ECLI:NL:GHSHE:2018:3434, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-08-2018, 200.237.559_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementszaak. Appellant is in eerste aanleg failliet verklaard. In hoger beroep is een betalingsregeling aangeboden aan diverse maar niet alle schuldeisers. Onderdeel hiervan is dat de uitkomst van een spoedappel in een bodemzaak zou worden afgewacht. Het hof heeft bij tussenarrest beslist het spoedappel in de bodemzaak inderdaad af te wachten. Nadat de uitspraak in het spoedappel alsnog negatief voor appellant uitpakte, heeft het hof bij eindarrest geoordeeld dat appellant nog immer verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, nu een voor appellant belangrijke voorwaarde voor het aangeboden schuldeisersakkoord niet is verwezenlijkt en voorts onvoldoende gelden beschikbaar zijn om de boedelschulden en overige schulden te voldoen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 16 augustus 2018
      Zaaknummer	: 200.237.559/01
      Zaaknummer 1e aanleg	: C/01/332696 / FT RK 18/300
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [de vennootschap] ,
      advocaat: mr. M. Hoogendoorn te Rotterdam (onttrokken),
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [parkmanagement] Parkmanagement B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. BTPB Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. Logisticon Verhuur B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    4. AEC Systems B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    5. Transdruk B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    6. Brabob Holding B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    7. Hacon Container B.V,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [parkmanagement] Parkmanagement c.s., dan wel in enkelvoud [parkmanagement] Parkmanagement, BTPB, Logisticon, AEC, Transdruk, Brabob respectievelijk Hacon,
      advocaat: mr. B.M. Reinders te Eindhoven.
    
    
    
  
  
    
      5Het tussenarrest van 7 juni 2018
    
    
      Bij tussenarrest van dit hof van 7 juni 2018 heeft het hof bepaald dat in deze zaak de uitspraak in het spoedappel van 19 juni 2018 zal worden afgewacht, alvorens in deze zaak te beslissen. Voorts is de curator opgedragen om naar aanleiding van de uitspraak in het spoedappel het hof te informeren over de laatste stand van zaken (hoogte schulden en ter beschikking staande boedelgelden). Daarnaast is [de vennootschap] opgedragen het ter zitting door [de vennootschap] genoemde businessplan tot eind 2019 en een cashflowoverzicht per direct aan het hof te doen toekomen. 
      Tot slot is bepaald dat elk der partijen een akte mag nemen en vervolgens mag reageren op de akte van de wederpartij. Iedere verdere beslissing is vervolgens aangehouden. 
    
    
  
  
    
      6Het verdere verloop van de zaak 
    
    
      6.1.
      Het hof heeft na het wijzen van het tussenarrest de volgende (nieuwe) stukken ontvangen: 
      
        
          de brief met bijlagen van de curator d.d. 26 juni 2018;
        
        
          het indieningsformulier d.d. 28 juni 2018, waarin mr. Hoogendoorn aangeeft dat hij zich onttrekt als advocaat van [de vennootschap] .
        
      
      
    
    
      6.2.
      Naar aanleiding van de mededeling van mr. Hoogendoorn dat hij zich onttrekt als advocaat van [de vennootschap] , heeft het hof partijen per brieven van 2 juli 2018 en 9 juli 2018 laten weten dat [de vennootschap] tot en met 16 juli 2018 de tijd krijgt om een nieuwe advocaat te laten stellen. Voorts heeft het hof de in het tussenarrest genoemde termijn waarin partijen een akte mogen nemen teneinde te reageren op de brief van de curator verlengd en (alsnog) bepaald op 23 juli 2018. Daarnaast heeft het hof de in het tussenarrest genoemde termijn waarin partijen een akte mogen nemen als reactie op de akte van de wederpartij verlengd en (alsnog) bepaald op 30 juli 2018. Het hof heeft tot slot aangegeven dat het voornemens is om op 16 augustus 2018 eindarrest te wijzen. 
      
    
    
      6.3.
      Namens [de vennootschap] heeft zich geen nieuwe advocaat gesteld. Namens [de vennootschap] zijn geen aktes meer genomen. 
      
    
    
      6.4.
      Namens [parkmanagement] Parkmanagement c.s. is een akte genomen, ingediend ter griffie bij indieningsformulier van 23 juli 2018. 
      
    
    
      6.5.
      De uitspraak is vervolgens bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      7De beoordeling
    
    
      7.1.
      Bij tussenarrest van 7 juni 2018 heeft het hof in overweging 3.7.1. reeds overwogen dat het bestaan van (een deel van) de vorderingen van de faillissementsaanvragers en de opeisbaarheid van die vorderingen genoegzaam zijn komen vast te staan. Het hof heeft daarbij tevens overwogen dat de pluraliteit van de schuldeisers hiermee voldoende is komen vast te staan. 
      
    
    
      7.2.
      De discussie tussen partijen en ter zitting in hoger beroep spitste zich voornamelijk toe op de vraag of [de vennootschap] verkeerde in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. [de vennootschap] voerde aan dat zij voorziet in een behoefte (mestverwerking) en in beginsel goede vooruitzichten zou moeten hebben. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 juni 2018 [de vennootschap] opgedragen het hof per direct te voorzien van het door de bestuurder, de heer [de bestuurder van de vennootschap] , ter zitting genoemde businessplan tot eind 2019 en over een cashflowoverzicht. Het hof heeft deze stukken echter niet ontvangen. 
      
    
    
      7.3.
      
        De curator schrijft in zijn brief van 26 juni 2018 – zakelijk weergegeven – het volgende. In het spoedappel in de bodemzaak heeft het hof ten nadele van [de vennootschap] het bestreden vonnis bekrachtigd. Dit betekent dat [parkmanagement] Parkmanagement niet verplicht wordt stroomleverantie te hervatten. Diverse regelingen met schuldeisers hebben als voorwaarde dat [de vennootschap] het spoedappel in de bodemzaak zou winnen. 
        Nog niet alle schuldeisers hebben hun vordering ingediend. Op dit moment is bij de curator bekend een preferente vordering aan het UWV van € 45.000,-, vorderingen ter hoogte van     € 32.884,- aan de Belastingdienst en schulden aan concurrente crediteuren ad € 2.680.680,81. 
        Op het moment van schrijven had de curator € 66.000,- op zijn derdenrekening staan. De curator schrijft dat er niet voldoende middelen aanwezig zijn om bij vernietiging van het faillissement alle schuldeisers te voldoen, ook indien de getroffen (betalings)regelingen nog wel zouden gelden. De faillissementskosten zijn sinds de mondelinge behandeling opgelopen.
        De bestuurder van [de vennootschap] heeft aangegeven in onderhandeling te zijn met een partij die geïnteresseerd is in de aanschaf van de aandelen van de holding, en daarmee in de gehele onderneming. Vooralsnog heeft de curator hierover geen concrete informatie ontvangen. 
        De curator concludeert dat hij ten tijde van het versturen van zijn brief niet kan oordelen dat [de vennootschap] niet meer verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen. 
      
      
    
    
      7.4.
      
        
          [parkmanagement] Parkmanagement c.s. schrijven – kort en zakelijk weergegeven – in hun akte (ingekomen per indieningsformulier van 23 juli 2018) dat [de vennootschap] het spoedappel heeft verloren, onder meer omdat [de vennootschap] geen werkbaar plan heeft en dat de betrouwbaarheid en het realiteitsgehalte van de voorgestelde plannen onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Daarnaast wijzen [parkmanagement] Parkmanagement c.s. erop dat er niet is voldaan aan de voorwaarden (o.m. een voor [de vennootschap] positieve uitkomst van het spoedappel) die de diverse financiers hadden gekoppeld aan hun eventuele bereidheid om [de vennootschap] een lening ter beschikking te stellen. Voor zover er met diverse schuldeisers al een regeling was getroffen, is de werking van de regeling door de uitkomst van het spoedappel komen te vervallen. 
        Voorts is door [de vennootschap] niet het door dit hof gewenste businessplan tot eind 2019 en een cashflowoverzicht overgelegd. [parkmanagement] Parkmanagement c.s. stellen dan ook dat [de vennootschap] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
      
      
    
    
      7.5.
      
        Het hof overweegt het volgende. Het hof constateert met de curator en [parkmanagement] Parkmanagement c.s. dat [de vennootschap] het spoedappel heeft verloren, terwijl de met diverse schuldeisers getroffen regelingen afhankelijk waren van een voor [de vennootschap] positieve uitkomst. Deze regelingen zijn daarmee komen te vervallen omdat niet aan de door [de vennootschap] zelf opgestelde (ontbindende) voorwaarden is voldaan dan wel dat de situatie waaronder de regelingen zijn aangegaan gewijzigd is. Daarnaast is niet met alle schuldeisers een regeling afgesproken, waaronder niet met een aantal van de faillissementsaanvragers. Daar komt nog bij dat [de vennootschap] onvoldoende middelen bijeen heeft weten te brengen om de getroffen regelingen, voor zover deze nog aanwezig zijn, na te komen en de boedelschulden conform de meeste recente opgave van de curator te voldoen. 
        Bij gebrek aan een businessplan en een cashflowoverzicht valt ook niet op te maken of [de vennootschap] op korte termijn een renderende onderneming kan worden. 
        Gelet op het bovenstaande, is het hof van oordeel dat [de vennootschap] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
      
      
    
    
      7.6.
      Nu de vorderingen van de faillissementsaanvragers voldoende vaststaan, er sprake is van pluraliteit van schuldeisers en [de vennootschap] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, zal het hof het in eerste aanleg uitgesproken faillissement bekrachtigen. 
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en M. Pannevis en is in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2018.