ECLI:NL:RBZUT:2007:BB5457, Rechtbank Zutphen, 01-10-2007, 07/638
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete Wet arbeid vreemdelingen Poolse werknemers
      
      Als gevolg van de ministeriële regeling van 25 april 2007 (Stcrt. 2007, 82) is sinds 1 mei 2007 voor Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning als bedoeld in de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) meer vereist. In verband hiermee heeft eiseres betoogd dat de verweten gedraging, die plaatsvond in maart 2006, thans geen beboetbaar feit in de zin van artikel 2 Wav meer oplevert, en zij dient te profiteren van deze verandering van wetgeving.
      
      De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
      
      Ingevolge artikel 15, eerste lid, van het IVBPR – voor zover hier van belang – dient, indien de wet na het begaan van het strafbare feit mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren.
      
      Ingevolge artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) worden bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. 
      
      Met betrekking tot de vraag welke betekenis aan artikel 1, tweede lid, van het WvSr toekomt bij de oplegging van een bestuursrechtelijke boete, merkt de rechtbank op dat het uitgangspunt bij het Voorontwerp van de 4e tranche Awb (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3) is dat het punitieve bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht en mede om die reden artikel 1, tweede lid, van het WvSr in artikel 5.4.1.7, vierde lid, van het Voorontwerp van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Waar de boeteoplegging in het kader van de Wav een punitieve sanctie betreft, zijn daarop ook thans reeds de minimumwaarborgen van het strafrecht – bezien in het licht van artikel 6 EVRM – mede van toepassing. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat met het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het WvSr, als fundamenteel strafrechtelijk beginsel, ook reeds bij de huidige oplegging van bestuurlijke boeten rekening dient te worden gehouden. 
      
      Voor wat betreft de vraag of het bepaalde in de artikelen 15, eerste lid, van het IVBPR en 
      
      1, tweede lid, van het WvSr met zich brengt dat in het onderhavige geval van boeteoplegging ter zake van overtreding van artikel 2 van de Wav dient te worden afgezien, stelt de rechtbank voorop dat artikel 2 van de Wav na 1 mei 2007 ongewijzigd is gebleven, in die zin dat het een werkgever nog steeds verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder de ten aanzien van die vreemdeling vereiste tewerkstellingsvergunning. Evenmin is met de ministeriële regeling van 25 april 2007 een wijziging opgetreden in de aard of de hoogte van de op te leggen boete.
      
      Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad doet een verandering in de wetgeving, als bedoeld in de artikelen 15, eerste lid van het IVBPR en 1, tweede lid, WvSr, zich slechts voor als sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging gepleegde feiten. 
      
      Het vervallen van het strafwaardig karakter van het werken zonder tewerkstellingsvergunning ten aanzien van Poolse werknemers per 1 mei 2007 houdt naar het oordeel van de rechtbank louter verband met op de Nederlandse Staat rustende communautaire verplichtingen, waaronder de noodzaak te komen tot één binnen de Europese Unie bestaande interne markt. Die wijziging vloeit derhalve niet voort uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór 1 mei 2007 op grond van artikel 2 van de Wav gepleegde overtredingen. 
      
      Gelet op het voorgaande noopt het bepaalde in de artikelen 15 IVBPR en 1, tweede lid, WvSr in het onderhavige geval niet tot het opleggen van een lagere boete dan in het bestreden besluit is vervat.

RECHTBANK ZUTPHEN	
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    
    Reg.nr.: 07/638 WET 
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      [bedrijf vof]
      te Lochem,
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
      verweerder.
    
    
    
    1. Bestreden besluit
    
    
      1.1   Het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaarschrift van eiser van 24 augustus 2006.
      1.2   Het besluit van verweerder van 29 december 2006.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Bij een door de Arbeidsinspectie op 21 maart 2006 uitgevoerde controle op de naleving van de bepalingen krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) zijn op de locatie [adres] te Lochem drie personen met de Poolse nationaliteit aangetroffen, die aldaar bouwwerkzaamheden verrichten. 
    
    Bij besluit van 14 juli 2006 heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 28.500,- wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, eerste en tweede lid, van de Wav. Tegen dat besluit is namens eiseres bezwaar gemaakt.
    
    
    3. Procesverloop
    
    Namens eiseres heeft  mr. C.A. Spekschoor, advocaat te Lochem, beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaarschrift. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. Bij besluit van 6 maart 2007 is door verweerder alsnog op het bezwaar beslist. Daarop zijn de gronden van het beroep namens eiseres aangevuld.
    
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 20 augustus 2007, waar namens eiseres zijn verschenen, [vennoten], bijgestaan door mr. Spekschoor, voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Eekhout.
    
    
    4. Motivering
    
    4.1 Nu verweerder inmiddels bij besluit van 6 maart 2007 op het bezwaar heeft beslist, heeft eiseres geen procesbelang meer bij een beoordeling van het beroep, gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar. Het beroep is in zoverre niet-ontvankelijk te achten. De rechtbank ziet aanleiding te gelasten dat het griffierecht aan eiseres wordt vergoedt. Tevens is er met betrekking tot dit onderdeel van het beroep aanleiding voor een proceskosten-veroordeling. De rechtbank kent 1 punt (beroepschrift) toe met een wegingsfactor 0,25.
     
    4.2  Ter beoordeling staat vervolgens of verweerder bij besluit van 6 maart 2007 het boetebesluit op goede gronden in stand heeft gelaten.
    
    Artikel 1, eerste lid en onder b, ten eerste, van de Wav bepaalt dat degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, werkgever is.
    
    Artikel 2, eerste lid, Wav bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 18 Wav wordt het niet naleven van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt. 
    
    Artikel 15, eerste lid, van de Wav bepaalt dat, indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid onverwijld zorg voor draagt dat de andere werkgever een afschrift van het document bedoeld in artikel 1, eerste lid onder 1 º tot en met 3º van de Wet op de identificatieplicht van de vreemdeling ontvangt.
    
    Artikel 15, tweede lid, van de Wav bepaalt dat de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vaststelt aan de hand van het genoemde document, en het afschrift opneemt in de administratie.
    
    Artikel 19a, eerste lid, Wav bepaalt dat een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat de ter zake van deze wet beboetbare feiten gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, Wav bepaalt dat de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd indien begaan door een rechtspersoon, gelijk is aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. Ingevolge het derde lid stelt onze minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (Stcrt. 2004, 249; hierna: de Beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt de normbedragen worden gehanteerd die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Tarieflijst). In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,-- en voor overtreding van artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav beide op € 1.500,--.
    
    Namens eiseres is allereerst betwist dat zij als werkgever van de vreemdelingen kan worden aangemerkt, nu zij aan Boendermaker B.V. opdracht heeft gegeven voor de verbouwing van haar bedrijfspand, en zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de handelingen en het personeelsbeleid van Boendermaker B.V.
     
    Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Naar vaste jurisprudentie is instemming met, respectievelijk wetenschap van, de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
    
    Niet betwist is dat de vreemdelingen op 21 maart 2006 in het bedrijfspand van eiseres arbeid hebben verricht, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen op grond van de Wav waren afgegeven. De vreemdelingen hebben derhalve ten dienste van eiseres arbeid verricht, zodat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. 
    
    Voorts is niet in geding dat eiseres als feitelijk werkgever verzuimd heeft de identiteit van de vreemdelingen vast te stellen aan de hand van geldige identiteitsdocumenten en afschriften daarvan in haar administratie op te nemen.  
    
    Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiseres heeft gehandeld in strijd met de artikelen 2, eerste lid, en 15 van de Wav en derhalve bevoegd was een boete op te leggen. De rechtbank dient vervolgens te onderzoeken of de hoogte van de boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding.
    
    Verweerder heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en - uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid - in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. 
    
    Niet kan worden geoordeeld dat verweerder aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. 
    
    Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. 
    
    De door eiseres aangevoerde omstandigheden, waaronder het feit dat eiseres – na een eerste controle op 14 maart 2006 - zelf het initiatief heeft genomen voor de tweede controle op 21 maart 2006, kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden aangemerkt als individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Na de bevindingen tijdens de eerste controle had het op de weg van eiseres gelegen zich er ter dege van te vergewissen en te verifiëren dat Boendermaker B.V. thans wel beschikte over de ten tijde in geding vereiste tewerkstellingsvergunningen. Ten onrechte heeft eiseres op dat punt genoegen genomen met de enkele mededeling van Boendermaker B.V. dat inmiddels alles in orde was. Hetgeen eiseres omtrent haar slechte financiële positie heeft aangevoerd, is niet met nadere financiële gegevens onderbouwd en noopte verweerder reeds om deze reden niet tot matiging van de boete. 
    
    4.3   Ten slotte heeft eiseres er op gewezen dat als gevolg van de ministeriële regeling van 25 april 2007 (Stcrt. 2007, 82) sinds 1 mei 2007 voor Poolse werknemers geen tewerkstellings-vergunning meer is vereist. In verband hiermee heeft eiseres betoogd dat de verweten gedraging thans geen beboetbaar feit in de zin van artikel 2 Wav meer oplevert, en zij dient te profiteren van deze verandering van wetgeving.
    
    De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, van het IVBPR – voor zover hier van belang – dient, indien de wet na het begaan van het strafbare feit mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren.
    
    Ingevolge artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) worden bij verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit begaan is, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast. 
    
    Met betrekking tot de vraag welke betekenis aan artikel 1, tweede lid, van het WvSr toekomt bij de oplegging van een bestuursrechtelijke boete, merkt de rechtbank op dat het uitgangspunt blijkens de Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp 4e Tranche van de Awb (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3) is dat het punitieve bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht en mede om die reden artikel 1, tweede lid, van het WvSr in artikel 5.4.1.7, vierde lid, van het Voorontwerp van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Waar de boeteoplegging in het kader van de Wav een punitieve sanctie betreft, zijn daarop ook thans reeds de minimumwaarborgen van het strafrecht – bezien in het licht van artikel 6 EVRM – mede van toepassing. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat met het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het WvSr, als fundamenteel strafrechtelijk beginsel, ook reeds bij de huidige oplegging van bestuurlijke boeten rekening dient te worden gehouden. 
    
    Voor wat betreft de vraag of het bepaalde in de artikelen 15, eerste lid, van het IVBPR en 1, tweede lid, van het WvSr met zich brengt dat in het onderhavige geval van boeteoplegging ter zake van overtreding van artikel 2 van de Wav dient te worden afgezien, stelt de rechtbank voorop dat artikel 2 van de Wav na 1 mei 2007 ongewijzigd is gebleven, in die zin dat het een werkgever nog steeds verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder de ten aanzien van die vreemdeling vereiste tewerkstellingsvergunning. Evenmin is met de ministeriële regeling van 25 april 2007 een wijziging opgetreden in de aard of de hoogte van de op te leggen boete.
    
    Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad doet een verandering in de wetgeving, als bedoeld in de artikelen 15, eerste lid van het IVBPR en 1, tweede lid, WvSr, zich slechts voor als sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging gepleegde feiten. 
    
    Het vervallen van het strafwaardig karakter van het werken zonder tewerkstellingsvergunning ten aanzien van Poolse werknemers per 1 mei 2007 houdt naar het oordeel van de rechtbank louter verband met op de Nederlandse Staat rustende communautaire verplichtingen, waaronder de noodzaak te komen tot één binnen de Europese Unie bestaande interne markt. Die wijziging vloeit derhalve niet voort uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór 1 mei 2007 op grond van artikel 2 van de Wav gepleegde overtredingen. 
    
    Gelet op het voorgaande noopt het bepaalde in de artikelen 15 IVBPR en 1, tweede lid, WvSr in het onderhavige geval niet tot het opleggen van een lagere boete dan in het bestreden besluit is vervat. 
    
    
      4.4   Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat verweerder het boetebesluit bij het bestreden besluit op goede gronden heeft gehandhaafd. Het beroep is derhalve ongegrond. 
      Er is met betrekking tot dit onderdeel van het beroep geen aanleiding voor een veroordeling in proceskosten.
    
    
    
    5. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep, gericht tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar, niet ontvankelijk;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden het gestorte griffierecht ad € 28,- aan eiseres vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 80,50, ter zake van verleende rechtsbijstand, te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiseres.
      - verklaart het beroep, gericht tegen het besluit van 6 maart 2007, ongegrond.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. E.J.J.M. Weyers en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2007 in tegenwoordigheid van mr. M.H.M. Steigenga-Gerritsen als griffier.
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.