ECLI:NL:RVS:2009:BJ2586, Raad van State, 15-07-2009, 200900270/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 1 april 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Wieringen (hierna: het college) [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom, voor zover van belang, gelast het bijgebouw op de [locatie], te [plaats] (hierna: het perceel), te verwijderen, dan wel zodanig te verkleinen dat de oppervlakte overeenkomt met de verleende bouwvergunning en het bijgebouw volledig in de bestemming is geplaatst, en een jacuzzigebouw op het perceel te verwijderen.

200900270/1/H1.
      Datum uitspraak: 15 juli 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1. het college van burgemeester en wethouders van Wieringen,
      2. [appellant sub 2], wonend te [woonplaats],
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 10 december 2008 in zaken nrs. 08/3040 en 08/3041 in het geding tussen:
    
    [appellant sub 2]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Wieringen.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 april 2008 heeft het college van burgemeester en wethouders van Wieringen (hierna: het college) [appellant sub 2] onder oplegging van een dwangsom, voor zover van belang, gelast het bijgebouw op de [locatie], te [plaats] (hierna: het perceel), te verwijderen, dan wel zodanig te verkleinen dat de oppervlakte overeenkomt met de verleende bouwvergunning en het bijgebouw volledig in de bestemming is geplaatst, en een jacuzzigebouw op het perceel te verwijderen.
    
    Bij besluit van 26 augustus 2008 heeft het college het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 10 december 2008, verzonden op 10 december 2008, heeft de rechtbank Alkmaar (hierna: de rechtbank) het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 augustus 2008 vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 januari 2009, en [appellant sub 2] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 16 januari 2009, hoger beroep ingesteld. Het college heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 9 februari 2009. [appellant sub 2] heeft zijn hoger beroep aangevuld bij brief van 16 februari 2009.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [appellant sub 2] heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juni 2009, waar het college, vertegenwoordigd door mr. G. Koop, advocaat te Amsterdam, en door A.M. Akse, ambtenaar in dienst van de gemeente, en [appellant sub 2], bijgestaan door mr. W. de Vis, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Vaststaat dat in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is gehandeld, doordat het bijgebouw in afwijking van de bouwvergunning is gebouwd en de overkapping van de jacuzzi zonder bouwvergunning is gebouwd. Het college was derhalve bevoegd handhavend op te treden.
    
    2.2. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuurorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat, Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.3. [appellant sub 2] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat geen concreet zicht op legalisatie bestaat. Hij voert daartoe aan dat hij bereid is een aanvraag in te dienen voor een vrijstelling en dat deze gelet op de geringe overschrijdingen in redelijkheid niet kan worden geweigerd.
    
    2.3.1. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat concreet zicht op legalisatie niet bestaat. Het college heeft te kennen gegeven niet bereid te zijn de bouwwerken te legaliseren door het verlenen van vrijstelling. Dit enkele feit volstaat. Daarbij is in aanmerking genomen dat de vraag of vrijstelling kan worden verleend als zodanig thans niet ter beoordeling voorligt, reeds omdat daarom niet is verzocht. Het betoog slaagt niet.
    
    2.4. Het college betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat het zijn besluit op bezwaar wat betreft de bijzondere omstandigheden onvoldoende heeft gemotiveerd en om die reden het besluit op bezwaar heeft vernietigd.
    
    2.4.1. Het betoog slaagt. Het college heeft in het besluit op bezwaar overwogen dat het besluit van 1 april 2008 in stand kan blijven, met dien verstande dat het de motivering op onderdelen heeft aangepast. Het college verwijst in dat verband naar het advies van de bezwaar- en beroepschriftencommissie en de toelichting die het in de hoorzitting bij deze commissie naar voren heeft gebracht. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat het college met een dergelijke verwijzing ter motivering van het besluit niet kon volstaan. De voorzieningenrechter heeft dit niet onderkend.
    
    2.5. Ingevolge het bestemmingsplan "Eerste partiële herziening bestemmingsplan buitengebied 2002" rusten op het perceel de bestemmingen "Woondoeleinden", "Erf" en "Tuin".
    
    Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de gronden met de bestemming "Tuin" bestemd voor tuinen, alsmede voor in- en uitritten ten behoeve van de aangrenzende bebouwing.
    
    Ingevolge artikel 20, tweede lid, mogen op deze gronden alleen bouwwerken geen gebouwen zijnde, ten dienste van de bestemming worden gebouwd.
    
    Ingevolge artikel 21, tweede lid, geldt dat op gronden met de bestemming "Erf" ten hoogste 50 m2 van een erf mag worden bebouwd.
    
    2.6. Het college betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding wat betreft het bijgebouw dermate gering is van aard en ernst dat het onevenredig is daartegen op te treden.
    
    2.6.1. Op 24 januari 2006 heeft het college bouwvergunning verleend voor de bouw van een woonboerderij met een bijgebouw. Geconstateerd is dat het bijgebouw wat betreft de situering 1 meter afwijkt van de bouwvergunning. Het bijgebouw is 1 meter opgeschoven richting de erfgrens en is wat dat gedeelte betreft geplaatst op gronden met de bestemming "Tuin". Verder is de bouwvergunning verleend voor een bijgebouw met een oppervlakte van 50 m2 en is in afwijking daarvan een bijgebouw met een oppervlakte van ongeveer 57 m2 gebouwd. Voorts is het bijgebouw 20 cm hoger gebouwd dan waarvoor bouwvergunning is verleend. Gelet op artikel 20, tweede lid, en artikel 21, tweede lid, van de planvoorschriften is het bijgebouw in strijd met het bestemmingsplan gebouwd.
    
    Anders dan de voorzieningenrechter is de Afdeling van oordeel dat deze afwijkingen reeds gelet op de omvang daarvan niet als een overtreding van geringe aard en ernst kunnen worden aangemerkt. Dat de sloop dan wel aanpassing van het bijgebouw mogelijk hoge kosten met zich brengt, is een omstandigheid die gezien het feit dat [appellant sub 2] deze in afwijking van de bouwvergunning heeft gerealiseerd voor zijn risico komt. Voorts is de gestelde omstandigheid dat derden geen hinder ondervinden van het bouwwerk, gelet op het algemeen belang dat met handhavend optreden is gediend, evenmin een omstandigheid, in verband waarmee het college van handhavend optreden dient af te zien. Het betoog slaagt.
    
    2.7. [appellant sub 2] betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de overkapping ten behoeve van de jacuzzi niet een overtreding van geringe aard en ernst kan worden beschouwd. Hij voert daartoe aan dat de overschrijding van 5,7 m2 ten opzichte van bouwvergunningsvrij bouwen zeer beperkt is en de overkapping als bouwwerk voor de tuin wordt gebruikt.
    
    2.7.1. De overkapping heeft binnenwerks gemeten een oppervlakte van 35,7 m2 en buitenwerks gemeten ongeveer 49 m2. Uit artikel 43, eerste lid, onder c, van de Woningwet in samenhang met artikel 2, aanhef en onder b, aanhef en 4° van het Besluit bouwvergunningsvrije- en lichtbouwvergunningsplichte bouwwerken (hierna: het Bblb) volgt dat een overkapping bouwvergunningsvrij kan worden gebouw indien de totale bruto-oppervlakte van de op het erf aanwezige bouwvergunningsvrije gebouwde bijgebouwen en overkappingen minder dan 30 m2 bedraagt. Uit artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b, van het Bblb volgt dat bij het berekenen van de oppervlakte van een bouwwerk buitenwerks dient te worden gemeten. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 21 juni 2006, nr. 200507269/1 heeft overwogen brengt een redelijke uitleg van deze bepalingen mee dat daarbij uitstekende delen van ondergeschikte aard buiten beschouwing kunnen blijven. Nu het bouwwerk een overkapping betreft is dit niet aan de orde. Derhalve dient van de buitenwerks gemeten maat te worden uitgegaan. Reeds gelet op de omvang van de overschrijding heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat geen sprake is van een overtreding van geringe aard of ernst. Het betoog slaagt niet.
    
    2.8. Het hoger beroep van het college is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond. Doende hetgeen de voorzieningenrechter zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 26 augustus 2008 van het college alsnog ongegrond verklaren.
    
    2.9. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep van het college van burgemeester en wethouders van Wieringen gegrond;
    
    II. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2] ongegrond;
    
    III. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 10 december 2008 in zaken nrs. 08/3040 en 08/3041;
    
    IV. verklaart het door [appellant sub 2] bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P.A. Offers, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Soede, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Offers w.g. Soede
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 15 juli 2009
    
    270.