ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0112, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-01-2010, 200.023.210-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geslachtsnaamprocedure. Beroep op artikel 8 EVRM en Marckx-arrest faalt.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
      Uitspraak		: 13 januari 2010
      Zaaknummer		: 200.023.210/01
      Rekestnr. rechtbank	: F1 RK 08-413 
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. D. Matadien te Rotterdam,
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      mr H. Vrijhof,
      kantoorhoudende te Rotterdam,
      in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarigen
      [minderjarige I], geboren [op geboortedatum in] 2001 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige I]), 
      [minderjarige II], geboren [op geboortedatum in] 2003 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige II]), en
      [minderjarige III], geboren [op geboortedatum in] 2004 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige III]),
      hierna te noemen: de bijzonder curator.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 5 januari 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 6 oktober 2008 van de rechtbank Rotterdam.
    
    De bijzonder curator heeft op 2 oktober 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 28 augustus 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 17 december 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de advocaat van de man en de bijzonder curator. De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. Het openbaar ministerie, vertegenwoordigd door advocaat-generaal mr. J.J.A. Groen, heeft schriftelijk geconcludeerd.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is, onder meer, het verzoek van de man tot wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarigen afgewezen. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de geslachtsnaam van de minderjarigen. Bij de bestreden beschikking is op verzoek van de man diens het vaderschap van de minderjarigen gerechtelijk vastgesteld. De moeder van de minderjarigen is overleden. [minderjarige II] en [minderjarige III] wonen bij de man. [minderjarige I] verblijft in een pleeggezin.
    
    2. De man verzoekt de bestreden beschikking, (het hof leest:) voor zover daarbij het verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarigen is afgewezen, te vernietigen en dit verzoek alsnog toe te wijzen.
    
    3. De bijzonder curator bestrijdt het beroep van de man.
    
    4. De man heeft ter terechtzitting van het hof een beroep gedaan op het Marckx-arrest (EHRM 13 juni 1979, zie NJ, 1980-462). De man stelt dat, nu de moeder van de minderjarigen is overleden er een overmachtsituatie is ontstaan en hij doet om die reden een klemmend beroep op het hof om artikel 1:5, tweede lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), buitenwettelijk toe te passen. Het niet naar analogie toepassen van artikel 1:5 BW in de onderhavige situatie is volgens de man in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gelet op de hechte emotionele band en het feitelijk gezinsleven van de vader en de minderjarigen. Volgens de man ligt een wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarigen in de rede nu reeds zijn vaderschap is vastgesteld. De man stelt dat ook de moeder de geslachtsnaam van de minderjarigen wilde wijzigen in zijn geslachtsnaam. Door haar vroegtijdig overlijden heeft deze wijziging echter niet kunnen plaatsvinden. De overweging van de rechtbank dat een eventuele geslachtsnaamwijziging zou kunnen indruisen tegen de gevoelens van de nabestaanden van de moeder is volgens de man onbegrijpelijk nu de minderjarigen geen enkele band noch contact hebben met deze nabestaanden.
    
    5. De bijzonder curator stelt dat artikel 1:5, tweede lid, BW niet van toepassing is nu de toestemming van de moeder voor wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarigen ontbreekt. De bijzonder curator betwijfelt daarbij of de moeder de geslachtsnaam van de minderjarigen wilde wijzigingen nu zij reeds bezwaren had tegen erkenning van de minderjarigen door de man. Het is volgens de bijzonder curator niet bezwaarlijk dat de minderjarigen de geslachtsnaam van hun moeder behouden; het verschaft hun een blijvende band met hun overleden moeder. De man en de minderjarigen (wanneer zij meerderjarig zijn geworden) hebben de mogelijkheid geslachtsnaamwijziging op grond van artikel 1:7 BW te verzoeken, aldus de bijzonder curator.
    
    6. De advocaat-generaal concludeert tot ongegrondheid van de grieven van de man nu artikel 1:5, tweede lid, BW bepaalt dat de geslachtsnaam van een kind kan worden gewijzigd met toestemming van de vader en de moeder. Volgens de advocaat-generaal bestaat voor de man wel de mogelijkheid om geslachtsnaamwijziging op grond van artikel 1:7, eerste lid, BW te verzoeken.
    
    7. Het hof overweegt als volgt. Artikel 1:5, tweede lid, BW bepaalt, voor zover in het onderhavige geval van belang, dat, indien een kind door een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in familierechtelijke betrekking tot de vader komt te staan, het de geslachtsnaam van de moeder behoudt, tenzij de moeder en de vader ter gelegenheid van de vaststelling gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam van de vader zal hebben. In het onderhavige geval is van een dergelijke gezamenlijke verklaring geen sprake.
    
    8. Het beroep van de man op in het voortijdig overlijden van de moeder gelegen overmacht gaat niet op, nu overmacht, wat daarvan zij, op zichzelf geen reden is om een wettelijke bepaling als de onderhavige opzij te zetten. 
    
    9. Het met de verwijzing naar het Marckx-arrest door de advocaat bedoelde beroep op artikel 8 EVRM om de onderhavige wettelijke bepaling buiten toepassing te laten faalt eveneens. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is uitgemaakt dat het door de wetgever gekozen stelsel van artikel 1:5, tweede lid, BW niet in strijd is met artikel 8 EVRM omdat het valt binnen de grenzen van de beoordelingsvrijheid die het EVRM de nationale wetgever op dit rechtsgebied laat. Het beroep van de advocaat op bovenwettelijke normen is voor het overige niet onderbouwd en vindt naar het oordeel van het hof ook geen steun in andere een ieder verbindende bepalingen van verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties. 
    
    10. Een en ander brengt mee dat de rechter van eerste aanleg het verzoek van de man terecht heeft afgewezen, zodat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    draagt de griffier op niet eerder dan drie maanden na de dag van de uitspraak van deze beschikking - indien daartegen geen cassatie is ingesteld - een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Capelle aan den IJssel.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. van Nievelt, Bouritius, van de Poll, bijgestaan door mr. Zandbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 januari 2010.