ECLI:NL:RVS:2006:AY5083, Raad van State, 26-07-2006, 200509848/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2006-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 1 maart 2004 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Oud Zuid (hierna: het dagelijks bestuur) appellante onder oplegging van een last onder dwangsom gelast het bouwwerk in de tuin bij het pand [locatie] (hierna: het pand) binnen een termijn van twaalf weken na dagtekening van deze beschikking te verwijderen en verwijderd te houden.

200509848/1.
      Datum uitspraak: 26 juli 2006
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], wonend te Amsterdam,
    
    tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/1407 GEMWT van de rechtbank Amsterdam van 6 oktober 2005 in het geding tussen:
    
    appellante
    
    en
    
    het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Oud Zuid.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 maart 2004 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Oud Zuid (hierna: het dagelijks bestuur) appellante onder oplegging van een last onder dwangsom gelast het bouwwerk in de tuin bij het pand [locatie] (hierna: het pand) binnen een termijn van twaalf weken na dagtekening van deze beschikking te verwijderen en verwijderd te houden.
    
    Bij besluit van 25 januari 2005 heeft het dagelijks bestuur het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 6 oktober 2005, verzonden op 20 oktober 2005, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat het dagelijks bestuur met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen binnen acht weken na verzending daarvan een nieuw besluit neemt. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief van 30 november 2005, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 10 februari 2006. Bij deze brief heeft appellante tevens beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een nieuwe beslissing op het tegen het besluit van 1 maart 2004 ingediende bezwaar. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Bij brief van 10 maart 2006 heeft het dagelijks bestuur van antwoord gediend.
    
    Bij besluit van 13 april 2006 heeft het dagelijks bestuur het door appellante tegen het besluit van 1 maart 2004 gemaakte bezwaar alsnog ongegrond verklaard.
    
    Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft appellante bij brief van 10 mei 2006 nadere gronden ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 juni 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door A. van der Vegt, bijgestaan door mr. R.M. van Bemmel, advocaat te Breda, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. B. Akciger, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Het in geding zijnde bouwwerk betreft een houten terras op palen op ongeveer 1 meter van de grond, dat in de achtertuin bij het pand is gebouwd. Ten tijde van het besluit van 1 maart 2004 had dit terras een oppervlakte van 30 m². De breedte bedroeg 10 meter en de diepte 3 meter. Voor het verstrijken van de begunstigingstermijn heeft appellante een gedeelte van het terras afgebroken waardoor ten tijde van de beslissing op bezwaar een terras van 25 m² aanwezig was. De breedte bedroeg 10 meter en de diepte 2,5 meter.
    
    2.2.    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Woningwet wordt onder bouwen verstaan: het plaatsen, het geheel of gedeeltelijke oprichten, vernieuwen of veranderen en het vergroten van een bouwwerk.
    
        Ingevolge artikel 40, eerste lid, van die wet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
        Ingevolge artikel 43, eerste lid, onderdeel c, is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis, waarbij tevens voorschriften kunnen worden gegeven omtrent het gebruik van het bouwwerk of de standplaats.
    
        Ingevolge artikel 2 van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb) wordt als bouwen van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 43, eerste lid, onderdeel c, aangemerkt:
    
    a. het bouwen van een op de grond staande aan- of uitbouw van één bouwlaag aan een bestaande woning of een bestaand woongebouw, die strekt tot vergroting van het woongenot, (…)
    
    b. het bouwen van een op de grond staand bijgebouw van één bouwlaag of een op de grond staande overkapping van één bouwlaag bij een bestaande woning of bestaand woongebouw, dat of die strekt tot vergroting van het woongenot (…).
    
    2.3.    Appellante betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het terras, gelet op artikel 2, aanhef en onder a en b, van het Bblb, niet is aan te merken als een vergunningsvrij bouwwerk.
    
    2.3.1.    Dit betoog faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het terras niet kan worden aangemerkt als een bijgebouw, reeds omdat sprake is van een bouwwerk, geen gebouw zijnde. Voorts kan het terras niet worden aangemerkt als een overkapping, waardoor geen sprake is van een bouwwerk als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder b, van het Bblb.
    
        Het terras kan evenmin worden aangemerkt als het bouwen van een op de grond staande aan- of uitbouw van één bouwlaag aan een bestaande woning of een bestaand woongebouw, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a, van het Bblb. Het gebouwde kan niet worden aangemerkt als een in functioneel opzicht integrerend onderdeel van het hoofdgebouw.
    
        De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het terras niet is aan te merken als een bouwwerk van beperkte betekenis als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder a en b, van het Bblb. Gelet hierop is geen sprake van een bouwwerk waarvoor op grond van artikel 43, eerste lid, onderdeel c, van de Woningwet, geen bouwvergunning is vereist.
    
    2.4.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.
    
    2.5.    Nu inmiddels door het dagelijks bestuur op 13 april 2006 een nieuw besluit is genomen en niet is gebleken van schade, anders dan de door de gemachtigde van appellante ter zitting naar voren gebrachte gemaakte proceskosten, verklaart de Afdeling het door appellante ingediende beroep tegen het niet tijdig nemen van een nieuw besluit niet-ontvankelijk wegens het ontbreken van procesbelang.
    
    2.6.    Bij besluit van 13 april 2006 heeft het dagelijks bestuur, gevolg gevend aan de uitspraak van 6 oktober 2005, opnieuw beslist op het door appellante gemaakte bezwaar. Aangezien bij dit nieuwe besluit niet aan de bezwaren van appellante is tegemoetgekomen, wordt het hoger beroep van appellante, gelet op artikel 6:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, van die wet, geacht mede een beroep tegen dit besluit in te houden.
    
    2.7.    Niet in geschil is dat het terras is aangebracht zonder de daarvoor vereiste bouwvergunning, zodat het dagelijks bestuur terzake handhavend kon optreden.
    
    2.8.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.9.    Ingevolge het geldende bestemmingsplan "Museumplein e.o." rust ter plaatse de bestemming "Tuinen". Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de planvoorschriften zijn gronden met deze bestemming aangewezen voor tuinen en de daarbij behorende voetpaden.
    
        Ingevolge het tweede en derde lid van dat artikel mogen op die gronden slechts bouwwerken, geen gebouwen zijnde, worden gebouwd ten dienste van de bestemming, waarvoor een maximum bouwhoogte geldt van 3 meter en een maximum bebouwingspercentage van 2%.
    
    2.10.    De rechtbank heeft in de uitspraak van 6 oktober 2005 overwogen dat de enkele verwijzing van het dagelijks bestuur naar zijn niet op schrift gestelde handelwijze om binnentuinen zoveel mogelijk vrij van bebouwing te houden omwille van het behoud van het groene karakter daarvan, ontoereikend is om het standpunt dat legalisatie middels het verlenen van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, derde lid, van de WRO niet mogelijk is, te onderbouwen.
    
    2.10.1.    In het besluit van 13 april 2006 heeft het dagelijks bestuur zich op het standpunt gesteld dat concreet uitzicht op legalisatie ontbreekt nu het terras zonder bouwvergunning is gebouwd en appellante vooralsnog weigerachtig is om de vereiste vergunning aan te vragen. Daarbij overweegt het dagelijks bestuur ten overvloede dat het besluit om al dan niet de vrijstelling te verlenen naar zijn oordeel dient te worden beoordeeld in het kader van een concrete aanvraag om bouwvergunning en het in dat licht bezien niet aangaat thans in het kader van onderhavige handhavingsprocedure een meer definitief standpunt dienaangaande in te nemen.
    
    2.10.2.    Nu het hoger beroep van appellante tegen de uitspraak van de rechtbank van 6 oktober 2005 ongegrond is verklaard en het dagelijks bestuur geen hoger beroep tegen deze uitspraak heeft ingesteld staat deze uitspraak in rechte vast.
    
        Naar het oordeel van de Afdeling heeft het dagelijks bestuur in het besluit van 13 april 2006 het door de rechtbank geconstateerde gebrek in de motivering van de weigering vrijstelling te verlenen onvoldoende hersteld.
    
        Het enkele feit dat appellante geen aanvraag om verlening van een bouwvergunning voor het terras heeft ingediend is onvoldoende om aan te nemen dat geen concreet zicht op legalisering bestaat. Niet aannemelijk is geworden dat appellante niet bereid zou zijn een bouwvergunning aan te vragen. Bij de beantwoording van de vraag of concreet zicht op legalisering bestaat dient het dagelijks bestuur juist te bezien of, zo een aanvraag zou worden ingediend, een bouwvergunning voor het terras zou kunnen worden verleend.
    
    2.11.    Het beroep tegen het besluit van 13 april 2006 is gegrond. De Afdeling vernietigt dit besluit en draagt het dagelijks bestuur op met inachtneming van deze uitspraak en de uitspraak van de rechtbank van 6 oktober 2005 een nieuw besluit te nemen.
    
    2.12.    Het dagelijks bestuur dient op navolgende wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een nieuw besluit niet-ontvankelijk;
    
    III.    verklaart het beroep tegen het besluit van 13 april 2006 gegrond;
    
    IV.    vernietigt het besluit van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Oud Zuid van 13 april 2006, 04/081;
    
    V.    veroordeelt het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam Oud Zuid tot vergoeding van bij appellante in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 966,00 (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de gemeente Amsterdam aan appellante onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. R. van Heusden, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Troostwijk    w.g. Van Heusden
      Lid van de enkelvoudige kamer    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2006
    
    163-444.