ECLI:NL:GHARL:2021:1981, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 02-03-2021, 200.225.981/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling nalatenschap. Vraag of de schuld uit hoofde van een lening van één van de kinderen aan de nalatenschap al dan niet is verjaard. Het hof acht het beroep op verjaring gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Verder is op grond van onrechtmatige daad rente verschuldigd over de bedragen die één van de kinderen met gebruikmaking van de hem verleende boedelvolmacht tijdelijk van de ervenrekening naar zijn eigen rekening heeft overgeboekt ter financiering van zijn bedrijfsvoering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.225.981/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/142245 / HA ZA 15-181)
    
    
    
    
      
        arrest van 2 maart 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellante1] ,
    
      hierna: [appellante1]
      wonende te [A] ,
    
    2. [appellant2] ,
    
      hierna: [appellant2]
      wonende te [B] ,
    
    3. [appellant3] ,
    
      hierna: [appellant3]
      wonende te [C] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: [appellanten] c.s., 
      advocaat: mr. W.R. Kamminga, die kantoor houdt te Oosterwolde (Fr), die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      hierna: [geïntimeerde]
      wonende te [D] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      advocaat: mr. S.A. Roodhof, die kantoor houdt te Reduzum, die ook heeft gepleit.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 23 januari 2018 hier over.
    
    
      1.2
      In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 11 april 2018; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
      
      
    
    
      1.3
      Het verdere verloop blijkt uit:
      - de memorie van grieven, met producties,
      - de memorie van antwoord, met producties,
      - een akte van [appellanten] c.s., met een productie,
      - een antwoordakte van [geïntimeerde] ,
      - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Voorafgaand aan het pleidooi is akte verleend van de stukken die bij bericht van 4 maart 2020 door mr. Kamminga namens [appellanten] c.s. zijn ingebracht.
      
    
    
      1.4
      Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      1.5
      
        
          [appellanten] c.s. vorderen in hoger beroep, onder vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 19 juli 2017, samengevat, primair verdeling van de nalatenschappen van 
        
          [E] en [F] overeenkomstig de wijze zoals nader uitgewerkt in de alinea's 72 en 73 van de memorie van grieven, subsidiair de wijze van verdeling van de nalatenschappen vast te stellen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      
    
    
      2.2
      
        
          [geïntimeerde] , [appellant3] , [appellante1] en [appellant2] zijn de kinderen van [E] , overleden [in] 2005 (hierna ook te noemen: vader) en [F] , overleden [in] 
         2012 (hierna ook te noemen: moeder)
      
      
    
    
      2.3
      
        Vader en moeder waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd. Zij hebben op 3 mei 1990 ieder een testament opgemaakt. Voor zover hier van belang hebben vader en moeder over en weer aan elkaar gelegateerd het levenslang recht van vruchtgebruik van hun gehele nalatenschap. Vader en moeder hebben hun kinderen onder bezwaar van dit legaat (naast een ander legaat) benoemd tot hun erfgenamen, gezamenlijk en voor gelijke delen.
        Verder hebben vader en moeder elkaar over en weer tot executeur benoemd. Het huwelijk van vader en moeder is ontbonden door het overlijden van vader in 2005.
      
      
    
    
      2.4
      Partijen hebben de nalatenschappen van vader en moeder zuiver aanvaard.
      
    
    
      2.5
      
        
          [appellanten] c.s. hebben [geïntimeerde] een volmacht gegeven, inhoudende de
        bevoegdheid om [appellanten] c.s. te vertegenwoordigen bij het beheer van de nalatenschap van  moeder. 
      
      
    
    
      2.6
      
        Op 27 juli 1987 heeft vader de boerderijen [a-straat] 1 en 
        
          [a-straat] 6-8 te [D] met landerijen verkocht en in eigendom overgedragen aan [geïntimeerde] . Ter financiering van de restant-koopsom hebben vader en [geïntimeerde] de schuld van [geïntimeerde] aan vader van ƒ 900.000,- omgezet in een lening van vader aan [geïntimeerde] van ƒ 900.000,-.
        In de op 27 juli 1987 notarieel verleden akte van geldlening zijn de volgende voorwaarden opgenomen:
        
          "1. Van gemelde hoofdsom of het restant daarvan dient een rente te worden vergoed van vier procent per jaar, welke rente bij nabetaling moet worden voldaan op 30 april en 30 oktober van elk jaar, voor het eerst op 30 oktober 1987 over het sedert heden verstreken tijdvak.
        
