ECLI:NL:RBLEE:2009:BI5231, Rechtbank Leeuwarden, 26-05-2009, AWB-09_651
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Ontheffing op grond van de Flora- en faunawet voor werkzaamheden aan het Kenniscentrum bij de NHL te Leeuwarden. Ontheffing is verleend in verband met verstoring van vleermuizen.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummers: AWB 09/651 & 09/652
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 mei 2009 als bedoeld in de artikelen 8:84 en 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      de Stichting Friese Milieufederatie,
      gevestigd te Leeuwarden,
      verzoekster, hierna de FMF,
      gemachtigden: A.J. Folbert, waarnemend voorzitter van de Stichting en G.J. Koers, bestuurslid van de Stichting,
    
    
    en 
    
    
      de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
      verweerder, hierna: de minister,
      gemachtigde: mr. A. Ghallit, werkzaam bij verweerders ministerie.
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 7 oktober 2008 heeft de minister aan de Stichting Noordelijke Hogeschool Leeuwarden (hierna: de NHL) ontheffing verleend als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en faunawet. 
      De FMF  heeft tegen dit besluit op 6 november 2008 bezwaar gemaakt bij verweerder.
      Op 25 maart 2009 heeft de FMF beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig nemen door de minister van een beslissing op het bezwaarschrift. Het beroep is bekend onder registratienummer 09/652.
      Tevens heeft de FMF zich tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek is geregistreerd onder nummer 09/651.
      Met toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb is de NHL in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. 
      Het verzoek is ter zitting behandeld op 12 mei 2009. Namens de FMF zijn J.C. Jonkman en A.R. de Vries verschenen. Namens de minister zijn genoemde gemachtigde en I. Kerssies verschenen. Namens de NHL en het kenniscentrum zijn mr. S.J. Plemp, T. Brunia en R. de Boer verschenen. Tevens is verschenen R.M. Koelman, regionaal medewerker Onderzoek en Advies bij de Zoogdiervereniging VZZ te Arnhem.
    
    
    
      Motivering
      Feiten
      1.1	Op 22 december 2006, aangevuld op 23 februari 2007 heeft de NHL een ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Flora- en faunawet aangevraagd. De aanvraag heeft betrekking op het project "nieuwbouw en verbouw Noordelijke Hogeschool Leeuwarden" te Leeuwarden. De werkzaamheden zullen bestaan uit grootschalige sloop- en bouwactiviteiten voor de school en zullen gevolgen hebben voor de in het plangebied aangetroffen gewone dwergvleermuis en de watervleermuis. Door de werkzaamheden zal naast het verdwijnen van een mogelijke verblijfplaats van de gewone dwergvleermuis een belangrijke vliegroute van de watervleermuis over de 'Oude Meer' verdwijnen.
      1.2	Bij besluit van 1 juni 2007 heeft de minister de gevraagde ontheffing verleend voor de periode van 1 juni 2007 tot en met 31 december 2008. Het gaat om een ontheffing van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen, wegnemen of verstoren van holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de gewone dwergvleermuis en de watervleermuis. In de ontheffing is onder andere als voorwaarde opgenomen dat het verdwijnen van de vliegroute voor de watervleermuis zal worden gecompenseerd door eerst een tijdelijke vliegroute en vervolgens een definitieve route aan te leggen. Bepaald is dat de tijdelijke compensatie in stand dient te blijven totdat de definitieve compenserende vliegroute aanwezig is en functioneert. Als tijdelijke vervangende vliegroute is een corridor met donkere schermen geplaatst.
      1.3	De NHL heeft op 31 juli 2008, met aanvulling op 2 oktober 2008 gevraagd om aanpassing en verlenging van de verleende ontheffing. Een aanpassing is onder meer nodig in verband met de aanwezigheid van de ruige vleermuis en de beoogde aanleg van de definitieve vliegroute in de periode van 1 november 2008 tot 1 maart 2009. Hiertoe zal de tijdelijke vleermuisvliegroute verwijderd moeten worden in oktober 2008.
      1.4	Bij besluit van 7 oktober 2008 heeft de minister de gevraagde ontheffing verleend. Als specifieke voorwaarde bij de ontheffing is bepaald dat de compenserende en mitigerende maatregelen zoals voorgesteld in het bij de aanvraag gevoegde rapport 'Advisering vliegroute vleermuizen Kenniscampus Leeuwarden' van maart 2008 dienen te worden uitgevoerd. In dit advies is gekozen voor een definitieve vliegroute bestaande uit een ondergrondse duiker. Op 15 december 2008 is de ontheffing nog gewijzigd in die zin dat het tijdvak waarin de ontheffing geldt is vastgesteld op 7 oktober 2008 tot en met 28 februari 2009.
      1.5	De FMF heeft tegen de verleende ontheffing op 6 november 2008 bezwaar gemaakt. Op 14 januari 2009 heeft de FMF kenbaar gemaakt dat het bezwaar ook gericht geacht moet worden tegen de gewijzigde ontheffing van 15 december 2008.
      1.6	Bij brief van 19 februari 2009 heeft de NHL aangegeven dat onvoorziene saneringswerkzaamheden tot vertraging van de aanleg van de vleermuistunnel hebben geleid. Bij besluit van 18 maart 2009 is gelet hierop de verleende ontheffing verlengd tot 31 maart 2009. Op 31 maart 2008 is de tunnel gereed gemeld.
    
    
    
      Het geschil
      2.1	De FMF heeft de voorzieningenrechter gevraagd de verleende ontheffingen te vernietigen (schorsen). Tevens heeft de FMF de voorzieningenrechter gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen in die zin dat de minister wordt opgedragen om de vleermuisschermen te laten terugplaatsen en dat de vliegroute na zonsondergang lichtvrij wordt gehouden. De FMF benadrukt het belang van de vliegroute voor watervleermuizen over de 'Oude Meer'. Dit gebied verbindt de verblijfplaatsen van de watervleermuizen in het Rengerspark met hun foerageergebied bij de Groote Wielen. De FMF stelt zich op het standpunt dat de ontheffingen niet verleend hadden mogen worden vanwege "de uitvoering van werkzaamheden van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling", nu deze grondslag in strijd komt met de Habitatrichtlijn. Voorts stelt de FMF dat geen sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang, althans dat niet een motivering is gegeven waaruit die dwingende redenen zouden blijken. De FMF voert verder aan dat mogelijke alternatieven niet goed zijn onderzocht. Ten slotte voert de FMF aan dat de gunstige staat van instandhouding van de watervleermuis niet wordt gewaarborgd. De FMF plaatst vraagtekens bij de functionaliteit van de aangelegde vleermuisduiker. Ook maakt de FMF er bezwaar tegen dat de tijdelijke schermen niet hoeven te worden teruggeplaatst en dat er geen voorwaarde tot monitoring in de ontheffing is opgenomen. 
      2.2	De minister heeft aangegeven dat het gelet op nader onderzoek nog ongeveer 8 weken zal duren voordat er een beslissing op bezwaar is genomen. Volgens de minister dient het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening te worden afgewezen. De ontheffing heeft onder andere betrekking op werkzaamheden waardoor de vliegroute van de watervleermuis wordt aangetast. De ontheffinghouder dient de aantasting van de vliegroute te compenseren door eerst een tijdelijke vliegroute en daarna een definitieve vliegroute aan te leggen. Uiteindelijk is na deskundig onderzoek gekozen voor de aanleg van een vleermuisduiker. De werkzaamheden zijn inmiddels afgerond en het functioneren van de duiker wordt door de ontheffinghouder gemonitord. Voor terugplaatsen van de tijdelijke schermen is volgens de minister geen aanleiding nu de werkzaamheden vielen binnen de geldigheidsduur van de verleende ontheffingen.
    
    
    
      Beoordeling van het geschil
      3.1	Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Indien, zoals in het onderhavige geval, het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan terwijl beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak, indien hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. 
    
    
    
      Beoordeling van het beroep tegen het uitblijven van een besluit op bezwaar
      4.1	De voorzieningenrechter acht een nader onderzoek in de hoofdzaak betreffende het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar niet nodig en zal daarom gebruik maken van de bevoegdheid op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb en onmiddellijk uitspraak doen in deze hoofdzaak.
      4.2	In artikel 6:2 van de Awb is -voor zover hier van belang- bepaald dat voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep het niet tijdig nemen van een besluit gelijk wordt gesteld met een besluit.
      In artikel 7:10, eerste lid, van de Awb is als hoofdregel neergelegd dat een bestuursorgaan binnen zes weken of -indien een commissie als bedoeld in artikel 7:13 van de Awb is ingesteld- binnen tien weken na ontvangst op het bezwaarschrift beslist. Ingevolge artikel 7:10, derde lid, van de Awb kan het bestuursorgaan de beslissing op het bezwaarschrift voor ten hoogste vier weken verdagen.
      4.3	De voorzieningenrechter stelt vast dat de termijn waarbinnen op het op 6 november 2008 ingediende bezwaarschrift beslist had moeten worden ten tijde van het indienen van het beroep verstreken was. Gelet hierop is het beroep van de FMF gegrond. De voorzieningenrechter bepaalt dat verweerder binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak alsnog een beslissing op het bezwaarschrift van 6 november 2008 moet nemen. De voorzieningenrechter ziet thans geen aanleiding voor het opleggen van een dwangsom aan verweerder die wordt verbeurd bij niet naleving van deze uitspraak. De voorzieningenrechter heeft voorshands geen reden om aan te nemen dat verweerder deze uitspraak naast zich neer zal leggen.
    
    
    
      Beoordeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
      5.1	De voorzieningenrechter zal nu beoordelen of er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening voor de periode waarin nog niet beslist is op het bezwaar.
      5.2	Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om de FMF te kunnen ontvangen. De FMF heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter genoegzaam aangetoond dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening, nu de vliegroute van de vleermuizen in het voorjaar weer gebruikt wordt. Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter. Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
      5.3	Ingevolge artikel 11 van de Flora- en faunawet is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
      Ingevolge artikel 75, derde lid van de Flora- en faunawet kan de minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens (onder meer) artikel 11.
      Ingevolge het vijfde lid van dit artikel worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
      Ingevolge het zesde lid , aanhef en onder c van dit artikel worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG (de Habitatrichtlijn), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid , onder b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
      Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder e, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit) zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vijfde lid, aanhef en onder c, van de Flora- en faunawet aangewezen: dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten.
      Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, zijn als zulke andere belangen aangewezen: de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.
      5.4	De gewone dwergvleermuis, de watervleermuis en de ruige vleermuis behoren tot de soorten die zijn vermeld in Bijlage IV bij de Habitatrichtlijn en worden daarmee aangemerkt als diersoorten van communautair belang, die strikt moeten worden beschermd. Bij de beoordeling van de vraag of een ontheffing kan worden verleend wordt een dwingend en beperkt toetsingskader gehanteerd. Uit de hiervoor aangehaalde bepalingen volgt dat de ontheffing slechts kan worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de betrokken soort. Als aanvullende voorwaarde geldt dat de ontheffing slechts kan worden verleend indien geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op de in artikel 75 van de Flora- en faunawet en in het krachtens die bepaling vastgestelde Vrijstellingsbesluit nader aangeduide belangen.
      5.5	De voorzieningenrechter volgt allereerst het standpunt van de FMF dat de bestreden ontheffing niet gebaseerd kan worden op het in artikel 2, derde lid, onder  j van het Vrijstellingsbesluit bedoelde belang van de 'uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling'. De voorzieningenrechter wijst op uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder andere de uitspraak van 13 mei 2009, LJN: BI3701) waaruit volgt, dat deze grondslag voor het verlenen van ontheffing zich niet verdraagt met artikel 16 van de Habitatrichtlijn. 
      5.6	De minister heeft de ontheffingen mede genomen met het oog op dwingende redenen van groot openbaar belang als bedoeld in artikel 2, derde lid, aanhef en onder e van het Vrijstellingsbesluit. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de bestreden ontheffing enkel de grondslag is genoemd, maar dat niet is gemotiveerd op grond waarvan dwingende redenen van groot openbaar belang zouden moeten worden aangenomen om de ontheffing te kunnen rechtvaardigen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient de minister die motivering in de beslissing op bezwaar alsnog te geven. 
      5.7	Ten aanzien van de stelling van de FMF dat met de verleende ontheffing de gunstige staat van instandhouding van de watervleermuis niet wordt gewaarborgd overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Uit het rapport Advisering vliegroute vleermuizen Kenniscampus Leeuwarden van R.M. Koelman en H.J.G.A. Limpens, van de Zoogdiervereniging VZZ, blijkt dat onderzoek is gedaan naar de mogelijkheden voor een permanente vervangende vliegroute voor vleermuizen. In dit kader zijn verschillende opties onderzocht, waaronder varianten gebaseerd op een vliegroute met behulp van ondergrondse duikers op het Kennisplein. Geconcludeerd is dat de variant bestaande uit één lange duiker die direct aansluit op de Dokkumer Ee, getoetst op de aspecten haalbaarheid en duurzaamheid, als beste dient te worden aangemerkt. Deze inmiddels aangelegde duiker is ongeveer 200 meter lang en bestaat uit buizen met een doorsnee van ongeveer 175 cm. Uit het rapport blijkt niet dat (deugdelijk onderzocht is dat) vleermuizen daadwerkelijk gebruik zullen gaan maken van zo'n lange vliegroute. Evenmin zijn prognoses gedaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op de lengte en de doorsnee van de duiker een nader onderzoek naar de functionaliteit en de effectiviteit van de duiker om te fungeren als vliegroute voor vleermuizen niet heeft mogen ontbreken. Daarbij dient tevens te worden betrokken dat de in de tunnel aanwezige waterspiegel een (relevante) verkleining betekent van de aanwezige vliegruimte. Dit klemt temeer nu van de zijde van de minister ter zitting is medegedeeld dat de vleermuizen (thans) geen gebruik maken van de duiker, maar over de duiker heen vliegen teneinde het foerageergebied te bereiken, alsmede nu van de zijde van de FMF aan de hand van verklaringen en rapporten van deskundigen (onder andere van ecoloog J.M. Drees en Alterburg en Wymenga, ecologisch onderzoek) is aangegeven dat te lage of te krap gedimensioneerde overspanningen van een watergang een barrière kunnen vormen voor laag boven het water vliegende vleermuizensoorten en dat niet zeker is of de watervleermuis gebruik gaat maken van een 200 meter lange vliegtunnel onder de grond. Verder is aangevoerd dat er onvoldoende ervaring is opgedaan met 200 meter lange vliegtunnels. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zal de minister bij de beslissing op bezwaar een nadere motivering ten aanzien van de functionaliteit en de effectiviteit van de duiker dienen te geven aan de hand van studies en praktijkervaringen.
      5.8	De voorzieningenrechter volgt ten slotte het standpunt van de FMF dat monitoringsvoorschriften als voorwaarde in de ontheffing dienen te worden opgenomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat het niet aan om de monitoring in vertrouwen aan de ontheffinghouder over te laten, met name niet in dit geval waarin de effectiviteit van de duiker nog onzeker is. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat zij het raadzaam acht dat de resultaten van de monitoring beschikbaar gesteld worden aan de FMF.
      5.9	De voorzieningenrechter komt gelet op het vorenstaande tot het voorlopig oordeel dat de bestreden ontheffing in bezwaar niet (zonder meer) in stand zal kunnen blijven. Gelet op de waarborging van de gunstige staat van instandhouding van de onderhavige vleermuizen en een in dat kader van belang zijnde functionerende en effectieve vliegroute, alsmede op grond van de hierboven geschetste onzekerheden ten aanzien van de permanente vliegroute acht de voorzieningenrechter het aangewezen om een voorlopige voorziening te treffen. De voorziening houdt in dat de eerder tijdelijk geplaatste schermen -waarvan de effectiviteit en doelmatigheid gebleken is- dienen te worden teruggeplaatst tot twee weken nadat de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de getroffen voorziening doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek heeft beslist. Het ter zitting namens de minister ingenomen standpunt dat het gebruikmaken van de duiker door de vleermuizen juist zal worden bevorderd door het weglaten van de schermen, is niet gebaseerd op een kenbare onderbouwing en deugdelijk onderzoek en dient als te experimenteel te worden aangemerkt.
    
    
    
      Griffierechten en proceskosten
      6.1	De voorzieningenrechter bepaalt dat de Staat der Nederlanden de door FMF gestorte griffierechten in het verzoek om een voorlopige voorziening en in de hoofdzaak (van het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar) van in totaal € 594,= dient  te vergoeden.
      6.2	De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling, nu niet gebleken is van voor vergoeding in aanmerking komende kosten.
    
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter:
      ?- verklaart het beroep met registratienummer 09/652 gegrond;
      ?- vernietigt het met een besluit gelijk te stellen niet-tijdig beslissen op het bezwaarschrift van 6 november 2008;
      ?- bepaalt dat de minister binnen zes weken na dagtekening van deze uitspraak alsnog een beslissing op het bezwaarschrift   van 6 november 2008 neemt;
      ?- treft de voorlopige voorziening inhoudende dat de eerder tijdelijk geplaatste schermen worden teruggeplaatst tot twee       weken nadat de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de getroffen voorziening doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek heeft beslist; 
      - ?bepaalt dat de Staat der Nederlanden de betaalde griffierechten van € 594,= (2 x € 297,=) aan de FMF vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. E.M. Visser, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. P.R.M. Poiesz als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2009. 
    
    
      w.g. E.M. Visser
      w.g. P.R.M. Poiesz	
    
    
    
      Tegen de uitspraak in het verzoek om een voorlopige voorziening met registratienummer 09/651 kan geen rechtsmiddel worden aangewend.
      Tegen de uitspraak in de hoofdzaak met registratienummer 09/652 staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in artikel 6:13 in samenhang met 6:24 van de Awb.
      Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
      de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
      Postbus 20019
      2500 EA  Den Haag
      In het beroepschrift vermeldt u dan waarom u de uitspraak niet juist vindt.
    
    
    Afschrift aangetekend verzonden op 27 mei 2009