ECLI:NL:GHSHE:2015:2360, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-06-2015, F 200 165 961_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: GEZAG
        VERDERSTREKKENDE MAATREGEL/ONTHEFFING
        Ontheffing, rechtsmacht, uitleg begrip “gewone verblijfplaats”, Brussel II-bis

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH 
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 25 juni 2015
      Zaaknummer	: F 200.165.961/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/02/282530 / FA RK 14-3650
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.M. van der Marel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Raad voor de Kinderbescherming,
      
      regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie],
      verweerder,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      Als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt:
    
    - de Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna te noemen: de stichting);
    - de heer [de pleegouder 1] en mevrouw [de pleegouder 2] (hierna te noemen: de pleegouders van [minderjarige]).
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) van 8 december 2014.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 maart 2015, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en het verzoek van de raad om de moeder te ontheffen van het gezag over de kinderen af te wijzen.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 april 2015, heeft de stichting verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 mei 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - mr. Van der Marel;
      
        - de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad];
      - de stichting, vertegenwoordigd door de heer [vertegenwoordiger van de stichting]. 
      
      
        2.3.1.
        De moeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, zonder tegenbericht niet ter zitting verschenen. De pleegouders zijn, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen.
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 10 november 2014;
        
        
          de brief van de raad d.d. 17 april 2015;
        
        
          de brief van de pleegmoeder van [minderjarige] d.d. 19 april 2015.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder met de heer [de vader],  (hierna te noemen: de vader) is geboren:
        - [minderjarige] (hierna: [minderjarige]), op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats].
      
      
      
        De moeder oefent van rechtswege het gezag uit over [minderjarige]. De vader heeft [minderjarige] erkend.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [minderjarige] staat sinds 8 maart 2007 onder toezicht van de stichting. De ondertoezichtstelling is laatstelijk verlengd tot 8 maart 2015.
        
          [minderjarige] is op grond van een daartoe strekkende machtiging sindsdien formeel uit huis geplaatst in het netwerk, te weten bij grootmoeder (mz), waar hij voorafgaand aan de verstrekte machtiging reeds sinds november 2006 vrijwillig verbleef. 
      
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank de moeder ontheven van het gezag over [minderjarige]. 
      
    
    
      3.4.
      De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.5.
      De moeder voert in het beroepschrift, zoals door haar advocaat ter zitting aangevuld, het volgende aan. 
      
      
        Allereerst handhaaft de moeder haar verweer uit de eerste aanleg waarin zij stelt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is over het verzoek van de raad te oordelen. Onder verwijzing naar de Brussel II bis-verordening komt de bevoegdheid tot kennisneming van een verzoek tot ontheffing van het gezag toe aan de rechtbank van de lidstaat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft. [minderjarige] is woonachtig in België, hetgeen volgens de moeder inhoudt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is.
        Ten onrechte heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat de moeder niet in staat is om [minderjarige] een opvoedingssituatie te bieden die voldoet aan zijn behoefte, waarbij is overwogen dat [minderjarige] klem komt te zitten tussen de moeder en de pleegmoeder, zijnde de grootmoeder.
        Volgens de moeder is gebleken dat het de grootmoeder is die haar medewerking niet verleent aan systeemtherapie en niet de moeder. Verder is de moeder van mening dat de stichting dient in te zetten op de verbetering van de relatie tussen de moeder en de pleegmoeder, hetgeen tot op heden niet is gebeurd.  
        Het oude recht is van toepassing op onderhavige zaak en de moeder stelt dat niet is gebleken dat sprake is van ongeschiktheid of onmacht van de moeder, noch dat sprake is van een situatie als bedoeld in art.1:254 BW, noch dat de toegepaste maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing onvoldoende zouden zijn om de bedreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van [minderjarige] als bedoeld in voornoemd artikel af te wenden. De moeder meent dat de argumenten die de raad aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, geen gronden zijn waaruit blijkt dat de moeder onmachtig zou zijn om [minderjarige] goed op te voeden en te verzorgen. Het hoofdargument betreft de slechte relatie tussen de moeder en de pleegmoeder en het feit dat deze relatie nog altijd niet verbetert. Zeer recent is het traject “Ouderschap blijft” ingezet en de moeder vindt dat de resultaten vanuit dit traject dienen te worden afgewacht alvorens een ver strekkende maatregel als ontheffing van het gezag te verzoeken. De moeder stelt dat zij haar leven al geruime tijd op orde heeft en dat zij al jaren clean is. Zij heeft een nieuwe partner en een huurwoning met een kamertje voor [minderjarige]. De moeder doet een beroep op art. 810a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Zij verzoekt het hof een deskundige te benoemen teneinde nader onderzoek te verrichten op kosten van Rijks kas en doet hiermee een uitdrukkelijk bewijsaanbod. In eerste aanleg heeft de moeder reeds deskundigen voorgesteld, doch dit voorstel is door de rechtbank gepasseerd. Volgens de moeder kunnen de verklaringen van deze deskundigen iets wezenlijks toevoegen over de feiten en omstandigheden rondom het verzoek van de raad.  
        Er dient volgens de moeder bij de beoordeling eveneens te worden gekeken naar het nieuwe recht, waarbij zij eveneens van mening is dat niet aan de nieuwe juridische grondslag tot beëindiging van het gezag wordt voldaan.
        De moeder heeft zich weliswaar concreet verzet tegen de plaatsing van Joey in een gezin waarin zij zelf als kind zeer negatieve ervaringen heeft gekend, doch zij steunt deze plaatsing thans wel. 
      
      
    
    
      3.6.
      De stichting voert  in het verweerschrift het volgende aan. 
      
      
        Het traject Ouderschap Blijft is inmiddels afgesloten zonder resultaat, nu hieruit geen positief resultaat viel te verwachten. Er is wederom een zorgmelding geweest, waarbij er sprake is geweest van een gewelddadig incident tussen de moeder en oude kennissen uit haar drugsverleden. Voorts is sprake van een voor [minderjarige] belastend app-contact met de moeder en de moeder blijft verwijten maken jegens pleegmoeder en haar uitschelden tijdens de gesprekken. 
        De moeder is ambivalent in haar uitspraken. Enerzijds geeft zij aan te erkennen dat zij hulp voor zichzelf nodig heeft en dat de app-contacten met [minderjarige] belastend voor hem kunnen zijn,  anderzijds geeft zij op een ander moment aan dat zij geen hulp nodig heeft bij de invulling van haar moederrol. Tijdens het laatste huisbezoek aan de moeder is gebleken dat zij inmiddels hulp heeft gezocht bij de praktijkondersteuner van de huisarts en dat zij en haar partner maatschappelijk werk hebben ingeschakeld. 
        De omgangsregeling tussen de moeder en [minderjarige] is teruggebracht naar een weekend per maand om voor [minderjarige] meer rust te creëren. [minderjarige] ondervindt last van de strijd tussen de moeder en pleegmoeder en heeft minder last als hij de moeder minder vaak ziet. [minderjarige] vindt de nieuwe omgangsregeling fijn; hij wil graag zijn moeder blijven zien maar liever vaker in het pleeggezin verblijven.    
      
      
    
    
      3.7.
      De raad heeft ter zitting het volgende geadviseerd. 
      
      
        De raad handhaaft het verzoek. De raad acht de maatregel van ontheffing van het gezag geïndiceerd, nu [minderjarige] zich goed ontwikkelt in het pleeggezin waarin wordt aangesloten bij zijn ontwikkelings- en opvoedingsbehoeften. Er is sprake van een emotioneel veilige en stabiele situatie voor [minderjarige] en de samenwerking tussen de stichting en de pleegouders verloopt goed. Het perspectief voor [minderjarige] ligt niet meer in de thuissituatie bij de moeder, doch bij de pleegouders en hieromtrent dient voor [minderjarige] thans duidelijkheid en zekerheid te ontstaan. 
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        
          Rechtsmacht
        
      
      
      
        3.8.1.
        Op de eerste plaats ligt aan het hof ter beoordeling voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ter zake van het inleidende verzoek van de raad tot ontheffing van de moeder van het ouderlijk gezag over [minderjarige]. Indien het hof rechtsmacht aanneemt, zal het hof voorts beoordelen welk recht toepasselijk is en zal het hof vervolgens overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van voornoemd verzoek.
        
      
      
        3.8.2.
        Het hof stelt vast dat het verzoek van de raad valt binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II-bis). De rechtsmacht inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid is in deze Verordening geregeld in hoofdstuk II, afdeling 2, meer in het bijzonder in de artikelen 8 tot en met 14.
        
      
      
        3.8.3.
        Ingevolge artikel 8 lid 1 Verordening Brussel II-bis ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, dat wil zeggen het tijdstip waarop het inleidend gedingstuk wordt ingediend.
      
      
        3.8.4.
        
          Beslissend voor de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is, is derhalve het antwoord op de vraag of [minderjarige] op 27 mei 2014, de datum van indiening van het inleidende verzoekschrift, zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. 
          De Verordening Brussel II-bis bevat geen definitie van het begrip “gewone verblijfplaats”. Volgens vaste rechtspraak is de “gewone verblijfplaats” de plaats die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. De rechter dient bij het invullen van het begrip “gewone verblijfplaats” rekening te houden met alle feitelijke omstandigheden van de concrete situatie.
          Het begrip “gewone verblijfplaats” in de zin van artikel 8, lid 1 van de Verordening Brussel II-bis  dient aldus te worden uitgelegd dat deze verblijfplaats de plaats is die een zekere integratie van het kind in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daartoe moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 02-04-2009 LJN BI0835) . Aldus zijn de feitelijke omstandigheden in de concrete situatie bepalend voor de bepaling van de rechtsmacht
        
        
      
      
        3.8.5.
        Ten aanzien van de gewone verblijfplaats van [minderjarige] neemt het hof het volgende in aanmerking. 
        
          Vast staat dat [minderjarige] sinds maart 2007 onder toezicht van de stichting staat en door middel van een machtiging uit huis is geplaatst, waarbij [minderjarige] sinds maart 2010 bij zijn grootmoeder en haar partner verblijft. De hulpverlening in het kader van de ondertoezichtstelling is aldus ingezet in Nederland. Deze maatregelen blijven van kracht zolang de autoriteiten van het nieuwe gewone verblijf (België) deze niet hebben opgeheven of vervangen (artikel 5 lid 1 HKV; het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 1961). Het hof is van oordeel dat de Nederlandse kinderbeschermingsmaatregelen met betrekking tot [minderjarige] de zaak met de rechtssfeer in Nederland verbinden. Dat deze zaak niet is overgedragen aan de Belgische autoriteiten heeft ook alles te maken met het feit dat [minderjarige] met de Nederlandse rechtssfeer verbonden is gebleven. [minderjarige] is in het kader van de netwerkplaatsing bij zijn (Nederlandse) grootmoeder in België geplaatst.  Hij woont met zijn pleegouders op 50 meter afstand van de Nederlandse grens. Hij gaat in Nederland naar school en zijn verdere sociale leven met sport, familie en vriendjes speelt zich ook grotendeels af in Nederland. [minderjarige] heeft voorts de Nederlandse nationaliteit en staat bij de moeder ingeschreven in het GBA te [plaats]. 
          Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [minderjarige] ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Derhalve is het hof met de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige zaak de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. 
        
        
          
            Toepasselijk recht
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      Met betrekking tot de vraag welk recht op het onderhavige geschil moet worden toegepast overweegt het hof dat het geschil de ouderlijke verantwoordelijkheid betreft en daarmee valt binnen de materiële werkingssfeer van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb.1997, 299 (Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996). Ingevolge artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 past de bevoegde rechter zijn interne recht toe. Dit betekent in de onderhavige zaak dat de Nederlandse rechter Nederlands recht toepast. Het onderhavige verzoek zal het hof dan ook, evenals de rechtbank, beoordelen naar Nederlands recht.
      
        
          Deskundigenbericht
        
      
      
    
    
      3.10.
      De moeder heeft verzocht om een deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 810a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ( hierna: Rv). 
      
        Op grond van artikel 810a lid 2 Rv benoemt de rechter onder meer in zaken betreffende de ontheffing van het ouderlijk gezag op verzoek van een ouder en na overleg met die ouder een deskundige, mits dat mede tot beslissing van de zaak kan leiden en het belang van het kind zich daartegen niet verzet.
      
      
        Nu het doel van het onderzoek volgens de moeder gelegen is in de verbetering van de relatie tussen de moeder en de pleegmoeder en niet op een mogelijkheid van terugkeer van [minderjarige] naar de moeder, is het hof van oordeel dat de uitkomst van een dergelijk onderzoek niet bij kan dragen aan de beslissing over de ontheffing van de moeder van het gezag over [minderjarige]. Bovendien acht het hof een dergelijk onderzoek niet in het belang van [minderjarige].  [minderjarige] is een zeer kwetsbaar kind dat al heel veel heeft meegemaakt in zijn jonge leven: hij is op jonge leeftijd uit huis geplaatst; vervolgens terug geplaatst bij zijn moeder, hetgeen niet goed is verlopen; hij is weer uithuisgeplaatst, waarbij hij vervolgens getuige is geweest van heftige conflicten tussen zijn moeder en grootmoeder; hij heeft een zeer zwaar verkeerongeluk gehad dat hij ternauwernood heeft overleefd.  Een onderzoek als door de moeder gewenst zal voor [minderjarige] veel onrust tot gevolg hebben, hetgeen nadelig is voor zijn verdere ontwikkeling. Het hof overweegt ten overvloede dat een onderzoek gericht op de verbetering van de relatie moeder-grootmoeder weinig zinvol voorkomt. Alle belanghebbenden zijn het er immers over eens dat die relatie verbetering behoeft en dat daarin  ook is geïnvesteerd. Tot op heden is het echter niet gelukt die relatie te verbeteren
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
    
    
      3.11.
      
        Met ingang van 1 januari 2015 is de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen (wet HKBM) in werking getreden. 
        Op grond van artikel 28 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek geldt dat gedingen inzake de ontheffing van het gezag waarbij het inleidende verzoekschrift is ingediend vóór het tijdstip van in werking treden van de wet HKBM volgens het oude recht worden afgedaan. Nu het inleidende verzoekschrift is ingediend op 1 september 2014 is derhalve artikel 1:266 BW (oud) van toepassing op de onderhavige zaak.
      
      
        3.11.1.
        
          Ingevolge artikel 1:266 BW (oud) kan een ouder van het gezag over een of meer van zijn kinderen worden ontheven op de grond dat die ouder ongeschikt of onmachtig is zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, mits het belang van het kind zich daar niet tegen verzet.
          In het geval een ouder zich verzet tegen de ontheffing kan op grond van artikel 1:268 lid 1 BW de ontheffing niet worden uitgesproken. Deze regel leidt ingevolge artikel 1:268 lid 2 aanhef en onder a BW uitzondering indien na een ondertoezichtstelling van ten minste zes maanden blijkt, of na een uithuisplaatsing krachtens het bepaalde in artikel 1:261 BW van meer dan een jaar en zes maanden gegronde vrees bestaat, dat deze maatregel - door de ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen - onvoldoende is om de dreiging van de zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid van de minderjarige als bedoeld in artikel 1:254 BW af te wenden. 
        
      
      
        3.11.2.
        
          Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat de moeder ongeschikt, althans onmachtig is om haar plicht tot verzorging en opvoeding van [minderjarige] te vervullen.
          Het hof voegt daar nog aan toe dat [minderjarige] thans opgroeit in een veilige leefomgeving waarbij hij zich goed ontwikkelt. Er is weliswaar sprake van loyaliteitsproblematiek bij [minderjarige] gelet op de verslechterde verstandhouding tussen de moeder en de pleegmoeder, echter dit weegt niet op tegen de stabiele en veilige opvoedsituatie dit thans voor [minderjarige] bestaat, hetgeen voor hem van zeer groot belang is. Het steeds laten voortduren van (niet geëigende) kinderbeschermingsmaatregelen zorgt ieder jaar voor alle betrokkenen, maar met name  ook voor [minderjarige], voor de nodige spanning en onzekerheid. Het belang van [minderjarige] bij duidelijkheid over zijn toekomstperspectief dient te prevaleren boven het belang van de moeder op voortduring van het gezag. 
        
      
      
        3.11.3.
        Het enkele feit dat de moeder zich verzet tegen de ontheffing van het gezag staat, gelet op het bepaalde in artikel 1:268 lid 2 aanhef en onder a BW, niet aan ontheffing in de weg. Het hof stelt vast dat is voldaan aan voormelde wettelijke termijn en overweegt dat door de ongeschiktheid of onmacht van de moeder de doelstellingen van de huidige maatregelen van ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing niet worden behaald en deze maatregelen derhalve niet langer geëigend zijn. 
      
      
        3.11.4.
        Het hof is voorts van oordeel dat het belang van [minderjarige] zich niet verzet tegen de ontheffing van de moeder van het gezag over hem. Hij is gebaat bij een rustige, veilige opvoedingssituatie waarbij hij vanuit een perspectiefbiedende plaatsing zal kunnen werken aan zijn toekomst. 
      
      
        3.11.5.
        Het feit dat de moeder de plaatsing thans lijkt te accepteren staat niet aan de maatregel van ontheffing in de weg. Niet gesteld kan worden dat de moeder daarin consistent is. Vanuit [minderjarige] bezien is het juist in zijn belang dat hij de zekerheid heeft dat hij bij zijn grootmoeder opgroeit. De maatregel van ontheffing is in dat geval de geëigende maatregel. Dat neemt niet weg dat de moeder voor [minderjarige] zeer belangrijk is en altijd zal blijven. Het is dan ook in het belang van [minderjarige] dat  het contact tussen de moeder en [minderjarige] gehandhaafd blijft. Het is echter aan de volwassen om hem heen, met name de moeder en de grootmoeder, om te investeren in de verbetering van hun onderlinge verhouding zodat [minderjarige] geen last meer heeft van loyaliteitsproblematiek.
      
    
    
      3.12.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
      Het hof:
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) van 8 december 2014; 
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht ter attentie van het centraal gezagsregister;
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte. 
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.Th.M. Raab, H. van Winkel en J.U.M. van der Werff en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2015.