ECLI:NL:RBSGR:2009:BK5003, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-11-2009, AWB 09-20725
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Er is sprake van een conflict tussen het belang van verweerder bij het handhaven van het mvv-vereiste en het belang van eiser - die als minderjarige gehandicapte bijzondere zorg behoeft - om niet naar het land van herkomst te hoeven reizen. Ingevolge de tekst van artikel 3 van het IVRK dient de rechtbank (ook) in haar beslissing de belangen van het kind voorop te stellen. De rechtbank acht, gezien het bepaalde in artikel 3 van het IVRK in samenhang met artikel 23 van het IVRK en gelet op de bijzondere omstandigheden van dit geval, het belang van eiser om niet voor een mvv-aanvraag naar het land van herkomst te hoeven reizen doorslaggevend.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: AWB 09/20725
    				    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 november 2009
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      geboren op [geboortedatum] juni 2001,
      nationaliteit Eritrese,
      verblijvende te [plaats],
      eiser,
      gemachtigde mr. P.H. Hillen, 
    
    
    tegen
    
    
      de staatssecretaris van Justitie,
      te Den Haag,
      verweerder.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 11 januari 2008 heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking verband houdend met "het ondergaan van een medische behandeling" afgewezen wegens het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv). Eiser heeft tegen voornoemd besluit bezwaar gemaakt en heeft tevens de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorzieningen te treffen. Bij uitspraak van 14 maart 2008 heeft de rechtbank het verzoek van eiser toegewezen. 
    
    Bij beschikking van 3 november 2008 heeft verweerder het namens eiser ingediende bezwaarschrift ongegrond verklaard. Op 13 november 2008 heeft verweerder het besluit van 3 november 2008 ingetrokken. 
    
    Bij beschikking van 4 juni 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiser van nogmaals ongegrond verklaard.  
    
    Eiser heeft op 8 juni 2009 tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld. Tevens heeft eiser de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat uitzetting van eiser achterwege wordt gelaten totdat uitspraak zal zijn gedaan. Het verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 09/20726. 
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 16 oktober 2009, waar eiser en verweerder zijn verschenen bij gemachtigde.
    
    
    Overwegingen
    
    1. Aan de orde is de vraag of het besluit van 4 juni 2009 in rechte stand kan houden.
    
    
      2. De rechtbank gaat daarbij uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
      Eiser is op [geboortedatum] juni 2001 in Nederland geboren. Zijn moeder, [moeder], heeft de Eritrese nationaliteit. Zijn moeder was op het moment van eisers geboorte in het bezit van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking ‘alleenstaande minderjarige vreemdeling’, welke vergunning tot 10 mei 2002 aan haar was verleend.  
      Op 21 oktober 2004 heeft eiser een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘het ondergaan van een medische behandeling’. Verweerder heeft het Bureau Medische advisering (hierna: BMA) gevraagd een advies uit te brengen omtrent de medische situatie van eiser. Het BMA heeft eerst op 17 januari 2007 een medisch advies uitgebracht en vervolgens - nadat verweerder op 20 november 2008 nieuwe toestemmingsverklaringen medische gegevens van de gemachtigde van eiser had ontvangen - op 20 januari 2009. Dit advies is op 17 maart 2009 aan de gemachtigde van eiser verzonden. Uit dit advies blijkt dat eiser bekend is met lichte zwakzinnigheid en gedragsstoornissen die mogelijk passen bij een forse ontwikkelingsstoornis. De leerbaarheid van eiser is beperkt en hij heeft een forse leerachterstand. Eiser krijgt uitgebreide zorg waaronder structurele begeleiding door de Geestelijke Gezondheidszorg (hierna: GGZ). In het land van herkomst zijn onvoldoende behandelmogelijkheden. Eiser zal altijd zorgafhankelijk zijn en zal niet zelfstandig kunnen wonen en werken. 
    
    
    3. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit - kort weergegeven - op het standpunt gesteld dat eiser geen mvv heeft en hij niet vanwege de gestelde medische omstandigheden vrijstelling kan krijgen van dit vereiste. Verweerder heeft dit standpunt gebaseerd op het advies van het BMA van 20 januari 2009. Uit dit advies heeft verweerder afgeleid dat eiser geen problemen heeft die acuut medisch ingrijpen noodzakelijk maken. Bij het uitblijven van behandeling is geen medische noodsituatie op korte termijn te verwachten. Voorts wordt eiser in staat geacht te reizen. Dat eiser de Tigrinyaanse taal niet spreekt, betekent niet dat hij niet voor een korte periode naar Eritrea kan reizen. Eiser zal worden vergezeld door zijn moeder die wel de taal spreekt van het land van herkomst. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder zich onvoldoende rekenschap zou hebben gegeven van de belangen van eiser. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de weigering om eiser hier verblijf te lande toe te staan geen schending betekent van artikel 8 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). 
    
    4. Eiser heeft zich - kort weergegeven - op het standpunt gesteld dat verweerder hem ten onrechte geen vrijstelling heeft verleend op grond van het WBV 2008/32. Volgens eiser is het rapport van het BMA innerlijk tegenstrijdig, nu een schriftelijke overdracht van gegevens dient plaats te vinden, terwijl er onvoldoende behandelmogelijkheden zijn in het land van herkomst. Voorts stelt eiser dat artikel 8 van het EVRM ook handelt over het recht op persoonlijke ontplooiing. Gelet op de hoeveelheid specialistische zorg die eiser nodig heeft is het duidelijk dat hij bij wegzending naar Eritrea ernstig teruggeworpen zal worden in zijn ontwikkeling. Volgens eiser is het gelet op de begeleiding die hij krijgt niet mogelijk - ook niet voor korte tijd - om het gezinsleven in Eritrea uit te oefenen. Zijn gedrags- en ontwikkelingsstoornissen en het niet beheersen van de Tigrinyaanse taal vormen een overwegende belemmering om familie- of gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Verder stelt eiser zich op het standpunt dat het samenspel van factoren aanleiding had moeten geven om de hardheidsclausule toe te passen. Verweerder heeft onvoldoende invulling gegeven aan de belangen van eiser in welk kader eiser een beroep doet op artikel 3, eerste lid en artikel 23, eerste en tweede lid van het Verdrag inzake de rechten van het kind (hierna IVRK). Eiser stelt dat hij, zelfs indien hij voor korte tijd naar Eritrea moet gaan, grote schade zal oplopen en hij verwijst daarbij naar het rapport van Kalverboer c.s. van de Rijksuniversiteit Groningen. 
    
    5. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    6. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. 
    
    7. In artikel 17 van de Vw 2000 en in artikel 3.71, tweede lid van het Vb 2000 wordt een aantal categorieën vreemdelingen genoemd die is vrijgesteld van het mvv-vereiste. Zo wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 niet afgewezen wegens het ontbreken van een geldige mvv, indien het een vreemdeling betreft voor wie het gelet op diens gezondheidstoestand niet verantwoord is om te reizen. 
    
    8. In paragraaf B1/4.1.1. van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000) heeft verweerder deze vrijstellingsgrond nader uitgewerkt. Hierin is bepaald dat voor deze vrijstelling beoordeeld dient te worden of de vreemdeling in staat is te reizen naar zijn land van herkomst en in staat kan worden geacht daar de behandeling van een door hem in te dienen mvv-aanvraag af te wachten. Omstandigheden die de feitelijke toegankelijkheid van de medische zorg in het land van herkomst betreffen worden niet betrokken bij de beoordeling. De rechtbank acht dit geen onredelijk beleid. 
    
    9. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. Ingevolge artikel 3.71, vierde lid van het Vb 2000 kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de zogeheten hardheidsclausule). De toepassing van deze bepaling dient blijkens de wetsgeschiedenis terughoudend te worden getoetst door de rechter. De reikwijdte van dit artikellid is uiterst beperkt. Een beroep op de in dit artikellid genoemde onbillijkheid wordt in beginsel slechts in zeer uitzonderlijke en individuele gevallen gehonoreerd. 
    
    10. Onbetwist is dat eiser niet in het bezit is van een geldige mvv. Voorts is gesteld noch gebleken dat eiser behoort tot de categorieën vreemdelingen die ingevolge artikel 17, eerste lid aanhef en onder a, b en de tot en met h van de Vw 2000, dan wel artikel 3.71, tweede lid van het Vb 2000, van het mvv-vereist is vrijgesteld. 
    
    11. De rechtbank stelt verder vast dat eiser in beroep de conclusies van het advies van het BMA van 20 januari 2009, dat hij - zij het onder begeleiding van een ouder persoon - in staat is te reizen niet heeft weersproken. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op grond hiervan terecht in het bestreden besluit op het standpunt heeft gesteld dat eiser evenmin in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000. 
    
    12. Vervolgens is de vraag aan de orde of het vasthouden van verweerder aan het mvv-vereiste zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, als bedoeld in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000.
    
    13. Zoals eerder aangegeven is uit het advies van het BMA van 20 januari 2009 gebleken dat eiser bekend is met lichte zwakzinnigheid en gedragsstoornissen die mogelijk passen bij een forse ontwikkelingsstoornis. In het BMA-advies is de diagnose aanpassingsstoornis met gedragsstoornissen gesteld. Nader onderzoek naar een mogelijke pervasieve stoornis dient nog plaats te vinden. De leerbaarheid van eiser is beperkt en hij heeft een forse leerachterstand. Eiser heeft de afgelopen jaren uitgebreide ondersteuning gehad op diverse fronten, zoals ondersteuning in de opvoeding, ondersteuning in de ouder-kindrelatie, integrale Vroeghulp, begeleiding in een dagkliniek en logopedie. Daarnaast zit eiser op een speciale school voor basisonderwijs en krijgt hij gespecialiseerde naschoolse opvang. Eiser blijft aangewezen op een onderwijs leersetting waar meer begeleidingsmogelijkheden zijn. Eiser is en zal volgens het BMA-advies altijd zorgafhankelijk zijn en hij zal niet zelfstandig kunnen wonen en werken. De begeleiding door de Geestelijke Gezondheidszorg (hierna GGZ) is structureel van aard. Voorts is gebleken dat eiser - gelet op de huidige medische inzichten - geen medische problemen heeft die een acuut medisch ingrijpen noodzakelijk maken. Eiser ontvangt geen medicamenteuze behandeling. Bij het uitblijven van behandeling is geen medische noodsituatie op korte termijn te verwachten. Op langere termijn is een medische noodsituatie volgens het BMA niet uit te sluiten. Verder concludeert de medisch adviseur dat eiser kan reizen. Gelet op zijn jonge leeftijd is begeleiding door een ouder persoon aangewezen en is het van belang dat de begeleider de schriftelijke informatie meeneemt en overdraagt aan de behandelaars aldaar. Uitgaande van de beschikbare informatie met betrekking tot de therapiemogelijkheden in Eritrea, concludeert de medisch adviseur dat deze onvoldoende zijn. 
    
    14. Volgens vaste rechtspraak is het door verweerder aan het besluit ten grondslag gelegde advies van het BMA een deskundigenadvies aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Daartoe dient het op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze te zijn opgesteld. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij de beoordeling van een aanvraag in beginsel van een dergelijk advies uitgaan, tenzij er concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.  
    
    15. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat het BMA-advies onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen. De enkele opmerking van eiser dat het advies innerlijk tegenstrijdig zou zijn omdat enerzijds wordt opgemerkt dat het van belang is dat een medische overdracht plaatsvindt, terwijl anderzijds wordt aangeven dat er onvoldoende psychiatrische behandelmogelijkheden in Eritrea zijn, doet daar niet aan af, nu uit het BMA-advies immers niet is gebleken dat er géén behandelmogelijkheden zijn. Ook overigens heeft eiser geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die kunnen leiden tot het oordeel dat niet van de juistheid van het BMA-advies kan worden uitgegaan.
    
    16. Ten aanzien van eisers beroep op het IVRK overweegt de rechtbank als volgt.
    
    17. Ingevolge artikel 3, eerste lid van het IVRK vormen de belangen van het kind de eerste overweging, bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen.
    
    18. In de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1992/1993, 22855, nr. 3 pag. 8 en 9) heeft de wetgever daarbij aangegeven dat het belang van het kind geen absolute voorrang heeft boven andere belangen, maar dat wel met de doelstelling van het verdrag in overeenstemming te achten is dat, indien er sprake is van een conflict van belangen, het belang van het kind in de regel de doorslag behoort te geven.
    
    19. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) strekt artikel 3 van het IVRK - voor zover dit al een direct toepasbare norm zou inhouden -  in ieder geval zover dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken (zie onder meer de uitspraken van de Afdeling van 23 september 2004, JV 2004/449, 22 februari 2006, JV 2006/132 en 20 maart 2006, JV 2005/165. 
    
    20. Ingevolge artikel 23, tweede lid van het IVRK erkennen de Staten die partij zijn het recht van het gehandicapte kind op bijzondere zorg, en stimuleren en waarborgen dat aan het daarvoor in aanmerking komende kind en degenen die verantwoordelijk zijn voor zijn of haar verzorging, afhankelijk van de beschikbare middelen, de bijstand wordt verleend die is aangevraagd en die passend is gezien de gesteldheid van het kind en de omstandigheden van de ouders of anderen die voor het kind zorgen.
    
    21.  In het onderhavige geschil is er sprake van een conflict tussen het belang van verweerder bij het handhaven van het mvv-vereiste en het belang van eiser, die als gehandicapte bijzondere zorg behoeft, om niet naar Eritrea te hoeven reizen. 
    
    22. Hoewel verweerder de belangen van eiser daadwerkelijk in het bestreden besluit heeft betrokken, is de vraag die thans voorligt of verweerder in redelijkheid tot de juiste belangenafweging is gekomen. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. De rechtbank baseert dit oordeel mede op het feit dat verweerder er in de belangenafweging vanuit is gegaan dat de moeder van eiser (mantel)zorg zal verlenen in Eritrea en dat de terugkeer naar Eritrea tijdelijk zal zijn, terwijl er gelet op de (mede) door eiser overgelegde stukken concrete aanwijzingen zijn dat dit niet mogelijk zal zijn. Er bestaat immers een risico dat de moeder van eiser in Eritrea de dienstplicht zal moeten vervullen, hetgeen haar zal beletten de (mantel)zorg voor haar zoon op zich te nemen en samen met haar zoon indien zich dat geval voordoet (op korte termijn) naar Nederland terug te keren. De rechtbank begrijpt dat deze omstandigheden pas na het nemen van het bestreden besluit namens eiser naar voren zijn gebracht, maar dit laat onverlet dat de rechtbank gelet op de tekst van artikel 3 van het IVRK ook in haar beslissing in dit stadium de belangen van het kind voorop dient te stellen. Daarnaast is eiser in Nederland geboren en verblijft hij al zijn hele leven in Nederland. Gelet op het voorgaande in samenhang bezien met de overige bijzondere omstandigheden van dit geval, zijnde dat eiser licht zwakzinnig is en gedragsstoornissen heeft waarvoor hij zeer uitgebreide hulp krijgt in de vorm van ondersteuning in de opvoeding en in de ouder-kindrelatie, integrale Vroeghulp, begeleiding in een dagkliniek, logopedie, speciaal basisonderwijs en gespecialiseerde naschoolse opvang en voorts dat eiser altijd zorgafhankelijk is en zal zijn en het BMA een medische noodsituatie op de langere termijn niet uitsluit, hetgeen gelet op de door zijn moeder bij terugkeer in Eritrea (hoogstwaarschijnlijk) te vervullen dienstplicht in de rede ligt, acht de rechtbank gelet op het bepaalde in artikel 3 van het IVRK , bezien in verband met artikel 23 van het IVRK, het belang van eiser, om niet voor een mvv-aanvraag naar Eritrea te hoeven reizen, doorslaggevend. 
    
    23. Reeds gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. De overige gronden behoeven derhalve geen nadere bespreking.  
    
    
      24. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, acht de rechtbank voorts termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage wordt het bedrag van de te vergoeden proceskosten begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 322,00;
      • wegingsfactor 1.
    
    
    Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder het door eiser gestorte griffierecht ten bedrage van € 150,00 dient te vergoeden.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank,
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden namens verweerder aan eiser het door hem gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 150,00;
      - veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,00;
      - wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die de proceskosten dient te vergoeden.  
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. E.H.M. Druijf als rechter in tegenwoordigheid van mr. C.G.M. Kosman als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2009.
    
    
    &lt;i&gt;Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij:
    
    
      Raad van State
      Afdeling bestuursrechtspraak
      Hoger beroep vreemdelingenzaken
      Postbus 20019
      2500 EA  Den Haag
    
    
    De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Artikel 85 van de Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt onder meer dat bij het beroepschrift een afschrift moet worden overgelegd van de uitspraak. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing.&lt;/i&gt;
    
    Afschriften verzonden: