ECLI:NL:RBHAA:2007:BB2335, Rechtbank Haarlem, 13-08-2007, 07-4927,  07-4923
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-08-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verweerder heeft ontheffing ingevolge artikel 75 Ffw verleend met het oog op het belang van de uitvoering van 
        werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling, zoals genoemd in artikel 2, derde lid, onder j,
        Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (vrijstellingsbesluit). 
        De voorzieningenrechter overweegt dat het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van de ruimtelijke 
        inrichting en ontwikkeling niet in artikel 9 van de Vogelrichtlijn en artikel 16 van de Habitatrichtlijn staat genoemd als
        afwijkingsgrond van de daarin opgenomen verboden. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de 
        uitzonderingsgrond van artikel 2, derde lid, onder j, vrijstellingsbesluit een beduidend ruimere strekking dan de in de 
        richtlijnen opgenomen uitzonderingsgronden. Bij de voorzieningenrechter bestaat gerede twijfel of dit artikel  zich
        verdraagt met de Vogel- en Habitatrichtlijn en of verweerder de aanvraag aan deze bepaling had mogen toetsen.
        Nu evenmin op voorhand gesteld kan worden of de realisering van het project is aan te merken als een dwingende reden 
        van groot openbaar belang, een uitzonedringsgrond die uit de Habitatrichtlijn voortvloeit, en de onomkeerbare gevolgen die
        uitveorign van de ontheffing met zich zal brengen, schorst de voorzieningenrechter de ontheffing.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummers: AWB 07 - 4927 en AWB 07 - 4923
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 augustus 2007
    
    in de zaken van:
    
    
      Vereniging Behoud Landgoed Meer en Berg,
      gevestigd te Santpoort-Zuid,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. A.M. Nijboer, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      Stichting Schapenduinen,
      gevestigd te Bloemendaal,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. A. Kamphuis, advocaat te Amsterdam,
    
    
    tegen:
    
    
      Minister van Landbouw, natuur en voedselkwaliteit,
      verweerder,
    
    
    
      derde partij	
      Park Brederode C.V.,	
      gevestigd te Heemstede,	
      gemachtigde: mr. A.R. Metselaar, advocaat te Amsterdam.
    
    
    1. Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 8 mei 2006 heeft verweerder aan Park Brederode C.V. ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 8 en 13 van de Flora- en Faunawet voor zover dit betreft het uitsteken, vernielen, beschadigen, ontwortelen of op enigerlei wijze van de groeiplaats verwijderen en het vervoeren en onder zich hebben van het daslook en het ruig klokje, alsmede van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet (Ffw) voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis, gewone grootoorvleermuis, laatvlieger, ruige dwergvleermuis, watervleermuis, groene specht en de grote bonte specht.
      Het gebied waarvoor de ontheffing geldt, betreft het plangebied Park Brederode in de gemeenten Bloemendaal en Velsen. Het gebied wordt begrensd door de Brederodelaan en de bebouwing van Santpoort-Zuid in het oosten, de Velserenderlaan in het noorden, de sportvelden van hockeyclub HBS in het zuiden en de duinen van Zuid-Kennemerland in het westen.
      Aan de ontheffing zijn voorwaarden verbonden. Zij ziet op de periode van 15 mei 2006 tot en met 14 mei 2011.
    
    
    Tegen dit besluit heeft Vereniging Behoud Landgoed Meer en Berg (hierna: Vereniging) bij brief van 11 september 2006 bezwaar gemaakt. Bij brief van 25 juli 2007 is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Stichting Schapenduinen (hierna: Stichting) heeft bij brief van 7 september 2006 bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 mei 2006. Bij brief van 25 juli 2007 is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De verzoeken zijn behandeld ter zitting van 7 augustus 2007, alwaar namens de Vereniging is verschenen mr. Nijboer, voornoemd, en alwaar namens de Stichting is verschenen mr. Kamphuis, voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. G.J.L. Veth, werkzaam bij de Dienst Regelingen van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit. Voorts waren namens de derde partij aanwezig mr. Metselaar, voornoemd, en mr. drs. K.D. Meersma.
    
    
      2. Overwegingen
      2.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voor zover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.
      2.2 De voorzieningenrechter merkt allereerst op dat beide bezwaarschriften ruimschoots buiten de bezwarentermijn zijn ingediend. Gelet op de door verzoeksters gegeven redenen voor de termijnoverschrijding, acht de voorzieningenrechter de termijnoverschrijding verschoonbaar.
      2.3 Ingevolge artikel 75, vijfde lid, Ffw worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.	
      Ingevolge het zesde lid, onder c, van artikel 75 Ffw worden, onverminderd het vierde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.	
      In artikel 2, derde lid, onder e, Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (Vrijstellingsbesluit) is bepaald dat als andere belangen als bedoeld in artikel 75, zesde lid, onder c, van de wet zijn aangewezen dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten. Bij besluit van 10 september 2004, houdende wijziging van een aantal maatregelen van bestuur, is een aantal nieuwe belangen benoemd. 	
      Zo is in artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit bepaald dat als andere belangen als bedoeld in artikel 75, zesde lid, onder c, van de wet zijn aangewezen de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.	
      Ingevolge de artikelen 2b en 2c Vrijstellingsbesluit kan ten behoeve van de belangen genoemd in artikel 2, derde lid, onder h, i en j vrijstelling of ontheffing worden verleend ten aanzien van de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage IV Habitatrichtlijn en in bijlage 1 van het Vrijstellingsbesluit, mits ten aanzien van de bedoelde dier- en plantensoorten geen benutting of economisch gewin plaatsvindt en zorgvuldig wordt gehandeld. Artikel 2d Vrijstellingsbesluit bevat een soortgelijke bepaling voor alle van nature op het Europese grondgebied van de Lid-Staten van de Europese Unie voorkomende soorten vogels met uitzondering van gedomesticeerde vogels behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten.
      2.4 In verband met de realisering van het Project 'Park Brederode' heeft Park Brederode een ontheffing ingevolge artikel 75 Flora- en faunawet aangevraagd bij verweerder. Het project ziet op het terrein van het voormalig provinciaal ziekenhuis dat wordt ontwikkeld als landschapspark met woningen. Beoogd wordt om cultuurhistorische aspecten te behouden en specifiek te bestemmen alsmede grote delen te bestemmen als natuur. Het project betreft de sloop van enkele gebouwen op het terrein van het voormalig provinciaal ziekenhuis en de bouw van maximaal 350 woningen. De nieuwe woningen zullen deels worden gerealiseerd in bestaande gebouwen en deels als nieuwbouw. Tevens wordt een deel van het terrein ingericht als natuur. Voor de realisatie van de plannen moeten bomen worden gekapt en moet grond worden vergraven. Omdat gedurende de uitvoering van het project in he t plangebied overtreding van verbodsbepalingen uit artikel 8, 11 en 13 wordt voorzien is voor de periode van 15 mei 2006 tot en met 14 mei 2011 een ontheffing aangevraagd.
      2.5 Bij besluit van 8 mei 2006 heeft verweerder ontheffing verleend die het toestaat bepaalde in de Ffw genoemde verbodsbepalingen te overtreden ten aanzien van een aantal genoemde dier- en plantensoorten. Naar de mening van verweerder wordt geen afbreuk gedaan aan een gunstige instandhouding van deze soorten en heeft Park Brederode voldoende aangetoond dat voor het project geen gunstigere oplossing voorhanden is. Hierbij is overwogen dat de noodzaak van woningbouw op het landgoed Brederode voldoende aannemelijk is gemaakt. Verweerder baseert zich hierbij op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 december 2005, betreffende het goedkeuringsbesluit van het bestemmingsplan. Bovendien is volgens verweerder bij de totstandkoming van het inrichtingsplan voldoende rekening gehouden met de aanwezige natuurwaarden en worden op soortsniveau compenserende en mitigerende maatregelen voorgesteld. 
      2.6 Ten aanzien van de aanvraag om ontheffing van de verbodsbepaling in artikel 11 Ffw voor wat betreft exemplaren van de eekhoorn, franjestaart, meervleermuis, rosse vleermuis, boomklever, boomkruiper, ekster, holenduif, kauw, zwarte kraai en hazelworm heeft verweerder geoordeeld dat deze niet nodig zijn. De voorzieningenrechter overweegt dienaangaande dat deze overweging, in samenhang met de wel verleende ontheffing voor de andere diersoorten, impliceert dat de aanvraag in zoverre is afgewezen. Ingevolge artikel 1:3, eerste en derde lid, Awb is dit een besluit, waartegen bezwaar kan worden gemaakt. Dat geldt echter niet voor de dier- en plantensoorten waarvoor geen ontheffing is aangevraagd en mitsdien ook niet is verleend. Volgens vaste jurisprudentie raakt de omstandigheid dat voor bepaalde soorten alsnog ontheffing moet worden gevraagd de rechtmatigheid van de thans verleende ontheffing niet. Bij de beoordeling van de onderhavige verzoeken blijven bedoelde soorten dan ook buiten beschouwing.
      2.7 Omdat de bomenkap inmiddels een aanvang heeft genomen en de werkzaamheden in het kader van de sloopvergunning en aanlegvergunning op 13 augustus 2007 beginnen, en deze activiteiten een verstoring van de beschermde soorten tot gevolg hebben, zijn verzoeksters van mening dat de bodemprocedure niet kan worden afgewacht en zij hebben de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen in die zin dat de ontheffing wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van het besluit op bezwaar.
      2.8 De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 
      2.9 Verweerder heeft zijn ontheffing verleend met het oog op het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling, zoals genoemd in artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit. Verweerder is van mening dat het bepaalde in dit artikel geen strijd oplevert met de Vogelrichtlijn (79/409/EEG) of de Habitatrichtlijn (92/43/EEG) omdat de artikelen 2b, 2c en 2d Vrijstellingsbesluit boven de al bestaande voorwaarden extra waarborgen bieden.
      2.10 Op grond van artikel 16 van de Habitatrichtlijn kan een ontheffing voor de in bijlage IV opgesomde soorten, waarvan in onderhavig geval sprake is, uitsluitend worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort en er geen andere bevredigende oplossing bestaat met oog op dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard.
      2.11 Ingevolge artikel 9 van de Vogelrichtlijn mag van de betreffende verbodsbepalingen worden afgeweken in geval van enkele genoemde bijzondere belangen indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat.
      2.12 De voorzieningenrechter overweegt dat het belang van de uitvoering van werkzaamheden in het kader van de ruimtelijke inrichting en ontwikkeling niet in artikel 9 van de Vogelrichtlijn en artikel 16 van de Habitatrichtlijn staat genoemd als afwijkingsgrond van de daarin opgenomen verboden.
      2.13 Verzoeksters hebben betoogd dat artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit een onjuiste implementatie van de Vogel- en Habitatrichtlijn betreft. Verzoeksters hebben hiertoe onder meer verwezen naar verschillende uitspraken van het Europese Hof van Justitie waaruit volgens verzoeksters blijkt dat de artikelen 5 en 9 Vogelrichtlijn en artikel 16 Habitatrichtlijn weliswaar niet letterlijk, maar wel zeer nauwkeurig dienen te worden omgezet in nationale wetgeving en dat deze bepalingen strikt moeten worden uitgelegd.
      2.14 Gelet op hetgeen verzoeksters naar voren hebben gebracht en hetgeen verweerder hier tegenover heeft gesteld, plaatst ook de voorzieningenrechter vraagtekens bij de conclusie van verweerder dat artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit niet in  strijd is met de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat in de richtlijnen geen aanknopingspunten zijn te vinden voor het standpunt dat lidstaten uitzonderingsgronden in de nationale wetgeving mogen hanteren, die niet in de richtlijnen zijn genoemd dan wel daarvan direct zijn af te leiden. Naar haar voorlopig oordeel heeft de uitzonderingsgrond van artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit een beduidend ruimere strekking dan de in de richtlijnen opgenomen uitzonderingsgronden. De reikwijdte van dit belang is immers erg ruim en kan betrekking hebben op de aanleg van een woonwijk tot het bouwen van een schuurtje. 
      2.15 De voorzieningenrechter is er niet van overtuigd geraakt dat de ruimte voor een ruimere uitzonderingsregime kan worden gevonden in de, in de toelichting bij het wijzigingsbesluit van 10 september 2004, door verweerder genoemde aanwezige  ruimte tussen de nationale verbodsbepalingen en de verboden uit de richtlijnen. Verweerder ziet deze ruimte in het feit dat de nationale verboden strenger geformuleerd zouden zijn dan de verboden in de richtlijnen.   Zo ontbreekt volgens verweerder  de eis van opzet in de verboden van artikelen 8, 9, 11 en 12 Ffw, terwijl de soortgelijke verboden in de richtlijnen het opzetbestanddeel wel bevatten Uit de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie blijkt echter dat ook voorwaardelijke opzet onder het opzetbegrip uit de Vogel- en Habitatrichtlijnen valt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er derhalve niet veel ruimte tussen de nationale en europeesrechtelijke verbodsbepalingen.
      2.16 Gelet op het vorenstaande bestaat bij de voorzieningenrechter gerede twijfel of artikel 2, derde lid, onder j, Vrijstellingsbesluit zich verdraagt met de Vogel- en Habitatrichtlijn en of verweerder de aanvraag om ontheffing aan deze bepaling had mogen toetsen.
      2.17 Voor beantwoording van de vraag of dit een schorsing van het besluit rechtvaardigt is mede van belang of de gevraagde ontheffing in de heroverweging wellicht verleend kan worden op grond van de in artikel 9 Vogelrichtlijn en artikel 16 Habitatrichtlijn genoemde uitzonderingsgronden. 
      2.18 Vooralsnog ziet de voorzieningenrechter niet in welke van de in artikel 9 Vogelrichtlijn genoemde belangen zijn gemoeid bij de realisering van Park Brederode. Verweerder heeft zich hierover ook nog niet uitgelaten. 
      2.19 Ten aanzien van het uit artikel 16 Habitatrichtlijn voortvloeiende en in artikel 2, derde lid, onder e, Vrijstellingsbesluit opgenomen belang dat sprake moet zijn van dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten, staat voor de voorzieningenrechter nog niet vast dat hierin grond voor ontheffingverlening kan worden gevonden. Hoewel vergunninghoudster het belang van het project uitgebreid heeft gemotiveerd bij de ontheffingsaanvraag, is de voorzieningenrechter van oordeel dat op grond van hetgeen ter tafel ligt niet op voorhand te stellen valt of de realisering van dit project is aan te merken als een dwingende reden van groot openbaar belang. Omdat verweerder zich bij zijn besluitvorming op een andere wettelijke grondslag heeft gebaseerd, heeft verweerder hieromtrent ook nog geen onderbouwd standpunt ingenomen. 
      2.20 Gelet op bovenstaande onduidelijkheden en de onomkeerbare gevolgen die uitvoering van de ontheffing met zich mee zal brengen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe zal derhalve op de hierna vermelde wijze worden toegewezen.
      2.21 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder.
    
    
    
      3. Beslissing
      De voorzieningenrechter:
      3.1 wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe;
      3.2 schorst het primaire besluit van 8 mei 2006 tot zes weken na bekendmaking van het besluit op bezwaar;
      3.3 veroordeelt verweerder in de door de Vereniging gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,- te betalen door de Staat der Nederlanden aan de Vereniging;
      3.4 veroordeelt verweerder in de door de Stichting gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,- te betalen door de Staat der Nederlanden aan de Stichting;
      3.5 bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door de Vereniging betaalde griffierecht van € 285,-,- aan haar vergoedt;
      3.6 bepaalt dat de Staat der Nederlanden het door de Stichting betaalde griffierecht van € 285,-,- aan haar vergoedt.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.E. Heijning-Huydecoper, voorzieningenrechter, en op  13 augustus 2007 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
    
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.