ECLI:NL:GHARL:2020:2349, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-03-2020, 200.251.274
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schuld aan nalatenschap, verrekening met vordering ter zake van legitieme portie? Hoedanigheid executeur tevens enig erfgenaam.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.251.274
      (zaaknummer rechtbank Overijssel (locatie Almelo) 187944)
    
    
    
      
        arrest van 17 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        , 
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: [appellante] ,
      advocaat: mr. F. Kolkman,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] q.q.,
      
        in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van
      
      
        
          [erflater]
        ,
      wonende te [B] , Verenigde Staten van Amerika,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S.M. Bosch.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 oktober 2016, 8 maart 2017 en 29 augustus 2018 die de rechtbank Overijssel (sector kanton, locatie Almelo) heeft gewezen. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 29 november 2018,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord,
      - een akte van [appellante] (met productie) en een antwoordakte van [geïntimeerde] (met producties).
      
    
    
      2.2
      
        Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
        
          3.	De vaststaande feiten
        
      
      
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
      
    
    
      3.2
      
        [In] 2015 is [erflater] (hierna: erflater) overleden, met achterlating van twee kinderen – [C] en [geïntimeerde] - uit zijn eerste huwelijk met [D] , en [appellante] uit zijn tweede huwelijk met [E] (hierna: [E] ). Dit laatste huwelijk is ontbonden door echtscheiding op 16 mei 2014. 
      
    
    
      3.3
      Blijkens verklaring van erfrecht en executele, opgemaakt door notaris [F] te [G] , heeft erflater bij testament van 10 april 2015 [geïntimeerde] tot enig erfgenaam en executeur benoemd. Blijkens onderhandse akte van 22 juni 2015 heeft [geïntimeerde] de benoeming tot executeur aanvaard.
      
    
    
      3.4
      
        Bij akte van 19 juni 2002 heeft erflater na reeds eerder aangegane koopovereenkomst aandelen in de woning [a-straat 1] te [A] (hierna: de woning) geleverd aan zijn toenmalige echtgenote [E] , [geïntimeerde] en [appellante] , respectievelijk 35/100, 20/100 en 20/100 onverdeeld gedeelte, tegen een koopprijs van respectievelijk € 127.050,-, € 72.600,- en 
        € 72.600,-. Bij overeenkomst van Afstand om niet / Kwijtschelding van eveneens 19 juni 2002 hebben enerzijds erflater en anderzijds  [E] , [geïntimeerde] en [appellante] , verklaard dat erflater ten behoeve van [E] , [geïntimeerde] en [appellante] afstand doet van (nader omschreven) koopprijzen onder de verplichting dat zij hetzelfde bedrag (onder nader omschreven bepalingen) schuldig erkennen. In dezelfde overeenkomst heeft erflater jegens [geïntimeerde] en [appellante] afstand gedaan van een gedeelte van zijn vordering, waarna voor ieder van hen een schuld van € 38.575 resteerde.
      
      
    
    
      3.5
      Bij vonnis van 2 november 2016 heeft de rechtbank Overijssel in de procedure tussen [E] als eisende partij en [geïntimeerde] - als rechtsopvolger van erflater - als gedaagde partij het volgende beslist:
      - [geïntimeerde] dient € 93.024,94 te betalen aan [E] ,
      - [E] dient € 127.050,-- te betalen aan [geïntimeerde] .
      Op 1 maart 2017 is ter griffie van de rechtbank bericht van het gerechtshof ontvangen dat tegen dit vonnis hoger beroep is ingesteld. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg  in zijn hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van erflater – samengevat – gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van: 
        I.	€ 38.575,-- vermeerderd met de wettelijke rente;
        II.	de buitengerechtelijke kosten van € 1.160,-- vermeerderd met rente;
        III.	de kosten van beslaglegging op haar aandeel in de onroerende zaak aan de [a-straat 1] te [A] en het gelegde conservatoire beslag van waarde te verklaren;
        IV.	de proceskosten inclusief de nakosten.
      
      
    
    
      4.2
      
        
          [appellante] heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd [geïntimeerde] q.q. te veroordelen:
        A.	de aan haar toekomende legitieme portie te betalen;
        B.	binnen drie dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis en op straffe van een dwangsom van €1.000,-- per dag aan [appellante] een specificatie te verstrekken van de legitimaire massa, en van alle onderdelen van de legitimaire massa een bewijsstuk aan [appellante] ter inzage te verstrekken;
        C.	in de kosten van het geding. 
      
