ECLI:NL:GHAMS:2020:1748, Gerechtshof Amsterdam, 23-06-2020, 200.245.829/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: fideïcommissaire last en afstand (artikel 4:138 lid 2 jo artikel 3:211 BW)

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team III
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.245.829/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			: C/13/635616 / HA ZA 17-964
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 23 juni 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellante,
      advocaat: J.H.B. Crucq te Amsterdam (overleden op 6 februari 2020),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] , Zwitserland,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. S. Luyt te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna appellante en geïntimeerde genoemd.
    
    
    
      Appellante is bij dagvaarding van 29 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 mei 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met productie;
    - memorie van antwoord, met productie;
    - akte van de zijde van appellante, met producties;
    - antwoordakte van de zijde van geïntimeerde, met productie;
    - akte uitlating productie van de zijde van appellante.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Appellante heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, de beslagkosten daaronder begrepen.
      Geïntimeerde heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van appellante althans tot niet-ontvankelijkverklaring van appellante, tot opheffing van het beslag uitvoerbaar bij voorraad en tot veroordeling in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
      
    
    
      2.2
      Op 4 februari 1976 is [erflater] (hierna: de erflater) overleden. Ten tijde van zijn overlijden was de erflater gehuwd met [echtgenote] (hierna: [de echtgenote van erflater] ). Appellante is de dochter van de erflater uit een eerder huwelijk. 
      
    
    
      2.3
      
        Bij testament van 3 maart 1971, verleden voor notaris mr. P.W. van der Ploeg te Amsterdam, heeft de erflater laatstelijk over zijn nalatenschap beschikt. In dat testament staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
        
          “(…) 
          Ten tweede:
        
      
      
        1. Ik benoem (…) [de echtgenote van erflater] (…) – hierna te noemen mijn echtgenote – tot erfgename van het beschikbaar deel van mijn nalatenschap. (…) 
      
      
        2. Ik benoem mijn dochter tot erfgename van zodanig deel van mijn nalatenschap als haar legitieme portie uitmaakt. (…)
      
      
        Ten derde:
         Aan de erfstelling ten behoeve van mijn echtgenote verbind ik de volgende last van fideï commis de residuo
      
      
        1. Ik benoem tot erfgename van hetgeen mijn echtgenote bij haar overlijden onvervreemd en onverteerd van haar erfdeel zal overlaten mijn dochter.(…)
      
      
        5. Op de erfgenamen van mijn echtgenote rust ten opzichte van mijn dochter (…) de plicht aan te tonen wat van het erfdeel van mijn echtgenote vervreemd en verteerd is (…)”
      
      
    
    
      2.4
      
        Op 7 oktober 2008 is door notaris mr. R.J.C. van Helden (hierna: de notaris) te Amsterdam op verzoek van [de echtgenote van erflater] een notariële akte “beschrijving fidei commissair vermogen” opgemaakt. In die akte beschrijft [de echtgenote van erflater] de voorgeschiedenis en geeft zij onder meer te kennen: 
        
          “(…) dat gelet op haar leeftijd, zij het wenselijk acht een nadere beschrijving op te stellen van het vermogen dat belast is met gemeld fiduciaire last.
        
        
          Het vermogen bestaat uit aandelen, obligaties en dergelijke (…) waarvan de waarde per één januari tweeduizend zeven (…) bedroeg (…) (€ 418.656,00).
        
        
          De comparante gaf te kennen:
        
      
      
        - dat zij sedert één januari tweeduizend zeven opnames doet ten laste van gemeld effectendepot doch dat deze opnames (…) dienen te worden gezien als leningen uit het fiduciair vermogen, nu haar privé vermogen grotendeels bestaat uit een eigen woning;
      
      
        - dat zij (…) alleen dan pas zal interen op het moment dat haar eigen vermogen niet meer voldoende is;
      
      
        - dat zij haar eigen woning zou kunnen interen door het opnemen van een hypothecaire lening doch dat zij prefereert de goedkopere oplossing van het lenen uit het fideï commissair vermogen, zodat de opnames uitdrukkelijk niet gezien mogen worden als interen. (…)”. 
      
      
    
    
      2.5.
      Genoemde notaris heeft de akte van 7 oktober 2008 enige dagen later (op 16 oktober 2008) aan (de echtgenoot van) appellante gezonden.
      
    
    
      2.6
      
        Bij testament van 7 mei 2009 opgemaakt door de notaris heeft [de echtgenote van erflater] laatstelijk over haar nalatenschap beschikt. In dit testament staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
        
          “(…) 
          1. Herroeping en rechtskeuze
        
        
          Herroeping
        
      
    
    
      1.1.
      
        
          Ik herroep alle eerder door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, waaronder begrepen eventuele codicillen en ik herroep de verklaring van zeven oktober tweeduizend acht inzake de opname uit het fideï commis de residuo vermogen als vastgelegd bij akte op die dag verleden voor notaris mr. R.J.C. van Helden.
        
        
          (…)
        
        
          2. Erfstelling
        
        
          Ik benoem tot mij enige erfgenaam mijn zuster [geïntimeerde] (hof: geïntimeerde)  (…)”. 
        
      
      
    
    
      2.7
      
        [de echtgenote van erflater] is op 6 juli 2014 overleden.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        Tussen partijen is - kort gezegd - in geschil of appellante rechten kan ontlenen aan de verklaring van [de echtgenote van erflater] opgenomen in de notariële akte van 7 oktober 2008 en of [de echtgenote van erflater] haar verklaring in deze notariële akte nog kon herroepen alsmede de hoogte van het bedrag dat appellante toekomt vanwege de door de erflater ten behoeve van haar gemaakte fideï-commissaire erfstelling. Appellante heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. voor recht verklaart dat de opnames ten laste van het fideï commis de residuo vermogen (hierna: het bezwaarde vermogen) zijn aan te merken als leningen en dat geïntimeerde die aan het bezwaarde vermogen moet terugbetalen;
        II. geïntimeerde veroordeelt tot betaling van € 230.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 juli 2014, op de boedelrekening van notaris J. Borren te Amsterdam;
        III. geïntimeerde beveelt tot het verstrekken van een instructie aan notaris J. Borren tot uitbetaling van het bezwaarde vermogen aan appellante, op straffe van een dwangsom van € 2.000,- per dag en een maximum van € 50.000,-;
        IV. in geval geïntimeerde niet na ommekomst van 25 dagen na toewijzing van de vorderingen voldoet aan het verstrekken van het bevel als bedoeld onder III., appellante machtigt zelf deze instructie te verstrekken op de voet van artikel 3:299 BW;
        V. geïntimeerde veroordeelt tot betaling van € 5.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
        VI. geïntimeerde veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis deze vorderingen afgewezen en appellante veroordeeld in de kosten van de procedure en de nakosten.
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt appellante met haar drie grieven op. 
      
      
    
    
      3.2
      Alvorens de grieven te beoordelen, zal het hof ingaan op de bezwaren van geïntimeerde tegen de akte van de zijde van appellante van 2 april 2019. Naar het oordeel van het hof is er, anders dan geïntimeerde heeft betoogd, geen reden om deze akte aan te merken als een verkapte conclusie. De akte is beperkt van omvang, gaat gepaard met een productie waarnaar in de akte wordt verwezen en verduidelijkt standpunten in de memorie van grieven aan de hand van de overgelegde productie. Nu geïntimeerde voorts op de akte en bijgevoegde productie heeft kunnen reageren, bestaat geen grond om de akte buiten beschouwing te laten, zoals geïntimeerde heeft verzocht. 
      
    
    
      3.3
      Appellante richt haar grieven tegen de rechtsoverwegingen 4.2, 4.3 en 4.4 in het bestreden vonnis. Volgens haar miskent de rechtbank dat het bezwaarde vermogen een separaat (van dat van de bezwaarde ( [de echtgenote van erflater] ) te onderscheiden vermogen vormt, waarmee rechtshandelingen kunnen worden verricht (grief 1), overweegt de rechtbank ten onrechte dat (naar het hof begrijpt) [de echtgenote van erflater] geen afstand heeft gedaan van het recht om in te teren (grief 2) en concludeert de rechtbank ten onrechte dat het [de echtgenote van erflater] vrijstond om haar rechtsplicht tot terugbetaling van de opnames uit het bezwaarde vermogen in het testament van 7 mei 2009 eenzijdig ongedaan te maken en heeft de rechtbank ten onrechte haar vorderingen afgewezen (grief 3).  
      
      
        Zij licht deze grieven - samengevat - als volgt toe. Het bezwaarde vermogen en het eigen vrije vermogen van [de echtgenote van erflater] moeten worden beschouwd als twee afgescheiden vermogens, die separaat kunnen worden vertegenwoordigd, ook jegens elkaar. Tussen die vermogens kunnen mutaties plaatsvinden die tot vermogensverschuivingen kunnen leiden. Beide vermogens zijn niet statisch en de grenzen tussen die vermogens zijn veelal niet intact. Dit gold onder het oude erfrecht en is nu vastgelegd in artikel 4:138 lid 2 jo artikel 3:211 BW. De ratio hiervan is te voorkomen dat door vermenging bij het einde van het bezwaar niet meer kan worden vastgesteld wat tot het bezwaarde vermogen en wat tot het vrije vermogen behoort. Een bezwaarde kan in de interne verhouding met de verwachter afstand doen van zijn verteringsbevoegdheid en dit is wat [de echtgenote van erflater] voor ogen stond met haar verklaring in de akte van 7 oktober 2008. Zij heeft uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk afstand gedaan van haar verteringsbevoegdheid en zich jegens de verwachter verbonden om verteringen die zij heeft gedaan ten laste van het bezwaarde vermogen te vergoeden uit haar vrije vermogen. Zij had bij haar overlijden een schuld - lening - die haar erfgename - met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van overlijden van [de echtgenote van erflater] - moet terugbetalen. Zij is een eenzijdige verplichting aangegaan tot terugbetaling van de uit het bezwaarde vermogen opgenomen bedragen door afstand te doen van haar interingsbevoegdheid en heeft zelf deze opnames aangemerkt als een lening. [de echtgenote van erflater] heeft van deze afstand mededeling gedaan aan appellante door toezending aan haar van een kopie van de akte van 7 oktober 2008. Appellante beroept zich op de wilsvertrouwensleer van artikel 3:33 jo 3:35/36 BW, op artikel 157 Rv en op analogie van de artikelen 6:160 en 7:175 lid 2 BW. Er is een rechtsplicht ontstaan. [de echtgenote van erflater] heeft met haar verklaring een aanbod gedaan aan appellante om - om niet - afstand te doen van haar vordering(srecht) en haar bevoegdheid om in te teren. Appellante heeft van dit aanbod kennisgenomen en dit aanbod niet onverwijld afgewezen, zodat een overeenkomst tot stand is gekomen. Het is niet mogelijk om eenzijdig een afstand van recht, en de daarmee tot stand gekomen (vermogens)rechten van derden, te herroepen. De herroeping bij het testament van [de echtgenote van erflater] heeft dan ook geen rechtsgevolg voor appellante, althans voor de lening. 
      
      
    
    
      3.4
      
        Geïntimeerde voert als verweer onder meer het volgende aan. De akte van 7 oktober 2008 bevat een beschrijving van het fiduciair vermogen op dat moment en een eenzijdige verklaring. Er is sprake van een eenzijdige rechtshandeling die [de echtgenote van erflater] te allen tijde (eenzijdig) kan herroepen. Deze verklaring was niet gericht tegen appellante in haar hoedanigheid van verwachter van het bezwaarde vermogen en is niet aan te merken als een (overeenkomst van) geldlening. Aan de voorwaarden daarvoor is niet voldaan. Er is sprake van een afgescheiden vermogen dat [de echtgenote van erflater] in eigendom toebehoorde en waarover zij als bezwaarde mocht beschikken tot haar dood. Daartegenover heeft de verwachter enkel een (vordering(srecht) op het bezwaarde vermogen op het moment van overlijden van [de echtgenote van erflater] . Het onderscheid tussen bezwaard vermogen en eigen vrije vermogen is louter administratiefrechtelijk van aard.
        Het beroep op de wils- en vertrouwensleer gaat niet op. Niet alleen had [de echtgenote van erflater] niet de wens om een onherroepelijk rechtsgevolg ten gunste van appellant in het leven te roepen, ook was haar verklaring niet aan appellante gericht.
        Het beroep op artikel 157 Rv gaat niet op, evenmin als haar beroep op artikel 6:160 BW. Er is geen sprake van een overeenkomst en ook niet van een aanbod tot afstand. Het recht om in te teren is geen vorderingsrecht. 
      
      
    
    
      3.5
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.5.1
        Het testament van de erflater is in 1971 gemaakt en de nalatenschap van erflater, met daarin een making over de hand, is in 1976 opengevallen. Op de voet van artikel 68a en artikel 132 Overgangswet NBW is het sinds 1 januari 2003 geldende erfrecht in dezen van toepassing. Het huidige erfrecht merkt makingen over de hand aan als voorwaardelijke makingen en regelt deze makingen in het bijzonder in afdeling 4.4.5 BW (Makingen onder tijdsbepaling en onder voorwaarde).
        
      
      
        3.5.2
        Op grond van de fiduciaire making in het testament van de erflater was [de echtgenote van erflater] onder ontbindende voorwaarde gerechtigd tot de goederen van zijn nalatenschap en appellante onder de opschortende voorwaarde dat zij nog leeft op het moment van overlijden van [de echtgenote van erflater] (artikel 4:137 BW). Tot de vervulling van de opschortende voorwaarde werd [de echtgenote van erflater] als de enige rechthebbende aangemerkt voor zover het betrof de door en tegen derden uit te oefenen rechten en rechtsvorderingen en waren voor het overige, zolang de vervulling van de voorwaarde onzeker was, de bepalingen van het vruchtgebruik, zoals geregeld in titel 8 Boek 3 BW, van overeenkomstige toepassing (artikel 4:138 BW). Er bestond aldus tussen [de echtgenote van erflater] en appellante een goederenrechtelijke rechtsverhouding. De erflater heeft in zijn testament [de echtgenote van erflater] de bevoegdheid tot vervreemding en vertering toegekend. Daarvan kon zij gebruik maken en daarvan kon zij afzien. Het was aan haar te bepalen ten laste van welk vermogen - het bezwaarde of het eigen vrije vermogen - zij uitgaven zou doen. Een rangorde heeft de erflater niet vastgesteld. De vraag is of [de echtgenote van erflater] in de akte van 7 oktober 2008 van voormelde bevoegdheid tot verteren van het bezwaarde vermogen (on)voorwaardelijk heeft afgezien en of als gevolg daarvan voor [de echtgenote van erflater] en haar rechtsopvolger onder algemene titel een verplichting tot vergoeding is ontstaan jegens appellante. 
        
      
      
        3.5.3
        Voor de beantwoording van deze vraag is het volgende van belang. Vaststaat dat tussen [de echtgenote van erflater] en de echtgenoot van appellante de mogelijkheid voor [de echtgenote van erflater] niet verder in te teren op het bezwaarde vermogen is besproken, dat vervolgens de notaris is ingeschakeld en dat [de echtgenote van erflater] in het bijzijn van de echtgenoot van appellante en de notaris en daarna ook in een gesprek onder vier ogen met de notaris heeft bevestigd dat zij het bezwaarde vermogen in stand wilde laten. De notaris heeft vervolgens een conceptakte opgemaakt, waarna [de echtgenote van erflater] de akte in het bijzijn van de notaris en haar buurvrouw op 7 oktober 2008 heeft ondertekend. In deze akte heeft [de echtgenote van erflater] onder meer verklaard als hiervoor onder 2.4 weergegeven en daarmee haar op een rechtsgevolg gerichte wil schriftelijk vastgelegd. Die wil hield in dat de opnames die zij vanaf 1 januari 2007 deed ten laste van het in de akte gemelde effectendepot en als te blijken uit de dagafschriften en het aan de akte gehechte overzicht, moesten worden gezien als leningen uit het bezwaarde vermogen en dat zij alleen dan pas zou interen op het bezwaarde vermogen indien en zodra haar eigen vermogen niet meer voldoende was. Zij heeft in de akte van 7 oktober 2008 geen voorwaarde verbonden aan haar (wils)verklaring. Op 16 oktober 2008 is de akte toegezonden aan de echtgenoot van appellante en geïntimeerde heeft niet (voldoende) betwist dat appellante op dat moment heeft kennis genomen van de inhoud daarvan. De notaris heeft, zo heeft hij verklaard in zijn (als bijlage 11 bij de antwoordakte van geïntimeerde van 13 mei 2019 gevoegde) brief van 5 mei 2019, aan [de echtgenote van erflater] gevraagd “of ik een kopie naar [echtgenoot van appellante] mocht sturen: geen bezwaar, want dan kon hij zien dat zij haar belofte om het bezwaarde vermogen in stand te houden op papier had gezet.” 
        
      
      
        3.5.4
        
          Uitgaande van het voorgaande heeft [de echtgenote van erflater] niet zozeer afstand gedaan van haar bevoegdheid tot verteren, maar een rang- of volgorde van in-/vertering bepaald tussen het bezwaarde en het eigen vrije vermogen. Dat de bedoeling van de erflater was dat [de echtgenote van erflater] verzorgd zou achterblijven staat daaraan niet in de weg, net zomin of, en zo ja, in hoeverre [de echtgenote van erflater] voor 1 januari 2007 al had ingeteerd op het bezwaarde vermogen. 
          Door de toezending van de akte met instemming van [de echtgenote van erflater] en de kennisneming van de inhoud daarvan door appellante in samenhang met hetgeen hieraan is voorafgegaan, heeft [de echtgenote van erflater] zich jegens appellante verbonden en bij appellante het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat zij het bezwaarde vermogen intact zou laten zolang [de echtgenote van erflater] nog over eigen vrij vermogen beschikte en dat, als [de echtgenote van erflater] uitgaven deed uit het bezwaarde vermogen, deze moesten worden gezien als leningen ten behoeve van het bezwaarde vermogen en ten laste van [de echtgenote van erflater] ’ eigen vrije vermogen in die zin dat vergoedingsrechten ontstonden ten behoeve van het bezwaarde vermogen en ten laste van het eigen vrije vermogen. In zoverre is de gevorderde verklaring voor recht (I) niet toewijsbaar. Het hof kan niet uitsluiten dat [de echtgenote van erflater] , zoals geïntimeerde heeft aangevoerd, de wil heeft gehad / geuit (aan de notaris) de door haar vastgelegde rang- of volgordebepaling te kunnen herroepen, maar omdat zij deze wil tot herroeping niet schriftelijk heeft vastgelegd in de akte van 7 oktober 2008 en ook niet schriftelijk bij de toezending van de akte aan (de echtgenoot van) appellante of anderszins gericht kenbaar heeft gemaakt, is het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat voormelde rang- of volgorde zou gelden zolang [de echtgenote van erflater] over eigen vermogen beschikte. Als het de bedoeling van [de echtgenote van erflater] was geweest dat zij de toezegging te allen tijde zou kunnen herroepen, had het op de weg van de notaris gelegen dit als onderdeel van de verklaring van [de echtgenote van erflater] in deze akte op te nemen. Dat de akte van 7 oktober 2008 niet (volledig) [de echtgenote van erflater] ’ bedoeling bevatte kan appellante niet worden tegengeworpen. Weliswaar heeft [de echtgenote van erflater] in haar testament van 7 mei 2009 verklaard dat zij de verklaring inzake het bezwaarde vermogen in de akte van 7 oktober 2008 herroept, maar dit doet geen afbreuk aan het eerder bij appellante opgewekte gerechtvaardigde vertrouwen. [de echtgenote van erflater] was ook nog gebonden aan de verbintenis, omdat [de echtgenote van erflater] appellante niet ervan op de hoogte heeft gesteld dat zij op haar wilsverklaring wilde terugkomen. Het bij toeval kennis nemen van de herroeping in het testament is onvoldoende om geen gebondenheid meer aan te nemen.  
          Aangezien vaststaat dat [de echtgenote van erflater] bij haar overlijden nog steeds het in de akte van 7 oktober 2008 bedoelde registergoed in eigendom had en dit na haar overlijden is verkocht en geleverd tegen een koopsom van ruim € 500.000,-, is de voorwaarde bij de verklaring in de akte van 7 oktober 2008 (dat zij pas zal interen op het bezwaarde vermogen op het moment dat haar eigen vrije vermogen niet meer voldoende is) niet vervuld en is een vergoedingsrecht ontstaan ten laste van de nalatenschap van [de echtgenote van erflater] ten behoeve van het bezwaarde vermogen en om die reden voor appellante. In zoverre slagen de grieven. Al hetgeen geïntimeerde in dit kader overigens nog heeft aangevoerd stuit op het voorgaande af. 
        
        
      
    
    
      3.6
      Nu de grieven in zoverre slagen, dient het hof alsnog de stellingen en weren van geïntimeerde die in het bestreden vonnis onbesproken zijn gebleven en die hiervoor niet (impliciet) in de rechtsoverwegingen zijn betrokken, te beoordelen. Daarbij gaat het om de beantwoording van de volgende vragen: is sprake van een schenking(saanbod), is sprake van misbruik van omstandigheden, in hoeverre is de vordering toewijsbaar en in hoeverre is wettelijke rente verschuldigd. 
      
    
    
      3.7
      
        Voor zover uit de stellingen van geïntimeerde moet worden begrepen dat zij stelt dat sprake is van een schenkingsaanbod, gaat het hof daarin niet mee. De inhoud van de akte van 7 oktober 2008 kwalificeert niet als een schenking(sbelofte).
        De tekst van de akte biedt hiervoor geen aanknopingspunten. [de echtgenote van erflater] heeft immers zoals hiervoor overwogen een rangorde / volgorde bepaald tussen het bezwaarde en het eigen vrije vermogen voor haar uitgaven. Niet ondenkbaar is dat [de echtgenote van erflater] bij leven volledig op laatstgenoemd vermogen had ingeteerd, zodat vervolgens uitgaven ten laste van het bezwaarde vermogen zouden zijn gekomen. Gelet hierop ziet het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet waarom in dit geval sprake is van een schenking(sbelofte).
      
      
      
        3.8.1
        Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden (artikel 3:44 lid 4 BW). 
        
      
      
        3.8.2
        
          Ter onderbouwing van haar beroep op misbruik van omstandigheden heeft geïntimeerde het volgende aangevoerd. Het eerste gesprek over de wens van [de echtgenote van erflater] om het bezwaarde vermogen in stand te houden, heeft op initiatief van de echtgenoot van appellante plaatsgevonden. Daarbij was de notaris op verzoek van de echtgenoot van appellante aanwezig en daarbij zou de echtgenoot hebben gesuggereerd dat [de echtgenote van erflater] natuurlijk niet op het bezwaarde vermogen wilde interen, zodat zij het voor appellante in tact kon laten. [de echtgenote van erflater] was op dat moment 88 jaar. Zij woonde zelfstandig, was weliswaar nog helder van geest maar nam in krachten af en was in toenemende mate afhankelijk van haar alsmaar kleiner wordende omgeving, waarvan de echtgenoot van appellante deel uitmaakte. Omdat de echtgenoot “zo aardig voor haar was”, was zij bereid een constructie te verzinnen dat het bezwaarde vermogen niet aangesproken hoefde te worden. Geïntimeerde beroept zich op de overgelegde verklaring van de notaris, waarin deze zijn visie heeft gegeven over de gang van zaken voorafgaand aan de totstandkoming van de akte van 7 oktober 2008 en over de betekenis en de inhoud daarvan, alsmede over de bedoeling van [de echtgenote van erflater] . 
          Tegenover het betoog van geïntimeerde heeft appellante onder meer aangevoerd dat [de echtgenote van erflater] de verklaring in de akte van 7 oktober 2008 uit eigen beweging heeft gedaan en dat de notaris zelf ook de bedoelingen van [de echtgenote van erflater] heeft geverifieerd en vastgesteld. Daarnaast heeft zij zich beroepen op de overgelegde verklaring van haar echtgenoot met een andere lezing over de gang van zaken dan de lezing van de notaris. 
        
        
      
      
        3.8.3
        Naar het oordeel van het hof is misbruik van omstandigheden niet komen vast te staan. Zelfs al zou de echtgenoot van appellante het initiatief hebben genomen bij het gesprek over de wens van [de echtgenote van erflater] en al zou sprake zijn van enige mate van afhankelijkheid, dan nog is dit onvoldoende voor vaststelling van misbruik van omstandigheden. De notaris heeft immers verklaard dat het zijn plicht als notaris is na te gaan of mensen wel iets uit vrije wil tekenen en het ook begrijpen en dat hij uitdrukkelijk heeft geverifieerd of het de bedoeling was van [de echtgenote van erflater] om het bezwaarde vermogen in stand te houden. Hij heeft dit niet alleen in een gesprek onder vier ogen geverifieerd, maar ook nog bij het tekenen van de akte op 7 oktober 2008. Mede in het licht van deze verklaring van de notaris zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die, indien bewezen, tot het oordeel leiden dat [de echtgenote van erflater] door bijzondere omstandigheden is bewogen tot het laten opstellen en tekenen van de akte. 
        
      
    
    
      3.9
      Geïntimeerde heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep een bewijsaanbod gedaan tot het horen van getuigen, zoals de notaris. Zij heeft in eerste aanleg een eerste en in hoger beroep een tweede schriftelijke verklaring van de notaris over de gang van zaken rondom de totstandkoming van de akte van 7 oktober 2008, over de betekenis van deze akte en de inhoud daarvan en de bedoeling van [de echtgenote van erflater] overgelegd. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij, omdat het onvoldoende specifiek en ter zake dienend is in het licht van hetgeen hierboven is overwogen. Van geïntimeerde had mogen worden verwacht dat zij had aangegeven in hoeverre de notaris meer of anders zou kunnen verklaren dan deze heeft gedaan. Ook overigens is het bewijsaanbod onvoldoende concreet en specifiek. Geïntimeerde heeft immers nagelaten aan te geven wie nog meer zou kunnen verklaren en over welke stellingen.
      
      
        3.10.1
        Appellante heeft het bedrag dat voor vergoeding in aanmerking komt gesteld op € 230.000,-. Ter onderbouwing voor de hoogte van het bedrag heeft zij gesteld dat sinds 1 januari 2007 in totaal € 228.565,- aan het bezwaarde vermogen is onttrokken en dat dit bedrag onder fiscale inhouding aan appellante moet worden uitgekeerd. Met betaling van € 228.565,- wordt het bezwaarde vermogen aangevuld tot € 418.565,-, het op 1 januari 2007 aanwezige bezwaarde vermogen. Ondanks herhaaldelijk verzoek heeft de notaris (naar het hof begrijpt in hoedanigheid van gemachtigde van geïntimeerde) geen inzicht verschaft in de precieze omvang van de onttrekkingen door [de echtgenote van erflater] uit het bezwaarde vermogen. Aan de hand van de bankafschriften van de rekening van het bezwaarde vermogen bij Van Lanschot was een reconstructie mogelijk geweest. Volgens de bepalingen in het testament van de erflater rust op de erfgename van [de echtgenote van erflater] de bewijslast van hetgeen [de echtgenote van erflater] heeft opgemaakt uit het bezwaarde vermogen, zodat geïntimeerde openheid van zaken had moeten geven.
        
      
      
        3.10.2
        Geïntimeerde heeft aangevoerd dat het bezwaarde vermogen op het moment van overlijden van [de echtgenote van erflater] € 190.000,- bedroeg en dat de vordering onduidelijk is, omdat niet is aangegeven wat wordt bedoeld met fiscale inhoudingen en hoe hoog die zijn, zodat ook de vordering onder III moet worden afgewezen. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen de buitengerechtelijke kosten en de rente daarover wegens het ontbreken van een onderbouwing.
        
      
      
        3.10.3
        Het hof zal de vordering tot een bedrag van € 228.565,- toewijzen. Appellante heeft deze vordering naar vermogen onderbouwd en het lag op de weg van geïntimeerde om inzage te verlenen in de bankafschriften, zoals ook door appellante is betoogd. Dit heeft geïntimeerde nagelaten. De stelling dat het bezwaarde vermogen ‘onder fiscale inhouding’ aan appellante moet worden uitgekeerd, is voorts niet onbegrijpelijk. Naar het hof begrijpt wordt daarmee bedoeld onder inhouding van de door appellante verschuldigde erfbelasting. Geïntimeerde heeft zelf ook toegelicht, dat aan appellante reeds een bedrag is uitgekeerd met inhouding van de daarover door appellante verschuldigde erfbelasting, doordat deze belasting vanuit het depot onder de notaris is voldaan. 
        
      
      
        3.10.4
        Appellante vordert rente over het voormelde, toe te wijzen bedrag vanaf 6 juli 2014, de datum van overlijden van [de echtgenote van erflater] . Aan deze vordering heeft appellante ten grondslag gelegd dat een redelijke uitleg van de akte tot de slotsom leidt dat de lening bij het overlijden van [de echtgenote van erflater] opeisbaar wordt en dient te worden terugbetaald, zodat vanaf dat moment (wettelijke) rente is verschuldigd. Dit betoog faalt. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim is. Appellante heeft niet toegelicht dat het verzuim eerder is ingetreden dan de datum van dagvaarding in eerste aanleg. Feiten en omstandigheden waarom het redelijk is dat de wettelijke rente vanaf datum van overlijden van [de echtgenote van erflater] opeisbaar is, zijn niet gesteld of gebleken. De enkele stelling dat de van het bezwaarde vermogen ten behoeve van het eigen vermogen geleende gelden opeisbaar zijn geworden, is daarvoor onvoldoende. Het hof zal bepalen dat wettelijke rente verschuldigd is met ingang van de datum van uitbrengen van de dagvaarding in eerste aanleg, te weten 11 juli 2017.
        
      
    
    
      3.11
      
        Het hof zal ook de vorderingen onder III en IV als onweersproken toewijzen op de wijze zoals hierna te vermelden. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd.
        De vordering tot veroordeling van geïntimeerde tot betaling van € 5.000,- aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen met wettelijke rente zal worden afgewezen. Appellante heeft ter onderbouwing van deze vordering gesteld dat de zaak sinds 2013 speelt, dat partijen sindsdien regelmatig actief overleg hebben gevoerd over een schikking, dat er is gecorrespondeerd met het kantoor van notaris Borren en dat er kosten zijn gemaakt voor het inwinnen van juridische advies van mr. Stollenwerck. Geïntimeerde heeft hiertegen ter verweer aangevoerd dat de vordering niet is onderbouwd. 
        Zonder nadere specificatie en uitsplitsing van de vordering, die ontbreekt, valt niet na te gaan welke en, zo ja, in hoeverre de opgevoerde posten niet worden geacht te vallen onder de artikelen 237 - 240 Rv (de proceskosten, zoals die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak), welke artikelen een limitatieve en exclusieve regeling bevatten, die ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW jo artikel 241 Rv derogeert aan artikel 6:96 lid 2 BW. 
        Het hof zal de gevorderde beslagkosten toewijzen nu hiertegen geen verweer is gevoerd en uit de overgelegde beslagstukken met betrekking tot het in juni 2018 gelegde beslag blijkt dat conservatoir beslag is gelegd, welk beslag aan geïntimeerde is betekend. Op grond van artikel 706 Rv zijn de daarmee gemoeide kosten toewijsbaar, nu niet is gesteld en, mede gelet op het hiervoor overwogene, niet is gebleken dat dit beslag nietig, onnodig of onrechtmatig was. Deze kosten worden begroot op € 639,- voor griffierecht verzoekschrift beslag, € 205,43 voor kosten beslaglegging en € 82,98 voor betekeningskosten, derhalve in totaal € 930,41.  
      
      
    
    
      3.12
      De slotsom is dat de grieven deels slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en het hof zal beslissen als na te melden. Geïntimeerde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt geïntimeerde tot betaling van € 228.565,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 juli 2017, op de boedelrekening van notaris J. Borren te Amsterdam;
    
    
    
      beveelt geïntimeerde ter uitvoering daarvan tot het verstrekken van een instructie aan notaris J. Borren tot uitbetaling van het bezwaarde vermogen aan eiseres binnen veertien dagen na betekening van dit arrest, bij gebreke waarvan geïntimeerde een dwangsom verschuldigd is van € 250,- voor elke dag dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan, met een maximum van € 25.000,- dan wel totdat appellante door middel van onderstaande machtiging gebruik maakt;
    
    
    
      machtigt appellante op de voet van artikel 3:299 BW om na 25 dagen na betekening  van dit arrest zelf voormelde instructie te verstrekken in geval geïntimeerde niet voldoet aan het bevel als hiervoor omschreven;
    
    
    
      veroordeelt geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van appellante begroot op € 1.642,31,- aan verschotten en € 4.804,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 1.747,01 aan verschotten en € 3.919,-;
    
    
    
      veroordeelt geïntimeerde in de beslagkosten begroot op € 930,41;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. C.M.J. Peters, mr. A.R. Sturhoofd en mr. T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2020.