ECLI:NL:RBSGR:2002:AF2668, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-11-2002, AWB 02/335 BESLU
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Mededeling inzake uitsluiting van deelname aan openbare aanbesteding is in casu besluit als bedoeld in art. 1:3.1 Awb
      
      
        Bezwaren tegen brief, dat eiseres niet voldoet aan de in het bestek Openbare aanbesteding kinderopvang Alphen aan den Rijn gestelde eisen en om die reden van verdere deelname aan de inschrijving wordt uitgesloten, niet-ontvankelijk verklaard.
        De gemeente heeft voor het realiseren van (extra) kinderopvangplaatsen gebruik gemaakt van de op grond van diverse regelingen geboden mogelijkheid subsidie te verkrijgen. Besloten is om voor deze gesubsidieerde kinderopvangplaatsen een openbare aanbestedingsprocedure te volgen. Verweerder heeft de instellingen voor kinderopvang uitgenodigd aan deze openbare aanbestedingsprocedure deel te nemen en heeft vervolgens aan de hand van de in het bestek genoemde selectie- en gunningcriteria besloten welke instellingen voor de gesubsidieerde kinderopvangplaatsen in aanmerking komen. 
        De rechtbank is op grond van deze vaststaande feiten en omstandigheden van oordeel dat de brief van 27 april 2001 niet alleen een weigering inhoudt om met eiseres een (privaatrechtelijke) overeenkomst te sluiten, maar tevens een publiekrechtelijke weigering om aan eiseres subsidie te verlenen. De stelling in het advies dat naast de aanbestedingsprocedure een apart publiekrechtelijk traject ten aanzien van het besluit tot subsidieverstrekking zal worden doorlopen, miskent dat de in het bestek genoemde selectie- en gunningcriteria zowel bepalend zijn voor de vraag met wie een overeenkomst wordt gesloten als voor de vraag aan wie de subsidie wordt toegekend. Het betreft hier twee zijden van dezelfde medaille: de instelling voor kinderopvang aan wie de aanbesteding wordt gegund (en met wie de overeenkomst wordt gesloten), krijgt de subsidie en de instelling aan wie de aanbesteding niet wordt gegund, krijgt de subsidie niet. De brief van 27 april 2001, waarbij eiseres van verdere deelname aan de openbare aanbestedingsprocedure is uitgesloten, dient dan ook (mede) te worden aangemerkt als een besluit tot weigering om aan eiseres subsidie te verlenen. Gegrond beroep; bestreden besluit wegens strijd met art. 1:3 Awb vernietigd.
      
      
      
        Het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn, verweerder.
        mr. E.J.M. Heijs

Rechtbank ‘s-Gravenhage
      sector bestuursrecht
      tweede afdeling, enkelvoudige kamer 
    
    
    Reg. nr. AWB 02/335 BESLU
    
    
    
      UITSPRAAK
      als bedoeld in artikel 8:77
      van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    Algemeen Christelijke Stichting SHEZAF Kinderdagverblijven, gevestigd te Alphen aan den Rijn, eiseres,
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Alphen aan den Rijn, verweerder.
    
    
    Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij brief van 8 september 2000 heeft verweerder de instellingen en organisaties voor kinderopvang binnen zijn gemeente, onder wie eiseres, uitgenodigd in te schrijven op een openbare aanbesteding van een aantal gesubsidieerde plaatsen in de kinderopvang voor de looptijd van twee jaar, te weten van 1 januari 2001 tot en met 31 december 2002.
    
    Bij brief van 1 november 2000 heeft eiseres haar inschrijving ten behoeve van de openbare aanbesteding aan verweerder doen toekomen.
    
    Bij brief van 27 april 2001, verzonden op 1 mei 2001, heeft verweerder eiseres meegedeeld dat de inschrijving niet voldoet aan de in het bestek Openbare aanbesteding kinderopvang Alphen aan den Rijn (hierna: het bestek) gestelde eisen en dat eiseres om die reden wordt uitgesloten van verdere deelname aan de inschrijving. 
    
    Tegen deze brief heeft eiseres bij brief van 11 juni 2001 bezwaar gemaakt.
    
    De Commissie voor de bezwaar- en beroepschriften (hierna: de commissie) heeft verweerder bij brief van 24 juli 2001 geadviseerd het bezwaar van eiseres niet-ontvankelijk te verklaren.
    
    Bij besluit van 5 december 2001 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard en voor de motivering van het besluit verwezen naar het advies van de commissie.
    
    
      Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 16 januari 2002, ingekomen bij de rechtbank op diezelfde datum, beroep ingesteld.
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en bij brief van 4 maart 2002 een verweerschrift ingediend.
    
      
    De zaak is op 31 oktober 2002 ter zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.J. Bade en G. de Mooy. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door Q. Hoek.
    
    
    Motivering
    
    De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het bestreden besluit van 5 december 2001 in rechte kan standhouden.
    
    De rechtbank stelt allereerst vast dat verweerder het bezwaar ongegrond heeft verklaard. Nu evenwel uit de verwijzing naar het advies van de commissie blijkt dat het hier een kennelijke verschrijving betreft, hetgeen ter zitting door beide partijen is beaamd, zal de rechtbank in plaats van ongegrond niet-ontvankelijk lezen.
    
    De rechtbank stelt vervolgens vast dat het bezwaarschrift van 11 juni 2001 blijkens het daarop geplaatste stempel op 13 juni 2001 is ingekomen. Dit zou betekenen dat het bezwaarschrift te laat is ingediend en reeds hierom niet-ontvankelijk zou zijn. Ter zitting heeft mevrouw de Mooy evenwel verklaard dat zij het bezwaarschrift op 11 juni 2001 bij het stadskantoor van verweerder ter attentie van mevrouw Pol heeft afgegeven. Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat een brief bij afgifte bij de receptie eerst naar de afdeling gaat en dan naar de postkamer alwaar het wordt gestempeld. Het is volgens verweerder mogelijk dat de brief twee dagen op de afdeling is blijven liggen en daardoor te laat is gestempeld. De rechtbank gaat er op grond van deze verklaringen dan ook van uit dat het bezwaarschrift op 11 juni 2001, en dus tijdig, is ingediend, zodat hierin geen grond voor niet-ontvankelijkverklaring is gelegen.
    
    In het advies van de commissie, waarnaar verweerder ter motivering van het bestreden besluit heeft verwezen, is ten aanzien van het rechtskarakter van de brief van 27 april 2001 het volgende overwogen:
    
    
      “De commissie is het met bezwaarde eens dat hier sprake is van een schriftelijk stuk gericht op rechtsgevolg, afgegeven door een bestuursorgaan. Echter, niet aan alle in artikel 1:3 genoemde vereisten is voldaan. Naar de mening van de commissie ontbreekt het publiekrechtelijke karakter in de rechtshandeling. Immers, een openbare aanbesteding is een procedure die ook door een rechtspersoon, niet-zijnde een bestuursorgaan krachtens burgerlijk recht gehanteerd kan worden. Het doel van een openbare aanbesteding is een partner te vinden in een privaatrechtelijke overeenkomst, waarbij gezocht wordt naar een partij die een goede prijs-kwaliteit verhouding kan bieden. De procedure van de aanbesteding waarborgt zoveel mogelijk concurrentie en transparantie. Niet valt in te zien waarom een bestuursorgaan zich niet van deze procedure zou mogen bedienen. Het besteden van gemeenschapsgeld is wellicht juist een sterke reden om op deze wijze te handelen. Het oordeel van de commissie wordt daarnaast bevestigd door het gegeven dat er naar verluidt naast de aanbestedingsprocedure een apart publiekrechtelijk traject doorlopen zal worden ten aanzien van het besluit tot subsidieverstrekking aan de instantie die belast zal worden met de realisering van de kinderopvang. Deze procedure biedt de rechtsbescherming van de Algemene wet bestuursrecht voor belanghebbenden.”
      Eiseres heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat haar bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, nu verweerder met de brief van 27 april 2001 heeft geweigerd subsidie aan eiseres toe te kennen en deze brief aldus wel degelijk als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb dient te worden aangemerkt.
    
    
    De rechtbank gaat op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting uit van de volgende vaststaande feiten en omstandigheden. De gemeente Alphen aan den Rijn heeft gebruik gemaakt van de bij of krachtens de Regeling uitbreiding kinderopvang en buitenschoolse opvang, de Regeling kinderopvang en buitenschoolse opvang alleenstaande ouders 2000 en de Wet inburgering nieuwkomers geboden mogelijkheid subsidie te verkrijgen voor het realiseren van (extra) kinderopvangplaatsen. De gemeente heeft op aanraden van het ministerie van VWS besloten voor deze gesubsidieerde kinderopvangplaatsen een openbare aanbestedingsprocedure te volgen. Verweerder heeft de instellingen voor kinderopvang uitgenodigd aan deze openbare aanbestedingsprocedure deel te nemen en heeft vervolgens aan de hand van de in het bestek genoemde selectie- en gunningcriteria besloten welke instellingen voor de gesubsidieerde kinderopvangplaatsen in aanmerking komen. Verweerder heeft eiseres bij brief van 27 april 2001 te kennen gegeven dat zij niet aan de gestelde eisen voldoet en om die reden van verdere deelname aan de inschrijving wordt uitgesloten. Uiteindelijk zijn de gesubsidieerde kinderopvangplaatsen aan twee instellingen gegund, is tussen de gemeente en deze twee instellingen een overeenkomst gesloten en hebben deze instellingen een voor bezwaar en beroep vatbaar subsidiebesluit ontvangen. Met betrekking tot dit subsidiebesluit is in artikel 4 van de overgelegde (concept)overeenkomst het volgende bepaald: “De met de opdrachtnemer afgesproken subsidiebedragen ten behoeve van kinderopvang, buitenschoolse opvang en gastouderopvang zijn opgenomen in de beschikking, welke is meegezonden met dit contract en maakt daarmee een onderdeel van dit contract uit. Op grond van artikel 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht kan opdrachtnemer bij de gemeente een gemotiveerd bezwaarschrift indienen tegen dit besluit. Dit moet geschieden binnen 6 weken na dagtekening van verzending van dit besluit.”
    
    De rechtbank is op grond van deze vaststaande feiten en omstandigheden van oordeel dat de brief van 27 april 2001 niet alleen een weigering inhoudt om met eiseres een (privaatrechtelijke) overeenkomst te sluiten, maar tevens een publiekrechtelijke weigering om aan eiseres subsidie te verlenen. De stelling in het advies dat naast de aanbestedingsprocedure een apart publiekrechtelijk traject ten aanzien van het besluit tot subsidieverstrekking zal worden doorlopen, miskent dat de in het bestek genoemde selectie- en gunningcriteria zowel bepalend zijn voor de vraag met wie een overeenkomst wordt gesloten als voor de vraag aan wie de subsidie wordt toegekend. Het betreft hier twee zijden van dezelfde medaille: de instelling voor kinderopvang aan wie de aanbesteding wordt gegund (en met wie de overeenkomst wordt gesloten), krijgt de subsidie en de instelling aan wie de aanbesteding niet wordt gegund, krijgt de subsidie niet. De brief van 27 april 2001, waarbij eiseres van verdere deelname aan de openbare aanbestedingsprocedure is uitgesloten, dient dan ook (mede) te worden aangemerkt als een besluit tot weigering om aan eiseres subsidie te verlenen. De rechtbank overweegt hierbij voorts nog dat de brief van 27 april 2001 in het geheel van de besluitvorming een zodanig zelfstandige betekenis toekomt, dat hij niet als een voorbereidingsbeslissing als bedoeld in artikel 6:3 van de Awb dient te worden aangemerkt. De rechtbank vindt voor haar oordeel onder meer steun in de uitspraak van het College van Beroep voor bedrijfsleven van 4 december 1997 (nrs. 95/0341/090/155, 95/1319/090/170, 95/1435/090/155). In die uitspraak oordeelde het College dat in het schrijven van 25 november 1994, inhoudende dat de keuze niet was gevallen op de inschrijving van N.V. Verenigd Streekvervoer Limburg (VSL) inzake de openbare aanbesteding van het recht exploitatie van interlokaal openbaar vervoer in het vervoergebied Maastricht-Valkenburg-Margraten-Eijsden, de weigering ligt besloten om de door VSL aangeboden dienstregeling voor het betrokken vervoergebied goed te keuren.
    
    Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit van 5 december 2001 wegens strijd met artikel 1:3 van de Awb dient te worden vernietigd.
    
    Niet is gebleken dat door eiseres in verband met de behandeling van dit beroep kosten zijn gemaakt die op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.
    
    
    Beslissing
    
    De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    
      1.	verklaart het beroep gegrond;
      2.	vernietigt het bestreden besluit van 5 december 2001;
      3.	draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      4.	bepaalt dat de gemeente Alphen aan den Rijn als rechtspersoon aan eiseres het door haar betaalde griffierecht, te weten  € 218,--, vergoedt.
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
      Aldus gegeven door mr. E.J.M. Heijs en in het openbaar uitgesproken op
      26 november 2002, in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.M. van der Meide.
    
    
    
    
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de griffier van de Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    
    Verzonden op: