ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ5673, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-07-2009, AWB 09/20239
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bijzondere aanwijzing / onthouden manipulatie vingertoppen / besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb / onbevoegd genomen besluit
      
      Aan de vreemdeling is de bijzondere aanwijzing opgelegd dat hij zich dient te onthouden van alle acties, zoals het (verder) beschadigen van zijn vingertoppen en het gebruik van stoffen zoals lijm, chemicaliën of henna, die het vaststellen van een goed dactyloscopisch signalement onmogelijk kunnen maken. De aanwijzing is gericht op een rechtsgevolg en dus een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Het besluit is genomen namens de staatssecretaris van Justitie. Artikel 54 van de Vw 2000 schrijft voor dat in verplichtingen, als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b en c, bij algemene maatregel van bestuur kan worden voorzien. Verweerder heeft gesteld dat het besluit is gebaseerd op artikel 4.45 van het Vb 2000. Op grond van artikel 4.45, aanhef en onder b, van het Vb 2000 bestaat de medewerking bedoeld in artikel 54, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 uit – onder meer – het laten afnemen van vingerafdrukken indien daartoe naar het oordeel van de ambtenaar belast met de grensbewaking of de ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen gegronde reden bestaat. Hieruit volgt dat de bevoegdheid tot het opleggen van de verplichting de bedoelde medewerking te verlenen bij die ambtenaren berust. Dit betekent dat de staatssecretaris van Justitie daartoe niet bevoegd is.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummer: AWB 09 / 20239 
    
    V-nr: *
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
    
    in het geding tussen:
    
    
      eiser [naam], geboren [datum] in 1989, van Somalische nationaliteit, eiser,
      gemachtigde: mr. P.J. Schüller, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie, verweerder,
      gemachtigde: mr. T.J.W. Visser, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Op 7 mei 2009 is aan eiser een bijzondere aanwijzing op grond van artikel 54, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 opgelegd. Tegen die bijzondere aanwijzing is namens eiser op 4 juni 2009 beroep ingesteld. Daarbij is tevens verzocht om schadevergoeding.  
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2009. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde.
    
    De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    2. Feiten
    
    1. Op 24 maart 2009 heeft eiser een asielaanvraag ingediend. Uit een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van 24 maart 2009 blijkt dat op 27 december 2008, op 28 december 2008 en twee maal op 24 maart 2009 zonder resultaat is gepoogd een dactyloscopisch signalement van eiser te vervaardigen.
    
    
      2. De aan eiser opgelegde bijzondere aanwijzing vermeldt - voor zover relevant - het volgende.
      “Geconstateerd is dat uw vingertoppen onvoldoende geschikt zijn voor het opnemen van een noodzakelijk dactyloscopisch signalement. Gelet hierop krijgt u de bijzondere aanwijzing u gedurende uw verblijf in de tijdelijke noodvoorziening (TNV) of opvangcentrum (OC) te onthouden van alle acties, zoals het (verder) beschadigen van uw vingertoppen en het gebruik van stoffen zoals lijm, chemicaliën of henna, die het vaststellen van een goed dactyloscopisch signalement onmogelijk kunnen maken. Opgemerkt wordt dat wanneer bij indiening van uw asielverzoek wordt geconstateerd dat u zich niet heeft gehouden aan deze bijzondere aanwijzing, er een proces-verbaal wordt opgemaakt. Dit kan leiden tot afwijzing van uw asielaanvraag en aangifte wegens fraude.
      (…)
      De staatssecretaris van justitie,
      namens deze,
      De korpschef van het regionale politiekorps Gelderland-Midden,
      namens deze,
      De buitengewoon opsporingsambtenaar.”
    
    
    
    3. Standpunten partijen
    
    1. Eiser stelt - samengevat en voor zover relevant - het volgende. De bijzondere aanwijzing dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voorts stelt eiser dat de bijzondere aanwijzing dient te worden bezien in samenhang met de aan eiser opgelegde meldplicht op grond van artikel 54, tweede lid, van de Vw 2000. Nu tegen de meldplicht op grond van artikel 75 van de Vw 2000 rechtstreeks beroep open staat, dient dit eveneens te gelden voor de bijzondere aanwijzing. Mocht de bijzondere aanwijzing niet in samenhang met de meldplicht worden bezien, dan verzoekt eiser de rechtbank, mits verweerder daar toestemming voor verleent, de bezwaarfase over te slaan en met toepassing van artikel 7:1a van de Awb rechtstreeks beroep toe te staan. Verder stelt eiser dat er geen wettelijke grondslag is voor het aan hem opgelegde verbod om zijn vingertoppen te beschadigen. Artikel 54 van de Vw 2000 is immers slechts een delegatiebepaling die expliciet voorschrijft dat alleen verplichtingen kunnen worden toegestaan die bij algemene maatregel van bestuur zijn voorzien. Niet is duidelijk wat de exacte grondslag is voor de bijzondere aanwijzing. In de artikelen 4.37 tot en met 4.52 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 is namelijk geen grondslag te vinden voor de opgelegde maatregel. Verder stelt eiser dat de aanwijzing een schending oplevert van artikel 11 van de Grondwet en van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Tot slot stelt eiser dat de bijzondere aanwijzing in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu niet duidelijk is hoe de bijzondere aanwijzing zal resulteren in vingerafdrukken van betere kwaliteit. 
    
    2. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat de bijzondere aanwijzing niet kan worden aangemerkt als een besluit, in de zin van artikel 1:3 van de Awb omdat de aanwijzing niet is gericht op een rechtsgevolg. Het niet meewerken van de vreemdeling kan immers ook zonder de bijzondere aanwijzing gevolgen hebben voor eisers asielaanvraag. Er is slechts een verplichting om medewerking te verlenen aan het afnemen van vingerafdrukken. De bijzondere aanwijzing dient te worden aangemerkt als een waarschuwing aan het adres van de vreemdeling dat het niet voldoen aan de aanwijzing gevolgen kan hebben voor zijn asielaanvraag. Nu er geen sprake is van een besluit dient het beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard. Subsidiair stelt verweerder dat de bijzondere aanwijzing niet in samenhang met de meldplicht dient te worden bezien. Verder stelt verweerder dat eiser eerst bezwaar had moeten maken. Verweerder stemt niettemin in met eisers verzoek om in het onderhavige geval op grond van artikel 7:1a van de Awb rechtstreeks beroep toe te staan, zodat de rechtbank zich kan uitspreken over deze zaak. 
    
    4. Overwegingen
    
    Wettelijk kader
    
    
      1. Op grond van artikel 54, eerste lid, aanhef en onder b en c, van de Vw 2000 kan bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van vreemdelingen worden voorzien in een verplichting tot:
      b. het verstrekken van gegevens welke van belang kunnen zijn voor de toepassing van de bij of krachtens deze wet gestelde regels;
      c. het verlenen van medewerking aan het vastleggen van gegevens met het oog op identificatie.
    
    
    2. Op grond van artikel 77, eerste lid, van de Vw 2000 kan tegen een ter uitvoering van deze wet genomen beschikking die niet door of namens Onze Minister is genomen, met uitzondering van een beschikking als bedoeld in artikel 72, tweede lid van de Vw 2000, bij Onze Minister administratief beroep worden ingesteld.
    
    3. Op grond van artikel 108, eerste lid, van de Vw 2000 wordt met een hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de tweede categorie gestraft overtreding van - onder meer - artikel 54 van de Vw 2000.
    
    4. Op grond van artikel 4.38, eerste lid, van het Vb 2000 verstrekt de vreemdeling op vordering van Onze Minister de gegevens, bedoeld in de artikelen 4.39 tot en met 4.44, binnen de in de vordering aangegeven tijd.
    
    
      5. Op grond van artikel 4.45 van het Vb 2000 bestaat de medewerking van de vreemdeling, bedoeld in artikel 54, eerste lid, onderdeel c, van de Vw 2000 uit:
      a. het op vordering van een ambtenaar belast met de grensbewaking of een ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen, beschikbaar stellen van een goedgelijkende pasfoto, en
      b. het zich laten fotograferen en het laten afnemen van vinderafdrukken, indien daartoe naar het oordeel van de ambtenaar, belast met de grensbewaking of een ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen, gegronde reden bestaat.
    
    
    6. Op grond van paragraaf A3/7.3.8 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 kan het voorkomen dat een ambtenaar belast met grensbewaking of met toezicht op vreemdelingen gegevens nodig heeft van een vreemdeling, maar dat het verstrekken van die gegevens niet kan worden gevorderd op basis van de Vw 2000. In die gevallen kan een vordering de benodigde gegevens te verstrekken of bescheiden te tonen, worden gebaseerd op de Awb. Voorwaarde daarvoor is dat de vordering verband houdt met de uitoefening van de toezichthoudende taak van de ambtenaar. Voorts dient in het oog te worden gehouden dat van de bevoegdheden alleen gebruik wordt gemaakt indien dit voor de vervulling van de taak redelijkerwijs noodzakelijk is. De in het kader van het verstrekken van inlichtingen en het tonen van bescheiden van belang zijnde artikelen zijn 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb.
    
    Beoordeling van het beroep
    
    7. De rechtbank ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of de aan eiser opgelegde bijzondere aanwijzing dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. In geschil is of de aanwijzing gericht is op rechtsgevolg. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. De aanwijzing roept namelijk voor eiser de plicht in het leven om mee te werken aan de vaststelling van zijn identiteit. Bij niet-naleving van die plicht is eiser strafbaar op grond van artikel 108 van de Vw 2000. Deze plicht is niet, zoals verweerder stelt, op één lijn te stellen met de reeds op eiser rustende bewijslast in het kader van zijn asielaanvraag. Ten eerste staat de verplichting ingevolge de aanwijzing los van de asielaanvraag, zodat de verplichting zal blijven bestaan ook nadat op de asielaanvraag is beslist. Ten tweede heeft, zoals gezegd, het niet-naleven van de aanwijzing ten gevolge dat eiser strafbaar is. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de aan eiser opgelegde bijzondere aanwijzing dient te worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.
    
    8. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag bij welke instantie tegen dit besluit kan worden opgekomen. Eiser heeft geen bezwaar ingediend tegen het bestreden besluit. Het besluit is gegeven op grond van artikel 54, eerste lid, van de Vw 2000 zodat het niet ingevolge artikel 75 van de Vw 2000 is uitgezonderd van de bezwaarfase. Van de door eiser bepleite verwevenheid tussen het bestreden besluit en het besluit tot oplegging van de meldplicht is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Dit betekent dat tegen het besluit eerst bezwaar had moeten worden ingediend. 
    
    9. Ter zitting heeft eiser aan verweerder verzocht om in het onderhavige geval met toepassing van artikel 7:1a van de Awb in te stemmen met rechtstreeks beroep. Verweerder heeft deze instemming ter zitting verleend. De rechtbank constateert dat niet is voldaan aan het voorschrift dat het verzoek in het bezwaarschrift wordt gedaan. Zij ziet echter uit overwegingen van proceseconomie aanleiding om aan dit gebrek voorbij te gaan. De rechtbank acht zich dan ook bevoegd met toepassing van artikel 7:1a van de Awb van het rechtstreeks tegen het besluit van 7 mei 2009 ingestelde beroep kennis te nemen. 
    
    9.1 De rechtbank stelt vast dat het besluit is genomen door een bijzonder opsporingsambtenaar, namens de korpschef, namens de staatssecretaris van Justitie. Artikel 54 van de Vw 2000 schrijft voor dat in verplichtingen, als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onder b en c, bij algemene maatregel van bestuur kan worden voorzien. 
    
    9.2 Verweerder heeft gesteld dat het besluit is gebaseerd op artikel 4.45 van het Vb 2000. Op grond van artikel 4.45, aanhef en onder b, van het Vb 2000 bestaat de medewerking bedoeld in artikel 54, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 uit – onder meer – het laten afnemen van vingerafdrukken indien daartoe naar het oordeel van de ambtenaar belast met de grensbewaking of de ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen gegronde reden bestaat. Hieruit volgt dat de bevoegdheid tot het opleggen van de verplichting de bedoelde medewerking te verlenen bij die ambtenaren berust. Dit betekent ook dat de staatssecretaris van Justitie daartoe niet bevoegd is. 
    
    9.3 De rechtbank stelt voorts vast dat het besluit niet een vordering betreft zoals bedoeld in de artikelen 4.38 tot en met 4.44 van het Vb 2000. Ook uit die bepalingen kan dus niet de bevoegdheid van de staatssecretaris tot het nemen van het onderhavige besluit worden afgeleid. Tot slot is de staatssecretaris niet aan te merken als toezichthouder in de zin van artikelen 5:16, 5:17, 5:20 van de Awb, zodat de bevoegdheid tot het opleggen van de verplichting ook niet op die bepalingen kan worden gebaseerd. 
    
    9.4 De rechtbank komt tot de slotsom dat het besluit onbevoegd door de staatssecretaris is genomen. Derhalve wordt het beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd.
    
    10. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat tegen een door de ambtenaar belast met de grensbewaking of een ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen bevoegdelijk op grond van artikel 4.45 van het Vb 2000 genomen besluit, ingevolge artikel 77 van de Vw 2000 administratief beroep openstaat. 
    
    11. De rechtbank ziet aanleiding verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644 ,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
    
     
    5. Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    -  verklaart het beroep gegrond;
    
    -  vernietigt het bestreden besluit;
    
    -  veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644 ,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen aan de griffier.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Fehmers, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A.E. Runne, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2009. 
    
    
    De griffier 		
    
    De voorzitter
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      Conc.:AR
      Coll.:JW
      D:B
      VK
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.