ECLI:NL:RBOVE:2014:151, Rechtbank Overijssel, 14-01-2014, C/08/148586 / KG ZA 13-3310
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2014-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding leerlingenvervoer. Vordering tot intrekken van uitsluiting van deelname afgewezen. Sanctie van uitsluiting niet disproportioneel.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08/148586 / KG ZA 13-3310 
      datum vonnis: 14 januari 2014 (wh)
    
    
    
      
        Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
      
    
    
    
      De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres],
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,verder [eiseres] te noemen,
      advocaat: mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersonen
    
    1. Gemeente Enschede,
    zetelende te Enschede,
    2. Gemeente Losser,
    
      zetelende te Losser,
      gedaagden,verder gezamenlijk aan te duiden als de gemeente,
      advocaat: mr. E.E. Zeelenberg te Nijmegen,
    
    
    
      en waarin hebben gevorderd om zich als partij te mogen voegen dan wel tussen te komen aan de zijde van gedaagde in de hoofdzaak (de gemeente):
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        De Vier Gewesten B.V.
      
      gevestigd te Zwolle,
      eiseres in het incident,verder aan te duiden als DVG,
      advocaten: mr. A.L. Appelman te Zwolle,
    
    
    
      en 
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 4]
        
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres in het incident,verder [gedaagde sub 4] te noemen,
      advocaten: mrs. B. Braat en J.M.E. Yilmaz te Utrecht,
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding en producties aan de zijde van [eiseres],
        
        
          de producties aan de zijde van de gemeente,
        
        
          incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst dan wel voeging zijdens [gedaagde sub 4],
        
        
          incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst dan wel voeging zijdens DVG,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota’s van [eiseres],
        
        
          de pleitnota’s van de gemeente,
        
        
          de pleitnota van DVG,
        
        
          de pleitnota’s van [gedaagde sub 4].
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte hebben partijen vonnis verzocht. De datum van de uitspraak is vastgesteld op vandaag.
      
    
    
      1.3.
      
        [eiseres] noch de gemeente hebben bezwaar gemaakt tegen de door DVG en [gedaagde sub 4] incidenteel gevorderde tussenkomst dan wel voeging. Deze vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen komen materieel geheel, althans grotendeels overeen met de standpunten van de gemeente. 
      
    
    
      1.4.
      Omdat ook DVG en [gedaagde sub 4] op de onderhavige aanbesteding hebben ingeschreven en de gemeente bij brief van 18 november 2013 heeft bericht dat [gedaagde sub 4] op de percelen 1 en 2, en DVG op perceel 3 van de aanbesteding de economisch meest voordelige inschrijving hadden gedaan, hebben zij belang bij de uitkomst van het onderhavige geschil tussen [eiseres] en de gemeente.  
      
    
    
      1.5.
      
        Op grond van het voorgaande heeft de voorzieningenrechter de vorderingen tot voeging dan wel tussenkomst ter terechtzitting toegewezen. Omdat de materiële strekking van deze vorderingen kennelijk was om de standpunten van de gemeente te ondersteunen zal de voorzieningenrechter die beslissing in dit vonnis nader preciseren als een voeging. 
        
          [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, welke tot op heden worden begroot op nihil.
      
      
    
    
      1.6.
      Bij de mondelinge behandeling hebben DVG en [gedaagde sub 4] de voorzieningenrechter verzocht om in het bezit te worden gesteld van een aantal in de hoofdzaak tussen [eiseres] en de gemeente gewisselde producties, althans om deze stukken, indien zij deze niet zouden ontvangen, (ook) in de hoofdzaak niet als gedingstuk toe te laten. Als die documenten wel in de hoofdzaak, maar niet in het incidenten tot tussenkomst/voeging als processtukken zouden worden overgelegd dan zou, aldus DVG en [gedaagde sub 4], in zoverre geen sprake meer zijn van een ‘level playing field’ voor alle procesdeelnemers. 
      
    
    
      1.7.
      De voorzieningenrechter heeft daarop ter zitting beslist dat [eiseres] noch de gemeente kunnen worden verplicht om die stukken aan DVG en [gedaagde sub 4] te verstrekken, omdat zij zich met betrekking tot die stukken (althans een deel daarvan) op het standpunt hebben gesteld en ook mochten stellen dat die documenten concurrentiegevoelige gegevens van [eiseres] bevatten, en dat het de gemeente in het kader van een aanbestedingsprocedure niet vrij staat om zulke stukken ter hand te stellen van concurrerende inschrijvers.
      
    
    
      1.8.
      De voorzieningenrechter deelt dit standpunt, dat in overeenstemming is met het stelsel van het aanbestedingsrecht, waarin inschrijvende deelnemers worden beschermd tegen inzage door concurrerende inschrijvers van door hen aan de aanbesteder verstrekte concurrentiegevoelige informatie. Daaraan kan niet afdoen dat aldus op de vorderingen in de hoofdzaak zal kunnen worden beslist op basis van deels andere documenten dan op de vorderingen tot voeging/tussenkomst.  
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In deze zaak staat het navolgende vast.
      
    
    
      2.2.
      Op 20 september 2013 heeft de gemeente op TenderNed via het elektronisch platform Negometrix een aanbestedingsopdracht aangekondigd ten behoeve van leerlingenvervoer in de gemeenten Enschede en Losser. Het betreft een Europese openbare aanbestedingsprocedure met als gunningscriterium de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (hierna: EMVI), waarbij de prijs en kwaliteit in een percentageverdeling van 60/40 zou meewegen.
      
    
    
      2.3.
      De opdracht heeft betrekking op, althans is verdeeld in, drie percelen. Perceel 1 heeft betrekking op het vervoer van gedragsmatig problematische leerlingen en overige leerlingen buiten de regio, perceel 2 op groepsvervoer Economie & Werk (hierna E&W), leerlingen SBO scholen en gymvervoer en perceel 3 ziet op dagelijks vervoer naar scholen voor de gemeente Losser.  
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] heeft ingeschreven op alle drie percelen. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 18 november 2013 heeft de gemeente aan [eiseres] laten weten dat [gedaagde sub 4] op de percelen 1 en 2, en DVG op perceel 3 de EMVI hadden gedaan, en dat [eiseres] op alle drie percelen werd uitgesloten van deelname.
    
  
  
    
      3De vorderingen
    
    
      3.1
      
        [eiseres] vordert - verkort weergegeven en na eiswijziging - primair de gemeente: 
      - te gebieden om de beslissing tot uitsluiting van deelname van [eiseres] in te trekken; 
      - te gebieden de gunningsvoornemens aan [gedaagde sub 4] voor perceel 2 en DVG voor perceel 3 in te trekken;
      - te verbieden de opdrachten voor de percelen 2 en 3 te gunnen aan een ander dan aan [eiseres];
      Subsidiair:
      - te gebieden de aanbestedingsprocedure voor de percelen 2 en 3 te staken en definitief te staken
      - te gebieden tot her-aanbesteding;
      Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, met (hoofdelijke) veroordeling van de gemeente in de kosten van dit geding, alsmede de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten.  
      
    
    
      3.2
      
        [eiseres] heeft deze vorderingen gebaseerd op de hiervoor weergegeven vaststaande feiten en op, voor zover hier van belang, de volgende stellingen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres] is ten onrechte van deelname is uitgesloten. Voor alle drie percelen had de opdracht aan haar moeten worden gegund, omdat zowel haar prijs als haar hoge scores op kwaliteit die conclusie onontkoombaar maakten. Als zij niet zou zijn uitgesloten zou zij als eerste uit de bus zijn gekomen. 
      
    
    
      3.4.
      
        [eiseres] stelt dat alle door haar bij haar inschrijving ingediende stukken, met name de ingevulde Vergoedingsindicator en een (compleet ingevuld) ritplanningsformulier voldeden aan alle daaraan te stellen eisen. Eventuele vergissingen in de ritplanningsformulieren hebben niet geleid tot onjuiste opgaven in de vergoedingsindicator.
      
    
    
      3.5.
      Dat [eiseres] tijdens de aanbestedingsprocedure telefonisch contact heeft opgenomen met de wethouder/locoburgemeester van de gemeente (Losser) heeft niet tot gevolg gehad dat zij in dit geding niet-ontvankelijk is, en is ook geen grond om haar van deze aanbesteding uit te sluiten. 3.6.  Subsidiair voert [eiseres] aan, dat de aanbesteding op zodanig onrechtmatige wijze is verlopen dat rechtmatige gunning niet mogelijk is. Sommige in de vullen formulieren en tabellen bevatten zo onduidelijke  en soms onderling tegenstrijdige eisen, dat de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel heeft gehandeld. 
      
    
    
      3.7.
      Als gevolg daarvan heeft de gemeente geen vergelijkbare inschrijvingen kunnen verkrijgen en kon zij niet op rechtmatige wijze tot een winnende inschrijving komen. Daarom zal voor alle drie percelen  her-aanbesteding moeten plaatsvinden. 
      
    
  
  
    
      4De standpunten van de gemeente, DVG en [gedaagde sub 4] 
    
    
      4.1.
      
        [eiseres] moest bij haar inschrijving een aantal ingevulde formulieren indienen, waaronder een ‘vergoedingsindicator’ en ‘ritplanningsformulieren’. De gemeente moest (zakelijk samengevat) de juistheid van de in de vergoedingsindicator te vermelden prijs kunnen verifiëren aan de hand van correct ingevulde ritplanningsformulieren. Bepaling 2.1.5. van het hoofdperceel van de aanbesteding luidt, voor zover hier van belang, als volgt:  “In de inschrijving dient het formulier met ‘Ritplanning definitief’ per perceel opgenomen te worden. (…) Het bijvoegen van de complete ritplanning bij de Inschrijving is noodzakelijk per perceel.”
      
    
    
      4.2.
      Deze eis betreft blijkens de letters “KO” achter 2.1.5 een zgn. ‘knock-out eis’, hetgeen betekent dat bij niet-naleving daarvan uitsluiting van de inschrijving mogelijk is. 
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] heeft niet voldaan aan de op dit punt gestelde eisen. De gemeente heeft dit toegelicht als volgt. De gemeente heeft het door [eiseres] voor perceel 3 ingevulde ritplanningsformulier nagekeken en geconstateerd dat dit formulier niet juist en ook onvolledig was ingevuld. Bepaalde leerlingen werden in twee ritten (en dus dubbel) vervoerd, andere leerlingen ontbraken in de ritplanning, en postcodes van de eindbestemmingen correspondeerden niet met de postcodes van de desbetreffende scholen. 
      
    
    
      4.4.
      Daarom heeft de gemeente de geconstateerde fouten in een schriftelijk analyse gedetailleerd uitgewerkt. Uit die analyse blijkt onder meer het volgende. In het ritplanningsformulier van 1 november 2013 zijn in totaal op hoofdpunten 20, en op ondergeschikte punten 30 fouten geconstateerd. 
      
    
    
      4.5.
      Die fouten omvatten onder meer het ontbreken van leerlingennummers, het ontbreken van postcodes, het ontbreken van de nodige informatie of de leerlingen naar de juiste bestemmingen worden vervoerd en het weergeven van een onjuiste beladen reistijd per rit op basis van de ingevulde planning. In dit formulier komt geen enkele beladen reistijd per rit overeen met de beladen reistijd op basis van de voorgeschreven routeplanner Easy Travel. 
      
    
    
      4.6.
      
        In het door [eiseres] vervolgens naar aanleiding van vragen van de gemeente op 
        13 november 2013 ingediende formulier zijn dezelfde 50 fouten geconstateerd, en slechts bij 2 van de 17 ritten bleek de beladen reistijd per rit overeen te komen met de rittijden, die [eiseres] heeft opgegeven in de vergoedingsindicator. 
      
      
    
    
      4.7.
      De gemeente kon alleen al op grond daarvan [eiseres] uitsluiten van verdere deelname aan de aanbesteding. Dat zij tot uitsluiting is overgegaan was niet buitenproportioneel noch anderszins onredelijk. 
      
    
    
      4.8.
      Nadat de gemeente de gronden voor uitsluiting van de inschrijvingen van [eiseres] had meegedeeld, heeft [eiseres] op 30 november en op 4 december 2013 de wethouder en locoburgemeester van de gemeente Losser opgebeld en met hem gesproken over de uitkomst van de aanbesteding. [eiseres] heeft toen getracht om meer informatie te krijgen over de uitsluiting van haar inschrijvingen. 
      
    
    
      4.9.
      Deze handelwijze van [eiseres] is in strijd met het bepaalde in punt 1.1.1 van het hoofddocument van de aanbesteding, dat zakelijk inhoudt dat de gemeente in de aanbestedingsprocedure worden vertegenwoordigd door D. [B1] en J.W. [B2] van de gemeente Enschede, en dat de communicatie met betrekking tot deze aanbesteding te allen tijde dient te verlopen via de berichtenmodule van Negometrix, met bepaling dat op een andere wijze van communiceren inzake de aanbesteding niet is toegestaan en kan leiden tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. 
      
    
    
      4.10.
      Omdat [eiseres] aldus, binnen de toen nog lopende Alcatel-termijn, tot twee keer toe contact heeft gezocht met de wethouder, ziet de gemeente hierin een extra reden voor uitsluiting van [eiseres] op deze aanbesteding. Primair stelt de gemeente zich op het standpunt, dat [eiseres] wegens deze schending van de aanbestedingsregels in haar vorderingen aanstonds niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. 
      
    
    
      4.11.
      Subsidiair is het voorgaande, hoewel dit niet meer als uitsluitingsgrond kon worden vermeld in de mededeling van de gunningsbeslissing in de brief van 18 november 2013 (waarin de andere door de gemeente gehanteerde uitsluitingsgronden zijn opgesomd), een aanvullende grond voor uitsluiting van de inschrijvingen van [eiseres].  
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres] kan onder deze omstandigheden ook geen aanspraak maken op her-aanbesteding op grond van het argument, dat deze aanbesteding niet zou voldoen aan het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel. Deze stelling van [eiseres] is niet alleen onjuist, maar ook niet onderbouwd: zij heeft noch bij dagvaarding, noch bij pleidooi concrete inbreuken op deze beginselen genoemd en onderbouwd, die een her-aanbesteding nodig zouden maken. 
      
    
    
      4.13.
      De standpunten van DVG en [gedaagde sub 4] en de door hen daaraan ten grondslag gelegde stellingen hebben dezelfde strekking als die van de gemeente.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling5.1.  De vorderingen van [eiseres] zijn niet voor toewijzing vatbaar als moet worden aangenomen dat de gemeente [eiseres] op één of meer gronden niet ten onrechte heeft uitgesloten van deelname aan de aanbesteding. De voorzieningenrechter komt tot het oordeel dat dit inderdaad het geval is. [eiseres] heeft in de door haar ingediende stukken niet voldaan aan alle ‘knock-out’-vereisten, en de uitsluiting van [eiseres] op onder meer die grond is niet ten onrechte geschied. 
    
    
      5.2.
      De gemeente heeft haar stelling, dat met name de door [eiseres] ingediende ritplanningsformulieren niet aan de daaraan te stellen eisen voldeden, zeer concreet en specifiek uitgewerkt en onderbouwd, zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 4.1 tot en met 4.7. [eiseres] heeft de daar vermelde constateringen van de gemeente niet concreet en specifiek weerlegd. De voorzieningenrechter gaat daarom uit van de juistheid daarvan. 
      
    
    
      5.3.
      Uit die constateringen van de gemeente wordt met name inzichtelijk, dat door inschrijvers in te dienen vergoedingsindicatoren en ritplanningsformulieren naadloos op elkaar dienden aan te sluiten om de gemeente in de gelegenheid te stellen om de op de vergoedingsindicator ingevulde gegevens op juistheid en volledigheid te kunnen controleren,  en dat die controle van de door [eiseres] ingediende stukken niet mogelijk bleek, omdat ze vol fouten bleken te zitten.
      
    
    
      5.4.
      Het ging daarbij kennelijk niet, althans lang niet uitsluitend, om formalistische of anderszins verwaarloosbare kleinigheden. In de ritplanningsformulieren zijn verscheidene tientallen fouten gemaakt. Die ritplanningsformulieren dienden mede op de juistheid van de ingediende vergoedingsindicator te controleren. Als gevolg van de in de ritplanningsformulieren gemaakte fouten kon de juistheid van de vergoedingsindicator niet worden geverifieerd. 
      
    
    
      5.5.
      Ingevolge de aanbestedingsvoorschriften kon dit leiden tot uitsluiting van de inschrijvingen. Dat de gemeente van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt was onder de hiervoor geschetste gegeven omstandigheden niet disproportioneel of anderszins onredelijk. Alleen al hierom is geen van de vorderingen van [eiseres] voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      5.6.
      Bovendien heeft [eiseres] in strijd met de in deze aanbesteding toepasselijke voorwaarden met de gemeente over de aanbesteding gecommuniceerd via een ander kanaal, namelijk via de wethouder, dan de daarvoor uitdrukkelijk aangewezen functionarissen [B1] en [B2], via het door de gemeente daarvoor voorgeschreven instrument (Negometrix), dat (naar de voorzieningenrechter begrijpt) juist bedoeld was om te voorkomen dat een inschrijver met de gemeente zou kunnen communiceren buiten de andere inschrijvers om. 
      
    
    
      5.7.
      
        [eiseres] brengt hier tegen in dat deze telefoongesprekken met de wethouder blijkens de aanbestedingsbepalingen niet dwingend behoeven te leiden tot haar uitsluiting, onder meer omdat [eiseres] in die gesprekken de gemeente niet heeft proberen te bewegen tot een andere beslissing inzake de aanbesteding, en de wethouder op het verzoek van [eiseres] om meer informatie niet inhoudelijk is ingegaan. 
    
    
      
        5.8.  De betekenis van de regel, dat inschrijvers alleen met de gemeente mochten communiceren via [B1] en [B2] door middel van Negometrix, moet ook voor [eiseres] duidelijk zijn geweest, namelijk om te voorkomen dat één der inschrijvers zich buiten andere inschrijvers om de aanbesteding ten eigen voordele en dus in het nadeel van de andere inschrijvers zou kunnen beïnvloeden.  
      
    
    
      5.9.
      
        [eiseres] moet geacht worden als professionele partij te hebben kunnen begrijpen, dat die regel in een aanbestedingsprocedure van essentieel belang is ter bescherming van een eerlijke concurrentie tussen de inschrijvers. Bij overtreding van die regel is de sanctie van uitsluiting niet disproportioneel. 
      
    
    
      5.10.
      Nu de hiervoor behandelde verweren van de gemeente doel treffen behoeven de overige stellingen en verweren geen bespreking meer. 
      
    
    
      5.11.
      Anders dan bij dagvaarding is aangevoerd kan [eiseres] onder deze omstandigheden ook geen aanspraak maken op her-aanbesteding op grond, dat de onderhavige aanbesteding niet zou voldoen aan het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel. [eiseres] heeft noch bij dagvaarding, noch bij pleidooi concrete inbreuken op deze beginselen genoemd, die een her-aanbesteding nodig zouden maken.
      
    
    
      5.12.
      De gemeente heeft er bovendien (onweersproken) op gewezen, dat [eiseres] in strijd met het Grossman-arrest over zulke gebreken niet tijdig gedurende de aanbestedingsprocedure heeft geklaagd, noch daarover vragen heeft gesteld.  
      
    
    
      5.13.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de eisen van [eiseres] integraal moeten worden afgewezen. [eiseres] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten.    
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De voorzieningenrechter:
      
      
      
        
          In het incident
        
      
      
      
        I.	Laat DVG en [gedaagde sub 4] toe als voegende partijen.
      
      
      
        II.	Veroordeelt [eiseres] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van 
        	de gemeente, DVG en [gedaagde sub 4] begroot op nihil.
      
      
      
        
          In de hoofdzaak en in de zaak van tussenkomst
        
      
      
      
        III.	Wijst de vorderingen af.
      
      
      
        IV.	Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 669,48 aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat. 
      
      
      
        V.	Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van DVG begroot op € 608,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.
      
      
      
        VI.	Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde sub 4] begroot op € 608,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat.
      
      
      
        VII.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        VIII. Wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 januari 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.