        
          2. De hoofdsom of het restant daarvan mag (inclusief lopende rente) te allen tijde worden opgeëist of afgelost, mits met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste drie maanden."
        
      
      
    
    
      2.7
      Tot zekerheid van de terugbetaling van de lening en betaling van de verschuldigde rente is door [geïntimeerde] ten behoeve van vader een recht van eerste hypotheek verleend op de boerderijen, met landerijen.
      
    
    
      2.8
      Op verzoek van [geïntimeerde] heeft Accon avm op 7 augustus 2013 een overzicht gemaakt van de verdeling van de nalatenschap van vader en moeder. Onder "Bezittingen" is een post "Vordering [geïntimeerde] (zoon)" van € 325.835 opgenomen.
      
    
    
      2.9
      
        Op 5 mei 2014 hebben drs. [G] en [H] , namens [geïntimeerde] en zijn zoon [I] een brief gestuurd naar [appellanten] c.s. met als onderwerp "Betreft: uw vordering op uw broer [geïntimeerde] ", waarin zij een uiteenzetting hebben gegeven over de financiële situatie van het bedrijf van [geïntimeerde] en zijn zoon en de voorwaarden die de bank verbindt aan een herfinanciering. In deze brief is de volgende passage opgenomen:
        
          "Wat is uw positie?
        
      
      
      
        
          Uw vordering op [geïntimeerde] in het kader van de erfenis blijft in haar geheel in stand. Uw zekerheid dat u wordt betaald bestaat uit uw recht van 1e hypotheek. Het land kan niet worden verkocht, zonder dat u schriftelijk toestemming hebt verleend. Op dit moment kan [geïntimeerde] u uw vordering niet terugbetalen. [geïntimeerde] verwacht dat hij binnenkort meer middelen ter beschikking krijgt en kan beginnen met het terugbetalen van uw vordering. Deze middelen moeten komen uit de opbrengst van de windmolen. De financiering op deze molen is zo goed als afgelost, waardoor het nettorendement van de molen zal gaan toenemen.
        
      
      
      
        
          Acconavm voert als accountant van [geïntimeerde] de administratie en houdt de boeken bij met daarin o.a. de vordering van de familieleden op hem.
        
      
      
      
        
          U krijgt uw deel van de erfenis uitbetaald. Alleen zult u nog even geduld hierbij moeten hebben. Uw recht van 1e hypotheek op het resterende deel van het land blijft ongewijzigd gehandhaafd. Mocht de bank over een jaar (of eerder na bestudering van het voor te leggen plan) alsnog besluiten dat zij het niet langer verantwoord vindt om de financiering te continueren, dan zal de gehele situatie van het bedrijf opnieuw moeten worden bekeken. Algehele verkoop van het totale bedrijf is dan een reële mogelijkheid. Uit de overwaarde van het land zou [geïntimeerde] u dan in principe volledig terug kunnen betalen.
        
      
      
      
        
          Maar wij hopen oprecht dat het niet zover hoeft te komen. En dat we met elkaar in staat zullen zijn om er weer een rendabel bedrijf van te naken. Daarvoor hebben we nadrukkelijk uw medewerking nodig. Wij verzoeken u dan ook expliciet om af te zien van uw recht van 
        
        
          1e hypotheek op circa 5,5 hectare van de te verkopen 10 hectare en daarmee van de opbrengsten die daaruit voorkomen." 
        
      
      
    
    
      2.10
      
        In de aangifte inkomstenbelasting van moeder over 2011 die Accon avm namens de erven heeft samengesteld en die is opgestuurd naar het adres van [geïntimeerde] is onder "Contant geld en vorderingen" een post opgenomen "Dhr. [geïntimeerde] i.v.m. overname 	310.525"
        Deze post is op dezelfde wijze opgenomen in de aangifte inkomstenbelasting van moeder over 2012, ditmaal voor een bedrag van € 307.525,-. 
      
    
    
      2.11
      
        [geïntimeerde] heeft als gevolmachtigde naar aanleiding van het overlijden van moeder namens alle erfgenamen aangifte gedaan voor de erfbelasting. Daarbij is onder "Waarde van de bezittingen" onder "g Vorderingen en teruggaven" een bedrag opgenomen van € 378.949,-.
      
    
    
      2.12
      Moeder heeft, zo blijkt uit een handgeschreven overzicht, in de jaren 2009 tot en met 2011 jaarlijks in december schenkingen gedaan aan haar kinderen van € 3.000,- per persoon. In het geval van [geïntimeerde] werd die schenking niet uitbetaald, maar in mindering gebracht op zijn schuld uit hoofde van de lening. Ook in de jaren voor 2009 werden met enige regelmaat schenkingen gedaan, die bij [geïntimeerde] werden afgeboekt op de lening.
      
    
    
      2.13
      
        
          [geïntimeerde] heeft met gebruikmaking van de hem verleende volmacht onder andere op 
        23 oktober 2012 een bedrag van € 100.000,- overgeboekt van de ervenrekening naar een op zijn naam gestelde rekening en vervolgens nogmaals op 15 september 2013 een bedrag van € 50.000,-, beide keren onder de vermelding "lening erven".
      
      
    
    
      2.14
      
        Op 16 mei 2018 zijn partijen ten overstaan van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland een vaststellingsovereenkomst overeengekomen, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
        
          "1. [appellante1] , [appellant2] en [appellant3] geven uiterlijk vrijdag 25 mei 2018 een volmacht tot doorhaling van de in 1987 verleende hypotheken (…)
        
      
      
        2. [geïntimeerde] zal onmiddellijk na de afgifte van de volmachten een bedrag van € 317.690,00 onder de notaris Jelsma Koelma te Harlingen in depot storten op diens kwaliteitsrekening als zekerheidsstelling ten behoeve van [appellante1] , [appellant2] en [appellant3] . Het depot dient tot zekerheid voor de rechten van [appellante1] , [appellant2] en [appellant3] , voor zover die bestaan, met betrekking tot de lening die vader van partijen in 1987 aan [geïntimeerde] hebben verstrekt.
      
      
        (…)
      
      
        7. [geïntimeerde] zal voor 1 juli 2018 € 70.000,00 betalen aan [appellante1] en € 70.000,00 aan [appellant3] als voorschot op wat hen toekomt uit hoofde van de verdeling van de nalatenschappen van de ouders van partijen op grond van het eerdergenoemde vonnis van 19 juli 2017. (…)
      
      
        
          [appellant2] maakt geen aanspraak op voorschot en behoeft ook niets te betalen zolang Hof Arnhem-Leeuwarden niet in het eerdergenoemde hoger beroep heeft beslist."
      
      
    
    
      2.15
      
        [geïntimeerde] heeft ter uitvoering van de vaststellingsovereenkomst de onder 2 en 7 genoemde betalingen verricht en het onder 1 genoemde recht van hypotheek is doorgehaald..
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1
      
        [appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg voor zover hier van belang primair gevorderd:
      - de banktegoeden bij de ING Bank en de ABN-AMRO Bank aan hen toe te delen, ieder voor een derde;
      - de vordering uit hoofde van de geldlening van 27 juli 1987, voor zover niet verrekend, vermeerderd met de overeengekomen rente vanaf 30 oktober 2011 aan hen toe te delen;
      - voor recht te verklaren dat de opname van € 150.000,- vermeerderd met de wettelijke rente zoveel mogelijk dient te worden toegerekend op het aandeel van [geïntimeerde] in de nalatenschap;
      
      
      
      - [geïntimeerde] te veroordelen, voor zover voormelde toedelingen onvoldoende zijn,
      
        opdat hen ieder een vierde van de nalatenschap toekomt, tot betaling aan hen van het
        verschil tussen voormelde toedelingen en hetgeen hen in totaal toekomt uit hoofde van de
        verdeling van de nalatenschap, vermeerderd met wettelijke rente 
      
      - [geïntimeerde] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten van € 3.500,-;.Subsidiair hebben [appellanten] c.s. gevorderd de verdeling van de nalatenschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vast te stellen.
      
    
    
      3.2
      
        De rechtbank heeft bij vonnis van 19 juli 2017 de verdeling van de nalatenschappen bevolen op de wijze zoals aangegeven in de rechtsoverwegingen 4.11 tot en met 4.11.4 van dat vonnis ten overstaan van de door de rechtbank aangewezen notaris 
        mr. H.J. Hettema, te Harlingen.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Nieuwe feiten
      
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat mr. Kamminga in zijn pleidooi en [appellante1] in haar verklaring ter zitting nieuwe feiten naar voren hebben gebracht, die niet eerder in de procedure aan de orde zijn geweest. Hij heeft daar volgens hem niet voldoende op kunnen reageren en heeft verzocht die feiten buiten beschouwing te laten, dan wel hem toe te staan alsnog een akte te nemen.
      
    
    
      4.2
      Het hof heeft hiervoor onder 2 de feiten zelf opnieuw vastgesteld op basis van het ten behoeve van het pleidooi overgelegde procesdossier en daarbij geen acht geslagen op mogelijk in het pleidooi en de verklaring opgenomen nieuwe feiten. Het verzoek om alsnog een akte te mogen nemen wordt daarom afgewezen. 
      
      
        
          De omvang van het geschil
        
      
    
    
      4.3
      
        Partijen hebben bij gelegenheid van het pleidooi te kennen gegeven dat de rekening en verantwoording, die in eerste aanleg nog voorwerp van debat was tussen partijen, thans niet meer in het geding is. Dat geldt ook voor de terugbetaling van de door [geïntimeerde] van de ervenrekening naar zijn eigen bankrekening overgeschreven gelden. Deze bedragen zijn door [geïntimeerde] in depot gestort op een kwaliteitsrekening van notaris Hettema. Wel vormt nog onderwerp van geschil de vraag of er rente is verschuldigd is over de overgeschreven bedragen van € 100.000,- en € 50.000,-. Het hof tekent daarbij aan dat [appellanten] c.s. hun eis op dit onderdeel niet hebben vermeerderd met een vordering van rente over de op 1
        9 oktober 2012 en 8 februari 2013 door [geïntimeerde] van de ervenrekening naar zijn eigen bankrekening overgeschreven bedragen van € 20.000,- en € 8.000,-.
        Kern van het geschil vormt de vraag of [geïntimeerde] het restant van de lening uit 1987 nog moet terugbetalen aan de nalatenschappen van vader en moeder. Verder vormen de buitengerechtelijke kosten nog onderwerp van geschil. Het hof zal de geschilpunten per onderwerp bespreken.
      
      
      
        
          Artikel 3:171 BW
        
      
    
    
      4.4
      
        [geïntimeerde] heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat [appellanten] c.s. op grond van artikel 3:171 BW alleen vorderingen ten behoeve van de gemeenschap kunnen instellen en niet enkel voor zichzelf. Ook een vordering namens de gemeenschap tegen een deelgerechtigde van die gemeenschap is volgens hem op grond van dit artikel niet mogelijk. 
      
    
    
      4.5
      
        Op zichzelf beschouwd is dat juist. Artikel 3:171 BW ziet uitsluitend op de relatie van een deelgenoot in de gemeenschap tot derden en niet op de verhouding tot mededeelgenoten. Dat is echter niet de situatie die hier aan de orde is. Het gaat hier om een verdeling als bedoeld in artikel 3:182 BW. In het kader van die verdeling kan op grond van artikel 3:184 BW ieder van de deelgenoten verlangen dat op het aandeel van een andere deelgenoot wordt toegerekend hetgeen die andere deelgenoot aan de gemeenschap schuldig is. Voor zover de deelgenoten niet tot overeenstemming kunnen komen, zo bepaalt 
        artikel 3:185 lid 1 BW, gelast op vordering van de meest gerede partij de rechter de wijze van verdeling of stelt hij zelf de verdeling vast. Het verweer van [geïntimeerde] slaagt daarom niet. 
      
      
      
        
          De lening
        
      
    
    
      4.6
      Van de lening van fl. 900.000,-, omgerekend € 408.402,19, die [geïntimeerde] op 27 juli 1987 bij de overname van de boerderij ter financiering van de koopsom bij vader heeft afgesloten stond bij het overlijden van moeder nog € 307.525,- open.
      
    
    
      4.7
      De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van deze lening en de verschenen rentetermijnen gehonoreerd en het nog openstaande bedrag bij de verdeling buiten beschouwing gelaten.
      
    
    
      4.8
      
        [appellanten] c.s. kunnen zich hier niet mee verenigen. Naar hun mening heeft [geïntimeerde] de lening bij verschillende gelegenheden erkend. Nog afgezien daarvan achten [appellanten] c.s. het beroep van [geïntimeerde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daarnaast hebben zij een beroep gedaan op verrekening.
      
    
    
      4.9
      
        Aangezien de lening  is afgesloten op 27 juli 1987 en de lening met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden terstond opeisbaar was is de verjaringstermijn gaan lopen met ingang van 27 oktober 1987, zodat de lening met inachtneming van 
        artikel 3:307 lid 2 BW op 27 oktober 2007 was verjaard, tenzij er sprake is geweest van stuiting van de rechtsvordering tot nakoming door een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling (artikel 3:317 BW) dan wel door erkenning (artikel 3:318 BW).
      
      
    
    
      4.10
      Gesteld, noch gebleken is van een schriftelijke aanmaning of schriftelijke mededeling van vader en moeder of [appellanten] c.s. waarin zij zich het recht op nakoming ondubbelzinnig hebben voorbehouden. 
      
    
    
      4.11
      Daarentegen hebben [appellanten] c.s. wel verschillende feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit volgens hen blijkt dat er sprake is van erkenning van de lening door [geïntimeerde] . Het gaat daarbij om het navolgende.
      
    
    
      4.12
      
        [geïntimeerde] heeft in de loop van de jaren enkele keren zijn bedrijf opnieuw gefinancierd, waarbij  telkens toestemming nodig was van moeder, dan wel [appellanten] c.s. in verband met het ter verzekering van de terugbetaling van de lening op de boerderij en landerijen gevestigde recht van eerste hypotheek. Voor het laatst is daarvan nog sprake geweest in 2014. 
      
    
    
      4.13
      Moeder heeft [geïntimeerde] jaarlijks een bedrag geschonken, welk bedrag in mindering werd gebracht op de hoofdsom. [geïntimeerde] heeft die schenkingen aanvaard, wat onder meer blijkt uit het telkenjare kleiner worden van de hoofdsom met het bedrag van de schenkingen. 
      
      
    
    
      4.14
      
        [geïntimeerde] heeft als gevolmachtigde in de aangifte voor de successierechten de lening opgenomen als een schuld van hem aan de nalatenschap.
      
    
    
      4.15
      In het overzicht van de verdeling van Accon avm van 7 augustus 2013, dat is opgesteld op verzoek van [geïntimeerde] , waarbij niet duidelijk is of dat is gebeurd in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde, dan wel voor zichzelf, is de lening eveneens als een schuld van [geïntimeerde] aan de nalatenschap opgenomen.
      
    
    
      4.16
      Op 5 mei 2014 hebben drs. [G] en [H] (verder [G en H] ), zich namens [geïntimeerde] tot [appellanten] c.s. gericht en zijn er daarbij vanuit gegaan dat [geïntimeerde] nog steeds een schuld uit hoofde van de lening heeft die in de nalatenschappen valt. 
      
    
    
      4.17
      
        Het hof stelt vast dat op basis van de door [appellanten] c.s. aangevoerde feiten niet valt na te gaan of de schuld uit hoofde van de lening door [geïntimeerde] in de periode tot 
        27 oktober 2007, de datum waarop de verjaring in beginsel was voltooid, tegenover zijn vader, moeder of [appellanten] c.s. is erkend, anders dan door een aflossing meteen in 1987, zodat er vanuit moet worden gegaan dat de verjaring evenmin door erkenning is gestuit. 
      
      
    
    
      4.18
      
        De volgende vraag die moet worden beantwoord is of het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de schuld uit hoofde van de lening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van het hof dat zowel [geïntimeerde] , als [appellanten] c.s. er voortdurend vanuit zijn gegaan dat [geïntimeerde] een schuld had aan de nalatenschap en dat zij en hun moeder daar ook naar hebben gehandeld. Zo heeft [geïntimeerde] telkens kenbaar gemaakt aan [appellanten] c.s. dat de schuld met de daaraan gekoppelde hypothecaire zekerheid nog bestond. Dat heeft hij niet alleen als gevolmachtigde gedaan, maar ook als deelgenoot in de nalatenschappen. Als gevolmachtigde vertegenwoordigde hij namelijk ook zichzelf als deelgenoot. Hij heeft ter zake geen voorbehoud gemaakt. Daarnaast heeft hij nog in 2014 als deelgenoot [G en H] [appellanten] c.s. laten benaderen voor het zoeken van een oplossing met betrekking tot de schuld en het recht van eerste hypotheek. Pas in de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] zich voor het eerst beroepen op verjaring. Dat acht het hof gelet op alles wat daar in de loop van de jaren aan vooraf was gegaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 
        De stelling van [geïntimeerde] dat [appellanten] c.s. in strijd met de twee-conclusieregel hebben gehandeld door het beroep op de redelijkheid en billijkheid eerst bij pleidooi behoorlijk in te kleden en te structureren verwerpt het hof. [appellanten] c.s. hebben de verschillende punten ter onderbouwing van hun stelling op een rij gezet en wellicht in een enigszins andere vorm gepresenteerd, maar dat is eigen aan een pleidooi. Zij hebben zich daarbij niet op nieuwe feiten en/of omstandigheden beroepen. En voor zover daar toch sprake van mocht zijn geweest is het hof daar bij de vaststelling van de feiten aan voorbij gegaan, zoals hiervoor is overwogen.
      
      
    
    
      4.19
      
        Dat betekent dat het bedrag van de lening dat nog openstaat, € 307.525,- bij de verdeling dient te worden betrokken, vermeerderd met de overeengekomen rente van 4 % vanaf 30 oktober 2011 tot de datum van terugbetaling van de lening, onderscheidenlijk het tijdstip van verdeling van de nalatenschappen. Het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de verschenen rentetermijnen slaagt niet, omdat [appellanten] c.s. rente hebben gevorderd vanaf 
        30 oktober 2011 en zij [geïntimeerde] hebben gedagvaard op 22 mei 2015. De in artikel 3:308 BW genoemde verjaringstermijn van vijf jaren was op dat moment nog niet verstreken. 
      
      
      
      
        
          De rente over de opgenomen gelden
        
      
    
    
      4.20
      Het staat in deze procedure vast dat [geïntimeerde] als gevolmachtigde onder meer bedragen van € 100.000,- en € 50.000,- heeft overgeboekt naar zijn eigen rekening onder de vermelding "lening erven". Hij heeft gesteld dat hij daartoe bevoegd was op grond van de hem verstrekte boedelvolmacht. 
      
    
    
      4.21
      
        [appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden als executeur en daarom onrechtmatig tegenover hen heeft gehandeld. Zij vorderen dat [geïntimeerde] alsnog rente over de geleende bedragen vergoedt. 
      
    
    
      4.22
      
        Op grond van de boedelvolmacht was [geïntimeerde] bevoegd tot wijziging van de tenaamstelling of opheffing van de bankrekeningen met overboeking van het saldo op een andere bankrekening of boedelrekening bij de notaris, ten behoeve van de nalatenschap of van de gezamenlijke erfgenamen. 
        Deze volmacht is verstrekt om overboekingen en andere handelingen met betrekking tot de bankrekening te verrichten uitsluitend ten behoeve van de nalatenschap of van de gezamenlijke erfgenamen. Daarvan is geen sprake geweest bij de overboekingen van bedoelde bedragen naar de rekening van [geïntimeerde] . Deze bedragen hebben enkel gediend voor de financiering van de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] , zo is komen vast te staan. 
        Daarom moet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] inderdaad zijn bevoegdheden als gevolmachtigde heeft misbruikt en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de andere deelgenoten in de nalatenschap, [appellanten] c.s.
        Nu tegenover de geleende bedragen bovendien geen enkele vergoeding heeft gestaan, hebben [appellanten] c.s. schade geleden in de vorm van rente die zij over deze bedragen zijn misgelopen. Het hof zal de rente bepalen op de wettelijke rente met ingang van de datum van overboeking van de verschillende bedragen tot het tijdstip waarop de bedragen in depot zijn gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. Aangezien het een schadevergoeding uit onrechtmatig handelen betreft treedt, anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, het verzuim onmiddellijk in en is ingebrekestelling niet nodig (art 6:83 sub b BW).
      
      
      
        
          Door [geïntimeerde] betaalde kosten
        
      
    
    
      4.23
      De rechtbank heeft geoordeeld (rechtsoverweging 4.10.5) dat bij de schulden nog dient te worden opgeteld het door [geïntimeerde] bij antwoord genoemde bedrag van € 13.503,13 ter zake van kosten van de afwikkeling van de nalatenschap en een bedrag van € 481,96 aan notariskosten, een en ander gelet op de door hem ter zake overgelegde bewijsstukken. 
      
    
    
      4.24
      
        [appellanten] c.s. hebben aangevoerd dat van het bedrag van € 13.503,13 een bedrag van € 6.377,- is betaald van een tot de nalatenschap behorende rekening bij de RABO bank. Alleen het restant van € 7.126,13 is door [geïntimeerde] uit eigen middelen ten behoeve van de nalatenschap voldaan.
      
    
    
      4.25
      De constatering van [appellanten] c.s. is in overeenstemming met hetgeen [geïntimeerde] zelf onder punt 66 van de (voorwaardelijke) conclusie van antwoord heeft gesteld. Dat betekent dat bij de verdeling rekening moet worden gehouden met een schuld van de nalatenschappen aan [geïntimeerde] van € 7.126,13. Uit de ter onderbouwing overgelegde facturen (genummerd productie 4.a tot en met 4.0) valt, anders dan [geïntimeerde] in hoger beroep kennelijk beoogt te betogen, niet af te leiden van welke rekening de facturen zijn betaald. 
      
      
      
      
        
          Buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      4.26
      Ten aanzien van de door [appellanten] c.s. gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellanten] c.s. hebben niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellanten] c.s. vergoeding vorderen moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      4.27
      
        De grieven slagen ten dele. De verdeling dient plaats te vinden met inachtneming van een schuld van [geïntimeerde] aan de nalatenschap van € 307.525,-, vermeerderd met de overeengekomen rente van 4% vanaf 30 oktober 2011 tot de datum van terugbetaling van de lening, onderscheidenlijk het tijdstip van verdeling van de nalatenschappen. 
        Daarnaast is [geïntimeerde] aan de nalatenschappen de wettelijke rente verschuldigd over € 150.000,-,  met ingang van de datum van overboeking van de verschillende bedragen tot het tijdstip waarop de bedragen in depot zijn gestort op de kwaliteitsrekening van de notaris. 
        Bij de verdeling rekening moet verder rekening worden gehouden met een schuld van de nalatenschappen aan [geïntimeerde] van € 7.126,13, in plaats van € 13.503,13.
        Het vonnis van de rechtbank zal in zoverre worden vernietigd. 
        De door de rechtbank aangewezen notaris, mr. H.J. Hettema, dient de boedel met inachtneming van het vorenstaande verder te verdelen. Daarbij dient de notaris uiteraard rekening te houden met de betalingen door [geïntimeerde] aan [appellant3] en [appellante1] van € 70.000,- ieder overeenkomstig de vaststellingsovereenkomst van 16 mei 2018.
      
      
    
    
      4.28
      De vordering van [appellanten] c.s. tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen.
      
    
    
      4.29
      
        
          [geïntimeerde] en [appellanten] c.s. hebben over en weer gevorderd de andere partij in de kosten van de procedure te veroordelen. Het hof zal die vorderingen afwijzen.
        Gelet op de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, zullen de kosten van het hoger beroep worden gecompenseerd zoals hierna vermeld. Het hof ziet onvoldoende aanleiding om van dit voor familierechtelijke zaken gebruikelijke uitgangspunt af te wijken.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 19 juli 2017, voor zover het betreft onderdeel 5.5 van het dictum, 
    
    
    
      en opnieuw recht doende:
    
    
    
    
      bepaalt dat de verdeling dient plaats te vinden met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen en zoals blijkt uit de samenvatting onder "Slotsom " in rechtsoverweging 4.27; 
    
    
    
      compenseert de kosten van de procedure in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, O.E. Mulder en M. Weissink en  is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 
      dinsdag 2 maart 2021 in bijzijn van de griffier.