ECLI:NL:RBROT:2020:11834, Rechtbank Rotterdam, 11-12-2020, FT EA 20.836
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Instellen voorlopige schuldeiserscommissie.

Rechtbank Rotterdam 
    
    
      Team insolventie
    
    
    
      insolventienummer: [nummer]
      uitspraakdatum: 11 december 2020 
    
    
    
      Beschikking op het op 2 oktober 2020 ingekomen verzoekschrift, met bijlagen, van mr. W.J.M. van Andel, namens een groep van 24 obligatiehouders van European Credit Partners N.V., volgens de bijgevoegde lijst bij dat verzoek, bestaande uit:
    
    
    - [naam 1] 
    - [naam 2] 
    - [naam 3]
    - [naam 4]
    - de besloten vennootschap Zeestraat Finance BV
    - [naam 5] 
    - de besloten vennootschap A.J. Prins Holding BV
    - [naam 6]
    - [naam 7] 
    - de besloten vennootschap Mavida lnvestments BV
    - de besloten vennootschap Proqure BV 
    - de besloten vennootschap Accessory Consultancy BV 
    - de besloten vennootschap Cowhill BV
    - de besloten vennootschap NOWA Onroerend Goed BV 
    - [naam 8]
    - de besloten vennootschap Delcliseur Holding BV
    - [naam 9] 
    - [naam 10] 
    - [naam 11] 
    - [naam 12]
    - [naam 13] 
    - [naam 14]
    - [naam 15]
    - de besloten vennootschap Capri Trading BV
    
    
      en de Stichting Belangbehartiging Gedupeerden ECP, die allen woonplaats gekozen hebben op het kantoor van mr. Van Andel, strekkende tot benoeming van een voorlopige schuldeiserscommissie, ex artikel 74 Fw, in het faillissement van:
    
    
    
      
        EUROPEAN CREDIT PARTNERS N.V.,
      
      
        [adres]
      
      
        [plaats] ,
      gefailleerde,
      curator: mr. R. Slotboom.
    
    
  
  
    
      1De feiten
    
    
      1.1
      Bij vonnis van 7 juli 2020 is de naamloze vennootschap European Credit Partners NV (hierna: ECP) door de rechtbank Rotterdam in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. R. Slotboom tot curator en mr. F. Damsteegt-Molier tot rechter-commissaris.  
      
    
    
      1.2
      ECP maakt deel uit van een groep van vennootschappen (hierna: de Groep). Alle vennootschappen van de Groep zijn in staat van faillissement verklaard. Deze faillissementen worden niet geconsolideerd afgewikkeld.
      
    
    
      1.3
      De kernactiviteit van de Groep bestond uit het opkopen en vervolgens incasseren van vorderingen op derden. Binnen de Groep heeft ECP zich bezig gehouden met het aantrekken van financieringen van derden en het (vervolgens) verstrekken van financieringen aan groepsvennootschappen. 
      
    
    
      1.4
      ECP voorzag in haar in liquiditeitsbehoefte door het aangaan van leningen met haar aandeelhouders. Naast financiering afkomstig van haar aandeelhouders heeft de Vennootschap financiering aangetrokken van particulieren en enkele rechtspersonen. 
      
      
    
    
      1.5
      Naast deze financiering is een financiering aangetrokken bij NIBC Bank N.V. (hierna: NIBC). 
      
    
    
      1.6
      Om de belangen van de ( particuliere) geldschieters te behartigen is een stichting opgericht, Stichting Obligatiehouders ECP. 
      
      
    
  
  
    
      2De procedure
    
    
      2.1
      Bij verzoekschrift van 2 oktober 2020 heeft mr. W.J.M. van Andel namens een groep van 24 obligatiehouders van ECP en de Stichting Belangbehartiging Gedupeerden ECP (verder: de Stichting) een verzoek ex artikel 74 Fw. ingediend. Ter terechtzitting van 4 december 2020 heeft mr. Van Andel het verzoek, in overeenstemming met partijen, gewijzigd in die zin dat hij alleen optreedt namens de in het verzoekschrift genoemde groep van 24 obligatiehouders ECP (verder: verzoekers).
      
    
    
      2.2
      Mr. R. Slotboom (verder: curator) heeft op dit verzoekschrift gereageerd met zijn brief, met bijlagen, van 21 oktober 2020. 
      
    
    
      2.3
      Op 30 november 2020 heeft de rechter-commissaris, mr. F. Damsteegt-Molier, haar schriftelijk standpunt gegeven.
      
    
    
      2.4
      Het verzoek is op 4 december 2020 behandeld ter terechtzitting, daarbij zijn de volgende personen verschenen:
      
      
        
          mr. R. Slotboom, curator;			
        
        
          mr. E. von Hegedus, kantoorgenoot curator;	
        
        
          mr. W.J.M. van Andel, advocaat verzoekers; 				
        
        
          mr. G. Van der Spek, advocaat van de middellijk bestuurders van gefailleerde;	 
        
        
          
            [naam 16] (middellijk bestuurder van gefailleerde);	
        
        
          
            [naam 17] (middellijk bestuurder van gefailleerde);
        
      
      
    
    
      2.5
      
        Ter terechtzitting van 4 december 2020 hebben partijen hun standpunten nader 
        toegelicht. Mr. G. van der Spek heeft namens zijn cliënten (verder: Belanghebbenden) spreekaantekeningen overgelegd.	
      
      
    
    
      2.6
      Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      3Standpunten partijen
    
    
      3.1
      
        Verzoekers hebben - samengevat – aangevoerd dat uit onderzoek van een derde (NTAB), in het 
        voorjaar van 2020, is gebleken dat bij ECP een grote chaos is aangetroffen en dat er van de aan de Groep ter beschikking gestelde financiering vermoedelijk circa € 30 á € 40 miljoen verdwenen is. De laatste inschatting is dat er mogelijk niet meer dan € 10 miljoen geïncasseerd zal kunnen worden bij klanten en debiteuren van (dochtervennootschappen van) ECP, waarmee het tekort op groepsniveau oploopt tot boven de € 45 miljoen. De prangende vraag is hoe dit in vier jaar tijd heeft kunnen gebeuren. Er zijn obligatiehouders die meer dan € 1 miljoen verlies dreigen te lijden. Centraal in het faillissement zal staan het onderzoek dat de curator op grond van art. 68 lid 2 Fw verplicht is te verrichten. Met de curator is gesproken over de instelling van een voorlopige schuldeiserscommissie en de curator is daar warm voorstander van. Gelet op de omvang van de schulden die in vier jaar tijd zijn ontstaan en het enorme tekort dat hier dreigt, kan het naar het oordeel van verzoekers redelijkerwijs niet ter discussie staan dat zowel de aard als de omvang van het faillissement de instelling van deze commissie rechtvaardigt. Daarbij komt dat het beleggen van een verificatievergadering mogelijk nog jaren kan duren, zodat het pas na een verificatievergadering instellen van een definitieve commissie ‘mosterd na de maaltijd’ zal zijn omdat alle belangrijke beslissingen dan al zijn genomen. De voorgestelde leden, waarvan er een aantal zeer goed financieel onderlegd zijn, menen dat de voorlopige schuldeiserscommissie een aanzienlijke meerwaarde heeft en zij vertrouwen erop dat de commissie de curator van waardevolle adviezen kan voorzien en waar nodig kan sparren met de curator over de te volgen strategie. Als leden van de commissie worden voorgesteld:
      
      
        
          De heer [naam 12] , bestuursvoorzitter van de Stichting en voormalig CEO van Post NL;
        
        
          De heer [naam 7] , secretaris/penningmeester van de Stichting en voormalig CFO van Pon Holding;
        
        
          De heer [naam 18] , eigenaar en CEO van ProQure en voormalig vice-president van Ahold Business Support.
        
      
      
    
    
      3.2
      De curator heeft – samengevat – aangegeven dat de aard van de boedel aanleiding geeft tot het instellen van een voorlopige commissie van schuldeisers. ECP heeft zich gericht op het aantrekken en verstrekken van financieringen. De aangetrokken gelden zouden, conform de bepalingen die op de overeenkomsten van geldlening van toepassing waren verklaard, moeten worden aangewend ter financiering van de bedrijfsactiviteiten van ECP Finance B.V. en ECP Factoring B.V. De activiteiten van deze laatstgenoemde vennootschappen bestonden uit het opkopen (en vervolgens incasseren) van vorderingen op derden. Er zal een uitgebreid onderzoek moeten plaatsvinden naar de beoordeling van de betalingsverzoeken door ECP Finance B.V. en ECP Factoring B.V. aan ECP. Voorts dient onderzocht te worden of, en zo ja in hoeverre, ECP om verantwoording heeft verzocht ten aanzien van de besteding van de aan ECP Finance B.V. en ECP Factoring B.V. verstrekte leningen. De door verzoekers aangedragen leden zouden een nuttige rol kunnen vervullen in dit onderzoek. De bij de voorgedragen leden veronderstelde kennis bij het beoordelen van financieringsverzoeken en doorgronden van bedrijfsplannen kan een zinvolle bijdrage leveren bij de afwikkeling van het faillissement. Wel acht de curator het van belang vast te stellen dat de drie voorgedragen leden betrokken zijn bij de Stichting. Een deel van de overige schuldeisers is echter niet betrokken de Stichting. Het draagvlak van de voorlopige commissie zou vergroot kunnen worden indien één van de drie leden wordt aangezocht uit de overige crediteuren opdat voldoende representativiteit is gewaarborgd. De heer [naam 19] , partner bij administratiekantoor PKF Wallast, lijkt qua kennis en ervaring het meest geschikt te zijn en wordt door de curator voorgedragen. De curator merkt verder nog op dat als de commissie wordt ingesteld er duidelijke afspraken gemaakt dienen te worden ten aanzien van – onder meer – de vertrouwelijkheid en het doel en de beperkingen in het gebruik van de aan de leden ter beschikking te stellen informatie.
      
    
    
      3.3
      
        De rechter-commissaris heeft in haar schriftelijke standpunt verwoord dat gelet op de 
        aard van de boedel de instelling van een voorlopige crediteurencommissie gerechtvaardigd is en dat deze uit drie leden zou moeten bestaan. De specifieke kennis van de voorgestelde leden van de commissie zal een meerwaarde kunnen hebben voor de doelmatige afhandeling van de boedel, omdat de voorgestelde leden de curator naar verwachting van nuttig advies zullen kunnen voorzien. Met de curator is de rechter-commissaris van mening dat de nu door verzoekers voorgestelde leden onvoldoende representatief zijn gelet op de thans bekende (concurrente) crediteuren. Benoeming van genoemde drie leden zou naar de mening van de rechter-commissaris tot een (te) eenzijdige samenstelling van de crediteurencommissie leiden. Een meer gemêleerd gezelschap is gewenst, waarbij tegelijkertijd voorkomen moet worden dat belangenconflicten ontstaan. De curator heeft in dat kader voorstellen gedaan die de rechter-commissaris goed kan volgen, waarbij de voorgestelde verhouding
        (namelijk twee leden van de Stichting Belangenbehartiging Gedupeerden ECP en één lid uit de overige crediteuren) gezien de thans bekende concurrente schuldenlast representatief wordt geacht. De rechter-commissaris stelt voor dat de rechtbank dit schriftelijk standpunt aanmerkt als een vorm van horen, in de zin van art. 65 Fw, van de rechter-commissaris.
      
      
    
    
      3.4
      Belanghebbenden hebben verzocht primair het verzoek af te wijzen en subsidiair dat bij de instelling van de commissie de benoeming van de in het verzoekschrift genoemde leden wordt afgewezen. Daartoe wordt – samengevat – het volgende aangevoerd. De aard van de boedel geeft geen aanleiding om een voorlopige crediteurencommissie in te stellen. Het nut van instellen van een voorlopige crediteurencommissie blijkt niet en levert een  gevaar op voor belangenconflicten. Er was in de structuur van de Groep al een Stichting Obligatiehouders ECP opgericht, waarin de belangen van alle obligatiehouders werden behartigd. Na het faillissement hebben verzoekers een eigen stichting opgericht, waarbij de overige obligatiehouders, waarvan wordt gevonden dat zij een binding hebben met het bestuur van de Groep, uit worden geweerd. Verzoekers zijn op zoek naar een aansprakelijke partij. Het is verzoekers er om te doen is om dicht bij het vuur te zitten om zo eigen acties te voeden met informatie verkregen uit de in te stellen commissie. Bedacht dient te worden dat de commissie belangrijke bevoegdheden heeft. Belanghebbenden herinneren eraan dat in de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 6 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1338) het risico van oneigenlijk gebruik van bevoegdheden voor de rechtbank reden was om de benoeming van een commissie te weigeren. De voorgestelde leden beschikken niet over de expertise en specifieke kennis die gegeven de aard van de boedel tot het instellen van een commissie rechtvaardigen. Daarbij komt dat de heer [naam 7] als oud-aandeelhouder in de Groep kennis heeft van en invloed heeft gehad op de beslissingen binnen ECP waarop de curator zich zou kunnen gaan richten, zodat een aanzienlijke kans op een belangenconflict ontstaat.
      
    
    
      3.5
      
        Ter terechtzitting van 4 december 2020 heeft mr. Van Andel nog aangegeven dat 
        alle drie de voorgedragen leden kwalificeren, maar dat hij zich kan vinden in het verzoek van de rechter-commissaris en de curator om een meer gemêleerde commissie samen te stellen en ook een niet-lid van de Stichting te benoemen. Voor zover er bezwaren bestaan tegen de benoeming van de heer [naam 7] , dan worden de heren [naam 12] en [naam 18] voorgedragen als leden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
               Toetsingskader
      
    
    
      4.1
      De rechtbank kan overgaan tot het instellen van een voorlopige schuldeiserscommissie,  indien zij van mening is dat de omvang of de aard van het faillissement daartoe aanleiding geeft. Aan de rechtbank komt een discretionaire bevoegdheid toe. Van belang hierbij is of de crediteurencommissie een zinvolle inbreng kan hebben bij de  afwikkeling van het faillissement, waarbij de (technische, commerciële of financiële) kennis van de leden van een crediteurencommissie een rol speelt. 
      
      
        
          Toetsing
        
      
    
    
      4.2
      
        De rechtbank is van oordeel dat de aard van 
        het faillissement aanleiding geeft tot het instellen van een voorlopige schuldeiserscommissie. Het gaat hier om een gecompliceerde boedel met een zeer aanzienlijk passief. Er is sprake geweest van grote geldstromen die door het vermogen van ECP en de aan haar gelieerde vennootschappen zijn gegaan. 
      
      
    
    
      4.3
      De schuldeiserscommissie kan in dit (begin)stadium van het faillissement een nuttige rol spelen in het onderzoek van de curator. Dat (uitgebreide) onderzoek ziet op de beoordeling van betalingsverzoeken door groepsvennootschappen aan ECP en op de vraag of, en zo ja in hoeverre, ECP om verantwoording heeft gevraagd ten aanzien van de besteding van de door ECP aan de groepsvennootschappen verstrekte leningen. De bijdrage van een schuldeiserscommissie zal bestaan uit het beoordelen van financieringsverzoeken en het doorgronden van bedrijfsplannen en het daaromtrent adviseren van de curator.  Deze bijdrage levert daarmee een zinvolle bijdrage aan van de afwikkeling van het faillissement.
      
    
    
      4.4
      De betwisting door belanghebbenden daarvan is onvoldoende onderbouwd. Nu de voorgedragen leden volgens verzoekers en de curator beschikken over een financiële achtergrond en kennis hebben van het beoordelen van financieringsverzoeken en doorgronden van bedrijfsplannen, zodat ze een zinvolle bijdrage kunnen leveren bij de afwikkeling van het faillissement, acht de rechtbank voldoende kennis bij de voorgedragen leden aannemelijk. Daarbij komt dat het door de curator voorgedragen lid is partner bij een administratiekantoor.
      
    
    
      4.5
      Met verwijzing naar het voornoemde arrest van de Hoge Raad voeren belanghebbenden aan dat er een risico bestaat op oneigenlijk gebruik van bevoegdheden door de voorgestelde leden. In die casus betrof het een verstrengeling van de belangen tussen de crediteuren in het faillissement van de vennootschappen met  de belangen van de afwikkeling van het faillissement van verweerder in privé.  Daarvan is hier geen sprake, zodat deze kwestie ook niet valt te vergelijken met het onderhavige verzoek. Ook overigens is onvoldoende gebleken van tegenstrijdige belangen die aan benoeming van de voorgedragen leden in de weg staan. Een risico op tegenstrijdig belang is in deze situaties immers altijd aanwezig en kan op zichzelf geen grond voor weigering als lid van een voorlopige schuldeiserscommissie opleveren. De leden van de schuldeiserscommissie zijn immers altijd tevens individuele schuldeisers in het faillissement. Voor de hand ligt daarom eerder dat de leden van de voorlopige schuldeiserscommissie tezamen met de curator in een reglement overeenkomen wat dient te gebeuren als een tegenstrijdig belang of oneigenlijk gebruik van informatie zich voordoet.
      
      
        De conclusie is dat de rechtbank het verzoek tot instelling van een voorlopige schuldeiserscommissie toewijsbaar acht.
      
      
      
        
          Samenstelling
        
      
    
    
      4.6
      
        Voor wat betreft de samenstelling van de voorlopige schuldeiserscommissie is de 
        rechtbank van oordeel dat deze samengesteld dient te worden uit crediteuren vanuit de twee verschillende groepen obligatiehouders. De rechtbank volgt hiermee de standpunten van de curator en de rechter-commissaris. Zoals reeds aangegeven beschikken alle aangedragen leden over voldoende expertise. De advocaat van verzoekers heeft aangegeven dat voor zover er bezwaren bestaan tegen de benoeming van de heer [naam 7] , de heren [naam 12] en [naam 18] worden voorgedragen als leden. Voor het overige wordt het verzoek gehandhaafd. De rechtbank zal de suggestie van de curator, mede gezien de bezwaren van Belanghebbenden, overnemen en tot de hare maken en in de plaats van het voorgestelde lid [naam 7] , de door de curator voorgestelde heer [naam 19] aanwijzen. 
      
      
    
    
      4.7
      
        De rechtbank zal deze genoemde leden benoemen die zullen plaatsnemen in de
        voorlopige schuldeiserscommissie. Beslist wordt daarom als volgt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - stelt een voorlopige schuldeiserscommissie in;  
    
    - benoemt als leden:  
    
      
            De heer [naam 12] , wonende te [woonplaats] ;
      
      
            De heer [naam 18] , wonende te [woonplaats] ; 
      
      
            De heer [naam 19] , wonende te [woonplaats] ; 
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M. Aukema, rechter, en in aanwezigheid van mr. J.J.P. van Wieringen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 december 2020.
    
    
    
      
        De griffier is buiten staat deze 
      
      
        beschikking mede te ondertekenen