ECLI:NL:RBOVE:2013:2127, Rechtbank Overijssel, 24-07-2013, C/07/195952 / HZ ZA 12-77
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Vraag of beroep op vervaltermijn uit ARW 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bewijsopdracht.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/07/195952 / HZ ZA 12-77
    
    
    
      
        Vonnis van 24 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      eiseres,
      advocaat mr. G. Beekman te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        PROVINCIE OVERIJSSEL,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en Provincie Overijssel genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Provincie Overijssel heeft op 24 juni 2011 een nationale aanbesteding volgens de onderhandse procedure conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (verder: ARW 2005) uitgeschreven voor de realisatie van wildrasters, poorten en roosters langs provinciale wegen in het zuidelijk deel van Overijssel.
      
    
    
      2.2.
      Onder meer [eiseres] en [betrokkene] (verder: [betrokkene]) hebben op de aanbesteding ingeschreven. Provincie Overijssel heeft het werk gegund aan [betrokkene]. 
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] schrijft aan Provincie Overijssel bij brief van 24 juni 2011 dat [betrokkene] tot haar verbazing mede inschrijver is op de aanbesteding omdat [betrokkene] niet FSC-gecertificeerd is en ander materiaal gebruikt dan in bestekeisen is omschreven. [eiseres] verzoekt de provincie bij de beoordeling van de aanbiedingen zowel de geschiktheid van [betrokkene], als de door haar voorgestelde materiaalsoort met zorgvuldigheid te toetsen aan de bestekomschrijving.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 7 juli 2011 stelt Provincie Overijssel [eiseres] in kennis van de gunning van het werk aan [betrokkene].
      
    
    
      2.5.
      Met de brief van 12 juli 2011 aan Provincie Overijssel maakt [eiseres], bij monde van haar directeur [N], bezwaar tegen die gunning omdat zij van mening is dat [betrokkene] niet FSC-gecertificeerd is en op het werk verkeerd materiaal gebruikt, zodat [betrokkene] niet voldoet aan de bestekeisen.
      
    
    
      2.6.
      In juli en augustus 2011 corresponderen Provincie Overijssel en [eiseres] over de vraag of [betrokkene] als inschrijver al dan niet voldoet aan de bestekeisen. In de brief van 9 september 2011 laat [eiseres] Provincie Overijssel weten dat zij het niet eens is met de stellingname van Provincie Overijssel dat [betrokkene] wel de geschikte partij is, waarbij [eiseres] schrijft:“Rest mij nogmaals te moeten constateren dat wij een verschil van inzicht hebben met betrekking tot de toetsing van zowel de geschiktheid van de gekozen aannemer als ook van de toe te passen houtsoort.
      
      
        Ik ga er van uit dat u de uitvoering van het bestek W-2010-24 opschort totdat er meer duidelijkheid is omtrent de rechtmatigheid van de gunning en de materiaalkeuze.
      
      
      
        Mochten wij niet in staat blijken deze kwestie op te helderen lijkt mij het raadzaam om een onafhankelijke derde partij uitspraak te laten doen in dezen.”
        (…) 
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] bericht bij fax van 9 september 2011 aan de Provincie Overijssel dat zij geconstateerd heeft dat [betrokkene] een begin heeft gemaakt met de uitvoering van de werkzaamheden en dat zij daarover opheldering wil gezien de discussie omtrent de gunning. [eiseres] verzoekt om het werk te staken om een buitengerechtelijke oplossing open te houden, waarbij zij schrijft: “Mocht u toch voornemens zijn de werkzaamheden voort te zetten zie ik mij genoodzaakt de betreffende stukken over te dragen aan onze advocaat om deze middels een kort geding naleving van de bestekeisen te doen afdwingen.
      
      
        Ik wil graag benadrukken dat mijn voorkeur uitgaat naar een constructieve positieve dialoog om te komen tot een oplossing in deze en spreek de hoop uit dat ook u deze voorkeur deelt.”
      
      
    
    
      2.8.
      De projectleider [W] van Provincie Overijssel verzoekt [eiseres] in reactie daarop bij e-mail van 12 september 2011 om gegevens van FSC Nederland om een afspraak te kunnen maken met alle partijen voor een gesprek.
      
    
    
      2.9.
      Tussen vertegenwoordigers van [eiseres] en Provincie Overijssel vindt op 20 september 2011 een bespreking plaats. 
      
    
    
      2.10.
      Bij e-mail van 22 september 2011 bericht [W] aan [N] dat een formele brief naar [betrokkene] uitgaat om duidelijkheid te krijgen over de FSC-certificering en de duurzaamheid van het door haar gebruikte materiaal.
      
    
    
      2.11.
      Op 29 september 2011 vindt een bespreking plaats tussen vertegenwoordigers van Provincie Overijssel, [betrokkene] en FSC Nederland.
      
      
    
    
      2.12.
      In artikel 7.23 ARW 2005 is de volgende geschillenregeling opgenomen:“7.23.1 Ieder geschil tussen de bij de aanbestedingsprocedure betrokkenen dat ontstaat naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure waarop dit reglement van toepassing is verklaard, zal, tenzij anders nader door betrokkenen wordt overeengekomen, bij uitsluiting worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter.  7.23.2 Een betrokkene die een geschil aanhangig wenst te maken, dient dit echter niet later dan 90 dagen na het ontstaan van dat geschil, doch in ieder geval niet later dan 90 dagen na de datum van de opdracht aanhangig te maken, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid die eerst na verloop van die periode is gebleken. In dat laatste geval gaat de termijn van 90 dagen in op de dag dat de betreffende omstandigheid is gebleken.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert  samengevat - voor recht te verklaren dat:1) Provincie Overijssel onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door niet haar maar [betrokkene] het werk te gunnen, alsmede dat de provincie aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [eiseres] geleden schade, nader op te maken bij staat;
        2) de provincie de FSC-standaard op onjuiste wijze heeft toegepast;
        3) dat een tussentijds afgegeven projectcertificering onvoldoende is om het volledige werk alsnog op FCS-/bestekconforme wijze uit te kunnen voeren;
        4) dat de houtsoort Cloeziana is aan te merken als tropisch hardhout en dat daarmee niet besteksconform is aangeboden en geleverd;
        5) dat de houtsoort Cloeziana niet op milieuvriendelijke wijze is verduurzaamd en dat daarmee niet besteksconform is aangeboden en geleverd;
        6) een garantie van een aannemer dat producten die binnen 25 jaar vergaan zullen worden vervangen, van een geheel ander karakter is dan een productgarantie dat een product 25 jaar aan de eisen zal voldoen zoals in het bestek wordt geëist, en dat daarmee een dergelijke aannemersgarantie niet bestekconform is.
        Tevens vordert [eiseres] veroordeling van Provincie Overijssel in de proceskosten met wettelijke rente daarover.
      
      
    
    
      3.2.
      Provincie Overijssel voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is allereerst in geschil of [eiseres] door de rechtbank in haar vorderingen kan worden ontvangen. Provincie Overijssel doet een beroep op de vervaltermijn van 7.23.2. en voert als meest verstrekkende verweer dat [eiseres] de dagvaarding te laat, niet binnen de voorgeschreven termijn van 90 dagen conform artikel 7.23.2., heeft uitgebracht. De rechtbank zal eerst dit ontvankelijkheidverweer bespreken, alvorens het geschil inhoudelijk te beoordelen.
      
    
    
      4.2.
      Uit de vervaltermijn van artikel 7.23.2 ARW 2005 volgt dat een geschil niet later dan 90 dagen na het ontstaan ervan aanhangig gemaakt moet worden, in ieder geval niet later dan 90 dagen na de datum van de opdracht. Provincie Overijssel stelt dat [eiseres] al voor de gunning geschilpunten aan de orde heeft gesteld met haar brief van 24 juni 2011 (productie 6 bij dagvaarding), maar gezien de strekking en inhoud van de tekst vat de rechtbank die brief redelijkerwijs op als een verzoek om de inschrijvingen zorgvuldig te beoordelen, zodat de rechtbank die stelling als ongegrond passeert. Provincie Overijssel heeft [eiseres] op 7 juli 2011 in kennis gesteld van de gunning aan [betrokkene], waarmee de opdracht een feit was, waartegen [eiseres] op 12 juli 2011 zwaar heeft gemaakt en tussen partijen een geschil is ontstaan. Aldus diende [eiseres] zijn geschil voor oktober 2011 aanhangig te maken. [eiseres] betoogt nog dat de vervaltermijn later is ingegaan nu Provincie Overijssel pas op 7 december 2011 definitief een standpunt heeft ingenomen, maar die stelling kan haar niet baten nu de termijn blijkens artikel 7.23.2 een ander startpunt heeft. Evenmin kan de brief van 7 december 2011 worden aangemerkt als een (nieuwe) omstandigheid als bedoelt in artikel 7.23.2. Het was immers in juli 2011 duidelijk dat [eiseres] het niet eens was met de gunning aan [betrokkene], waarover partijen lange tijd verdeeld zijn gebleven. Daarmee staat vast dat [eiseres] de procedure met haar dagvaarding van 2 maart 2012 te laat, aanhangig heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] voert ten verwere aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Provincie Overijssel op de overschrijding van de vervaltermijn een beroep doet, althans dat een beroep daarop in strijd is met de zorgvuldigheid c.q. met het vertrouwensbeginsel. [eiseres] stelt daartoe dat partijen in overleg zijn gegaan over de gunningkwestie. Naar aanleiding van de discussie over de vraag of [betrokkene] voldeed aan de bestekeisen zou [W] van Provincie Overijssel haar hebben verzocht om gedurende die discussie rechtsmaatregelen achterwege te laten. [eiseres] wijst daarbij op een gespreksverslag van 22 september 2012 en heeft bewijs aangeboden van dat verzoek van [W]. 
      
    
    
      4.4.
      Vooropgesteld dient te worden dat de (pre)contractuele verhouding tussen partijen wordt beheerst door de redelijkheid en de billijkheid van artikel 6:248 BW. Ook staat het partijen in dat verband vrij om nadere afspraken te maken over de toepassing van de voorwaarden van de ARW. De rechtbank is van oordeel dat indien juist zou zijn dat [W] het gestelde uitstelverzoek aan [eiseres] heeft gedaan, een beroep op de vervaltermijn naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Provincie Overijssel heeft in dat geval zelf de overschrijding van die termijn bewerkstelligd. [N] heeft immers in zijn correspondentie steeds gewezen op het feit dat hij rechtmaatregelen wilde treffen. Ook het vertrouwensbeginsel (een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur), inhoudende dat [eiseres] mag vertrouwen op uitlatingen zijdens een overheidsorgaan, staat dan aan een dergelijk beroep in de weg. Gezien het bewijsaanbod zal de rechtbank [eiseres], die ingevolge de hoofdregel van artikel 150 RV de bewijslast heeft, bewijs opdragen van zijn stelling nu de Provincie Overijssel betwist dat zij c.q. [W] aan [eiseres] heeft verzocht om geen rechtmaatregelen te treffen. Aangezien [eiseres] geen juridisch geschoolde partij is, kan haar door Provincie Overijssel niet worden tegengeworpen dat partijen niet expliciet hebben afgesproken dat de vervaltermijn geschorst zou worden. Mocht het gestelde verzoek daadwerkelijk door [W] zijn gedaan, dan mocht [eiseres] gezien de aard en context van de uitlatingen er redelijkerwijs op vertrouwen dat haar geen vervaltermijn zou worden tegengeworpen door Provincie Overijssel. 
      
    
    
      4.5.
      Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.
      
    
    
      4.6.
      Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      draagt [eiseres] op te bewijzen dat ([W] zijdens) Provincie Overijssel aan [eiseres] heeft verzocht om gedurende de discussie over de rechtmatigheid van de gunning van het werk aan [betrokkene] geen rechtsmaatregelen tegen de provincie te treffen,
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 7 augustus 2013 voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [eiseres], indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [eiseres], indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september tot en met november 2013 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. A.A.A.M. Schreuder in het gerechtsgebouw te Zwolle aan Schuurmanstraat 2,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
      
    
    
      5.8.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.A.M. Schreuder en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013.