ECLI:NL:GHDHA:2016:3679, Gerechtshof Den Haag, 13-12-2016, 200.169.551/02
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.169.551/02
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: 400508/ HA ZA 12-377 
    
    
  
  
    Arrest van 13 december 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats 1],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. A.C. van 't Hek te Dordrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde] ,
    
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.G.T. Uphus te Oud-Beijerland.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Voor het verloop van het geding tot aan 2 augustus 2016 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Bij dat arrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld een akte te nemen. Beide partijen hebben daarvan afgezien en zij hebben vervolgens arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. De door de rechtbank in het vonnis van 2 januari 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      1.1
      
        
          [geïntimeerde] heeft volmacht tot beheer van de nalatenschap van de heer [D] 
        (hierna: [erflater] ) en mevrouw [B] (hierna: [erflaatster] ). Hun dochter, [naam dochter] (hierna: [erfgename] ), is enig erfgename.
      
      
    
    
      1.2
      
        [erfgename] geniet al geruime tijd een bijstandsuitkering en heeft vanwege haar medische omstandigheden geen uitzicht op de mogelijkheid zelf in haar levensonderhoud te voorzien. 
      
    
    
      1.3
      
        [appellant] was in de periode hier van belang bestuurder van LFP Financiële Adviesgroep B.V. (hierna: LFP). Ook was hij indirect bestuurder van Eco Wood Investments B.V. (hierna: EWI), Dream Properties B.V. (hierna: Dream Properties) en LFP Makelaardij B.V. (hierna: Makelaardij). 
      
    
    
      1.4
      Tussen [erflater] , destijds 84 jaar oud en gepensioneerd boekhouder, en LFP is een overeenkomst tot stand gekomen, strekkende tot het geven van advies door LFP aan [erflater] over de mogelijkheden om [erfgename] te voorzien van een aanvullend inkomen en een aanvulling op haar ouderdomspensioen. Aan deze overeenkomst lag een verzoek van [erflater] om advies ten grondslag.
      
    
    
      1.5
      Bij brief van 21 februari 2006 heeft LFP advies uitgebracht. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        
          “Enige tijd geleden heeft u ons de opdracht verstrekt een plan te ontwikkelen waarbij als uitgangspunt geldt een aanvullend inkomen voor uw dochter, mevrouw [erfgename] , tot haar pensioen en vervolgens een ruime aanvulling op haar ouderdomspensioen (AOW).
        
        
          Naar aanleiding van deze opdracht hebben we de verschillende mogelijkheden op hun voor- en nadelen bekeken en gewogen en zijn tot het volgende voorstel gekomen:
        
      
      
      
        
          U verkoopt uw woning aan de [adres] , zonder verder nog huur te hoeven betalen. Hierdoor is er een lagere verkoopprijs als bij verkoop vrij van huur en gebruik. U verkoopt de woning, maar houdt het recht tot gebruik en bewoning van de woning. De verkoopprijs is bepaald op EUR 122.000,- (De OZB waarde, was € 126.608,-). Een reguliere huurprijs voor een soortgelijke woning is minimaal Eur 750,- per maand. U heeft deze maandelijkse kosten dus niet.
        
      
      
      
        
          Vervolgens lost u (in samenspraak met ons, via de notaris) de openstaande hypotheekschuld bij de RaboBank ad. € 32.000,- af. U heeft hier dus ook geen maandelijkse kosten meer van. Resteert een door u te ontvangen bedrag van plusminus € 90.000,-.
        
      
      
      
        
          Van de vrijgekomen middelen investeert u € 30.000,- in Eco Wood Investments Participatie Plantagegronden. Hierover vergoedt Eco Wood Investments B.V. een  jaarlijkse voorschotrente van 9,6%, hetwelk in maandelijkse termijnen van 0,8 % wordt uitbetaald, te weten € 240,- per maand.
        
      
      
      
        
          U kunt de maandelijkse uitbetalingen vervolgens schenken aan uw dochter mevrouw [erfgename] waarbij u binnen het toegestane schenkingsrecht blijft.
        
        
          Na vijf jaar kunt u met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden weer over de volledige hoofdsom beschikken, echter u kunt de lening ook mogelijk verlengen tot de pensioendatum van uw dochter. Bij opzegging na vijf jaar heeft u dus ontvangen 60 maal 
        
        
          € 240,- zijnde € 14.400,- plus de hoofdsom, zonder inhouding van kosten, geheel retour. Wordt de lening aangehouden tot pensioendatum van uw dochter dan heeft u ontvangen 148 maal € 240,- zijnde € 35.520,- plus de hoofdsom (EUR 30.000,-) retour. Op deze wijze voorziet u uw dochter van een maandelijkse aanvulling op haar inkomen. 
        
      
      
      
        
          Voorts investeert u van de vrijgekomen middelen uit de verkoop van uw woning € 60.000,- in Eco Secure, een spaarplan met een terugkoopgarantie van Eco Wood Investments B.V. met een garantiekapitaal netto op pensioendatum van uw dochter, te weten 01-06-2018, van c.a. € 127.746,-. Dit als aanvulling op het ouderdomspensioen van uw dochter.
        
      
      
      
        
          De totale uitbetaling is dan € 35.520,- plus € 30.000,- plus € 127.746,- is € 193.266,- en bestaat geheel uit garantiebedragen. 
        
      
      
      
        
          Zoals afgesproken is [appellant] bereidt op te treden als executeur testamentair. Zo is het voor u en uw dochter geheel duidelijk dat alles wordt geregeld, zoals besproken. (…)”
        
      
      
      
        De brief is ondertekend door [H.] , medewerker van LFP (hierna: [H.] ).
      
      
    
    
      1.6
      De in de brief genoemde producten Eco Wood Investment Participatie Plantagegronden en Eco Secure zijn producten van EWI.
      
    
    
      1.7
      Op dezelfde dag waarop de brief is gedateerd, 21 februari 2006, heeft over het advies een gesprek plaatsgevonden tussen [erflater] , [appellant] en [H.] .
      
    
    
      1.8
      Eveneens op dezelfde dag is de koopovereenkomst ter zake de woning van [erflater] tot stand gekomen, tegen de voorwaarden als vermeld in de brief. Als koper is opgetreden Dream Properties. De koopakte is opgesteld door Makelaardij. 
      
    
    
      1.9
      Ook op 21 februari 2006 zijn de overeenkomsten tussen [erflater] en EWI tot stand gekomen, eveneens overeenkomstig het vermelde in de brief.
      
    
    
      1.10
      In een e-mail van 6 maart 2006 van [H.] aan [appellant] staat, voor zover relevant:
      
      
        
          “(…) Vandaag [erflater] op de koffie gehad. Hij had een lijst van 4 bladzijden bij zich met vragen die achteraf gerezen zijn. Een gedeelte heb ik afdoende kunnen beantwoorden en een gedeelte heb ik beloofd erop terug te komen nadat ik ze met jou besproken heb. (…)
        
      
      
      
        
          Bij aankoopprijs is woz-waarde van peildatum 1999 gehanteerd (â,-126.604,-) terwijl woz waarde op peildatum 2003 â,- 151.000,- is.(…)”
        
      
      
    
    
      1.11
      Bij mail van 17 maart 2006 heeft [appellant] voornoemde mail aan [H.] teruggezonden, waarbij hij aan de hiervoor genoemde passage heeft toegevoegd:
      
      
        
          “(…) DIT IS BEKEND ECHTER DE WAARDE IN DE HUIDIGE STAAT EN DE CLAUSULE RECHT VAN GEBRUIK EN BEWONING IS DE WAARDE VAN DE WONING LAGER BEPAALD VOOR DE VERKOOPPRIJS (…)”
        
      
      
    
    
      1.12
      Op 3 april 2006 is de woning (onder het voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning door [erflater] ) aan Dream Properties geleverd. [erflater] is om niet in de woning blijven wonen. Van de koopsom is, overeenkomstig het advies, € 32.000,- gebruikt om de hypotheekschuld af te lossen. 
      
    
    
      1.13
      Op 14 mei 2011 is [erflater] overleden, nadat eerder al [erflaatster] was overleden.
      
    
    
      1.14
      
        [erfgename] heeft haar vordering op [appellant] , voorwerp van de onderhavige procedure, bij akte van cessie van 10 september 2011 overgedragen aan [geïntimeerde] .
      
      2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van € 85.020,- aan hoofdsom, te vermeerderen met rente en (proces)kosten. 
      
      3. Bij tussenvonnis van 29 mei 2013 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast en bij tussenvonnis van 15 januari 2014 is de deskundige om een aanvullend rapport verzocht.
      
      4. Bij eindvonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 36.686,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 4 april 2006 tot aan de dag der voldoening. [appellant] is tevens veroordeeld in de proceskosten. 
      
      5. In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn vordering af te wijzen, althans deze te matigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
      
      6. In de eerste grief wordt aangevoerd dat de rechtbank [geïntimeerde] ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering jegens [appellant] . Nu [geïntimeerde] in de dagvaarding heeft aangegeven dat hij de aanspraak te gelde wil maken ten behoeve van [erfgename] , hebben [erfgename] en [geïntimeerde] nooit bedoeld de vordering na overdracht in het vermogen van [geïntimeerde] te doen vallen zodat er geen geldige titel van overdracht was (art. 3:84 lid 3 BW) en [geïntimeerde] niet uit eigen naam kon optreden.
      
      7. De grief faalt. Uit de (bewoordingen van de) akte van cessie volgt dat de vordering van [erfgename] op [appellant] , die in voldoende mate door de akte is bepaald, (onbeperkt en  onvoorwaardelijk) is overgedragen aan [geïntimeerde] en dat hij voor eigen risico en rekening [appellant] kan aanspreken en in rechte kan betrekken. Hetgeen [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding van 20 april 2012 onder 25. heeft gesteld, namelijk dat hij de aanspraak te gelde wil maken ten behoeve van [erfgename] om haar financiële situatie te verbeteren, kan niet afdoen aan de bewoordingen van de akte van cessie die enkele maanden daarvoor, te weten op 11 september 2011, tot stand is gekomen. Met deze stelling in de dagvaarding is ook niet gesteld dat het geen aanspraak van [geïntimeerde] betreft. [geïntimeerde] heeft in zijn memorie van antwoord toegelicht dat hij beoogt een bedrag aan [erfgename] te schenken vanwege de morele plicht die hij in familieverband voelt.
      8. De tweede grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat LFP tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting te handelen als goed adviseur. Aangevoerd wordt dat [erflater] , indien hij twijfelde aan de voorgestelde koopprijs, zelf een taxatie had kunnen laten verrichten, hetgeen hij niet heeft gedaan. Nu hij heeft ingestemd met de voorgestelde koopprijs van € 122.000,- kan niet achteraf worden geoordeeld dat LFP is tekort geschoten.
      
      9. Uitgangspunt is dat bij de uitvoering van een opdracht door een financieel advieskantoor steeds mag worden verwacht dat de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer wordt betoond. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur mag worden verwacht dat hij ofwel de juiste bedragen in het advies vermeldt en deze ook tot uitgangspunt neemt bij de waardebepaling ofwel dat hij (als de waardebepaling niet zou zijn gebaseerd op de WOZ-waarde) inzicht geeft in de factoren die wel een rol hebben gespeeld bij de waardebepaling. Uit de brief van 21 februari 2006 moet worden afgeleid dat bij de waardebepaling van de woning de WOZ-waarde een belangrijke rol heeft gespeeld nu achter de vastgestelde verkoopprijs (€ 122.000) meteen tussen haakjes als OZB-waarde € 126.608 wordt vermeld. In de brief wordt geen verdere toelichting gegeven en een taxatierapport ontbreekt, zodat [erflater] ervan mocht uitgaan dat de koopprijs was vastgesteld op basis van de WOZ-waarde. Omdat er tussen de aangegeven WOZ-waarde en de voorgestelde koopprijs weinig verschil zit, was er naar het oordeel van het hof geen aanleiding voor [erflater] om zelf een taxatie aan te vragen. Vast staat echter dat de in voornoemde brief genoemde WOZ-waarde de waarde uit 1999 betreft, terwijl de WOZ-waarde per 1 januari 2005 € 180.000 bedroeg. Dat het bedrag van € 126.608 niet juist was, was bij LFP ook bekend, zo volgt uit de e-mail van 17 maart 2006 van [appellant] aan [H.] (productie 19 bij memorie van grieven). Door [erflater] onjuist te informeren althans door geen inzicht te geven in de totstandkoming van de koopprijs, heeft LFP niet aan haar bijzondere zorgplicht voldaan en kan zij [erflater] niet tegenwerpen dat hij heeft ingestemd met de voorgestelde koopprijs. [erflater] heeft er bij zijn instemming op mogen vertrouwen dat de informatie juist en volledig was. Gelet op het voorgaande faalt grief 2.
      
      10. De derde en vierde grief hebben betrekking op de vraag of [appellant] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de tekortkoming van LFP. [appellant] betwist dat hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [erflater] door de verkoop van de woning tegen € 122.000,- schade zou lijden.
      
      11. Voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of daarvan sprake is, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. In elk geval geldt als vereiste dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden (HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627). Uit de bij bespreking van de vorige grief genoemde e-mail van 6 maart 2006 volgt dat [appellant] wist dat de WOZ-waarde hoger was dan in het advies was vermeld. Daarnaast heeft hij zelf de taxatie uitgevoerd, zodat hij bekend mag worden verondersteld met de reële verkoopwaarde van de woning. [appellant] had ook belang bij een lage koopprijs omdat de woning zou worden aangekocht door Dream Properties, waarvan [appellant] zelf bestuurder was. Als adviseur van [erflater] had hij echter een zo hoog mogelijke koopprijs moeten bewerkstelligen. Uit deze omstandigheden moet worden geconcludeerd dat [appellant] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat [erflater] als gevolg van het handelen van LFP schade zou lijden. Naar het oordeel van het hof is dan ook, mede gelet op de hiervoor geschetste belangenverstrengeling en eigen financieel gewin, sprake van een persoonlijk ernstig verwijt van [appellant] zodat de grieven falen.
      
      12. De vijfde grief is gericht tegen de door rechtbank gehanteerde rekenrente van 4% van de Wet IB. Volgens de toelichting op de grief moet de leegwaarderatio van 45% worden gehanteerd. Indien echter toch van de Wet IB 2001 en het Uitvoeringsbesluit IB 2001 moet worden uitgegaan, moet de waarde van het genotsrecht worden vastgesteld op € 29.920 (4 x 4%). Indien dit bedrag op de WOZ-waarde 2005/2007 in mindering wordt gebracht en tevens het achterstallig onderhoud (volgens [appellant] te begroten op meer dan € 35.000) wordt verdisconteerd, moet worden vastgesteld dat geen schade is geleden. Volgens de zesde grief heeft de rechtbank zich ten onrechte gebaseerd op de taxatiewaarde van Bakker & Berkman Makelaars en Taxateurs. Die taxatiewaarde wordt door [appellant] betwist. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      13. Voor zover in grief 5 wordt betoogd dat de leegwaarderatio moet worden gehanteerd, faalt deze. De leegwaarderatio is eerst ingevoerd in 2010 en kan naar het oordeel van het hof reeds daarom niet worden toegepast op de berekening van de in 2006 geleden schade. 
      Partijen zijn het er voorts over eens dat de waarde van het genotsrecht moet worden vastgesteld op € 29.920 maar twisten over de vraag op welk bedrag dit in mindering moet worden gebracht. [appellant] gaat uit van een (gemiddelde) WOZ-waarde van € 187.000 terwijl [geïntimeerde] de door de deskundige vastgestelde vrije verkoopwaarde tot uitgangspunt neemt en, terug rekenend, uitkomt op een bedrag van € 221.361. [appellant] heeft aangevoerd dat de door deskundige vastgestelde waarde bijna 20% afwijkt van de WOZ-waarde en daarom niet juist kan zijn. [appellant] heeft zijn standpunt uitsluitend onderbouwd met de waarde van een andere woning op een ander (veel later) tijdstip. [appellant] heeft derhalve geen zwaarwegende en deugdelijk onderbouwde argumenten aangedragen op grond waarvan zou moet worden geconcludeerd dat sprake is van een onjuiste of onlogische conclusie van de deskundige of van een redenering die zijn conclusie niet zou kunnen dragen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om van het door de onafhankelijke deskundige gehanteerde taxatiewaarde af te wijken. Bij die stand van zaken komt het hof ook niet toe aan het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt. De grieven 5 en 6 falen derhalve.
      
      14. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt ook voor het overige, voor zover het al voldoet aan de eisen die in hoger beroep worden gesteld, gepasseerd nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven.
      
      15. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen zodat de bestreden vonnissen dienen te worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat [appellant] wordt veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van [geïntimeerde] .
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt de bestreden vonnissen;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 711 aan verschotten en € 4.632 aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.J. Ruijpers, J.E.H.M. Pinckaers en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2016 in aanwezigheid van de griffier.