ECLI:NL:GHSGR:2012:BV8947, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-02-2012, 200.099.400-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Spoedverzoeken hangende de afdoening van de procedure in hoger beroep.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 29 februari 2012 
      Zaaknummer		: 200.099.400/01
      Rekestnrs. rechtbank	: FA RK 10-2274 en FA RK 11-1701
    
    
    
    
      [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. T. van den Bout te ’s-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [de moeder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat voorheen mr. P.J. Montanus te ’s-Gravenhage, thans mr. M.K. de Menthon Bake te 
      ’s-Gravenhage. 
    
    
    
    
      Als degene wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, is aangemerkt:
      de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden,
      gevestigd en kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
      locatie Den Haag Zuid/Rijswijk,
      hierna te noemen: Jeugdzorg. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 20 december 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 27 oktober 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage. De vader heeft daarbij tevens verzocht om de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de vastgestelde omgangsregeling te schorsen.
    
    De moeder heeft op 10 februari 2012 een verweerschrift tegen het verzoek tot schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad ingediend, tevens houdende een zelfstandig incidenteel verzoek tot uitvoerbaarklaring bij voorraad van de beslissing dat voortaan alleen aan haar het gezag over de na te noemen minderjarige zal toekomen. 
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vader:
      - op 25 januari 2012 een brief van 24 januari 2012 met bijlage;
      - op 10 februari 2012 een brief van diezelfde datum met bijlage;
      - op 13 februari 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen (welk faxbericht als brief met bijlagen is ontvangen op 14 februari 2012);
      van de zijde van de moeder:
      - op 2 februari 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen; 
      van de zijde van Jeugdzorg:
      - op 14 februari 2012 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen.
    
    
    De zaak is op 15 februari 2012 mondeling behandeld, doch uitsluitend voor wat betreft het door de vader gedane verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling en het verzoek van de moeder tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de bestreden beschikking voor zover daarin is beslist dat alleen aan haar het gezag zal toekomen over de na te noemen minderjarige.
    
    
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en door mevrouw [naam], tolk in de Engelse taal, die ter zitting de belofte heeft afgelegd;
      - mevrouw [naam] (gezinsvoogd) en mevrouw [naam] (teamleider) namens Jeugdzorg.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is – uitvoerbaar bij voorraad en voor zover thans van belang – met ingang van 1 januari 2012 een omgangsregeling vastgesteld waarbij de minderjarige [naam], geboren op [geboortedatum in] 2008 te [geboorteplaats] (verder: de minderjarige) bij de vader verblijft: een keer per veertien dagen van donderdag na de kinderopvang/uit school dan wel vanaf 17.30 uur als de minderjarige niet naar de kinderopvang gaat, tot maandag naar de kinderopvang/school, waarbij de vader haalt en brengt, alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen, waarvan niet langer dan twee weken aaneengesloten. Voorts is onder andere – niet uitvoerbaar bij voorraad – bepaald dat voortaan alleen aan de moeder het gezag zal toekomen over de minderjarige. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. Onder meer staat het volgende vast.
    
    Bij beschikking van 22 februari 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage is onder meer, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de minderjarige voorlopig aan de vader zal worden toevertrouwd en dat de moeder voorlopig gerechtigd is om de minderjarige bij zich te hebben gedurende drie dagen per week in onderling overleg tussen partijen overeen te komen.
    
    Bij beschikking van 4 november 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage is – met wijziging in zoverre van de beschikking van 22 februari 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage – een concrete zorgregeling tussen partijen vastgelegd voor de periode tot en met 31 december 2011.
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE WERKING VAN DE UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING VOOR ZOVER DAARIN EEN OMGANGSREGELING IS BEPAALD
    
    1. De vader verzoekt de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling te schorsen. Hij stelt daartoe het volgende. In de beschikking voorlopige voorzieningen van 22 februari 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage is de minderjarige voorlopig aan de vader toevertrouwd en is voorts bepaald dat de moeder voorlopig gerechtigd is om de minderjarige bij zich te hebben gedurende drie dagen per week in onderling overleg tussen partijen overeen te komen. Die beschikking voorlopige voorzieningen is enkel voor wat betreft de zorgregeling gewijzigd bij beschikking van de rechtbank ’s-Gravenhage van 4 november 2010. Toen is bij wijze van voorlopige voorziening een concrete zorgregeling tussen partijen vastgelegd voor de periode tot en met 31 december 2011. Nu in de bestreden beschikking wel een beslissing omtrent het ouderlijk gezag is genomen, maar deze niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is nog geen sprake van de in artikel 826 lid 1 onder b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) bedoelde situatie dat het gezag overeenkomstig artikel 1:253p van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) is begonnen. Dat brengt mee dat de voorlopige voorzieningen hun kracht behouden. Nu de periode waarvoor de gewijzigde zorgregeling gold per 31 december 2011 is verstreken, geldt wederom de beschikking van 22 februari 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage, aldus de vader. Die beschikking herleeft volgens hem. Derhalve geldt niet alleen nog steeds dat de minderjarige is toevertrouwd aan de vader, maar ook dat de moeder (sinds 31 december 2011 weer) omgang van drie dagen per week heeft. Derhalve heeft de vader belang bij schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling. Immers, de regeling welke op grond van de voorlopige voorzieningen tussen partijen geldt, voert tot meer contact met de vader (vier dagen per week) en minder met de moeder (drie dagen per week) dan de bestreden omgangsregeling.
    
    2. Volgens de moeder heeft de vader geen belang bij zijn verzoek. Onder verwijzing naar genoemd artikel 826 lid 1 onder b Rv betoogt de moeder dat de omgangsregeling weliswaar uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, maar deze omgangsregeling op grond van de wet nog niet uitvoerbaar bij voorraad is. Zij verzoekt het hof dan ook de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot schorsing, dan wel dit verzoek af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, en de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure. 
    
    
      3. Het hof stelt voorop dat een partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd is deze te executeren, ook indien tegen de beschikking hoger beroep is ingesteld. Bij de beoordeling van de vraag of, in afwijking van voornoemd uitgangspunt, de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking dient te worden geschorst, dienen de navolgende maatstaven te worden aangelegd (vgl. Hoge Raad 30 mei 2008, LJN: BC5012): 
      (i)  de verzoeker moet belang hebben bij de door hem verlangde schorsing van de tenuitvoerlegging; 
      (ii)  bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die schorsing verzoekt bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van de andere partij om de door hem verkregen veroordeling direct ten uitvoer te leggen, en 
      (iii)  bij deze belangenafweging dient de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. 
      Bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing als hier bedoeld geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de uitvoerbaarbijvoorraadverklaring. Dit kan anders zijn indien de bestreden beschikking, waarvan de verzoeker beroep heeft ingesteld, klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag dan wel indien na de bestreden beslissing feiten of omstandigheden zijn voorgevallen of aan het licht gekomen, die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
    
    
    4. Het hof overweegt in dat verband als volgt. Het verzoek van de vader berust op het onjuiste juridische uitgangspunt dat de in de beschikking van 22 februari 2010 van de rechtbank ’s-Gravenhage vervatte zorgregeling (drie dagen per week voor de moeder) in feite is herleefd na 31 december 2011. In de beschikking van 4 november 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake was van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 824 lid 2 Rv en heeft vervolgens de zorgregeling gewijzigd. Inzet van die procedure was een verzoek van de moeder tot  - kort gezegd - meer omgang dan drie dagen per week. De vader heeft een zelfstandig verzoek gedaan tot vastlegging van de omgang conform een door hem opgesteld schema. De rechtbank heeft, met wijziging van de beschikking van 22 februari 2010, de omgang vastgesteld conform het schema van de vader. Met die wijziging is de beschikking van 4 november 2010 voor wat betreft de omgang in de plaats getreden van de beschikking van 22 februari 2010. Die laatste beschikking herleeft dan niet, ook niet voor de periode na 31 december 2011. Gevolg van dit alles is dat na 31 december 2011 tussen partijen in het geheel geen bij wijze van voorlopige voorziening vastgestelde omgangsregeling meer geldt. De vader heeft derhalve geen belang bij schorsing op de door hem daartoe aangevoerde grond. 
    
    5. De vader heeft ter zitting nog naar voren gebracht dat zijn belang bij de schorsing in dat geval gelegen is in de omstandigheid dat tussen partijen tot 31 december 2011 een week op/ week af regeling gold en de in de bestreden beschikking vastgestelde regeling in dat opzicht een beperking inhoudt. Hij heeft er in dat verband op gewezen dat uitgangspunt thans nog steeds is dat op grond van de nog geldende voorlopige voorziening de minderjarige voorlopig aan hem is toevertrouwd. De vastgestelde omgangsregeling staat daar haaks op.
    
    6. Het hof stelt met partijen vast dat sprake is van een juridisch spanningsveld daar waar op grond van artikel 826 lid 1 onder b Rv nog steeds geldt dat de minderjarige krachtens de voorlopige voorziening voorlopig toevertrouwd is aan de vader, maar de vader sinds 31 december 2011 slechts één keer per veertien dagen vier dagen omgang heeft. Het hof ziet daarin echter geen aanleiding de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de omgangsbeslissing te schorsen. In dit kader is vooreerst van belang dat zonder de bestreden omgangsbeslissing in het geheel geen omgangsregeling meer geldt. Het hof stelt voorts vast dat partijen in onderling overleg, weliswaar met tegenzin aan de zijde van de vader, een omgangsregeling hebben opgesteld voor de periode tot 15 maart 2012. Die regeling is gebaseerd op de bestreden beschikking. Gezien dit alles is het hof van oordeel dat het belang van alle betrokkenen in deze zaak, en zeker niet in de laatste plaats het belang van de minderjarige, meebrengt dat op dit moment geen situatie moet ontstaan dat er in het geheel geen door de rechter vastgestelde omgangsregeling geldt, zoals het geval zou zijn als het hof het verzoek zou toewijzen. Het hof betrekt daarbij dat, zoals met partijen ter zitting besproken, de hoofdzaak in hoger beroep reeds op 15 maart 2012 behandeld zal worden, zodat partijen enige weken nadien een definitieve beslissing krijgen ten aanzien van alle in geschil zijnde kwesties, meer in het bijzonder ten aanzien van gezag, hoofdverblijfplaats en omgangsregeling. Het hof acht het in het belang van de minderjarige dat tot dat moment een regeling geldt als door partijen opgesteld.
    
    7. De conclusie is dat het hof het schorsingsverzoek van de vader zal afwijzen. Voor zover de vader heeft bedoeld een veroordeling van de moeder in de proceskosten te verzoeken, ziet het hof geen aanleiding om de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure en zal – zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard – de kosten compenseren. Het verzoek van de vader om de moeder te veroordelen in de proceskosten wordt derhalve afgewezen. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT UITVOERBAARVERKLARING BIJ VOORRAAD VAN DE BESTREDEN BESCHIKKING VOOR ZOVER DAARIN IS BEPAALD DAT VOORTAAN ALLEEN AAN DE MOEDER HET GEZAG ZAL TOEKOMEN OVER DE MINDERJARIGE
    
    
      8. De moeder heeft bij wijze van zelfstandig incidenteel verzoek uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing ter zake van het eenhoofdig gezag verzocht. Toewijzing van dit verzoek zou volgens de moeder tot gevolg hebben dat de volgens de vader thans ontstane discrepantie tussen de regeling welke op grond van de voorlopige voorzieningen geldt sinds 31 december 2011 en de definitieve regeling is opgelost. Immers, uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de gezagsbeslissing heeft tot gevolg dat het gezag overeenkomstig 
      artikel 1:253p BW is begonnen. Ingevolge artikel 826 lid 1 onder b Rv verliezen dan de voorlopige voorzieningen hun kracht, zodat de omgangsregeling uitvoerbaar bij voorraad wordt. 
    
    
    9. De vader heeft het verzoek van de moeder ter zitting bestreden.
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Het hof wijst het verzoek van de moeder met betrekking tot de uitvoerbaar bij voorraadverklaring voor wat betreft het gezag af op dezelfde grond als waarop in rechtsoverweging 6 het verzoek van de vader is afgewezen, namelijk het belang van de minderjarige dat de huidige situatie gehandhaafd blijft totdat op het hoger beroep in de hoofdzaak is beslist. 
    
    11. De conclusie is dat het hof ook het verzoek van de moeder zal afwijzen.
    
    12. Het hof ziet geen aanleiding om de vader te veroordelen in de kosten van de procedure en zal – zoals gebruikelijk in zaken van familierechtelijke aard – de kosten compenseren. Het verzoek van de moeder om de vader te veroordelen in de proceskosten wordt derhalve afgewezen. 
    
    13. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING OP DE DOOR DE VADER EN DE MOEDER GEDANE VERZOEKEN
    
    Het hof:
    
    
      wijst het verzoek van de vader tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling, alsmede zijn verzoek tot veroordeling van de moeder in de proceskosten, af;
      wijst het verzoek van de moeder tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing dat voortaan alleen aan haar het gezag over de minderjarige zal toekomen, alsmede haar verzoek tot veroordeling van de vader in de proceskosten, af;
    
    
    bepaalt dat de behandeling van de zaak ten aanzien van het hoger beroep zal worden voortgezet op 15 maart 2012 om 16.00 uur, waarvoor partijen, Jeugdzorg en de raad voor de kinderbescherming te ’s-Gravenhage bij brieven van 15 februari 2012 door de griffie van het hof zijn opgeroepen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, Van Kempen en De Haan-Boerdijk, bijgestaan door mr. Dooting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 februari 2012.