ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9070, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-11-2011, AWB 10/2992 en 10/3223
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom opgelegd om het schenken van alcoholhoudende dranken te staken en de in het pand aangebrachte voorzieningen te verwijderen wegens strijd met de voorschriften van het geldende bestemmingsplan. Eisers kunnen zich niet langer op de beschermende werking van het overgangsrecht beroepen, aangezien het gebruik van het pand als "Horeca-III-inrichting" te lang onderbroken is geweest.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummers: AWB 10/2992 en 10/3223 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 30 november 2011 in de zaken tussen
    
    
      [A] en [B], beiden wonende te [plaats 1], eisers sub 1,
      (gemachtigde mr. E.J.C. van Hartingsveldt),
    
    
    
      de vennootschap [C B.V.], gevestigd te [plaats2], eiseres sub 2,
      (gemachtigde mr. E.J.C. van Hartingsveldt),
    
    
    en
    
    [D], wonende te [plaats 3], eiser sub 3,
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leiden,
      verweerder.
    
    
    Procesverloop 
    
    Bij besluit van 26 oktober 2009 (primair besluit), bekendgemaakt op 3 november 2009, heeft verweerder aan eisers sub 1 een last onder dwangsom opgelegd vanwege de exploitatie van café [E] te Leiden.
    
    Op 14 december 2009 hebben eisers bezwaren tegen het primaire besluit gemaakt.
    
    Bij besluit van 11 maart 2010, bekendgemaakt op 12 maart 2010, heeft verweerder de in het primaire besluit genoemde begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op de bezwaren.
    
    Bij besluit van 6 april 2010 (bestreden besluit), bekendgemaakt op 13 april 2010, heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard en het primaire besluit, zoals gewijzigd op 11 maart 2010, in stand gelaten.
    
    Op 23 april 2010 hebben eisers sub 1 en eiseres sub 2 beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Dit beroep staat bekend onder procedurenummer 10/2992.
    
    Op 4 mei 2010 heeft eiser sub 3 beroep tegen het bestreden besluit ingesteld. Dit beroep staat bekend onder procedurenummer 10/3223.
    
    
      In zijn uitspraak van 17 mei 2010 met zaaknummer 10/2991 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het primaire besluit, op verzoek van eisers sub 1 en eiseres sub 2, geschorst.
      Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    
    Ook eisers hebben stukken in het geding gebracht.
    
    
      De rechtbank heeft de beroepen gevoegd behandeld ter zitting van 18 maart 2011. 
      Eiser sub 1 zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Namens eiseres sub 2 is verschenen [F], eveneens bijgestaan door gemachtigde Van Hartingsveldt. Eiser sub 3 is in persoon verschenen.
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.F. van Beusekom, 
      mr. A. Onderwater, [G] en [H]. 
      Belanghebbenden [I] en [J] zijn in persoon verschenen.
    
    
    Als getuige is gehoord [K]. 
    
    Op 13 mei 2011 heeft de rechtbank het onderzoek in de zaken heropend, om eisers in staat te stellen hun stellingen nader te onderbouwen.
    
    Naar aanleiding hiervan hebben eisers diverse stukken in het geding gebracht.
    
    Vervolgens hebben partijen toestemming verleend om een nieuw onderzoek ter zitting achterwege te laten.
    
    Op 19 augustus 2011 heeft de rechtbank het onderzoek in beide zaken gesloten.
    
    Overwegingen 
    
    1. Eiser sub 3 heeft de eigendom van, de begane grond van, het [pand] te Leiden. Hij verhuurt het pand aan eiseres sub 2, die het pand op haar beurt onderverhuurt aan eisers sub 1. Ter plaatse exploiteren eisers sub 1 een café onder de naam [E].
    
    Wegens klachten van een aantal omwonenden heeft verweerder controles laten uitvoeren. Daaruit heeft verweerder geconcludeerd dat het pand wordt gebruikt als café, en daarmee in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Leiden Zuidwest" (bestemmingsplan). Blijkens de gedingstukken wenst verweerder het gebruik van het pand als café niet langer te tolereren.
    
    Bij het primaire besluit zijn eisers sub 1 gelast om binnen twintig weken na bekendmaking van dit besluit het schenken van alcoholhoudende dranken te staken en gestaakt te houden, alsmede om de in het pand aangebrachte voorzieningen met het oog op gebruik van alcohol te verwijderen en verwijderd te houden. Aan het niet of niet tijdig naleven van de last heeft verweerder een dwangsom van € 10.000 per constatering, met een maximum van € 30.000, verbonden.
    
    De bezwaren van 14 december 2009 hebben voor verweerder geen aanleiding tot herroeping van het primaire besluit gevormd. Daartoe heeft hij - onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftcommissie van 30 maart 2010 - in hoofdzaak aangevoerd dat de gewraakte exploitatie van het pand niet valt onder het toepassingsbereik van het overgangsrecht zoals dit in het bestemmingsplan is neergelegd, dat geen concreet zicht op legalisering van het huidige gebruik van het pand bestaat, en dat geen sprake is van bijzondere omstandigheden die ertoe noodzaken om af te zien van handhaving.
    
    2. Eisers staan op het standpunt dat verweerder niet handhavend tegen de exploitatie van het café mocht en mag optreden. Ter ondersteuning van dit standpunt betogen zij in hoofdzaak dat de exploitatie van een café is toegestaan op grond van het in het bestemmings-plan neergelegde overgangsrecht en dat gerechtvaardigde verwachtingen omtrent onge-stoorde voortzetting van dit gebruik zijn gewekt. In dit kader verwijzen eisers naar diverse publiekrechtelijke toestemmingen zoals een terrasvergunning en een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet.
    
    Eisers willen dat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, het bestreden besluit vernietigt en zelf in de zaak voorziet door het primaire besluit te herroepen.
    
    3. Artikel 5:31d van de Algemene wet bestuursrecht verstaat onder last onder dwang-som: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
    
    4. Het bestemmingsplan heeft aan het [pand] te Leiden de be-stemming "Woondoeleinden (W)" gegeven, met de aanduiding "horeca (h), categorieën I en II". Nadere regels over het gebruik van gronden met deze bestemming en de daarop ge-situeerde panden zijn onder meer neergelegd in artikel 3 van de tot het bestemmingsplan behorende voorschriften (planvoorschriften).
    
    
      Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de planvoorschriften - voor zover hier relevant - zijn gronden met de bestemming "Woondoeleinden" bestemd voor eengezinshuizen.
      Ingevolge artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a, van de planvoorschriften - voor zover hier relevant - zijn gronden met de aanduiding "horeca (h)" wat betreft de begane grond mede bestemd voor horeca.
    
    
    
      Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder g, van de planvoorschriften - voor zover hier relevant, en bezien in samenhang met artikel 1, aanhef en onder 19 - bepaalt dat de begane grond van panden op gronden met de aanduiding "horeca I" en "horeca II" zijn bestemd voor de vestiging van:
      - horeca-inrichtingen voor het verstrekken van kleine eetwaren al dan niet in combinatie met alcoholvrije drank (I), en
      - horeca-inrichtingen voor het verstrekken van snacks en/of ter plaatse opgewarmde etenswaren, al dan niet in combinatie met alcoholvrije drank om aldaar te nuttigen (II).
    
    
    Ingevolge artikel 19, eerste lid, van de planvoorschriften is het verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken, in strijd met of tot een doel strijdig met de bestemming volgens het plan.
    
    Artikel 20, derde lid, van de planvoorschriften - voor zover hier relevant - bepaalt dat het ten tijde van het van kracht worden van het bestemmingsplan bestaande gebruik van bouwwerken mag worden (a) voortgezet, en (b) gewijzigd in een ander gebruik, mits de afwijking naar de aard ten opzichte van het plan niet wordt vergroot.
    
    5. Vast staat dat eisers het pand ten tijde van het nemen van het primaire besluit gebruikten - en thans nog gebruiken - als eetcafé waar alcoholhoudende drank wordt geschonken. Dit gebruik is volgens artikel 1, aanhef en onder 19, van de planvoorschriften  te kwalificeren als "horeca III", en komt in strijd met de bestemming die op het perceel [pand] rust.
    
    Partijen zijn verdeeld door het antwoord op de vraag of het met het bestemmingsplan strijdige gebruik van het pand wordt beschermd door het in artikel 20, derde lid, van de planvoorschriften geformuleerde overgangsrecht.
    
    Op basis van de gedingstukken en de verklaringen die ter zitting zijn afgelegd door partijen, de vertegenwoordigers van partijen en de getuige, acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat in het pand meer dan incidenteel alcoholhoudende drank tegen betaling werd verstrekt ten tijde van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank viel het pand op dat moment te kwalificeren als "horeca III" in de zin van artikel 1, aanhef en onder 19, van de planvoorschriften: horeca-inrichtingen voor het verstrekken van zowel ter plaatse bereide maaltijden als alcoholhoudende drank, -vrije drank, al dan niet in combinatie met etenswaren (restaurants, eetcafés, café-restaurants, grand-cafés). Dit oordeel wijzigt niet door de omstandigheid dat het uiterlijk van het pand de aanwezigheid van slechts een snackbar suggereerde. Naar het oordeel van de rechtbank komt evenmin doorslaggevend gewicht toe aan de door verweerder ingezonden financiële jaar-stukken, reeds omdat deze stukken geen betrekking hebben op de periode waarin het be-stemmingsplan van kracht werd.
    
    De rechtbank is echter van oordeel dat eisers zich niet langer kunnen beroepen op de beschermende werking van het overgangsrecht. Naar het oordeel van de rechtbank is het gebruik van het pand als "horeca III-inrichting" te lang onderbroken geweest om nog van voortgezet gebruik te kunnen spreken. Hierbij neemt zij het volgende in aanmerking.
    
    
      Het bestemmingsplan is vastgesteld op 20 december 2005 en in werking getreden op
      27 februari 2006. Het pand is gesloten geweest van oktober 2006 tot en met januari 2009.
      De verklaringen van eisers met betrekking tot de periode tussen oktober 2006 en januari 2008 - een tijdspanne van dertien maanden - zijn vaag en niet geadstrueerd met concrete en verifieerbare stukken. De verklaringen van eisers met betrekking tot de periode van januari 2008 tot en met oktober 2008 zijn wel onderbouwd met stukken. Naar het oordeel van de rechtbank bieden die stukken echter onvoldoende aanknopingspunten voor de veronder-stelling dat reeds toen duidelijk omlijnde plannen voor de exploitatie van een restaurant, eetcafé, café-restaurant of grand-café bestonden. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de feitelijke verbouwing van het pand pas in oktober 2008 is gestart en dat lang on-duidelijk is gebleven wie de exploitatie ter hand zou gaan nemen.
    
    
    De rechtbank concludeert dat verweerder ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bevoegd was om handhavend op te treden tegen het gebruik als eetcafé.
    
    6. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) moet het bestuursorgaan in beginsel handhavend optreden tegen overtreding van een wettelijk voorschrift, gelet op het algemeen belang dat met handhaving is gediend. In dit kader heeft de ABRvS reeds vele malen overwogen dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van handhaving mag afzien, en dat zo'n situatie zich kan  voordoen (a) indien concreet zicht op legalisering bestaat, en (b) handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
    
    Niet in geschil is - en ook de rechtbank gaat ervan uit - dat geen concreet zicht op legali-sering van het gebruik bestond toen het bestreden besluit werd genomen. Verweerder heeft zich immers steeds op het standpunt gesteld niet bereid te zijn om de door eiser gewenste planologisch-juridische medewerking te verlenen.
    
    De rechtbank ziet evenmin grond voor het oordeel dat zich in dit geval enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur tegen handhavend optreden verzet. Hierbij neemt zij het volgende in aanmerking.
    
    
      Eisers hebben een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel, door te stellen dat bij hen gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt omtrent het ongestoord voortzetten van het gebruik nu aan hen door verweerder (onder meer) een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet is afgegeven.
      De rechtbank constateert dat strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan geen reden is die moet leiden tot weigering van een vergunning van verweerder krachtens de Drank-en Horecawet of tot weigering van een ontheffing van de burgemeester van Leiden krachtens de plaatselijke Drank- en Horecaverordening. Reeds hierom kent zij aan het verlenen van zo'n vergunning en zo'n ontheffing niet de betekenis toe die eisers er blijkbaar aan gehecht willen zien.
    
    
    Bijzondere feiten en omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhaving had behoren af te zien zijn niet gebleken. De financiële belangen van eisers bij voortzetting van de huidige exploitatie kunnen niet als zodanig worden gekwalificeerd en kunnen niet op-wegen tegen het algemeen belang dat is gemoeid met handhaving van de in het algemeen belang gestelde regels.
    
    De rechtbank concludeert dat niet staande is te houden, dat verweerder in dit geval redelijkerwijs van handhavend optreden had moeten afzien.
    
    De modaliteiten waaronder verweerder de last onder dwangsom heeft opgelegd - te weten de lengte van de begunstigingstermijn en de hoogte van de dwangsom - zijn door eisers niet bestreden.
    
    
      7. De tegen het bestreden besluit gerichte gronden slagen niet. Daarom zal de rechtbank de beroepen ongegrond verklaren. Gelet hierop ziet zij geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling ten laste van verweerder.
      Beslissing
    
    
    De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr.dr. L.M. Koenraad, voorzitter, mr. J.L. Verbeek en
      mr.drs. H.M. Braam, leden, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De
      beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 november 2011.
    
    
    drs. A.C.P. Witsiers, griffier, mr.dr. L.M. Koenraad, voorzitter
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.