ECLI:NL:RBSGR:2002:AF2394, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-10-2002, AWB 02/26237
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv / gezinshereniging / artikel 8 EVRM.
        Referente heeft op 8 juni 2001 voor haar Chinese zoon (eiser) een mvv aangevraagd met als doel gezinshereniging bij moeder. Referente verblijft sedert 1992 in Nederland en is in het bezit  van een verblijfsvergunning. Zowel referente als haar partner bezitten de Nederlandse nationaliteit. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder hem ten onrechte niet in het bezit heeft gesteld van een mvv. De feitelijke gezinsband tussen referente en eiser is nimmer verbroken. In het kader van artikel 8 EVRM berust op de Nederlandse staat een positieve verplichting om eiser en referente in staat te stellen het gezinsleven in Nederland uit te oefenen. Verweerder had de uitspraak Sen van het EHRM van 21 december 2001 tegen Nederland moeten betrekken bij de beoordeling. Verweerder heeft betoogd dat aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor gezinshereniging niet is voldaan. De weigering om aan eiser verblijf toe te staan betekent geen schending van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM, aangezien het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de uitspraak van het EHRM kan niet slagen. Blijkens TBV 2002/4 is het vereiste ‘feitelijk behoren tot het gezin’ gewijzigd. In de TBV is bepaald dat ‘indien de scheiding tussen de ouder(s) en het kind vijf jaar of langer heeft geduurd, wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder(s) en kind is verbroken’. Hier bestaan twee uitzonderingssituaties op. Aangezien eiser en referente langer dan vijf jaar van elkaar zijn gescheiden en eiser niet valt onder één van de twee uitzonderingssituaties, komt eiser niet in aanmerking voor verlening van een mvv in het kader van gezinshereniging.
        Voorzover wordt gesteld dat de weigering eiser een mvv te verlenen een schending oplevert van artikel 8 EVRM, overweegt de rechtbank dat, uitgaande van het bestaan van familie- en gezinsleven, er geen sprake is van inmenging. In tegenstelling tot verweerder is de rechtbank van oordeel dat de in de zaak Sen gemaakte belangenafweging richtinggevend is voor de onderhavige zaak, ook al zijn de omstandigheden in de zaak Sen niet geheel identiek aan de onderhavige zaak. Het standpunt van verweerder leidt er immers toe dat referente een keuze moet maken, die vanuit het oogpunt van een rechtvaardig evenwicht tussen haar belang en dat van de Staat, niet van haar gevergd kan worden. Referente moet met of zonder haar twee Nederlandse kinderen en partner naar China vertrekken om met eiser het gezinsleven uit te oefenen. De omstandigheden dat de Nederlandse partner van referente al meer dan 20 jaar woonachtig is in Nederland en in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit, dat de twee Nederlandse kinderen banden hebben met Nederland, dat referente in Nederland voor eiser kan zorgen, dat referente haar verblijf in Nederland heeft gelegaliseerd en dat referente en eiser sedert 1992 altijd contact hebben gehad, spelen een rol bij de belangenafweging.
        Beroep gegrond.

Rechtbank 's-Gravenhage
      Nevenzittingsplaats Arnhem
      Vreemdelingenkamer
    
    
    
      Registratienummer: Awb 02/26237
      Datum uitspraak: 8 oktober 2002
    
    
    
    Uitspraak
    
    
      ingevolge artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang
      met artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    in de zaak van
    
    
      A,
      geboren op [...] 1987,
      van Chinese nationaliteit,
      eiser,
      gemachtigde mr. T. Pondaag,
    
    
    tegen
    
    
      DE MINISTER VOOR VREEMDELINGENZAKEN EN INTEGRATIE
      (voorheen: de Staatssecretaris van Justitie),
      Immigratie- en Naturalisatiedienst,
      verweerder,
      vertegenwoordigd door mr. R.A.P.M. van der Zanden,
      ambtenaar in dienst van de IND.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    Op 8 juni 2001 heeft B (referente) ten behoeve van eiser bij de korpschef van de regiopolitie Gelderland-Midden te Arnhem, een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) met als doel: gezinshereniging bij moeder, B.
    
    Bij besluit van 16 oktober 2001 heeft de korpschef namens verweerder de aanvraag niet ingewilligd.
    
    Namens eiser is daartegen op 12 november 2001 bezwaar gemaakt. Referente is op 24 januari 2002 omtrent het bezwaar gehoord door een ambtelijke commissie (hierna: AC).
    
    Bij besluit van 3 april 2002 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Op 8 april 2002 is namens eiser beroep ingesteld tegen dit besluit. Bij verzoekschrift van 8 april 2002 is namens eiser de voorzieningenrechter verzocht de voorlopige voorziening te treffen dat eiser gedurende de beroepsprocedure dient te worden beschouwd als ware hij in het bezit gesteld van de gevraagde mvv.
    
    Bij uitspraak van 13 juni 2002 van deze rechtbank (geregistreerd onder nummer Awb 02/26235) heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, dat eiser gedurende de behandeling van het beroepschrift dient te worden behandeld als ware hij in het bezit van een mvv, toegewezen.
    
    Openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 18 september 2002. Referente is daarbij verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eiser. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen. Tevens was de partner van referente, de heer C, aanwezig ter zitting.
    
    De vaststaande feiten
    
    1. Bij de beoordeling moet van het volgende worden uitgegaan. Eiser is op [...] 1987 geboren uit het huwelijk tussen zijn moeder (referente) en haar toenmalige echtgenoot, de heer D. Op 21 december 1992 is referente Nederland binnengereisd, om haar naar Europa gereisde echtgenoot te gaan zoeken. Eiser is bij zijn grootouders in China gebleven. In 1993 heeft referente haar huidige partner, de heer C, leren kennen. Uit de relatie werden twee kinderen geboren: E, geboren op [...] 1995 en F, geboren op [...] 2000. Op 18 november 1997 heeft referente een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning bij partner. Bij beschikking van 14 april 1998 is deze aanvraag afgewezen, tegen welke beschikking geen bezwaar is ingediend door referente. Referente is in juli 1998 door tussenkomst van het hoofd vreemdelingendienst via de Chinese ambassade in het bezit gesteld van een Chinees paspoort. Vervolgens heeft referente op 24 november 1998 opnieuw een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning, welke aanvraag bij beschikking van 14 november 2000 is ingewilligd. Referente heeft zich vervolgens op 14 februari 2001 gemeld bij de Vreemdelingendienst om een mvv-aanvraag voor eiser in te dienen. Aanvankelijk is een afspraak gemaakt voor 3 april 2001, welke vervolgens is verzet naar 8 juni 2001. Op 8 juni 2001 heeft referente namens eiser een mvv-aanvraag ingediend met als doel: gezinshereniging bij moeder, B. Naar aanleiding van bovengenoemde uitspraak van 13 juni 2002 is eiser op 9 augustus 2002 Nederland binnengereisd.
    
    De beoordeling
    
    2. Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 8:69 van de Awb, dient de rechtbank het bestreden besluit — de motivering waarop dit besluit berust daaronder begrepen — te toetsen aan de hand van de tegen dat besluit aangevoerde beroepsgronden.
    
    3. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder hem ten onrechte niet in het bezit heeft gesteld van een mvv. De feitelijke gezinsband tussen referente en eiser is nimmer verbroken. Referente heeft met de mvv-aanvraag voor eiser gewacht totdat zij in het bezit was van een Chinees paspoort en een verblijfsvergunning, maar heeft desalniettemin sedert 1993 getracht een verblijfsvergunning voor haarzelf en eiser te verkrijgen. Voorts heeft referente substantieel bijgedragen aan de verzorging en opvoeding van eiser en heeft contact met hem gehouden door middel van correspondentie, telefoongesprekken en e-mails. Ten slotte rust in het kader van artikel 8 van het (Europees) verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) op de Nederlandse staat een positieve verplichting om referente en eiser in staat te stellen het gezinsleven in Nederland uit te oefenen. Nu uit de inhoud van de beschikking van 3 april 2001 blijkt dat diverse feiten en omstandigheden niet zijn betrokken bij de besluitvorming – waaronder de uitspraak van het (Europees) Hof voor de rechten van de mens (EHRM) van 21 december 2001 (geregistreerd onder nummer 31465/96) inzake Sen tegen Nederland –, kan de beschikking in verband met het zorgvuldigheidsbeginsel niet in stand blijven.
    
    4. Verweerder heeft betoogd dat aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor gezinshereniging niet is voldaan. Zo is verweerder van oordeel dat, gelet op de duur van de scheiding aangenomen wordt dat de feitelijke gezinsband tussen eiser en referente is verbroken. Voorts is niet gebleken dat eiser geen aanvaardbare toekomst heeft in China, doordat er geen omstandigheden zijn waardoor het niet of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende naaste bloed- of aanverwanten kan worden verzorgd. Ook onder het oude beleid was het aan referente om aannemelijk te maken dat ondanks het niet geringe tijdsverloop slechts een tijdelijk verblijf is beoogd van eiser bij zijn grootouders in China, terwijl referente in Nederland verbleef. Tot slot betekent de weigering om aan eiser verblijf toe te staan geen schending van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van voornoemde uitspraak van het EHRM kan naar het oordeel van verweerder niet slagen.
    
    5. Ingevolge artikel 2.3, eerste lid, onder c, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) moeten vreemdelingen, die zich naar Nederland begeven voor een verblijf aldaar van langer dan drie maanden, voor toegang tot Nederland in het bezit zijn van een geldig paspoort dat is voorzien van een geldige mvv. De aanvraag om een mvv dient te worden getoetst aan dezelfde criteria als die welke gelden ten aanzien van een verblijfsvergunning, nu eiser verblijf in Nederland voor een periode langer dan drie maanden beoogt in het kader van gezinshereniging.
    
    6. De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier, zoals bedoeld in artikel 14 Vw 2000, kan worden afgewezen op de gronden genoemd in artikel 16, eerste lid, Vw 2000. De bijzondere voorwaarden waaronder een verblijfsvergunning onder de beperking, verband houdende met het verblijfsdoel 'gezinshereniging’, wordt verleend, zijn nader uitgewerkt in de artikelen 3.13 tot en met 3.22 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000).
    
    
      7. Verweerder heeft in de beschikking van 3 april 2002 het bezwaarschrift, tegen de weigering van verlening van een mvv ongegrond verklaard, omdat niet is voldaan aan het vereiste van het ‘feitelijk behoren tot het gezin’, welk vereiste was uitgewerkt in paragraaf B2/6.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), hetgeen bij Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire (TBV) 2002/4 van 25 februari 2002 is gewijzigd. TBV 2002/4 heeft met ingang van 22 maart 2002 onmiddellijke werking verkregen en zal  - gelet op het feit dat de wijziging overwegend een versoepeling inhoudt -, eveneens worden toegepast op zaken in eerste aanleg en in bezwaar. In voornoemd TBV is onder meer het volgende bepaald: ‘(..) Indien de scheiding tussen de ouder(s) en het kind vijf jaar of langer heeft geduurd, wordt aangenomen dat de feitelijke gezinsband tussen de ouder(s) en het kind is verbroken. Dit lijdt slechts uitzondering, indien sprake is van een van de volgende limitatief opgesomde omstandigheden:
      a. Er is voor het kind geen aanvaardbare toekomst weggelegd in het land van herkomst doordat er ten aanzien van dat kind sprake is van zodanige omstandigheden dat het niet of bezwaarlijk door in het land van herkomst wonende naaste bloed- of aanverwanten kan worden verzorgd; of
      b. Het kind is in een oorlogssituatie onvindbaar geweest, waardoor het voor de in Nederland verblijvende ouder(s) onmogelijk is geweest het kind naar Nederland te laten overkomen.’
    
    
    8. De rechtbank overweegt dat vast staat dat de referteperiode, te weten de periode gedurende welke de ouder(s) en het kind van elkaar zijn gescheiden tot de aanvraag om gezinshereniging, in het onderhavige geval acht en een half jaar bedraagt en derhalve langer dan vijf jaar heeft geduurd. Immers, blijkens het dossier van referente is zij in december 1992 Nederland ingereisd en heeft zij op 8 juni 2001 om afgifte van een mvv voor gezinshereniging verzocht ten behoeve van eiser. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van één van de limitatief opgesomde uitzonderingsgevallen als genoemd in de vorige rechtsoverweging. Ten aanzien van de onder a genoemde uitzondering is van belang dat van een onaanvaardbare toekomst bijvoorbeeld sprake kan sprake zijn, indien de directe verzorger van het kind komt te overlijden en er geen naaste bloed- of aanverwanten zijn die de verzorging op zich kunnen nemen. Van dergelijke omstandigheden is in casu niet gebleken, nu eiser wordt verzorgd door de ouders van referente en er bloed- of aanverwanten van eiser woonachtig zijn in China. Met betrekking tot de tweede uitzondering oordeelt de rechtbank dat niet gesteld of gebleken is dat eiser in een oorlogssituatie onvindbaar is of is geweest.
    
    9. Gezien het voorgaande heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt kunnen stellen dat de feitelijke gezinsband tussen referente en eiser verbroken moet worden geacht en dat eiser om die reden niet meer feitelijk behoort tot het gezin van referente in de zin van het voornoemd beleid, zodat eiser geen aanspraak heeft op verlening van een mvv in het kader van gezinshereniging.
    
    10. Evenmin is gebleken dat eiser aan enige andere door verweerder gehanteerde beleidsregel aanspraak op toelating kan ontlenen. Met name is niet gebleken van zodanige klemmende redenen van humanitaire aard, dat verweerder op grond daarvan aan eiser verblijf hier te lande had moeten toestaan.
    
    11. Voor zover wordt gesteld dat de weigering een mvv te verlenen een schending oplevert van artikel 8 van het EVRM, overweegt de rechtbank als volgt. Beoordeeld zal moeten worden of het in artikel 8 van het EVRM genoemde recht op eerbiediging van familie- en gezinsleven (‘family life“) met zich brengt dat de aanvraag moet worden ingewilligd. Op basis van vaste jurisprudentie van het EHRM geldt daarbij als uitgangspunt dat artikel 8 van het EVRM voor de staat geen algemene verplichting meebrengt gezinsvorming of gezinshereniging op haar grondgebied mogelijk te maken door immigratie toe te staan. Teneinde de omvang van de – negatieve of positieve – verplichtingen van de staat te bepalen en de door de staat gemaakte belangenafweging te beoordelen, worden daarom de feiten en omstandigheden in het individuele geval in ogenschouw genomen.
    
    12. De rechtbank is, uitgaande van het bestaan van familie- en gezinsleven tussen referente en eiser, van oordeel dat van inmenging in het recht op respect voor het familie- en gezinsleven geen sprake is, aangezien het niet inwilligen van de aanvraag om een mvv er niet toe strekt eiser een verblijfstitel te ontnemen die hem tot het uitoefenen van familie- en gezinsleven hier te lande in staat stelde. Indien, zoals in dit geval, geen sprake is van inmenging in het gezinsleven, kan niettemin onder omstandigheden op grond van artikel 8 van het EVRM op verweerder een positieve verplichting rusten om een vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. In dit verband dient een belangenafweging plaats te vinden, waarbij onder meer van belang is of er sprake is van objectieve belemmeringen om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen.
    
    13. In het kader van deze belangenafweging is de door eiser in bezwaar overgelegde uitspraak van het EHRM van 21 december 2001, inzake Sen tegen Nederland, van belang. Blijkens het verweerschrift in de voorlopige voorzieningprocedure en hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, stelt verweerder zich op het standpunt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat. De rechtbank is echter van oordeel dat de in de zaak Sen gemaakte belangenafweging richtinggevend is voor de onderhavige zaak, ook al zijn de omstandigheden in de zaak Sen niet geheel identiek aan die in de onderhavige zaak.
    
    14. Het standpunt van verweerder in de thans voorliggende zaak leidt er, evenals in de zaak Sen, immers toe dat referente een keuze moet maken, die vanuit het oogpunt van een rechtvaardig evenwicht tussen haar belang en dat van de Staat, niet van haar gevergd kan worden. Immers, referente moet als gevolg van het standpunt van verweerder met of zonder haar twee Nederlandse kinderen en partner naar China vertrekken om het gezinsleven met eiser uit te oefenen. In dat kader is van belang dat de partner van referente al meer dan twintig jaar in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit, gedurende het grootste gedeelte van zijn leven in Nederland heeft gewoond en hij en referente reeds gedurende acht jaar een bestaan in Nederland hebben opgebouwd. Naar het oordeel van de rechtbank kan derhalve van de partner van referente niet verwacht worden dat hij tezamen met referente en hun twee kinderen naar China vertrekt om zich bij eiser te voegen. Voorts wijst de rechtbank op de omstandigheid dat de twee kinderen van referente en haar partner de Nederlandse nationaliteit hebben en banden met Nederland hebben opgebouwd. Van banden met China, anders dan doordat zij (ook) de Chinese taal spreken, is de rechtbank niet gebleken. Daarnaast had verweerder rekening moeten houden met de omstandigheid dat referente en haar huidige partner bereid en in staat zijn ook in Nederland in de toekomst voor eiser te zorgen. Tevens had verweerder rekening moeten houden met de omstandigheid dat referente inmiddels sedert 1992 in Nederland haar verblijf heeft. Dat referente eerst in 1998 legaal in Nederland verblijft, doet aan het voorstaande niet af, nu zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij sedert 1993 getracht heeft haar verblijf in Nederland te legaliseren. Immers, referente heeft aangegeven dat de complicaties rond het verkrijgen van een Chinees paspoort de aanleiding zijn geweest voor de opgelopen vertraging. Verweerder heeft niet kunnen uitsluiten dat deze complicaties ervoor hebben gezorgd dat referente vertraging heeft opgelopen bij het verkrijgen van het gevraagde paspoort. Tot slot acht de rechtbank van belang dat referente sedert de scheiding van eiser in 1992 altijd contact heeft gehouden met eiser. Referente heeft blijkens de stukken aan de opvoeding en de verzorging van eiser bijgedragen. Nu verweerder in de bestreden beschikking van 3 april 2002 geen overwegingen heeft gewijd aan de uitspraak van het EHRM en de daarin gemaakte belangenafweging is het beroep naar het oordeel van de rechtbank gegrond wegens schending van het motiveringsvereiste (artikel 7:12, eerste lid, van de Awb). Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    15. Nu het beroep gegrond zal worden verklaard, bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met het instellen van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Voorts bestaat aanleiding de Staat aan te wijzen als de rechtspersoon die aan eiser het door hem betaalde griffierecht dient te vergoeden.
    
    De beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond;
    
    
    - vernietigt het besluit van 3 april 2002;
    
    - draagt verweerder op binnen zes weken een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van 644,- euro onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten dient te voldoen aan eiser;
    
    - wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon om aan eiser 109,00 euro te betalen ter vergoeding van het door hem betaalde griffierecht.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C. Lely – van Goch en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2002 in tegenwoordigheid van M. le Fèbre als griffier.
    
    de griffier     de rechter
    
    Afschrift verzonden op 9 oktober 2002
    
    Rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de verzending van een afschrift hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing. Een afschrift van de uitspraak dient overgelegd te worden.