ECLI:NL:GHSHE:2016:1425, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2016, 200.136.212_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Aanneming van werk (geen aanbesteding); inhoud overeenkomst.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.136.212/01
    
    
    
      
        arrest van 12 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        de Provincie Noord-Brabant,
      zetelend te 's-Hertogenbosch,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als de Provincie,
      advocaat: mr. G.J.S. Bouwens te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V., 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 september 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 24 mei 2012 en 26 juni 2013, door de rechtbank (Oost-Brabant, zittingsplaats) 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de Provincie als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/240387/HAZA 11-1718)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het vonnis van 21 maart 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven (met als productie het procesbesluit van de Provincie);
      
      
        de memorie van antwoord in het principaal appel en memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel appel;
      
      
        de akte van [geïntimeerde] ;
      
      
        de antwoordakte van de Provincie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          a) Door de Provincie en de gemeente 's-Hertogenbosch is vanaf 2004 samengewerkt bij de ontwikkeling en realisatie van een museumcluster in het centrum van 's-Hertogenbosch, waarin opgenomen gebouwen ten behoeve van het Noord-Brabants museum en het Stedelijk Museum 's-Hertogenbosch.
        
        
          b) In verband hiermee heeft de Provincie Geofox- [vestigingsplaats 3] BV (hierna: Geofox) gevraagd een aannemer te zoeken in verband met ontgravingswerkzaamheden.
        
        
          c) De heer [vertegenwoordiger Geofox] van Geofox heeft op 12 november 2009 een e-mail (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) gezonden aan de heer [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] van [geïntimeerde] met als onderwerp "Aanvraag museumkwartier te Den Bosch". In de e-mail wordt [vertegenwoordiger Geofox] aangeduid als projectleider bodemsanering van Geofox, gevestigd te [vestigingsplaats 2] .In de e-mail is onder meer het volgende opgenomen:"Graag zouden wij u willen uitnodigen om voor de locatie Museumkwartier te               's-Hertogenbosch een offerte op te stellen voor de volgende werkzaamheden:1. Het ter beschikking stellen van een aantal containers ten behoeve van opslag van (verontreinigde) grond gedurende de periode van januari 2010 t/m juni 2010;2. Het transporteren van deze containers op afroep met (verontreinigde) grond naar een door u in te richten en ter beschikking te stellen tijdelijke opslaglocatie; 3. Nadat alle grond is vrijgekomen dient deze middels zeving te worden ontdaan van de puinfractie (vermoedelijk 30% puin);4. Hierdoor ontstaan 2 stromen, te weten:	a. Puinfractie;	b. Grond (mogelijk verontreinigd).Voor deze 2 stromen dient afzet te worden gezocht bij een erkende verwerker dan wel binnen een nuttige toepassing.In uw aanbieding wordt gevraagd 2 varianten op te nemen zoals deze navolgend zijn beschreven in de variantenomschrijving.( )De volgende documenten worden in onderhavige e-mail toegevoegd:- Locatiegegevens en variantenomschrijving;- Verkennend bodemonderzoek d.d. 8 maart 2006.Morgenochtend wordt nog een onderzoek per e-mail verstrekt."In het verkennend bodemonderzoek d.d. 8 maart 2006 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie) wordt met betrekking tot de locatie waar wordt ontgraven onderscheid gemaakt tussen twee delen, de museumtuin en het parkeerterrein Beurdsestraat. In de conclusies wordt onder meer opgemerkt:"Hergebruiksmogelijkheden vrijkomende grondOm inzicht in de hergebruiksmogelijkheden van het bodemmateriaal te krijgen, zijn de analyseresultaten van de bodem indicatief getoetst aan samenstellingswaarden uit het Bouwstoffenbesluit (Bsb). Wij merken op dat dit onderzoek niet is uitgevoerd om de bewijslast van het bodemmateriaal te verkrijgen in het kader van het Bouwstoffenbesluit.( )De laag ophooggrond uit de deellocatie Museumtuin tussen 0,5 en 4,0 m / mv,) betreft vermoedelijk "niet toepasbare grond". De ophooggrond van de deellocatie parkeerterrein Beurdsestraat tussen 0,5 en 3,0 en – mv. betreft vermoedelijk "categorie 1- of 2-grond". Een partijkeuring conform het Bouwstoffenbesluit kan voor beide deellocaties pas definitief uitsluitsel geven over de hergebruikmogelijkheden."Het nagezonden onderzoek betreft het rapport "Actualiserend onderzoek Noord-Brabants museum te 's-Hertogenbosch" d.d. 14 mei 2008 (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie).Met betrekking tot de locatie museumtuin wordt in de conclusies van het rapport onder meer opgemerkt (pagina 18):"Bij ontgraving in het kader van de nieuwbouw dient rekening gehouden te worden met een aanzienlijke hoeveelheid (circa 7000 m³) grond die niet hergebruikt kan worden en mogelijk gereinigd dan wel gestort moet worden. ( )Wij adviseren echter om de grond in par[t]ijen te ontgraven (per 200 m³). Deze partijen kunnen separaat onderzocht worden conform het Bouwstoffenbesluit en op basis van deze resultaten kan de grond hergebruikt worden of naar een erkend verwerker worden gebracht. ( )".Ter zake van het parkeerterrein wordt onder meer opgemerkt in deze conclusies:"Zowel tijdens het verkennend als het actualiserend onderzoek zijn zowel in de bovengrond als in de ondergrond gehalten aan koper gemeten tot boven de interventiewaarde. ( )Geadviseerd wordt om in overleg met de initiatiefnemer en bevoegd gezag (gemeente    's-Hertogenbosch) de nut en noodzaak van een nader onderzoek te bespreken. Ter plaatse van de deelgebieden adviseren wij eveneens om de grond in par[t]ijen te ontgraven (per 200 m³). Deze partijen kunnen separaat onderzocht worden conform het Bouwstoffenbesluit en op basis van de deze resultaten kan de grond hergebruikt worden of naar een erkend verwerker worden gebracht."
        
        
          d) Bij e-mail van 16 november 2009 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [vertegenwoordiger Geofox] aan [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] gemeld dat alleen variant 1 opgenomen hoeft te worden in de prijsaanbieding.In variant 1 (een stroomdiagram) wordt een onderscheid gemaakt tussen bij de ontgraving vrijkomend puin (naar schatting 30%) en vrijkomende grond (naar schatting 70%), en zijn onder meer de volgende stappen opgenomen:"– Tijdelijk opslag depot: zeven van de grond 	  – Keuren vrijkomende grond	     Uitgangspunt 70% 	     NB: geen scheiding (schoon/verontreinigd) mogelijk	 – Afzetten naar erkend verwerker/nuttige toepassing vrijkomende grond"
        
        
          e) Nadat telefonisch overleg had plaatsgehad tussen Geofox en [geïntimeerde] , heeft [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] bij e-mail van 18 november 2009 (verzonden 12:27 uur) (bijlage 1 bij productie 21 bij akte wijziging eis van [geïntimeerde] d.d. 24 mei 2012) aan [vertegenwoordiger Geofox] onder meer meegedeeld:"Naar aanleiding van het telefonisch onderhoud hedenmiddag doen wij u hierbij prijsopgave ten behoeve van het project Museumkwartier te 's-Hertogenbosch.De werkzaamheden omvatten:- Beschikbaar stellen van containers;- Transporteren van containers met grond (ca. 2500 m³) vanaf Museumkwartier naar een tussendepot;- Het opslaan in depot van de gestorte grond gedurende 6 maanden- Het zeven van de grond.Voornoemde werkzaamheden kunnen wij u aanbieden voor een bedrag van Euro 13,45 per ton ( )."
        
        
          f) Bij e-mail van diezelfde dag, verzonden om 17:33 uur (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg), heeft [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] opnieuw de hiervoor genoemde offerte aan [vertegenwoordiger Geofox] gezonden, maar met wijziging van de prijs naar € 25,45 per ton en onder toevoeging van de volgende tekst:"- Vrijgekomen reststromen afzetten als hergebruiksmateriaal in het kader van het Besluit Bodemkwaliteit. ( )Ontdoener blijft eigenaar van de reststromen tot na acceptatie op hergebruikslocatie."
        
        
          g) Bij brief van 3 december 2009 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] aan Geofox een offerte, genummerd G-2341, doen toekomen met dezelfde inhoud als de e-mail van 17:33 uur. Aan de tekst is toegevoegd dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing zijn.
        
        
          h) [geïntimeerde] is op 22 januari 2010 gestart met de werkzaamheden.
        
        
          i) Op donderdag 28 januari 2010 heeft [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] , projectmanager Noord-Brabants museum, provincie Noord-Brabant, directie SCO, per e-mail (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan [vertegenwoordiger geïntimeerde 2] (die optrad voor [geïntimeerde] ) meegedeeld:"Hierbij bevestig ik dat wij de schriftelijke opdracht voor de saneringswerkzaamheden overeenkomstig de inschrijving d.d. 03.12.2009 zullen opdragen aan [geïntimeerde] bv voor de in de offerte gestelde bedragen. In verband met het ontbreken van een mailadres kan ik dit niet rechtstreeks berichten. De schriftelijke opdracht volgt volgende week."
        
        
          j) Bij brief van 10 mei 2010, kenmerk 1684182, (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] voornoemd namens Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld:"Onder leiding van Geofox- [vestigingsplaats 3] heeft eind december 2009 de aanbesteding van de bodemsaneringswerkzaamheden plaatsgevonden. Op grond van uw inschrijving d.d. 03.12.2009 met kenmerk G-2341 verstrekken wij u hierbij de opdracht voor het uitvoeren van de omschreven saneringswerkzaamheden.De prijs voor het aannemen in containers, afvoeren, opslaan in depot, zeven, het afzetten van vrijkomende reststromen, e.d. bedraagt € 25,45 per ton, exclusief BTW. De prijs voor het aannemen, afvoeren, e.d. van schone grond en puin bedraagt € 11,25 per ton, exclusief BTW. Uw werkzaamheden zullen begeleid worden door Geofox- [vestigingsplaats 3] . Met hen zult u tijdig de kwaliteit en de hoeveelheid van het vrijkomend materiaal vastleggen. De werkzaamheden zijn inmiddels aangevangen en zullen omstreeks eind juni 2010 gereed zijn. Na uitvoering kunt u de kosten bij ons in rekening brengen.Op deze opdrachtverlening, alsmede op alle daaruit voortvloeiende (rechts)handelingen, zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden voor Diensten Provincie Noord-Brabant  ( ). Deze voorwaarden prevaleren boven uw algemene voorwaarden."
        
        
          k) Nadat in juni 2010 alle grond was afgevoerd en in depot gezet bij de Grond- en reststoffenbank Zuid-Nederland BV, is de grond in juli 2010 gezeefd, en vervolgens gekeurd door Geofox die daarvan een rapport heeft uitgebracht (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg). In het rapport wordt in de inleiding onder meer opgemerkt:"De aanleiding tot het onderzoek is de wens van de opdrachtgever [hof: de Provincie] de partij grond elders her te gebruiken dan wel af te voeren naar een erkend verwerker."Het rapport bevat de volgende conclusie:"De onderzochte grond is hiermee als niet toepasbare grond te kwalificeren conform het Besluit en Regeling bodemkwaliteit bij toepassing op landbodem. Het gebruik van de grond onder oppervlaktewater is eveneens niet toepasbaar. De grond moet worden afgezet bij een erkend be-/verwerker."
        
        
          l) Bij brief van 27 september 2010 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] aan Geofox onder meer meegedeeld:"De door u uitgevoerde depotbemonstering met rapportnummer 20092382/RCRA d.d. september 2010 heeft als conclusie dat grond niet toegepast kan worden als hergebruikersmateriaal in het kader van het Besluit Bodemkwaliteit. Dit was een van de uitgangspunten van onze initiële tariefstelling.Derhalve doen wij u de volgende meerwerkopgave:Afzet inclusief transportkosten van de ernstig verontreinigde grond kunnen wij u aanbieden voor een meerprijs van € 27,60 per ton.Tevens wijzen wij u erop dat depotgebruik zoals omschreven in onze offerte G-2341 d.d. 3 december 2009 reeds langer dan 6 maanden heeft plaatsgevonden.Dit resulteert in meerwerk van € 1,50 per ton per maand, af te rekenen per hele maanden met als ingangsdatum 1 augustus 2010. ( )"
        
        
          m) Bij brief van 4 november 2010 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Geofox aan [geïntimeerde] meegedeeld dat de Provincie van mening is dat op basis van de gemaakte afspraken geen sprake is van meerwerk en meerkosten. In de brief wordt onder meer opgemerkt: "Punt 4 van de uitnodiging en de opdracht zijn eenduidig, de behandeling van de grond en de afzet van de reststromen zijn onderdeel van de overeenkomst en zijn voor uw rekening. De kwaliteit van de te verwerken grond komt overeen met de resultaten uit de onderzoeken van ARCADIS, de verwerking van de grond en de afzet van de deelstromen is onderdeel van de opdracht en zijn voor uw rekening."
        
        
          n) Bij brief van 3 mei 2011 (productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] aan de Provincie meegedeeld dat [geïntimeerde] er niet mee akkoord gaat dat de Provincie een meerwerkclaim van [geïntimeerde] niet accepteert.
        
        
          o) De Provincie heeft op deze brief geantwoord bij brief van 30 mei 2011 (productie 13 bij dagvaarding in eerste aanleg). In deze brief wordt onder andere opgemerkt:" [geïntimeerde] BV geeft een op 3 december 2009 gedateerde offerte af.In die offerte wordt ten onrechte opgenomen: "afzetten als hergebruiksmaterialen in het kader van het Besluit Bodemkwaliteit". Dit ten onrechte omdat de genoemde heer [vertegenwoordiger Geofox] van Geofox [vestigingsplaats 3] BV in de e-mail van 16 november 2009 refereert aan de bijgevoegde variant 1, waarin onder andere is opgenomen: "afzetten naar erkend verwerker".Voorts blijkt uit alles ( ) dat de onderzochte grond steeds als "niet toepasbare grond" moet worden gekwalificeerd en [geïntimeerde] dus niet eens een prijs kon afgeven voor hergebruiksmaterialen omdat dat immers steeds sprake was en is van de grond die als niet toepasbaar moet worden gekwalificeerd, conform het Besluit en Regeling Bodemkwaliteit."
        
        
          p) De Provincie heeft eind 2011 opdracht gegeven aan [Recycling] Recycling BV (hierna: [Recycling] ) de grond af te voeren en te verwerken. [Recycling] heeft de Provincie daarvoor € 85.191,31 inclusief btw (factuur d.d. 11 februari 2012, productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie) in rekening gebracht en voorts voor zand voor ophoging € 8.795,93 inclusief btw (factuur 5 mei 2012, productie 5 bij akte wijziging eis d.d. 24 mei 2012 van de Provincie).
        
        
          q) [geïntimeerde] heeft de Provincie voor haar werkzaamheden een factuur gezonden gedateerd 25 juli 2011 (productie 14 bij dagvaarding in eerste aanleg). De factuur had betrekking op zeven van de grond, afzetkosten puinfractie na zeving, en depotkosten augustus 2010 tot en met juli 2011, in totaal voor een bedrag van € 100.920,35 inclusief btw. In de factuur wordt verwezen naar projectnummer G-2341 en referentie 16841482 d.d. 10 mei 2010 van de Provincie.In de begeleidende brief bij de factuur wordt door [geïntimeerde] opgemerkt dat in de te entameren procedure nog aanspraak zal worden gemaakt op kosten voor afzet van de vervuilde grond en depotkosten na juli 2011. Voorts wordt in de brief opgemerkt:"Gelet op de weigering van de provincie om de door ons gevraagde meerwerkopdracht te verstrekken en mede gelet op de betwisting van de provincie dat de in depot staande gronden van het betreffende werk in het Museumkwartier afkomstig zijn, zijn wij genoodzaakt de vervuilde grond in depot te houden." 
        
        
          r) [geïntimeerde] heeft op 24 januari respectievelijk 28 april 2012 facturen (productie 19 en 20 bij akte wijziging eis van [geïntimeerde] ) gestuurd naar de Provincie in verband met depotkosten over respectievelijk augustus tot en met december 2011 (tot een bedrag van € 34.422,12 inclusief btw) respectievelijk januari 2012 tot en met mei 2012 (tot een bedrag van in € 17.554,25 inclusief btw).
        
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie na vermeerdering van eis veroordeling van de Provincie gevorderd tot betaling van bedragen van € 100.920,25, € 34.422,12 en € 17.754,25 (totaal € 153.096,62), steeds vermeerderd met wettelijke handelsrente; in hoger beroep handhaaft [geïntimeerde] deze vordering. In reconventie heeft de Provincie, na vermeerdering en vermindering van eis, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 53.916,88 gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente; in hoger beroep handhaaft de Provincie deze vordering. 
          De wederzijdse vorderingen van partijen vloeien voort uit hun uiteenlopende interpretatie van de tussen hen gesloten overeenkomst.
        
      
      
        3.2.2.
        In het tussenvonnis van 21 maart 2012 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
      
      
        3.2.3.
        
          Bij in het proces-verbaal van de comparitie opgenomen mondeling tussenvonnis van 24 mei 2012 heeft de rechtbank [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat namens of door de Provincie is meegedeeld dat [geïntimeerde] een offerte mocht uitbrengen ervan uitgaande dat de af te voeren grond geschikt was voor hergebruik.
          Beide partijen hebben vervolgens getuigen doen horen, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
        
      
      
        3.2.4.
        
          In het eindvonnis van 26 juni 2013 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Provincie haar stelling dat sprake is geweest van een aanbesteding onvoldoende had onderbouwd. Ten aanzien van de primaire stelling van [geïntimeerde] dat uitdrukkelijk is besproken dat zij een offerte mocht uitbrengen gebaseerd op hergebruik van de af te voeren grond heeft de rechtbank [geïntimeerde] niet geslaagd geacht in de bewijslevering.De rechtbank heeft vervolgens de stelling van [geïntimeerde] onderzocht dat de offerte aan de Provincie afweek van de uitvraag, in die zin dat de offerte nadrukkelijk was gebaseerd op hergebruik van de grond, en dat de opdracht conform offerte is verleend. Volgens de rechtbank was de offerte van [geïntimeerde] duidelijk; ook [vertegenwoordiger Geofox] had blijkens zijn getuigenverklaring begrepen dat [geïntimeerde] offreerde op basis van hergebruik, en deze offerte is door de provincie geaccepteerd. [geïntimeerde] mocht er volgens de rechtbank dan ook van uitgaan dat de opdracht inderdaad conform haar offerte – en dus op basis van hergebruik – werd verleend. De rechtbank heeft vervolgens op grond van de getuigenverklaringen en de overgelegde stukken geoordeeld dat [geïntimeerde] er terecht op heeft vertrouwd dat de verwerking van verontreinigde grond niet in de overeenkomst was begrepen. Voorts heeft de rechtbank het verweer van de Provincie verworpen dat zij de kosten van het in depot houden van de grond niet aan [geïntimeerde] verschuldigd is omdat zij geen opdracht tot meerwerk heeft gegeven.
          Op grond daarvan heeft de rechtbank in conventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vordering van de Provincie afgewezen.
        
        
      
    
    
      3.3
      De Provincie heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd, en heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen eindvonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vordering en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] . Daarnaast vordert de Provincie in hoger beroep terugbetaling van een deel van hetgeen zij op basis van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. heeft in voorwaardelijk incidenteel appel vier grieven aangevoerd tegen het eindvonnis en het tussenvonnis van 24 mei 2012, onder de voorwaarde dat een of meer van de door de Provincie geformuleerde grieven moet leiden tot vernietiging van het eindvonnis.Beide partijen hebben elkaars grieven weersproken. 
    
    
      3.4
      
        Grief 1 in principaal appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet alle (volgens de Provincie) relevante feiten heeft opgenomen in de feitenvaststelling. De grief faalt, omdat het enkele feit dat appellante het wenselijk acht dat een bepaald feit wordt opgenomen in de feitenopsomming niet betekent dat de rechter ook gehouden is dat te doen. Daar komt bij dat het hof de feiten opnieuw heeft vastgesteld.
    
    
      3.5
      
        Grief 2 in principaal appel keert zich tegen de vaststelling van de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 in het eindvonnis dat aan [geïntimeerde] separaat nog een actualiserend bodemonderzoek uit 2008 is toegezonden met als conclusie dat er waarschijnlijk sprake is van ernstige bodemverontreiniging. De Provincie stelt dat het actualiserende onderzoek de verontreiniging zou hebben bevestigd.Het hof heeft hiervoor de conclusies van het actualiserende bodemonderzoek weergegeven, en gaat daarvan in het navolgende uit, zodat de grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.
    
    
      3.6
      
        Grief 3 in principaal appel keert zich tegen de vaststelling van de rechtbank in rechtsoverweging 4.1 in het eindvonnis dat het geschil tussen partijen zich toespitst op de vraag of in de tussen partijen gesloten overeenkomst het verwerken van de grond was begrepen of niet.Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in deze rechtsoverweging niet anders gedaan dan het zeer kort weergeven van het geschil tussen partijen. Een oordeel daarover wordt niet gegeven. Volgens de Provincie is de crux van het verhaal wie verantwoordelijk is voor de kosten van het afzetten van de grond en van het aanbieden aan een erkend verwerker. Uit de samenvatting van de rechtbank vloeit voort dat het geschil (onder meer) op die kosten van het verwerken betrekking heeft. De vraag wie de kosten van verwerking moet dragen is afhankelijk van de vraag wat de overeenkomst tussen partijen inhield, en daarover lopen de standpunten van partijen uiteen. Het oordeel van de rechtbank is, aldus begrepen, niet onjuist zodat de grief faalt.Voor zover de Provincie in deze grief verder ingaat op de redenen waarom volgens de Provincie het verwerken (het afzetten van reststromen) was begrepen in de overeenkomst zal het hof dit behandelen bij de bespreking van grief 4 in principaal appel, in het verband van welke grief het hof de vraag beantwoordt wat de overeenkomst tussen partijen inhield.
    
    
      3.7
      
        Grief 4 in principaal appel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.14 in het eindvonnis, welke rechtsoverwegingen een gedeelte van de motivering bevatten die de rechtbank heeft gegeven voor haar oordeel in rechtsoverweging 4.16 dat [geïntimeerde] er terecht op heeft vertrouwd dat de verwerking van verontreinigde grond niet in de overeenkomst was begrepen.
    
    
      3.8
      In de toelichting op de grief merkt de Provincie in de eerste plaats op dat het onbegrijpelijk is dat de rechtbank eerst (in rechtsoverweging 4.10) oordeelt dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij met de Provincie zou zijn overeengekomen dat de door [geïntimeerde] geoffreerde prijs is gebaseerd op hergebruik, om vervolgens in de rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14 te oordelen dat de overeenkomst wel zou zijn gesloten op basis van hergebruik; daardoor is het vonnis volgens de Provincie innerlijk tegenstrijdig en onbegrijpelijk.
    
    
      3.9
      Het hof overweegt als volgt. In het in het proces-verbaal van 24 mei 2012 opgenomen vonnis heeft de rechtbank [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen dat namens of door de Provincie (aan [geïntimeerde] ) is meegedeeld dat [geïntimeerde] een offerte mocht uitbrengen ervan uitgaande dat de af te voeren grond geschikt was voor hergebruik. De rechtbank heeft [geïntimeerde] niet in dat bewijs geslaagd geacht; in het eindvonnis heeft de rechtbank dit in rechtsoverweging 4.10 nader toegelicht door te overwegen dat niet bewezen is dat [vertegenwoordiger Geofox] uitdrukkelijk heeft aangegeven dat [geïntimeerde] mocht offreren op basis van hergebruik. Vervolgens heeft de rechtbank kennelijk onderzocht – zoals zij ook diende te doen – of de door [geïntimeerde] aangevoerde interpretatie van de tussen partijen gesloten overeenkomst op andere gronden als juist moest worden aangemerkt. Ook als niet bewezen was dat [vertegenwoordiger Geofox] de door [geïntimeerde] gestelde mededeling had gedaan, stond daarmee immers nog niet vast dat de interpretatie van de overeenkomst die [geïntimeerde] verdedigde onjuist was; die kan ook op andere wijze uit de tekst van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval voortvloeien.Naar vaste jurisprudentie blijft immers beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in de door hen gesloten overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij geldt dat, ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen (zoals wanneer – zoals hier – het gaat om een overeenkomst tussen commerciële partijen), de overige omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht (o.m. recentelijk HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101).Het hof wijst er in dit verband nog op dat weliswaar [geïntimeerde] als eisende partij in conventie de door haar gegeven interpretatie van de overeenkomst dient te bewijzen, maar dat datzelfde geldt voor de Provincie voor zover zij in reconventie een vordering heeft ingediend.
    
    
      3.10
      Naar het hof begrijpt heeft de Provincie in hoger beroep haar stelling dat sprake is geweest van een aanbestedingsprocedure niet gehandhaafd. Overigens is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat uit de feiten en omstandigheden niet kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een aanbestedingsprocedure. 
    
    
      3.11
      Blijkens de e-mail van 12 november 2009 is door Geofox namens de Provincie aan [geïntimeerde] verzocht een offerte uit te brengen, waarbij werd gespecificeerd wat van [geïntimeerde] werd verlangd. [geïntimeerde] heeft vervolgens in haar eerste reactie (bij e-mail van 18 november 2009 's ochtends) een offerte gedaan waarin het onderdeel "afzet bij een erkende verwerker dan wel binnen een nuttige toepassing" niet was opgenomen. Dat is vanwege de Provincie ook zo begrepen, want Geofox heeft telefonisch verzocht de offerte op dit punt aan te passen. Daarop heeft [geïntimeerde] op diezelfde dag een nieuwe offerte gedaan. Uit die nieuwe offerte kan naar het oordeel van het hof, als slechts naar de tekst ervan wordt gekeken, niet anders worden afgeleid dan dat deze alleen betrekking had op afzetten van reststromen als hergebruikmateriaal. [vertegenwoordiger Geofox] , die de beide offertes van [geïntimeerde] voor de Provincie heeft ontvangen, heeft als getuige verklaard dat hij bij de eerste offerte heeft geconstateerd dat die afweek van de aanvraag omdat daarin het verwerken van de grond niet was opgenomen. Toen is volgens hem gesproken over de risico's en heeft [vertegenwoordiger Geofox] volgens hem [geïntimeerde] erop gewezen dat het risico bij [geïntimeerde] zou liggen. Ook heeft [vertegenwoordiger Geofox] verklaard dat hij heeft gezien dat de tweede offerte een offerte op basis van hergebruik was, en dat dat paste binnen het schema zoals opgenomen in de uitvraag, zodat daarmee de offerte voldeed. Daarmee heeft [vertegenwoordiger Geofox] – die voor de Provincie optrad – het aanbod van [geïntimeerde] begrepen als een aanbod waarin slechts hergebruik van de grond werd geoffreerd, en niet ook verwerking daarvan.[projectmanager Noord-Brabantsmuseum] heeft vervolgens in zijn e-mail van 28 januari 2010 de offerte van [geïntimeerde] aanvaard "overeenkomstig de inschrijving d.d. 03.12.2009". [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] heeft als getuige verklaard dat hij, toen werd besloten het werk aan [geïntimeerde] te gunnen, de offertes niet bekeken heeft omdat hij daarvoor zijn adviseurs had (het hof begrijpt: [vertegenwoordiger Geofox] van Geofox). [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] heeft ook verklaard dat hij toen hij de offerte van [geïntimeerde] aanvaardde niet wist welke inhoud deze offerte had. [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] heeft daarnaast verklaard dat dat alleen een offerte overeenkomstig de uitvraag kon zijn. Die veronderstelling van [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] was mogelijk juist als sprake was geweest van een aanbesteding, want in dat geval dient de offerte aan te sluiten bij de omschrijving van het aan te besteden werk. Nu van een aanbesteding geen sprake was, gold deze door [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] getrokken conclusie in ieder geval niet. heeft ook nog verklaard dat [vertegenwoordiger Geofox] niet bevoegd is te handelen namens de Provincie, en dat [vertegenwoordiger Geofox] niet mocht afwijken van zijn instructies. Dat neemt echter niet weg dat [geïntimeerde] er gezien de omstandigheden van het geval, en in het bijzonder gezien het feit dat de Provincie de voorbereiding van de te sluiten overeenkomst had uitbesteed aan Geofox, van mocht uitgaan dat de acceptatie van de offerte door [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] , nadat eerst de tweede offerte van [geïntimeerde] door [vertegenwoordiger Geofox] was geaccepteerd, impliceerde dat het in de offerte vervatte aanbod was aanvaard zoals dat door hem was omschreven, te weten op basis van hergebruik. Derhalve mocht – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – [geïntimeerde] er op vertrouwen dat verwerking van verontreinigde grond niet in de tussen [geïntimeerde] en de Provincie gesloten overeenkomst was begrepen. 
    
    
      3.12
      Het hof miskent hierbij niet dat het de aanvankelijke bedoeling was van de Provincie dat ook het afzetten van de grond door verwerking in de te sluiten overeenkomst zou worden opgenomen, zodat het risico dat de kosten daarvan hoog zouden uitvallen werd overgeheveld van de Provincie naar [geïntimeerde] . Dat wil echter niet zeggen dat dan ook daadwerkelijk een overeenkomst van die inhoud is gesloten. Voorts geldt dat, ook als ervan wordt uitgegaan dat [vertegenwoordiger Geofox] aan ( [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] van) [geïntimeerde] op 18 november 2009 heeft voorgehouden dat als de bewuste grond niet voor hergebruik geschikt was, dit voor rekening en risico van [geïntimeerde] zou komen, en dat [vertegenwoordiger Geofox] en [vertegenwoordiger geïntimeerde 1] op 18 november ook over die risico's hebben gesproken, zulks niet wegneemt dat in de offerte van [geïntimeerde] die na dat gesprek is binnengekomen uitdrukkelijk een aanbod is gedaan waarin slechts hergebruik is geoffreerd, welk aanbod ook zo is begrepen door [vertegenwoordiger Geofox] . Op grond daarvan is niet onaannemelijk dat [geïntimeerde] die opmerking van [vertegenwoordiger Geofox] over het risico wel degelijk heeft begrepen, maar dat risico niet op zich heeft willen nemen. Tot een dergelijke overname was [geïntimeerde] ook niet verplicht.Zoals het de bedoeling van de Provincie was dat iedere vorm van verwerking voor rekening en risico van [geïntimeerde] zou komen, zo was het de bedoeling van [geïntimeerde] (zoals blijkt uit de memorie van antwoord) dat hij het risico van kostbare verwerking anders dan door hergebruik niet wenste te accepteren. De bedoelingen die partijen daarbij hebben zijn in dat verband echter niet doorslaggevend, het gaat er immers om welke zin partijen over en weer aan de overeenkomst mochten toekennen. 
    
    
      3.13
      De omstandigheden die de Provincie nog noemt in grief 3 leiden er niet toe dat [geïntimeerde] gehouden was aan de hiervoor genoemde bedoeling van de Provincie.De Provincie heeft bij e-mail van 28 januari 2010 bevestigd dat de opdracht conform de inschrijving van 3 december 2009 zou worden verleend aan [geïntimeerde] , hetgeen vervolgens bij brief van 10 mei 2010 ook daadwerkelijk is gebeurd. Volgens de Provincie volgt daaruit dat de overeenkomst eerst tot stand is gekomen door deze brief van 10 mei 2010.Het hof deelt dat standpunt niet. [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg erkend dat het wel zo moest zijn dat hij vóór 22 januari 2010 opdracht heeft gegeven, terwijl [projectmanager Noord-Brabantsmuseum] vervolgens in de e-mail van 28 januari 2010 verklaart dat opdracht zal worden gegeven. Vervolgens is [geïntimeerde] daadwerkelijk in januari 2010 met de werkzaamheden begonnen. Ten slotte wordt ook in de brief van 10 mei 2010 verwezen naar de inschrijving van [geïntimeerde] van 3 december 2009 met kenmerk G-2341 als basis van de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. Gelet op deze samenhangende omstandigheden moet de stelling van de Provincie dat eerst door de brief van 10 mei 2010 de overeenkomst tot stand is gekomen, en wel conform de bedoelingen van de Provincie, worden verworpen.Ook de rapporten van Arcadis en Geofox maken dat niet anders. [geïntimeerde] heeft immers juist het uit die rapporten blijken risico van (vergaande) verontreiniging niet op zich willen nemen.De grief faalt.
    
    
      3.14
      
        Grief 5 in principaal appel keert zich tegen rechtsoverwegingen 4.14, 4.14.1, 4.14.2 en 4.15 in het eindvonnis van de rechtbank.
    
    
      3.15
      De grief behoeft geen behandeling, omdat de rechtbank deze overwegingen kennelijk als ondersteunende overwegingen, en dus ten overvloede, heeft opgenomen. De rechtbank heeft immers al in rechtsoverweging 4.13 geconcludeerd dat [geïntimeerde] ervan mocht uitgaan dat de opdracht conform haar offerte – en dus op basis van hergebruik – werd verleend.
    
    
      3.16
      
        Grief 6 in principaal appel richt zich tegen de conclusie van de rechtbank dat [geïntimeerde] er terecht op heeft vertrouwd dat verwerking van verontreinigde grond niet in de overeenkomst was begrepen. Deze grief wordt door de provincie niet nader uitgewerkt en bouwt kennelijk voort op de eerdere grieven. Nu die eerdere grieven falen faalt ook deze grief.
    
    
      3.17
      
        Grief 7 in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering in reconventie moet worden afgewezen.Ook deze grief faalt, omdat de vordering in reconventie het spiegelbeeld is van de vordering in conventie. Nu de vordering in conventie door de rechtbank terecht is toegewezen, kon de rechtbank de vordering in reconventie niet anders dan afwijzen, zoals de rechtbank ook heeft gedaan.
    
    
      3.18
      
        Grief 8 in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 4.19 in het eindvonnis, waarin de rechtbank heeft geoordeeld dat de Provincie de kosten van het in depot houden van de grond niet aan [geïntimeerde] verschuldigd is omdat geen opdracht is gegeven tot het meerwerk van het in depot houden. De Provincie wijst erop dat [geïntimeerde] de Provincie er voor het eerst bij brief van 27 september 2010 op heeft gewezen dat de overeengekomen 6 maanden van het depot waren verstreken zodat [geïntimeerde] niet tijdig heeft gewaarschuwd. De Provincie wijst in dit verband op de artikelen 7:753 en 7:755 BW.
    
    
      3.19
      De grief faalt. Zoals ook door [geïntimeerde] terecht is opgemerkt bevat artikel 7:755 BW een uitzondering op de verplichting die de aannemer heeft tot het tijdig wijzen op de noodzaak van een prijsverhoging, en wel voor het geval de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Die uitzondering doet zich hiervoor. Voor de Provincie moest immers duidelijk zijn dat de in het depot opgeslagen grond in dat depot opgeslagen moest blijven totdat de Provincie uitsluitsel had verschaft over wat er met de grond diende te gebeuren.De grief faalt.
    
    
      3.20
      
        Grief 9 in principaal appel keert zich slechts tegen de uiteindelijke veroordeling van de Provincie door de rechtbank tot betaling van de gevorderde bedragen aan [geïntimeerde] , zonder daaraan een argument te verbinden, zodat ook deze grief faalt.
    
    
      3.21
      
        Grief 10 in principaal appel keert zich tegen de kostenbeslissing. Deze kostenbeslissing vloeit voort uit de eerdere beslissingen van de rechtbank. Nu de grieven tegen die eerdere beslissingen falen, faalt ook deze grief.
    
    
      3.22
      De Provincie heeft aan het slot van de memorie van grieven nog een bewijsaanbod gedaan. De onderwerpen die daarin te bewijzen worden aangeboden zijn reeds besproken in rechtsoverweging 3.11 en  3.12 van dit arrest, in welke rechtsoverwegingen ook veronderstellenderwijs is uitgegaan van de juistheid van de stellingen van de Provincie. Uit die rechtsoverwegingen blijkt dat dat niet zou leiden tot een ander oordeel dan het hof hiervoor heeft gegeven. Het hof gaat dan ook aan het bewijsaanbod voorbij.
    
    
      3.23
      Nu alle grieven falen zal het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de Provincie in de kosten van het geding in principaal hoger beroep worden veroordeeld. Daarnaast zal de Provincie worden veroordeeld tot betaling van de gevorderde nakosten. Op vordering van [geïntimeerde] zal dit arrest voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.Het incidenteel appel
    
    
      3.24
      Het incidenteel appel is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer grieven van de Provincie leiden tot vernietiging van het door de Provincie bestreden eindvonnis.Nu deze voorwaarde niet is vervuld hoeft het incidentele appel niet besproken te worden. Ook is een kostenbeslissing in het incidenteel appel niet nodig.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen d.d. 24 mei 2012 en 26 juni 2013 van de rechtbank (Oost-Brabant, zittingsplaats) 's-Hertogenbosch;
      veroordeelt de Provincie Noord-Brabant in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 4.961,- voor verschotten en  € 3.263,- voor salaris advocaat, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf 19 april 2016, alsmede vermeerderd met de nakosten ad € 131,-, dit laatste bedrag te vermeerderen met € 68,- in verband in geval van betekening van dit arrest;
      verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.I.M.W. Bartelds en D.A.E.M. Hulskes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer