ECLI:NL:RBAMS:2011:BT6948, Rechtbank Amsterdam, 21-09-2011, AWB 10-6339 WRO
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Ontheffing en reguliere bouwvergunning voor oprichten kinderdagverblijf. Vrees geluidsoverlast is onvoldoende onderbouwd. Belangenafweging.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 10/6339 WRO
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. H. Martens,
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van het stadsdeel West,
      verweerder,
      gemachtigde mr. M.E. Hageman.
    
    
    
      Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:
      Kinderdagverblijf Het Ruitertje,
      gevestigd te Amsterdam,
      vergunninghouder,
      gemachtigde U.M. van der Kooye.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 december 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder ontheffing en een reguliere bouwvergunning verleend voor het oprichten van een kinderdagverblijf ter hoogte van de begane grond verdieping en souterrain op het perceel aan de Admiraal de Ruijterweg 133 in Amsterdam.
    
    Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 augustus 2011. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Tevens is de gemachtigde van vergunninghouder verschenen.
    
    
    Overwegingen
    
    1.		De rechtbank neemt de volgende feiten en omstandigheden als uitgangspunt.
    
    1.1.		Op 1 april 2010 heeft vergunninghouder een bouwvergunning aangevraagd voor het wijzigen van het gebruik van de ruimte op de Admiraal de Ruijterweg 133 hs ten behoeve van een kinderdagverblijf. In dit verblijf zal aan zeven kinderen overdag verblijf worden aangeboden en er zullen vijftien kinderen worden opgevangen in het kader van buitenschoolse opvang.
    
    1.2.		Op het pand aan de Admiraal de Ruijterweg 133 hs rust op grond van het bestemmingsplan “De Baarsjes 2006” (het bestemmingsplan) de bestemming “Wonen 2 (W2)”. Het ontwerpbesluit, waarbij verweerder het voornemen heeft uitgesproken om voor het wijzigen van het gebruik van het pand aan de Admiraal de Ruijterweg 133 hs een ontheffing van het bestemmingsplan te verlenen, heeft gedurende zes weken van 29 juli 2010 tot en met 9 september 2010 ter inzage gelegen. Eiseres heeft een zienswijze ingediend.
    
    1.3.		Bij het bestreden besluit heeft verweerder besloten een ontheffing van het bestemmingsplan en een bouwvergunning te verlenen voor een gebruik van het pand aan de Admiraal de Ruijterweg 133 hs als kinderdagverblijf.
    
    2.	De rechtbank gaat uit van de volgende relevante regelgeving.
    
    
      2.1.	Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding, omdat de bouwvergunning is aangevraagd voor de inwerkingtreding.
      In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd.
    
    
    
      2.2.	Op grond van artikel 3.23, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kunnen burgemeester en wethouders ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan. 
      Op grond van artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder i, van het Besluit ruimtelijke ordening, komt voor de toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro in aanmerking het wijzigen van het gebruik van bouwwerken, al dan niet in samenhang met inpandige bouwactiviteiten, mits 1e) de gebruikswijziging plaats vindt binnen de bebouwde kom; 2e) de gebruikswijziging betrekking heeft op een bruto-vloeroppervlakte van niet meer dan 1500 m2, en 3e) het aantal woningen gelijk blijft. 
    
    
    
      2.3.		Ter plaatse geldt het bestemmingplan “De Baarsjes 2006” (hierna: het bestemmingsplan). Op grond van het bestemmingsplan hebben de gronden waarop het bouwplan is gesitueerd de bestemming “Wonen 2 (W2)”. Op grond van artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften zijn de op de plankaart voor “Wonen 2 (W2)” aangewezen gronden bestemd voor wat betreft de eerste bouwlaag: winkels, horeca voorzover opgenomen in de in artikel 3.4 opgenomen Staat van horeca-inrichtingen, bedrijven, maatschappelijke voorzieningen, alsmede telefoneerinrichtingen en/of internetcafés voorzover vermeld in de in artikel 3.5 opgenomen Staat van telefoneerinrichtingen en internetcafés; één en ander met inbegrip van daarbij behorende kelders en souterrains.
      Op grond van artikel 2.2, tiende lid, van de planvoorschriften geldt voor de in het eerste lid genoemde maatschappelijke voorzieningen dat deze uitsluitend in de eerste bouwlaag zijn toegestaan ter plaatse van Willem de Zwijgerlaan 71-73.
    
    
    3.		Inhoudelijke beoordeling
    
    3.1.		Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat niet blijkt of de gebruikswijziging betrekking heeft op een bruto-vloeroppervlakte van niet meer dan 1500 m2. De rechtbank is van oordeel dat uit de aanvraag blijkt dat de gebruikswijziging betrekking heeft op een bruto-vloeroppervlakte van 109 m2, hetgeen niet meer dan 1500 m2 bedraagt. 
    
    3.2.		Eiseres heeft verder aangevoerd dat zij geluidshinder verwacht van de kinderen in het pand en in de tuin. Als niet voldaan wordt aan het Activiteitenbesluit, had de ontheffing niet mogen worden verleend. 
    
    3.3.		Blijkens de motivering bij het bestreden besluit en de beantwoording van de ingediende zienswijzen heeft verweerder bij het nemen van het bestreden besluit tevens onder meer gelet op het aspect van geluid(shinder). Verweerder is zich bewust van de mogelijke toename van geluidsoverlast. Verweerder verwacht dat deze vooral zal kunnen ontstaan door buitenspelende kinderen. Vergunninghouder heeft aangegeven de (eventuele) overlast zo veel mogelijk te beperken. Het kinderdagverblijf zal maximaal 15 kinderen tegelijk opvangen, zodat eventuele overlast reeds om die reden beperkt zal zijn. Daarnaast meent verweerder dat het beoogde kinderdagverblijf van vergunninghouder zich op behoorlijke afstand bevindt van de al bestaande kinderopvangvoorziening en dat de bestaande bebouwing in de binnentuin van het perceel Admiraal de Ruijterweg 109 zorgt voor een afremmende werking bij (eventuele) weerkaatsing van het geluid. 
    
    3.4.		Verweerder verwacht voorts dat de geluidsoverlast vanuit het pand ten opzichte van de achter de tuin gelegen woning van eiseres uiterst beperkt zal zijn. De aanvraag wordt onder meer getoetst aan bouwtechnische eisen van het Bouwbesluit 2003, dat voorschrijft dat er voldoende isolerend materiaal aanwezig is tussen de verschillende vloeren. Verweerder heeft in het verweerschrift erop gewezen dat het Activiteitenbesluit (Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer) in dit geval niet van toepassing is. Op grond van artikel 2.18, eerste lid, aanhef en onder i, van het Activiteitenbesluit (Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer) blijft bij het bepalen van de geluidsniveaus, bedoeld in de artikelen 2.17, 2.19, 2.20 dan wel 6.12, buiten beschouwing het stemgeluid van kinderen op een onverwarmd of onoverdekt terrein dat onderdeel is van een instelling voor kinderopvang. 
    
    3.5.		De rechtbank stelt voorop dat ingevolge artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften op de eerste bouwlaag maatschappelijke voorzieningen zijn toegestaan. In het tiende lid van artikel 2.2 is vervolgens onder “gebruiksvoorschriften” bepaald dat deze maatschappelijke voorzieningen uitsluitend in de eerste bouwlaag zijn toegestaan ter plaatse van Willem de Zwijgerlaan 71-73. De rechtbank concludeert dan ook dat ingevolge het bestemmingsplan binnen de bestemming “Wonen 2 (W2)” een kinderdagverblijf op de eerste bouwlaag als maatschappelijke voorziening een toegelaten functie is, zij het dat op de onderhavige locatie ontheffing dient plaats te vinden in verband met het tiende lid. In het onderhavige geval is de afwijking met hetgeen het bestemmingsplan reeds toestaat derhalve niet groot te noemen.
    
    3.6.		Ten aanzien van de vrees voor geluidsoverlast deelt de rechtbank verweerders standpunt dat de kans op geluidsoverlast vanuit het pand ten opzichte van het huis van eiseres, dat bouwkundig niet aangrenzend is gering is. Voorts acht de rechtbank verweerders visie dat vanwege de spelende kinderen in de tuin weliswaar enige geluidsoverlast zal optreden maar dat die gelet op de hiervoor weergegeven argumentatie niet onaanvaardbaar is, niet onjuist. De rechtbank deelt daarbij het standpunt van verweerder dat het Activiteitenbesluit op het stemgeluid van kinderen niet van toepassing is. Hetgeen door eiseres is aangevoerd leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot de conclusie dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de bewoners of zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen aanleiding is voor hun vrees voor overlast. Eiseres heeft deze vrees voor geluidsoverlast, onvoldoende onderbouwd of aannemelijk gemaakt. 
    
    3.7.		Verder heeft eiseres gesteld dat volgens de VNG-uitgave Bedrijven en milieuzonering de minimale afstand tussen een kinderdagverblijf en een woning 30 meter dient te bedragen, dit als indicatie van de te verwachten overlast. Verweerder heeft de keuze voor de onderhavige locatie volgens eiseres onvoldoende gemotiveerd. Verweerder heeft daartegenover aangevoerd deze in het geheel niet bindende VNG-uitgave niet toe te passen omdat anders een kinderdagverblijf in een stedelijke omgeving in de regel niet mogelijk zou zijn.
    
    3.8.	De rechtbank stelt voorop dat verweerder bij de toepassing van artikel 3.23 van de Wro beleidsvrijheid toekomt bij de vraag of gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid ontheffing te verlenen van het geldende bestemmingsplan. Dit betekent dat de rechtbank de belangenafweging van verweerder terughoudend dient te toetsen (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 21 juli 2010, LJN: BN1924).
    
    3.9.	Blijkens het bestreden besluit streeft verweerder ernaar een goede afweging te maken tussen het belang van aanvrager bij vestiging van het beoogde kinderdagverblijf en het maatschappelijk belang dat is gediend met de komst van voldoende kinderopvangvoorzieningen enerzijds en de belangen van omwonenden anderzijds. Verweerder heeft overwogen dat er een grote behoefte bestaat aan voldoende kinderopvang en dat door het faciliteren van voldoende kinderopvang het gemakkelijker wordt gemaakt voor ouders met kinderen om te gaan werken. Dit heeft een positieve invloed op de uitstraling van het stadsdeel als geheel. Verweerder is van oordeel dat het maatschappelijke belang en het belang van aanvrager bij vestiging van het gevraagde kinderdagverblijf in dit specifieke geval zwaarder wegen dan de belangen die zijn gediend bij het weigeren van de gevraagde ontheffing. Niet kan worden gezegd dat verweerder, mede gelet op hetgeen hiervoor omtrent de geluidsoverlast is overwogen, bij afweging van alle belangen in redelijkheid niet tot een dergelijke keuze kon komen. Dat verweerder daarbij niet de door de VNG geadviseerde 30 meter afstand aanhoudt, acht de rechtbank begrijpelijk gelet op de stedelijke situatie ter plaatse. 
    
    3.10.	De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting gesteld dat het gebruik van de achtertuin als buitenspeelplaats door de kinderen die worden opgevangen in het in het gebouw gevestigde kinderdagverblijf in strijd met de bestemming “Tuinen 1 (T1)” is zodat voor dat onderdeel apart ontheffing had moeten worden verleend. De rechtbank volgt die stelling niet. Uit het voorgaande blijkt dat verweerder bij de verlening van de ontheffing het gebruik van de tuin als kinderspeelplaats bij de onderbouwing en de afweging heeft betrokken. Uit de gebruikswijziging van het pand volgt dat het gebruik van de tuin ook wijzigt. Het gebruik van de achtertuin door de in het kinderdagverblijf opgevangen kinderen is inherent aan en staat ten dienste van het toegestane gebruik van het pand als kinderdagverblijf. Nu de rechtbank de door verweerder gegeven ontheffing voor de functiewijziging van het pand redelijk acht, volgt daaruit dat ook gebruik van de tuin ten behoeve van het kinderdagverblijf is toegestaan. Een aparte ontheffing is daarvoor niet nodig (zie de uitspraak van de Afdeling van 20 april 2011, LJN: BQ1895).
    
    3.11.	De rechtbank zal het beroep ongegrond verklaren. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht ziet de rechtbank geen aanleiding.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. M. de Rooij, rechter, in aanwezigheid van mr. S.P.M. van Boheemen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.
    
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB