ECLI:NL:GHSHE:2020:1131, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-03-2020, 200.233.083_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Testamentair bewindvoerder sluit namens de (toen minderjarige) verkoper een overeenkomst tot verkoop van een woning, onder de ontbindende voorwaarde "dat de verkoper binnen twee maanden na heden geen machtiging voor de verkoop en levering heeft ontvangen van de kantonrechter om het verkochte tegen bovenvermelde prijs te mogen vervreemden". 
        De machtiging is niet (binnen bedoelde termijn) ontvangen. Is daarmee de ontbindende voorwaarde in werking getreden, ook zonder beroep van verkoper daarop binnen twee maanden? 
        Haviltex. Onder de aan de orde zijnde omstandigheden beantwoordt het hof de vraag bevestigend. 
        Geen gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team Handelsrecht, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.233.083/01
      (zaaknummer kantonrechter Roermond (rechtbank Limburg) 5392976)
    
    
    
      
        arrest van 31 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [beheer] Beheer B.V., 
      in hoedanigheid van testamentair bewindvoerster over de 
      uit de nalatenschap van [de erflater] verkregen goederen, 
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante, 
      in eerste aanleg: gedaagde, 
      hierna: [beheer] ,
      advocaat: mr. Q.J. van Riet, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      geïntimeerde, 
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J.B.J.G.M. Schyns.
    
    
    
  
  
    
      1Het verder verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 3 april 2018, waarbij een comparitie van partijen is gelast, hier over.
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van antwoord; 
      - de akte van [beheer] ; 
      - de antwoordakte van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [de erflater] is overleden op 1 juni 2011. Uit zijn huwelijk met [echtgenote van de erflater] is op [geboortedatum] 1998 zijn dochter [de dochter] geboren. Het huwelijk is op 17 december 2008 door echtscheiding ontbonden, waarna het hoofdverblijf van [de dochter] bij haar vader was in de woning [adres] in [plaats] (hierna: de woning). De vader was eigenaar van die woning. 
      
    
    
      2.2.
      Bij testament van 6 augustus 2009 heeft de vader [de dochter] tot zijn enig erfgenaam benoemd, met bepaling dat al hetgeen zijn dochter uit de nalatenschap verkrijgt te haren behoeve onder bewind is gesteld totdat de dochter de leeftijd van 23 zal hebben bereikt, met benoeming van een tante van [de dochter] als testamentair bewindvoerder. In het testament is verder aan [de dochter] ’s moeder het ouderlijk vruchtgenot over de nalatenschap of hetgeen daarvoor door belegging of wederbelegging in de plaats zal treden, ontzegd. 
      
    
    
      2.3.
      
        [beheer] is thans de (opvolgend) testamentair bewindvoerder. 
      
    
    
      2.4.
      Na het overlijden van haar vader, zijn [de dochter] ’s opa en oma van vaderszijde bij haar in de woning komen wonen. Zij huurden de woning van haar. Na het overlijden van haar opa is hieraan een einde gekomen en is [de dochter] bij haar moeder in [woonplaats] gaan wonen. Sinds mei 2013 staat de woning leeg. Haar moeder wil met [de dochter] in de woning gaan wonen en daartoe de woning huren van [de dochter] . Daarover is overlegd gevoerd met de testamentair bewindvoerder. 
      
    
    
      2.5.
      Na een eerder door de moeder geëntameerde procedure tot ontslag van de tante als testamentair bewindvoerder en een mislukte poging tot mediation, heeft de tante van [de dochter] zich teruggetrokken als testamentair bewindvoerder en heeft de rechtbank Limburg bij beschikking van 21 juni 2013 [de testamentair bewindvoerder] (hierna: [de testamentair bewindvoerder] ) benoemd tot testamentair bewindvoerder. 
      
    
    
      2.6.
      Bij beschikking van de rechtbank Limburg van 17 juli 2014 (2633796 EZ VERZ 13-22; hierna: beschikking I) is een verzoek van de moeder tot vervanging van [de testamentair bewindvoerder] als testamentair bewindvoerder afgewezen. 
      
    
    
      2.7.
      
        Bij beschikking van dezelfde datum, 17 juli 2014, (die zich niet bij de overgelegde stukken bevindt maar waarvan het hof ambtshalve kennis heeft genomen), heeft de rechtbank Limburg in de zaak met nummer 3241740/RV/14-13365 (hierna: beschikking II) beslist op een verzoek van [de testamentair bewindvoerder] als testamentair bewindvoerder om de woning te mogen verkopen. De kantonrechter overwoog dat de verkoop van de woning in het belang van de minderjarige is en dat daarom machtiging kan worden verleend voor de verkoop van de woning, met dien verstande dat voor de daadwerkelijke verkoop door de testamentair bewindvoerder nogmaals toestemming moet worden gevraagd onder overlegging van onder meer een recent taxatierapport en onder de verplichting aan de testamentair bewindvoerder om in het koopcontract de navolgende ontbindende voorwaarde te laten opnemen:
        
          "Deze overeenkomst is aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de verkoper binnen twee maanden na heden geen machtiging voor de verkoop en levering heeft ontvangen van de kantonrechter om het verkochte tegen bovenvermelde prijs te mogen vervreemden".
        
        Dienovereenkomstig is ook door de kantonrechter beslist. Van beide beschikkingen is [de dochter] ’s moeder in hoger beroep gegaan. Een bijzonder curator is namens [de dochter] in hoger beroep gegaan van beschikking II. 
      
      
    
    
      2.8.
      Op 29 september 2014 heeft [de testamentair bewindvoerder] namens [de dochter] een schriftelijke overeenkomst met [geïntimeerde] gesloten strekkende tot verkoop en levering aan [geïntimeerde] van de woning tegen een koopsom van € 160.000,00. Als datum voor de overdracht is 30 december 2014 bepaald. 
      
    
    
      2.9.
      
        In artikel 20 lid 4 van het koopcontract is de hiervoor onder 2.7 bedoelde en door de rechtbank verplichte ontbindende voorwaarde opgenomen. 
        In artikel 11 van het koopcontract is bepaald dat indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen in gebreke blijft te voldoen aan haar verplichtingen uit de overeenkomst, de wederpartij de overeenkomst kan ontbinden, alsmede dat bij ontbinding wegens een toerekenbare tekortkoming de nalatige partij een terstond opeisbare boete verbeurt van 10% van de koopsom, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding indien de daadwerkelijke schade hoger is. 
      
      
    
    
      2.10.
      Op 27 oktober 2014 is op de griffie van de rechtbank het verzoek ontvangen van [de testamentair bewindvoerder] om machtiging tot feitelijke verkoop van de woning. 
      
    
    
      2.11.
      Bij beschikking van dit hof van 16 december 2014 is beslist op een verzoek van de moeder en de bijzonder curator van [de dochter] tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van beschikking II. De moeder is in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard en het verzoek van de bijzonder curator is afgewezen. 
      
    
    
      2.12.
      
        Bij e-mail van 22 december 2014 schrijft de advocaat van [de testamentair bewindvoerder] aan [geïntimeerde] : 
        
          "Helaas heeft de Kantonrechter nog geen toestemming gegeven tot verkoop. Er dient nog een
        
        
          terechtzitting daarover plaats te vinden, maar op dit moment is nog niet duidelijk wanneer die gaat plaatsvinden. Er is derhalve geen zicht op de termijn binnen welke de eventuele goedkeuring van de Kantonrechter plaats zal vinden. De termijnen uit de koopovereenkomst zullen dan ook verschoven moeten worden. Ook de datum van levering zal waarschijnlijk door deze ontwikkelingen niet gehaald worden. (…) 
        
        
          Gaarne verzoek ik u mede te werken aan het opschuiven van de termijnen."
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        Bij e-mail van 23 december 2014 antwoordt de hypotheekadviseur van [geïntimeerde] : "Dat er geen beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarden. Er is een keihard koopovereenkomst gesloten. Dat betekend dat afgesproken datum 30 december 2014 is.
        
          Door toedoen van uw cliënt kan deze datum niet gehaald worden. Dit betekend dat hij de
        
        
          verplichtingen van de koopovereenkomst niet nakomt. 
        
        
          Uw cliënt is hiermee in gebreke en verplicht tot schade vergoeding."
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        Bij brief van 6 januari 2015 is [de testamentair bewindvoerder] namens [geïntimeerde] in gebreke gesteld en is [de testamentair bewindvoerder] gesommeerd om de woning alsnog binnen acht dagen aan [geïntimeerde] te leveren. 
        Levering heeft niet plaatsgevonden. Bij brief van 9 februari 2015 is de koopovereenkomst namens [geïntimeerde] ontbonden en is aanspraak gemaakt op (onder meer) de contractuele boete van € 16.000,00. 
      
      
    
    
      2.15.
      Bij beschikking van dit hof van 12 februari 2015 is in het appel op beschikking I [de testamentair bewindvoerder] ontslagen als testamentair bewindvoerder en is [beheer] als zodanig benoemd. 
      
    
    
      2.16.
      Bij beschikking van dit hof van 12 februari 2015 in het appel op beschikking II is de moeder niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep en is geconstateerd dat de bijzonder curator zijn grieven in hoger beroep niet heeft gehandhaafd. 
      
    
    
      2.17.
      Bij beschikking van 20 februari 2015 heeft de kantonrechter in Roermond afwijzend beslist op het op 27 oktober 2014 ontvangen verzoek van [de testamentair bewindvoerder] om haar te machtigen de woning te verkopen. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft bij dagvaarding van 20 september 2016 [de testamentair bewindvoerder] in hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen van [de dochter] gedagvaard en gevorderd: 
        
          primair: voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst door [geïntimeerde] buitengerechtelijk is ontbonden; 
        
          subsidiair: ontbinding van de koopovereenkomst wegens een tekortkoming van [de testamentair bewindvoerder] ; 
        
          meer subsidiair: vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog dan wel dwaling; 
        alsmede veroordeling van [de testamentair bewindvoerder] tot betaling van de contractuele boete ad € 16.000,00 (primair), althans tot vergoeding van de schade van [geïntimeerde] ad € 8.169,92 (subsidiair), te vermeerderen met € 1.131,35 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten en met wettelijke rente. 
        
          [de testamentair bewindvoerder] heeft verweer gevoerd tegen de vordering. [de testamentair bewindvoerder] heeft onder meer aangevoerd dat zij geen bewindvoerder meer is en dat zij daarom ten onrechte in rechte is betrokken. 
      
      
    
    
      3.2.
      Bij rolbeslissing van 31 mei 2017 heeft de kantonrechter geconstateerd dat [de testamentair bewindvoerder] als bewindvoerder is vervangen door [beheer] . De kantonrechter heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om [beheer] in het geding op te roepen teneinde het geding verder namens [de dochter] te voeren. [beheer] is daarop in het geding verschenen en heeft verweer gevoerd tegen de vordering. 
      
    
    
      3.3.
      Bij het vonnis van 29 november 2017 heeft de kantonrechter geconstateerd dat [beheer] als opvolgend bewindvoerder in plaats van [de testamentair bewindvoerder] formeel procespartij is geworden. De kantonrechter heeft de primair gevorderde verklaring voor recht gegeven en [beheer] q.q. veroordeeld tot betaling van de contractuele boete van € 16.000,00, met veroordeling van [beheer] q.q. in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        [beheer] heeft twee grieven aangevoerd en concludeert tot vernietiging van het vonnis van 29 november 2017 en tot het alsnog afwijzen van de vordering [geïntimeerde] . 
      
      
        4.2..	In rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat zowel [geïntimeerde] als [beheer] van mening zijn dat er niet tijdig een beroep is gedaan op artikel 20 lid 4 van de overeenkomst en dat de ontbindende voorwaarde daarom niet in werking is getreden. 
        Tegen dit oordeel is grief 2 gericht. [beheer] stelt zich op het standpunt dat de koopovereenkomst reeds is ontbonden als gevolg van het (enkele) feit dat [de testamentair bewindvoerder] niet binnen twee maanden na ondertekening van de koopovereenkomst een machtiging van de kantonrechter tot verkoop heeft ontvangen. Die voorwaarde is volgens [beheer] zonder meer ingetreden. Een (tijdig) beroep op de ontbindende voorwaarde was niet nodig om die voorwaarde te laten intreden. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het door [beheer] in grief 2 verwoorde standpunt een zogenaamd gedekt verweer betreft. Na in het geding te zijn verschenen, heeft [beheer] uitdrukkelijk erkend, zoals ook [geïntimeerde] betoogde, dat er door [de testamentair bewindvoerder] niet tijdig een beroep is gedaan op de ontbindende voorwaarde en dat de koopovereenkomst daardoor definitief tot stand is gekomen. Het staat [beheer] niet vrij om in hoger beroep daarvan terug te komen en alsnog het verweer te voeren dat een beroep op de ontbindende voorwaarde niet nodig was om die in vervulling te laten gaan, aldus [geïntimeerde] . 
      
    
    
      4.4.
      
        Het hoger beroep kan er mede toe dienen om in de procedure in eerste aanleg gemaakte omissies en/of misslagen te herstellen. Gelet daarop kan de oorspronkelijk verweerder ( [beheer] ) in hoger beroep in beginsel nieuwe verweren aanvoeren. Dat is alleen anders indien er sprake is van een gedekt verweer in de zin van artikel 348 Rv. Een verweer kan slechts als gedekt worden aangemerkt indien uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Een verweer kan niet als gedekt worden beschouwd op de enkele grond dat het onverenigbaar is met de in eerste aanleg door de gedaagde ingenomen proceshouding. 
        Naar het oordeel van het hof blijkt uit de proceshouding van [beheer] in eerste aanleg niet (ondubbelzinnig) dat zij het desbetreffende verweer heeft willen prijsgeven. Evenals in eerste aanleg erkent [beheer] in hoger beroep  feitelijk  dat [de testamentair bewindvoerder] niet binnen twee maanden na ondertekening van de koopovereenkomst een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde, zodat [de testamentair bewindvoerder] volgens [beheer] in zoverre nalatig is geweest. In eerste aanleg heeft [beheer] , toen zij zich nog niet van juridische bijstand had voorzien, zich vooral afgevraagd of dat feit tot aansprakelijkheid van [de testamentair bewindvoerder] en/of [beheer] moet leiden. In deze procedure gaat het er echter om of [de dochter] als contractspartij door [geïntimeerde] is aan te spreken. Die aansprakelijkheid wordt in de eerste plaats beheerst door de vraag wat er in het koopcontract staat. Op de daarmee samenhangende vragen is [beheer] in eerste aanleg niet ingegaan. Het staat [beheer] vrij om dat, vanuit voortschrijdend inzicht, in hoger beroep alsnog te doen. Het hof verwerpt derhalve het standpunt van [geïntimeerde] dat er sprake is van een gedekt verweer. 
      
      
    
    
      4.5.
      Ter beoordeling ligt voor de vraag hoe artikel 20 lid 4 van de koopovereenkomst moet worden uitgelegd. Die uitleg dient plaats te vinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij de uitleg spelen ook de redelijkheid en billijkheid een rol. 
      
    
    
      4.6.
      
        Indien de letterlijke tekst van artikel 20 lid 4 in aanmerking wordt genomen, leidt dat tot de uitleg die [beheer] voorstaat. De voorwaarde is immers zo geformuleerd dat de ontbinding intreedt wanneer de verkoper binnen twee maanden na de ondertekening van de koopovereenkomst niet een machtiging van de kantonrechter heeft ontvangen. Vaststaat dat deze machtiging niet binnen de termijn van twee maanden is ontvangen. Uitgaande van de tekst van artikel 20 lid 4 is als gevolg van dat enkele feit reeds de ontbindende voorwaarde in werking getreden, ook zonder beroep daarop. 
        Deze uitleg is ook in lijn met het feit dat de overige ontbindende voorwaarden, die zijn vastgelegd in artikel 16 van het koopcontract, uitdrukkelijk anders zijn geformuleerd. Volgens het bepaalde onder 16.3 moet de ontbinding tijdig expliciet en goed gedocumenteerd worden ingeroepen door de partij die daarop een beroep wenst te doen. Alleen dan treedt kennelijk het gewenste rechtsgevolg in. Artikel 20 lid 4 stelt dergelijke voorwaarden niet. Daarin is het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarde niet afhankelijk gesteld van een beroep daarop door de partij die zich op ontbindende voorwaarde wil beroepen, maar van het feitelijk ontbreken van een machtiging door de kantonrechter. 
      
      
    
    
      4.7.
      
        Beide partijen wisten dat levering van de woning slechts zou kunnen plaatsvinden indien de kantonrechter daarvoor op tijd een machtiging zou verlenen. Die noodzakelijke machtiging was niet (alleen) afhankelijk van de inspanningen van de testamentair bewindvoerder. Ook belanghebbenden - met name [de dochter] en haar moeder - konden immers nog verweer voeren. Ook zonder op de hoogte te zijn van de toen al complexe situatie tussen in ieder geval [de dochter] 's moeder en [de testamentair bewindvoerder] , heeft te gelden dat [geïntimeerde] er bij het aangaan van de koopovereenkomst rekening mee diende te houden dat de machtiging ook wel eens niet zou kunnen worden verleend. Dit geldt ook indien [de testamentair bewindvoerder]  naar [geïntimeerde] stelt maar [beheer] betwist  [geïntimeerde] zou hebben voorgehouden dat het verkrijgen van machtiging nog slechts een formaliteit zou zijn. 
        De mogelijkheid om te leveren was afhankelijk van de daadwerkelijke machtiging, niet van (het ontbreken van) een mededeling van de testamentair bewindvoerder daaromtrent. 
        Het stond [geïntimeerde] vrij om, teneinde zekerheid te krijgen, kort vóór het verstrijken van de in artikel 20 lid 4 bedoelde termijn bij de testamentair bewindvoerder te informeren of er een machtiging was verleend. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan. 
      
      
    
    
      4.8.
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 20 lid 4 van de koopovereenkomst moet worden uitgelegd in de door [beheer] voorgestane zin, namelijk dat de ontbindende werking reeds intrad doordat er twee maanden na de ondertekening van de koopovereenkomst nog geen machtiging van de kantonrechter was ontvangen. Een uitdrukkelijk beroep op de ontbindende voorwaarde vóór het verstrijken van die termijn door [de testamentair bewindvoerder] als testamentair bewindvoerder was daarvoor niet vereist. 
      
    
    
      4.9.
      Grief 2 slaagt. De brieven van [geïntimeerde] van 6 januari 2015 en 9 februari 2015 hebben hun effect gemist. De koopovereenkomst was toen immers reeds beëindigd door het intreden van de ontbindende voorwaarde van artikel 20 lid 4 van de koopovereenkomst. De overeengekomen boete is niet verschuldigd geworden en de verkopende partij is niet gehouden tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie. 
      
    
    
      4.10.
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. 
      
    
    
      4.11.
      Met grief 1 heeft [beheer] aangevoerd dat de kantonrechter haar in het bestreden vonnis ten onrechte heeft aangeduid als bewindvoerder over de goederen van [de dochter] (in plaats van als testamentair bewindvoerder over de uit de nalatenschap van [de erflater] verkregen goederen van [de dochter] ) en dat daarom te vrezen valt dat [geïntimeerde] verhaal zal halen op het vermogen van [beheer] . Gelet op de uitkomst van grief 2 heeft [beheer] geen belang meer bij de behandeling van grief 1. 
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het beide instanties veroordelen. 
      De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [beheer] zullen worden vastgesteld op nihil. 
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [beheer] zullen worden vastgesteld op:
    
    - explootkosten		€	81,00 
    - griffierecht		€	726,00 
    - salaris advocaat		€	1.611,00 (1,5 punten x tarief II)
    
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Roermond (rechtbank Limburg) van 29 november 2017; 
    
    
    
      opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      wijst de vordering van [geïntimeerde] af; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [beheer] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil, en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 81,00 voor explootkosten, € 726,00 voor griffierecht en € 1.611,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 maart 2020. 
    
    
    
      		griffier					rolraadsheer