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 29 oktober 2018 de vorderingen I., II, III en IV van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van de vanwaardeverklaring van het beslag. In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] q.q. veroordeeld aan [appellante] bescheiden ter inzage en in afschrift te verstrekken die betrekking hebben op en inlichtingen te verstrekken over de schuld aan [geïntimeerde] van € 452.473,06 per 4 mei 2015, op straffe van een dwangsom van € 5.000,--. 
      
    
    
      4.4
      Het vonnis is zowel in conventie als in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De proceskosten zijn gecompenseerd zo dat ieder de eigen kosten draagt en de overige vorderingen zijn afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen. In deze zaak gaat het om de vordering  van [geïntimeerde] terzake de restant koopsom, en om de vordering van [appellante] terzake de haar toekomende legitieme portie. De rechtbank heeft in eerste aanleg de vordering inzake de legitieme afgewezen omdat deze was ingesteld tegen [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van executeur. Het hof zal eerst op dit punt ingaan.
      
      
        
          De vordering (in reconventie) tot betaling van de legitieme portie
        
      
      
    
    
      5.2
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie een beroep gedaan op verrekening van de vordering van de nalatenschap op haar in verband met de restant-koopsom van haar aandeel in de woning met haar vordering op de nalatenschap in verband met haar legitieme portie. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis bij 3.11 overwogen dat de vordering tot betaling van de legitieme in deze procedure niet kan worden toegewezen, en gelet op artikel 136 Rv van verrekening geen sprake kan zijn, omdat [appellante] een vordering heeft op de erfgenamen (= [geïntimeerde] ) en niet op de executeur, tegen wie zij de vordering in reconventie heeft ingesteld, ook al zijn in dit geval erfgenaam en executeur een en dezelfde persoon zijn. Met grief VII richt [appellante] zich tegen deze overweging. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen verweer hiertegen meer gevoerd.
      
    
    
      5.3
      Het hof houdt het ervoor dat [geïntimeerde] zich op dit punt refereert aan het oordeel van het hof, en oordeelt als volgt. Op grond van artikel 4:145 lid 2 BW vertegenwoordigt de executeur gedurende zijn beheer de erfgenamen in en buiten rechte. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is privatief en gedurende het beheer zijn de erfgenamen in beginsel onbevoegd. Artikel 4:144 (lid 1) BW bepaalt dat de executeur tot taak heeft de goederen der nalatenschap te beheren en de schulden der nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan. Legitieme porties waarop krachtens artikel 4:80 BW aanspraak wordt gemaakt - zoals hier aan de orde - zijn op grond van artikel 4:7 lid 1 sub g BW schulden van de nalatenschap. Het behoort dus tot de taak van de executeur om deze uit te keren. In dit geval vallen bovendien de hoedanigheid van de executeur en [geïntimeerde] “in privé” als enige erfgenaam samen. Het hof is daarom, mede gelet op beginselen van proceseconomie, van oordeel dat artikel 136 Rv niet in de weg staat aan beoordeling van de vordering in reconventie van [appellante] . Grief VII slaagt.
      
      
        
          De vordering (in conventie) tot betaling van de restant koopsom
        
      
      
    
    
      5.4
      Met haar eerste twee grieven komt [appellante] op tegen de beslissing van de rechtbank om haar te veroordelen om € 38.575,- aan [geïntimeerde] te betalen en tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet heeft bewezen dat de akte van afstand om niet/kwijtschelding een schijnovereenkomst is en dat het nooit de bedoeling van erflater en [appellante] is geweest dat een deel van de koopsom nog betaald zou moeten worden. [appellante] doet een bewijsaanbod, onder andere door middel van het horen van getuigen: [appellante] zelf, [E] , [H] ,  [I] , [J] , [K] en [L] . [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      5.5
      Het hof ziet in de door [appellante] overgelegde transscripties van het gesprek met erflater op 4 juni 2013 en de (uitgebreide versie van de) geluidsfragmenten geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan  de rechtbank in het bestreden vonnis. Uit dit materiaal blijkt weliswaar van enige ambivalentie van erflater over de restant-schuld van [appellante] , maar de geluidsfragmenten zijn, ook bezien in samenhang met de verschillende getuigenverklaringen, niet voldoende om tot het oordeel te kunnen komen dat de notariële akte van afstand om niet/ kwijtschelding van 19 juni 2002 een schijnovereenkomst is geweest.. Enerzijds heeft erflater aangegeven het redelijk te vinden dat [geïntimeerde] van hem erft en [appellante] van haar moeder, en anderzijds heeft hij onder meer gezegd: “ik ga toch zeker niet stelen van mijn dochter, gooi weg.” Uit het gesprek valt verder op te maken dat erflater successierechten heeft willen beperken, en dat hij dacht dingen altijd nog anders te kunnen doen dan middels een notariële akte. Daarbij merkt het hof (evenals de rechtbank) op dat het niet uit te sluiten is dat erflater mogelijk van de restant koopsom van [appellante] heeft willen afzien. Maar hierbij blijft van belang dat het gesprek plaatsvond op 4 juni 2013 en erflater eerst bijna twee jaar later is overleden. Indien erflater iets anders heeft gewild dan wat in de akte stond, heeft hij na het gesprek met [appellante] en haar moeder nog ruim de gelegenheid gehad om enige wijziging daarin aan te brengen. Erflater heeft echter die laatste twee jaar niets gewijzigd. Daarom moet het uitgangspunt voor de beoordeling van het geschil zijn wat in de akte is vermeld. Niet is niet komen vast te staan dat de nog resterende schuld is kwijtgescholden. Voor het overige neemt het hof de overwegingen van de rechtbank onder 2.7 over en maakt deze tot de zijne. Van [appellante] had mogen worden verwacht dat zij, waar zij dezelfde getuigen opvoert die ook in eerste aanleg over eenzelfde probandum hebben verklaard, nader had aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan (vergelijk HR 9 juli 2004 ECLI:NL:HR:2004:AO7817 en HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX7802). Ten aanzien van de heer [L] geldt dat in hoger beroep van een partij die bewijs aanbiedt mag worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen (HR 9 juli 2004, HR:2004:AO7817). Dat heeft [appellante] nagelaten.
      
    
    
      5.6
      Vast staat dat [appellante] het restant van € 38.575,- nooit heeft betaald. [appellante] is dit gelet op de akte dus nog verschuldigd aan erflaten, dan wel aan diens nalatenschap. De grief faalt.
      
      
        
          Vordering (in reconventie) ter zake van legitieme portie
        
      
      
    
    
      5.7
      Nu grief VII slaagt komt het hof toe aan de reconventionele vordering van [appellante] ter zake van de legitieme portie. [appellante] stelt dat zij hiermee een met de hiervoor onder 5.6 genoemde schuld te verrekenen vordering heeft. [geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
    
      5.8
      Indien en voor zover [appellante] nog een vordering op [geïntimeerde] heeft ter zake van haar legitieme portie, kan deze verrekend worden met bovenstaande schuld. Het hof dient daarom te beoordelen of en zo ja in hoeverre [appellante] een vordering heeft.
      
    
    
      5.9
      
        [appellante] stelt dat erflater nog over ander vermogen beschikte dan in de boedelbeschrijving (productie 1 bij de akte in eerste aanleg zijdens [appellante] van 3 mei 2017) is vermeld. [appellante] beroept zich hiertoe op processtukken uit de procedure inzake de afwikkeling van het huwelijksvermogen van erflater en [E] . Ook waren er volgens [appellante] nog (onder meer) de volgende vermogensbestanddelen van erflater aanwezig:
      - Raborekening nummer [00000]
      - Regionsbank USA account nummer [00001]
      - levensverzekeringen bij [M] en [N]
      - meerdere onroerende goederen in de Verenigde Staten
      - aandelen in 3 vennootschappen:
      
        	- [O] BV
        - [P] BV
        	- [Q] Inc.
      
      - een wapencollectie
      - auto’s.
      
        
          [appellante] vermoedt voorts dat erflater aan [geïntimeerde] diverse giften heeft gedaan, al dan niet met het vooruitzicht om [appellante] als legitimaris te benadelen. Deze giften dienen bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking te worden genomen (art. 4:67 sub a en/of d BW).
        
          [appellante] beroept zich voorts op artikel 4:78 BW en maakt aanspraak op inzage en afschrift van een aantal bescheiden om haar legitieme portie te kunnen berekenen.
      
      
    
    
      5.10
      
        [geïntimeerde] heeft betwist dat de door [appellante] gestelde vermogensbestanddelen aanwezig zijn. Er is ook geen vermogen overgeheveld naar [geïntimeerde] . De notariële boedelbeschrijving biedt [appellante] voorts voldoende duidelijkheid voor het berekenen van haar legitieme portie. De nalatenschap is negatief, dus de legitieme portie van [appellante] bedraagt nihil. [appellante] heeft niet onderbouwd of bewezen dat de boedelbeschrijving niet juist zou zijn. Ook heeft ze nagelaten de executeur onder ede te laten verklaren, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is van mening dat hij als executeur aan de informatieplicht op grond van artikel 4:78 BW heeft voldaan. Van hem kan niet verwacht worden dat hij de financiële handel en wandel van erflater 10 tot15 jaar voor zijn overlijden nagaat. [geïntimeerde] heeft voldoende en met bewijsstukken onderbouwde duidelijkheid verschaft. [appellante] heeft die bewijsstukken ontvangen. Daarmee kan zij haar legitieme portie – die zoals uit de boedelbeschrijving al blijkt nihil is - berekenen. De werkelijke vordering van [geïntimeerde] op de nalatenschap ligt naar verwachting hoger, maar om discussies te voorkomen is deze al naar beneden bijgesteld. 
      
    
    
      5.11
      Ten aanzien van de door [appellante] opgesomde vermogensbestanddelen is door partijen het volgende debat gevoerd.
      
    
    
      5.12
      Volgens [geïntimeerde] heeft erflater veel geld in de woning en verbouwing daarvan geïnvesteerd. Ook heeft hij voor zijn vertrek naar het buitenland nog gehandeld in minipaardjes en in verband daarmee geld gestoken in de woning, schuren, omheiningen en paardjes. De opbrengst van onder meer de woning in de Verenigde Staten is na de echtscheiding tussen erflater en [E] verdeeld. Erflater is in de verdelingszaak in hoger beroep bovendien veroordeeld tot terugbetaling van een geldlening aan [E] van € 90.000,-. [appellante] heeft van haar kant aangevoerd dat de woning in 1975 is gekocht door erflater en niet pas in 2002. De verbouwing van de woning en nieuwbouw van een loods bij de woning hebben in de jaren ‘80 plaatsgevonden. Vanaf 2002 zijn verdere verbouwingen en onderhoud door [E] en [appellante] zelf betaald. Daarin heeft erflater of [geïntimeerde] nooit iets bijgedragen, zodat het geld van erflater daaraan dus niet is besteed.
      
    
    
      5.13
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij niet exact kan nagaan wat er met de opbrengst van de verkoop van de onderneming van erflater is gebeurd. De verkoop dateert van tenminste tien jaren voor het overlijden van erflater. Vast staat dat erflater is vertrokken naar de Verenigde Staten, later naar Indonesië en nog weer later naar Thailand. Volgens [geïntimeerde] hebben [E] en [appellante] gedurende een lange periode in Nederland nog van het pensioen van erflater geleefd. Daardoor had erflater in het buitenland geen eigen inkomsten en het is niet vreemd dat hij dan zijn vermogen voor zover nog aanwezig heeft verteerd. Bovendien heeft erflater gelden van [geïntimeerde] geleend, waarvoor promissary notes zijn opgesteld. Er is geen sprake van het overhevelen van vermogen van erflater naar [geïntimeerde] . Wel heeft [geïntimeerde] allerlei kosten voor erflater betaald. [appellante] heeft hier tegen ingebracht dat zij en [E] niet leefden van de AOW-uitkering van erflater; [appellante] en [E] hadden ieder zelf een baan bij de firma [R] bp. Van de AOW-uitkering van erflater werden onder meer de ziekenfondspremie van erflater, medicijnen, nog niet afgeloste hypotheek betaald. Erflater had tijdens zijn verblijf in het buitenland wel inkomen; hij stond in die jaren onder meer op de loonlijst bij [P] USA. Dit laatste punt is door [geïntimeerde] erkend.
      
    
    
      5.14
      Het hof oordeelt als volgt. Ten aanzien van de posten betreffende het onroerend goed in het buitenland en de aandelen in de vennootschappen heeft [appellante] tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] vooralsnog onvoldoende onderbouwd dat deze vermogensbestanddelen op het moment van overlijden van erflater nog aanwezig waren. Van haar kan worden verwacht zelf navraag te doen bij het handelsregister en het kadaster, maar zij heeft niets overgelegd waaruit kan blijken van enig vermoeden dat deze bestanddelen er ten tijde van het overlijden van erflater (nog) waren. Overigens heeft [appellante] zelf (punt 60 memorie van grieven) gesteld dat een woning in [B] in 2005 en de onderneming in 2002 is verkocht. Het mag zo zijn dat hier opbrengsten voor in de plaats zijn gekomen, maar het is – zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt – niet reëel om te verwachten dat deze dan ook nog in 2015 nog (geheel) aanwezig zijn. Bovendien staat vast dat erflater bij zijn echtscheiding van [E] ook het huwelijkse vermogen heeft moeten afwikkelen. Ook ten aanzien van de wapencollectie en auto’s heeft zij geen onderbouwing gegeven wat dit voor zaken zijn en of deze op de datum van overlijden van erflater nog aanwezig waren. [appellante] heeft daarmee onvoldoende gesteld op dit punt.
      
    
    
      5.15
      
        [appellante] heeft behalve de bescheiden die betrekking hebben op de schuld van erflater aan [geïntimeerde] , ad € 452.437,06, gevraagd om afgifte van kopieën van stukken waaruit de juistheid van de gehele boedelbeschrijving blijkt. [appellante] heeft als legitimaris belang bij informatie over de periode voor het overlijden van erflater, om haar legitimaire aanspraak te kunnen berekenen. Onder de informatieplicht van artikel 4:78 BW valt ook het over leggen van bankafschriften over de periode voor het overlijden van erflater. [appellante] heeft gesteld dat zij vermoedt dat [geïntimeerde] meerdere schenkingen heeft ontvangen van erflater. Gelet op artikel 4:67  BW dient [geïntimeerde] aan het hof en aan [appellante] de volgende bescheiden in kopie over te leggen:
      a. een overzicht van alle schenkingen;
      b. de bankafschriften van de Nederlandse en buitenlandse bankrekeningen van erflater vanaf vijf jaren voor het overlijden van erflater tot en met de datum van zijn overlijden;
      c. de aangiften en aanslagen inkomstenbelasting - zowel Nederlandse als eventuele buitenlandse - van erflater over de jaren 2010 tot en met 2015;
      d. de successieaangifte en -aanslagen betreffende de nalatenschap van erflater;
      
    
    
      5.16
      
        Voorts ziet het hof aanleiding om [geïntimeerde] op te dragen de polisbladen en afschriften van de levensverzekeringen van erflater bij [M] en [N] vanaf eind 2010 tot en met de overlijdensdatum van erflater over te leggen.
        Het hof ziet vooralsnog geen aanleiding voor het over leggen van bescheiden van oudere datum dan hiervoor vermeld.
      
      
    
    
      5.17
      Voorts verwijzen beide partijen naar de procedure in hoger beroep in de verdelingszaak tussen erflater en [E] , maar heeft geen van beiden de uitspra(a)k(en) van het hof tot dusver in het geding gebracht. Het hof zal bepalen dat [geïntimeerde] als meest gerede partij ook deze bij de te nemen akte in het geding dient te brengen.
      
    
    
      5.18
      Het hof zal hiertoe de zaak naar de rol verwijzen voor het bij akte in het geding brengen van deze stukken. [appellante] kan hierop vervolgens bij akte reageren met een berekening van haar legitieme portie. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      6.1
      verwijst de zaak naar de roldatum van 14 april 2020 voor het nemen van een akte door [geïntimeerde] als hiervoor bij 5.15, 5.16 en 5.17 bedoeld;
      
    
    
      6.2
      houdt verder iedere beslissing aan.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, M.H.H.A. Moes en J.U.M. van der Werff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.