ECLI:NL:RBAMS:2011:BU9753, Rechtbank Amsterdam, 29-11-2011, AWB 09-4767 WRO
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Vrijstelling voor een bouwplan met ramen op de erfgrens, die uitzicht geven op illegaal dakterras. Privaatrechtelijke belemmering niet evident, nu uit historisch onderzoek van de gemeente kan worden afgeleid dat de ramen vermoedelijk al meer dan 20 jaar aanwezig zijn.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 09/4767 WRO 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      1. de vereniging van eigenaren Bloemstaat 121, gevestigd te Amsterdam,
      2. [eiser 2],
      [eiser 3],
      [eiser 4], 
      allen wonende te [woonplaats],
      gezamenlijk te noemen eisers,
      gemachtigde mr. S. Levelt,
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam, verweerder,
      gemachtigde mr. H.D. Hosper.
    
    
    
      Tevens heeft als partij aan dit geding deelgenomen:
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Dufill B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      vergunninghouder,
      gemachtigde: D.A. Lambers. 
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 november 2006 (het primaire besluit 1) heeft verweerder bouwvergunning verleend voor het veranderen van de gebouwen Bloemstraat 123 A-B, 125, 127 A-C en Rozengracht 114 tot vier woningen en twee dakterrassen.  
    
    Nadat tegen dit besluit bezwaar was gemaakt heeft verweerder bij besluit van 6 juni 2008 het primaire besluit 1 herroepen en opnieuw bouwvergunning voor het bouwplan verleend, alsmede een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) (primaire besluit 2). 
    
    Eisers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
    
    Op 15 oktober 2009 hebben eisers beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op hun bezwaar (het bestreden besluit 1). 
    
    Bij besluit van 19 november 2009 (het bestreden besluit 2) heeft verweerder, in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie en conform een contrair advies van de dagelijks bestuurder bouwen en wonen, de bezwaren tegen het primaire besluit 2 ongegrond verklaard.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 november 2011. Eisers zijn ter zitting vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en [architect], architect.
    
    Overwegingen.
    
    1. 	Eisers hebben niet gesteld nog belang te hebben bij een oordeel over het niet tijdig beslissen op hun bezwaren. De rechtbank ziet evenmin een belang, daarom zal het beroep tegen het niet tijdig beslissen op hun bezwaar niet ontvankelijk worden verklaard. De rechtbank overweegt hierbij dat verweerder de termijnoverschrijding in het verweerschrift van 29 oktober 2009 heeft erkend. Op grond van artikel 6:20, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit mede betrekking op het alsnog genomen besluit, nu dit niet volledig tegemoet komt aan de bezwaren. Bij toepassing van artikel 6:20, vierde lid, van de Awb wordt niet opnieuw griffierecht geheven. Het door eisers betaalde griffierecht wordt geacht mede te zijn voldaan ten aanzien van het beroep tegen het besluit van 19 november 2009. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eisers in verband met dit beroep redelijkerwijs hebben moeten maken. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 109,25 (1 punt x factor 0,25 x € 437) als kosten van verleende rechtsbijstand. 
    
    2.	Het bouwplan voorziet in het realiseren van vier woningen in panden die voorheen als kantoor/bedrijfsruimte werden gebruikt. Het totale bestaande bouwvolume verandert door het bouwplan niet. De dakterrassen zijn uit de oorspronkelijke aanvraag verwijderd en maken geen deel uit van de laatstelijk verleende bouwvergunning. 
    
    3.	De aanvraag dateert van 3 februari 2006, zodat op dit bouwplan de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) van toepassing is. 
    
    4.1.	Eisers stellen in beroep dat verweerder vrijstelling heeft verleend zonder ruimtelijke onderbouwing en zonder een deugdelijke belangenafweging. Er is sprake van een zwaarwegende privaatrechtelijke belemmering. In de oostgevel liggen ramen en een deur binnen een afstand van twee meter van de erfgrens, die rechtstreeks uitzicht geven op het naburig erf van eisers. De ramen waren destijds grotendeels voorzien van matglas maar bevatten nu helder glas. Dit is in strijd met artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek (BW).  Verweerder heeft geen zorgvuldig historisch onderzoek verricht. 
    
    
      4.2.	Verweerder stelt dat het bouwplan ziet op het verbouwen van bestaande bebouwing. De bestaande bebouwing is grotendeels gelegen op de bestemming “Tuinen en erven”, met als nadere aanduiding “te handhaven bebouwing in geval van restauratie en verbetering”. Het gebruik voor woondoeleinden is in strijd met het “bestemmingsplan Jordaan 1999, eerste herziening” omdat het in strijd is met de bestemming “Tuinen en erven”. Daarom is alsnog vrijstelling verleend. In de nadere ruimtelijke onderbouwing, waarnaar in het memo van 
      4 februari 2009 wordt verwezen als opgesteld door de afdeling Ruimtelijk Beleid, is aangegeven dat wonen op binnenterreinen al van oudsher voorkomt in de Jordaan. De vele stegen binnen de bouwblokken gaven toegang tot de woningen. Door de beperkte ruimte zijn dit woningen zonder buitenruimte, zoals tuinen, balkons en terrassen. De woningen waren naar de stegen toe georiënteerd en alleen aan de stegen bevonden zich ramen en deuren. Deze structuur is deels nog intact. Wel zijn er stegen verdwenen en omgezet naar binnenterreinen en zijn deze open ruimtes in de loop der jaren soms dichtgebouwd. Dat is hier ook het geval: de open ruimte achter 123 is dichtgebouwd. Uit een plattegrond uit 1932 blijkt dat deze binnenterreinen toen zijn dichtgebouwd. Dit bouwplan heeft vele ramen. Uit foto’s van de vroegere situatie blijkt dat de meeste ramen niet waren voorzien van matglas. Voor wat betreft de vensters op de erfgrens tussen nummer 123 en 121, is de vraag of er een beroep op verkrijgende verjaring (de rechtbank begrijpt: door vergunninghouder) kan worden gedaan. Aannemelijk is dat de ramen en de deur, deel van het zogenaamde “melkmeisje”, toen zijn voltooid. De deur van het melkmeisje is op enig moment in het verleden vervangen door een raam waaronder een houten schot is geplaatst. Uit een bouwkundig rapport van 1992 leidt verweerder af dat er toen op nummer 121 nog geen dakterras was, dat de deur van het melkmeisje op nummer 123 al voorzien was van een houten schot aan de onderzijde en dat praktisch alle ramen van 123-127 van helder glas zijn voorzien. Uit de foto’s blijkt dat sinds 1992 geen onderhoud meer aan het houtwerk van de ramen heeft plaatsgevonden. Voor het dakterras op nummer 121 is nooit een bouwvergunning verleend, en het was op een foto van maart 2006 nog niet aanwezig. Met het dakterras van eisers wordt dan ook geen rekening gehouden. Het vervangen van het raam met schot door de oorspronkelijke deur van het melkmeisje levert geen grotere inbreuk op het uitzicht op. Deze deur is bovendien al vergund met de onherroepelijke monumentenvergunning uit 2006. Het melkmeisje leidt dus niet tot weigering van de vergunning, de privacysituatie ter plaatse van het melkmeisje wijzigt niet wezenlijk. Er is geen direct zicht op het woongedeelte van nummer 121. Het wonen in een volgebouwde omgeving brengt nu eenmaal beperkingen van de privacy met zich mee. De vrijstelling is terecht verleend. Er is voldoende rekening gehouden met de privacyaspecten, onder meer door drie buitenruimten te schrappen. 
    
    
    4.3.	Het verlenen van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de WRO is een bevoegdheid van verweerder, zodat de rechtbank deze besluiten terughoudend dient te beoordelen. 
    
