ECLI:NL:RVS:2010:BO0270, Raad van State, 13-10-2010, 201002093/1/H3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij afzonderlijke besluiten van 29 mei 2007 heeft het Commissariaat goedkeuring verleend aan de NPO voor vijf neventaken (hierna: de goedkeuringsbesluiten). Deze neventaken betreffen het aanbieden en verspreiden van de themakanalen 101, HilversumBest, Politiek24, Journaal24 en Cultura via de kabel, de eigen internetsite(s) en IPTV.

201002093/1/H3.
      Datum uitspraak: 13 oktober 2010.
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1.    de stichting Stichting Nederlandse Publieke Omroep (hierna: de NPO), gevestigd te Hilversum,
      2.    het Commissariaat voor de Media,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2010 in zaak nr. 08/1860 in het geding tussen:
    
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MTV Networks B.V. (hierna: MTV), gevestigd te Amsterdam,
    
    en
    
    het Commissariaat.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij afzonderlijke besluiten van 29 mei 2007 heeft het Commissariaat goedkeuring verleend aan de NPO voor vijf neventaken (hierna: de goedkeuringsbesluiten). Deze neventaken betreffen het aanbieden en verspreiden van de themakanalen 101, HilversumBest, Politiek24, Journaal24 en Cultura via de kabel, de eigen internetsite(s) en IPTV.
    
    Bij besluit van 30 oktober 2007 heeft het Commissariaat het door MTV daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 22 januari 2010, verzonden op 25 januari 2010, heeft de rechtbank het door MTV daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 30 oktober 2007 vernietigd en het Commissariaat opgedragen om met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben de NPO bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 2 maart 2010, en het Commissariaat bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 maart 2010, hoger beroep ingesteld. De NPO heeft haar hoger beroep aangevuld bij brief van 26 maart 2010.
    
    MTV heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Bij brieven van 28 april 2010 heeft de Afdeling de verzoeken van de vereniging Vereniging voor Satelliet Televisie en Radio Programma Aanbieders en haar leden de besloten vennootschappen Sky Radio Nederland B.V., BNR Nieuwsradio B.V., Q-Music Nederland B.V. en Radio 538 B.V. (hierna: VESTRA en haar leden) en van de vereniging Nederlandse Vereniging van Commerciële Radio (hierna: de NVCR) om op de voet van artikel 8:26, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) als partij aan het geding deel te nemen, vooralsnog ingewilligd.
    
    De NPO heeft nadere stukken ingediend.
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 juli 2010, waar de NPO, vertegenwoordigd door mr. G.J.M. Cartigny en mr. J.J. Feenstra, beiden advocaat te Rotterdam, het Commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat te Amsterdam, en mr. B.J. Drijber, advocaat te Den Haag, en MTV, vertegenwoordigd door mr. M.I. Robichon, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
      Voorts zijn ter zitting VESTRA en haar leden, vertegenwoordigd door mr. M.I. Robichon, advocaat te Amsterdam, en de NVCR, vertegenwoordigd door mr. C.P.J. van Veen, advocaat te Amsterdam, verschenen.
    
    
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1.	De belangen van VESTRA en van de NVCR en haar leden zijn vergelijkbaar met die van MTV. Anders dan MTV hebben zij tegen de goedkeuringsbesluiten van 29 mei 2007 geen bezwaar gemaakt en tegen het besluit van 30 oktober 2007 geen beroep ingesteld. Evenmin hebben zij zich in de procedure in eerste aanleg gemengd met een verzoek tot toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb. De Afdeling acht het niet aannemelijk dat VESTRA en de NVCR en haar leden eerst na de uitspraak van de rechtbank van 22 januari 2010 op de hoogte zijn gekomen van de goedkeuringsbesluiten en het besluit van 30 oktober 2007. Daarbij neemt zij in aanmerking dat zowel de goedkeuringsbesluiten als het besluit van 30 oktober 2007 op de internetsite van het Commissariaat zijn gepubliceerd, dat de themakanalen als neventaken zijn opgenomen in het openbare "Register neventaken en nevenactiviteiten", dat de NPO en het Commissariaat onweersproken hebben gesteld en met stukken hebben onderbouwd dat de introductie van de in geding zijnde themakanalen met de nodige publiciteit gepaard is gegaan, en dat MTV – eveneens derde-belanghebbende en lid van VESTRA – wel van de goedkeuringsbesluiten op de hoogte was. Daarom kan aan VESTRA en de NVCR en haar leden redelijkerwijs worden tegengeworpen dat zij zich niet in een eerder stadium in de procedure hebben gemengd. Onder deze omstandigheden verzet de goede procesorde zich ertegen dat VESTRA en de NVCR en haar leden in hoger beroep alsnog op voet van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb als partij tot het geding worden toegelaten. De daartoe strekkende verzoeken worden derhalve afgewezen. Dit heeft tot gevolg dat de schriftelijke uiteenzettingen en de mondelinge inbreng van hen ter zitting, buiten beschouwing worden gelaten.
    
    
      2.2.	Ingevolge artikel 10 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG Verdrag), thans, na wijziging, artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: het VEU), treffen de lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit dit verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Zij vergemakkelijken de vervulling van haar taak. Zij onthouden zich van alle maatregelen welke de verwezenlijking van de doelstellingen van dit verdrag in gevaar kunnen brengen.
      	Ingevolge artikel 86, tweede lid, van het EG Verdrag, thans, na wijziging, artikel 106, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), vallen de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, onder de regels van dit verdrag, met name onder de mededingingsregels, voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Gemeenschap.
      	Ingevolge het derde lid waakt de Commissie over toepassing van dit artikel en richt zij, voor zover nodig, passende richtlijnen of besluiten tot de lidstaten.
      	Ingevolge artikel 87, eerste lid, van het EG Verdrag, thans, na wijziging, artikel 107, eerste lid van het VWEU, zijn, behoudens de afwijkingen waarin dit verdrag voorziet, steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
      	Ingevolge artikel 88, eerste lid, van het EG Verdrag, thans, na wijziging, artikel 108, eerste lid, van het VWEU, onderwerpt de Commissie tezamen met de lidstaten de in die staten bestaande steunregelingen aan een voortdurend onderzoek. Zij stelt de dienstige maatregelen voor, welke de geleidelijke ontwikkeling of de werking van de gemeenschappelijke markt vereist.
      	Ingevolge het derde lid wordt de Commissie van elk voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen tijdig op de hoogte gebracht, om haar opmerkingen te kunnen maken. Indien zij meent dat zulk een voornemen volgens artikel 87 onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, vangt zij onverwijld de in het vorige lid bedoelde procedure aan. De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbesluit heeft geleid.
    
    
    
      	Ingevolge het Protocol betreffende het publieke omroepstelsel in de lidstaten (hierna: het Protocol van Amsterdam), hebben de Hoge Verdragsluitende partijen overeenstemming bereikt over de volgende interpretatieve bepalingen, die aan het EG Verdrag worden gehecht:
      De bepalingen van het EG-Verdrag doen geen afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om te voorzien in de financiering van de publieke omroep, voor zover deze financiering wordt verleend aan omroeporganisaties voor het vervullen van de publieke opdracht zoals toegekend, bepaald en georganiseerd door iedere lidstaat, en voor zover deze financiering de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang zou worden geschaad, waarbij rekening wordt gehouden met de verwezenlijking van de opdracht van deze publieke dienst.
    
    
    
      	Ingevolge artikel 1 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 (na inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam op 1 mei 1999: artikel 88) van het EG Verdrag (PB 1999 L 83; hierna: de procedureverordening) gelden voor de toepassing van deze verordening de volgende definities:
      a) "steun", elke maatregel die aan alle in artikel 92, eerste lid, (na inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam: artikel 87, eerste lid) van het EG Verdrag vervatte criteria voldoet;
      b) "bestaande steun", 
      	i) […] alle steun die voor de inwerkingtreding van het EG Verdrag in de respectieve lidstaat bestond, dat wil zeggen steunregelingen en individuele steun die vóór de inwerkingtreding van het EG Verdrag tot uitvoering zijn gebracht en die na de inwerkingtreding nog steeds van toepassing zijn;
      	[…]
      	v) steun die als bestaande steun wordt beschouwd, omdat kan worden vastgesteld dat hij op het moment van inwerkingtreding geen steun vormde, maar vervolgens steun is geworden vanwege de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt, zonder dat de betrokken lidstaat er 	wijzigingen in heeft aangebracht;
      […].
      		Ingevolge artikel 17, tweede lid, stelt de Commissie, indien zij van mening is dat een steunregeling niet of niet langer verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, de betrokken lidstaat van haar eerste oordeel in kennis en geeft zij de betrokken lidstaat de gelegenheid om binnen een termijn van één maand zijn opmerkingen in te dienen. In naar behoren gerechtvaardigde gevallen kan de Commissie deze termijn verlengen.
      	Ingevolge artikel 13c, eerste lid, aanhef en onder a van de Mediawet heeft de publieke omroep tot taak het op landelijk, regionaal en lokaal niveau verzorgen van een pluriform en kwalitatief hoogstaand aanbod van programma's voor algemene omroep op het gebied van informatie, cultuur, educatie en verstrooiing en deze in ieder geval door middel van omroepzenders te verspreiden naar alle huishoudens in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd en voor de ontvangst waarvan geen andere kosten verschuldigd zijn dan de kosten van aankoop of gebruik van technische voorzieningen die de ontvangst mogelijk maken.
      	De programma's van de publieke omroep geven ingevolge het tweede lid op evenwichtige wijze een beeld van de samenleving en van de onder de bevolking levende interesses en inzichten op maatschappelijk, cultureel en levensbeschouwelijk gebied, en:
      a. zijn toegankelijk voor de gehele bevolking in het verzorgingsgebied waarvoor de programma's zijn bestemd;
      b. dragen bij aan de ontwikkeling en verspreiding van de pluriformiteit en culturele diversiteit in Nederland;
      c. zijn onafhankelijk van commerciële invloeden en, behoudens het bepaalde bij of krachtens de wet, van overheidsinvloeden; en
      d. zijn gericht op zowel een breed en algemeen publiek als op bevolkings- en leeftijdsgroepen van verschillende omvang en samenstelling.
      	Ingevolge het derde lid kan de publieke omroep mede invulling geven aan zijn taak, bedoeld in het eerste lid, door tevens te voorzien in andere dan de in het eerste lid, onderdeel a, bedoelde wijzen van aanbod en verspreiding van programmamateriaal.
      	Ingevolge artikel 55b, tweede lid, zoals deze bepaling luidde tot 6 oktober 2006, is artikel 57a, eerste lid, van overeenkomstige toepassing op het verrichten van activiteiten als bedoeld in artikel 13c, derde lid. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld omtrent het verrichten van activiteiten als bedoeld in artikel 13c, derde lid.
      	Ingevolge artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c, is het instellingen die zendtijd hebben verkregen, uitsluitend toegestaan nevenactiviteiten te verrichten, indien het verrichten van de nevenactiviteit niet leidt of kan leiden tot concurrentievervalsing ten opzichte van andere aanbieders van dezelfde of vergelijkbare goederen of diensten.
      	Ingevolge artikel 99, eerste lid, voor zover thans van belang, doet de Nederlandse Omroep Stichting jaarlijks voor 1 oktober een begroting voor de instellingen die zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep, toekomen aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en het Commissariaat.
      	Ingevolge het tweede lid, onder b, bevat de begroting in ieder geval een beschrijving van de voornemens van de instellingen die zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep met betrekking tot activiteiten als bedoeld in artikel 13c, derde lid.
    
    
    
      	Ingevolge artikel 32c van het Mediabesluit, zoals gewijzigd door het Besluit van 28 september 2006 tot wijziging van het Mediabesluit in verband met nadere regels inzake het verrichten van neventaken door publieke omroepinstellingen (hierna: de AMvB-neventaken), wordt verstaan onder neventaken: activiteiten als bedoeld in artikel 13c, derde lid, van de Mediawet, die bestaan uit het anders dan als programma waarvoor zendtijd is verkregen, verzorgen van elektronische producten met beeld, geluid of tekst, en het al dan niet tegen betaling, al dan niet gecodeerd of al dan niet op individueel verzoek analoog of digitaal verspreiden daarvan via elektronische communicatienetwerken als bedoeld in artikel 1.1, onderdeel e, van de Telecommunicatiewet.
      	Ingevolge artikel 32d, bevat de in artikel 99, tweede lid, onder b, van de Mediawet bedoelde beschrijving in elk geval een opgave van aard, aantal en voorziene duur van de voorgenomen neventaken en een onderbouwing op welke wijze die neventaken mede invulling geven aan de taak van de publieke omroep op landelijk niveau en daarmee voldoen aan de democratische, sociale en culturele behoeften van de samenleving.
      	Ingevolge het derde lid verrichten instellingen die zendtijd hebben verkregen voor landelijke omroep uitsluitend neventaken indien deze door de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zijn goedgekeurd.
    
    
    	Ingevolge artikel II, tweede lid, aanhef en onder a, van de AMvB neventaken geldt, in afwijking van de artikelen 32d en 32e van het Mediabesluit, voor neventaken als bedoeld in artikel 32c van het Mediabesluit van instellingen die zendtijd hebben verkregen die vóór genoemd tijdstip volgens de in het eerste lid genoemde richtlijnen zijn gemeld bij het Commissariaat dat het Commissariaat op basis van de melding afzonderlijk beslist over de goedkeuring van de desbetreffende neventaken.
    
    2.2.1.    Op 1 januari 2009 zijn de Mediawet 2008 en het Mediabesluit 2008 in werking getreden. De Mediawet en het Mediabesluit zijn ingevolge artikel 9.19 van de Mediawet 2008 onderscheidenlijk artikel 30 van het Mediabesluit 2008 ingetrokken.
    
        Ingevolge artikel 2.1, tweede lid, van de Mediawet 2008, voor zover thans van belang, voldoen publieke mediadiensten aan democratische, sociale en culturele behoeften van de Nederlandse samenleving door het aanbieden van media-aanbod dat aan de onder a tot en met f bedoelde voorwaarden voldoet.
    
        Ingevolge artikel 2.20, eerste lid, dient de NPO voorafgaand aan de concessieverlening en vóór aanvang van de tweede periode van vijf jaar van de concessieperiode een concessiebeleidsplan voor de komende vijf jaar in bij de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap.
    
        Ingevolge het tweede lid bevat het concessiebeleidsplan in elk geval:
    
    […]
    
    b. aard en aantal van de programmakanalen en de daarvoor gewenste frequentieruimte;
    
    c. aard en aantal van de overige aanbodkanalen;
    
    […].
    
        Ingevolge artikel 2.21, derde lid, behoeft het concessiebeleidsplan de instemming van de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap voor zover het betreft de onderwerpen, bedoeld in artikel 2.20, tweede lid, onderdelen b en c, waarbij de instemming geschiedt met inachtneming van artikel 3.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet.
    
    2.3.    Tussen partijen is niet in geschil dat het aanbieden en verspreiden van de digitale themakanalen 101, HilversumBest, Politiek24, Journaal24 en Cultura door de NPO neventaken zijn als bedoeld in artikel 13c, derde lid, van de Mediawet, zodat hiervoor goedkeuring moest worden verleend.
    
    2.4.    Bij de goedkeuringsbesluiten van 29 mei 2007 heeft het Commissariaat de voorgenomen neventaken getoetst aan de toetsingscriteria voor neventaken, zoals opgenomen in het Mediabesluit na inwerkingtreding van de AMvB-neventaken op 6 oktober 2006. Volgens het Commissariaat wordt voldaan aan de in artikel 32d van het Mediabesluit neergelegde eis dat een neventaak dient te voldoen aan de democratische, sociale en culturele behoeften van de samenleving, indien op basis van door de omroep te verstrekken informatie in redelijkheid kan worden vastgesteld dat met die neventaak mede invulling wordt gegeven aan de taak van de desbetreffende omroep als bedoeld in artikel 13c, eerste lid, van de Mediawet. De specifieke eisen die artikel 13c, tweede lid, van de Mediawet aan programma's van de publieke omroep stelt, gelden daarom ook voor neventaken, aldus het Commissariaat. Volgens het Commissariaat voldoen de in geding zijnde neventaken aan die specifieke eisen, zodat het op grond van artikel II, tweede lid, van de AMvB-neventaken daarvoor goedkeuring heeft verleend.
    
        Bij het besluit van 30 oktober 2007, voor zover thans van belang, heeft het Commissariaat zich op het standpunt gesteld dat de toets van neventaken aan artikel 57a, eerste lid, van de Mediawet met de inwerkingtreding van de AMvB-neventaken is komen te vervallen, zodat het, anders dan MTV in bezwaar heeft aangevoerd, niet langer gehouden is om te toetsen of het verrichten van de neventaak leidt of kan leiden tot concurrentievervalsing ten opzichte van andere aanbieders van dezelfde of vergelijkbare goederen of diensten, als bedoeld in artikel 57a, eerste lid, aanhef en onder c, van de Mediawet (hierna: de concurrentietoets).
    
    2.5.    Naar het oordeel van de rechtbank is het Mediabesluit, zoals gewijzigd door de AMvB-neventaken, in strijd met artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, voor zover op grond van die wijziging de concurrentietoets niet langer plaatsvindt, en moet het in zoverre buiten toepassing worden gelaten. Hieraan heeft zij ten grondslag gelegd dat de goedkeuring van neventaken geen bestaande steun betreft als bedoeld in artikel 88, eerste lid, van het EG-Verdrag en dat door het vervallen van de concurrentietoets ten onrechte niet kan worden vastgesteld of is voldaan aan de voorwaarde dat ontheffing van het verbod op staatssteun de ontwikkeling van het handelsverkeer niet mag beïnvloeden in een mate die strijdig is met het belang van de Europese Gemeenschap, thans de Europese Unie. Daarnaast heeft het Commissariaat door de concurrentietoets niet uit te voeren, zich niet vergewist van een mogelijke meldplicht bij de Europese Commissie (hierna: de Commissie) op grond van artikel 88, derde lid, van het EG-Verdrag, aldus de rechtbank.
    
    2.6.    Het Commissariaat en de NPO betogen tevergeefs dat de rechtbank heeft miskend dat MTV geen belang heeft bij haar beroep, omdat het van toepassing zijnde rechtsregime inmiddels is gewijzigd en zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij als gevolg van de goedkeuringsbesluiten schade heeft geleden. Ook na de inwerkingtreding van de Mediawet 2008 behoeft de NPO goedkeuring voor het aanbieden en verspreiden van de themakanalen. Voorts is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat MTV tot op zekere hoogte aannemelijk heeft gemaakt dat zij financieel in haar belang is getroffen door de goedkeuringsbesluiten, nu MTV en de NPO zich beide richten op de verspreiding van digitale themakanalen binnen hetzelfde, landelijke verzorgingsgebied en daarbij moeten concurreren bij de toegang tot de pakketten van de kabelmaatschappijen met het grootste bereik.
    
    2.7.    Het Commissariaat en de NPO betogen dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de goedkeuring van neventaken geen bestaande staatssteun is. Volgens hen heeft de rechtbank miskend dat de neventaken worden gefinancierd uit het algemene budget voor de publieke omroep op grond van een wettelijke regeling die al van kracht was vóór de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag op 1 januari 1958. Het toevoegen van een taak aan het takenpakket van de publieke omroep brengt geen wijziging in dat systeem van financiering met zich, aldus het Commissariaat en de NPO. Daarnaast heeft de rechtbank haar oordeel volgens hen ten onrechte gegrond op de Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op openbare omroepen uit 2001 (PB 2001 C 320; hierna: de Omroepmededeling 2001) en haar opvolger uit 2009 (PB 2009 C 257; hierna: de Omroepmededeling 2009), omdat die mededelingen niet juridisch bindend zijn.
    
    2.7.1.    Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof), zijn de nationale rechterlijke instanties evenals de Commissie bevoegd om het begrip staatssteun uit te leggen en toe te passen, teneinde vast te stellen of een overheidsmaatregel al dan niet had moeten worden aangemeld bij de Commissie op grond van artikel 88, derde lid, van het EG-Verdrag (onder meer het arrest van het Hof van 9 augustus 1994, C-44/93, Namur, punt 16; www.curia.europa.eu).
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat de jaarlijkse financiële steun die door Nederland aan de publieke omroep wordt verleend, staatssteun vormt als bedoeld in artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 107, eerste lid, van het VWEU. De Afdeling ziet geen grond om hierover anders te oordelen. Dit oordeel vindt bevestiging in het besluit van de Commissie van 26 januari 2010 betreffende Steunmaatregel E 5/2005 (ex NN 170b/2003) - Jaarlijkse financiering van de Nederlandse publieke omroep (randnummers 85-101; PB 2010 C 74; hierna: besluit E 5/2005). Dat besluit is onherroepelijk geworden, omdat daartegen bij het Gerecht van de Europese Unie geen beroep is ingesteld.
    
        Aangezien alleen nieuwe steun hoeft te worden aangemeld bij de Commissie, heeft de rechtbank terecht beoordeeld of de goedkeuring van neventaken, die door deze goedkeuring deel gaan uitmaken van de taak van de publieke omroep en derhalve ook van staatswege gefinancierd worden, als bestaande steun of als nieuwe steun dient te worden aangemerkt. Voor deze beoordeling mag zij alle informatie gebruiken die zij daartoe dienstig acht, met dien verstande dat haar beoordeling in overeenstemming dient te zijn met de uitleg die in de rechtspraak van het Hof aan deze begrippen is gegeven. Het Commissariaat en de NPO worden dan ook niet gevolgd in hun betoog dat de rechtbank voor haar beoordeling ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de Omroepmededelingen uit 2001 en 2009 van de Commissie. De Commissie beschikt, onder controle van het Hof, over bevoegdheden die zij aan artikel 108 van het VWEU ontleent om nieuwe steunmaatregelen te beoordelen en om tezamen met de lidstaten de bestaande steunmaatregelen aan een voortdurend onderzoek te onderwerpen. In het kader van deze bevoegdheden heeft de Commissie een aantal mededelingen goedgekeurd die haar beleid verduidelijken. Hoewel aan deze mededelingen uit zichzelf geen bindende werking toekomt, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat nationale rechterlijke instanties gehouden zijn niet bindende rechtsinstrumenten, zoals aanbevelingen en mededelingen, in aanmerking te nemen bij de oplossing van de bij hen aanhangige geschillen, met name wanneer deze duidelijkheid kunnen verschaffen over de uitlegging van andere nationale bepalingen of wanneer zij bedoeld zijn om dwingende  communautaire bepalingen aan te vullen (arrest van 13 december 1989, C-322/88, Grimaldi, punt 18, Jur. 1989, p. 4407).
    
        Anders dan de rechtbank is de Afdeling evenwel van oordeel dat de goedkeuring van neventaken als bestaande steun moet worden aangemerkt. Voor dit oordeel wordt aangesloten bij de bevindingen van de Commissie zoals neergelegd in het na de aangevallen uitspraak afgekomen besluit E 5/2005 van de Commissie (randnummers 102-137). De Commissie is op grond van de begripsbepalingen in de procedureverordening en aan de hand van de rechtspraak van het Hof (het reeds aangehaalde arrest van 9 augustus 1994, C-44/93, Namur, punten 13 en 35) en het Gerecht van eerste aanleg (arrest van 30 april 2002, T-195/01 en T-207/01, Gibraltar; www.curia.europa.eu) en de Omroepmededeling 2009 tot de conclusie gekomen dat de overheidsfinanciering van het publieke omroepbestel in Nederland als bestaande steun als bedoeld in artikel 1, onder b, onderdeel i en v, van de procedureverordening kan worden beschouwd, aangezien deze financiering zijn grondslag vindt in het van vóór de inwerkingtreding van het EEG-Verdrag daterende Televisiebesluit uit 1956 en het wettelijk kader dat bij dat besluit is ingevoerd niet substantieel is gewijzigd. De Commissie heeft bij haar onderzoek uitdrukkelijk aandacht besteed aan artikel 13c, derde lid, van de Mediawet (randnummers 115-123) en is van mening dat de opneming van deze bepaling in de Mediawet geen substantiële wijziging van de steunregeling meebrengt, omdat het verrichten van neventaken ingevolge die bepaling slechts wordt beschouwd als een andere manier voor de publieke omroeporganisaties om te voldoen aan de oorspronkelijke taakopdracht, en de wettelijke grondslag voor de financiering van de activiteiten in het kader van de publieke taak hiermee niet wordt gewijzigd. Gelet hierop kan de goedkeuring van een neventaak door het Commissariaat naar het oordeel van de Afdeling niet als nieuwe steun worden aangemerkt.
    
        Het betoog slaagt.
    
    2.8.    De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De Afdeling zal, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de gronden van het beroep van MTV tegen het besluit van 30 oktober 2007 beoordelen, voor zover deze in het licht van het voorgaande nog bespreking behoeven.
    
    2.9.    MTV betoogt dat het Commissariaat ten onrechte weigert te toetsen of het aanbieden en verspreiden van de in geding zijnde digitale themakanalen leidt of kan leiden tot concurrentievervalsing of marktverstoring. Volgens haar is het Commissariaat daartoe gehouden op grond van artikel 86, tweede lid, van het EG-verdrag gelezen in verbinding met het beginsel van gemeenschapstrouw zoals neergelegd in artikel 10 van het EG-verdrag, alsook op grond van de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb waarin de plicht tot een zorgvuldige en evenredige belangenafweging is neergelegd. Het Commissariaat had rekening moeten houden met de nadelige gevolgen van de goedkeuringsbesluiten voor marktpartijen die concurreren met de NPO en had daartoe het bestaande aanbod van digitale themakanalen op de markt in ogenschouw moeten nemen, alsmede de gevolgen voor de markt van het toelaten van de themakanalen van de NPO, aldus MTV.
    
    2.9.1.    Ingevolge artikel 3:2 van de Awb diende het Commissariaat bij de besluitvorming inzake de goedkeuring van de themakanalen de nodige kennis te vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Voorts diende het ingevolge artikel 3:4, eerste lid, van de Awb de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af te wegen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
    
        Ten aanzien van die laatste beperking stelt de Afdeling voorop dat de in artikel 88 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 108 van het VWEU, neergelegde toezichthoudende taak van de Europese Commissie op zichzelf niet afdoet aan de gelding van in het nationale recht neergelegde zorgvuldigheidseisen die zijn gesteld aan bestuursorganen wier besluiten aan dat toezicht onderhevig zijn. Derhalve moet worden beoordeeld of het Commissariaat, hoewel ten tijde van de voorliggende besluitvorming de nationale mediawetgeving niet voorzag in het verrichten van een concurrentietoets, ingevolge voormelde bepalingen van de Awb de negatieve gevolgen van het verlenen van de gevraagde goedkeuring voor de marktpartijen niettemin in haar oordeel diende te betrekken.    
    
        Voor deze beoordeling is van belang dat ten tijde van de besluitvorming, naar het Commissariaat bekend was, de overheidsfinanciering van het Nederlandse publieke omroepbestel in onderzoek was bij de Commissie. Het Commissariaat wist, althans behoorde te weten, dat de Commissie Nederland in het kader van dat onderzoek en  overeenkomstig artikel 17 van de procedureverordening, bij brief van 3 maart 2005, de zogenoemde artikel 17-brief, ervan in kennis had gesteld dat het publieke omroepbestel niet voldoende de evenredigheid van de steun garandeert, onder meer wegens het ontbreken van een afdoende mechanisme om na te gaan of nieuwe audiovisuele diensten voldoen aan de voorwaarden van het Protocol van Amsterdam en aldus te verzekeren dat de verstoring van de concurrentie en van het grensoverschrijdend handelsverkeer niet strijdig is met het gemeenschappelijk beleid van de Europese Unie. Voorts dient bij de hier bedoelde beoordeling mee te wegen dat de Nederlandse regering naar aanleiding van de artikel 17-brief en de correspondentie die hierop volgde jegens de Commissie heeft toegezegd in de nationale mediawetgeving te voorzien in een zogeheten 'ex ante beoordeling' van de schadelijke effecten van nieuwe audiovisuele diensten op de markt, waarbij die effecten worden afgewogen tegen de waarde van die diensten voor de samenleving. De Awb zou de grondslag vormen voor deze beoordeling. De Commissie heeft in besluit E 5/2005 vervolgens geoordeeld dat de ex ante beoordelingsprocedure toereikend is om te garanderen dat de door de publieke omroepen geplande nieuwe audiovisuele diensten voldoen aan de voorwaarden van het Protocol van Amsterdam (randnummers 261-267).
    
        Ten tijde van de bestreden besluitvorming was bekend dat bij de Commissie ernstige twijfels bestonden of de nationale wetgeving inzake de goedkeuring van nieuwe audiovisuele diensten naleving van de voorwaarden van het Protocol van Amsterdam in voldoende mate waarborgde en dat de Nederlandse regering voorstellen had gedaan om die wetgeving in zoverre aan te scherpen. Onder die omstandigheden verdraagt het zich niet met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb, bezien in het licht van de gemeenschapstrouw zoals geëist in artikel 10 van het EG-Verdrag, thans, na wijzing, artikel 4, derde lid, van het VEU, dat het Commissariaat bij het nemen van de goedkeuringsbesluiten, met een beroep op het toen ontbreken van een concurrentietoets in de mediawetgeving, de effecten van de goedkeuring voor de marktpartijen en hun concurrentieposities welbewust op geen enkele wijze heeft willen betrekken. Bovendien is niet gebleken dat het Commissariaat zich ervan heeft vergewist of de gekozen handelwijze in het betreden besluit, gegeven het destijds lopende onderzoek van de Commissie, bij haar op bezwaren zou stuiten. Het betoog van MTV dat de in bezwaar gehandhaafde goedkeuringsbesluiten niet zorgvuldig zijn voorbereid, slaagt derhalve.
    
    2.10.    MTV betoogt voorts dat het Commissariaat het aanbieden en verspreiden van de themakanalen, in het bijzonder themakanaal 101, niet zorgvuldig heeft getoetst aan de in artikel 32d van het Mediabesluit neergelegde eis dat een neventaak dient te voldoen aan de democratische, sociale en culturele behoeften van de samenleving. Het Commissariaat heeft geen zorgvuldige, zelfstandige toetsing uitgevoerd en is ook in dit verband ten onrechte voorbijgegaan aan het bestaande aanbod en aan het feit dat themakanaal 101 voor een groot deel bestaat uit herhaling van bestaand materiaal, aldus MTV.
    
    2.10.1.    Geen grond bestaat voor het oordeel dat het Commissariaat de neventaken niet zelfstandig heeft getoetst. Uit de goedkeuringsbesluiten blijkt dat het Commissariaat om te beoordelen of de themakanalen voldoen aan de democratische, sociale en culturele behoeften van de samenleving, deze als onderdeel van het geheel van het publieke programma-aanbod heeft getoetst aan de specifieke eisen die ingevolge artikel 13c, tweede lid, van de Mediawet aan publieke programma's worden gesteld ten aanzien van afspiegeling, bereik, pluriformiteit, toegankelijkheid en onafhankelijkheid. Voor deze toetsing heeft het Commissariaat gebruik gemaakt van de gegevens die de NPO daarover heeft verstrekt op grond van artikel 32d van het Mediabesluit gelezen in verbinding met artikel 99 van de Mediawet. Ten aanzien van themakanaal 101 heeft het Commissariaat zich op het standpunt gesteld dat dit kanaal mede invulling geeft aan de taak van de NPO en daarmee voorziet in de democratische, sociale en culturele behoeften van de samenleving in Nederland, onder meer omdat jongeren de publieke omroep niet voldoende weten te vinden en dat het specifiek op jongeren gerichte aanbod thans in onvoldoende mate aanwezig is. Gelet op de beoordelingsvrijheid die het Commissariaat in dezen toekomt, bestaat geen grond voor het oordeel dat het in redelijkheid niet tot dat standpunt heeft kunnen komen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit de enkele omstandigheid dat themakanaal 101 ook herhalingen van bestaand materiaal uitzendt en de commerciële omroep ook jongerenzenders aanbiedt, niet kan worden afgeleid dat dit themakanaal niet in de behoeften van de samenleving voorziet.
    
        Het betoog faalt.
    
    2.11.    Het beroep tegen het besluit van 30 oktober 2007 van het Commissariaat is gegrond. Dat besluit komt wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:4, eerste lid, van de Awb, gelezen in verbinding met artikel 10 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 4, derde lid, van het VEU, voor vernietiging in aanmerking. Het bevoegd gezag dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Ten aanzien van de vraag welk gezag tot het nemen van het nieuwe besluit bevoegd is, overweegt de Afdeling het volgende.
    
         Op 1 januari 2009 zijn de Mediawet 2008 en het Mediabesluit 2008 in werking getreden. De Mediawet en het Mediabesluit zijn ingevolge artikel 9.19 van de Mediawet 2008 onderscheidenlijk artikel 30 van het Mediabesluit 2008 ingetrokken. Bij gebreke van overgangsrecht dat ziet op kwesties als in deze zaak aan de orde, is het Commissariaat niet langer bevoegd om opnieuw te beslissen op het bezwaar van MTV. De Afdeling stelt vast dat die bevoegdheid thans aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap toekomt. Hoewel artikel 2.1 van de Mediawet 2008 niet langer een onderscheid maakt tussen hoofd- en neventaken van de publieke omroep, behoeft de NPO ook onder die wet goedkeuring voor het aanbieden en verspreiden van de themakanalen. Op grond van artikel 2.20 gelezen in verbinding met artikel 2.21, derde lid, van de Mediawet 2008 moet de NPO een concessiebeleidsplan indienen bij de minister, waarin onder meer aard en aantal van de programmakanalen en de overige aanbodkanalen moeten worden opgenomen. Deze onderdelen behoeven de instemming van de minister. Hiertoe wordt door de minister de procedure tot goedkeuring gevolgd zoals deze tussen de Europese Commissie en de Nederlandse regering in besluit E 5/2005 is overeengekomen. Gelet hierop zal de Afdeling het Commissariaat opdragen om het bezwaarschrift van MTV over te dragen aan de minister. Deze zal met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op het bezwaar van MTV tegen de goedkeuringsbesluiten van het Commissariaat van 29 mei 2007 moeten nemen.
    
    2.12.    Het Commissariaat dient ten aanzien van MTV op na te melden wijze tot vergoeding van de in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten te worden veroordeeld.
    
        Voor een vergoeding van de in verband met de behandeling van de hoger beroepen opgekomen proceskosten van het Commissariaat en de NPO bestaat geen aanleiding.
    
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart de hoger beroepen gegrond;
    
    II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 januari 2010 in zaak nr. 08/1860;
    
    III.    verklaart het beroep tegen het besluit van het Commissariaat voor de Media van 30 oktober 2007, kenmerk JuZa-006204-ibo, gegrond;
    
    IV.    vernietigt dat besluit;
    
    V.    draagt het Commissariaat voor de Media op om het bezwaarschrift van de besloten vennootschap MTV Networks B.V. over te dragen aan de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, die met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op het bezwaar dient te nemen;
    
    VI.    veroordeelt het Commissariaat voor de Media tot vergoeding van bij de besloten vennootschap MTV Networks B.V. in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.518,00 (zegge: vijftienhonderdachttien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VII.    gelast dat het Commissariaat voor de Media aan de besloten vennootschap MTV Networks B.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 285,00 (zegge: tweehonderdvijfentachtig euro) voor de behandeling van het beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. C.J. Borman, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Vlasblom    w.g. Klein
      voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 13 oktober 2010.
    
    176-611.