ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ8925, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-06-2011, HV 200.081.706
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De vader heeft verzocht te bepalen dat hij het zogenoemde “ uitgekleed gezag ” behoudt, waarbij het gezamenlijk gezag in stand blijft en de vader alleen het gezag zal gebruiken om informatie aangaande zijn kinderen van derden die hierover beroepshalve beschikken te verkrijgen.
        Het hof wijst dit verzoek af, aangezien de vader geen medewerking heeft verleend aan de aanvraag van reisdocumenten voor de kinderen en de moeder noodgedwongen de rechtbank heeft moeten verzoeken om vervangende toestemming. Door deze opstelling heeft de vader er blijk van gegeven dat hij, ondanks zijn detentie, nog steeds inhoudelijk zeggenschap wil hebben over de wijze waarop de moeder de kinderen opvoedt en dat hij de belangen van de kinderen daaraan ondergeschikt maakt.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 15 juni 2011
      Zaaknummer: HV 200.081.706/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 211346 / FA RK 10-2459
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.]
      Verblijvende in de penitentiaire inrichting Zuid Oost, locatie Roermond,
      appellant,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.W.T. Klappe,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. L.A.M. van den Eeden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 november 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 februari 2011, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen en het verzoek van de moeder tot wijziging in het gezag af te wijzen, alsmede het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen van partijen, inhoudende dat de vader en de kinderen tweemaal per week telefonisch contact hebben, dat de kinderen de vader tweemaal per maand bezoeken en dat de kinderen weer gaan deelnemen aan het ouder/kindproject, welke wordt georganiseerd door de penitentiaire inrichting waar de vader verblijft, toe te wijzen, dan wel dat het hof in goede justitie een omgangsregeling vaststelt tussen de vader en de kinderen.
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 9 maart 2011, heeft de moeder verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep althans hem dit te ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen, kosten rechtens.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 mei 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. Klappe,
      - de moeder, bijgestaan door mr. van den Eeden,
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E.A.P. van den Dam.
    
    
    
      2.3.1. Het hof heeft de minderjarigen [A.] en [B.] in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken. 
      Zij hebben hiervan gebruik gemaakt en zijn voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van de advocaat van de moeder d.d. 10 mei 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 24 december 1996 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 1 februari 2008 is tussen hen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 10 juni 2008 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [A.] (hierna: [A.]), op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats],
      - [B.] (hierna: [B.]), op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats].
    
    
    Partijen oefenden tot aan de bestreden beschikking gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen uit. De kinderen hebben het hoofdverblijf bij de moeder.
    
    3.2. Bij beschikking van 8 november 2010 heeft de rechtbank bepaald dat het gezag over de kinderen alleen aan de moeder toekomt en is het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en de kinderen afgewezen.
    
    3.3. De vader kan zich met deze beslissingen niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.4. De vader voert - kort samengevat - aan dat de rechtbank het verzoek van de moeder tot het verkrijgen van het eenhoofdig gezag over de kinderen heeft toegewezen op basis van hetgeen de kinderen ten overstaan van de rechtbank hebben verklaard. De vader is niet op de hoogte van de inhoud van de verklaring van de kinderen en hij is van mening dat de kinderen zijn beïnvloed door de negatieve gevoelens van de vrouw en dat een onderzoek door de raad een ander beeld zou kunnen geven van de situatie van partijen en de  gevoelens en belangen van de kinderen. De vader is in elk geval van oordeel dat de rechtbank op basis van een kortstondig verhoor van de beide kinderen niet tot een dergelijke verregaande conclusie had kunnen komen. 
      Voorts voert de vader nog aan dat van partijen verwacht mag worden dat zij zich inspannen om de communicatie te verbeteren en terug te brengen op een zodanig niveau dat zaken aangaande de kinderen besproken kunnen worden.
    
    
    
      3.5. De moeder voert - kort samengevat - aan dat de kinderen, nadat de vader in februari 2009 tegen hen had verteld dat hij een moord had gepleegd, zelf hebben aangegeven dat zij niet meer naar hun vader willen. Na het laatste telefonische contact, waarbij de vader tegen [B.] doodsbedreigingen had geuit aan het adres van de moeder en haar moeder, willen beide kinderen op geen enkele wijze nog contact met de vader hebben. Enige communicatie of contact tussen partijen acht de vrouw uitgesloten. Nu de man sinds mei 2004 is gedetineerd heeft hij zichzelf in de positie gebracht dat hij niet in staat is om een vader voor de kinderen te zijn. Het gebrek aan vertrouwen in en communicatie met de vader, gevoegd bij zijn weigering tot medewerking aan het verkrijgen van een paspoort voor de kinderen, heeft geleid tot het verzoek van de moeder tot eenhoofdig ouderlijk gezag. De moeder ziet geen meerwaarde in een onderzoek door de raad.
      Voor het hervatten van omgang is geen basis, nu de kinderen zelf hebben aangegeven dat zij geen omgang met de vader willen. Indien de kinderen of een van hen daarover in de toekomst anders mochten denken, ontstaat ook voor de moeder in dit opzicht een andere situatie.
    
    
    3.6. De raad voert – kort samengevat – aan dat er zorgen bestaan, indien partijen gezamenlijk belast blijven met het ouderlijk gezag over hun kinderen. Volgens de raad moet er eerst hard aan gewerkt worden dat de ouders elkaar loslaten en dat de moeder en de kinderen niet langer angst hebben voor de vader.
    
    Gezag
    
    3.7. Het hof overweegt met betrekking tot het gezag het volgende. 
    
    3.7.1. Het hof stelt vast dat de moeder en de vader na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen zijn blijven uitoefenen. 
    
    
      3.7.2. Ingevolge het op 1 maart 2009 gewijzigde artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
      De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
      wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    3.7.3. Het hof overweegt in de eerste plaats dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer meebrengt dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in ieder geval in potentie in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat zij niet klem of verloren raken tussen de ouders. 
     
    
      3.7.4. Gelet op de inhoud van de processtukken en op hetgeen door partijen ter zitting over en weer naar voren is gebracht is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat een wijziging in het gezag, in die zin dat de moeder wordt belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag, in het belang is van de kinderen.
      Het hof overweegt daarbij dat ook ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de communicatie tussen partijen zodanig ernstig is verstoord dat de kinderen bij gezamenlijk gezag klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders. De vader stelt weliswaar in zijn beroepschrift dat van partijen verwacht mag worden dat zij zich inspannen om de communicatie te verbeteren en terug te brengen op een zodanig niveau dat zaken aangaande de kinderen besproken kunnen worden, maar ter zitting gevraagd naar de wijze waarop dit zou kunnen gebeuren, heeft de man slechts aangegeven dat wat hem betreft slechts schriftelijke communicatie in aanmerking komt.
      De vader heeft ook gesteld dat de communicatie tussen partijen in de toekomst kan worden verbeterd op het moment dat hij wordt gedetineerd in een halfopen kamp, hij meer vrijheden krijgt en gaat resocialiseren, doch het hof ziet niet hoe die wijziging op zich genomen kan bijdragen tot een oplossing van de tussen partijen gerezen problemen en tot een vermindering van de angst van de vrouw en de kinderen voor de vader. 
      Naar het oordeel van het hof heeft de ernstig verstoorde verstandhouding tussen partijen eerder te maken met de bedreigende uitlatingen van de man in telefoongesprekken met de moeder van de vrouw en met [B.], nadat de moeder in 2008 een relatie is aangegaan met een andere man en zij de vader niet langer bezocht in de penitentiaire inrichting. Weliswaar hebben deze uitlatingen niet tot een strafprocedure geleid, maar dat neemt niet weg dat het hof  in deze civiele zaak deze uitlatingen wel in zijn oordeel kan betrekken.
    
    
    3.7.5. Voorts heeft de vader ter zitting verwezen naar een uitspraak van dit hof van 4 mei 2010 (LJN: BN5190) en daarbij subsidiair verzocht te bepalen dat hij het zogenoemde “uitgeklede gezag” behoudt. Daarbij blijft het gezamenlijk ouderlijk gezag weliswaar in stand, maar zou de vader enkel het gezag gebruiken om informatie aangaande zijn kinderen van derden die hierover beroepshalve beschikken te verkrijgen; hiermee zou tevens bereikt kunnen worden, dat de vader van rechtswege alleen het gezag over de kinderen krijgt ingeval de moeder zou komen te overlijden en voorkomen zou kunnen worden dat een derde met het medegezag wordt belast.
    
    
      3.7.6. Het hof stelt voorop dat “uitgekleed gezag” geen wettelijk begrip is en in bevoegdheden formeel niet afwijkt van gezag in de zin van de wet. Het kan in sommige gevallen tot een oplossing leiden, indien uit de uitlatingen en gedragingen van de niet verzorgende ouder valt af te leiden dat deze alle beslissingen over de kinderen volledig overlaat aan de verzorgende ouder en in voorkomende gevallen altijd op eerste verzoek medewerking zal verlenen aan beslissingen van die ouder in kwesties, waarbij deze medewerking is vereist. Het hof is van oordeel dat deze situatie zich hier niet voordoet. De vader heeft tot heden toe ter zitting niet de indruk gewekt dat erop vertrouwd kan worden dat hij de belangrijke beslissingen aangaande de kinderen alleen aan de moeder zal overlaten.
      Het verzoek van de vader tot “uitgekleed gezag” wordt in feite gelogenstraft door zijn weigering tot toestemming voor het verkrijgen van een paspoort voor de kinderen. Zoals uit de beschikking van de rechtbank van 16 april 2010 blijkt, heeft de vader destijds geweigerd zijn medewerking te verlenen aan de aanvraag van de reisdocumenten voor de kinderen, omdat hij niet wenste dat de kinderen zonder begeleiding van de moeder met familieleden aan moederszijde op vakantie konden gaan. De moeder heeft daarop noodgedwongen de rechtbank moeten verzoeken haar vervangende toestemming te geven voor de aanvraag van de paspoorten voor de kinderen.
      Door deze opstelling heeft de vader er blijk van gegeven dat hij, ondanks zijn detentie, nog steeds inhoudelijke zeggenschap wil hebben over de wijze waarop de moeder kinderen opvoedt en dat hij de belangen van de kinderen daaraan ondergeschikt maakt.
    
    
    Omgang
    
    3.8. Ingevolge artikel 1:377a lid 3 aanhef en sub d BW ontzegt de rechter het recht op omgang tussen een kind en zijn ouder, indien contact in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
    
    
      3.8.1. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de moeder aangevoerd dat de vader telefonisch contact heeft opgenomen met [B.] en doodsbedreigingen geuit heeft aan het adres van de moeder, haar moeder en andere familieleden.
      De vader heeft ontkend dat hij via zijn zoon doodsbedreigingen heeft geuit en heeft uitsluitend verwezen naar de kennisgeving sepot d.d. 22 juni 2010 van het arrondissementsparket ’s-Hertogenbosch, waaruit blijkt dat er onvoldoende wettig bewijs is om de vader als verdachte te vervolgen wegens verbale dreiging met een misdrijf.
    
    
    
      3.8.2. Het hof is van oordeel dat deze enkele sepotverklaring nog niet hoeft in te houden dat de vader in het geheel geen bedreigingen zou hebben geuit aan het adres van de moeder en andere familieleden.
      Het hof overweegt daarbij in de eerste plaats dat de door partijen overgelegde stukken ter zake van de vermeende doodsbedreigingen door de vader civielrechtelijk anders worden gewaardeerd dan strafrechtelijk.
      Naar het oordeel van het hof heeft de moeder een geloofwaardige verklaring afgelegd met betrekking tot de gang van zaken rond het telefoongesprek tussen de vader en zijn zoon [B.] op 12 juli 2009, waarbij de vader de bewuste doodsbedreigingen heeft geuit. De vader heeft niet ontkend dat dit telefoongesprek heeft plaatsgevonden, doch wel dat hij de door [B.] gestelde uitlatingen heeft gedaan. Bovendien heeft ook de moeder van de moeder een telefoongesprek met de vader gehad, waarin vergelijkbare bedreigingen zijn geuit. Hiertegenover heeft de vader slechts verwezen naar de sepotverklaring. 
      Het hof is van oordeel dat de vader niet heeft kunnen ontkrachten dat hij in de telefoongesprekken doodsbedreigingen heeft geuit aan het adres van de moeder van [B.] en zijn grootmoeder. Het hof betrekt hierbij, dat een en ander een grote impact op [B.] heeft gehad en dat de angst van [B.] voor zijn vader  nog steeds zeer diep zit. Dit manifesteerde zich onder meer bij de reactie van [B.] op een op zichzelf gewone verjaardagskaart van de vader aan de kinderen. Op het moment dat [B.] de enveloppe opende en zag dat de kaart van zijn vader afkomstig was, is hij volledig overstuur geraakt en had de moeder veel moeite om hem te kalmeren. 
    
    
    3.8.3. Voorts is het hof gebleken dat de vader niet alleen heeft ontkend dat de hierboven weergegeven telefoongesprekken hebben plaatsgevonden, maar daarnaast heeft de vader tegen de kinderen niet de waarheid gesproken over de reden waarom hij is gedetineerd. De vader heeft in februari 2009 tegen de kinderen verteld dat de reden van zijn detentie is dat hij weliswaar iemand gedood had,  maar dat dit feitelijk een ongeluk was, zulks terwijl de vader in 2004 wegens moord met voorbedachte rade is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 15 jaar. Door deze opstelling heeft de vader niet alleen iedere geloofwaardigheid ten opzichte van zijn kinderen verloren, maar daarnaast maakt ook het feit, dat de man al eerder iemand om het leven heeft gebracht, zijn bedreigingen nog meer beangstigend.
    
    
      3.8.4. De vader heeft nog verzocht om een onderzoek door de raad ter beantwoording van de vraag of de kinderen door de negatieve gevoelens van de moeder jegens de vader zijn beïnvloed bij het afleggen van een verklaring.
      Het hof is van oordeel dat een onderzoek door de raad in de huidige omstandigheden niet noodzakelijk is om tot een afgewogen oordeel te komen.
    
    
    3.9. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 8 november 2010.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. van Teeffelen, Renckens en Bogaerts-Tholen en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.