden. Bij brief van 3 november 2006 heeft verweerder de vragen van de rechtbank beantwoord.
  
  6. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 7 november 2006. Ter zitting is verschenen eiser in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
  
  
  II. OVERWEGINGEN
  
  1.1. Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend onder een beperking verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. 
  
  1.2. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. 
  
  1.3. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. Ingevolge het vierde lid wordt een aanvraag niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv wanneer het stellen van het mvv-vereiste naar het oordeel van verweerder zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de zogenaamde hardheidsclausule).
  
  1.4. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft een ieder recht op respect voor onder meer zijn familie- en gezinsleven. Blijkens het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
  
  2.1. Verweerder heeft de aanvraag van eiser afgewezen omdat hij niet over een geldige mvv beschikt. Volgens verweerder leidt de afwijzing van de aanvraag niet tot een onbillijkheid van overwegende aard. Het is de keuze van eiser geweest om gedurende zijn illegaal verblijf hier te lande een relatie aan te gaan waaruit kinderen zijn geboren en pas na 10 jaar te pogen zijn verblijf alhier te legaliseren. De gevolgen van deze keuze dienen voor rekening en risico van eiser te blijven. Het is aan eiser en zijn partner om te bepalen op welke wijze zij de periode overbruggen die is gemoeid met het aanvragen van een mvv. Dat de partner van eiser ook vanwege haar gezondheidsproblemen de bijstand van eiser nodig heeft, leidt niet tot een ander oordeel. 
  
  2.2. Ten aanzien van eisers beroep op het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) heeft verweerder overwogen dat gebleken is dat de partner van eiser de enige wettelijke vertegenwoordiger van de kinderen is. In het verweerschrift van 22 augustus 2006 heeft verweerder in aanvulling op het besluit zich op het standpunt gesteld dat de bepalingen in het IVRK geen directe werking hebben en dat de belangen van de kinderen zijn meegewogen in het kader van artikel 8 van het EVRM.
  
  2.3. Ten aanzien van het beroep dat eiser heeft gedaan op artikel 8 van het EVRM heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat volgens vaste jurisprudentie het mvv-vereiste niet in strijd is met een eventuele uit artikel 8 van het EVRM voortvloeiende positieve verplichting. Daargelaten of sprake is van een dergelijke positieve verplichting, vloeit uit hetgeen door eiser is aangevoerd niet voort dat aan eiser in het kader van artikel 8 van het EVRM verblijf dient te worden toegestaan. Het vasthouden aan het mvv-vereiste houdt niet noodzakelijkerwijs in, dat aan het familie- of gezinsleven tussen eiser en zijn partner en hun kinderen niet op enig moment hier te lande invulling kan worden gegeven. In het verweerschrift van 22 augustus 2006 heeft verweerder in aanvulling hierop zich op het standpunt gesteld, dat de belangenafweging die heeft plaatsgevonden terecht niet in het voordeel van eiser is uitgevallen, waarbij door verweerder veel gewicht wordt toegekend aan het belang van de Nederlandse Staat heeft bij het handhaven van het mvv-vereiste met het oog op een restrictief toelatingsbeleid. Daarmee is immers beoogd dat de toets aan de toelatingsvoorwaarden plaatsvindt buiten aanwezigheid van de vreemdeling hier te lande. Uit de brief van 3 november 2006 van verweerder in antwoord op de schriftelijke vragen van de rechtbank van 31 oktober 2006, blijkt dat verweerder de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 28 september 2004 (LJN AR3843) heeft opgevat in die zin dat verweerder deze in overeenstemming met de bestaande beslispraktijk heeft geacht en daaruit niet heeft afgeleid dat in procedures waarin het mvv-vereiste wordt tegengeworpen in het geheel niet op artikel 8 van het EVRM behoefde te worden ingegaan. Uit de uitspraak van de Afdeling van 5 januari 2006 (LJN AU9441) blijkt dat in het geheel geen ruimte is voor toepassing van artikel 8 van het EVRM bij beantwoording van de vraag of het niet voldoen aan het mvv-vereiste kan worden tegengeworpen. Pas in het kader van een aanvraag tot verlening van een mvv dient te worden onderzocht of artikel 8 van het EVRM tot toelating noopt. Dit verklaart waarom in besluiten van na 28 september 2004 nog is opgenomen of artikel 8 van het EVRM desalniettemin tot toelating noopte. Hetzelfde geldt voor het onderhavige bestreden besluit. De uitspraak van 5 januari 2006 heeft nog niet geleid tot wijzigingen in de beslispraktijk. De reden voor het (nog) handhaven van de bestaande beslispraktijk is gelegen in het feit dat thans nog procedures aanhangig zijn bij het Europese Hof tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EHRM), waarin het EHRM is medegedeeld dat in zaken als deze wordt getoetst aan artikel 8 van het EVRM.
  
  3.1. Eiser kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder. Eiser beroept zich op de hardheidsclausule. Ter onderbouwing voert eiser aan dat verweerder bij diens standpunt dat het illegale verblijf van eiser en het aangaan van gezinsbanden door eiser gedurende tien jaar voor zijn rekening en risico dient te blijven, geen rekening houdt met het feit dat een belangenafweging dient plaats te vinden. Voorts stelt eiser zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte voorbij is gegaan aan het feit dat zijn partner emotioneel niet in staat is een gedwongen scheiding voor onbepaalde tijd te verwerken en zich met haar twee kinderen te handhaven. Aangetoond is dat alternatieve oplossingen niet voorhanden zijn. Voorts stelt eiser dat verweerder ten onrechte niet de door hem overgelegde medische stukken betreffende zijn partner aan het Bureau Medische Advisering (BMA) heeft voorgelegd voor advies, zodat het betreden besluit onzorgvuldig is voorbereid. Daarnaast stelt eiser zich op het standpunt dat verweerder niet heeft kunnen volstaan met een verwijzing naar de standaardduur van een mvv-procedure in het kader van bovengenoemde belangenafweging. Verweerder had zich een oordeel moeten vormen over de inwilligbaarheid van de mvv. Partner en haar kinderen zijn op grond van objectieve beletselen niet in staat eiser te vergezellen naar Kaapverdië. Het oudste kind is leerplichtig en bezoekt in Nederland de basisschool en de partner van eiser is afhankelijk van psychiatrische begeleiding.
  
  3.2. Eiser beroept zich er voorts op dat het stellen van het mvv-vereiste in strijd is met het IVRK. Eiser bestrijdt dat het feit dat hij niet als wettelijk vertegenwoordiger wordt gezien daaraan in de weg staat.
  
  3.3. Tot slot stelt eiser dat het stellen van het mvv-vereiste in zijn geval in strijd is met de positieve toelatingsverplichting op grond van artikel 8 van het EVRM. Een gedwongen scheiding voor onbepaalde tijd betekent een niet te rechtvaardigen inbreuk op het gezinsleven van eiser zoals zich dat de afgelopen jaren in Nederland heeft ontwikkeld.
  
  4.1. De rechtbank overweegt het volgende. 
  
  4.2. In geschil is allereerst de vraag of het stellen van het mvv-vereiste aan eiser tot een onbillijkheid van overwegende aard leidt. Of zich een dergelijke situatie voordoet staat ter beoordeling van verweerder, die daartoe een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid heeft. De wetgever heeft beoogd dat verweerder alleen in zeer uitzonderlijke individuele gevallen van deze bepaling gebruik maakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen oordelen dat geen sprake is van feiten of omstandigheden waardoor het vasthouden aan het mvv-vereiste voor eiser tot een onbillijkheid van overwegende aard leidt. De Afdeling heeft in de uitspraak van 26 juni 2003 (LJN AH9212) geoordeeld dat het aan de vreemdeling is om de aan zijn beroep op de hardheidsclausule ten grondslag liggende feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken. Met de verklaring van een intakegesprek van een psycholoog van 31 januari 2005 en het in beroep ter nadere onderbouwing van zijn stelling overgelegde verklaring van een psycholoog van 21 juni 2006 heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat zijn partner emotioneel niet in staat is een gedwongen scheiding te verwerken en zich met haar twee kinderen te handhaven in afwachting van een procedure ter verkrijging van een mvv. In de beide verklaringen valt immers te lezen dat de partner individueel cognitief is behandeld, dat de behandeling na klachtenreductie is afgesloten en dat zij de spanning die haar levenssituatie met zich meebrengt beter kan hanteren. Niet valt daaruit af te leiden dat de partner van eiser voor de duur van de procedure, (mede gelet op het feit dat de uit het mvv-vereiste voortvloeiende verplichting Nederland te verlaten in beginsel tijdelijk van aard is), niet alleen voor de kinderen kan zorgen, dan wel dat opvang door familie, vrienden, professionele kinderopvang, hulpverlenende instanties, niet mogelijk is. Verweerder behoefde in de overgelegde stukken ook geen aanleiding te zien om het BMA om advies te vragen. Voorts overweegt de rechtbank dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het voor rekening en risico van eiser dient te blijven dat hij sinds 1994 geen verblijfsrecht in Nederland heeft gehad en hier te lande gedurende dat illegale verblijf met partner en kinderen een gezinsleven heeft opgebouwd. Er is tenslotte naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de beide kinderen van eiser. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat eiser niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000.
  
  4.3. Voorts is in geschil of het vasthouden aan het mvv-vereiste in strijd is met het IVRK. Omtrent eisers beroepsgrond, die nader is onderbouwd in de brief van 27 oktober 2006, dat geen adequate belangenafweging heeft plaatsgevonden als bedoeld in de artikelen 3, eerste lid, en 10 van het IVRK, oordeelt de rechtbank als volgt. Bij uitspraak van 26 januari 2006 (LJN AV0969) heeft de Afdeling geoordeeld dat artikel 10 van het IVRK, voor zover deze verdragsbepaling al een direct toepasbare norm zou inhouden, geen aanspraak in het leven roept die verder strekt dan artikel 8 van het EVRM. Bij uitspraak van 23 september 2004 (LJN AR3385) heeft de Afdeling geoordeeld dat artikel 3, eerste lid, van het IVRK geen norm bevat die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat voor zover artikel 3, eerste lid, van het IVRK al een direct toepasbare norm zou inhouden, deze tot niet meer zou strekken dan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank geeft het bestreden besluit blijk van een afweging van de belangen van de kinderen, ook in het kader van artikel 8 van het EVRM, zodat eisers betoog op dit punt niet slaagt.
  
  4.4.1. Tot slot is in geschil of het vasthouden aan het mvv-vereiste in strijd is met artikel 8 van het EVRM. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. In de uitspraak van 28 september 2004 (LJN AR3843) heeft de Afdeling onder meer het volgende overwogen: “Het stellen van het mvv-vereiste betekent dat eerst in het kader van de aanvraag om een mvv de Minister van Buitenlandse Zaken, indien na toetsing aan de door de minister gestelde vereisten voor gezinshereniging blijkt dat appellante niet volledig wordt voldaan, zal beoordelen of artikel 8 van het EVRM, gelet op de vaststelling dat het gaat om eerste toelating, er niettemin toe noopt om de vreemdeling toe te laten. In het kader van de vraag of het niet voldoen aan het mvv-vereiste aan appellante kon worden tegengeworpen is voor die beoordeling (…) geen ruimte. Er is voorts geen grond voor het oordeel dat de minister daarbij geen betekenis heeft mogen toekennen aan het feit dat de uit het vereiste voortvloeiende verplichting Nederland te verlaten in beginsel tijdelijk van aard is.” In de uitspraak van 5 januari 2006 (LJN AU9441) heeft de Afdeling onder meer het volgende overwogen: “Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (…), is bij de beantwoording van de vraag of het niet voldoen aan het mvv-vereiste kan worden tegengeworpen geen ruimte voor toepassing van deze verdragsbepaling, doch dient in het kader van de behandeling van een aanvraag om verlening van een mvv te worden onderzocht of de verdragsbepaling tot toelating noopt, indien daartoe anderszins geen aanleiding bestaat.” 
  
  4.4.2. De Afdeling ziet dus geen ruimte om in zaken waarin een toelatingsaanvraag wordt geweigerd wegens het ontbreken van een mvv, te toetsen aan artikel 8 van het EVRM. Een dergelijke toets dient eerst plaats te vinden in het kader van de mvv-aanvraag. Getoetst wordt dan of artikel 8 EVRM tot toelating noopt. De rechtbank constateert dat, indien dit toetsingskader wordt gevolgd, er kennelijk geen zelfstandige toets aan artikel 8 EVRM plaatsvindt, althans mogelijk wordt geacht, wat betreft de periode benodigd voor indiening en afwachting van de mvv-aanvraagprocedure. Deze periode kan, zoals bekend, maanden duren. De rechtbank is van oordeel dat deze periode van gedwongen scheiding een schending van artikel 8 EVRM kan opleveren. Een dergelijke mogelijke schending van artikel 8 EVRM moet getoetst kunnen worden door de nationale rechter. Deze toets betreft niet de vraag of artikel 8 EVRM tot toelating noopt, maar de vraag of artikel 8 EVRM noopt tot vrijstelling van de mvv-plicht. 
  
  4.4.3. Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank aanleiding om het bestreden besluit te toetsen aan artikel 8 van het EVRM. De rechtbank stelt in dit kader vast dat verweerder in het bestreden besluit heeft getoetst aan deze bepaling en is in navolging van verweerder, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.2, van oordeel dat uit hetgeen eiser heeft aangevoerd niet volgt dat aan eiser op grond van artikel 8 van het EVRM vrijstelling moet worden verleend van het mvv-vereiste. De belangenafweging hieromtrent valt naar het oordeel van de rechtbank in het voordeel van verweerder uit. In dit kader hecht de rechtbank veel betekenis aan de omstandigheid dat eiser zonder in het bezit te zijn van een mvv Nederland is ingereisd en gedurende de daarop volgende periode van niet rechtmatig verblijf een gezin heeft gesticht. Voorts is de rechtbank niet gebleken dat het voor de gezinsleden van eiser onmogelijk moet worden geacht eiser te vergezellen naar Kaapverdië. Hetgeen daaromtrent door eiser is aangevoerd is onvoldoende onderbouwd.
  
  4.5. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder het mvv-vereiste aan eiser heeft kunnen tegenwerpen, zodat de aanvraag op juiste gronden is afgewezen.
  
  5. Het beroep is derhalve ongegrond.
  
  6. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. 
  
  
  III.  BESLISSING
  
  De rechtbank 's-Gravenhage,
  
  RECHT DOENDE:
  
  verklaart het beroep ongegrond.
  
  Aldus gedaan door mr. C. Laukens als voorzitter en mr. E.M.M. Engbers en mr. J. de Gans als leden, uitgesproken in het openbaar op 16 maart 2007, in tegenwoordigheid van mr. J. van Dort, griffier.
  
  
  de griffier, 				de voorzitter,
  
  RECHTSMIDDEL
  
  
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
    Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u  www.raadvanstate.nl raadplegen.
  
  
  afschrift verzonden op: