ECLI:NL:RBSGR:2006:AV6078, Rechtbank 's-Gravenhage, 14-03-2006, AWB 05/50412
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / gezinshereniging / Richtlijn 2003/86/EG.
        Artikel 3.14, lid 1, sub c, Vb 2000 bevat voorwaarden voor gezinshereniging door minderjarige kinderen met hun ouder(s). Deze dienen in overeenstemming te zijn met de Richtlijn 2003/86 EG inzake gezinshereniging door derdelanders. De Richtlijn verplicht in artikel 4.1 onder de aldaar genoemde voorwaarden tot het toelaten van deze kinderen in het kader van gezinshereniging met hun ouder(s). Die verplichting geldt niet indien geen sprake is van werkelijk gezinsleven, zoals bedoeld in artikel 16, lid 1, sub b, van de Richtlijn.  De Richtlijn laat, gelet op artikel 2.d, geen ruimte voor het stellen van de eis dat het kind reeds vóór zijn komst naar Nederland feitelijk tot het gezin van de ouder(s) behoorde, zoals vervat in artikel 3.14, lid 1, sub c, Vb 2000. Verder is het niet met de Richtlijn verenigbaar dat aan de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie beoordelingsvrijheid toekomt ter zake van de vraag naar werkelijk gezinsleven. Artikel 3.14, lid 1, sub c, Vb 2000 dient in gevallen als het onderhavige aldus - richtlijnconform - te worden gelezen dat de verblijfsvergunning wordt verleend aan het minderjarige biologische of juridische kind van de hoofdpersoon, dat een werkelijk gezinsleven onderhoudt met de hoofdpersoon en dat onder het rechtmatige gezag van die hoofdpersoon staat. De invulling van het begrip 'werkelijk gezinsleven' geschiedt aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Terughoudendheid is geboden bij de vaststelling dat van werkelijk gezinsleven niet langer sprake is. In onderdeel B2/8.6 Vc 2000 wordt gezinshereniging in strijd met deze uitgangspunten vrijwel categorisch uitgesloten indien sprake is van een referteperiode van meer dan vijf jaar. Bovendien verdraagt zich met genoemde uitgangspunten niet dat op voorhand geen betekenis wordt toegekend aan het feitelijk, niet rechtmatig, verblijf bij ouders hier te lande. Beroep gegrond.

Rechtbank 's-Gravenhage
      sector bestuursrecht
      vreemdelingenkamer, meervoudig
    
    
    nevenzittingsplaats Middelburg
    
    __________________________________________________
    
    
      UITSPRAAK
       ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht
      __________________________________________________
    
    
    
    Reg.nr :	AWB 05/50412 
    
    Inzake :	A, eiser, gemachtigde mr. B. Hiddinga, advocaat te ‘s-Gravenhage
    
    tegen  :	de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder, gemachtigde mr. M.M. van Asperen, advocaat te ’s-Gravenhage.
    
    
    I. Procesverloop
    
    Eiser heeft op 24 mei 2004 een aanvraag ingediend om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Op deze aanvraag is door verweerder op 18 januari 2005 afwijzend beslist. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 2 november 2005 ongegrond verklaard.
    
    Tegen laatstgenoemd besluit heeft eiser op 8 november 2005 beroep ingesteld.
    
    De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 17 februari 2006. Partijen zijn aldaar vertegenwoordigd door hun gemachtigden. Voor eiser waren tevens ter zitting aanwezig B (eisers moeder en referente) en C (eisers zus).
    
    II. Overwegingen
    
    1. Ingevolge artikel 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een mvv voor de toepassing van afdeling 2 van hoofdstuk 7 van de Vw 2000, bevattende bepalingen over bezwaar en beroep inzake reguliere verblijfsvergunningen, gelijkgesteld met een beschikking gegeven krachtens de Vw 2000.
    
    2. In onderdeel B1/1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) is geregeld dat de aanvraag om afgifte van een mvv wordt getoetst aan de voorwaarden die worden gesteld met het oog op het verlenen van een reguliere verblijfsvergunning in Nederland. Op grond van artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000, in samenhang met artikel 3.4, eerste lid, onder a, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan de Minister voor Vreemdelingenzaken en integratie (VRIN) op een daartoe strekkende aanvraag een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verlenen, onder de beperking, verband houdende met gezinshereniging. In artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 is bepaald dat deze verblijfsvergunning wordt verleend aan het minderjarige biologische of juridische kind van de hoofdpersoon, dat naar het oordeel van de Minister van VRIN feitelijk behoort en reeds in het land van herkomst feitelijk behoorde tot het gezin van die hoofdpersoon en dat onder het rechtmatige gezag van die hoofdpersoon staat.
    
    3. In onderdeel B2/6.4 van de Vc 2000 is voorgeschreven dat bij de beoordeling van bedoelde vraag de periode in aanmerking wordt genomen, gedurende welke de ouder(s) en het kind van elkaar zijn gescheiden tot aan de aanvraag om gezinshereniging. Deze referteperiode wordt niet bekort met de duur van illegaal verblijf in Nederland. Indien de referteperiode korter is dan vijf jaar, wordt in beginsel aangenomen dat sprake is van een feitelijke gezinsband. Beloopt de referteperiode meer dan vijf jaar, dan wordt, behoudens een tweetal limitatief opgesomde uitzonderingen, aangenomen dat de feitelijke gezinsband tussen de ouder(s) en het kind is verbroken. 
    
    4. Eiser, geboren op [...] 1989 en in het bezit van de Colombiaanse nationaliteit, beoogt verblijf bij referente in Nederland. Referente is naar eigen zeggen in april 1997 naar Nederland gekomen, met achterlating van eiser en diens zus in Colombia. Eisers vader is in 2001 overleden. Zowel referente als eisers zus verblijven inmiddels in Nederland op basis van een geldige reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd. Met een gestelde onderbreking vanwege verblijf in Nederland gedurende juli en augustus 1999, heeft eiser van april 1997 tot december 2001 in Colombia verbleven. Eiser stelt dat hij aansluitend onafgebroken tot oktober 2004 - bij referente en zijn zus - in Nederland heeft gewoond. Referente is daarbij nog van 28 maart tot 30 oktober 2002 - zonder eiser - teruggekeerd naar Colombia, in verband met het indienen van een mvv-aanvraag ten behoeve van zichzelf. Op 6 juni 2002 heeft mr. B. Hiddinga als gemachtigde van referente de Visadienst van de IND verzocht om advies omtrent de afgifte van een mvv ten behoeve van eiser. Eisers bezwaar tegen het negatief luidende advies is niet-ontvankelijk verklaard, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 12 januari 2004 inzake de referentenprocedure.
    
    5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser niet langer feitelijk behoort tot het gezin van referente en dat de aanvraag om die reden moet worden afgewezen. Daartoe heeft verweerder overwogen dat tussen april 1997 (het moment waarop referente naar Nederland zou zijn gekomen) en 6 juni 2002 (de datum waarop referente voor het eerst heeft blijk gegeven van de wens om eiser naar Nederland te laten overkomen) een periode van meer dan vijf jaar is verstreken. De in de Vc 2000 limitatief opgesomde uitzonderingssituaties doen zich in het geval van eiser niet voor, aldus verweerder. Het gestelde illegale verblijf van eiser in Nederland acht verweerder niet relevant bij de beoordeling van de vraag naar de feitelijke gezinsband tussen eiser en referente, omdat eiser daaraan volgens verweerder geen rechten mag ontlenen.
    
    6. Eiser heeft in beroep hiertegen aangevoerd dat zijn verblijf bij referente in Nederland bij verweerders beoordeling had moeten worden betrokken, in welk geval verweerder tot een referteperiode van hooguit twee jaar had moeten concluderen. Eiser meent verder dat het hanteren van de referteperiode overeenkomstig verweerders beleid in dit geval in strijd is met de Richtlijn 2003/86/EG inzake gezinshereniging door derde-landers. Uit overweging 9 uit de preambule blijkt volgens eiser dat minderjarige kinderen, zoals hij, steeds recht hebben op gezinshereniging. Ten slotte stelt eiser zich, onder verwijzing naar het arrest Sen tegen Nederland van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), op het standpunt dat verweerder met het bestreden besluit artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft geschonden.
    
    7. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    
      8. De Richtlijn 2003/86/EG van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (Pb EG L251 van 3 oktober 2003, verder: de Richtlijn) heeft blijkens artikel 1 tot doel de voorwaarden te bepalen voor de uitoefening van het recht op gezinshereniging door onderdanen van derde landen die wettig op het grondgebied van de lidstaten verblijven. 
      De Richtlijn ziet blijkens artikel 2, aanhef en onder d op toegang tot en verblijf in een lidstaat van de gezinsleden van een wettig in die lidstaat verblijvende onderdaan van een derde land, teneinde de eenheid van het gezin te behouden, ongeacht of de gezinsband tot stand is gekomen vóór of na de komst van degene die in de lidstaat verblijft. Op grond van artikel 2, aanhef en onder a, van de Richtlijn moet onder ‘onderdaan van een derde land’ worden verstaan ‘een ieder, die geen burger is van de Unie in de zin van artikel 17, lid 1, van het Verdrag’. Deze derde-lander dient daarbij te beschikken over een verblijfstitel van tenminste een jaar en moet reden hebben om te verwachten dat hem een permanent verblijfsrecht zal worden toegekend, terwijl zijn gezinsleden eveneens onderdanen van een derde land moeten zijn, zo blijkt uit artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn. 
    
    
    9. De rechtbank stelt vast dat de Richtlijn aldus betrekking heeft op de situatie van eiser zoals in geding. 
    
    10. Op grond van artikel 20 van de Richtlijn dient Nederland in elk geval sinds 3 oktober 2005 aan de Richtlijn te voldoen. Ter uitvoering hiervan dient het Besluit van 29 september 2004 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met de implementatie van de Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (PbEG L 251) en enkele andere onderwerpen betreffende gezinshereniging, gezinsvorming en openbare orde. Daarnaast strekt het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2000 (WBV) 2005/5 van 9 februari 2005 (Stcrt. 2005, nr. 30) tot verdere implementatie van de Richtlijn.
    
    11. De rechtbank stelt vast dat genoemde besluiten ter uitvoering van de Richtlijn geen wijziging bevatten met betrekking tot artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 of onderdeel B2/6.4 van de Vc 2000, zoals hierboven reeds weergegeven. In een brief aan de Tweede Kamer van 23 februari 2005 (TK 2004-2005, 19 637, nr. 901) stelt verweerder zich uitdrukkelijk op het standpunt dat het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid in zoverre in overeenstemming is met de Richtlijn.
    
    12. Uit artikel 4, eerste lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn – voor zover hier van belang – volgt dat de lidstaten verblijf van de minderjarige kinderen van de gezinshereniger, die het gezag heeft over de kinderen die te zijnen laste komen, moeten toestaan, mits is voldaan aan artikel 16 van de Richtlijn. 
    
    13. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de Richtlijn kunnen de lidstaten verblijf met het oog op gezinshereniging weigeren indien de gezinshereniger geen werkelijk gezinsleven (meer) onderhoudt met het gezinslid. 
    
    14. Met betrekking tot de vraag of het nationale recht zoals hier in geschil in overeenstemming is met genoemde richtlijnbepalingen overweegt de rechtbank dat volgens vaste jurisprudentie (AbRS 31 maart 2000, LJN AA6571) moet worden nagegaan of het van toepassing zijnde nationale recht in overeenstemming is met de Richtlijn en, zo nee, of het richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd, alvorens de vraag naar de rechtstreekse werking van de richtlijn aan de orde kan komen.
    
    15. De rechtbank heeft zich reeds op 16 november 2005, zitting houdende te Amsterdam (LJN AU9956), en 21 december 2005, zitting houdende te Haarlem (LJN AU8416), uitgelaten over de uitleg van het hier van belang zijnde nationale recht in het licht van laatstgenoemde richtlijnbepaling. Daarbij is in de eerstbedoelde uitspraak geoordeeld dat de voorwaarde uit het Vb 2000 dat de vreemdeling – naar het oordeel van verweerder – in het land van herkomst feitelijk diende te behoren tot het gezin van de hoofdpersoon – anders dan door verweerder is betoogd – niet in overeenstemming is te brengen met het criterium ‘werkelijk gezinsleven’ in artikel 16 van de Richtlijn. De rechtbank volgt dit oordeel in het onderhavige beroep. Uit de definitie van gezinshereniging zoals opgenomen in artikel 2, aanhef en onder d, van de Richtlijn blijkt immers dat ook de gezinsband die eerst na de komst van degene die in de lidstaat verblijft tot stand is gekomen, grond kan zijn voor het moeten toestaan van gezinshereniging. 
    
    16. De rechtbank volgt verweerder niet in het ter zitting gestelde dat de in artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 opgenomen beoordelingsvrijheid van de Minister voor VRIN past binnen het min of meer globale, nog nader in te vullen, begrip ‘werkelijk gezinsleven’. Dit standpunt vindt naar het oordeel van de rechtbank steun in de tekst noch in de preambule van de Richtlijn. Het begrip ‘werkelijk gezinsleven’ is naar het oordeel van de rechtbank gemeenschapsrechtelijk van aard, en een uiteenlopende invulling daarvan door de afzonderlijke lidstaten zou geen recht doen aan het in artikel 1 van de Richtlijn omschreven doel en de blijkens de preambule, onder meer overweging 16, beoogde afstemming van het recht op gezinshereniging voor onderdanen van derde landen. Zoals ook door de Minister van VRIN in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 29 september 2004 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 is aangegeven, bevatten de artikelen 4, eerste lid, en 16 van de Richtlijn minimumnormen, waaraan het nationale gezinsherenigingsbeleid in ieder geval moet voldoen. Het ter zitting door verweerder gestelde omtrent de moeizame totstandkoming van de Richtlijn en het compromiskarakter ervan, doet daaraan niet af.
    
    17. Niettemin leent artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 zich naar het oordeel van de rechtbank voor een – contra legem – richtlijnconforme interpretatie. Daarbij is van belang dat deze bepaling, uitgezonderd de voorwaarde van het reeds vóór de komst naar Nederland feitelijk behoren tot het gezin, de mogelijkheid biedt om verblijfsvergunning te verlenen met inachtneming van de Richtlijn, artikel 16 in het bijzonder. Verder acht de rechtbank doorslaggevend dat met de bepaling, zoals deze thans is geredigeerd, is beoogd aan de Richtlijn te voldoen. 
    
    18. Artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c van het Vb 2000 dient daarom, in het geval van gezinshereniging door derde-landers in de zin van de Richtlijn, aldus te worden gelezen dat de verblijfsvergunning wordt verleend aan het minderjarige biologische of juridische kind van de hoofdpersoon, dat een werkelijk gezinsleven onderhoudt met de hoofdpersoon en dat onder het rechtmatige gezag van die hoofdpersoon staat.
    
    19. De vraag of sprake is van een werkelijk gezinsleven moet worden beantwoord aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval. Gelet voorts op het in artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn neergelegde dwingende voorschrift om verblijf toe te staan aan de minderjarige kinderen van de gezinshereniger en in het licht van de uitleg van artikel 8 van het EVRM, zoals het EHRM die voorstaat, past naar het oordeel van de rechtbank terughoudendheid bij de vaststelling dat aan het criterium van werkelijk gezinsleven niet (langer) wordt voldaan. De beoordeling voorgeschreven in onderdeel B2/6.4 van de Vc 2000, zoals hierboven vermeld, voldoet hieraan niet, nu daarbij de mogelijkheid van een werkelijk gezinsleven min of meer categorisch wordt uitgesloten indien het minderjarige kind en zijn ouder(s) vijf jaar of langer van elkaar gescheiden zijn geweest. Anders dan verweerder ter zitting heeft bepleit en in navolging van de reeds genoemde uitspraak van de rechtbank, zitting houdende te Haarlem, kan de rechtbank uit de tekst van bedoeld onderdeel niet afleiden dat een referteperiode van meer dan 5 jaar slechts tot gevolg zou hebben dat de bewijslast ter zake van een werkelijk gezinsleven verschuift in de richting van de vreemdeling en dat er op grond van die tekst ook buiten de twee limitatief opgesomde gevallen nog ruimte zou zijn voor het aannemen van werkelijk gezinsleven.
    
    20. Het is voorts niet in overeenstemming met de zuiver feitelijke aard van de onderhavige beoordeling bij de vraag naar werkelijk gezinsleven dat geen acht wordt geslagen op het feitelijke verblijf van de minderjarige bij zijn ouder(s), voor zover daaraan geen geldige verblijfstitel aan ten grondslag ligt. De opvatting dat aan illegaal verblijf geen rechten kunnen worden ontleend, doet hierbij naar het oordeel van de rechtbank niet ter zake. De vraag of eiser rechten heeft opgebouwd vanwege zijn illegale verblijf in Nederland is immers niet aan de orde. De vraag is uitsluitend of het bij geboorte ontstane gezinsleven tussen eiser en referente geacht moet worden te zijn verbroken als gevolg van illegaal verblijf. Binnen het begrip ‘werkelijk gezinsleven’, zoals bedoeld in het richtlijnconform geïnterpreteerde artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000, is er echter geen ruimte voor het aldus juridisch toerekenen van illegaal verblijf, zodat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Verweerders verwijzing ter zitting naar de zaak Abatay tegen Duitsland (HvJ EG, 21 oktober 2003, zaak nr. C-317/01, C-369/01, JV 2004/2) gaat niet op. Daarin was immers de vraag aan de orde naar het behoren tot de legale arbeidsmarkt, zoals uitdrukkelijk vastgelegd in het Associatiebesluit 1/80 in het kader van de Associatie EEG/Turkije. 
    
    21. Onderdeel B 2/6.4 van de Vc 2000, zoals hierboven omschreven, en het dienovereenkomstig totstandgekomen bestreden besluit zijn derhalve in strijd met het richtlijnconform geïnterpreteerde artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000. Het bestreden besluit, dat gelet hierop evenmin voldoet aan de zorgvuldigheidseisen van artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dient dan ook te worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen met inachtneming van hetgeen hierboven is overwogen.
    
    22. Het beroep is mitsdien gegrond.
    
    23. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). 
    
    III. Uitspraak
    
    De rechtbank 's-Gravenhage,
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit;
    
    bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaarschrift neemt;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten, welke aan de zijde van eiser zijn begroot op € 644,-, te betalen door de Staat der Nederlanden (Ministerie van Buitenlandse Zaken) aan eiser; 
    
    gelast dat de Staat der Nederlanden het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 138,- vergoedt.  
    
    
    Aldus gedaan  en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2006 door mr. J.F.I. Sinack, voorzitter, en mr. G.H. Nomes en mr. B.F.Th. de Roos, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Loonstra-Hoekstra, griffier.
    
    
    
      griffier							
      voorzitter
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    
      Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
      De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na de verzending van de uitspraak door de griffier. 
      Het beroepschrift moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
    
    
    
    Afschrift verzonden op: