ECLI:NL:RBSGR:2001:AB1912, Rechtbank 's-Gravenhage, 25-04-2001, AWB 00/7974
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2001-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / overgangsrecht.
        Er is geen materieel verschil tussen de hardheidsclausule van artikel 16a.6 Vw 1994 en artikel 3.71.4 Vb 2000 j° artikel 16.2 Vw 2000.
        Verweerder kan zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat een aanvraag om verlening van een vtv teneinde in Nederland bescherming te verkrijgen op asielgerelateerde gronden, geen aanleiding geeft voor toepassing van de hardheidsclausule, en dat de in casu Turkse vreemdeling die op asielgerelateerde gronden bescherming zoekt, een asielaanvraag moet doen.
        Vanwege het bijzondere karakter van een op artikel 4:5 Awb gebaseerd besluit dient in bezwaar beoordeeld te worden of het primaire besluit rechtmatig was. Dat door wetswijziging het ontbreken van een mvv niet langer een grond is voor een besluit om de aanvraag niet te behandelen, is niet een wijziging in de situatie die bij de heroverweging ingevolge artikel 7:11 Awb bij het nemen van een beslissing op het bezwaar in aanmerking moet worden genomen.
        Afwijzing verzoek, bezwaar ongegrond.

Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage
      Zitting houdende te Arnhem
      Vreemdelingenkamer
      President
    
    
    
      Registratienummer:      00/7974
      Datum uitspraak:        25 april 2001
    
    
    Uitspraak
    
    
      ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      in samenhang met artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      geboren op [...] 1975,
      van Turkse nationaliteit,
      verzoeker,
      gemachtigde mr. J.P.H. Thissen,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE,
      (Immigratie- en Naturalisatiedienst),
      verweerder,
      vertegenwoordigd door mr. drs. C.R. Jansen,
      ambtenaar bij de IND.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      Op 14 april 2000, ontvangen op 15 mei 2000, heeft verzoeker een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf wegens arbeid al dan niet in loondienst/humanitaire redenen gedaan. Bij beschikking van 23 juni 2000 heeft de  
      korpschef van de regiopolitie Haaglanden namens verweerder de aanvraag buiten behandeling gesteld wegens het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv).
    
    
    Verzoeker heeft daartegen bij bezwaarschrift van 29 juni 2000 bezwaar gemaakt.
    
    Verzoeker is medegedeeld dat hij de behandeling van het bezwaar niet in Nederland mag afwachten.
    
    Bij verzoekschrift van 29 juni 2000 heeft verzoeker de president verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat uitzetting achterwege wordt gelaten tot op het bezwaar is beslist.
    
    Openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden ter zitting van 5 april 2001. Verzoeker is verschenen bij gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    Ambtshalve
    
    
      1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan  
      een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2. Voornoemde belangenafweging wordt mede ingevuld door de in de wet opgenomen schorsingsregeling.
    
    
      3. Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000; Stb. 2000, 495, zoals gewijzigd bij de Wet van 22 maart 2001, Stb. 2001 nr. 141) in werking getreden (KB van 20 maart 2001, Stb. 2001, 144 en van 22 maart 2001, Stb.  
      2001, 142) en de Vreemdelingenwet (Stb. 1965, 40, zoals nadien gewijzigd, hierna aangeduid als de Vw) ingetrokken.
    
    
    
      4. Uit de intrekking van de Vreemdelingenwet volgt, dat artikel 33a van die wet na 1 april 2001 niet langer de rechtsgrondslag is voor de behandeling van beroepen tegen besluiten op grond van die wet. Er is geen overgangsrecht dat  
      bepaalt dat het oude recht van toepassing blijft op de behandeling van beroepen tegen beschikkingen op grond van de oude wet. Na 1 april 2001 kan de rechtsgrondslag voor het in afwijking van artikel 8:7 van de Awb (verder)  
      behandelen van beroepen door de rechtbank te 's-Gravenhage en haar nevenzittingsplaatsen slechts gelegen zijn in artikel 71, eerste lid, van de Vw 2000, dat identiek is aan het ingetrokken artikel. De bevoegdheid van de president  
      van de rechtbank te 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Arnhem, om in afwijking van artikel 8:81 jo. 8:7 van de Awb het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen indien bezwaar is gemaakt, te behandelen van iemand die geen  
      woonplaats heeft in het arrondissement Arnhem, volgt derhalve na 1 april 2001 uit artikel 8:81, eerste lid, van de Awb jo. artikel 71 van de Vw 2000.
    
    
    5. Artikel 117 van de Vw 2000 brengt mee, dat het bezwaar aangemerkt moet worden als bezwaar tegen de afwijzing van een aanvraag tot verlening van een reguliere verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14.
    
    6. Verweerder heeft verzoeker medegedeeld, dat gedurende de behandeling van het bezwaar uitzetting niet achterwege wordt gelaten. Verzoeker heeft derhalve een spoedeisend belang bij de verzochte voorziening.
    
    
      7. In artikel 118, tweede lid, van de Vw 2000 is, voor zover van belang, bepaald: "Op de behandeling van een bezwaarschrift tegen een besluit op grond van de Vreemdelingenwet die (lees: dat, pres.) is bekendgemaakt (…) voor het  
      tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, blijft het recht zoals het gold voor dat tijdstip van toepassing."
    
    
    
      8. Over deze bepaling is in de Memorie van Toelichting (TK, 26732, nr. 3, p. 94) opgemerkt: "Het tweede lid betekent dat procedurevoorschriften voor de behandeling van het bezwaar, zoals bijvoorbeeld de regels omtrent het horen van  
      de Adviescommissie vreemdelingenzaken, blijven gelden voor voor bezwaar vatbare besluiten of handelingen die voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn bekendgemaakt of verricht. Opgemerkt zij, dat op het bezwaarschrift moet  
      worden beslist met inachtneming van de nieuwe wet. Zulks is niet bepaald, omdat het reeds volgt uit de hoofdregel van het algemeen bestuursrecht dat in bezwaar ex nunc wordt beslist."
      In de wetsgeschiedenis is niet nader toegelicht voor welke procedurevoorschriften artikel 118, tweede lid, van de Vw 2000 verder is bedoeld en of ook de schorsingsregeling van artikel 32, eerste lid, van de Vw en de bevoegdheid die  
      in artikel 33b van de Vw was neergelegd, tot die procedurevoorschriften behoren. Verweerder heeft geen passage uit de wetsgeschiedenis genoemd die er op duidt, dat de wetgever daarbij ook de artikelen 32, eerste lid, en 33b van de  
      Vw op het oog heeft gehad.
      Naast de in de memorie van toelichting bedoelde regeling in artikel 31, tweede en derde lid, van de Vw van de gevallen waarin advies ingewonnen moet worden van de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken, bevatten ook de artikelen  
      31, vierde lid, 32, tweede lid (daarin is immers geregeld, dat de hoorplicht van de artikelen 7:2 dan wel 7:16 van de Awb niet van toepassing is indien het bestuursorgaan heeft bepaald dat uitzetting niet achterwege blijft), en 33  
      van de Vw bepalingen die gezien hun bewoordingen procedureregels bevatten die rechtstreeks betrekking hebben op de behandeling van het bezwaar.
    
    
    
      9. In artikel 32, eerste lid, van de Vw was bepaald, dat uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar aanhangig is, achterwege blijft indien:
      a. de vreemdeling een aanvraag om toelating als vluchteling heeft gedaan, tenzij er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat geen gevaar bestaat voor vervolging in vluchtelingenrechtelijke zin;
      b. de vreemdeling enige andere aanvraag om toelating heeft gedaan terwijl er aanleiding bestaat om aan te nemen dat het bezwaar, dat gericht is tegen de beschikking die strekt tot weigering van toelating, een redelijke kans van  
      slagen heeft.
      Hoewel het besluit op grond van deze bepaling een besluit was over het aan het hebben gemaakt van bezwaar te verbinden rechtsgevolg (te weten dat de uitzetting al dan niet achterwege wordt gelaten gedurende de behandeling van het  
      bezwaar) en dit besluit een beschikking in de zin van de Awb was, waartegen ingevolge artikel 29, aanhef en onder c, van de Vw (slechts) afzonderlijk beroep ingesteld kon worden, is dat besluit voldoende rechtstreeks betrokken op de  
      behandeling van een bezwaarschrift als bedoeld in artikel 118, tweede lid, van de Vw 2000. De schorsingsregeling van artikel 32, eerste lid, van de Vw blijft dus van toepassing op bezwaren als de onderhavige die zijn gemaakt tegen  
      een besluit dat voor 1 april 2001 is bekendgemaakt.
    
    
    
      10. In artikel 33b van de Vw was bepaald: "Indien het beroep op de rechtbank of het verzoek om een voorlopige voorziening is gericht tegen een afzonderlijke beschikking, houdende weigering hangende de afdoening van het bezwaar of  
      het administratief beroep uitzetting achterwege te laten, beslist de rechtbank en in het geval van een verzoek om een voorlopige voorziening de president van de rechtbank zoveel mogelijk tevens over de niet-inwilliging van de  
      aanvraag om toelating."
      Deze bepaling bevatte derhalve geen procedurevoorschrift voor de behandeling door het bestuursorgaan van het bezwaar, maar een bepaling met betrekking tot het te nemen besluit (waarvan in de memorie van toelichting overigens is  
      opgemerkt, dat moet worden beslist met inachtneming van de nieuwe wet) door aan de rechtbank dan wel haar president een kortsluitbevoegdheid te verlenen. Zonder uitdrukkelijke bepaling of expliciete toelichting die op het tegendeel  
      duidt, die ontbreekt, kan artikel 33b daarom niet worden beschouwd als een bepaling betreffende de behandeling van het bezwaar zoals bedoeld in artikel 118, tweede lid, van de Vw 2000. Na 1 april 2001 kan de president derhalve niet  
      meer kortsluiten met toepassing van artikel 33b van de Vw. Of na die datum nog kan worden kortgesloten, wordt dus bepaald door de Vreemdelingenwet 2000.
    
    
    
      11. Aangezien bezwaar is gemaakt tegen de afwijzing van een aanvraag om een reguliere verblijfsvergunning, is ingevolge artikel 72 van de Vw 2000 artikel 78 van toepassing. In artikel 78 van de Vw 2000 is bepaald:
      "Indien een verzoek om een voorlopige voorziening is gedaan teneinde uitzetting te voorkomen voordat is beslist op het bezwaar of het administratief beroep, dat is gericht tegen de beschikking tot afwijzing van de aanvraag of  
      intrekking van de verblijfsvergunning, beslist de president van de rechtbank zoveel mogelijk tevens over dat bezwaar of administratief beroep."
    
    
    
      12. De president zal derhalve eerst moeten toetsen of de uitzetting van verzoeker verboden moet worden omdat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Indien dat niet het geval is, zal in het kader van de belangenafweging  
      zoals bedoeld in artikel 8:81 van de Awb worden getoetst of er wegens andere bijzondere belangen een voorziening moet worden getroffen. Indien dat niet het geval is, komt de eventuele toepassing van artikel 78 van de Vw 2000 aan de  
      orde.
    
    
    De standpunten van partijen
    
    
      13. Verzoeker heeft een beroep op de hardheidsclausule gedaan omdat hij een etnische Koerd is, die in Turkije nog in militaire dienst moet maar niet tegen zijn eigen volk wil vechten en daarom bescherming in Europa vraagt. Om hem  
      moverende redenen geeft verzoeker er de voorkeur aan geen aanvraag om toelating als vluchteling te doen.
    
    
    
      14. Verweerder stelt zich op het standpunt, dat verzoeker, indien hij aanspraak wil maken op enige vorm van bescherming, een asielaanvraag moet doen. Dan is hij vrijgesteld van het mvv-vereiste. Dat verzoeker dat niet wil, noopt  
      verweerder niet tot toepassing van de hardheidsclausule.
    
    
    De verdere beoordeling
    
    
      15. Op grond van artikel 16a van de Vw is het beschikken over een geldige mvv een wettelijk vereiste voor het in behandeling nemen van een aanvraag om toelating, tenzij de vreemdeling daarvan is vrijgesteld of wegens de  
      hardheidsclausule van het mvv-vereiste wordt afgezien.
    
    
    
      16. Het staat vast, dat verzoeker niet over een geldige mvv beschikt en niet behoort tot een van de categorieën die is vrijgesteld van het mvv-vereiste op grond van artikel 16a, derde lid, van de Vw, artikel 52a van het  
      Vreemdelingenbesluit zoals dat gold tot 1 april 2000, dan wel artikel 17 van de Vw 2000 of artikel 3:71, tweede en derde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000). Voorts is correcte toepassing gegeven aan artikel 4:5 van de  
      Awb.
    
    
    
      17. Artikel 16a, zesde lid, van de Vw bevatte een hardheidsclausule op grond waarvan verweerder kan afzien van het mvv-vereiste. Ook artikel 3:71, vierde lid, Vb 2000 jo. artikel 16, tweede lid, van de Vw 2000 bevat zo'n  
      hardheidsclausule. Hoewel de formuleringen van beide hardheidsclausules niet gelijk zijn, valt daaruit niet af te leiden dat er een materieel verschil tussen beide bepalingen bestaat. Op grond van de hardheidsclausule van artikel  
      3:71, vierde lid, van het Vb 2000 zal het immers mogelijk zijn om in bijzondere individuele gevallen dan wel voor bijzondere groepen uitzonderingen te maken (vergelijk Nota van Toelichting, Stb. 2000 nr. 497 p. 143), zoals ook onder  
      artikel 16a, zesde lid, van de Vw verweerders praktijk is geweest.
    
    
    
      18. Verweerder heeft beoordelingsvrijheid bij het besluit al dan niet met toepassing van de hardheidsclausule af te zien van het mvv-vereiste, zodat het besluit geen gebruik te maken van de hardheidsclausule slechts marginaal kan  
      worden getoetst.
    
    
    
      19. Naar het oordeel van de president is buiten twijfel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kan stellen dat een aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf teneinde in Nederland bescherming te verkrijgen  
      op asielgerelateerde gronden, geen aanleiding geeft voor toepassing van de hardheidsclausule, en dat de vreemdeling die op asielgerelateerde gronden bescherming zoekt, een asielaanvraag moet doen. In het kader van een asielaanvraag  
      wordt zowel onder de oude wet (artikel 15a, eerste lid) als de Vreemdelingenwet 2000 (art 29, eerste lid, aanhef en onder a en b) onder meer getoetst aan het verbod van refoulement, neergelegd in artikel 33 van het  
      Vluchtelingenverdrag, en aan artikel 3 van het (Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en vergelijkbare verdragsbepalingen. Aangezien verzoeker alsnog een asielaanvraag kan doen en  
      na die aanvraag gedaan te hebben niet uitzetbaar is tot op die aanvraag is beslist, kan hij zijn aanspraken op voornoemde verdragsbepalingen alsnog getoetst krijgen voordat hij daadwerkelijk zal worden uitgezet. Verweerder heeft  
      derhalve in redelijkheid kunnen weigeren af te zien van het mvv-vereiste.
    
    
    
      20. Gezien het voorgaande gold en geldt het mvv-vereiste onverkort. Aangezien verzoeker ten tijde van de beschikking van 23 juni 2000 niet beschikte over een geldige mvv, heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten de aanvraag  
      niet te behandelen.
    
    
    
      21. Dat het mvv-vereiste onder de Vreemdelingenwet 2000 een afwijzingsgrond in plaats van een wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag is, brengt niet mee, dat verweerder in bezwaar na 1 april 2001 alsnog  
      tot behandeling van de aanvraag moet overgaan. De strekking van artikel 4:5 van de Awb is immers het bestuursorgaan de mogelijkheid te bieden tot vereenvoudigde afdoening van een aanvraag die niet voldoet aan de wettelijke  
      vereisten. Deze strekking maakt artikel 4:5 in zoverre tot een bijzonder type besluit. In beginsel komt met het nemen door het bestuursorgaan van het besluit de aanvraag buiten behandeling te laten, een eind aan het  
      besluitvormingstraject. Bij het nemen van een beslissing op bezwaar tegen zo'n besluit dient het bestuursorgaan in het kader van zijn bestuurlijke heroverweging ingevolge artikel 7:11 van de Awb onder meer te beoordelen of het  
      primaire besluit tot buiten behandeling laten van de aanvraag rechtmatig was (vergelijk uitspraak AbRvSt 4 januari 2001, NJB 2001-13 p. 632-633). Dat door wetswijziging het ontbreken van het mvv-vereiste niet langer een grond is  
      voor een besluit om de aanvraag niet te behandelen, is niet een wijziging in de situatie die bij de heroverweging ingevolge artikel 7:11 bij het nemen van de beslissing op het bezwaar in aanmerking moet worden genomen. Het ontbreken  
      van een mvv is immers, behoudens de vrijstellingen en de hardheidsclausule, een imperatieve afwijzingsgrond (artikel 3:71, eerste lid, VB 2000 jo. artikel 16, tweede lid Vw 2000). Daarom heeft het bezwaar geen kans van slagen.
    
    
    22. Nu evenmin is gebleken van andere bijzondere belangen zal het verzoek worden afgewezen. Met toepassing van artikel 78 van de Vw 2000 zal het bezwaar ongegrond worden verklaard.
    
    23. Voor vergoeding van het betaalde griffierecht of veroordeling van een partij in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken, bestaat geen aanleiding.
    
    De beslissing
    
    De president:
    
    wijst het verzoek af;
    
    verklaart het bezwaar ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.M. van Hoof en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2001 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    de griffier             de fungerend-president
    
    
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open
      Afschrift verzonden: 26 april 2001