ECLI:NL:RBROT:2013:8216, Rechtbank Rotterdam, 24-10-2013, AWB-12_03579
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete opgelegd aan KPN voor overtreding bij de aanbestedingsprocedure van vaste telefonie voor diverse overheidsorganisaties (OT2010). 
        De rechtbank acht bewezen dat KPN haar non-discriminatieverplichting en haar transparantieverplichting uit het Marktanalysebesluit heeft overtreden. Omdat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat KPN haar afdeling Retail eerder heeft geinformeerd over precieze voorwaarden van de WRL-actie, komt het bestreden besluit, voor zover het de hoogte van de aan KPN opgelegde boete betreft, voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal de bestuurljke boete matigen en vaststellen op een bedrag van 29.683.857,80 euro.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team Bestuursrecht 1
    
    
    
      zaaknummer: ROT 12/3579
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer van 24 oktober 2013in de zaak tussen
      
    
    
    
      
        Koninklijke KPN N.V. en KPN B.V., te ’s-Gravenhage, eiseressen (hierna tezamen: KPN),
      gemachtigden: mr. L.P.W. Mensink en mr. P.V. Eijsvoogel,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de Autoriteit Consument en Markt (voorheen: het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit), verweerster (hierna: ACM),
      gemachtigde: mr. J. Bootsma.
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 21 december 2011 (het primaire besluit) heeft ACM aan KPN een boete opgelegd van € 32.981.984,-- wegens overtreding van de non-discriminatie- en de transparantieverplichting die KPN uit hoofde van artikel 6a.2 juncto de artikelen 6a.8 en 6a.9 van de Telecommunicatiewet (Tw) in het Marktanalysebesluit Vaste Telefonie (hierna: Marktanalysebesluit) van 19 december 2008 zijn opgelegd. ACM heeft daarbij tevens vermeld over te gaan tot het publiceren van het besluit. 
    
    
    
      Bij uitspraak van 10 februari 2012 (reg.nr. AWB 12/77 VTELEC-T1) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat ACM niet mag overgaan tot publicatie van het primaire besluit. 
    
    
    
      Bij besluit van 3 juli 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM de bezwaren van KPN ongegrond verklaard.
    
    
    
      KPN heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      ACM heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 juni 2013. KPN heeft zich laten  vertegenwoordigen door mr. L.P.W. Mensink, bijgestaan door[naam]. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. 
    
    
  
  
    
      2Overwegingen
    
    
      2.1.
      
        
          Juridisch kader
        
        ACM is op grond van artikel 15.1, derde lid, van de Tw onder meer belast met het toezicht op de naleving van artikel 6a.8 en 6a.9 van de Tw. 
      
      
      
        Ingevolge artikel 15.4 van de Tw is ACM bevoegd tot het opleggen van een boete ter sanctionering van de verplichtingen, gesteld bij of krachtens de in artikel 15.1, derde lid, van de Tw bedoelde bepalingen. 
      
      
      
        Op 19 december 2008 is KPN in het Marktanalysebesluit aangewezen als een partij met aanmerkelijke marktmacht (AMM) op zowel de residentiële als de zakelijke wholesalemarkt voor vaste telefonie en is KPN op grond van hoofdstuk 6a van de Tw verplichtingen opgelegd om de door verweerder op deze markten geconstateerde mededingingsproblemen te redresseren. 
      
      
      
        In het Marktanalysebesluit is - voor zover hier van belang - in dictumpunt xlvii aan KPN specifiek voor Wholesale Line Rental (hierna: WLR) een non-discriminatieverplichting opgelegd. Daarnaast is in dictumpunt xliv een transparantieverplichting opgenomen. De transparantieverplichting houdt in dat aan KPN de verplichting is opgelegd om alle diensten en bijbehorende faciliteiten die KPN levert in het kader van de toegangsverplichting op grond van artikel 6a.6, eerste lid van de Tw, op te nemen in een referentieaanbod. 
        In dictumonderdeel xlvi, onder h, van het Marktanalysebesluit is het volgende voorschrift aan de bekendmaking van nieuwe diensten of uitfaseringen verbonden:
        “ KPN dient nieuwe diensten of uitfaseringen binnen een redelijke termijn van in beginsel minimaal 2 maanden van te voren aan WLR-afnemers bekend te maken.”.
      
