ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8650, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-04-2013, HV 200.118.733
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De mogelijkheid van erkenning
      
      Het in casu toepasselijke Marokkaanse recht, dat niet de rechtsfiguur van de erkenning kent, is in strijd met artikel 10:6 BW. Het verwijzingsresultaat, volgens welk de (Marokkaanse) biologische vader, die met de (Marokkaanse) moeder en het kind in gezinsverband leeft, dit kind niet kan erkennen, is in strijd met de Nederlandse openbare orde en met artikel 8 EVRM en moet derhalve terzijde worden gesteld. Deze door de ingreep van de mensenrechten veroorzaakte leemte in het verwijzingsresultaat dient te worden opgevuld door de lex fori, in casu het Nederlandse recht, volgens welk recht de erkenning door de Marokkaanse man wel rechtsgeldig kan plaatsvinden.
      
      De geslachtsnaam van het kind
      
      Het Marokkaanse recht, dat niet de mogelijkheid kent dat de ouders, die beiden recht hebben op erkenning van hun familierechtelijke betrekkingen met het kind, en die gelet op de door hen gewenste eenheid van naam binnen hun gezin, dezelfde geslachtsnaam voor dit kind als die van hun oudste kind kiezen, kan voor wat betreft het recht op de geslachtsnaam(wijziging) terzijde worden gesteld en het Nederlandse recht kan hiervoor in de plaats treden.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 25 april 2013
      Zaaknummer: HV 200.118.733/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 116173 / FA RK 12-716
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. A.W.M. Mans,
    
    
    tegen
    
    
      Gemeente Roermond,
      zetelende te Roermond,
      verweerster,
      hierna te noemen: de gemeente.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Roermond van 12 september 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 december 2012, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende zijn inleidend verzoek, inhoudende: te bepalen dat in de geboorteakte van [dochter 2.] met nummer [geboorteaktenummer] van 2009 een wijziging van de geslachtsnaam van [dochter 2.] zal worden opgenomen zodat de geslachtsnaam van de minderjarige [dochter 2.] voortaan [geslachtsnaam van appellant] zal luiden, alsnog toe te wijzen.
    
    2.2. Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 18 februari 2013, heeft de gemeente verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en het hoger beroep van de man af te wijzen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 maart 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - mr. A.W.M. Mans namens de man;
      - de gemeente, vertegenwoordigd door de heer L.J.W. Evers en de heer A.A.A.P. Smeets.
    
    
    2.3.1. De man is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Uit de relatie van de man met mevrouw [moeder] (verder te noemen: [moeder]) is – voor zover van belang – op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] geboren: [dochter 2. met geslachtsnaam van de moeder]. [moeder] was toen gehuwd met de heer [toenmalige echtgenoot van moeder]. Bij beschikking van de Roermond van 17 maart 2010 is uitgesproken de ontkenning van het vaderschap waardoor [dochter 2.] de geslachtsnaam van de moeder, te weten [geslachtsnaam van de moeder], kreeg.
      De man heeft [dochter 2.] op 18 februari 2011 erkend en oefent gezamenlijk met [moeder] het ouderlijk gezag uit over [dochter 2.]. 
    
    
    3.2. Bij de bestreden beschikking, heeft de rechtbank Roermond het inleidend verzoek van de man te bepalen dat in de geboorteakte met nummer [geboorteaktenummer] van 2009 een wijziging van de geslachtsnaam van de daarin genoemde minderjarige zal worden opgenomen zodat de geslachtsnaam van de minderjarige [dochter 2.] voortaan [geslachtsnaam van appellant] zal luiden, afgewezen.
    
    3.2.1. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen:
    
    
      “2.4.1. Of erkenning door een man familierechtelijke betrekkingen doet ontstaan tussen hem en een kind wordt, wat betreft de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning, bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit. Bezit de man de nationaliteit van meer dan een staat, dan is bepalend het nationale recht volgens
      hetwelk de erkenning mogelijk is. Indien volgens het nationale recht van de man erkenning niet of niet meer mogelijk is, is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van het kind. Is zij ook volgens dat recht niet of niet meer mogelijk, dan is bepalend het recht van de staat waarvan het kind de nationaliteit bezit. Bezit het kind de nationaliteit van
      meer dan een staat, dan is bepalend het nationale recht volgens hetwelk de erkenning mogelijk is. Is zij ook volgens dat recht niet of niet meer mogelijk, dan is bepalend het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de man.
    
    
    2.4.2. Op grond van artikel 10:95 BW wordt de bevoegdheid van de man en de voorwaarden voor de erkenning bepaald door het recht van de staat waarvan de man de nationaliteit bezit, te weten Marokkaans recht. Volgens de ambtenaar van de burgerlijke stand kent het Marokkaans recht het systeem van erkenning niet. Op de erkenning van [dochter 1.] is toegepast artikel 4 van de Wet van 14 maart 2002, houdende regeling van het conflictenrecht inzake de familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming (Wet conflictenrecht afstamming, thans artikel 10:99 BW). Aangezien de moeder en [dochter 1.met de geslachtsnaam van appellant]op het moment van de erkenning niet woonachtig waren in Nederland, is op de erkenning toegepast het recht van de gewone verblijfplaats van [appellant], zijnde het Nederlands afstammingsrecht. Ten aanzien van de geslachtsnaam van de minderjarige [dochter 1.], op dat moment staatloos, is artikel 1 van de Wet van 3 juli 1989, Stb. 288, tot regeling van het conflictenrecht inzake de geslachtsnaam en de voornaam toegepast (Wet conflictenrecht namen, thans artikel 10:19 BW). Artikel 10:19 BW luidt: De geslachtsnaam en de voornamen van een vreemdeling worden bepaald door het recht van de Staat waarvan hij de nationaliteit heeft. Onder recht zijn mede begrepen de regels van internationaal Privaatrecht. Uitsluitend voor de vaststelling van de geslachtsnaam en de voornaam worden de omstandigheden waarvan deze afhangen beoordeeld naar dat recht.
    
    
      Aangezien [dochter 1.] op dat moment staatloos was, is op basis van het Staatlozen verdrag (VN-Verdrag betreffende de status van staatlozen; New York, 28 september 1954 (Trb. 1957, 22), Nederlands recht op de naam toegepast en kon, naar Nederlands recht, ingevolge artikel 1:5 BW een naamskeuze voor de geslachtsnaam van de erkenner worden gedaan,
      waardoor het kind de geslachtsnaam van de erkenner [geslachtsnaam van appellant] verkreeg.
    
    
    
      2.4.3. Ten aanzien van [dochter 2.] ligt de zaak door wijziging van het Marokkaans nationaliteitsrecht per 1 mei 2007 anders. In dit kader overweegt de rechtbank het volgende.
      Aan de rechtbank is overgelegd een afschrift van een akte met nummer [geboorteaktenummer] uit een van de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Roermond van het jaar 2009. Bij beschikking van deze rechtbank van 17 maart 2010 is de ontkenning van het vaderschap uitgesproken waardoor [dochter 2.] de geslachtsnaam van haar moeder verkreeg. Door de wijziging van het Marokkaans nationaliteitsrecht per 1 mei 2007 verkreeg de minderjarige [dochter 2.] bij geboorte tevens de Marokkaanse nationaliteit. Door het vervallen van de familierechtelijke betrekking met haar Nederlandse vader, verloor [dochter 2.] de Nederlandse nationaliteit (artikel 14, lid 4 van de Rijkswet op het Nederlanderschap) en bezat vervolgens uitsluitend de Marokkaanse nationaliteit. [Appellant] heeft op 18 februari 2011 [dochter 2.] erkend.
      Marokko kent evenwel het systeem van erkenning niet weshalve Nederlands recht op de erkenning is toegepast. Gelet op het feit dat Marokko het systeem van erkenning niet kent is naar Marokkaans recht geen familierechtelijke betrekking tussen [dochter 2.] en [appellant] tot stand gekomen. Ingevolge artikel 1 van de Wet conflictenrecht namen dient de naam van
      [dochter 2.] te worden beoordeeld naar Marokkaans recht. Aangezien er geen familierechtelijke betrekkingen tussen [dochter 2.] en [appellant] tot stand zijn gekomen, kan zij ook niet de geslachtsnaam aan [appellant] ontlenen. [dochter 2.] behield derhalve na de erkenning de geslachtsnaam van haar moeder.
    
    
    2.4.4. Gelet op het hiervoor onder punt 2.4.2. overwogene is toepassing van artikel 1:5 BW niet mogelijk op de geslachtsnaam van [dochter 2. met geslachtsnaam van de moeder]. Op [dochter 2. met geslachtsnaam van de moeder] is Marokkaans naamrecht van toepassing en niet het Nederlandse naamrecht. De rechtbank is van oordeel dat het verzoek van [appellant] dient te worden afgewezen.”
    
    3.3. De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.4. De man voert – kort samengevat – aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen familierechtelijke betrekking tot stand is gekomen tussen [dochter 2.] en de man nu Marokko het systeem van erkenning niet kent. Omdat Nederlands recht is toegepast op de erkenning van [dochter 2.] door de man, is de man van mening dat er naar Nederlands recht wel een familierechtelijke betrekking tot stand is gekomen tussen [dochter 2.] en de man. 
      Voorts stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat toepassing van artikel 1:5 BW niet mogelijk is op de geslachtsnaam van [dochter 2.] omdat Marokkaans naamrecht van toepassing zou zijn en niet het Nederlandse naamrecht. Volgens de man is het een tegenstrijdigheid in de wet dat op de erkenning van [dochter 2.] wel Nederlands recht is toegepast, maar dat dit niet mogelijk is voor de naamskeuze zoals omschreven in artikel 1:5 lid 8 BW. De man is van mening dat de mogelijkheid voor een keuze van de geslachtsnaam deel uitmaakt van de regels van de erkenning. Tot slot stelt de man dat de rechtbank ten onrechte de bepalingen uit het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) buiten beschouwing heeft gelaten bij de keuze voor de geslachtsnaam van [dochter 2.].
    
    
    3.5. De gemeente betwist de stellingen van de man en stelt dat toepassing van artikel 1:5 BW niet mogelijk is op de geslachtsnaam van [dochter 2.], nu op haar het Marokkaans naamrecht van toepassing is en niet het Nederlandse naamrecht. Volgens de gemeente dienen de Marokkaanse autoriteiten gelet op de bepalingen in Boek 10 BW ten aanzien van de geslachtsnaam van [dochter 2.] een beslissing te nemen. De gemeente voert daartoe onder meer aan dat in artikel 10:19 BW, derde zin, uitdrukkelijk is bepaald dat voor de vaststelling van de geslachtsnaam en de voornaam de omstandigheden waarvan deze afhangen worden beoordeeld naar het recht van de nationaliteit van betrokkene. De gemeente is verder van mening dat de uitsluiting van een conflictrechtelijke toetsing niet geldt met betrekking tot de naam, alsook dat de door de man aangehaalde verdragen in onderhavig geval niet worden geschonden nu het in casu gaat om een kind met de Marokkaanse nationaliteit van ouders met eveneens de Marokkaanse nationaliteit.
    
    3.6. Het hof overweegt het volgende. 
    
    De mogelijkheid van erkenning
    
    
      3.6.1. Het in casu toepasselijke Marokkaanse recht, dat niet de rechtsfiguur van de erkenning kent, is in strijd met artikel 10:6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Uit deze bepaling volgt dat vreemd recht niet kan worden toegepast, voor zover de toepassing ervan kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde en/of de mensenrechten. 
      Het verwijzingsresultaat, volgens welk de (Marokkaanse) biologische vader, die met de (Marokkaanse) moeder en het kind [dochter 2.] in gezinsverband leeft, dit kind niet kan erkennen, is in strijd met de Nederlandse openbare orde en met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).
    
    
    Uit artikel 8 lid 1 EVRM volgt dat sprake kan zijn van ‘family life’ tussen de (Marokkaanse) biologische vader en het kind, mits er ‘bijkomende omstandigheden’ zijn. Deze bijkomende omstandigheden kunnen onder meer bestaan in het samenlevingsverband dat bestaat tussen de (Marokkaanse) moeder, kind en vader. Uit dit bestaan van ‘family life’ volgt voorts het recht op de vestiging van familierechtelijke betrekkingen vanaf de geboorte uit de moeder (of zo spoedig daarna als praktisch mogelijk is) of via een erkenning door de biologische vader. Dit recht van de vader kan op grond van artikel 8 lid 2 EVRM worden beperkt, zo volgt uit de rechtspraak, door de rechten van de moeder of van het kind. In dit geval is echter sprake van het tegendeel, aangezien de Marokkaanse moeder, die in gezinsverband samenleeft met de (biologische) vader en het kind, wenst in te stemmen met de erkenning van haar kind door de biologische vader, met daaruit voortvloeiend de totstandkoming van familierechtelijke betrekkingen tussen de vader en het kind.
    
    Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het in casu toepasselijke Marokkaanse recht wat betreft het niet bieden van de mogelijkheid tot de erkenning door de man, in strijd is met artikel 8 EVRM en derhalve terzijde moet worden gesteld. Deze door de ingreep van de mensenrechten veroorzaakte leemte in het verwijzingsresultaat dient, zo wordt doorgaans aangenomen, te worden opgevuld door de lex fori, hier dus het Nederlandse recht, volgens welk recht de erkenning door de Marokkaanse man wél rechtsgeldig kan plaatsvinden.
    
    De geslachtsnaam van het kind
    
    3.6.2. Wat betreft het recht op de geslachtsnaam, volgt uit de rechtspraak, dat ook dit naamrecht onder het begrip privé- of gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM valt, aangezien de naam een persoonlijke identificatie is en een band met een gezin en/of persoon kan aangeven. Het Marokkaanse recht, dat niet de mogelijkheid kent dat de ouders, die beiden recht hebben op erkenning van hun familierechtelijke betrekkingen met het kind, en die gelet op de door hen gewenste eenheid van naam binnen hun gezin, dezelfde geslachtsnaam voor dit kind als die van hun oudste kind kiezen, kan voor wat betreft het recht op de geslachtsnaam(wijziging) terzijde worden gesteld en het Nederlandse recht kan hiervoor in de plaats treden. Dit betekent dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat het inleidend verzoek van de vader alsnog dient te worden toegewezen en dat gelet op artikel 1:5 lid 2 juncto lid 7 BW de geslachtsnaam van het kind [dochter 2.] gewijzigd dient te worden in “[geslachtsnaam van appellant]”. 
    
    3.7. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en het inleidend verzoek van de man alsnog toewijzen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Roermond van 12 september  2012;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    bepaalt dat in de geboorteakte van [dochter 2.] met nummer [geboorteaktenummer] van 2009 een wijziging van de geslachtsnaam van [dochter 2.] zal worden opgenomen en dat de geslachtsnaam van de minderjarige [dochter 2.] voortaan zal luiden “[geslachtsnaam van appellant]”.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J.C. Koens, E.L. Schaafsma-Beversluis en A.A.P. Draijer-Udo en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2013.