ECLI:NL:GHAMS:2021:4185, Gerechtshof Amsterdam, 21-12-2021, 200.281.207/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erfrecht. Vaststelling legitieme portie en legitimaire aanspraak. In aanmerking te nemen giften.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, 
      team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.281.207/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank				: C/15/289493 / HA ZA 19-382
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 21 december 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] , 
    
      wonende te [woonplaats A] ,
      2. [appellante sub 2], 
      wonende te [woonplaats B] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. J. Koekkoek te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats A] ,
      advocaat: mr. M. Zwennis te Amsterdam,
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats C] ,
      advocaat: mr. A. Bouwmeester te Amsterdam,
      geïntimeerden.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort 
    
    
      1.1
      Het gaat in deze zaak - kort gezegd - om het volgende. Partijen zijn broers en zussen. Hun vader heeft bij testament appellanten ( [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ) tot zijn enige erfgenamen benoemd en geïntimeerden ( [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ) onterfd. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] maken in deze procedure aanspraak op hun legitieme portie. In geschil is welke door de vader gedane giften in aanmerking moeten worden genomen bij de berekening van hun legitieme portie. 
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Appellanten worden hierna [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en geïntimeerden worden hierna [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] genoemd. 
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn bij dagvaarding van 4 juni 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 18 maart 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als eisers in conventie, tevens verweerders in (voorwaardelijke) reconventie, en [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als gedaagden in conventie, tevens eisers in (voorwaardelijke) reconventie. 
      
    
    
      2.3.
      Daarna hebben partijen de volgende stukken ingediend:
      - memorie van grieven met producties;
      - memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties;
      - memorie van antwoord in incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties;
      - een brief van 18 augustus 2021 van de zijde van [geïntimeerde sub 2] , met een productie. 
      
    
    
      2.4
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 september 2021 doen bepleiten door hun advocaten, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      
    
    
      2.5
      
        [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en bij memorie van grieven gevorderd dat het hof opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: 
      1. de vorderingen in eerste aanleg van (het hof begrijpt:) [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] alsnog volledig toe te wijzen;
      2. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te veroordelen om al hetgeen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hen hebben voldaan terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling;
      3. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voorts te veroordelen om aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] te betalen een bedrag, waarvan de hoogte door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in verschillende scenario’s is berekend, een en ander zoals nader onder 3 van het petitum van de memorie van grieven is omschreven, 
      vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van de eis in reconventie, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen datum;
      4. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te veroordelen in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, te voldoen binnen veertien dagen na arrest en bij het uitblijven van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten.
      
    
    
      2.6
      
        
          [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hun hoger beroep, althans tot afwijzing van het door hen gevorderde, met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen te voldoen binnen veertien dagen na arrest en bij het uitblijven van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente.
        In incidenteel hoger beroep concluderen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] het bestreden vonnis op de onderdelen met betrekking tot (a) de belastingvrije schenkingen, (b) de pinopnames en (c) de ingangsdatum voor de wettelijke rente te vernietigen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant sub 1] en [appellante sub 2] te veroordelen tot betaling van het resterende deel van de legitieme vorderingen en hen te veroordelen in de kosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente. 
      
      
    
    
      2.7
      
        [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hun vorderingen, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
      
    
    
      2.8
      Tot slot is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met feiten die enerzijds als gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 
      
    
    
      3.2
      Op 17 augustus 2014 is overleden [de erflater] (hierna: de erflater). De erflater is de vader van partijen. De moeder van partijen, [de moeder] , is overleden op 2 augustus 1978. De erflater was ten tijde van zijn overlijden weduwnaar van zijn op 9 mei 2012 overleden tweede echtgenote [de echtgenote van erflater] met wie hij in 1979 is gehuwd onder het maken van huwelijkse voorwaarden. Deze huwelijkse voorwaarden zijn opgeheven bij akte van 31 augustus 2001.  
      
    
    
      3.3
      Bij notariële akte van 7 september 2000 heeft de erflater [appellant sub 1] een algehele volmacht gegeven om hem in alle opzichten te vertegenwoordigen en om al zijn rechten en belangen te behartigen en om onder andere zijn bankzaken tot stand te brengen, in het bijzonder om stortingen en overschrijvingen te doen. 
      
    
    
      3.4
      
        De erflater voerde het bewind over het vermogen van zijn tweede echtgenote. In dat kader schreef de erflater bij brief van 29 april 2007 onder meer aan de kantonrechter:
        
          “Gezien mijn hoge leeftijd (92 jaar) wil ik mijn kinderen schenkingen geven van ons grote vermogen. De bedoeling is om te besparen op de successierechten. Om goed en wettelijk te handelen heb ik advies gevraagd aan ’n fiscalist. Zijn visie daarover heb ik hierbij ingesloten. ’t Programma van schenking, zoals uitgewerkt, wil ik volgen. Zelf heb ik zoveel geld niet meer nodig (..)”.
        
        In het bedoelde advies van de fiscalist staat onder meer:
        
          “Jaarlijks kan een bedrag van € 4.412 (bedrag 2007) belastingvrij worden geschonken aan uw kinderen en € 2.648 aan uw kleinkind. (…) Gezien de omvang van het vermogen is het fiscaal aantrekkelijk de komende jaren meer te schenken dan het bedrag van de kalenderjaarvrijstelling. Een schenking aan de kinderen tot € 44.096 boven de jaarlijkse vrijstelling is deels belast met 5% en deels met 8% schenkingsrecht (…).” 
        
      
      
    
    
      3.5
      
        Op de aangifte recht van schenking van 3 augustus 2008 heeft de erflater geschreven:
        “P.S. Jaarlijks schenk ik mijn kinderen ook het zgn. vrijgestelde bedrag”. 
      
      
    
    
      3.6
      Bij testament van 20 december 2012 (hierna: het testament) heeft de erflater [appellant sub 1] en [appellante sub 2] benoemd tot zijn enig erfgenamen en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als erfgenamen uitgesloten. De erflater heeft [appellant sub 1] en [appellante sub 2] benoemd tot executeurs. In het testament heeft de erflater een legaat toegekend aan zijn kleinzoon [de kleinzoon] (hierna: [de kleinzoon] ), de zoon van [appellant sub 1] . Het legaat betreft “een zodanig bedrag in contanten dat de contante waarde daarvan gelijk is aan het bedrag dat de erflater volgens de ten tijde van zijn overlijden geldende Successiewet vrij van erfbelasting aan een kleinkind mag vermaken”. 
      
    
    
      3.7
      
        [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben de nalatenschap zuiver aanvaard en ook hebben zij hun benoeming tot executeur aanvaard.
      
    
    
      3.8
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft bij brief van 8 september 2014 een beroep gedaan op zijn legitieme portie en [geïntimeerde sub 2] heeft dit gedaan bij brief van 12 november 2014. In 2015 heeft [geïntimeerde sub 1] een voorschot op zijn legitieme portie ontvangen van € 80.000,- en [geïntimeerde sub 2] een voorschot van € 75.000,-. 
      
    
    
      3.9
      Op 5 juni 2015 heeft [X] Administratie Kantoor (hierna: [X] ) een boedelbeschrijving en een berekening van de legitieme portie aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toegezonden. Volgens [X] bedroeg de legitimaire massa € 268.288,24 en de legitieme portie € 33.536,03. Na aftrek van giften (en naar het lijkt de erfbelasting) bedroeg volgens [X] de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] nog te ontvangen legitieme portie € 10.262,96.
      
    
    
      3.10
      Op 19 november 2015 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] een nieuwe boedelbeschrijving en berekening legitieme portie ontvangen, opgesteld door Blank Prevoo van Bolhuis notarissen. De legitimaire massa bedroeg in de nieuwe berekening € 925.149,- en de legitieme portie € 92.786,-. Bij de berekening van de legitimaire massa zijn de volgende giften meegenomen:
      4 x € 22.858,- aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in 2000
      2 x € 44.000,- aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in 2007
      2 x € 101.000,- aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in 2012
      3 x € 100.000 aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [de kleinzoon] in 2014.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
      4.1
      
        In eerste aanleg hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in conventie gevorderd hun legitieme portie vast te stellen en [appellant sub 1] en [appellante sub 2] te veroordelen tot betaling aan hen van hun legitieme porties, verminderd met het reeds ontvangen voorschot en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 augustus 2014, en om [appellant sub 1] en [appellante sub 2] te veroordelen in de kosten van het geding. 
        In reconventie hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] , voorwaardelijk, indien de gegrondheid van het in conventie gedane beroep op verrekening niet op eenvoudige wijze is vast te stellen,  gevorderd dat: 
      
      1. voor recht wordt verklaard dat: 
      a. de schenkingen van € 100.000,- aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [de kleinzoon] in de schenkingstraditie van de erflater passend en niet bovenmatig waren en kwalificeren als gift in de zin van artikel 4:69 lid 1 BW en derhalve niet tot de legitimaire massa behoren;
      b. de belastingvrije schenkingen van € 5.030,- die door de erflater in 2012 aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn gedaan en de belastingvrije schenkingen ad € 5.141,- die door de erflater in 2013 aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn gedaan niet tot de legitimaire massa behoren;
      c. voor zover de schenkingen ad € 100.000,- per persoon aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [de kleinzoon] wel tot de legitimaire massa zouden behoren daarvan een bedrag ad € 12.550,- niet tot de legitimaire massa behoort;
      d. voor zover enig bedrag aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] verschuldigd zou zijn, dit verrekend is met hetgeen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] teveel hebben ontvangen; en
      2. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] worden veroordeeld in de kosten.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis - uitvoerbaar bij voorraad - de legitieme porties van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vastgesteld op € 107.438,25 en [appellant sub 1] en [appellante sub 2] veroordeeld om aan [geïntimeerde sub 1] een bedrag van € 27.438,25 te betalen en aan [geïntimeerde sub 2] een bedrag van € 32.438,25, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 4 juni 2019. Daarbij heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Aan deze beslissing heeft de rechtbank een beoordeling van de verschillende giften ten grondslag gelegd, alsmede dat de door [appellant sub 1] over een lening van de erflater te weinig betaalde rente van € 15.954,- als een gift zal worden meegeteld bij de berekening van de legitieme portie. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de pinopnames van de bankrekening van de erflater in de periode 2007 tot en met medio 2014 en de daling van het vermogen van de erflater in 2004 en 2005 niet als een gift aan [appellant sub 1] zijn aan te merken. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat bij de berekening van de legitieme portie rekening moet worden gehouden met een bedrag van € 797.386,- aan giften en de omvang van de legitimaire massa vastgesteld op € 1.042.370,-, zonder rekening te houden met het door de executeurs voor de legitimarissen betaalde successierecht. De legitimaire breuk is 1/8e, zodat de legitieme portie € 130.296,25 bedraagt. Op grond van artikel 4:70 BW komt hierop in mindering de gift van € 22.858,- die [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder als legitimaris in 2000 hebben ontvangen, zodat zij nog recht hebben op € 107.438,25 per persoon. Na aftrek van het door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ontvangen voorschot van respectievelijk € 80.000,- en € 75.000,-, komt ieder nog respectievelijk € 27.438,25 en € 32.438,25 toe.  
      
    
    
      4.3
      
        [appellant sub 1] en [appellante sub 2] komen in principaal hoger beroep met vijftien grieven op tegen de beslissing en de gronden waarop deze berust. In incidenteel hoger beroep hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] drie grieven aangevoerd. Op deze grieven zal hierna, voor zover mogelijk gezamenlijk, worden ingegaan.
      
      
        
          De legitieme portie
        
      
    
    
      4.4
      De legitieme portie van een legitimaris is het gedeelte van de waarde van het vermogen van de erflater waarop de legitimaris, in weerwil van giften en de uiterste wilsbeschikking van de erflater, aanspraak kan maken (artikel 4:63 BW). De legitieme portie is een bevoegdheid, een wilsrecht van dwingendrechtelijke aard,  waarop een beroep kan worden gedaan en betreft een vordering in geld op de gezamenlijke erfgenamen. De legitieme portie is als gezegd van dwingend recht en een erflater heeft geen invloed op de omvang van de legitieme portie, in die zin dat de omvang volgens vaste regels wordt vastgesteld. Met de regeling van de legitieme portie is onder meer beoogd recht te doen aan de maatschappelijke opvatting dat de kinderen van een erflater zoveel mogelijk gelijk worden behandeld. Door de legitieme wordt de erflater beperkt in het maken van onderscheid tussen de eigen kinderen. De legitieme portie beschermt de kinderen tegen bevoordeling van het ene kind boven het andere en kan dan ook in zekere mate de financiële en maatschappelijke ongelijkheid binnen een familie beperken. Daarnaast bevestigt de aanspraak op de legitieme portie de afstammingsband tussen de ouder en het kind en zijn familiale identiteit.
      
    
    
      4.5
      Op grond van art. 4:65 BW wordt de legitieme portie berekend over de waarde van de goederen van de nalatenschap, vermeerderd met de in aanmerking te nemen giften en verminderd met bepaalde schulden. Niet alle giften worden in aanmerking genomen bij de berekening van de legitieme portie. Ingevolge artikel 4:67 worden onder meer in aanmerking genomen giften die kennelijk gedaan en aanvaard zijn met het vooruitzicht dat daardoor legitimarissen worden benadeeld (sub a), giften, door de erflater aan een afstammeling gedaan, mits deze of een afstammeling van hem legitimaris van de erflater is (sub d) en andere giften, voor zover de prestatie binnen vijf jaren voor het overlijden van de erflater is geschied (sub e). Niet als in aanmerking te nemen giften worden beschouwd gebruikelijke giften voor zover zij niet bovenmatig zijn (artikel 4:69 lid 1 onder b BW). 
      
      
        
          De waarde van de bezittingen en de omvang van de schulden van de nalatenschap 
        
      
    
    
      4.6
      
        De rechtbank heeft vastgesteld dat partijen het eens zijn over de aangepaste berekening (productie E19; overgelegd door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] en opgesteld door Blank Prevoo van Bolhuis notarissen) van de legitieme portie met aan bezittingen in totaal € 256.095,- en aan schulden in totaal € 11.111,-. Tegen deze vaststelling richten [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hun tweede bezwaar. Volgens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben zij zich op het standpunt gesteld dat deze berekeningen niet relevant zijn, althans niet zolang niet op de verschillende geschilpunten is beslist. Verder hebben zij erop gewezen dat de notaris geen hoor en wederhoor heeft toegepast en dat de notaris heeft erkend dat hij van een aantal onjuiste bedragen is uitgegaan. Volgens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] is verder sprake van dubbeltellingen door de notaris, onjuist opgevoerde door [appellant sub 1] te betalen rente en een voor 2012 in de berekening ten onrechte opgenomen bedrag van € 5.000,-, en zijn ten onrechte de notariskosten niet opgenomen en is geen rekening gehouden met de ten behoeve van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betaalde erfbelasting. 
        
          [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben verweer gevoerd. Volgens hen zijn alle partijen ter zitting in eerste aanleg akkoord gegaan met de inhoud van de berekening. Namens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] is uitdrukkelijk bevestigd dat de feitelijke cijfers van berekening A (hof: productie E19) vermeld onder bezittingen, schulden en giften correct zijn. Ook in hun memorie van grieven stellen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] voorts dat de bezittingen van de erflater op de dag van zijn overlijden € 256.095,- bedroegen. Nu partijen op zitting op dit punt overeenstemming hebben bereikt, hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] geen belang bij hun grief, aldus [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] .
      
      
    
    
      4.7
      In de als productie E19 overgelegde berekening van de legitieme portie door Blank Prevoo van Bolhuis notarissen wordt het totaal van de bezittingen van de erflater vastgesteld op € 256.095,- en het totaal van de schulden op € 11.111,-. Blijkens het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg is namens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] erkend dat de cijfers vermeld onder ‘bezittingen’, ‘schulden’ en ‘giften’ in die berekening op zich juist zijn, maar dat moet worden beoordeeld of de diverse posten ook als gift moeten meetellen bij de berekening van de legitieme portie. Gelet hierop is de rechtbank voor de berekening van de legitieme porties terecht van deze bedragen uitgegaan. Alleen al omdat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] de juistheid van de door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gestelde bedragen van € 256.095,- en € 11.111,- uitdrukkelijk hebben erkend, is hetgeen [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in dit kader aanvoeren over het toepassen van hoor en wederhoor niet van belang. Voor zover [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hoger beroep hebben bedoeld deze erkentenis te herroepen met hun verwijzing naar de correspondentie die zij hebben gevoerd met de notaris na de zitting in eerste aanleg, geldt dat deze niet kan slagen. Zij hebben geen grondslag daarvoor aangevoerd zoals dwaling of het niet in vrijheid afleggen van de verklaring. Ook het hof zal dan ook van deze bedragen uitgaan. De tweede grief van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] kan niet slagen.
      
      
        
          De in aanmerking te nemen giften 
        
      
    
    
      4.8
      De erflater heeft vanaf 2007 tot en met 2013 ieder jaar [appellant sub 1] en [appellante sub 2] schenkingen gedaan ter hoogte van het van schenkbelasting vrijgestelde bedrag en in enkele jaren heeft hij ook een dergelijke schenking aan [de kleinzoon] (de zoon van [appellant sub 1] ) gedaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze schenkingen gebruikelijke, niet-bovenmatige giften zijn, zodat deze buiten beschouwing blijven bij de berekening van de legitieme portie. Voorts heeft de erflater in 2014 aan zowel [appellant sub 1] als aan [appellante sub 2] en aan [de kleinzoon] € 100.000,-  geschonken. Naar het oordeel van de rechtbank betreffen dit niet-gebruikelijke en bovenmatige giften, zodat deze meetellen bij de berekening van de legitieme portie. De derde tot en met achtste grief van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en de eerste grief van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] richten zich tegen deze oordelen van de rechtbank en de gronden waarop deze berusten. De grieven zullen hierna gezamenlijk worden besproken.
      
    
    
      4.9
      Zoals hiervoor al is aangehaald, worden niet als in aanmerking te nemen giften beschouwd gebruikelijke giften voor zover zij niet bovenmatig zijn. Of een gift als gebruikelijk kan worden bestempeld, moet worden bezien in het licht van de strekking van artikel 4:63 BW zoals hiervoor weergegeven onder 4.4. Onder gebruikelijk wordt verstaan hetgeen gewoon, gangbaar is. Gangbare, gewone giften zijn giften voor een verjaardag, een huwelijk of voor Sinterklaas of Kerst en zijn ook giften die aan kinderen worden gedaan zonder al te groot onderscheid te maken. Onder niet bovenmatig wordt verstaan gering van omvang, waarbij de omstandigheden zoals de financiële positie van de gever een zekere rol moeten kunnen blijven spelen. Indien en voor zover [appellant sub 1] en [appellante sub 2] (in hun derde grief) betogen dat een schenking niet bovenmatig is wanneer deze onder het voor schenkbelasting vrijgestelde bedrag ligt, faalt dit betoog. De enkele omstandigheid dat een schenkingsbedrag ruim onder de voet voor de schenkbelasting blijft, kan een aanwijzing zijn dat het bedrag als zodanig niet als bovenmatig zal worden beschouwd maar vormt daarvoor geen zelfstandige grond. Gelet moet worden op de omstandigheden, waaronder het vermogen van de erflater of zijn relatie tot de begiftigde. Giften van een fiscaal vrijgesteld bedrag kunnen om die reden onder omstandigheden bij sommige erflaters wellicht wel, maar bij andere erflaters zeker niet als ‘gebruikelijk en niet-bovenmatig’ worden beschouwd.
      
    
    
      4.10
      Vast staat dat de erflater naast de gift van € 22.858,- in 2000 aan elk van zijn kinderen, de volgende giften heeft gedaan:
      
      
        				[appellant sub 1]			[appellante sub 2]			[de kleinzoon]
        2007				€   44.000,-		€   44.000,-
        2007				€     2.412,-		€     2.412,-
        2007				€     2.000,-		€     2.000,-
        2008				€   44.000,-		€   44.000,-
        2008				€      4.479,-		€      4.479,-
        2009				€      4.556,-		€      4.556,-		€   2.734,-
        2010				€      5.000,-		€      5.000,-		€   2.000,-
        2011				€      1.000,-		€      1.000,-		€      500,-
        2011				€      2.000,-		€      2.000,-	
        2011				€      6.000,-		€      6.000,-	
        2012				€  101.000,-		€  101.000,-		€   2.000,-
        2012				€      5.000,-		€      5.000,-
        2013				€      5.141,-		€      5.141,-
        2014				€  100.000,- 		€  100.000,-		€ 100.000,-
      
      
    
    
      4.11
      Verder is tussen partijen niet (langer) in discussie dat van deze giften bij de berekening van de legitieme portie in ieder geval in aanmerking moeten worden genomen de giften van € 22.858,- aan elk van de kinderen, de giften van € 44.000,- aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in 2007 en 2008, de gift van € 6.000,- aan [appellant sub 1] in 2011 en de giften van € 101.000,- aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in 2012, het in 2011 aan [appellante sub 2] geschonken bedrag van € 6.000,-. Deze giften zullen dan ook bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking worden genomen. Naar het oordeel van het hof dienen daarbij ook alle overige hiervoor genoemde giften in aanmerking te worden genomen, met uitzondering van de gift van € 2.734,- aan [de kleinzoon] in 2009. Daarvoor is het navolgende redengevend. Het hof komt niet toe aan het beroep van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] ter zitting op het bepaalde in artikel 4:67 onder a BW, aangezien dit beroep tardief is.
      
    
    
      4.12
      
        
          [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben niet, althans onvoldoende weersproken gesteld dat de erflater gedurende zijn leven niet over een groot eigen vermogen beschikte en geen schenkingen heeft gedaan, anders dan een eenmalige schenking (van € 22.858,-) aan alle vier kinderen in 2000 en de schenkingen aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [de kleinzoon] vanaf 2007 op 92-jarige leeftijd in de laatste zeven jaar van zijn leven. De erflater ‘beschikte’ in 2007 over een voornamelijk van de zijde van zijn tweede echtgenote in hun gemeenschap van goederen gevallen vermogen van ruim € 830.000,-. Vanaf 2007 tot en met 2013 heeft de erflater ieder jaar aan twee van zijn vier kinderen schenkingen gedaan ter hoogte van het op dat moment van schenkbelasting vrijgestelde bedrag en daarnaast de nodige bedragen (in de woorden van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] :) zoals het hem uitkwam, met als resultaat dat het totaal geschonken bedrag in 2011 uitsteeg boven het voor dat jaar van schenkingsbelasting vrijgestelde bedrag. In enkele jaren heeft hij ook dergelijke schenkingen gedaan aan [de kleinzoon] . Daarbij was het de bedoeling van de erflater, zo blijkt uit zijn hiervoor in 3.3 aangehaalde brief en de stellingen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] , zijn vermogen op zodanige wijze af te bouwen, dat de na zijn overlijden verschuldigde erfbelasting voor de beoogde erven zoveel mogelijk zou worden beperkt. Aldus heeft de erflater kennelijk gemeend op zijn uiterste wilsbeschikking, waarbij zijn vermogen aan slechts twee van zijn vier kinderen zou toekomen, vooruit te lopen. Dat dit voor de erflater leidend was, blijkt ook uit de (door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in hun memorie van grieven aangehaalde) passage uit het testament van de erflater, waarin staat dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn vrijgesteld van de verplichting tot inbreng van de aan hen gedane schenkingen in de nalatenschap en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] niet. Weliswaar is het testament van de erflater pas in 2012 gemaakt, maar uit de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] (als productie 3 bij memorie van grieven) overgelegde brief van [appellant sub 1] aan de notaris van 18 maart 2020 blijkt dat de erflater al veel eerder advies had ingewonnen over het onterven van twee van zijn kinderen en hen zodoende zo min mogelijk te laten erven. En zoals [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zelf hebben gesteld, ging de erflater, toen hij met de schenkingen begon, ervan uit dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geen enkele aanspraak konden maken.
        Tijdens het leven van de erflater heeft hij volgens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in totaal € 776.246,- aan schenkingen gedaan. 
        Vanaf 2007 tot aan 2012, het jaar waarin zijn tweede echtgenote overleed, heeft de erflater, daargelaten mutaties door beleggingen, zodanige schenkingen gedaan dat nog ongeveer € 600.000,- van hun gezamenlijk vermogen resteerde. Vanaf 2012 tot en met 2014 heeft de erflater van dit resterende vermogen ruim € 524.000,- geschonken aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [de kleinzoon] . Het eindsaldo van de nalatenschap werd door de Belastingdienst vastgesteld op € 241.837,-, waaronder begrepen de lening van de erflater aan [appellant sub 1] van € 170.000,-. Op het moment van overlijden beschikte de erflater, zo hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] aangegeven, nog over een saldo van ongeveer € 78.000,- op zijn spaarrekeningen.
      
      
    
    
      4.13
      
        Hoewel de hiervoor genoemde schenkingen aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [de kleinzoon] van tot en met € 5.141,- vanaf 2007, uitgezonderd de schenkingen in 2011, ieder niet het vrijgestelde bedrag per jaar voor de schenkbelasting te boven gaan en de erflater jaarlijks schenkingen deed, zijn al deze schenkingen, ondanks het op dat moment nog aanwezige vermogen van de erflater, naar het oordeel van het hof niet-gebruikelijk en bovenmatig.
        Gebruikelijke giften als voor een verjaardag, huwelijk of Sinterklaas of Kerst zijn deze giften niet en bovendien zijn deze slechts aan twee van de vier kinderen en aan één kleinkind gedaan. Voor geen van deze giften is een concrete reden voor het schenken gegeven, zodat de giften in het licht van voormelde omstandigheden moeten worden bezien. De giften zijn derhalve, zo moet worden aangenomen, niet in de eerste plaats uit vrijgevigheid gedaan, maar met het doel om op de toekomstig verschuldigde erfbelasting te besparen en het vermogen aan slechts twee van de vier kinderen toe te laten komen (en aldus de twee andere kinderen te benadelen). En hoewel het de erflater vrij staat de giften met dat doel te doen, brengt de hiervoor beschreven beschermingsgedachte van de legitieme portie mee dat de betreffende giften als niet-gebruikelijk en bovenmatig in de zin van artikel 4:69 lid 1 onder b BW moeten worden beschouwd en bij het vaststellen van de legitieme porties in aanmerkingen moeten worden genomen. Hierbij is mede van belang dat, zoals hiervoor is aangehaald, de erflater slechts in de laatste jaren van zijn leven schenkingen is gaan doen om de omvang van zijn nalatenschap af te bouwen, zodat geen sprake is van een schenkingstraditie waarbij giften aan alle kinderen worden gedaan. Bij deze stand van zaken behoeven de stellingen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] over een schenkingstraditie geen verdere bespreking, nog daargelaten dat ook het hof de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] aangehaalde uitspraken niet relevant vindt voor de beantwoording van de hier voorliggende vragen. Het toetsingskader bij bewindvoeringskwesties is niet op één lijn te stellen met het toetsingskader van artikel 4:69 lid 1 onder b BW. Bij bewind geldt als hoofdregel dat het doen van schenkingen namens een rechthebbende die zijn wil niet kan bepalen slechts wordt toegestaan indien een schenkingstraditie wordt aangetoond. De vraag ligt dan voor of een schenking overeenkomstig de wil van de rechthebbende kan worden geacht. Bij de vraag of een gift in het kader van de berekening van de legitieme portie gebruikelijk is, is niet de wil om te schenken aan de orde (de erflater heeft de schenking immers zelf gedaan), maar de beoordeling of een gift vanwege een bepaalde gewoonte of traditie als gebruikelijk kan worden beschouwd. 
      
      
    
    
      4.14
      Het  hiervoor overwogene geldt ook voor alle schenkingen aan [de kleinzoon] , nu ook ten aanzien van deze schenkingen geen reden voor de schenking is gesteld of gebleken anders dan voormeld beoogde doel van de erflater en nu [de kleinzoon] een kleinzoon in de staak van [appellant sub 1] is en daarmee valt binnen de idee twee van de vier kinderen te bevoordelen.
      
    
    
      4.15
      Om dezelfde redenen als voornoemd zijn ook de schenkingen van € 100.000,- in 2014 aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [de kleinzoon] niet-gebruikelijke en bovenmatige giften. Deze schenkingen zijn echter te meer bovenmatig omdat de omvang daarvan allerminst gering is; niet alleen vanwege de hoogte van de bedragen, maar ook in het licht van het op het moment van schenken nog resterende vermogen van de erflater. Met het schenken van deze driemaal € 100.000,- heeft de erflater meer dan ¾ deel van zijn op dat moment  beschikbare vermogen weggegeven. Dat de erflater, zoals [appellant sub 1] en [appellante sub 2] stellen, vanwege zijn leeftijd ook niet veel vermogen meer nodig had en over voldoende inkomen beschikte om in zijn levensonderhoud te voorzien, leidt niet tot een ander oordeel. Evenmin leidt tot een ander oordeel de omstandigheid dat de erflater  in 2012 eenzelfde bedrag heeft geschonken aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en in 2007 en 2008 ook aanzienlijke giften heeft gedaan. Niet alleen maken deze eerdere giften het schenken van een bedrag van € 100.000,- voor de erflater niet gebruikelijk, ook geldt dat die giften bij het berekenen van de legitieme portie in aanmerking moeten worden genomen. Voor zover de giften in 2014 anders dan in 2012 zijn gedaan in het kader van de zogenaamde ‘jubelton’, betreft dit een fiscale faciliteit en doet dat aan het voorgaande niet af. 
      
    
    
      4.16
      
        [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben (met hun zevende grief) voorts nog betoogd dat de wijze van toepassing van artikel 4:69 BW gelet op alle omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW onaanvaardbaar is. Volgens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] heeft de rechtbank ten onrechte geen rekening gehouden met alle omstandigheden van het geval en in het bijzonder de uitdrukkelijke wil van de erflater. Dit betoog kan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet baten. Zoals hiervoor is overwogen, wordt de wil van de erflater bij de overwegingen betrokken en leidt juist deze wil, de uitdrukkelijke wens om voor de beoogde erven de erfbelasting te besparen, tot het oordeel dat de giften bij het berekenen van de legitieme porties in aanmerking moeten worden genomen. Dat de erflater, zoals [appellant sub 1] en [appellante sub 2] stellen, niet ermee bekend was dat de schenkingen alsnog tot de legitimaire massa zouden kunnen behoren, doet daar niet aan af. Zoals hiervoor reeds is aangehaald, heeft een erflater geen invloed op de omvang van de legitieme portie. 
      
    
    
      4.17
      Vanwege de hiervoor beschreven redenen om de door de erflater aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] en [de kleinzoon] gedane schenkingen als niet-gebruikelijk en bovenmatig aan te merken, bestaat ook geen om een deel van het geschonken bedrag als gebruikelijk en niet-bovenmatig aan te merken en dat deel niet in aanmerking te nemen, zoals door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] subsidiair, meer en uiterst subsidiair is betoogd, zodat dit betoog (wat daar overigens ook van moge zijn) reeds daarom niet kan slagen. Ditzelfde geldt voor het beroep van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op de redelijkheid en billijkheid. De door hen genoemde omstandigheden (onder meer dat de erflater bewust twee van de kinderen heeft onterfd en zoveel mogelijk erfbelasting wilden besparen, brengen niet mee dat de gedane giften op grond van de redelijkheid en billijkheid gedeeltelijk moeten worden meegeteld. 
      
    
    
      4.18
      Het voorgaande brengt mee dat de grieven 3 tot en met 8 van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] falen en de eerste incidentele grief van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] slaagt.
      
      
        
          Pinopnames
        
      
    
    
      4.19
      
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat in de periode 2007 tot en met 2013 door [appellant sub 1] van de rekening van de erflater pinopnames zijn gedaan en dat deze pinopnames als gift aan [appellant sub 1] moeten worden gezien. De rechtbank heeft dienaangaande overwogen dat [appellant sub 1] niet is gehouden rekening en verantwoording af te leggen over de financiën in de periode dat de erflater nog in leven was, dat daarom aan het feit dat hij rekening en verantwoording heeft geweigerd geen conclusies kunnen worden verbonden en dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat de betreffende pinopnames een gift waren aan [appellant sub 1] . 
      
    
    
      4.20
      Met hun tweede grief betogen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat [appellant sub 1] wel is gehouden rekening en verantwoording af te leggen, omdat hij voorafgaand aan zijn executele het vermogen van de erflater beheerde en gevolmachtigde was, en dat de gepinde bedragen als giften bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking moeten worden genomen, omdat het aan een rekening en verantwoording van [appellant sub 1] ontbreekt. Dit betoog faalt. In het licht van de betwisting daarvan door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] is niet komen vast te staan dat [appellant sub 1] alleen het beheer over het vermogen van de erflater voerde en/of krachtens de aan [appellant sub 1] verstrekte volmacht over het vermogen heeft beschikt. Evenmin zijn feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan [appellant sub 1] overigens jegens de erflater verplicht was zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te verantwoorden, of op grond waarvan moet worden aangenomen dat de erflater niet in staat was de eventuele handelingen van [appellant sub 1] ten aanzien van zijn vermogen te overzien. Daarentegen blijkt uit de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] overgelegde “memo” van [X] van 31 augustus 2019 dat de erflater tot op hoge leeftijd nog bij de tijd was, zelf zijn beleggingen bijhield, zelf contact met [X] had over zijn belastingaangifte en alles nog heel goed wist. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat geen conclusies kunnen worden verbonden aan het niet afleggen van een rekening en verantwoording door [appellant sub 1] over de pinopnames in de periode dat de erflater nog in leven was, laat staan dat alle pinopnames als giften aan [appellant sub 1] zouden moeten worden aangemerkt.
      
      
        
          De omvang van de legitieme portie
        
      
    
    
      4.21
      Uit het voorgaande volgt dat alle in 4.10 opgesomde giften (inclusief de giften van € 22.858,- aan [appellant sub 1] , [appellante sub 2] , [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] in 2000), bij de berekening van de legitieme porties in aanmerking moeten worden genomen, met uitzondering van de gift aan [de kleinzoon] in 2009 van € 2.734,-. Met betrekking tot deze gift heeft de rechtbank (terecht) overwogen dat deze langer dan vijf jaar voor het overlijden van de erflater is gedaan en daarom niet meetelt bij de berekening van de legitieme porties, en van dit oordeel is niet gegriefd. Wel dient daarbij nog rekening te worden gehouden met de door [appellant sub 1] bespaarde rente over zijn lening van de erflater ten bedrage van € 15.949,-. 
      
    
    
      4.22
      De legitimaire massa is dan ook als volgt samengesteld:
      
      
        Goederen van de nalatenschap		€    256.095,-
        In aanmerking te nemen giften		€    865.057,-
        Schulden					€      11.111,- -/-
        Legitimaire massa				€ 1.110.041,-
      
      
    
    
      4.23
      
        De legitimaire breuk is 1/8 deel, zodat de legitieme portie € 138.755,12 bedraagt. Hierop komt, zoals tussen partijen niet in geschil is en ook de rechtbank heeft geoordeeld, in mindering de gift van € 22.858,- die [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als legitimaris in 2000 hebben ontvangen. Bij het berekenen van de legitieme portie zal geen rekening worden gehouden met het bedrag aan erfbelasting dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] moeten betalen. Dit betreft geen schuld als bedoeld in artikel 4:65 BW die op de waarde van de goederen van de nalatenschap in mindering strekt. Indien en voor zover deze belasting ten bedrage van € 8.757,03 door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] , zoals zij hebben gesteld en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben bestreden, is betaald, leidt dat voor het vaststellen van de omvang van de legitieme portie niet tot een ander oordeel. De elfde grief van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] kan niet slagen.
        De legitimaire aanspraak wordt dan ook vastgesteld op (€ 138.755,12 minus € 22.858,- =) € 115.897,12. Nu, zoals evenmin in geschil is, [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ieder al een voorschot op hun legitieme portie hebben ontvangen van respectievelijk € 80.000,- en € 75.000,-, kan [geïntimeerde sub 1] nog aanspraak maken op € 35.897,12 en [geïntimeerde sub 2] op € 40.897,12. 
      
      
    
    
      4.24
      Het voorgaande brengt mee dat ook de negende, tiende en twaalfde grief van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] (met betrekking tot het totaal van de in aanmerking te nemen giften, de omvang van de legitimaire massa en de omvang van de legitieme portie) falen. 
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
    
    
      4.25
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de inleidende dagvaarding als ingebrekestelling kan worden aangemerkt en dat daarom de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarden, te weten 4 juli 2019, is verschuldigd.
      
    
    
      4.26
      
        [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben zich in hun dertiende grief op het standpunt gesteld dat de rechtbank de wettelijke rente ten onrechte heeft toegewezen vanaf de datum dagvaarding (4 juni 2019) en dat grond bestaat de wettelijke rente te matigen tot nihil. In de eerste plaats omdat de vertraging in de procedure geheel aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is te wijten en in de tweede plaats omdat de notaris ten onrechte diverse zaken niet in zijn berekeningen heeft betrokken en geen hoor en wederhoor heeft gepleegd en de daaruit voor [appellant sub 1] en [appellante sub 2] voortvloeiende kosten voor rechtsbijstand de wettelijke rente ruimschoots overstijgen. Tot slot moet de wettelijke rente volgens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] worden gematigd tot nihil, omdat het moeten betalen van de wettelijke rente in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om dezelfde redenen als zij aan hun grieven 7 en 8 ten grondslag hebben gelegd.
      
    
    
      4.27
      
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben op hun beurt (met hun derde grief) betoogd dat de ingangsdatum voor de wettelijke rente 5 juni 2015 is. Zij hebben op respectievelijk 8 september 2014 en 12 november 2014 een beroep gedaan op hun legitieme portie en pas op 5 juni 2015 is een boedelbeschrijving en berekening van de legitieme portie door [X] opgesteld en een eerste voorschot van € 10.000,- betaald. Vanaf het moment van het overleggen van de incomplete boedelbeschrijving en een onjuiste berekening van de legitieme portie waren [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in verzuim. Subsidiair stellen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dat sprake is van verzuim per 27 november 2018, omdat op dat moment aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is bericht dat geen nadere informatie meer zou worden verstrekt en verdere vragen niet meer zouden worden beantwoord. Hieruit valt af te leiden dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de nakoming van hun verplichting de legitieme te betalen zullen tekortschieten (artikel 6:81 onder c BW).  
      
    
    
      4.28
      Het hof oordeelt als volgt. Over de legitieme portie is wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat de vordering opeisbaar is en de schuldenaar in verzuim is. Ingevolge artikel 4:81 lid 1 BW is de vordering ter zake van de legitieme portie niet opeisbaar voordat zes maanden na het overlijden van de erflater zijn verstreken. Dit brengt mee dat de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vanaf 17 februari 2015 opeisbaar waren. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de brieven van 8 september 2014 en 12 november 2014 niet kunnen worden aangemerkt als een ingebrekestelling, omdat deze niet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, nu geen redelijke termijn voor nakoming wordt gegeven. Dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op 5 juni 2015 een onvolledige boedelbeschrijving en onjuiste berekening van de legitieme portie hebben doorgegeven, brengt evenmin verzuim mee. Uit die enkele omstandigheid volgt immers niet dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hun verplichting niet of niet zonder tekortkoming zullen nakomen. Ditzelfde geldt voor het gestelde bericht van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in 2018. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben weersproken dat die mededeling juist is weergegeven en hebben er op gewezen dat zij op dat moment niet meer informatie konden verstrekken en dat zij aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] al een volmacht hadden verstrekt om alle gewenste informatie op te vragen. Gelet op dit verweer kan niet worden gezegd dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet langer de op hun rustende verplichting de legitieme portie te betalen wilden nakomen. De grief van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] faalt. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben in dit verband verder nog betoogd dat vanaf 5 juni 2015 sprake is van onrechtmatig handelen door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] , omdat het niet uitbetalen van de [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toekomende gelden in strijd is met hun wettelijke plicht. De gegrondheid van dit betoog kan echter in het midden blijven, omdat het hof aan verdere bespreking hiervan niet toekomt. Deze grondslag is eerst ter zitting in hoger beroep voorgedragen en zal daarom als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing dienen te blijven.
      
    
    
      4.29
      Ook het betoog van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] dat de rente moet worden gematigd, kan niet slagen. Van een onnodige vertraging van de procedure door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is geen sprake en indien en voor zover al juist zou zijn dat door toedoen van de notaris [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hogere kosten van rechtsbijstand hebben, regardeert dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet. De stellingen dat het de uitdrukkelijke wens was van de erflater om de giften te doen, dat de erflater niet bekend was met de mogelijkheid dat de door hem gedane giften bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking zouden moeten worden genomen en dat de aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gedane giften op grond van het testament niet hoeven te worden ingebracht, (te meer nu een concrete toelichting op dit punt ontbreekt) brengen noch op zichzelf noch in onderling verband en samenhang bezien, mee dat de verschuldigdheid van de wettelijke rente in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht. De grief van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] faalt eveneens. 
      
      
        
          Verrekening
        
      
    
    
      4.30
      Zoals hiervoor is overwogen, kunnen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] jegens [appellant sub 1] en [appellante sub 2] nog aanspraak op betaling van respectievelijk € 35.897,12 en € 40.897,12 maken. Het hof begrijpt het door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] bij wege van verweer gedane beroep op verrekening aldus dat zij zich (onder meer) op verrekening beroepen voor wat betreft de door hen voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] betaalde erfbelasting ten bedrage van € 8.757,03. In het licht van de betwisting daarvan door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , is niet komen vast te staan dat dit bedrag daadwerkelijk is betaald. Het verweer kan om die reden niet slagen. 
      
      
        
          Grieven 1 en 15
        
      
    
    
      4.31
      Met hun eerste grief hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] nog betoogd dat onder de in het bestreden vonnis opgenomen feiten ten onrechte van een aantal stukken geen melding wordt gemaakt. Deze grief faalt eveneens. Niet alleen is het aan de rechter, zoals thans aan het hof, om de naar zijn oordeel voor zijn beslissing relevante feiten te selecteren, ook hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen (zelfstandig) belang (meer) bij deze grief. Ditzelfde geldt voor grief 15 die als een veeggrief moet worden aangemerkt.  
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
    
    
      4.32
      De slotsom van het voorgaande is dat de grieven van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] grotendeels falen, dat de tweede en derde grief van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] falen en dat hun eerste grief slaagt. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat beslist zal worden als volgt.  
      
    
    
      4.33
      
        Partijen hebben over en weer veroordeling gevorderd van de ander in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.
        Het hof ziet echter in de familierechtelijke relatie tussen partijen aanleiding de kosten in beide instanties te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Ook op dit punt zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.  
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      stelt de legitieme portie van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] op € 138.755,12 en de legitimaire aanspraak van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] vast op € 115.897,12;
    
    
    
      veroordeelt [appellant sub 1] en [appellante sub 2] om aan [geïntimeerde sub 1] te betalen een bedrag van € 35.897,12 (zegge: vijfendertigduizend achthonderdzevenennegentig euro en twaalf eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het aldus resterende bedrag met ingang van 4 juni 2019 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt [appellant sub 1] en [appellante sub 2] om aan [geïntimeerde sub 2] te betalen een bedrag van € 40.897,12 (zegge: veertigduizend achthonderdzevenennegentig euro en twaalf eurocent),  vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het aldus resterende bedrag met ingang van 4 juni 2019 tot de dag van volledige betaling;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot over uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst met meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. T.A.M. Tijhuis, mr. H.A. van den Berg en mr. C.M.J. Peters en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.