ECLI:NL:GHSHE:2014:3706, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-09-2014, HV 200.113.193-01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag
        Hoofdverblijf
        Zorgregeling
        Aan de wettelijke criteria voor beëindiging van het gezamenlijk gezag is niet voldaan, nu het ontbreken van een goede onderlinge communicatie niet zonder meer met zich brengt dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Onvoldoende is gebleken dat het uitoefenen van het gezamenlijk gezag tot dusverre tot problemen heeft geleid. Eenhoofdig gezag acht het hof bovendien bij een intensieve contactregeling niet passend. De contactregeling verloopt ondanks het ontbreken van een goede communicatie en het verschil in opvoedstijl zonder noemenswaardige incidenten zodat er geen aanleiding bestaat deze regeling te wijzigen, nu dit geen einde zal maken aan de hevige partnerstrijd tussen partijen. Nu de contactregeling niet wijzigt ziet het hof evenmin aanleiding om de hoofdverblijfplaats van de kinderen te wijzigen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
  
  
    Afdeling civiel recht
  
  
    Uitspraak: 18 september 2014
    Zaaknummer: HV 200.113.193/01
    Zaaknummer eerste aanleg: 242098 FA RK 11-5266
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [de moeder]
      ,
    wonende te [woonplaats],
    appellante in principaal appel,
    verweerster in incidenteel appel,
    hierna te noemen: de moeder,
    advocaat: mr. A.J.C. Odekerken,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de vader]
      ,
    wonende te [woonplaats],
    verweerder in principaal appel,
    appellant in incidenteel appel,
  
  
    hierna te noemen: de vader,
    advocaat: mr. S.M.E. van Fraaijenhove.
  
  
    
      9De beschikking d.d. 5 september 2013
    
    
      Bij die beschikking heeft het hof:
    
    
    
      de vader en de moeder aangemeld voor de module “Ouderschap Blijft” bij Juzt te [locatie]; 
    
    
    
      Juzt verzocht het hof tijdig vóór 6 januari 2014 schriftelijk te informeren over de resultaten van voornoemd begeleidingstraject, onder gelijktijdige verstrekking van een afschrift van deze schriftelijke informatie aan de advocaten van partijen en aan de raad; 
    
    
    
      iedere verdere beslissing aangehouden tot 20 januari 2014 pro forma.
    
    
  
  
    
      10Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      10.1.
      De voortzetting van de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2014. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de moeder, bijgestaan door mr. Odekerken;
      
        - de vader;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger raad].
      
    
    
      10.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van Juzt d.d. 21 oktober 2013;
      - de brief met bijlagen van Juzt d.d. 13 februari 2014;
      - de brief van de vader, ingekomen ter griffie d.d. 10 maart 2014; 
      
        -	het V-formulier met bijlage ingediend door de advocaat van de moeder op 7 april 2014; 
      - het V-formulier met bijlage ingediend door de advocaat van de moeder op 8 mei 2014;
      - de brief van de raad d.d. 15 mei 2014.
      
    
  
  
    
      11De verdere beoordeling
    
    
      11.1.
      
        Uit de zorgafsluiting van Juzt d.d. 27 januari 2014 blijkt het volgende.
        Reeds bij de individuele intakegesprekken werd duidelijk dat partijen verschillende wensen en verwachtingen hadden ten aanzien van de module “Ouderschap Blijft”. De moeder wil de communicatie met de vader verbeteren. De vader wil dat het loonbeslag wordt ingetrokken en dat zijn alimentatieverplichting wordt opgeheven. Hij heeft aan een verbetering van de communicatie met de moeder geen behoefte. Het traject bij Juzt is na een individueel intakegesprek, twee gezamenlijke oudergesprekken, een gesprek met de kinderen en een individueel gesprek met partijen, op verzoek van de vader beëindigd. Juzt is van mening dat dit een gemiste kans is, aangezien juist de module “Ouderschap Blijft” kan helpen om de communicatie tussen partijen te verbeteren. 
      
      
    
    
      11.2.
      Het hof heeft partijen en de raad bij brief d.d. 29 april 2014 in de gelegenheid gesteld om schriftelijk op de zorgafsluiting van Juzt te reageren.
      
    
    
      11.3.
      Bij brief van 8 mei 2014 heeft de moeder het hof bericht dat zij het betreurt dat Juzt niet in staat is gebleken het standpunt van de vader te doorbreken. De moeder heeft er geen vertrouwen in dat een nieuwe bemiddeling kans van slagen heeft. 
      
      
        11.3.1.
        
          De moeder heeft tijdens de voortgezette behandeling hieraan – samengevat – nog het volgende toegevoegd. De moeder heeft – desgevraagd – verklaard dat de contactregeling tussen de vader en de kinderen nog steeds conform het ouderschapsplan verloopt, maar dat sprake is van ruis rondom de uitvoering van deze regeling. De moeder verwijst onder meer naar een ziekenhuisbezoek van [kind 1] tijdens zijn verblijf bij de vader, waarvan zij pas achteraf door middel van het communicatieschrift op de hoogte werd gesteld. Het gaat redelijk goed met de kinderen, de therapie van [kind 2] is begin 2014 beëindigd.
          De moeder heeft haar verzoek omtrent de contactregeling ter zitting opnieuw gewijzigd en wel in die zin dat zij in het geval dat het hof een 50%-50% contactregeling vaststelt, een regeling van week op week af verzoekt en tevens verzoekt om ook de weekenden tussen partijen gelijk te verdelen. De moeder vindt het niet fair dat de kinderen thans drie van de vier weekenden bij de vader doorbrengen en de kinderen hoofdzakelijk op de drukke doordeweekse dagen bij haar verblijven. De moeder acht het in het belang van de kinderen dat de overdracht van de kinderen niet meer tussen de ouders plaatsvindt. De vader zou de kinderen dan van school kunnen ophalen en naar school kunnen brengen, teneinde escalaties tussen partijen te voorkomen.
          De moeder is van mening dat een wijziging van het gezag eveneens in het belang van de kinderen is. De moeder stelt daartoe dat zij tegen problemen aanloopt wanneer partijen gezamenlijke gezagsbeslissingen moeten nemen, omdat de vader niet met haar in gesprek wil gaan. De moeder heeft verder verklaard dat de kinderen zich gezien de omstandigheden goed ontwikkelen. 
        
        
      
    
    
      11.4.
      De vader heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om – door tussenkomst van een advocaat – op de zorgafsluiting van Juzt te reageren. Uit de door de vader aan Juzt en het hof gerichte brief d.d. 10 februari 2014 welke deel uitmaakt van de bij de brief van Juzt van 13 februari 2014 gevoegde bijlagen, is het hof gebleken dat de vader stelt grote financiële problemen te hebben welke verband houden met de aan hem opgelegde alimentatieverplichting voor de kinderen en het door de moeder gelegde loonbeslag. Deze situatie heeft grote impact op de relatie tussen de vader en de moeder en de mogelijkheden van invulling van zijn rol als vader, aldus de vader. 
      
      
        11.4.1.
        
          De vader heeft tijdens de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep – samengevat – het volgende verklaard.
          Het gaat goed met de kinderen. De contactregeling zoals destijds opgenomen in het ouderschapsplan is op aandrang van de moeder tot stand gekomen. De vader heeft zijn werkzaamheden aan deze regeling aangepast. De vader stelt dat de kinderen deze regeling fijn vinden en dat de uitvoering van de regeling goed verloopt. De vader heeft – desgevraagd – verklaard dat hij zich met de door de moeder voorgestelde aanpassing van de wisselmomenten kan verenigen. 
          De vader heeft het hof nadrukkelijk aandacht gevraagd voor zijn huidige financiële situatie. Door een loonbeslag en de openstaande facturen van zijn advocaat is hij niet meer in staat om aan zijn financiële verplichtingen te voldoen hetgeen zijn weerslag heeft op hetgeen hij de kinderen kan bieden gedurende de momenten dat de kinderen ingevolge de omgangsregeling bij hem zijn.
        
        
      
    
    
      11.5.
      Bij brief d.d. 15 mei 2014 heeft de raad zich geconformeerd aan het advies van Juzt om opnieuw een vorm van mediation in te zetten die aansluit bij deze casus. Indien partijen het niet eens worden over de inzet van mediation refereert de raad zich aan het oordeel van het hof. De raad heeft tijdens de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep hieraan nog toegevoegd dat de raad nog steeds van mening is dat de ouders dienen te werken aan de verbetering van de onderlinge communicatie. Daarnaast moet ook iets gebeuren rondom de financiële situatie van de vader omdat dit veel invloed heeft op de verstandhouding tussen de ouders. 
      
    
    
      11.6.
      Nu de module “Ouderschap Blijft” bij Juzt door de vader voortijdig is beëindigd en bij de vader geen enkele bereidheid aanwezig is om de communicatie tussen partijen te verbeteren, ziet het hof geen aanleiding om partijen opnieuw naar een vorm van mediation te verwijzen. Het hof zal derhalve beslissen op de geschilpunten die thans voorliggen. 
      
      
        
          Gezag
        
      
      
    
    
      11.7.
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      
      
        11.7.1.
        Het hof stelt vast dat de moeder en de vader na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen zijn blijven uitoefenen. 
        
      
      
        11.7.2.
        
          Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
          De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
        
      
      
        11.7.3.
        Het hof is van oordeel dat zowel de moeder als de vader onvoldoende hebben onderbouwd dat aan voornoemde criteria van artikel 1:253n lid 1 BW om het gezamenlijk gezag van partijen te beëindigen, is voldaan. Het hof overweegt daartoe dat zowel de moeder als de vader ter zitting van het hof hebben verklaard dat [kind 2] en [kind 1] zich naar omstandigheden goed ontwikkelen. Weliswaar staat vast dat het tussen partijen aan een goede onderlinge communicatie ontbreekt, maar dit brengt – naar het oordeel van het hof – niet zonder meer met zich dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat onvoldoende is gebleken dat het uitoefenen van het gezamenlijk gezag over [kind 2] en [kind 1] tot dusverre tot problemen heeft geleid. Daarbij komt dat partijen door het gezamenlijk gezag verplicht blijven om aan de verbetering van de onderlinge communicatie te werken, hetgeen in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Het hof constateert verder dat sprake is van een intensieve contactregeling tussen de vader en [kind 2] en [kind 1] die zonder noemenswaardige incidenten verloopt.  Eenhoofdig gezag bij een dergelijke intensieve contactregeling is naar het oordeel van het hof niet passend. Het hof zal derhalve de verzoeken van de moeder en de vader om een van hen voortaan alleen met het gezag over [kind 2] en [kind 1] te belasten afwijzen. 
        
        
          
            Verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
          
        
        
      
    
    
      11.8.
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      
      
        11.8.1.
        
          Ingevolge artikel 1:377e BW gelezen in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken alsmede een door de ouders onderling getroffen zorgregeling wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
          De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
        
        
      
      
        11.8.2.
        Het hof stelt voorop dat beide partijen een herbeoordeling van de huidige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken wensen, aan welk verzoek het hof gevolg zal geven.
        
      
      
        11.8.3.
        Het hof stelt voorop dat tijdens de voortgezette mondelinge behandeling is gebleken dat partijen nog steeds uitvoering geven aan de in het ouderschapsplan opgenomen regeling. Het hof stelt vast dat – ondanks het verschil in opvoedstijl tussen partijen en het ontbreken van een goede communicatie tussen partijen – deze intensieve contactregeling zonder noemenswaardige incidenten verloopt. Daarbij komt dat partijen deze regeling in 2010 zelf zijn overeengekomen, partijen het erover eens dat het onder omstandigheden goed gaat met de kinderen, uit de raadsrapportage blijkt dat ook de kinderen deze regeling willen houden en beide ouders aangeven dat de kinderen het goed doen. Voorts heeft het hof niet de verwachting, dat een gewijzigde contactregeling een einde zal maken aan de hevige partnerstrijd tussen partijen.
        
      
      
        11.8.4.
        
          Alles in onderlinge samenhang bezien, acht het hof op dit moment handhaving van de huidige regeling het meest in het belang van de kinderen en ziet het hof geen aanleiding om deze goedlopende contactregeling te wijzigen. Weliswaar is tijdens de voortgezette mondelinge behandeling gebleken dat partijen het erover eens zijn dat de wisselmomenten – gelet op de spanningen tussen partijen – beter op donderdagmiddag na school en maandagochtend voor school kunnen plaatsvinden. Het hof ziet echter geen mogelijkheid deze wens van partijen te honoreren zonder de contactregeling ingrijpend te wijzigen. Het hof overweegt daartoe dat tijdens de voorgezette mondelinge behandeling de gevolgen van het afstemmen van de wisselmomenten op de schoolgang van de kinderen onvoldoende zijn doorgesproken. Het gaat daarbij met name om week 3 van de contactregeling zoals opgenomen in het ouderschapsplan, waarbij het wisselmoment op zaterdag plaatsvindt en dit ter zitting niet met partijen is besproken. 
          Het hof zal derhalve de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zoals opgenomen in het ouderschapsplan volledig in stand laten en de verzoeken van de vader en de moeder tot wijziging van die in het convenant opgenomen verdeling, nog los van de vraag of het gewijzigde verzoek van de moeder niet in een te laat stadium van de procedure is gedaan, afwijzen. Het vorenstaande brengt met zich dat het hof, nu ook de rechtbank de verzoeken van de vader en de moeder inzake wijziging van de regeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft afgewezen, de bestreden beschikking op dit punt zal bekrachtigen. Het hof merkt op dat het partijen uiteraard vrij staat om in onderling overleg alsnog de wisselmomenten af te stemmen op de schoolgang van de kinderen.
        
        
        
          
            Hoofdverblijfplaats
          
        
        
      
    
    
      11.9.
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
      
      
        11.9.1.
        Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
        
      
      
        11.9.2.
        Nu het gezag alsmede de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken niet wijzigt ten opzichte van de situatie zoals overeengekomen in het ouderschapsplan, ziet het hof evenmin aanleiding om de hoofdverblijfplaats van de kinderen – zoals in het ouderschapsplan overeengekomen – te wijzigen. Het hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat de rechtbank het verzoek van de moeder om de hoofdverblijfplaats van beide kinderen bij haar te bepalen ten onrechte heeft toegewezen. De bestreden beschikking dient – voor wat betreft de hoofdverblijfplaats van [kind 2] – te worden vernietigd.
        
        
          
            Overig
          
        
        
      
    
    
      11.10.
      Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling bij het hof is het hof gebleken dat partijen ook een geschil hebben over de door de vader te betalen kinderalimentatie, hetgeen – naar het hof is gebleken – een aanzienlijke weerslag heeft op de onderlinge verstandhouding tussen partijen. De moeder heeft ter zitting van het hof verklaard dat sprake is van een voorlopig vastgestelde kinderalimentatie die mogelijk met terugwerkende kracht zou kunnen worden gewijzigd. Hoewel de door de vader te betalen kinderalimentatie thans niet aan het hof voorligt, merkt het hof op dat nu ten aanzien van de voorliggende geschilpunten niets is gewijzigd ten opzichte van het tussen partijen in 2010 opgestelde ouderschapsplan, het aan de meest gerede partij is om het overleg te openen teneinde de kinderalimentatie met deze feitelijke situatie in overeenstemming te brengen.
      
    
    
      11.11.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen. 
      
    
  
  
    
      12De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Breda van 12 juni 2012, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de rechtbank de hoofdverblijfplaats van [kind 2] bij de moeder heeft bepaald,
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt de hoofdverblijfplaats van [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats], bij de vader;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, M.C. van Dijkhuizen en C.E.M. Renckens en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2014.