    4.4.	Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, van het BW is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
    
    4.5.	Vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 6 december 2006, LJN AZ4260), is dat voor het oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat, slechts aanleiding is wanneer zo'n belemmering een evident karakter heeft, nu de burgerlijke rechter de eerst aangewezene is om die vraag te beantwoorden.
    
    
      4.6.	Om te kunnen bepalen of sprake is van onredelijke hinder met een evident karakter dient de situatie van vóór de verbouwing te worden vergeleken met de beoogde situatie in het bouwplan dat thans ter beoordeling voorligt. Uit het verhandelde ter zitting blijkt dat het voor wat betreft de gestelde privaatrechtelijke belemmering gaat om het melkmeisje en de aangrenzende ramen, die op de erfgrens liggen, en uitzicht bieden op het dakterras van eisers. 
      Verder geeft een deel van de overige ramen in de gevel van nummer 123 zijdelings uitzicht, vermoedelijk deels binnen twee meter nu dit niet is nagemeten, op de ramen in de woningen van eisers op nummer 121.
      Op de derde verdieping is geen zogenaamd “Frans balkon” vergund, zodat als sprake is van bouwen in afwijking van de vergunning. Dit een kwestie is van handhaving. 
    
    
    
      4.7.	Voor wat betreft het melkmeisje en de aangrenzende ramen blijkt uit de door verweerder in het geding gebrachte foto van het bouwkundig onderzoek uit 1992 dat het melkmeisje en de aangrenzende ramen toen aanwezig waren, zij het dat de deur van het melkmeisje toen aan de onderzijde was voorzien van een houten schot. Al deze ramen waren destijds voorzien van helder glas. Het dakterras bestond toen nog niet. Deze ramen geven nu rechtstreeks uitzicht op het dakterras van eisers en (vermoedelijk gedeeltelijk binnen 2 meter) zijdelings in de woning van eisers. De rechtbank is dan ook met verweerder van oordeel dat niet zonder meer aannemelijk is dat de burgerlijke rechter tot de conclusie zal komen dat het melkmeisje en de aangrenzende ramen, die volgens de foto’s in 1992 al oud en vervallen waren, alsnog moeten worden verwijderd, nu er in deze gevel al minimaal 20 jaar en wellicht inderdaad al sedert 1932, zoals verweerder stelt, ramen en een deur (al dan niet voorzien van een houten schot)  aanwezig zijn. 
      Verder is de rechtbank van oordeel dat niet uitgesloten kan worden dat, nu het voornamelijk gaat om het uitzicht vanuit het melkmeisje en de aangrenzende ramen op een illegaal dakterras, de burgerlijke rechter tot het oordeel zal komen dat eisers, voor zover eigenaar zijn van het illegale dakterras, misbruik van recht maken door zich te verzetten tegen de ramen die op hun zonder bouwvergunning gebouwde dakterras uitzicht bieden. Het is evenwel aan de burgerlijke rechter om over een en ander te oordelen, nu de situatie ter plaatse niet zonneklaar is, bijvoorbeeld doordat de burgerlijke rechter hierover al vonnis heeft gewezen.  
      Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder in redelijkheid geen vrijstelling had kunnen verlenen omdat er sprake zou zijn van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Het betoog van eisers faalt.
    
    
    5.	Het beroep van eisers is ongegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht dan wel voor een proceskostenveroordeling. 
     
    
    Beslissing
    
    
    De rechtbank:
    
    
    
      -	verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk;
      -	veroordeelt verweerder terzake van dit beroep in de proceskosten aan de zijde van eisers, begroot op € 109,25, te betalen door verweerder aan eisers;
      -	verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond.  
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, rechter, in aanwezigheid van 
      M.P. Osinga-Sanders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      29 november 2011.
    
    
    
    de griffier 			de rechter,
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB