ECLI:NL:RBLEE:2008:BG7783, Rechtbank Leeuwarden, 19-12-2008, AWB 08/2727
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Toepassing van bestuursdwang in verband met het in strijd met artikel 14, eerste lid, van de Flora- en faunawet uitzetten van edelherten op Terschelling. Ontbreken van zicht op legalisatie. Achterwege laten van een begunstigingstermijn voor de overtreder.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 08/2727 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 december 2008 als bedoeld in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      [naam],
      wonende te Formerum (Terschelling),
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. S. Maakal, advocaat te Heerenveen,
    
    
    en 
    
    
      De Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV),
      verweerder,
      gemachtigde: mr. K. de Jonge, werkzaam bij het Ministerie van LNV.
    
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 9 december 2008 heeft de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de Minister) met toepassing van artikel 5:24, vijfde lid, en artikel 5:25 van de Awb juncto artikel 112 van de Flora- en faunawet ten aanzien van verzoeker bestuursdwang toegepast ter zake van het in strijd met artikel 14, eerste lid, van de Flora- en faunawet door verzoeker uitzetten van tien gefokte edelherten (Cervus elaphus) op Terschelling. De bestuursdwang bestaat uit het op kosten van verzoeker vangen, (tijdelijk) huisvesten en het (uiteindelijk) verwijderen van deze dieren van Terschelling. 
    
    
    Verzoeker heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoeker zich bij brief van 12 december 2008 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is ter zitting behandeld op 17 december 2008. Verzoeker is hierbij verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Op verzoek van verzoeker is onder verband van de belofte als deskundige gehoord [naam deskundige] van [naam adviesbureau] te [vestigingsplaats] (Terschelling). De Minister heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
      Motivering
      1.1	Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      1.2	Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoeker te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoeker een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de (uiteindelijke) hoogte van de kosten van de bestuursdwang onlosmakelijk is verbonden met de wijze waarop de bestuursdwang feitelijk wordt uitgeoefend en de tijd die hiermee gemoeid is. Verzoeker heeft er dus alle belang bij om op korte termijn een oordeel te verkrijgen over de rechtmatigheid van het ten aanzien van hem genomen bestuursdwangbesluit.
      1.3	Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak (het bezwaarschrift) wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het bestuursdwangbesluit van 9 december 2008 gegrond verklaard zal moeten worden.
    
    
    
      Beoordeling van het materiële geschil 
      2.1	Artikel 5:21 van de Awb bepaalt dat onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Het toepassen van bestuursdwang strekt er derhalve toe dat de feitelijke situatie in overeenstemming wordt gebracht met de rechtens behorende situatie.
      Artikel 5:22 van de Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
      Artikel 5:24, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een beslissing tot toepassing van bestuursdwang op schrift wordt gesteld en dat deze schriftelijke beslissing een beschikking is. Ingevolge artikel 5:24, tweede lid, van de Awb vermeldt de beschikking welk voorschrift is of wordt overtreden. Ingevolge artikel 5:24, derde lid, van de Awb dient de beschikking onder meer bekend gemaakt te worden aan de overtreder. Ingevolge artikel 5:24, vierde lid, van de Awb wordt in de beschikking een termijn gesteld waarbinnen de overtreder de tenuitvoerlegging van bestuursdwang kan voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Artikel 5:24, vijfde lid, van de Awb bepaalt dat geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.
      Artikel 5:25, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de overtreder de aan de toepassing van bestuursdwang verbonden kosten verschuldigd is, tenzij de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen. Ingevolge artikel 5:25, tweede lid, van de Awb vermeldt de beschikking dat de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder plaatsvindt.
      2.2	Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Flora- en faunawet -voor zover hier van belang- is het verboden dieren in de vrije natuur uit te zetten (uitzetverbod).
      Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Flora- en faunawet -voor zover hier van belang- kan van voormeld uitzetverbod ontheffing worden verleend.
      Artikel 112 van de Flora- en faunawet bepaalt dat de Minister bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang ter handhaving van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
      2.3	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat vast dat verzoeker, in strijd met artikel 14, eerste lid, van de Flora- en faunawet op 11 november 2008 tien gefokte edelherten heeft uitgezet op Terschelling. In dit verband verwijst de voorzieningenrechter naar het proces-verbaal van 3 december 2008 (nummer 2008124597-4) dat is opgemaakt van het verhoor van verzoeker door de politie. Hetgeen verzoeker ter zitting heeft verklaard, vormt naar het oordeel van de voorzieningenrechter een bevestiging van hetgeen hij tegenover de politie heeft verklaard.
      2.4	Ter zitting heeft verzoeker de vraag opgeworpen of hij wel als overtreder van het uitzetverbod aangemerkt kan worden. In dit verband heeft hij gewezen op het handboek "Bestuursrecht" van professor L. Damen e.a. (Boom Juridische Uitgevers, tweede druk), waarin opmerkingen zijn gemaakt over artikel 5.0.1, tweede lid, Vt (Vierde tranche van de Awb). In dit handboek is omtrent deze bepaling aangegeven dat degene die een ondergeschikte bijdrage aan een overtreding levert en dus "medeplichtig" is, niet als overtreder wordt aangemerkt. Verder is in het handboek aangegeven dat de uitlokker en degene die de overtreding doet plegen evenmin onder de definitie van overtreder vallen. Hun kan dus, anders dan in het strafrecht waar zij als daders worden aangemerkt, in principe geen sanctie worden opgelegd. De voorzieningenrechter verstaat het betoog van verzoeker aldus dat hij van opvatting is dat hij, gelet op zijn rol ten aanzien van het (uiteindelijk) uitzetten van de edelherten, niet als overtreder aangemerkt kan worden. Dit betoog faalt. Daargelaten dat verzoeker zich beroept op thans niet geldend recht en het besluit van 9 december 2008 er slechts op is gericht dat de feitelijke situatie in overeenstemming wordt gebracht met de rechtens behorende situatie en dus niet een punitief karakter heeft, blijkt uit voormeld proces-verbaal dat het verzoeker is geweest die het initiatief heeft genomen voor het uitzetten van edelherten op Terschelling. Het is ook verzoeker geweest die contact heeft gezocht met hertenfokkers. Verder geeft het proces-verbaal er blijk van dat het verzoeker is geweest die de aanschaf van de edelherten heeft gefinancierd. Voorts blijkt dat verzoeker een niet te verwaarlozen rol heeft gespeeld bij het ophalen van de edelherten, het vervoer van de herten naar Terschelling en het uitzetten van de herten op Terschelling. Derhalve kan niet gezegd worden dat verzoeker slechts een marginale rol heeft gespeeld in het gehele proces dat uiteindelijk heeft geleid tot het uitzetten van de edelherten op Terschelling. Dat, zoals ook blijkt uit het proces-verbaal, hij heeft samengewerkt met een ander, doet hier niet aan af. De Minister heeft verzoeker terecht aangemerkt als overtreder van het uitzetverbod.
      2.5	De Minister was en is dus, gelet op al het bovenstaande, bevoegd om ten aanzien van verzoeker bestuursdwang toe te passen. Dat verzoeker, zoals hij ter zitting heeft aangegeven, thans afstand doet van de hem in eigendom toebehorende edelherten, doet hier niet aan af.
      2.6	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      2.7	Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Minister voldoende aannemelijk gemaakt dat het met toepassing van artikel 75 van de Flora- en faunawet verlenen van een ontheffing van het uitzetverbod niet mogelijk is. In de nota "Jacht en wildbeheer" (TK 1992-1993, 22 980) is aangegeven dat als leefgebied voor edelherten slechts De Veluwe en De Oostvaardersplassen zijn aangewezen en dat buiten deze twee gebieden een "nulstand" wordt nagestreefd. De redenen hiervoor zijn gelegen in het voorkomen van overlast en schade aan de landbouw, alsmede in het belang van de verkeersveiligheid. De Minister heeft verder gewezen op de "Beleidslijn herintroducties van dieren" (TK 2007-2008, 31 200 XIV, nr. 215). Hierin is een aantal criteria en afwegingen opgenomen waarmee de Minister rekening houdt bij het verlenen van een ontheffing van het uitzetverbod. Ter zitting is uiteengezet dat een ontheffingsaanvraag van verzoeker, beoordeeld in het licht van deze criteria en afwegingen, zonder meer afgewezen zal worden. Zo is gewezen op het criterium ten aanzien van de noodzakelijke grootte van een groep dieren, teneinde een succesvolle (her)introductie te waarborgen. Duidelijk is geworden dat het door verzoeker uitgezette aantal van tien edelherten, bestaande uit een mannetje en negen vrouwtjes, ontoereikend is voor een succesvolle introductie van edelherten op Terschelling. Zonder zogenaamd "vers bloed" zullen zich, als gevolg van inteelt, ziekte en erfelijke afwijkingen kunnen voordoen. Ter zitting heeft [naam deskundige] dit standpunt met zoveel woorden onderschreven. Verder heeft de Minister ter zitting gewezen op het voorzorgsbeginsel. In verband hiermee zal de Minister niet overgaan tot het verlenen van een ontheffing voordat de ecologische effecten in kaart zijn gebracht. Zo kunnen de uit te zetten edelherten negatieve effecten op diersoorten hebben, door bijvoorbeeld concurrentie of genetische vervuiling. Deze aspecten moeten eerst worden onderzocht, aldus de Minister. Verder heeft de Minister er nog op gewezen dat het duingebied van Terschelling is aangewezen in het kader van de Vogelrichtlijn en in het kader van Habitatrichtlijn. Dit heeft onder meer tot gevolg dat wellicht een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet noodzakelijk is. Zelfs indien aangenomen zou moeten worden dat een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet mogelijk is, het nog maar de vraag is of een introductie van edelherten zich wel verhoudt tot de Natuurbeschermingswet. Ten slotte heeft de Minister er nog op gewezen dat de edelherten zijn uitgezet op een terrein dat eigendom is van Staatsbosbeheer en dat deze organisatie hiervoor geen toestemming heeft gegeven. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verzoeker geen concrete argumenten aangevoerd die kunnen afdoen aan voormelde uitgebreide en diverse argumenten op basis waarvan de Minister niet wenst mee te werken aan legalisering van het bestaan van edelherten op Terschelling. 
      2.8	De voorzieningenrechter oordeelt verder dat niet gebleken is van andere bijzondere omstandigheden, die tot het oordeel nopen dat de Minister in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten handhavend op te treden. Verzoeker heeft weliswaar gesteld dat de feitelijke uitoefening van de bestuursdwang per saldo negatieve milieueffecten heeft, maar hij heeft deze stelling niet onderbouwd met concrete, objectieve en verifieerbare gegevens.
      2.9	Verzoekers betoog dat de Minister van handhaving moet afzien omdat de Minister volgens verzoeker onlangs wel heeft ingestemd met het recentelijk uitzetten van een aantal reeën op Terschelling, faalt. Daargelaten dat een ree geen edelhert is, zodat reeds hierom geen sprake is van een vergelijkbaar geval, heeft verzoeker uit de omstandigheid dat de Minister heeft ingestemd met het uitzetten van reeën op Terschelling naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet mogen afleiden dat de Minister ook zal moeten instemmen met het uitzetten van edelherten op Terschelling.
      2.10	Met betrekking tot het achterwege laten van een begunstigingstermijn overweegt de voorzieningenrechter dat, gelet op het bepaalde in artikel 5:24, vijfde lid, van de Awb, slechts kan worden afgezien van het stellen van een dergelijke termijn waarbinnen de overtreder de tenuitvoerlegging van bestuursdwang kan voorkomen door zelf maatregelen te treffen, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat met name het vangen van de edelherten niet (eerst) aan verzoeker overgelaten kon en kan worden. Duidelijk is geworden dat het vangen van de edelherten de nodige deskundigheid vereist, deskundigheid die verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontbeert. Bovendien wordt het naar mate het langer duurt voordat de edelherten gevangen worden, steeds moeilijker om deze dieren uiteindelijk te vangen. Tegen deze achtergrond heeft de Minister in redelijkheid kunnen besluiten om het vangen van de edelherten direct zelf ter hand te nemen en dit niet eerst over te laten aan verzoeker. De Minister heeft onnodig tijdverlies willen voorkomen. De voorzieningenrechter kan zich hierin vinden, te meer nu verzoeker ook baat heeft bij het snel opsporen en vangen van de edelherten. Het met de nodige voortvarendheid opsporen en vangen van de edelherten door (een) deskundige(n) kan immers voorkomen dat de kosten van deze operatie, die de Minister blijkens het bestreden besluit gaat verhalen op verzoeker, verder oplopen.
      2.11	Resumerend is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bewaarschrift tegen het besluit van 9 december 2008 ongegrond verklaard zal worden. Er bestaat dan ook geen aanleiding om dit besluit te schorsen.
      Ook anderszins bestaat geen aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
    Aldus gegeven door mr. P.G. Wijtsma, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2008, in tegenwoordigheid van mr. J.R. Leegsma als griffier.
    
    
      w.g. J.R. Leegsma
      w.g P.G. Wijtsma
    
    
    Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.