ECLI:NL:RBAMS:2011:BU1288, Rechtbank Amsterdam, 05-10-2011, AWB 10-2447 WW44
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bouwvergunning voor balkon. Geen toestemming ex 5:50 lid 1 BW. Zowel rechtstreeks als zijdelings uitzicht op naburige erf van belang. Misbruik van recht. Geen evidente privaatrechtelijke belemmering.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 10/2447 WW44
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiser],
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      gemachtigde mr. P. Nicolaï,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Ouder-Amstel,
      verweerder,
      gemachtigde: mrs. N.F. Kevelham en A.C.J. van Gils.
    
    
    
      Tevens heeft als partij aan de procedure deelgenomen,
      [vergunninghouder 1] en [vergunninghouder 2],
      wonende te [woonplaats],
      vergunninghouders.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 15 december 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghouders een reguliere bouwvergunning verleend voor het bouwen van een balkon op het perceel Hoger Einde-Noord 49 te Ouderkerk aan de Amstel.
    
    Bij besluit van 20 april 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard, de verleende ontheffing herroepen en de bouwvergunning in stand gelaten.
    
    Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 april 2011. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Tevens zijn vergunninghouders verschenen. 
    
    Nadat het onderzoek ter zitting is geschorst is de zaak door een andere rechter behandeld ter zitting van 26 september 2011. Partijen zijn, met uitzondering van [eiseres], wederom verschenen, bijgestaan door hun gemachtigden. Aan het eind van de zitting heeft de rechtbank het onderzoek gesloten. 
     
    Overwegingen
    
    1.1.	De woning van vergunninghouders bevindt zich in een rij van vier aaneengeschakelde huizen. Drie van de vier woningen hebben een balkon op de eerste verdieping aan de achterzijde. Eisers hebben op 1 oktober 2009 een bouwvergunning aangevraagd voor een dergelijk balkon op het perceel Hoger Einde-Noord 49 te Ouderkerk aan de Amstel.
    
    1.2.	In het primaire besluit heeft verweerder aangegeven dat het bouwplan in strijd is met de in het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Duivendrechtse Polder 2000” opgenomen bestemming “Woningen met tuin en erven”, omdat het balkonhek te hoog is, en vervolgens ontheffing van artikel 5, lid 5, van de planvoorschriften verleend conform artikel 3.6 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Verweerder heeft overwogen dat de belangen van derden daardoor niet onevenredig worden geschaad en dat in soortgelijke gevallen eveneens ontheffing is verleend. Naar aanleiding van de zienswijze van eisers heeft verweerder overwogen dat geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering die ingevolge artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de ontheffing in de weg staat. Verweerder heeft daartoe verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) van 16 september 2009 (LJN: BJ7765).
    
    1.3.	Eisers hebben bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit.
    
    1.4.	In een nader memo van 10 maart 2010 heeft verweerder aangegeven dat tijdens de voorbereiding van de hoorzitting is gebleken dat per abuis is getoetst aan het bestemmingsplan Duivendrechtse polder in plaats van aan het bestemmingsplan Duivendrechtse polder 2000. Volgens verweerder past het bouwplan in laatstgenoemd bestemmingsplan zodat er geen ontheffing meer nodig is. Dit is aan de orde gekomen in de hoorzitting van 16 maart 2010.  
    
    1.5.	In het bestreden besluit heeft verweerder conform het advies van de commissie bezwaarschriften de verleende ontheffing herroepen en de bouwvergunning in stand gelaten. Het balkon is een bouwwerk, geen gebouw zijnde. Dit mag volgens artikel 5, tweede lid, onder d.2, tweede lid niet hoger zijn dan 2,5 meter. Het peil is de hoogte van het terrein ter plaatse van de hoofdtoegang. De hoofdtoegang van Hoger Einde Noord 49 grenst direct aan de weg en de weg ligt hoger dan de woning. Het peil vanaf waar gemeten dient te worden krachtens artikel 2, aanhef en onder 5, in samenhang met artikel 1, onder ee, van de planvoorschriften is derhalve de weg. Het bouwplan voldoet dus aan de maximaal toegestane bouwhoogte. Nu er geen ontheffing behoeft te worden verleend komt verweerder niet toe aan een belangafweging. Aspecten als privacy en eventuele strijdigheid met de voorschriften van het BW kunnen dus niet aan de orde komen. 
    
    2.1.	Eisers stellen in beroep dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingsplan. Ingevolge artikel 5, tweede lid, onder a.1, van de planvoorschriften is het niet toegestaan het balkon te bouwen buiten het bebouwingsvak voor woningen. Ten onrechte heeft verweerder het balkon met hek kennelijk aangemerkt als een bouwwerk, geen gebouw zijnde, en getoetst aan artikel 5, tweede lid, onder d.2, van de planvoorschriften. Dit voorschrift is niet van toepassing op dit bouwplan. Voor zover verweerder aan de rapportage van 18 maart 2010 heeft ontleend dat het bouwwerk minder dan 2,5 meter hoog is, heeft verweerder in strijd gehandeld met artikel 7:9 van de Awb. Nu de hoofdingang niet direct aan de weg grenst, geldt niet – zoals aangenomen in de notitie van 18 maart 2010 – de hoogte van de weg als het peil maar de hoogte van het terrein ter plaatse van het gebouw. De conclusie van verweerder dat de hoogte van het balkon met hek minder dan 2,5 meter zou bedragen, is daarom onjuist. Er is dus een ontheffing nodig. Volgens eisers is sprake van een privaatrechtelijke belemmering in de zin van artikel 5:50, eerste lid, van het BW op grond waarvan verweerder had moeten concluderen dat vergunninghouders onvoldoende belang heeft bij het verkrijgen van een ontheffing. Verweerder heeft in het primaire besluit een onjuiste uitleg gegeven aan de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2007 (LJN: BJ7765). Volgens eisers is in die uitspraak geen sprake van een principieel oordeel van de Afdeling. De feitelijke situatie in die zaak wijkt af van de feiten in dit geval. De veronderstelling van verweerder dat het uitzicht vanaf de zijkant van het balkon geen rechtstreeks uitzicht is in de zin van artikel 5:50 van het BW is onbegrijpelijk, aldus eisers. 
    
    2.2.	Het bouwplan moet volgens verweerder worden aangemerkt als een bouwwerk in de zin van artikel 1, onder c, van de planvoorschriften en mag ingevolge artikel 5, tweede lid, onder a.2, van de planvoorschriften binnen alle delen van de bestemmingsvlakken worden gebouwd. De wijze van meten van de hoogte van het balkon is door de beide memo’s niet veranderd. Eisers hebben tijdens de bezwaarfase voldoende gelegenheid gehad om hiervan kennis te nemen. Verweerder heeft niet in strijd met artikel 7:9 van de Awb gehandeld. Met hoofdtoegang in de zin van artikel 1, eerste lid, onder ee, van de planvoorschriften wordt niet de feitelijke ingang tot de woning bedoeld, maar de toegang om de woning te bereiken. Deze hoofdtoegang grenst direct aan de weg. De hoogte van het balkon, inclusief hek, bedraagt minder dan 2,5 meter en blijft daarmee binnen de hoogte op grond van artikel 5, tweede lid, onder d.2, van de planvoorschriften. Nu sprake is van een gebonden beschikking spelen privaatrechtelijke belemmeringen geen rol. De uitspraak van de Afdeling met betrekking tot artikel 5:50 van het BW is daarom ook niet aan de orde. 
    
    3.1.	Ingevolge de plankaart bij het bestemmingplan ‘Duivendrechtse Polder 2000’ heeft de woning waar het balkon aan grenst de bestemming Woningen met tuinen en erven (Wd).
    
    3.2.	Ingevolge artikel 5, tweede lid, onder a.1, van de planvoorschriften mogen woningen uitsluitend gebouwd worden binnen bebouwingsvakken en bijgebouwen mogen uitsluitend gebouwd worden binnen de bebouwingsvakken en de gearceerd aangegeven delen. 
    
    3.3.	Ingevolge artikel 5, tweede lid, onder d.2, van de planvoorschriften mag de hoogte van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, binnen de bebouwingsvakken en op de gearceerde delen niet meer bedragen dan 2,5 m.
    
    3.4.	Op 1 juli 2008 is de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) ingetrokken en is de Wro in werking getreden. Gelet op het overgangsrecht is de Wro op dit beroep van toepassing, nu de aanvraag dateert van 28 augustus 2009. 
    
    3.5.	Ingevolge artikel 3.6, eerste lid, onder c, van de Wro kan bij een bestemmingsplan worden bepaald, dat burgemeester en wethouders met inachtneming van de bij het plan te geven regels ontheffing kunnen verlenen. 
    
    3.6.	Ingevolge artikel 3.23, eerste lid, van de Wro kunnen burgemeester en wethouders ten behoeve van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen ontheffing verlenen van het bestemmingsplan. 
    
    4.1.	Zoals de Afdeling heeft overwogen bij uitspraak van 2 juni 2004 (LJN: AP0402) moeten balkons worden aangemerkt als onderdelen van het hoofdgebouw, en niet als bouwwerken geen gebouwen zijnde. 
    
    4.2.	In dit geval gaat het om een balkon op de eerste verdieping aan de achtergevel dat op palen staat en op het onderliggende terras steunt. Dit balkon maakt in functioneel opzicht deel uit van het hoofdgebouw, nu het vanuit de slaapkamer rechtstreeks bereikbaar is en dus ten dienste staat van de woonfunctie. Het balkon kan niet van het hoofdgebouw worden afgesplitst. De rechtbank is dan ook met eisers van oordeel dat verweerder het bouwplan ten onrechte heeft aangemerkt als een bouwwerk, geen gebouw zijnde, en ten onrechte heeft getoetst aan artikel 5, tweede lid, onder d.2, van de planvoorschriften, op grond waarvan de hoogte van een bouwwerk, geen gebouw zijnde, niet meer mag bedragen dan 2,5 meter. Getoetst had moeten worden aan de planvoorschriften die betrekking hebben op woningen, en voorzover het bouwplan daarmee in strijd zou zijn, aan artikel 3.23 van de Wro, in samenhang met artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder a van het Besluit op de ruimtelijke ordening (Bro), aangezien het bestemmingsplan niet voorziet in een binnenplanse ontheffing voor een balkon.
    
    4.3.	De beslissing op bezwaar is mitsdien in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, niet deugdelijk gemotiveerd, zodat het beroep gegrond is en het bestreden besluit zal worden vernietigd. 
    
    4.4.	Zoals de Afdeling in de uitspraak van 10 december 2008 (LJN: BG6401) heeft overwogen, dient de rechtbank, ingeval een besluit wordt vernietigd, de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. 
    
    4.5.	De rechtbank gaat er, gelet op de mededeling ter zitting van verweerder, van uit dat het bouwplan valt buiten het bebouwingsvak voor woningen en dat het bouwplan gelegen is op het gearceerde gedeelte achter het bebouwingsvak. Ingevolge artikel 5, tweede lid, onder a.1, van de planvoorschriften mogen woningen alleen binnen bebouwingsvakken worden gebouwd. De beroepsgrond van eisers dat het balkon in strijd is met het bestemmingsplan omdat het niet binnen het bebouwingsvak is gelegen, slaagt mitsdien.
    
    4.6.	Dit betekent dat de bouwvergunning alleen kan worden verleend indien verweerder daarvoor alsnog een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro verleent. Gelet op het bepaalde in artikel 4.1.1, eerste lid aanhef en onder a, van het Bro, is verweerder bevoegd in een geval als dit een ontheffing te verlenen. 
    
    4.7.	Ter zitting heeft verweerder aangegeven bereid te zijn een ontheffing als bedoeld in artikel 3.23 van de Wro voor dit balkon te verlenen, aangezien drie van de vier woningen al een balkon hebben, en verweerder geen grond ziet om dat voor deze woning te weigeren. Partijen hebben verder aangegeven een uitspraak te wensen over de geschilpunten in deze zaak. 
    
    5.1.	De rechtbank ziet zich mitsdien gesteld voor de vraag of het verlenen van een ontheffing niet mogelijk is omdat er een evidente privaatrechtelijke belemmering voor het bouwplan zou zijn. Eisers hebben gesteld dat het balkon van vergunninghouders is gelegen binnen twee meter van het erf van eisers, dat er vanaf het balkon uitzicht is op het erf van eisers en dat zij niet bereid zijn toestemming voor de bouw van het balkon aan vergunninghouders te geven, omdat het balkon uitzicht zou bieden op hun woonkeuken. 
    
    5.2.	Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, van het BW is het, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. 
    
    5.3.	Ingevolge artikel 5:50, derde lid, van het BW, wordt de in het eerste lid bedoelde afstand gemeten rechthoekig uit de buitenkant van de muur, daar waar de opening is gemaakt, of uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven. 
    
    5.4.	Verweerder heeft in het primaire besluit verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2009 (LJN: BJ7765). In deze uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat voor het oordeel van de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van vrijstelling in de weg staat, slechts aanleiding is, wanneer een dergelijke belemmering een evident karakter heeft, nu de burgerlijke rechter de eerst aangewezene is om die vraag te beantwoorden. De Afdeling overwoog verder dat niet vaststaat dat het balkon rechtstreeks uitzicht geeft op het naburige erf. Voorts kan uit de bewoordingen van artikel 5:50, eerste lid, gelezen in verband met het derde lid, van het BW volgens de Afdeling niet zonder meer worden afgeleid dat, naast het rechtstreeks uitzicht, ook het uitzicht dat niet rechtstreeks is, het zogenoemde zijdelings uitzicht, dient te worden begrepen onder het verbod dat in dit artikel is verwoord. Hieruit volgt dat van een evidente privaatrechtelijke belemmering die aan de verlening van de vrijstelling in de weg staat, geen sprake is, aldus de Afdeling. 
    
    5.5.	Eisers hebben verwezen het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2003 (LJN AF5547), waarin is bepaald dat het verschil tussen een rechtstreeks en een zijdelings inzicht sinds de invoering van artikel 5:50, derde lid, van het BW geen rol meer speelt. Verder wijzen eisers erop dat voor de uitleg van bepalingen uit het BW de rechtspraak van de Hoge Raad bepalend is. 
    
    5.6.	Nu de burgerlijke rechter de eerst aangewezene is om civielrechtelijke geschillen te beoordelen, volgt de rechtbank eisers en de Hoge Raad in de stelling dat ook bij zijdelings uitzicht op het naburige erf toestemming van de buren benodigd is, als bedoeld in artikel 5:50, eerste lid, van het BW. Gelet evenwel op het feit dat het balkon van eisers deels en de trap geheel binnen twee meter van de erfgrens is gelegen en ook uitzicht heeft op het erf van vergunninghouders, sluit de rechtbank niet uit dat de burgerlijke rechter tot het oordeel zal komen dat eisers misbruik van recht maken door de toestemming als bedoeld in artikel 5:50, eerste lid, van het BW te weigeren om, net als zijzelf, een balkon binnen de twee metergrens aan te leggen dan wel te behouden. Ditzelfde geldt voor de eis van eisers dat vergunninghouders hetzelfde (gespiegelde) balkon als zijzelf bouwen, nu dit vanwege een andere gevelindeling bij vergunninghouders niet goed mogelijk is. Dit betekent dat de rechtbank tot het oordeel komt dat in dit geval geen sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. 
    
    6.1.	De rechtbank kan niet zelf een ontheffing verlenen. Met het oog op een spoedige geschilbeslechting zal de rechtbank verweerder in de gelegenheid stellen om het hierboven aangegeven gebrek te herstellen en, indien verweerder dat wenst, een nader besluit te nemen. De rechtbank zal de termijn waarbinnen deze gebreken kunnen worden hersteld stellen op drie maanden na de datum van deze tussenuitspraak. 
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank 
    
    
      -	stelt verweerder in de gelegenheid om binnen drie maanden na verzending van deze uitspraak het in overweging 4.5 genoemde gebrek te herstellen en de nadere motivering dan wel het vervangende besluit aan de rechtbank, aan eisers en aan vergunninghouders toe te zenden; 
      -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. De Vries, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. J.B.C. van der Veer, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      5 oktober 2011.
    
    
    
    de griffier,	de rechter,
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze tussenuitspraak kunnen partijen en belanghebbenden géén hoger beroep instellen (artikel 37, derde lid, van de Wet op de Raad van State).  Hoger beroep is slechts mogelijk tegelijk met het hoger beroep tegen de nog te wijzen einduitspraak. 
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB