ECLI:NL:RBHAA:2008:BF7600, Rechtbank Haarlem, 16-09-2008, 144345/2008-975
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2008-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vereist is dat de ouders feitelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening, het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. i.c. geen sprake omdat de vrouw, na eenzijdig in de omgang tussen de man en kind te hebben beëindigd, in weerwil van een rechterlijke uitspraak waarin haar is opgedragen haar medewerking aan de omgang te verlenen en te voldoen aan haar verplichting tot informeren van en overleggen met de man, plotseling met kind zonder overleg met en toestemming van de man naar Spanje is vertrokken. Daarbij heeft zij zowel [naam kind] onttrokken aan het medegezag van de man als ook een regelmatig contact tussen [naam kind] en de man onmogelijk gemaakt. Bovendien heeft zij feitelijk ook een ingrijpende wending willen geven aan de ouderrelatie en rol die de man gewend was ten opzichte van [naam kind] te vervullen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector civiel
      familie- en jeugdrecht
    
    
    omgang / gezag
    
    zaak-/rekestnr.: 144345/2008-975
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer voor familiezaken van
      23 september 2008
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [naam vrouw]
      wonende te [naam plaats], Spanje,
      hierna mede te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. J.W. Spanjer, kantoorhoudende te Haarlem
    
    
       tegen   
    
    
      [naam man]
      wonende te [naam plaats, gemeente [naam],
      hierna mede te noemen: de man,
      advocaat  mr. H. Blaauw, kantoorhoudende te Velsen-Zuid.
    
    
    
    1	Procedure
    
    
      1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de beschikking van deze rechtbank van 8 augustus 2008 en de daarin vermelde stukken, welke beschikking is aangehecht;
      -	de brief van de vrouw van 13 augustus 2008, ingekomen op diezelfde datum;
      -	de brief van de man van 14 augustus 2008, ingekomen op 15 augustus 2008.
    
    
    1.2	Bij beschikking van deze rechtbank van 8 augustus 2008 is het verzoek van de vrouw tot vaststelling van de omgangsregeling, alsmede het zelfstandig verzoek van de man tot wijziging van het gezag en bepaling van de hoofdverblijfplaats van [naam kind] bij de man aangehouden. De rechtbank heeft, gelet op de zwaarwegende belangen van de betrokken partijen, het ingrijpende karakter van deze beslissing alsmede alle hieruit mogelijk voortvloeiende door de Centrale Autoriteit te nemen maatregelen, de behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer bepaald op de zitting van 9 september 2008.
    
    
      1.2	De behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden in aanwezigheid van de man, bijgestaan door mr. H. Blaauw. De vrouw is vertegenwoordigd door
      mr. J.W. Spanjer.
    
    
    
    
    2	Feiten en omstandigheden
    
    2.1	Uit het huwelijk van partijen is op [datum] 2003 te [plaats] geboren de minderjarige [naam kind] [naam man] .
    
    
      2.2	In het door partijen op 29 december 2005 ondertekende echtscheidingsconvenant is onder meer het volgende vastgelegd:
      “a.	De partijen achten het in het belang van hun minderjarige dochter dat zij na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over haar blijven uitoefenen De dochter heeft haar hoofdverblijf bij de vrouw.
      b.	De partijen zullen de (uitvoering van de) omgangsregeling tussen de man en de dochter in onderling overleg vaststellen, waarbij er in ieder geval van wordt uitgegaan dat de man omgang met dochter heeft tijdens de werktijden van mevrouw.
      c.	Partijen zullen elkaar op de hoogte stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van hun dochter en zullen elkaar raadplegen over daaromtrent te nemen beslissingen. De partijen beschouwen als gewichtige aangelegenheden in elk geval de te nemen beslissingen over schoolkeuze en beroepsopleiding, over medische behandelingen en ingrepen en over verblijf in het buiten land gedurende een periode langer dan een maand.”
    
    
    2.3	Omstreeks mei 2007 zijn partijen in onderling overleg mondeling overeengekomen dat de man en [naam kind] eenmaal per 14 dagen van vrijdag 18.30 uur tot maandag 15.30 uur gerechtigd zijn omgang met elkaar te hebben.
    
    2.4	Bij e-mailbericht van 17 september 2007 heeft de vrouw de man bericht per heden de omgangsregeling stop te zetten omdat de man zich in het weekend van 7 tot 10 september 2007 niet zou hebben gehouden aan de gemaakte afspraken wat betreft het slapen en het tijdstip van naar bed gaan van [naam kind] en de vrouw hiervan niet direct op de hoogte heeft gesteld.
    
    
      2.5	Partijen hebben op 26 oktober 2007 in het kader van een door de man  aangespannen kort-gedingprocedure tot nakoming van de omgangsregeling op voorstel van de voorzieningenrechter ter zitting afspraken gemaakt:
      “a.	Partijen komen overeen dat met ingang van 2 november 2007 de overeengekomen omgangsregeling, inhoudende dat de man en [naam kind] om het weekend van vrijdag 18.30 uur tot maandag 15.30 uur omgang met elkaar hebben, zal worden hervat.
      b.	Partijen komen overeen dat de afspraken, die zijn vastgelegd bij overeenkomst met de titel “concept afspraken”en door beide partijen zijn ondertekend op 28 juli 2007, zullen worden nagekomen.
      c.	Beide partijen zullen zich ervoor inzetten dat zij elkaar, via e-mail of telefoon, op de hoogte zullen brengen van afwijkingen ten aanzien van de gemaakte afspraken en belangrijke informatie betreffende [naam kind].
      d.	De vrouw zegt tot dat zij de band tussen [naam kind] en haar eigen familie (grootouders en zus) niet in de weg zal staan. De man zal de tijd waarop hij gerechtigd is tot omgang met [naam kind] volledig benutten voor de band tussen hem en zijn dochter. Het onderhouden van het contact tussen [naam kind] met haar familie van vrouwszijde zal de man aan de vrouw overlaten.
      e.	De vrouw zegt toe dat zij de man tijdig zal informeren over een eventuele verhuizing uit de huidige woonplaats van partijen, zodra zij die mogelijkheid serieus gaat overwegen.
      f.	Partijen spraken af dat zij over 3 maanden na heden de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de gemaakte afspraken, zonodig onder (professionele) begeleiding, zullen evalueren. Bij die evaluatie zal eveneens worden betrokken de vraag naar het verdere vervolg van de kort gedingprocedure.”
    
    
    2.6	Het kort geding is na de behandeling ter  zitting van 26 oktober 2007 aangehouden. De dag na de zitting heeft de vrouw aan de man per e-mail laten weten dat zij vanaf de volgende dag (28 oktober 2007) in Spanje zou gaan verblijven met het kind om een eventuele verhuizing met haar partner, die half Spaans is, voor te bereiden. Bij e-mailbericht van 27 oktober 2007 heeft de vrouw de man het volgende bericht: “(…) Zoals je weet zijn wij informatie aan het uitzoeken betreffende eventuele emigratie naar het buitenland. Op zeer korte termijn hebben wij vandaag te horen gekregen dat we vanaf morgen circa 4 maanden in Spanje kunnen verblijven om het een en ander ter plekke beter uit te kunnen zoeken. Denk daarbij aan scholing voor [naam kind] en dergelijke. Om de omgangsregeling, zoals besproken bij de rechter, zo goed mogelijk te kunnen laten doorgaan en je daarbij gelijk de kans te bieden zelf ook te zien in welke omgeving wij het zoeken bieden we je daarom aan de helft van de onkosten voor de reis en het verblijf te vergoeden. (…)”
    
    2.7 	Bij e-mailbericht van 12 november 2007 heeft de vrouw de man  nder meer op de hoogte gesteld van het postadres in Spanje en het feit dat [naam kind] in Spanje naar school gaat, het daar goed naar haar zin heeft en dat ze al enkele vriendjes en vriendinnetjes heeft gemaakt. Voorts heeft de vrouw nogmaals aangeboden de helft van de onkosten van de man voor een reis naar Spanje te vergoeden. 
    
    2.8	De voorzieningenrechter heeft daarop de mondelinge behandeling van het kort geding op [datum] 2007 voortgezet, alwaar de vrouw niet is verschenen, en bij vonnis van [datum] 2007 ([nummer] / KG ZA [nummer]) de vrouw veroordeeld, op straffe van een dwangsom, haar medewerking te verlenen aan de overeengekomen omgangsregeling (doch ingaande vrijdag 30 november 2007), waarbij de vrouw ervoor zorg dient te dragen dat [naam kind] in de omgangsweekeinden in Nederland verblijft. Daarnaast is de vrouw veroordeeld de man op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van [naam kind] en de man te raadplegen over daaromtrent te nemen beslissingen. 
    
    2.9 	De vrouw en [naam kind] zijn met ingang van 11 december 2007 uitgeschreven bij de gemeente [].
    
    2.10	Bij arrest van [datum] 2008 heeft het gerechtshof te Amsterdam na het door de vrouw ingestelde hoger beroep, voormeld vonnis bekrachtigd.
    
    2.11	Tot op heden heeft de vrouw geen enkele medewerking verleend aan de omgang tussen de man en [naam kind] noch heeft zij de man over [naam kind] geïnformeerd behoudens enkele berichten op een Hyves-pagina van [naam kind], kort na de op [datum] 2008 gehouden mondelinge behandeling.
    
    
    3	Standpunten van partijen
    
    De rechtbank verwijst naar hetgeen door partijen bij gelegenheid van de eerder gehouden mondelinge behandeling op 30 mei 2008 is aangevoerd.
    
    
      3.1	In aanvulling op de vorige zitting is namens de vrouw nog aangevoerd dat zij bij haar verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de man en [naam kind] blijft. De vrouw heeft nu al geruime tijd de dagelijkse zorg over [naam kind]. Het is dan ook niet  in haar belang om deze situatie te wijzigen. Het zelfstandig verzoek van de man dient daarom te worden afgewezen. In de periode tussen de beschikking van 8 augustus 2008 en onderhavige zitting is nog geen omgang geweest tussen de man en [naam kind], aangezien de tijd daarvoor te kort was en [naam kind] inmiddels naar school gaat. Zij staat bijgeschreven in het paspoort van de vrouw, waardoor [naam kind] niet alleen naar Nederland mag reizen. De vrouw kan  vanwege haar ver gevorderde zwangerschap niet met [naam kind] mee reizen.
      De nieuwe partner van vrouw, de heer [naam partner], is niet economisch aan Spanje gebonden, maar is als zeevarend kapitein vanuit steeds wisselende havens in Europa  werkzaam. De keuze voor Spanje als woonplaats is om fiscale redenen ingegeven in combinatie met de wens van vrouw meer op afstand van haar familie te willen wonen.
    
    
    3.2	Namens de man is ter zitting nog aanvullend aangevoerd dat hij op 12 september 2007 [naam kind] voor het laatst heeft gezien. De vrouw heeft willens en wetens [naam kind] meegenomen naar Spanje, terwijl zij ter zitting van 26 oktober 2007 ter behandeling van een vordering in kort geding heeft toegezegd dat zij de man tijdig zal informeren over een eventuele verhuizing uit de huidige woonplaats van partijen. Voor de vrouw is geen enkele noodzaak om in Spanje te wonen, zij heeft daar geen werk en ook voor haar partner is het niet noodzakelijk om vanuit Spanje te werken. Zij heeft waarschijnlijk vanwege emotionele problemen met haar eigen familie er voor gekozen om met [naam kind] naar Spanje te verhuizen. Zowel [naam kind] als de man mogen hiervan niet de dupe worden. Dit geldt temeer nu de man vanaf de geboorte van [naam kind] tot begin van 2007 na het verkrijgen van werk, een groot deel van de zorg voor [naam kind] op zich heeft genomen, onder meer gedurende de werktijden van de vrouw. De door vrouw voorgestelde omgangsregeling waarin de man en [naam kind] alleen in de vakanties omgang zouden hebben, past hier niet bij. Nog afgezien van de kosten die met deze regeling zouden zijn gemoeid en door de man ook niet kunnen worden opgebracht, zou een dergelijk contact ook een aanzienlijke wijziging van de ouder-kind relatie met zich meebrengen, welke niet in het belang van [naam kind] kan worden geacht. De handelwijze van de vrouw levert een voldoende grond op voor gezagswijziging op grond van artikel 1:251 lid 2 BW.
    
    4.	Verdere beoordeling 
    
    Ten aanzien van het ouderlijk gezag
    
    4.1	De rechtbank ziet aanleiding eerst te beslissen ten aanzien van het meest verstrekkende verzoek, namelijk het verzoek van de man hem alleen te belasten met de uitoefening van het gezag over [naam kind] op grond van artikel 1: 251 lid 2 BW en overweegt daarbij het volgende.
    
    4.2	Voor een gezamenlijke gezagsuitoefening na ontbinding van het huwelijk is vereist dat de ouders feitelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
    
    
    4.3	Naar het oordeel van de rechtbank is van een dergelijke situatie in het onderhavige geval geen sprake nu de vrouw, na eenzijdig in september 2007 de omgang tussen de man en [naam kind] te hebben beëindigd, in weerwil van een rechterlijke uitspraak waarin haar is opgedragen haar medewerking aan de omgang te verlenen en te voldoen aan haar verplichting tot informeren van en overleggen met de man, plotseling met [naam kind] zonder overleg met en toestemming van de man naar Spanje is vertrokken. Daarbij heeft zij zowel [naam kind] onttrokken aan het medegezag van de man als ook een regelmatig contact tussen [naam kind] en de man onmogelijk gemaakt. Bovendien heeft zij feitelijk ook een ingrijpende wending willen geven aan de ouderrelatie en rol die de man gewend was ten opzichte van [naam kind] te vervullen. De man heeft immers  – zo is ook namens de vrouw ter zitting erkend –  sinds de geboorte van [naam kind] tot 2007 een belangrijk aandeel in de verzorging en opvoeding van [naam kind] gehad. Het (onverwachte) vertrek van de vrouw naar Spanje, het frustreren van de ouderrol en het medegezag van de man door de vrouw en het belemmeren dan wel beperken van de omgang tussen de man en [naam kind] door vrouw, druist volkomen in tegen de door de wetgever beoogde en gewenste situatie van gezamenlijke gezagsuitoefening in het belang van de minderjarige [naam kind]. Feitelijk betekent dit dat [naam kind] door de handelwijze van de vrouw klem dan wel verloren is geraakt tussen haar ouders. De rechtbank acht derhalve in het belang van [naam kind] noodzakelijk te bepalen dat het gezag over [naam kind] alleen aan de man toekomt. Dit betekent ook dat [naam kind] bij de man zal gaan wonen. Nu [naam kind] vanaf haar geboorte tot eind 2007 in Nederland heeft doorgebracht, de  man en verdere familie van zowel de man als de vrouw hier woonachtig zijn, de man tot 2007 een belangrijk aandeel in de verzorging en opvoeding van [naam kind] heeft gehad en  [naam kind] slechts een korte periode van nog geen jaar bij de vrouw in Spanje verblijft, is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van een dusdanige worteling in Spanje dat deze aan de terugkeer van [naam kind] naar Nederland en het verblijf bij man in de weg staat. Het  verzoek van de man strekkende tot het eenhoofdig gezag zal dan ook worden toegewezen. Dit brengt met zich dat [naam kind] ook haar hoofdverblijfplaats bij de man zal hebben zodat op dit punt niet afzonderlijk behoeft te worden beslist.
    
    Ten aanzien van de wijziging van de omgangsregeling
    
    4.4	Op grond van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, komt de rechtbank niet toe aan bespreking van het verzoek van vrouw tot wijziging van de omgangsregeling en dient dit verzoek te worden afgewezen.
    
    5	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      5.1	Bepaalt dat het gezag over de minderjarige [naam man]:
      -	[naam kind], geboren op [datum] 2003 te [plaats] 
      alleen toekomt aan de man, wonende te [plaats].
    
    
    5.2	Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    5.3	Wijst voor het overige het verzoek van de man af.
    
    5.4	Wijst het verzoek van de vrouw af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M. Sassenburg, als voorzitter en 
      mrs. W.J. van Andel en C.A.M. van de Rest van der Heijden, als leden van deze kamer en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. P.J. van de Pol, griffier, op 
      23 september 2008.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze beschikking kan – voor zover er definitief is beslist – door tussenkomst van een procureur hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De verzoekende partij en/of de zich verwerende partij dient het hoger beroep binnen de termijn van drie maanden na de dag van de uitspraak in te stellen.