      
    
    
      2.2.
      
        
          Feiten en omstandigheden
        
        Op 4 juni 2010 heeft de Staat der Nederlanden (de Staat) een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven onder de naam 'OverheidsTelecom 2010’ (OT2010) Cluster Vast. De aanbesteding richt zich op aansluitingen voor telefonieverbindingen met het openbare netwerk op vaste locaties ten behoeve van talrijke overheidsorganisaties. Het gaat daarbij om vaste telefoniediensten, behorend tot de zakelijke retailmarkt, zoals gedefinieerd in het Marktanalysebesluit. 
      
      
      
        Tele2 en KPN waren op het moment van aanbesteding de ‘zittende leveranciers’ op basis van de raamovereenkomsten die zijn gesloten in het kader van de aanbesteding van vaste telefoniediensten in 2006. Bij de aanbestedingsprocedure OT2010 heeft de Staat ervoor gekozen om maar één aanbieder te selecteren in plaats van twee, zoals in 2006. Verder is het aantal deelnemende overheidsinstanties toegenomen. Het belang van het winnen van de aanbesteding is daarmee ten opzichte van 2006 aanzienlijk toegenomen. 
        De in het kader van de aanbesteding aanbestede opdracht ziet op een overeenkomst die een totale looptijd van 3,5 tot maximaal 7 jaar kan hebben. Als gunningscriterium wordt gehanteerd 'de economisch meest voordelige inschrijving'. De inschrijvingstermijn sloot op 30 juli 2010 om 12.00 uur. 
        Op 27 juli 2010 heeft de afdeling Wholesale van KPN aan de afdeling Retail van KPN bekendgemaakt dat per 1 oktober 2010 Wholesale Line Rental actietarieven voor nummerblokken zouden worden ingevoerd waarbij een korting van 60% op de nummerblokken wordt gegeven indien afnemers minimaal 36 maanden afnemen. 
        Tele2 heeft op 29 juli 2010 (om 14.46 uur) ingeschreven voor de opdracht. KPN deed dat op 30 juli 2010 (om 11.34 uur).
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          Standpunt van ACM in het bestreden besluit
        
        ACM stelt zich op het standpunt dat vast is komen te staan dat KPN in de laatste, cruciale fase, vlak voor het sluiten van de termijn voor de inschrijving op de OT2010 op 30 juli 2010, haar eigen retailonderneming eerder en ook meer informatie over de Wholesale Line Rental kortingsactie (WRL-kortingsactie) heeft verschaft dan aan haar concurrenten, met als gevolg dat de concurrenten van KPN, anders dan KPN zelf, daarmee bij hun inschrijving geen rekening konden houden. Dat KPN Retail op 27 juli 2010 nog niet op de hoogte was van alle voorwaarden van de kortingsactie acht ACM ongeloofwaardig, gelet op de aanwezigheid van KPN Retail bij de vergadering van Pricing Board W&O van 27 juli 2010, waarin de kortingsactie werd behandeld en goedgekeurd. Dat KPN Retail eerder dan haar concurrenten op de hoogte was van de tarieven en voorwaarden van de kortingsactie ziet ACM bevestigd in het niet door KPN betwiste feit dat KPN Retail op 28 en 29 juli 2010 haar kennis heeft gebruikt bij de gedragsregel 5-toetsing van haar aanbieding. De externe WLR-afnemers vernamen pas op 30 juli 2010 voor het eerst van de kortingsactie. 
      
      
      
        ACM stelt zich daarnaast op het standpunt dat uit het onderzoek ook is komen vast te staan dat KPN de externe WLR-afnemers pas bij brief van 21 september 2010 heeft geïnformeerd over de financiële consequenties van de opzegging van nummerblokken gedurende de actietermijn van 36 maanden. ACM beschouwt de summiere bekendmaking van de kortingsactie op 30 juli 2010 hooguit als een vooraankondiging. Volgens ACM heeft KPN op 30 juli 2010 de invulling van de kortingsactie geheel open gelaten. Eerst per brief van 21 september 2010 is de informatie beschikbaar gesteld die afnemers nodig hadden om de toegangsdienst te kunnen afnemen en hun productportfolio aan te passen. Bijgevolg is naar de mening van ACM de kortingsactie pas op of omstreeks 21 september 2010 door KPN conform de haar in het Marktanalysebesluit opgelegde transparantieverplichting aangekondigd. Daarmee is volgens ACM komen vast te staan dat KPN bij de introductie van de kortingsactie per 1 oktober 2010 in strijd heeft gehandeld met de transparantieverplichting voor de aankondiging van nieuwe diensten, nu zij deze nieuwe dienst niet minimaal twee maanden daarvoor heeft aangekondigd.
      
      
      
        KPN heeft, gelet op het vorenstaande, naar de mening van ACM dan ook in strijd gehandeld met de non-discriminatie- en de transparantieverplichting, zoals opgelegd in het Marktanalysebesluit.
      
      
      
        Ter zake van de hoogte van de boete heeft ACM aangegeven dat de in casu overtreden non-discriminatieverplichting in de Boetebeleidsregels OPTA (hierna: Boetebeleidsregels) als een “zeer zware overtreding” wordt aangemerkt. De transparantieverplichting is daarentegen niet expliciet in de Boetebeleidsregels genoemd. ACM beschouwt overtreding ervan als een “zware overtreding”. ACM is van mening dat het niet voldoen aan de non-discriminatie- en transparantieverplichting door KPN moet worden gezien als een belangrijke beperking van de concurrentie. Voorts zijn de geconstateerde overtredingen KPN volledig te verwijten en wordt het feit dat er sprake is van recidive en het feit dat er bij KPN geen sprake was van een effectief compliance-programma meegenomen als boeteverhogende omstandigheden. Met inachtneming van artikel 7.1 van de Beleidsregels heeft ACM ervoor gekozen om voor beide overtredingen gezamenlijk één boete op te leggen, nu beide overtredingen plaatsvonden in het kader van de aanbesteding OT2010.
      
      
      
        Als basis van de op te leggen boete acht ACM het gerechtvaardigd om in dit geval uit te gaan van 10% van de waarde van het door KPN in de aanbesteding beoogde contract. Uitgaande van een contractsduur van 3,5 jaar bedraagt de waarde minimaal[...] zodat de boetegrondslag [...] bedraagt. ACM acht in dit geval een[...] ernstfactor van [...] op zijn plaats. Voorts zorgt het schenden van het vertrouwen in het kader van het met KPN overeengekomen Compliance Handvest voor een boeteverhoging met [...]. Verder zou, conform artikel 6.3 van de Boetebeleidsregels, de boete wegens recidive met 100% verhoogd kunnen worden, maar ACM ziet daar van af, nu ook zonder de verhoging wegens recidive het boetebedrag reeds dusdanig hoog zal uitkomen dat daar naar verwachting voldoende afschrikwekkende werking van zal uitgaan. 
      
      
      
        Publicatie van het onderhavige besluit acht ACM in het belang van concurrenten, afnemers en eindgebruikers om kennis te nemen van het feit dat ten aanzien van KPN is vastgesteld dat deze in strijd heeft gehandeld met het in hoofdstuk 6a van de Tw bepaalde en dat aan haar een sanctie is opgelegd. Afnemers worden zo gewaarschuwd en concurrenten komen zo te weten dat ter bescherming van hun belangen is opgetreden. Deze belangen dienen naar het oordeel van ACM zwaarder te wegen dan het belang van KPN.
      
      
    
    
      2.4.
      
        
          Standpunt van KPN 
        
        KPN voert met een beroep op het lex certa-beginsel aan dat ‘bestraffing’ vanwege een overtreding slechts gerechtvaardigd is indien er sprake is van voldoende kenbare en bepaalde normen. Volgens KPN is er geen sprake van overtredingen van de verplichtingen zoals deze zijn opgelegd in het Marktanalysebesluit. Volgens KPN verplichtte het Marktanalysebesluit niet tot een gelijktijdige bekendmaking van een wijziging in een dienst en/of tarieven noch tot een bekendmaking op gelijke wijze. Deze uitleg van de bij Marktanalysebesluit opgelegde verplichtingen was volgens KPN dan ook niet voorzienbaar. KPN voert verder aan dat het Marktanalysebesluit slechts verplichtte tot tijdige bekendmaking en tot twee maanden wachten na bekendmaking voordat de gewijzigde of nieuwe dienst op de retailmarkt mag worden aangeboden. Deze verplichting staat volgens KPN niet in de weg aan het voeren van overleg door KPN Retail met KPN Wholesale over de wholesale-dienstverlening. KPN stelt dat zij ten tijde van het intern gevoerde telefoongesprek op 27 juli 2010 niet wist en ook niet kon weten dat daarmee de non-discriminatieverplichting zou worden overtreden. Daarnaast is KPN van mening dat zij de transparantieverplichting niet heeft overtreden omdat zij wel degelijk meer dan 2 maanden van tevoren het WLR-actietarief aan afnemers bekend heeft gemaakt. Met hetgeen KPN op 30 juli 2010 heeft bekend gemaakt, meent zij voldoende duidelijk te hebben gemaakt onder welke voorwaarden klanten van KPN Wholesale vanaf 1 oktober 2010 gebruik konden maken van de kortingsactie. Ter ondersteuning van haar stelling beroept KPN zich op een advies van prof. mr. R.P.J.L. Tjittes van 5 september 2011. KPN voert verder aan dat de hoogte van de boete buitenproportioneel is in verhouding tot de ernst van de vermeende overtreding en de mate waarin haar deze kan worden verweten. In dat verband stelt KPN dat de bieding die zij op de aanbesteding heeft gedaan op geen enkele wijze is gebaseerd op de kortingsactie en dat van verstoring van de mededinging ten nadele van haar concurrenten in het kader van OT2010 geen sprake is geweest zodat hierin geen reden kan liggen voor het verhogen van de ernstfactor. Volgens KPN kan de ernstfactor evenmin worden verhoogd vanwege het feit dat zij geen afstand heeft genomen van haar eigen handelen door het gebruik maken van beschikbare rechtsmiddelen. Ook het verwijt van ineffectieve compliance gaat volgens KPN niet op. In dat verband stelt KPN dat uit de tekst noch uit toelichting van het Marktanalysebesluit kan worden opgemaakt dat (telefonisch) overleg tussen KPN Wholesale en KPN Retail niet is toegestaan. KPN is dan ook van mening dat de gehanteerde boetegrondslag alsmede de ernstfactor niet in stand kunnen blijven. KPN stelt ten slotte dat dient te worden afgezien van publicatie van het boetebesluit, nu zij al veel schade heeft gelden en er al voldoende negatieve publiciteit is geweest. 
      
      
    
    
      2.5.
      
        Beoordeling
      
      
        2.5.1.
        
          
            Overtreding van de non-discriminatieverplichting
          
          De rechtbank stelt allereerst vast dat het CBb op 25 maart 2013, ECLI:NL:CBB:2013: BZ5339, in een bestuursrechtelijke handhavingszaak, die ziet op deels hetzelfde feitencomplex als in de onderhavige zaak, het volgende heeft overwogen: 
        
        
        
          “Allereerst dient te worden beoordeeld of KPN, zoals OPTA heeft betoogd en KPN bestrijdt, verplichtingen heeft overtreden die haar zijn opgelegd bij het marktanalysebesluit Vaste Telefonie.
        
        
      
      
        3.1.2.
        Het marktanalysebesluit Vaste Telefonie bevat in onderdeel 15.3 verplichtingen voor de toegang tot de telefonieaansluiting op de residentiële en zakelijke wholesalemarkten, waartoe onder meer behoort onderdeel 15.3.3 met als opschrift "non discriminatieverplichting". In dat onderdeel is in dictumpunt xlvii bepaald dat KPN de genoemde vormen van toegang onder gelijke voorwaarden dient te verlenen. Deze verplichting houdt tevens in dat KPN ten opzichte van derden gelijke voorwaarden toepast als die welke onder gelijke omstandigheden gelden voor haarzelf, haar dochterondernemingen of haar partnerondernemingen, aldus dictumpunt xlvii. In dictumpunt xlviii is, voor zover hier van belang, bepaald dat de non discriminatieverplichting in ieder geval betrekking heeft op het proces van informatieverstrekking. Bij uitspraak van 30 september 2011 (LJN: BT6098) heeft het College het marktanalysebesluit Vaste Telefonie gedeeltelijk vernietigd, maar niet wat betreft de hiervoor genoemde twee dictumpunten.
        
      
      
        3.1.3
        KPN heeft erkend dat haar afdeling Wholesale de WLR-actietarieven op een eerder tijdstip heeft bekendgemaakt aan haar afdeling Retail dan aan haar externe afnemers. Het College is met OPTA van oordeel dat KPN hiermee heeft gehandeld in strijd met de non discriminatieverplichting die haar in het marktanalysebesluit Vaste Telefonie is opgelegd. Of de overtreding gevolgen heeft gehad voor de mededinging, zoals KPN heeft betwist, is voor de vaststelling van de overtreding niet relevant. Ook de omstandigheid dat de afdeling Retail van KPN, naar KPN stelt, op 27 juli 2010 niet op de hoogte was van de precieze voorwaarden van de WLR-actietarieven, kan hieraan niet afdoen, nu tussen partijen in ieder geval niet in geschil is dat de afdeling Retail op die datum kennis kreeg van de hoofdlijnen van de actie. Met haar betoog dat de bekendmaking van de WLR-actietarieven en de daarvoor geldende voorwaarden op 30 juli 2010 tijdig en volledig is geweest en dat de WLR actietarieven ten tijde van het uitbrengen van het bod nog niet van kracht waren, richt KPN zich tegen een ander geschilpunt tussen Tele2 en haar, dan de overtreding die OPTA heeft geconstateerd in het besluit dat in deze procedure aan de orde is.”
        
        
          De rechtbank ziet in de onderhavige zaak geen aanleiding om tot een andere vaststelling en kwalificatie van de feiten te komen dan het CBb heeft gedaan in de hierboven vermelde uitspraak. De rechtbank is dan ook van oordeel dat KPN de non-discriminatieverplichting heeft overtreden doordat haar afdeling Wholesale de WLR-actietarieven op een eerder tijdstip heeft bekendgemaakt aan haar afdeling Retail dan aan haar externe afnemers. Of de overtreding gevolgen heeft gehad voor de mededinging, zoals KPN heeft betwist, is voor de vaststelling van de overtreding niet relevant.
        
        
        
          Blijkens het onderzoeksrapport en het primaire boetebesluit wordt KPN niet alleen verweten dat haar afdeling Wholesale van KPN aan haar afdeling Retail eerder bekend heeft gemaakt dat er een WRL-kortingsactie zou komen, maar wordt haar ook verweten dat Wholesale haar eigen retailbedrijf eerder dan haar concurrenten heeft geïnformeerd over precieze inhoud van de voorwaarden van de WRL-actie, in het bijzonder over de voorwaarde dat indien nummerblokken korter dan 36 maanden zouden worden afgenomen, het gevolg daarvan (slechts) is dat met terugwerkende kracht het 100% tarief wordt aangerekend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM deze gedraging onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat de afdeling Retail telefonisch ervan op de hoogte was gebracht dat een WRL-actie zou worden gehouden en dat KPN dit heeft erkend, is onvoldoende om te concluderen dat KPN Retail op de hoogte was van deze specifieke voorwaarde. Omdat het bij een punitieve sanctie als de onderhavige aan ACM is om de gedraging te bewijzen, kan ACM niet volstaan met een overweging dat de ontkenning van KPN op dit punt niet geloofwaardig is. Omdat deze gedraging niet is bewezen, kan daarvoor geen boete worden opgelegd. Dit is voor de rechtbank aanleiding de opgelegde boete te verlagen. Onder r.o. 2.6 wordt daar nader op ingegaan.
        
        
      
      
        2.5.2.
        
