ECLI:NL:RBSGR:2010:BM7010, Rechtbank 's-Gravenhage, 03-06-2010, Awb 09/34534
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Vrijstelling ex art. 3.71 lid 2 sub l / artikel 8 EVRM / vragen en antwoorden verweerder
        Aanvraag regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘conform minister’ is afgewezen vanwege het ontbreken van een mvv. De rechtbank heeft de zaak doorverwezen naar de meervoudige kamer en in aanloop daartoe schriftelijke vragen gesteld aan verweerder over de wijze waarop de vrijstelling van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 (op grond van artikel 8 van het EVRM) wordt beoordeeld. De vragen en schriftelijke antwoorden van verweerder zijn in de uitspraak weergegeven. Bij deze vrijstelling wordt beoordeeld of artikel 8 van het EVRM tot vergunningverlening noopt. In dit geval leidt deze toets niet tot het oordeel dat verweerder vrijstelling van het mvv-vereiste had moeten verlenen vanwege artikel 8 van het EVRM. Beroep ongegrond.

RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer, meervoudig
      Nevenzittingsplaats Rotterdam 
    
    
    
      Reg.nr.: AWB 09/34534
      V-nummer: [xxx]
    
    
    
      Inzake: , eiser,
      gemachtigde mr. M.N.R. Nasrullah, advocaat te Rotterdam,
    
    
    
      tegen: de Minister van Justitie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder, 
      gemachtigde drs. F. Gieskes.
    
    
    
    I Procesverloop
    
    1 Eiser is geboren op  en heeft de Iraakse nationaliteit. Op 26 januari 2006 heeft hij een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) onder de beperking ‘conform beschikking minister’. Bij besluit van 7 maart 2006 heeft verweerder de aanvraag afgewezen vanwege het ontbreken van een geldige machtiging voor voorlopig verblijf (mvv). Eiser heeft tegen dit besluit op 21 maart 2006 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 15 september 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    2 Op 23 september 2009 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    3 De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 12 januari 2010. Ter zitting is eiser verschenen bij mr. P.H. van Akenborgh, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. 
    
    4 Bij brief van 19 februari 2010 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. Bij brief van 12 maart 2010 heeft de rechtbank verweerder vragen gesteld. Verweerder heeft hierop bij brief van 16 maart 2010 antwoord gegeven. 
    
    5 Op 23 maart 2010 heeft de zitting van de meervoudige kamer plaatsgevonden. Ter zitting is eiser verschenen bij mr. P.H. van Akenborgh, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. 
    
    
    II Overwegingen
    
    
      1.1 Ingevolge artikel 8, eerste lid van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft een ieder recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
      Ingevolge het tweede lid van artikel 8 van het EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    
    1.2 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
    
    1.3 Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een mvv.	
    
    1.4 Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 is van het vereiste van een mvv vrijgesteld de vreemdeling van wie de uitzetting in strijd met artikel 8 EVRM zou zijn. Deze bepaling is op 2 mei 2009 in werking getreden. 
    
    1.5 Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
    	
    1.6 Volgens paragraaf  B2/10.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), voorzover hier van belang, vormt in het algemeen de afwijzing van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning van een vreemdeling die niet eerder een verblijfsvergunning had, geen inmenging in het recht op respect voor het gezinsleven of privé-leven, ook niet indien de vreemdeling al enige tijd in Nederland verblijft en hier feitelijk gezinsleven dan wel privé-leven onderhoudt. Indien de vreemdeling tijdens de vrije termijn of in afwachting van een beslissing gezinsleven is gaan uitoefenen, doet hij dat als het ware op eigen risico en in de wetenschap dat hij Nederland na de vrije termijn, dan wel een negatieve beslissing op de lopende aanvraag, weer zal dienen te verlaten. In dergelijke gevallen heeft de Nederlandse overheid niet door de verlening van een verblijfsvergunning nadrukkelijk ingestemd met het bestendige verblijf van die vreemdeling in Nederland en hem in de gelegenheid gesteld dat gezinsleven uit te oefenen. Ook indien geen sprake is van inmenging in het familie- of gezinsleven, dient echter een afweging tussen de belangen van de Staat en die van de vreemdeling plaats te vinden. De omstandigheid dat nooit sprake is geweest van rechtmatig verblijf zal ten nadele van de vreemdeling worden betrokken bij deze belangenafweging. Bij illegaal verblijf zal slechts in zeer uitzonderlijke situaties sprake zijn van een schending van artikel 8 van het EVRM (zie het arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 31 januari 2006, LJN AV3568).
    
    2 Verweerder heeft de aanvraag van eiser afgewezen omdat hij niet over een mvv beschikt. Eiser komt niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van de Vw 2000. Volgens verweerder leidt de afwijzing van de aanvraag niet tot een onbillijkheid van overwegende aard.
    
    3 Eiser stelt zich op het standpunt dat zijn aanvraag ten onrechte is afgewezen. Hij is van mening dat hij dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste vanwege zijn gezinsleven met zijn partner  en de op [geboortedatum] geboren zoon. Beiden hebben de Nederlandse nationaliteit. 
    
    
    4 De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    4.1 De gronden die eiser heeft aangevoerd tegen het bestreden besluit vallen in twee delen uiteen. In de eerste plaats heeft eiser zich beroepen op vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 8 van het EVRM vanwege zijn familieleven. Voorts heeft eiser gronden aangevoerd met betrekking tot de discretionaire bevoegdheid van verweerder. Deze laatste gronden hebben betrekking op de procedure die voortvloeit uit de aanvraag van eiser van 26 juni 2003. Op die aanvraag is bij afzonderlijke beschikking, eveneens van 15 september 2009, een primair besluit genomen, waartegen bezwaar kan worden gemaakt. Blijkens de stukken heeft eiser ook, bij brief van 23 september 2009, bezwaar gemaakt tegen dat besluit van 15 september 2009. De rechtbank zal deze gronden dan ook in het navolgende buiten beschouwing laten.
    
    4.2.1 Bij brief van 12 maart 2010 heeft de rechtbank aan verweerder de volgende vragen gesteld.
    
    1 Legt verweerder bij de vraag of uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM een andere toets aan dan bij de vraag of artikel 8 van het EVRM tot vergunningverlening noopt?
    
    2 Indien verweerder van oordeel is dat uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM, wordt dan nog getoetst aan de overige voorwaarden van de gevraagde vergunning
    
    3 Zo ja, wat zal dan de beslissing op de aanvraag zijn indien niet wordt voldaan aan (een van de) overige voorwaarden?
    
    4.2.2 Verweerder heeft hierop bij brief van 16 maart 2010 als volgt geantwoord.
    
    1 Nee, verweerder legt aan de hand van de vraag of uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM geen andere toets aan dan bij de vraag of artikel 8 van het EVRM tot vergunningverlening noopt. Voor de beoordeling of de vreemdeling in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste dient een volledige belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM plaats te vinden, waarbij alle, door de vreemdeling, aangevoerde omstandigheden moeten worden meegewogen en afgezet worden tegen het belang van de Staat. 
    	
    2 Ja. Aan de vreemdeling van wie uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM wordt op grond hiervan het mvv-vereiste niet tegengeworpen. Indien aan alle inhoudelijke voorwaarden van de gevraagde beperking wordt voldaan, wordt de verblijfsvergunning verleend, onder die gevraagde beperking.
    
    3 Indien niet aan alle voorwaarden van de gevraagde beperking wordt voldaan, dan kan de verblijfsvergunning onder de gevraagde beperking niet worden verleend. Het is niet mogelijk om in het verlengde van een aanvraag onder een beperking anders dan gezinsvorming of gezinshereniging een verblijfsvergunning onder beperking ‘uitoefenen gezinsleven op grond van artikel 8 van het EVRM’ te verlenen. Het is echter evenmin mogelijk de vreemdeling rechtmatig verblijf te onthouden, aangezien al bepaald is dat uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM. De vreemdeling wordt derhalve verwezen naar een aanvraag voor het uitoefenen van gezinsleven op grond van artikel 8 van het EVRM. Na betaling van de leges wordt deze verblijfsvergunning zonder verdere toetsing verleend. De beoordeling heeft immers reeds plaatsgevonden in het kader van de eerdere aanvraag met een andere beperking.
    
    4.3.1 Buiten geschil is dat eiser niet beschikt over een mvv. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet betwist dat tussen eiser en zijn partner [naam partner] en haar kind [naam kind] gezinsleven bestaat als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. 
     
    4.3.2 Eiser voert aan dat uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zal zijn en hij dus op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 van het mvv-vereiste dient te worden vrijgesteld. Uit de brief van verweerder van 16 maart 2010 volgt dat verweerder bij de vraag of uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM, dezelfde toets aanlegt als bij de vraag of artikel 8 EVRM tot vergunningverlening noopt. Daaruit leidt de rechtbank af dat verweerder bij de vraag of de vreemdeling dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste, beoordeelt of een definitieve uitzetting in strijd is met artikel 8 van het EVRM en zich dus niet beperkt tot de vraag of een tijdelijke uitzetting, in verband met de behandeling van de aanvraag om een mvv, in strijd is met die bepaling. 
    
    4.3.3.1 In geschil is of sprake is van inmenging op het gezinsleven. Eiser stelt dat hij zijn gezinsleven is begonnen tijdens quasi-legaal verblijf, omdat hij in afwachting was van besluitvorming van verweerder. Verweerder heeft de beslistermijn met meer dan drie jaar overschreden. Van eiser kan niet worden verlangd dat hij zolang wacht met het aangaan van betrekkingen. 
    
    4.3.3.2 Verweerder heeft evenwel terecht gesteld dat een inbreuk op gezinsleven alleen dan inmenging als bedoeld in artikel 8 van het EVRM betekent indien het gaat om verblijf op grond van een verblijfsvergunning en niet in afwachting van de besluitvorming over de vergunningaanvraag. De rechtbank stelt vast dat niet gebleken is dat eiser ooit in het bezit van een verblijfsvergunning is geweest die hem in staat stelde zijn gezinsleven op te bouwen. Met verweerder stelt dat rechtbank ook vast dat niet gebleken is dat eiser een rechtsmiddel heeft ingesteld om de beslistermijn te bekorten. Dat heeft tot gevolg dat verweerder terecht heeft overwogen dat het in dit geval gaat om een eerste toelating, en derhalve niet om een inmenging op het gezinsleven.
    
    4.3.4 Onder omstandigheden kan het recht op respect voor familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid van het EVRM, een positieve verplichting met zich brengen om een vreemdeling toe te laten tot Nederland indien naaste familieleden van de vreemdeling hier leven. Bij de beoordeling of er sprake is van een dergelijke positieve verplichting om eiser toe te laten, ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of een “fair balance” is gevonden tussen de relevante belangen in geding, te weten het recht van eiser op respect voor zijn familie- en gezinsleven aan de ene kant en het algemeen belang van Nederland aan de andere kant.
    
    4.3.5 De rechtbank stelt voorop dat eiser heeft nagelaten zijn gezinsleven adequaat te onderbouwen. Zowel over de formele aspecten, de juridische banden en het samenwonen, als over de feitelijke invulling die aan het gezinsleven wordt gegeven zijn geen documenten overgelegd. Eiser heeft uitsluitend gesteld dat hij zijn zoon niet kan erkennen en dat hij zich niet kan inschrijven in de gemeentelijke basisadministratie, omdat hij niet over een verblijfsvergunning beschikt. Verweerder heeft ter zitting van 12 januari 2010 verklaard dat uit telefonische informatie van de gemeente Vlaardingen blijkt dat erkenning wel mogelijk is. Wat daarvan ook zij, de rechtbank stelt vast dat er geen stukken zijn overgelegd waaruit blijkt dat eiser pogingen heeft gedaan zijn zoon te erkennen. In het verslag van de hoorzitting staat dat eiser heeft verklaard dat hij over poststukken beschikt waaruit kan worden afgeleid dat hij op het adres van zijn partner samenwoont. Eiser heeft toegezegd deze stukken over te leggen maar daarvan is niet gebleken. Ook de stelling van eiser dat hij voor het kind zorgt als zijn partner werkt, is niet nader toegelicht. Eiser, noch zijn partner, zijn op de beide zittingen verschenen, zodat ook die mogelijkheid om informatie te geven of vragen te beantwoorden over de feitelijke omstandigheden onbenut is gebleven. Aldus heeft eiser geen inzicht gegeven in de feitelijke aard en inhoud van het gezinsleven. 
    
    4.3.6.1 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in dit geval geen objectieve belemmering bestaat om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Verweerder heeft overwogen dat van de partner en het kind kan worden verwacht dat zij eiser volgen naar Noord-Irak. 
    	
    4.3.6.2 Eiser stelt dat zijn kind als Nederlander het recht heeft om zijn gezinsleven hier te lande met zijn beide ouders voort te zetten. Tevens beroept eiser zich op artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Er bestaan objectieve belemmeringen om het gezinsleven in Irak voort te zetten, omdat de partner en het kind daar nooit zijn geweest. Bovendien voert eiser aan dat zijn partner een geestelijke beperking heeft waardoor zij meer dan gebruikelijk aanpassingsproblemen zal ondervinden in Noord-Irak.  
    	
    4.3.6.3 De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de partner van eiser en haar kind de Nederlandse nationaliteit bezitten niet inhoudt dat zij daaraan zonder meer het recht kunnen ontlenen om hier te lande met eiser hun gezinsleven uit te oefenen. Artikel 8 van het EVRM geeft geen recht op vrije domiciliekeuze. Niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan van de partner en het kind van eiser niet kan worden gevraagd eiser te volgen naar Noord-Irak. De stelling van eiser dat zijn partner een geestelijke handicap heeft, is niet onderbouwd, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat er onoverkomelijke aanpassingproblemen zouden zijn, die een objectieve belemmering zouden betekenen. Van het kind is slechts bekend dat hij in 2008 geboren is, waarmee in elk geval vaststaat dat hij erg jong is en aannemelijk is dat hij zich zal kunnen aanpassen. Voorzover artikel 3 van het IVRK al een direct toepasbare norm inhoudt, zou deze tot niet meer strekken dan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Anders dan eiser betoogt, geeft het bestreden besluit er geen blijk van dat verweerder bezien in het licht van die verdragsbepaling onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind van eiser. De beroepsgrond faalt derhalve.
    
    4.3.7 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat in dit geval aan het belang van een restrictief toelatingsbeleid in Nederland meer gewicht toekomt dan aan het belang van eiser bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven met zijn partner en kind hier te lande. Het beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste vanwege strijd met artikel 8 van het EVRM faalt.  
    
    4.4 De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden leiden evenmin tot het oordeel dat verweerder toepassing had moeten geven aan de hardheidsclausule als neergelegd in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000. Dat eiser, naar hij stelt, ten onrechte een pardonvergunning is onthouden, leidt niet tot een ander oordeel. Die stelling dient namelijk beoordeeld te worden in het kader van de ambtshalve weigering een pardonvergunning te verlenen.
    
    4.5 Gelet op het vorengaande, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste, zodat hij ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 gehouden was de aanvraag af te wijzen. 
    
    4.6 Het beroep is ongegrond.
    
    4.7 De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
     
    
    III Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    recht doende:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gedaan door mr. J. de Gans, voorzitter, en mr. C. Laukens en mr. C. Vogtschmidt, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.M.L.J. Spierings, griffier.
    
    
    De griffier,				
    
    De voorzitter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 3 juni 2010.
    
    
      Rechtsmiddel
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuurs¬recht¬spraak van de Raad van State. De termijn voor het indienen van een beroepschrift is vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u www.raadvanstate.nl raadplegen.
    
    
    Afschrift verzonden op: