ECLI:NL:GHSGR:2011:BR5857, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-08-2011, 200.064.953.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omzetting van bewind naar curatele. Provisionele bewindvoering.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 3 augustus 2011
      Zaaknummer		: 200.064.953/01
      Rekestnr. rechtbank	: 912627 EJ VERZ 09-85233
    
    
    
    
      1. [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de rechthebbende,
      advocaat mr. E.M.H. Alkemade,
      2. [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [verzoekster],
      advocaten mr. P.J. Montanus en mr. J.J.M. Schlicher te ’s-Gravenhage, 
      verzoekers in hoger beroep, 
      hierna ook gezamenlijk te noemen: appellanten,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep, 
      hierna te noemen: [verweerder],
      advocaat mr. G.L. Maaldrink te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    
      Als belanghebbende zijn aangemerkt:
      1. [naam belanghebbende 1],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [belanghebbende 1],
      2. [naam belanghebbende 2],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [belanghebbende 2],
      3. [naam belanghebbende 3],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [belanghebbende 3],
      4. [naam belanghebbende 4],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: [belanghebbende 4];
      5. de stichting CAV Rijswijk,
      kantoorhoudende te Rijswijk,
      hierna te noemen: het CAV;
    
    
    
      6. mr. A. DE JONG, 
      notaris te ’s-Gravenhage,
      hierna ook te noemen: de provisioneel bewindvoerder. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    Appellanten zijn op 3 mei 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 2 februari 2010 van de kantonrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage, vestiging ’s-Gravenhage. 
    
    [verweerder] heeft op 2 juli 2010 een verweerschrift ingediend.
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van appellanten :
      - op 27 mei 2010 een brief van 26 mei 2010 met bijlage; 
      - op 17 juni 2010 een faxbericht met bijlagen;
      - op 10 januari 2011 een faxbericht; 
      - op 14 juni 2011 een faxbericht van mr. Alkemade met bijlage; 
      - op 14 juni 2011 een faxbericht met bijlagen, welk faxbericht als brief is ingekomen op 15 juni 2011;
    
    
    
      van de zijde van [verweerder]:    
      - op 31 mei 2010 een brief van diezelfde datum met bijlage;
      - op 7 december 2010 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      - op 21 december 2010 een brief van diezelfde datum met bijlage;
      - op 10 januari 2011 een brief van diezelfde datum met bijlage;
      - op 7 juni 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
    
    
    
      van de zijde van [belanghebbende 1]:
      - op 14 oktober 2010 een brief van diezelfde datum;
      - op 25 januari 2011 een brief van diezelfde datum; 
      - op 17 juni 2011 een brief van diezelfde datum, met het verzoek ter zitting mondeling verweer te mogen voeren; 
    
    
    
      van de zijde van [belanghebbende 2]: 
      - op 15 april 2011 een brief van 14 april 2011, waarin hij onder meer te kennen geeft niet ter zitting te zullen verschijnen;
    
    
    
      van de zijde van [belanghebbende 3]:
      - op 9 januari 2011 een e-mailbericht, waarin hij onder meer te kennen geeft niet ter zitting te zullen verschijnen;
    
    
    
      van de zijde van [belanghebbende 4]: 
      - op 16 juni 2011 een brief van 15 juni 2011, waarin zij te kennen geeft niet ter zitting te zullen verschijnen. 
    
    
    
      De zaak is op 23 juni 2011 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de advocaat van de rechthebbende, 
      - [verzoekster], bijgestaan door haar advocaten;
      - [verweerder], bijgestaan door zijn advocaat;
      - [belanghebbende 1];
      - de heer J.C. Kulk namens het CAV;
      - de provisioneel bewindvoerder. 
      Mr. Alkemade, mr. Montanus, mr. Maaldrink en [belanghebbende 1] hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij die beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad: 
      - het CAV met ingang van de datum van de beschikking ontslagen als bewindvoerder;
      - alvorens verder te beslissen en met ingang van de datum van de beschikking mr. A. de Jong benoemd tot provisioneel bewindvoerder over alle goederen die toebehoren of zullen toebehoren aan de rechthebbende [naam verzoeker];
      - aan de provisionele bewindvoerder alle bevoegdheden toegekend die een curator krachtens de wet heeft;
      - bepaald dat schulden die betrokkene maakt na bekendmaking van de benoeming niet zonder toestemming van de provisionele bewindvoerder op de onder bewind gestelde goederen kunnen worden verhaald gedurende dit bewind, en evenmin, gedurende de curatele indien deze volgt;
      - iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het ontslag van het CAV als bewindvoerder, de benoeming van mr. De Jong tot provisionele bewindvoerder en de aan deze provisionele bewindvoerder toegekende bevoegdheden. 
    
    
      2. Appellanten verzoeken de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1) primair: 
      - het verzoek van [verweerder] van 25 november 2009 strekkende tot omzetting van het door de rechtbank ’s-Gravenhage op 1 december 2008 ingestelde bewind in een ondercuratelestelling van de rechthebbende af te wijzen, althans hem niet-ontvankelijk te verklaren in dat verzoek;
      - het verzoek van [verweerder] tot instelling van een provisioneel bewind af te wijzen, althans hem niet-ontvankelijk te verklaren in dat verzoek, 
      2) subsidiair, indien het hof termen aanwezig acht wel een provisioneel bewindvoerder te benoemen, rekening houdende met de voordrachten van appellanten, de aan de provisioneel bewindvoerder toe te kennen bevoegdheden te beperken tot de drie kwesties die thans spelen, te weten:
      - het verkopen van het pand van de rechthebbende;
      - ontruiming van het pand / opslaan van de inboedel van de rechthebbende;
      - onderzoeken of de tussen appellanten overeengekomen partnerschapvoorwaarden gewijzigd dienden te worden;
      3) [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure zowel in eerste als in tweede aanleg.
    
    
    3. [verweerder] bestrijdt het beroep en verzoekt het hof het hoger beroep te verwerpen met bekrachtiging – eventueel onder aanvulling van gronden – van de bestreden beschikking en terugverwijzing naar de eerste rechter, dan wel voor het geval het hof op het verzoek tot het uitspreken van de ondercuratelestelling zal beslissen: om de gevraagde curatele uit te spreken met benoeming van mr. A. de Jong tot curator.
    
    4. [belanghebbende 1] bestrijdt het beroep en ondersteunt het verzoek van [verweerder] tot ondercuratelestelling van de rechthebbende. 
    
    5. [belanghebbende 2] ziet geen reden om het bewind om te zetten in een ondercuratelestelling, en vindt dat kan worden volstaan met benoeming van een mentor in aanvulling op het bewindvoerderschap. 
    
    6. [belanghebbende 3] steunt het verzoek van [verweerder] tot ondercuratelestelling van zijn vader. 
    
    Omvang hoger beroep
    
    7. Het hof stelt het volgende voorop. De kantonrechter heeft de beslissing op het verzoek van [verweerder] tot omzetting van het bewind in een ondercuratelestelling aangehouden en in afwachting van een beslissing hierover een provisionele bewindvoerder benoemd. Appellanten dienen dan ook wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun verzoek in hoger beroep voor zover dit ziet op hun verzoek tot afwijzing van het verzoek van [verweerder] strekkende tot omzetting van het bewind in een ondercuratelestelling. 
    
    Onaanvaardbare schending hoor en wederhoor
    
    8. In de eerste grief stellen appellanten, kort weergegeven, dat de kantonrechter bij het nemen van zijn beslissing de beginselen van een goede procesorde heeft geschonden, meer in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor. Zo heeft de kantonrechter zich gebaseerd op documenten waarvan de inhoud appellanten ten tijde van de mondelinge behandeling in eerste aanleg niet bekend was en heeft de kantonrechter het beginsel van hoor en wederhoor niet bewaakt. 
    
    9. Het hof is van oordeel dat, voor zover er sprake zou zijn van de door appellanten gestelde schending van de beginselen van een goede procesorde, dit gebrek in hoger beroep is geheeld. Appellanten hebben in de procedure in appel de beschikking gehad over alle in het geding gebrachte stukken en hebben zich over deze stukken kunnen uitlaten zowel in hun appelschrift en processtukken, als ter zitting van het hof. Gelet op het vorenstaande gaat het hof aan de eerste grief van appellanten voorbij. 
    
    Ambtshalve ontslag CAV
    
    10. De tweede en derde grief van appellanten zien op het ambtshalve ontslag door de kantonrechter van het CAV als bewindvoerder. Appellanten stellen, zakelijk weergegeven, dat het CAV de kantonrechter niet zelf heeft verzocht om ontslagen te worden als bewindvoerder. Nu ook geen sprake was van één van de gronden voor ontslag als genoemd in artikel 1:448 lid 2 BW, stond het de kantonrechter volgens appellanten niet vrij het CAV ambtshalve te ontslaan. 
    
    11. Ter zitting van het hof heeft het CAV expliciet aangegeven  dat zij, gelet op hetgeen in de onderhavige zaak is geschied alsmede gelet op het verhandelde ter terechtzitting, niet meer bereid is het bewindvoerderschap uit te oefenen. Gelet hierop behoeven de tweede en de derde grief geen verdere bespreking meer, temeer niet nu appellanten zelf ter zitting uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven notaris De Jong geschikt en in staat te achten inhoud te geven aan het bewindvoerderschap. 
    
    De persoon van de bewindvoerder
    
    12. In grief vier stellen appellanten, kort weergegeven, dat de kantonrechter bij de benoeming van de provisionele bewindvoerder geen rekening heeft gehouden met hun uitdrukkelijke voorkeur voor bepaalde personen en zijn afwijkende beslissing tot benoeming van mr. De Jong als provisionele bewindvoerder niet nader heeft gemotiveerd. 
    
    13. Gelet op hetgeen hiervoor reeds is aangehaald – dat appellanten thans notaris De Jong geschikt achten als provisionele bewindvoerder – gaat het hof ook aan deze grief, wat daar overigens ook van zij, voorbij. 
    
    De benoeming van de provisionele bewindvoerder en de aan hem toegekende bevoegdheden
    
    14.  De grieven vijf en zes zien op de benoeming van de provisionele bewindvoerder en de aan hem toegekende bevoegdheden. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
    
    15. Appellanten stellen, kort samengevat, het volgende. De benoeming van een provisionele bewindvoerder is volgens de wet slechts dan geïndiceerd indien de belangen van de rechthebbende aanstonds bescherming behoeven en de afloop van de procedure tot ondercuratelestelling niet kan worden afgewacht. Volgens appellanten is hier in het onderhavige geval evenwel geen sprake van, zodat reeds daarom de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Appellanten zijn voorts van mening dat als beschermingsmaatregel voor de rechthebbende kan worden volstaan met bewind al dan niet gecombineerd met mentorschap. Een ondercuratelestelling biedt de rechthebbende niet meer bescherming dan de huidige onderbewindstelling. Onder het huidige bewind kan de rechthebbende zonder goedkeuring van bewindvoerder en kantonrechter slechts het aan hem toegekende huishoudbudget besteden en in het geval van een ondercuratelestelling zullen aan hem ook gelden ten behoeve van huishoudelijke kosten moeten worden uitgekeerd. Een ondercuratelestelling is ook niet nodig om de akte aan te passen, nu [verzoekster] zich onvoorwaardelijk bereid heeft verklaard haar medewerking hieraan te zullen verlenen. [verzoekster] heeft de dagelijkse verzorging van de rechthebbende. De rechthebbende en [verzoekster] hechten dan ook aan een formalisering van de bestaande situatie door middel van een onderbewindstelling in combinatie met een door [verzoekster] uit te voeren mentorschap. Mocht het hof wel termen aanwezig achten om een provisionele bewindvoerder te benoemen, dan stellen appellanten dat de aan deze bewindvoerder toe te kennen bevoegdheden beperkt dienen te worden tot de thans nog voorliggende kwestie met betrekking tot de partnerschapvoorwaarden. Het huis van de rechthebbende is namelijk inmiddels verkocht en de inboedel is opgeslagen. Het toekennen van alle bevoegdheden die een curator krachtens de wet heeft, grijpt onnodig en te diep in de persoonlijke levenssfeer van de rechthebbende in. 
    
    
      16. Het hof oordeelt als volgt. De rechter bij wie een verzoek tot ondercuratelestelling in behandeling is kan desverzocht of ambtshalve een provisionele bewindvoerder benoemen. Deze benoeming kan geschieden in gevallen waarin de rechter van oordeel is dat onmiddellijke bescherming van de rechthebbende door de benoeming van een provisionele bewindvoerder noodzakelijk is en de periode tot aan het instellen van een curatele dan wel tot het moment dat een verzoek tot ondercuratelestelling wordt afgewezen aldus wil overbruggen. Kennelijk heeft de kantonrechter in dit geval het ingestelde beschermingsbewind als een ontoereikende bescherming van de belangen van de  rechthebbende aangemerkt en aanleiding gezien voor de benoeming van een provisionele bewindvoerder. Van belang daarbij is dat de mogelijke bevoegdheden van de provisionele bewindvoerder en die van de bewindvoerder bij een beschermingsbewind immers verschillen. Het provisionele bewind kan worden beschouwd als een voorlopige curatele. 
      De rechter kan de provisionele bewindvoerder het bewind over bepaalde of alle goederen van de rechthebbende opdragen. De rechter kan aan deze bewindvoerder ook andere bevoegdheden toekennen, voor zover het bevoegdheden betreft die een curator ook heeft. De rechter kan de bevoegdheden van de provisionele bewindvoerder derhalve uitbreiden, mits het geen bevoegdheden zijn die een curator niet heeft. De bevoegdheden van de bewindvoerder bij een beschermingsbewind kunnen niet worden uitgebreid. Op dit punt verschillen de aan de provisionele bewindvoerder toe te kennen bevoegdheden in het kader van een lopende procedure tot ondercuratelestelling derhalve met die van een bewindvoerder bij een beschermingsbewind. 
    
    
    17. In de onderhavige zaak heeft de kantonrechter een beslissing op het verzoek van [verweerder] tot ondercuratelestelling van de rechthebbende aangehouden, omdat [verweerder] zijn verzoek nog nader dient te onderbouwen met medische informatie omtrent de geestelijke toestand van de rechthebbende. Daarnaast heeft de kantonrechter in het procesdossier en het verhandelde ter zitting kennelijk aanleiding gezien om een provisioneel bewindvoerder te benoemen en voorts aan deze bewindvoerder verdergaande bevoegdheden toe te kennen dan aan het CAV hadden kunnen worden toegekend. 
    
    18. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof het volgende gebleken. De rechthebbende is een man van 91 jaar, die enkele jaren geleden is getroffen door een beroerte en een revalidatieproces heeft doorlopen. Enige maanden geleden is de rechthebbende wederom in het ziekenhuis opgenomen. Voor zijn leven werd gevreesd maar hij is inmiddels weer thuis. Hij wordt thuis verzorgd door [verzoekster] met intensieve hulp van thuiszorg gedurende 4 uur per dag. De rechthebbende kan zich moeilijk uitdrukken omdat hij door het hersenletsel een spraakstoornis heeft opgelopen. Vast staat dat het contact tussen de betrokkene en [verzoekster] enerzijds en de kinderen van de rechthebbende anderzijds uiterst moeizaam verloopt. Ter zitting van het hof heeft mr. De Jong reeds in de eerste termijn uitdrukkelijk verklaard dat de rechthebbende volgens hem niet meer in staat is rechtsgeldig zijn wil te bepalen. Appellanten hebben hier niets tegenin gebracht, behalve de opmerking van [verzoekster] dat de rechthebbende zich goed non-verbaal kan uitdrukken. Zowel [verweerder] als [belanghebbende 1] heeft voorts verklaard dat de rechthebbende volgens hen handelingsonbekwaam is. 
    
    19. Gelet op het vorenstaande is de situatie naar het oordeel van het hof thans zodanig dat, teneinde de belangen van de rechthebbende te waarborgen, het einde van de procedure tot ondercuratelestelling niet kan worden afgewacht. Op grond van het hiervoor overwogene – in het bijzonder onder 16,17 en 18 – acht het hof evenals de kantonrechter de benoeming van een provisionele bewindvoerder in onderhavig geval ten zeerste geboden. De benoeming van alleen een bewindvoerder acht het hof niet voldoende. Nu geen van partijen nog bezwaar heeft tegen de persoon van mr. De Jong, zal het hof de bestreden beschikking ook in zoverre bekrachtigen. In deze hoedanigheid kan mr. De Jong de thans nog voorliggende kwestie van de reparatie van de partnerschapvoorwaarden regelen. Het hof ziet voorts geen aanleiding om de aan mr. De Jong toegekende bevoegdheden te beperken. Het hof laat hierbij meewegen dat mr. De Jong ter zitting onweersproken heeft gesteld dat thans ook nog speelt een kwestie met betrekking tot de huishoudelijke kosten. 
    
    20. Met betrekking tot de aan mr. De Jong als provisionele bewindvoerder door de kantonrechter toegekende bevoegdheden, oordeelt het hof voorts als volgt. Mr. De Jong heeft ter zitting aangegeven dat hij zich het liefst wil beperken tot de vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende. Appellanten hebben ter zitting van het hof aangegeven graag te zien dat [verzoekster], zonodig, tot mentor van de rechthebbende wordt benoemd. Het hof verstaat dit als een instemming van de rechthebbende en [verzoekster] met het inleidend verzoek in die zin dat, indien het hof ook bescherming van de rechthebbende noodzakelijk acht ten aanzien van zijn belangen van niet-vermogensrechtelijke aard, [verzoekster] tot mentor dient te worden benoemd. Het hof zal daarom, mede gezien hetgeen ter zitting te dien aanzien aan de orde is geweest, overgaan  tot het benoemen van een mentor ten behoeve van de rechthebbende. Gelet op het feit dat [verzoekster] en de rechthebbende samenwonen en zij al gedurende lange tijd de dagelijkse zorg voor de rechthebbende heeft, zal het hof [verzoekster] tot mentor benoemen. 
    
    21. Nu [verzoekster] als mentor de niet-vermogensrechtelijke belangen van de rechthebbende zal beschermen, zullen de aan de provisionele bewindvoerder toegekende bevoegdheden beperkt worden tot alle vermogensrechtelijke handelingen, te weten de beheer- en beschikkingshandelingen, met inachtneming van het in artikel 1:458 BW bepaalde. De mentor is derhalve bevoegd in aangelegenheden van verzorging,verpleging, behandeling en begeleiding van de rechthebbende ook waar het de financiële kanten daarvan betreft. 
    
    Grief zeven
    
    22. De zevende grief van appellanten, door hen zelf een allesomvattende grief genoemd, heeft geen zelfstandige betekenis, zodat het hof aan deze grief voorbij gaat. 
    
    Kostenveroordeling
    
    23. Gezien het feit dat er sprake is van een familierechtelijk geschil acht het hof het redelijk en billijk om de proceskosten tussen partijen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, te compenseren en wel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    24. Gelet op het vorenstaande wordt derhalve als volgt beslist. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dat ziet op de afwijzing van het verzoek van [verweerder] tot omzetting van de bewindvoering in een ondercuratelestelling; 
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de aan de provisionele bewindvoerder toegekende bevoegdheden en, in zoverre opnieuw beschikkende: 
    
    kent aan de provisionele bewindvoerder toe alle vermogensrechtelijke bevoegdheden van een curator, te weten daden van beheer en beschikkingshandelingen, zulks met inachtneming van de beperking van het in artikel 1:458 BW bepaalde; 
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover voorts aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    bepaalt in aanvulling op de bestreden beschikking: 
    
    stelt ten behoeve van [verzoeker] het mentorschap in en benoemt tot mentor [verzoekster];
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; 
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, De Haan-Boerdijk en Stollenwerck, bijgestaan door mr. Buiting als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 augustus 2011.