          
            Overtreding van de transparantieverplichting
          
          De rechtbank is van oordeel dat ACM zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat KPN de transparantieverplichting heeft overtreden. Uit het Marktanalysebesluit volgt dat KPN verplicht is om nieuwe diensten of uitfaseringen binnen een redelijke termijn van in beginsel minimaal 2 maanden van te voren aan WLR-afnemers bekend te maken. Deze WLR-afnemers kunnen bestaande of nieuwe concurrenten van KPN zijn. De rechtbank is van oordeel dat de transparantieverplichting zoals die nader is geconcretiseerd in het Marktanalysebesluit met zich brengt dat KPN op transparante wijze de tarieven en voorwaarden van een nieuwe of gewijzigde dienst kenbaar moet maken aan haar concurrenten. De rechtbank is verder van oordeel dat de informatie die KPN in het 
          e-mailbericht van 30 juli 2010 heeft vermeld niet voldoet aan die transparantieverplichting. Het e-mailbericht is daartoe onvoldoende concreet en geeft geen heldere toelichting over de voorwaarden waaronder de betreffende dienst kon worden afgenomen, in het bijzonder is niets vermeld over de consequentie(s) als een WLR-afnemer een nummerblok uiteindelijk niet afneemt gedurende de minimale periode van 36 maanden. Deze voorwaarde zal van dermate groot belang worden geacht door potentiële afnemers dat KPN dit onderdeel van haar aanbieding duidelijk had moeten communiceren, teneinde aan de verplichting te voldoen dat een aanbod 2 maanden van tevoren bekend wordt gemaakt. KPN heeft dat, zoals in het emailbericht van 30 juli 2010 in feite ook al was aangekondigd, pas gedaan op 21 september 2010, derhalve niet minimaal 2 maanden voorafgaand aan het ingaan van de kortingsactie. Het advies van prof. mr. Tjittes, dat door KPN in geding is gebracht, kan de rechtbank niet tot een ander oordeel brengen. De analyse van prof. mr. Tjittes is geschreven vanuit een civielrechtelijke invalshoek. Zijn conclusie is dat de voorwaarde in civielrechtelijke zin geen nieuwe voorwaarde is. Daarop baseert hij zijn eindconclusie dat het oordeel van ACM dat KPN de transparantieverplichting heeft geschonden, daarom niet juist is. Dit miskent echter de vereisten die in de Tw en het Marktanalysebesluit gesteld worden aan de op KPN rustende transparantieverplichting. Op grond daarvan dienen wezenlijke voorwaarden van een (nieuwe) dienst door KPN op passende wijze duidelijk te worden gemaakt.
        
        
        
        
        
      
    
    
      2.6.
      
        
          Hoogte en evenredigheid van de bestuurlijke boete
        
        Op grond van artikel 5:46, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt de wet de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
      
      
      
        Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, stemt het bestuursorgaan de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden worden verweten, tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
      
      
      
        Op grond van artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw, zoals deze bepaling ten tijde van belang luidde, kan het college aan een onderneming een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 450 000, of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland, ter zake van overtreding van de bij of krachtens hoofdstuk 6a gestelde voorschriften, met uitzondering van artikel 6a.20, of van de bij de roamingverordening gestelde voorschriften. 
      
      
      
        ACM heeft de (hoogte van de) bestuurlijke boete vastgesteld aan de hand van de Tw en de indertijd geldende Boetebeleidsregels OPTA, zoals gepubliceerd in de Staatscourant van 2 april 2010, nr 5163. ACM is bij de vaststelling van de hoogte van de boete terecht uitgegaan van overtredingen in de zin van artikel 15.4, tweede lid, van de Tw. 
        Op grond van de beleidsregels wordt de boete in het onderhavige geval vastgesteld volgens de volgende formule: boetegrondslag x ernstfactor + verhoging/verlaging voor bijkomende omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat ACM in het onderhavige geval bij vaststelling van de boetegrondslag heeft mogen uitgaan van de omzet die met het OT 2010 contract gedurende 3,5 jaar gemoeid zou zijn. De opgelegde boete blijft dus onder het wettelijke maximum van artikel 15.4, tweede lid, aanhef en onder a, van de Tw. Ook het hanteren van de [...] ernstfactor[...] acht de rechtbank, gelet op het kader waarbinnen de overtredingen hebben plaatsgevonden en de hiervoor vermelde omzet, niet onredelijk. ACM heeft voorts de boete conform het door hem gehanteerde beleid mogen verhogen met [...] wegens het niet goed uitvoeren van het ‘compliance-programma’. Daartoe is niet bepalend dat KPN Retail aan KPN Wholesale heeft verzocht wat aan de WRL-tarieven te doen noch het interne telefonisch contact naar aanleiding van dat verzoek, maar het feit dat KPN door KPN Retail eerder te informeren over goedkeuring van de kortingsactie de non-discriminatie- en transparantieverplichting heeft overtreden en dat het compliance programma er kennelijk dus niet toe heeft geleid dat dergelijke, de non-discriminatieverplichting ernstig schendende gedragingen achterwege blijven. De stelling dat de hoogte van de boete buitenproportioneel is treft dan ook geen doel, te meer daar ACM de boete niet heeft verhoogd wegens recidive en analoog aan hetgeen is bepaald in het Wetboek van Strafrecht (samenloop) bij de boetehoogte is uitgegaan van de zwaarst beboetbare overtreding.
      
      
      
        Onder r.o. 2.5.1 is geconcludeerd dat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat KPN haar eigen retailbedrijf eerder dan haar concurrenten heeft geïnformeerd over precieze inhoud van de voorwaarden van de WRL-actie. Deze gedraging mag daarom niet aan de boete ten grondslag worden gelegd. De rechtbank acht deze gedraging echter slechts relatief dragend voor de hoogte van de boete. Vooral de overtreding van de non-discriminatieverplichting door het eerder informeren, maar ook het overtreden van de transparantieverplichting door het niet duidelijk communiceren van de voorwaarden van de actie, weegt de rechtbank zwaarder. De rechtbank zal daarom, met toepassing van artikel 8:72a van de Awb, zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank acht alles in ogenschouw nemende een verlaging van de boetegrondslag met 10% redelijk en stelt deze vast op[...]. Uitgaande van de overige berekeningsfactoren is KPN derhalve een boete verschuldigd van € 29.683.857,80 ([...]).
      
      
      
        
          Eindoordeel 
        
      
      3. De rechtbank acht bewezen dat KPN haar non-discriminatieverplichting en haar transparantieverplichting uit het Marktanalysebesluit heeft overtreden. Omdat ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat KPN haar afdeling Retail eerder heeft geïnformeerd over precieze voorwaarden van de WRL-actie, komt het bestreden besluit, voor zover het de hoogte van de aan KPN opgelegde boete betreft, voor vernietiging in aanmerking. 
      De rechtbank zal de bestuurlijke boete matigen en vaststellen op een bedrag van € 29.683.857,80.
      
      4. De rechtbank ziet voorts aanleiding te bepalen dat het bestreden besluit eerst mag worden gepubliceerd na het verstrijken van zes weken na bekendmaking van de onderhavige uitspraak aan partijen, tenzij KPN tijdig hoger beroep instelt en tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening indient. Ten aanzien van de publicatie van de onderhavige uitspraak geldt hetzelfde. De publicatie van het bestreden besluit en de onderhavige uitspraak hangt dan af van het oordeel van de voorzieningenrechter van het CBb. 
      
      5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat ACM aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
      
      6. De rechtbank veroordeelt ACM in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1888,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2). 
      
        Beslissing
      
      
      
        De rechtbank:
      
      
        
          verklaart het beroep gegrond,
        
        
          vernietigt het bestreden besluit voor zover het de hoogte van de aan KPN opgelegde boete betreft,
        
        
          bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde dele van het bestreden besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat KPN een boete is verschuldigd van 
        
      
      € 29.683.857,80,
      
        
          bepaalt dat publicatie van het bestreden besluit mag plaatsvinden met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 4 is overwogen, 
        
        
          bepaalt dat ACM aan KPN het betaalde griffierecht van € 310.-- vergoedt,
        
        
          veroordeelt ACM in de proceskosten tot een bedrag van € 1.888,--, te betalen aan KPN.
        
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. C.A. Schreuder en mr.Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. A.Th.A.M. Schouw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2013.
      
      
      
      
      
      
      
        griffier	voorzitter
      
      
      
      
        Afschrift verzonden aan partijen op: 
      
      
      
      
        
          Rechtsmiddel
        
        Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.