ECLI:NL:RBAMS:2016:7760, Rechtbank Amsterdam, 17-11-2016, KG ZA 16-1238
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Met de grosse van een hypotheekakte is executoriaal beslag gelegd voor een restschuldvordering van de bank ten laste van erfgenaam die de nalatenschap beneficiair had aanvaard, nadat de bank bekend was geworden dat de erfgenaam gelden had onttrokken aan de nalatenschap. 
        Of er toch sprake is van een zuivere aanvaarding is in kort geding niet aannemelijk geworden, maar kan ook niet worden uitgesloten. In ieder geval wordt de executie opgeschort totdat de vereffening heeft plaatsgevonden.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/617074 / KG ZA 16-1238 MW/CB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres bij dagvaarding van 21 oktober 2016,
      advocaten mrs. W.J.M. van Ophuizen en E.M. Uijttewaal te Lienden, gemeente Buren,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. D.J. Posthuma te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en ING Bank worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 3 november 2016 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ING Bank heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aanwezig: [eiseres] met mr. Uijttewaal en twee zonen van [eiseres] en aan de zijde van ING Bank [naam 1] (werkzaam bij Vesting Finance Fiditon, de incasso-gemachtigde van ING Bank) met mr. Posthuma. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij hypotheekakte van 14 mei 2004 heeft [erflater] , hierna [erflater] , ten gunste van ING Bank een recht van eerste hypotheek op de woning aan de [adres] , hierna de woning, gevestigd strekkende tot zekerheid voor de terugbetaling van een geldlening van in hoofdsom € 263.703,--.
      
    
    
      2.2.
      Op [datum] is [erflater] overleden. [eiseres] , de levenspartner van [erflater] , is bij testament van 28 mei 2013 benoemd tot enig erfgenaam en executeur van de nalatenschap van [erflater] . Op 18 september 2013 heeft [eiseres] de nalatenschap van [erflater] beneficiair aanvaard.
      
    
    
      2.3.
      Tot de nalatenschap van [erflater] behoren onder meer de aandelen in Facility Management Nederland B.V., hierna FMN B.V. [eiseres] is sinds 14 augustus 2013 bestuurder van FMN B.V.
      
    
    
      2.4.
      ING Bank is nadien overgegaan tot openbare verkoop van de woning. Omdat de opbrengst niet voldoende was om de vordering van ING Bank te voldoen, is er een resterende vordering overgebleven van ING Bank op de nalatenschap van [erflater] .
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 15 februari 2016 heeft [naam 2] , werkzaam bij deJong&Laan Accountants Belastingadviseurs aan Vesting Finance Fiditon het volgende bericht:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Namens de executeur in de nalatenschap van wijlen de heer [erflater] , mevrouw [eiseres] , het volgende.
        
      
      
      
        
          Tot de nalatenschap van de heer [erflater] behoort een BV, te weten Facility Management Nederland BV. Na het overlijden bleek er sprake te zijn van een grote administratieve achterstand, zowel bij voornoemde BV als in privé, alsmede achterstallige fiscale verplichtingen en bleken er de nodige schuldeisers te zijn. Reden voor de erfgenamen om de nalatenschap beneficiair te aanvaarden.
        
      
      
      
        
          Op verzoek van de executeur hebben wij, voor zover mogelijk, de nalatenschap in beeld gebracht. Allereerst naar de stand op datum overlijden en in de tweede plaats, vanwege mutaties in de tussenliggende periode, per 31 juli 2015. Een opstelling hiervan treft u aan in de bijlage. Uitdrukkelijk vermelden wij hierbij dat deze opstelling naar beste weten is gemaakt en ten aanzien van een aantal posten nog nader moet worden uitgezocht. Hierdoor kunnen nog (materiële) wijzigingen optreden.
        
      
      
      
        
          Uit de inventarisatie is gebleken dat er drie grote schuldeisers op de nalatenschap zijn:
        
        • Mevrouw [naam 3] , de ex-partner van de heer [erflater] , met een claim uit hoofde van niet betaalde alimentatie en aanspraak op nabestaandenpensioen.
        • De belastingdienst met een claim uit hoofde van niet door de BV betaalde omzet- en vennootschapsbelasting, alsmede een claim uit hoofde van aanmerkelijk-belangheffing bij overlijden en erfbelasting.
        • De ING Bank, met een claim uit hoofde van de restschuld na verkoop van de woning.
      
      
      
        
          In de periode na overlijden zijn door de erfgenamen bedragen aan de nalatenschap onttrokken. Enerzijds om verplichtingen voor de nalatenschap te betalen (diverse schuldeisers, rente hypotheek tot verkoop, etc.) maar ook om diverse privé uitgaven te bekostigen (waaronder de kosten vanwege de gedwongen verhuizing en tijdens het leven van de heer [erflater] door het gezin aangegane financiële verplichtingen). Voor zover dit thans in beeld en bekend is, zijn de bedragen die op de nalatenschap betrekking hebben afzonderlijk in de opstelling tot uitdrukking gebracht. In het saldo van € 209.014 zitten echter zeer waarschijnlijk nog de nodige kosten die betrekking hebben op de nalatenschap. Voor het overige betreft het privé opnamen die niet aan de nalatenschap zijn toe te bedelen en in principe aan de nalatenschap terugbetaald moeten worden.
        
      
      
      
        
          Gezien de inkomenssituatie van de erfgenaam die het vruchtgebruik van de nalatenschap heeft gekregen, mevrouw [eiseres] , is de kans dat de onttrekkingen aan de nalatenschap terugbetaald kunnen worden klein.
        
      
      
      
        
          De (voorlopige) conclusie is dat het saldo van de nalatenschap (fors) negatief zal eindigen en de verwachting is dan ook dat de schuldeisers voor een aanmerkelijk deel onbetaald zullen blijven. De afwikkeling van de nalatenschap zal in dat geval via de rechter geschieden en aangezien het vermogen van de nalatenschap voor het grootste deel bestaat uit een vordering in voornoemde BV die vanaf begin 2013 tot medio 2017 afgelost wordt, zal de afwikkeling nog een tijd in beslag nemen.
        
        
          Voornoemde situatie heeft de executeur doen besluiten om met de drie schuldeisers in overleg te treden voor gehele of gedeeltelijke kwijtschelding, met als doel om uiteindelijk tot een positieve afwikkeling van de nalatenschap te komen.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij exploot van 8 september 2016 heeft ING Bank de in executoriale vorm uitgegeven grosse van de hypotheekakte van 14 mei 2004 betekend aan [eiseres] en is bevel gedaan om binnen twee dagen een bedrag van € 106.918,18 aan ING Bank te voldoen. [eiseres] heeft hieraan niet voldaan, waarna ING Bank op 13 september 2016 ten laste van [eiseres] executoriaal beslag heeft gelegd onder ING Bank N.V., ABN AMRO Bank N.V. en FMN B.V.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert  samengevat - de opheffing van de op 13 september 2016 gelegde beslagen, met vergoeding van de bij [eiseres] in rekening gebrachte bankkosten van de beslagen en terugbetaling van eventuele reeds uit dien hoofde ontvangen geldbedragen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of dagdeel, met een maximum van € 110.000,--, met veroordeling van ING Bank in de (na)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres] stelt daartoe – samengevat – dat ING Bank ten onrechte executoriaal derdenbeslag heeft gelegd, althans dat ING Bank in strijd handelt met artikel 4:223 BW. Zij betwist gelden te hebben onttrokken aan de nalatenschap. Indien ING Bank meent dat dit wel het geval is dan zal zij een bodemprocedure aanhangig moeten maken alvorens zij zich kan verhalen op het vermogen van [eiseres] . De grosse van de hypotheekakte levert jegens haar immers geen executoriale titel op. Voor zover [eiseres] wel gelden aan de nalatenschap zou hebben onttrokken, dan kan ING Bank zich slechts verhalen op het vermogen van [eiseres] tot de waarde van hetgeen zij uit de nalatenschap heeft verkregen. Bovendien geldt dat gedurende de vereffening een schuldeiser alleen bevoegd is zijn vordering op de nalatenschap ten uitvoer te leggen, indien deze bevoegdheid hem ook in geval van faillissement van de erflater zou zijn toegekomen. Dat is hier niet het geval, omdat ING Bank voor de restschuld slechts als concurrent schuldeiser zou kunnen opkomen.
        Door de gelegde beslagen kan [eiseres] niet meer aan haar verplichtingen jegens haar schuldeisers voldoen, zodat zij een spoedeisend belang heeft bij opheffing van de beslagen.
      
      
    
    
      3.3.
      ING Bank voert verweer. Zij betwist dat er sprake is van een beneficiaire aanvaarding. Volgens haar heeft [eiseres] vanaf het overlijden van [erflater] als “heer en meester” over de nalatenschap beschikt door uitgaven te doen en privé opnamen te doen. De verklaring van beneficiaire aanvaarding is daarom een schijnhandeling, dan wel levert de verklaring misbruik van recht op. [eiseres] wordt dan ook op grond van artikel 4:192 BW geacht de nalatenschap zuiver te hebben aanvaard. De grosse van de hypotheekakte kan worden aangewend om executoriaal beslag te leggen jegens de erfgenaam. Daarnaast levert het handelen van [eiseres] een situatie op als bedoeld in artikel 4:184 lid 2 sub c en d BW waardoor zij met haar privé vermogen aansprakelijk is, aldus nog steeds ING Bank. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eiseres] heeft de nalatenschap van [erflater] op 18 september 2013 beneficiair aanvaard, derhalve drieëntwintig dagen na zijn overlijden. Op grond van artikel 4:190 lid 4 BW is een eenmaal door de erfgenaam gedane keuze onherroepelijk en werkt deze terug tot het moment van het openvallen van de nalatenschap. Dat neemt niet weg dat [eiseres] zich mogelijk in de periode tot aan de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap ondubbelzinnig en zonder voorbehoud als een zuiver aanvaard hebbende erfgenaam heeft gedragen, maar dit is vooralsnog niet aannemelijk geworden. Het zal kunnen blijken uit de rekening en verantwoording (artikel 4:218 BW). Evenmin is aannemelijk geworden dat de beneficiaire aanvaarding door [eiseres] een schijnhandeling betreft of misbruik van recht oplevert jegens ING Bank. De enkele omstandigheid dat er na beneficiaire aanvaarding door [eiseres] privé uitgaven zijn bekostigd ten laste van de nalatenschap en de vereffening, waarvan is gebleken dat [eiseres] daarmee wel bezig is, op zich laat wachten, zijn hiervoor onvoldoende. 
      
    
    
      4.2.
      Slechts in de bijzondere gevallen als bedoeld in artikel 4:184 lid 2 BW kan een schuldeiser van een nalatenschap zich verhalen op het privé vermogen van een erfgenaam die de nalatenschap beneficiair heeft aanvaard. In artikel 4:184 lid 3 BW wordt dat verhaal beperkt tot de waarde van de onttrekkingen, waarbij artikel 4:223 lid 1 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] heeft gelden die tot FMN B.V. behoorden consumptief besteed, hetgeen wordt bevestigd door haar accountant in de brief van 15 februari 2016. De stelling van [eiseres] dat er geen onttrekkingen aan de nalatenschap zijn gedaan, omdat alleen de aandelen van FMN B.V. in de nalatenschap vallen en niet de gelden van FMN B.V., gaat niet op. FMN B.V. heeft immers een vordering op [eiseres] uit hoofde van de onttrekkingen. Zoals de accountant van [eiseres] ook bevestigt in zijn brief van 15 februari 2016 is de kans klein dat [eiseres] de vordering aan FMN B.V. kan voldoen. Daarom kan zonder meer worden aangenomen dat de onttrekkingen de waarde van de aandelen in FMN B.V. hebben verminderd en dus als onttrekkingen aan de nalatenschap zijn aan te merken. 
      
    
    
      4.4.
      Nu de door ING Bank gestelde vordering € 106.918,18 bedraagt en [eiseres] (in ieder geval) een bedrag van € 144.582,-- aan de nalatenschap heeft onttrokken en consumptief heeft besteed, is voorshands voldoende aannemelijk dat [eiseres] op grond van artikel 4:184 lid 2 sub c BW in privé aansprakelijk kan worden gehouden tot het bedrag van de gedane onttrekkingen. 
      
    
    
      4.5.
      
        Of de grosse van de hypotheekakte in dit geval ook een executoriale titel oplevert jegens de erfgenaam voor haar aansprakelijkheid wegens de onttrekkingen is nog maar de vraag. Die aansprakelijkheid is immers gegrond op artikel 4:182 lid 2 sub c BW en niet op de tekortkomingen uit hoofde van de hypothecaire geldlening. Bovendien is, zoals hiervoor onder 4.1. al is overwogen, in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat er toch sprake is van een zuivere aanvaarding door [eiseres] , in welk geval de restschuld op haar als erfgenaam kan worden verhaald. Maar het is niet uitgesloten dat er toch een zuivere aanvaarding is geweest wegens onttrekkingen voorafgaand aan de beneficiaire aanvaarding. Hiervoor is echter nader onderzoek naar de feiten vereist waarvoor deze procedure zich niet leent. Voorshands moet de conclusie zijn dat de grosse van de hypotheekakte mogelijk een executoriale titel oplevert jegens [eiseres] .
        Echter, het voorgaande moet ook worden gezien in het licht van artikel 4:223 lid 1 BW, welk artikel bepaalt dat een schuldeiser gedurende de vereffening alleen bevoegd is zijn vordering op goederen van de nalatenschap ten uitvoer te leggen, indien deze bevoegdheid hem ook in geval van faillissement toekomt. ING Bank kan haar vordering (de restschuld) thans niet meer als separatist uitwinnen. Nu er nog twee andere schuldeisers zijn waaronder de fiscus, zal de positie van ING Bank eerst moeten worden vastgesteld in de vereffening van de nalatenschap. Daarna zal verdeling kunnen plaatsvinden. Uitwinning van de door ING Bank gelegde beslagen doorkruist die verdeling. Dit alles brengt met zich dat de grosse van de hypotheekakte vooralsnog jegens [eiseres] ten uitvoer kan worden gelegd, maar dat de gelegde executoriale beslagen nog niet te gelde kunnen worden gemaakt, in ieder geval niet tot de vereffening heeft plaatsgevonden en er duidelijkheid is verkregen over de eventueel aan de schuldeisers toekomende opbrengst en over hun eventuele aanspraken op het privé vermogen van [eiseres] . Derhalve wordt de executie opgeschort tot de vereffening heeft plaatsgevonden doordat de uitdelingslijst verbindend is geworden, zoals bedoeld in artikel 4:220 BW. Ook een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. Immers, indien de beslagen zouden worden opgeheven in afwachting van de vereffening, kan verhaal ten laste van [eiseres] volledig illusoir zijn. 
      
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] heeft gevorderd de opheffing van de beslagen te gelasten. Opschorting van de executie is weliswaar iets anders, maar dit kan worden beschouwd als het mindere van het gevorderde. Daarom zal die opschorting worden uitgesproken. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      schort de uitwinning van de door ING Bank ten laste van [eiseres] gelegde executoriale beslagen op tot de vereffening van de nalatenschap van wijlen [erflater] heeft plaatsgevonden,
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door C.J.J. Buys, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2016.
      
    
  
  
    type: CJJB
    coll: MV