ECLI:NL:GHSHE:2020:3969, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 22-12-2020, 200.246.291_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afwikkeling nalatenschap. Vordering tot afgifte ter verdeling van nog niet verdeelde goederen aan de notaris.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.246.291/01
  
  
    
      arrest van 22 december 2020
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [appellante]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellante,
    verder: [appellante] ,
    advocaat: mr. S.R. Baetens te Eindhoven,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde,
    verder: [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. D.J.M. Kuppens te Weert,
  
  
    als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 4 december 2018 en 21 april 2020 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer/rolnummer 5299439 \ CV EXPL 16-9143 tussen partijen gewezen vonnissen van 4 mei 2017 en 31 mei 2018.
  
  
    
      8Het verdere verloop van het geding
    
    
      Bij tussenarrest van 21 april 2020 heeft het hof [appellante] in de gelegenheid gesteld in contra-enquête getuigen te doen horen met betrekking tot de bewijsopdracht die in het tussenvonnis van 4 mei 2017 aan [geïntimeerde] is verstrekt. Het hof heeft de contra-enquête bepaald op 5 oktober 2020. [appellante] heeft hiervoor twee getuigen opgegeven en vervolgens op 2 oktober 2020 schriftelijk laten weten ‘om haar moverende redenen’ af te zien van contra-enquête, met het verzoek aan het hof de zaak verder te behandelen in de staat waarin deze zich bevindt. Het hof heeft daarop uitspraak bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      9De verdere beoordeling
    
    
      9.1
      In het tussenarrest van 21 april 2020 heeft het hof geoordeeld dat de bewijsopdracht die de kantonrechter heeft verstrekt relevant is aangezien met het resultaat van de bewijslevering kan worden beslist op de vordering zoals deze in dit hoger beroep nog aan de orde is (r.o. 6.9). Over het bewijsaanbod in hoger beroep van elk van beide partijen heeft het hof geoordeeld dat alleen het bewijsaanbod van [appellante] tot het doen horen van getuigen in aanmerking komt, en dat bewijsaanbod opgevat als een verzoek om contra-enquête ten aanzien van de door de kantonrechter verstrekte en door het hof in stand gelaten bewijsopdracht (r.o. 6.10). Van de gelegenheid die [appellante] daarmee is geboden om alsnog getuigen te doen horen heeft zij geen gebruikt gemaakt, zodat de vraag of [geïntimeerde] aan de haar verstrekte bewijsopdracht heeft voldaan dient te worden beantwoord aan de hand van het bewijs dat voorhanden was toen het tussenarrest werd gewezen. [geïntimeerde] diende te bewijzen dat de door haar gewenste fotoalbums (2 rode en 1 lichtgroene met foto’s van de ouders), de trouwreportage met zwart-wit foto’s van de ouders, een wit boek over de oorlog en de kaft met opschrift ‘introductie Renault 15 en 17’ verpakt waren in een bananendoos die door [appellante] op 4 maart 2016 bij de bewindvoerder is opgehaald en waarvan [appellante] voor ontvangst heeft geparafeerd.
      
      
        
          Bewijslevering
        
      
    
    
      9.2
      
        
          [geïntimeerde] heeft hierover in eerste aanleg zichzelf en de toenmalige bewindvoerder van haar moeder, de heer [bewindvoerder] , doen horen. In het eindvonnis van 31 mei 2018 heeft de kantonrechter uit de afgelegde verklaringen de volgende passages weergegeven. 
        
          Verklaring partijgetuige [geïntimeerde]
        
        
          Een paar maanden (maar het zou ook een jaar kunnen zijn) nadat mijn moeder van haar woning naar het verpleegtehuis ging moesten wij op verzoek van de bewindvoerder haar woning ontruimen omdat hij de woning te koop wilde zetten. Mijn zus en ik hebben toen de woning ontruimd. Er waren een aantal spullen waarover mijn zus en ik geen overeenstemming konden krijgen en de bewindvoerder heeft toen voorgesteld dat hij die spullen zou meenemen er onder zich zou houden tot nadat onze moeder zou zijn overleden. (…) De spullen die de bewindvoerder heeft meegenomen betroffen fotoalbums, trouwreportage, schilderijtjes, sieraden en nog wat huiselijke zaken met emotionele waarden. De meeste spullen zaten in een bananendoos. Na het overlijden van moeder heb ik aan de bewindvoerder gevraagd hoe het zat met de spullen die hij in bewaring had. Hij vertelde dat er foto's van die spullen waren gemaakt en hij heeft mij een afdruk van die foto's toegestuurd. Op dat moment stond er geen paraaf op die foto’s. Hij vertelde dat hij de foto's door mijn zus zou laten paraferen als zij de spullen zou komen ophalen. Ik weet dat mijn zus de spullen op 4 maart 2016 bij de bewindvoerder heeft opgehaald. Toen mijn zus en ik later bíj de notaris zaten had mijn zus ook foto’s bij zich met haar paraaf erop. Bij de foto’s van mijn zus ontbrak echter een foto van de bananendoos met daarin een aantal spullen. Ik had zelf wel een ongeparafeerde foto van die spullen en ik vroeg aan mijn zus waar die spullen gebleven waren. Zij antwoordde toen bij de notaris dat ze die spullen niet had meegekregen van de bewindvoerder. Later heb ik contact opgenomen met de bewindvoerder en deze zei toen dat hij alle zaken aan mijn zus had meegegeven. Mijn zus bleef volhouden dat ze die goederen niet had meegekregen bij de bewindvoerder. (…)
        
        
          Op vragen van mevrouw [naam 1] verklaar ik nog het volgende. De brief van de notaris suggereert ten onrechte dat er volledige overeenstemming was over de verdeling, maar omdat die bananendoos er niet was waren de daarin verpakte spullen nog niet verdeeld dus was er ook geen sprake van volledige overeenstemming. (…) 
        
        
          Op vragen van mevrouw [naam 2] verklaar ik het volgende: (…) Ik kan me nog herinneren dat de fotoalbums en dergelijke in die bananendoos zijn verpakt en samen met mijn zus heb ik die doos onder de trap neergezet bij de andere dozen die door de bewindvoerder zouden worden meegenomen. Of die bananendoos ook daadwerkelijk door de bewindvoerder is meegenomen weet ik niet omdat ik toen al uit de woning was vertrokken. Bij mijn vertrek waren de bewindvoerder, mijn zus en haar vriend en nog 2 anderen nog in de woning aanwezig. (…) Ik heb later op 23 augustus 2016 van de bewindvoerder een mail ontvangen met als bijlage een foto van de bananendoos en die foto is voorzien van een paraaf. (…)
        
      
      
      
      
        
          Verklaring getuige [bewindvoerder]
        
        
          Ik ben gedurende ongeveer 1,5 a 2 jaar bewindvoerder geweest over de moeder van partijen. (…) Kort nadat mijn aantreden als bewindvoerder heb ik de Rechtbank gevraagd om toestemming voor de verkoop van de woning. Die toestemming is gegeven en de woning heeft toen ongeveer 3 kwart jaar te koop gestaan en is toen verkocht. (…) Toen de woning na ongeveer 3 kwart jaar verkocht was en opgeleverd moest gaan worden zijn we opnieuw op een zaterdag bij elkaar gekomen, dat wil zeggen de beide zussen, een oom en ik. Dat was in februari 2015. (…) Op die zaterdag zijn eigenlijk alle belangrijke spullen verdeeld dan wel in bewaring genomen. De spullen die ik in bewaring heb genomen betrof een doos met fotoalbums en wat boekjes en verder nog schilderijen en sieraden. Het waren in mijn herinnering een doos, enkele plastic zakken en wat losse voorwerpen zoals schilderijen. Ik heb alle items op mijnbureau gelegd en daarvan foto’s gemaakt. In mijn herinnering gaat het om ongeveer 12 tot 13 foto's. Ik weet niet meer precies hoe die doos eruit zag. lk heb die spullen meegenomen waarover de beide zussen geen overeenstemming konden krijgen. (…) Toen gedaagde [ [appellante] ] na het overlijden van haar moeder aankondigde dat ze de spullen zou komen ophalen heb ik alle spullen uitgestald op mijn bureau en daar ongeveer 12 tot 14 foto’s van gemaakt. Van alle spullen die gedaagde heeft meegenomen heb ik aan haar gevraagd of ze de betreffende foto wilde paraferen. Ze heeft alles meegenomen en ze heeft dus ook alle foto’s geparafeerd. 
        
          Op vragen van mr. [naam 1] antwoord ik als volgt: (…) Mij wordt gevraagd waarom ik gedaagde de spullen heb laten ophalen na het overlijden van moeder. Dat is toeval, want volgens mijn herinnering heb ik na het overlijden aan beide zussen een mail gestuurd met de mededeling dat ik nog spullen van moeder had en wat ik daarmee moest. Gedaagde heeft toen laten weten dat zij ze zou komen ophalen. Ik weet absoluut zeker dat ik alles aan haar heb meegegeven, ook de doos met fotoalbums en dergelijke want ik wilde natuurlijk zo snel mogelijk van die spullen af en heb er geen enkele belang bij om die onder mij te houden. 
        
        
          Op vragen van mr. [naam 2] antwoord ik als volgt: (…) Ik heb aan mevrouw [geïntimeerde] de geparafeerde foto's toegestuurd nadat mevrouw [appellante] de spullen na het overlijden van moeder bij mij was komen ophalen. Het zou kunnen dat dat mevrouw [naam 2] ook foto’s bij mij heeft opgevraagd. Zij houdt mij voor dat ik afgifte zou hebben geweigerd maar dat hoor ik nu voor het eerst. Na voorlezing merk ik nog even op dat de spullen in maart 2016 door mevrouw [appellante] zijn opgehaald. (…)
        
      
      
    
    
      9.3
      
        
          [appellante] heeft als tegenbewijs een aantal producties overgelegd, waaronder schriftelijke verklaringen van haar partner [partner] van 6 oktober 2017 en van haar oom [oom] van 9 oktober 2017. 
        De verklaring van de partner houdt in dat hij bij het ophalen van spullen uit het ouderlijk huis op 21 februari 2015 geen bananendoos heeft gezien en dat hij op 4 maart 2016 met [appellante] is meegegaan naar de bewindvoerder om de spulletjes op te halen die later verdeeld zouden worden bij de notaris en dat hij daarbij geen bananendoos heeft gezien en dat hij  de spullen die daarin gezeten zouden hebben niet heeft ontvangen. 
        De verklaring van de oom houdt in dat hij bij het ophalen van spullen uit het ouderlijk huis op 21 februari 2015 geen bananendoos heeft gezien. 
        Verder heeft [appellante] mailcorrespondentie overgelegd en een rapport van 18 september 2017 van ing. [ingenieur] van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau BV (verder: NFO) waarin het resultaat is opgenomen van diens onderzoek naar de paraaf op de foto van de bananendoos met de bewuste spullen. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat ‘er zwaarwegende steun [bestaat] voor de opvatting dat de betwiste handtekening door toepassing van listige kunstgrepen is geproduceerd, waarbij de betwiste
      
      
      
        handtekening is vervaardigd door de niet betwiste handtekening middels listige kunstgrepen, bijvoorbeeld knip- en plakwerk, te monteren op het betwiste document’.
      
      
    
    
      9.4
      
        In hoger beroep heeft [geïntimeerde] als aanvulling op het door haar geleverde bewijs een tiental producties overgelegd, waarvan negen bij memorie van antwoord. Het gaat hierbij om drie brieven uit 2016, een e-mail van 9 mei 2017, een schermafdruk van ontvangen e-mailberichten en de foto’s van de spullen. Een digitale versie van de foto’s heeft [geïntimeerde] bij akte van 23 juli 2019 overgelegd. 
        De e-mail is afkomstig van voormalig bewindvoerder [bewindvoerder] en gericht aan de rechtshulpverlener van [geïntimeerde] . Hierin laat [bewindvoerder] onder meer weten dat er van de foto’s geen hard copy documenten zijn omdat documenten van en over cliënten zoveel mogelijk digitaal worden bewaard. Verder schrijft hij onder meer: 
        
          “Wel kan ik aangeven dat wij er uiteraard geen enkel belang bij hebben om foto-albums van cliënten onder ons te houden en de doos met albums dan ook samen met de andere zaken hebben overhandigd aan mevr. [appellante] en haar partner op de bewuste middag tegen het einde van de werkdag. lk weet nog dat zij bij die bewuste doos vroeg of wij de inhoud konden overpakken in een andere doos of plastic zak omdat de ‘bananendoos’ niet erg stevig was, hetgeen ik niet heb ingewilligd vanwege de uiterst onaangename toon van communicatie die mevr. [appellante] al sinds het begin van ons bewind tegen ons heeft gebezigd.” 
        
      
      
    
    
      9.5
      
        [appellante] heeft in hoger beroep, zoals gezegd, geen gebruik gemaakt van de haar geboden mogelijkheid van contra-enquête. Ook overigens heeft [appellante] geen aanvullend tegenbewijs geleverd.
      
      
        
          Bewijswaardering
        
      
    
    
      9.6
      Over de vraag of [geïntimeerde] erin is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren overweegt het hof het volgende. De enige getuigen die zijn gehoord zijn [geïntimeerde] zelf, voor wier verklaring als partijgetuige de beperking van artikel 164 lid 2 Rv geldt, en voormalig bewindvoerder [bewindvoerder] . De verklaring van getuige [bewindvoerder] acht het hof van cruciaal belang aangezien hij degene is geweest bij wie [appellante] op 4 maart 2016 de resterende, onverdeeld gebleven, spullen van haar moeder heeft opgehaald. Uit zijn hiervoor in rechtsoverweging 9.4 aangehaalde e-mail van 9 mei 2017 blijkt wel dat de verstandhouding tussen [appellante] en hemzelf niet optimaal was maar dat is op zichzelf nog geen reden om aan te nemen dat hij in zijn getuigenverklaring de objectiviteit uit het oog zou hebben verloren. Uit deze getuigenverklaring blijkt dat alle resterende spullen door hem zijn gefotografeerd, dat alle spullen door [appellante] zijn meegenomen en dat alle foto’s van meegenomen spullen door haar zijn geparafeerd. Dat betreft blijkens deze verklaring ook ‘de doos met fotoalbums en dergelijke’. Hoe die doos er precies uitzag wist de getuige niet meer, maar in zijn e-mail van 9 mei 2017 duidt hij deze aan als bananendoos. De verklaring van getuige [bewindvoerder] wordt op relevante onderdelen ondersteund door de verklaring van [geïntimeerde] als partijgetuige, met name waar het gaat om de aanwezigheid van de bananendoos met fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft bij de bewindvoerder, de werkwijze van de bewindvoerder voor de afgifte van de resterende spullen (foto’s met parafen) en het ontbreken van de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft bij de verdeling van de laatste spullen bij de notaris. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] met deze getuigenverklaringen de door haar overgelegde producties die deze verklaringen verder ondersteunen het gevraagde bewijs heeft geleverd.
      
      
      
    
    
      9.7
      Hetgeen [appellante] als tegenbewijs heeft aangedragen, weegt hier niet tegenop. De schriftelijke verklaring van de oom van 9 oktober 2017 heeft alleen betrekking op de ontruiming van de ouderlijke woning in 2015 en doet geen afbreuk aan het geleverde bewijs. Voor zover de schriftelijke verklaring van de partner van [appellante] daarop betrekking heeft geldt hetzelfde. Voor zover die verklaring betrekking heeft op de afgifte van de spullen door de bewindvoerder op 4 maart 2016 acht het hof deze onvoldoende overtuigend. De mogelijkheid om deze verklaring aan de orde te stellen bij het op 5 oktober 2020 bepaalde getuigenverhoor, waarvoor de partner van [appellante] als getuige was aangezegd, is door [appellante] niet benut. Het NFO-rapport van 18 september 2017 dat [appellante] in eerste aanleg heeft overgelegd, ten slotte, kan haar evenmin baten. [geïntimeerde] heeft de inhoud en relevantie van dit rapport in eerste aanleg gedetailleerd en gemotiveerd bestreden. [appellante] heeft deze kritiek in eerste aanleg en in hoger beroep naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate zelf weerlegd dan wel doen weerleggen door, bijvoorbeeld, een nadere toelichting van de kant van de opsteller van het NFO-rapport. Wat daar verder ook van zij, ook indien zou komen vast te staan dat er met de door het NFO onderzochte parafen iets aan de hand is, wil dat nog niet zeggen dat [appellante] niet heeft gehandeld of heeft kunnen handelen op de wijze als is opgenomen in de bewijsopdracht. De overige producties die [appellante] in eerste aanleg in het geding heeft gebracht bieden geen voldoende tegenbewijs.
      
    
    
      9.8
      Een en ander brengt het hof met betrekking tot de vraag of [geïntimeerde] in het bewijs is geslaagd tot dezelfde conclusie als de kantonrechter in het eindvonnis van 31 mei 2018, namelijk dat dit het geval is. Daarmee staat vast dat [appellante] de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft op 4 maart 2016 heeft meegenomen.
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      9.9
      In het tussenarrest van 21 april 2020 heeft het hof in rechtsoverweging 6.9 onder meer overwogen dat het, wanneer dat komt vast te staan, aan [appellante] is om uit te leggen wat er daarna mee is gebeurd en dat het er zonder een dergelijke toelichting in dat geval voor gehouden worden dat [appellante] er nog steeds over beschikt en dus ook in staat is deze voor verdeling bij de notaris in te leveren. Het hof stelt vast dat deze situatie zich voordoet, zodat ook het hof de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft toewijsbaar oordeelt. Dit geldt ook voor de dwangsom zoals door de kantonrechter is opgelegd nu deze onder de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is te achten. Dat geldt ook voor de compensatie van kosten in eerste aanleg. 
      
    
    
      9.10
      De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd zullen worden en dat de daartegen gerichte grieven, die geen afzonderlijke bespreking behoeven, worden verworpen. Gelet op de familierelatie tussen partijen zal het hof de kosten van het hoger beroep tussen hen compenseren.
      
    
  
  
    
      10De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussenvonnis van 4 mei 2017 en het eindvonnis van 31 mei 2018, waarvan beroep;
    
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.E. Smorenburg en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2020.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer