ECLI:NL:RBNNE:2013:5503, Rechtbank Noord-Nederland, 11-09-2013, C-17-125959 - FA RK 13-474
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2013-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familie- Jeugdrecht; draagmoeder; IVF- behandeling; ontheffen gezag; adoptie; art. 8 EVRM; art. 1:228 lid 1 sub f BW ; art. 1:228 lid 3 BW; belasten gezag; gezamenlijk gezag; wensmoeder

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Leeuwarden
    
    
    
      zaak-/rekestnummer: C/17/125959 / FA RK 13-474	
    
    
    
      
        beschikking van de enkelvoudige kamer d.d. 11 september 2013 (ontheffing gezag, adoptie, gezamenlijk gezag)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      [de vader],
    hierna ook te noemen de vader,
    
    
      en
    
    
    
      [de wensmoeder],
    hierna ook te noemen de wensmoeder,
    
    
      beiden wonende te [woonplaats A],
      hierna gezamenlijk te noemen: verzoekers,
      advocaat mr. F. Hofstra, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      [de draagmoeder],
    
      wonende te [woonplaats B],
      hierna ook te noemen de draagmoeder,
      in persoon verschenen.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    Verzoekers hebben zich tot de rechtbank gewend met een verzoekschrift, ertoe strekkende dat de draagmoeder van het gezag over [minderjarige] (hierna: de minderjarige) wordt ontheven, dat de rechtbank de adoptie uitspreekt van de minderjarige als dochter van verzoekers en dat de vader en de wensmoeder worden belast met het gezamenlijk gezag over de minderjarige. 
    
    
      Bij de stukken bevindt zich een instemmingsverklaring van de zijde van de draagmoeder.
    
    
    
      De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van deze enkelvoudige kamer op 3 juni 2013.
    
    
  
  
    Motivering
    Gelet op het verhandelde ter terechtzitting en op de aanwezige bescheiden, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
      
        vaststaande feiten
      
      Verzoekers hebben sinds 1994 een affectieve relatie en wonen sinds 1998 samen. Verzoekers zijn ongewild kinderloos en goed bevriend met de draagmoeder en haar partner. Door middel  van een IVF- behandeling is de draagmoeder zwanger geworden van een kind dat via IVF-bevruchting is ontstaan uit een eicel van de wensmoeder en een zaadcel van de vader. De vader heeft het kind voor de geboorte erkend. Op [geboortedatum] werd uit de draagmoeder geboren [minderjarige]. Enkele uren na de geboorte werd de minderjarige met instemming van de draagmoeder door de vader en de wensmoeder mee naar huis genomen, zoals vermeld in artikel 2 van het contract d.d. 15 juni 2011 tussen verzoekers en de draagmoeder. Verzoekers hebben de minderjarige sindsdien gezamenlijk verzorgd. Met ingang van 3 januari 2013 hebben de draagmoeder en de vader het gezamenlijk gezag. 
    
    
    
      
        ontheffing van het gezag
      
      De rechtbank overweegt dat de draagmoeder reeds voorafgaand aan de zwangerschap de afspraak heeft gemaakt met verzoekers dat zij de minderjarige na de geboorte zou afstaan. Zij is tijdens de zwangerschap bij haar eerder genomen besluit gebleven. Ook na de geboorte heeft de draagmoeder gepersisteerd bij haar besluit en de minderjarige ook daadwerkelijk afgegeven. Zij heeft na de geboorte dan ook geen emotionele ouderrelatie met de minderjarige opgebouwd. Er is ook geen hechtingsproces tussen hen op gang gekomen. Van de verantwoordelijkheid voor de zorg en de opvoeding ten aanzien van deze minderjarige heeft de draagmoeder derhalve volledig afstand gedaan.De rechtbank stelt voorop dat met ongeschiktheid of onmacht van een ouder om zijn plicht tot verzorging en opvoeding te vervullen, niet alleen een algemene ongeschiktheid is bedoeld gelegen in de persoon van de ouder, maar ook een ongeschiktheid of onmacht tot verzorgen en opvoeden van een bepaald kind, welke onmacht of ongeschiktheid kan zijn veroorzaakt door of kan samenhangen met de bijzondere eigenschappen van het kind of met de bijzondere omstandigheden waarin het zich bevindt ten tijde van het nemen van de beslissing tot ontheffing (Hoge Raad, NJ 1984, 767). De rechtbank is van oordeel dat bovengenoemde bijzondere omstandigheden - bestaande uit de situatie waarin de minderjarige zich thans feitelijk bevindt en de wijze waarop die situatie ontstaan is - meebrengen dat de draagmoeder ongeschikt moet worden geacht de plicht tot verzorging en opvoeding ten aanzien van de minderjarige te vervullen. Ook verzet het belang van de minderjarige zich naar het oordeel van de rechtbank niet tegen een ontheffing uit het gezag. Vast staat dat de minderjarige biologisch gezien voortgekomen is uit verzoekers zodat zij dan ook te beschouwen zijn als haar biologische ouders. Voorts wordt aangenomen dat het hechtingsproces in het gezin van verzoekers op gang is gebracht en voortgegaan. Ook staat vast dat de vader is belast met het gezag en dat de wensmoeder met het gezag belast wil worden. Voldaan zal derhalve worden aan het zowel in het "Verdrag inzake de rechten van het kind" (verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170 (rectificatie Trb. 1997,83)) als in het Burgerlijk Wetboek (BW), neergelegde uitgangspunt dat het in beginsel in het belang van het kind wordt geacht te worden verzorgd en opgevoed door de met het gezag belaste ouder(s) (vgl. LJN: AR3391, Gerechtshof Leeuwarden, 06-10-2004). De rechtbank is dan ook van oordeel dat voldaan is aan de voorwaarden om te komen tot de ontheffing van het ouderlijk gezag van de draagmoeder ex art. 1:266 BW (vgl. LJN: AD2927, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-08-1998).
    
    
    
      
        Adoptie en gezamenlijk gezag
      
      De wensmoeder wil de minderjarige adopteren en (daardoor) gezamenlijk met de vader met het gezag over de minderjarige worden belast.
    
    
    
      De rechtbank stelt vast dat verzoekers reeds sinds 1998 samenwonen, zodat aan de vereiste termijn van drie jaar samenleving als bedoeld in artikel 1:227 lid 2 BW ruimschoots is voldaan.
    
    
    
      De rechtbank stelt voorts vast dat voor adoptie op grond van artikel 1:228 lid 1 sub f BW vereist is dat de wensmoeder de minderjarige samen met de vader gedurende een periode van ten minste een jaar heeft verzorgd en opgevoed. In deze zaak is niet voldaan aan deze termijn omdat de minderjarige op het moment van indiening van het verzoekschrift slechts drie maanden door de wensmoeder gezamenlijk met de vader is verzorgd en opgevoed. 
    
    
    
      Verzoekers stellen dat in hun situatie de uitzonderingsbepaling uit artikel 1:228 lid 3 BW van toepassing is zodat de genoemde termijn van ten minste een jaar niet geldt. Zij voeren daartoe aan dat onduidelijk is waarom de wetgever niet voor een sekseneutrale formulering van artikel 1:228 lid 3 BW heeft gekozen. Zij stellen zich op het standpunt dat de gekozen formulering in strijd komt met het verbod op discriminatie als bedoeld in artikel 14 van het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens (EVRM). Voorts stellen zij zich op het standpunt dat de minderjarige is geboren binnen de relatie van de vader en de wensmoeder (respectievelijk ouder en adoptant als bedoeld in artikel 1:228 lid 3 BW) omdat het kind biologisch gezien van hen afkomstig is. 
    
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat de minderjarige is geboren binnen de relatie van de vader en de wensmoeder omdat sprake was van draagmoederschap. Daarmee is een derde partij betrokken, de draagmoeder, die door de geboorte van de minderjarige van rechtswege het gezag over de minderjarige heeft gekregen. Artikel 1:228 lid 3 BW regelt derhalve een andere situatie dan de onderhavige. Hierdoor kan niet zonder meer geconcludeerd worden dat het feit dat er in dit artikel alleen voor een vrouwelijke partner van de moeder een regeling wordt getroffen, strijd oplevert met het non-discriminatiebeginsel van artikel 14 EVRM. 
    
    
    
      Ondanks dit verschil voor wat betreft de geboorte binnen de relatie, vergelijkt de rechtbank de rechtspositie van de wensmoeder met die van de hiervoor genoemde adoptant als bedoeld in artikel 1:228 lid 3 BW. De adoptant uit artikel 1:228 lid 3 BW heeft, anders dan de wensmoeder, geen biologische band met het te adopteren kind maar hoeft op grond van genoemde bepaling geen verzorgingstermijn van een jaar af te wachten om tot adoptie over te kunnen gaan. De wensmoeder in deze zaak, die biologisch gezien de moeder is en de minderjarige vanaf het moment van de geboorte samen met de biologische en juridisch vader binnen de relatie heeft verzorgd en opgevoed, moet dat wel. De mogelijkheid van de wensmoeder om familierechtelijke betrekkingen te vestigen tussen haar en de minderjarige, in welke relatie sprake is van family life als bedoeld in artikel 8 EVRM, is met andere woorden beperkter dan die van de voornoemde adoptant. De rechtbank acht dit verschil in rechtspositie niet verenigbaar met het bepaalde in artikel 8 jo14 EVRM. 
    
    
    
      De rechtbank constateert voorts dat de wensmoeder, indien de termijn van een jaar moet worden afgewacht alvorens zij kan adopteren, in een zwakkere rechtspositie blijft verkeren dan de vader, die immers nu reeds juridisch vader is en met het gezag is belast, terwijl voor zowel de vader als de wensmoeder feitelijk sprake is van dezelfde situatie. 
    
    
    
      De rechtbank overweegt ten aanzien van de vereiste termijn van verzorging en opvoeding van een jaar dat deze is bedoeld om de bestendigheid van de verzorging en opvoeding te toetsen. In deze zaak is naar het oordeel van de rechtbank echter sprake van een bijzondere situatie waarbij de genoemde termijn van een jaar geen redelijk doel dient. De minderjarige is immers biologisch gezien het kind van de wensouders en zij zijn reeds, gezien de overeenkomst die zij met de draagmoeder hebben afgesloten, gedurende de zwangerschap intensief betrokken geweest bij de minderjarige. De wensouders hebben de minderjarige vanaf haar geboorte verzorgd en opgevoed en aannemelijk wordt geacht dat zij de minderjarige kunnen blijven verzorgen en opvoeden. Problemen bij het op gang brengen en/of tot stand komen van een gehechtheidsrelatie zijn hier immers, anders dan soms het geval kan zijn bij het tot stand brengen van een dergelijke relatie tussen adoptieouders en een (soms al iets ouder) onbekend adoptiekindje, niet te verwachten. 
    
    
    
      Op grond van het voorgaande acht de rechtbank de wettelijke termijn van verzorging en opvoeding van ten minste een jaar als bedoeld in artikel 1:228 lid 1 sub f BW in deze specifieke situatie niet verenigbaar met het bepaalde in artikel 8 jo 14 EVRM en zal deze daarom buiten beschouwing laten. De rechtbank acht de verzochte adoptie ook in het kennelijk belang van de minderjarige, omdat zij vanaf haar geboorte door de wensmoeder samen met de vader, haar biologische ouders, wordt verzorgd en opgevoed. De draagmoeder heeft met dat gegeven én met het onderhavige verzoek ingestemd en in de hoedanigheid van ouder heeft de minderjarige dan ook niets meer van haar te verwachten. Nu vast staat dat ook aan de overige vereisten voor adoptie zoals vermeld in de artikelen 1:227 en 228 BW is voldaan, zal het verzoek tot adoptie door de wensmoeder worden toegewezen.
    
    
    
      Voor wat betreft het door verzoekers gewenste gezamenlijk gezag over de minderjarige overweegt de rechtbank als volgt. Door de adoptie ontstaat er een familierechtelijke relatie tussen de wensmoeder en de minderjarige. Dit impliceert dat zij ook het gezag over de minderjarige krijgt. Echter, uit de wet volgt thans (nog) niet dat de wensmoeder en de vader door de adoptie van rechtswege gezamenlijk met het gezag over de minderjarige worden belast. Verzoekers zijn immers niet met elkaar gehuwd of een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan. De rechtbank acht het in het belang van de minderjarige dat de wensmoeder, en nadat de adoptie in kracht van gewijsde is gegaan de juridische moeder van de minderjarige, gezamenlijk met de vader belast zal zijn met het gezag. Verzoekers dragen immers samen zorg voor de verzorging en opvoeding van de minderjarige. De rechtbank zal derhalve bepalen dat verzoekster tezamen met de vader zal zijn belast met het gezag over de minderjarige vanaf het moment dat de beslissing tot adoptie in kracht van gewijsde is gegaan. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    De rechtbank:
    
    
      ontheft [de draagmoeder] van het gezag over de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum] in de gemeente [geboorteplaats];
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      spreekt uit de adoptie van de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum] in de gemeente [geboorteplaats], door [de wensmoeder] wonende te[woonplaats A];
    
    
    
    
      bepaalt dat [de wensmoeder] en [de vader] gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over de genoemde minderjarige [minderjarige] zullen zijn belast vanaf de dag dat de adoptie in kracht van gewijsde is gegaan, voorzover hun bevoegdheid daartoe niet door een eerdere rechterlijke beslissing is uitgesloten;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven te Leeuwarden door mr. I.M. Dölle, lid van de kamer, tevens kinderrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op woensdag 11 september 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
      (fn: 149)
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Van deze beschikking kan, voor zover hierin een eindbeslissing is opgenomen, binnen 3 maanden hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. Indien u in deze procedure bent verschenen start deze termijn op de dag van de uitspraak. Als u niet in de procedure bent verschenen kan de termijn op een latere datum beginnen. Volgens de wet bent u verplicht om voor het instellen van hoger beroep een advocaat in te schakelen. In verband met de beperkte termijn dient u zo spoedig mogelijk contact met uw/een advocaat op te nemen!
      De griffier.