ECLI:NL:RVS:2006:AY8111, Raad van State, 13-09-2006, 200509801/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2006-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 2 maart 2004, voor zover thans van belang, heeft appellant (hierna: het college) - thans wijlen – [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast tot het met onmiddellijke ingang staken en gestaakt houden van de bouwwerkzaamheden aan een erfafscheiding op het perceel [locatie] te [plaats].

200509801/1.
      Datum uitspraak: 13 september 2006
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Maasdonk,
      appellant,
    
    
    
      tegen de uitspraak in zaak no. AWB 05/516 van de rechtbank
      's-Hertogenbosch van 28 oktober 2005 in het geding tussen:
    
    
    [wederpartij], wonend te [woonplaats]
    
    en
    
    appellant.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 maart 2004, voor zover thans van belang, heeft appellant (hierna: het college) - thans wijlen – [wederpartij] onder oplegging van een dwangsom gelast tot het met onmiddellijke ingang staken en gestaakt houden van de bouwwerkzaamheden aan een erfafscheiding op het perceel [locatie] te [plaats].
    
    Bij besluit van 11 januari 2005 heeft het college het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 28 oktober 2005, verzonden op 2 november 2005, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en het college opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar van [wederpartij] te nemen, met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief van 23 november 2005, bij de Raad van State ingekomen op 29 november 2005, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 22 december 2005. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Bij brief van 24 maart 2006 heeft mr. B.M.M. Abeln medegedeeld dat de procedure wordt voortgezet door [wederpartijen], zijnde de rechtsopvolgers van wijlen [wederpartij].
    
    Voor afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van het college. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 juli 2006, waar het college, vertegenwoordigd door H.M.A. van der Linden, ambtenaar van de gemeente, is verschenen. De rechtsopvolgers van [wederpartij] zijn met bericht van verhindering niet verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Het college betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat hij de erfafscheiding terecht als vergunningplichtig heeft aangemerkt, nu deze erfafscheiding 1.27 m hoog is.
    
    2.1.1.    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
        Ingevolge artikel 43, eerste lid, en onder c, van de Woningwet, voor zover thans van belang, is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.
    
        Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: het Bblb) wordt als bouwen van beperkte betekenis aangemerkt het bouwen van een erf- of perceelsafscheiding, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken:
    
    1˚ niet hoger dan 1 meter, of
    
    2˚ niet hoger dan 2 meter en gebouwd:
    
    a. op een erf of perceel waarop reeds een gebouw staat,
    
    b. meer dan 1 meter achter de voorgevelrooilijn,
    
    c. meer dan 1 meter van de weg of het openbaar groen.
    
    2.1.2.    Uit de stukken blijkt dat er een niveauverschil bestaat tussen de tuin van [wederpartij] en het aansluitend trottoir. De van de zijde van het college op 26 februari 2004 gedane meting is naar de mening van het college verricht conform artikel 2.1, onder h, van het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Kern Nuland" (hierna: het bestemmingsplan), door te meten vanaf het aansluitende afgewerkte terrein. Uit de stukken blijkt dat de meting vanaf het aansluitende afgewerkte terrein heeft plaatsgevonden, vanaf de zijde van het trottoir.
    
    2.1.3.    Anders dan het college betoogt, dient gelet op het bepaalde in artikel 20, aanhef en onder a, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: de WRO) een meetvoorschrift zoals opgenomen in een bestemmingsplan buiten toepassing te worden gelaten.
    
        Voorts dient, nu in het Bblb geen meetvoorschrift ter bepaling van de hoogte van een in dit besluit bedoelde erfafscheiding is opgenomen, aansluiting te worden gezocht bij de in de jurisprudentie terzake ontwikkelde criteria.
    
        Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 juli 1995, no. H01.94.0078, BR 1995/857, overwogen dat, nu het niveau van de grond aan weerszijden van een erfafscheiding niet gelijk is, de hoogte van de erfafscheiding dient te worden gemeten aan de zijde waar het niveau van de grond het hoogst is. Hierbij dienen plaatselijke, niet bij het verdere verloop van de grond passende, ophogingen of verdiepingen aan de voet van de erfafscheiding echter buiten beschouwing te worden gelaten. De meting op 26 februari 2004 vanaf het aansluitende afgewerkte terrein aan de zijde van het trottoir, waar het niveau van de grond het laagst is, heeft derhalve niet in overeenstemming met het vorenstaande plaatsgevonden. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
    
    Het betoog van het college slaagt niet.
    
    2.2.    Voor zover het college betoogt dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat het perceel ter plaatse is opgehoogd, wordt overwogen dat dit eerst in hoger beroep ingenomen standpunt, dat niet aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, in het kader van het voorliggende geschil niet aan de orde kan komen. Appellant kan dit in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar in zijn oordeelsvorming betrekken.
    
    2.3.    Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het besluit van 11 januari 2005 in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, nu in het besluit voorbij is gegaan aan het beroep van [wederpartij] op het gelijkheidsbeginsel.
    
    2.3.1.    Uit de aard van een dwangsombesluit als het onderhavige, dat wordt genomen om een (verdere) overtreding te voorkomen, volgt dat van strijd met het gelijkheidsbeginsel sprake kan zijn voor zover het gevallen betreft waarin het college na constatering van de overtreding geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid handhavend op te treden, hetzij door middel van een bouwstop danwel een preventieve dwangsom. Niet is gebleken dat het college heeft onderzocht of de door [wederpartij] genoemde gevallen kunnen worden aangemerkt als gelijke gevallen. De rechtbank heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat het standpunt van het college dat het gelijkheidsbeginsel uitsluitend in het kader van de legaliseringsvraag aan de orden kan komen, niet kan worden gevolgd. Het betoog slaagt niet.
    
    2.4.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.5.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. W. van den Brink, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.L.M. Steinebach-de Wit, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van den Brink    w.g. Steinebach-de Wit
      Lid van de enkelvoudige kamer    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 13 september 2006
    
    328-476.