ECLI:NL:GHSHE:2017:5244, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-11-2017, 200.202.974_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie
        Geen draagkracht tijdens de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling van de man.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.202.974/01
      zaaknummer rechtbank	: C/03/217625 / FA RK 16-583
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 30 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende op een geheim adres,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. H.H.R. Bruggeman te Lisse,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. A. van den Eshoff te Echt.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 29 juni 2016 en 10 augustus 2016, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De vrouw is op 9 november 2016 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 10 augustus 2016.
      
    
    
      2.2.
      De man heeft op 13 januari 2017 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 23 mei 2016;
      - het V6-formulier met bijlagen ingediend door de advocaat van de vrouw op 11 oktober 2017.
      
    
    
      2.4.
      De hierna te noemen minderjarige [minderjarige 1] heeft bij brief, ingekomen ter griffie van het hof op 16 oktober 2017, haar mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.
      
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft op 24 oktober 2017 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          namens de vrouw, mr. Bruggeman;
        
        
          de man, bijgestaan door mr. Van den Eshoff.
        
      
      
      
        2.5.1.
        De vrouw is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
        
      
      
        2.5.2.
        De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd en voorgedragen.
        
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2.
      Het huwelijk van partijen is op 19 juli 2011 ontbonden door echtscheiding.
      
    
    
      3.3.
      Partijen zijn de ouders van:
      - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 1] ),
      - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 2] ),
      - [minderjarige 3] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 3] ),
      - [minderjarige 4] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 4] ) (hierna ook: de kinderen).
      
    
    
      3.4.
      Bij beschikking van 11 oktober 2011 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, voor zover thans van belang, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderalimentatie) vastgesteld op een bedrag van:
      
        
          € 40,- per kind per maand in de periode van 2 maart 2011 tot 1 januari 2012;
        
        
          € 37,25 per kind per maand voor wat betreft de maand januari 2012;
        
        
          € 31,25 per kind per maand met ingang van 1 februari 2012.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Bij beschikking van 26 juni 2013 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, voornoemde beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 11 oktober 2011, voor wat betreft de daarbij vastgestelde kinderalimentatie gewijzigd, in die zin, dat de rechtbank de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2013 nader heeft vastgesteld op nihil.
      
    
    
      3.6.
      Bij vonnis van 2 juni 2016 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, ten aanzien van de man de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling uitgesproken.
      
    
    
      3.7.
      De vrouw heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, verzocht om de toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ten aanzien van de man tussentijds te beëindigen. 
      
    
    
      3.8.
      Bij vonnis van 26 april 2017 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, voornoemd verzoek van de vrouw afgewezen.
      
    
    
      3.9.
      
        De vrouw is op 3 mei 2017 in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis van 26 april 2017. Het hof heeft ten tijde van de afgifte van deze beschikking nog geen eindarrest gewezen. 
        
          4.	De omvang van het geschil
        
      
      
    
    
      4.1.
      Bij beschikking van 29 juni 2016 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, de man gelast, uiterlijk op 13 juli 2016, aan de rechter-commissaris te verzoeken of bij het Vrij Te Laten Bedrag (hierna: VTLB) rekening gehouden kan worden met een door hem te betalen kinderalimentatie, waarbij de man de reactie van de rechter-commissaris zo spoedig mogelijk na de ontvangst daarvan aan de rechtbank dient te zenden. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      4.2.
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot wijziging van de kinderalimentatie afgewezen. 
        De rechtbank heeft hierbij overwogen dat de man (nog steeds) geen draagkracht heeft voor de betaling van kinderalimentatie, nu op de man de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard vanaf 2 juni 2016 en de rechter-commissaris geen toestemming heeft verleend om het VTLB van de man met een alimentatieverplichting te verhogen.
      
      
    
    
      4.3.
      De grief van de vrouw ziet op de draagkracht van de man.
      
      
        4.3.1.
        De vrouw verzoekt, verkort weergegeven, de bestreden beschikking te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de man op te dragen de rechter-commissaris nogmaals te verzoeken het VTLB te verhogen met een bedrag aan kinderalimentatie en met ingang van 1 november 2015 de door de man te betalen kinderalimentatie vast te stellen op een bedrag van € 205,50 per kind per maand, dan wel op een zodanig bedrag als het hof juist acht. 
        
      
    
    
      4.4.
      De man verzoekt de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep van de vrouw af te wijzen als zijnde ongegrond en onbewezen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1.
      In hoger beroep is niet in geschil dat sprake is van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), zodat dit vast staat.
      
      
        
          Ingangsdatum van de wijziging
        
      
    
    
      5.2.
      De door de vrouw verzochte ingangsdatum, zijnde 1 november 2015, is in hoger beroep in geschil.
      
    
    
      5.3.
      De vrouw heeft ter zitting van het hof betoogd dat de rechtbank bij beschikking van 26 juni 2013 de door de man te betalen kinderalimentatie op nihil heeft gesteld omdat de man de lasten van de voormalige echtelijke woning voldeed. De voormalige echtelijke woning is op 1 november 2015 verkocht waardoor de daaraan verbonden lasten voor de man zijn komen te vervallen. De man had er rekening mee kunnen houden dat hij bij het wegvallen van voornoemde woonlasten weer kinderalimentatie verschuldigd zou zijn. De ingangsdatum van de wijziging dient daarom op 1 november 2015 te worden bepaald.
      
    
    
      5.4.
      
        De man heeft ter zitting van het hof hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd. 
        Na de verkoop van de voormalige echtelijke woning heeft de bank beslag gelegd op het inkomen van de man. De man stelt zich op het standpunt dat hij ook in de periode van 1 november 2015 tot 2 juni 2016 geen draagkracht voor de betaling van kinderalimentatie heeft. Voorts heeft de vrouw – ondanks de verkoop van de voormalige echtelijke woning op 1 november 2015 – tot februari 2016 gewacht met het indienen van het wijzigingsverzoek bij de rechtbank. De man is van mening dat hij daarom niet reeds per 1 november 2015 rekening heeft kunnen houden met een wijziging van de kinderalimentatie. De ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatie dient daarom niet op 1 november 2015 te worden bepaald. 
      
      
    
    
      5.5.
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      
      
        5.5.1.
        Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
        
      
      
        5.5.2.
        Het hof hanteert als ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatie 2 maart 2016, nu het verzoekschrift tot wijziging van de kinderalimentatie van de vrouw op die datum bij de rechtbank is ingekomen. Het hof is van oordeel dat de man vanaf die datum rekening heeft kunnen houden met een eventuele wijziging van de kinderalimentatie. Dat de vrouw – ondanks de verkoop van de voormalige echtelijke woning op 1 november 2015 – tot 2 maart 2016 heeft gewacht met het indienen van een wijzigingsverzoek, dient voor rekening en risico van de vrouw te komen. 
        
        
          
            Hoogte behoefte kinderen
          
        
      
    
    
      5.6.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de behoefte van de kinderen in 2011 € 234,50 per kind per maand bedraagt. 
        Voornoemde behoefte wordt naar analogie van artikel 1:402a lid 1 BW jaarlijks geïndexeerd. De behoefte van de kinderen bedraagt in 2016 € 248,90 per kind per maand en in 2017 € 254,13 per kind per maand.
      
      
      
        
          Draagkracht
        
      
    
    
      5.7.
      De draagkracht van de man is in hoger beroep in geschil. 
      
    
    
      5.8.
      Het hof zal, gelet op de wijziging van omstandigheden die aan de zijde van de man heeft plaatsgevonden, de draagkracht van de man beoordelen over:
      
        
          de periode van 2 maart 2016 tot 2 juni 2016;
        
        
          de periode met ingang van 2 juni 2016.
        
      
      
      
        
          * de periode van 2 maart 2016 tot 2 juni 2016
        
      
    
    
      5.9.
      
        De man heeft ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat hij in deze periode geen draagkracht had voor de betaling van kinderalimentatie. Na de verkoop van de voormalige echtelijke woning heeft de bank beslag gelegd op het inkomen van de man.
        De vrouw stelt zich op het standpunt dat de man in deze periode wel de draagkracht had voor de betaling van kinderalimentatie.
      
      
    
    
      5.10.
      Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
      
      
        5.10.1.
        
          Het hof stelt voorop dat de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, in de beschikking van 26 juni 2013 heeft geoordeeld dat de man – onder meer vanwege de door hem betaalde lasten van de voormalige echtelijke woning – geen draagkracht heeft voor de betaling van kinderalimentatie. Vast staat dat de voormalige echtelijke woning op 1 november 2015 is verkocht. Ter zitting van het hof heeft de man onweersproken gesteld dat de bank na de verkoop van de voormalige echtelijke woning beslag op het inkomen van de man heeft gelegd, zulks ook uit de door de man overgelegde salarisspecificaties volgt. De man heeft door het loonbeslag enkel de beschikking over de beslagvrije voet van € 856,12 per maand. Andere wijzigingen van omstandigheden ten opzichte van voornoemde beschikking van 26 juni 2013 op grond waarvan het hof ten behoeve van de kinderen – in deze periode –  tot een bijdrage zou kunnen komen zijn niet gesteld of gebleken. 
          Het hof is, gelet op het vorenstaande, derhalve van oordeel dat de man in deze periode (nog steeds) geen draagkracht heeft voor de betaling van kinderalimentatie. 
        
        
        
          
            * de periode met ingang van 2 juni 2016
          
        
      
    
    
      5.11.
      
        De vrouw voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting – samengevat – aan dat
        uit onderdeel 7.4. van het Rapport Alimentatienormen (hierna: Tremarapport) blijkt dat het in een alimentatiezaak aan de rechtbank is om te beoordelen of sprake is van een klemmend tekort om in de behoefte van de kinderen te voorzien. De rechter-commissaris heeft bij brief van 29 juli 2016 aan de man bericht dat zij geen toestemming verleent om het VTLB te verhogen met een alimentatieverplichting, omdat niet is gebleken dat de financiële positie van de ouders gezamenlijk zodanig is dat sprake is van een klemmend tekort. De vrouw is van mening dat deze beoordeling is voorbehouden aan de rechtbank. De rechter-commissaris heeft derhalve de grenzen van de aan haar voorgelegde beoordeling overschreden. Voorts acht de vrouw de motivering van de rechter-commissaris dat geen sprake is van een klemmend tekort onbegrijpelijk. De vrouw stelt daartoe dat de behoefte van de kinderen is vastgesteld op € 234,50 per kind per maand, nog te vermeerderen met de wettelijke indexering. De draagkracht van de vrouw bedraagt in totaal € 117,- per maand. De vrouw stelt dat het tekort in de behoefte van de kinderen € 821,- per maand bedraagt. In voornoemd bedrag is nog geen rekening gehouden met de extra medische kosten voor [minderjarige 1] en [minderjarige 4] die niet door de ziektekostenverzekeraar worden vergoed. 
        De vrouw is verder van mening dat de rechtbank geen genoegen had moeten nemen met de brief van de rechter-commissaris van 29 juli 2016. De rechtbank had via de man alsnog de rechter-commissaris moeten verzoeken te motiveren waarom zij geen toestemming heeft verleend om het VTLB van de man op te hogen met een alimentatieverplichting.
        De vrouw voert verder aan dat onderdeel 7.4. van het Tremarapport de rechter ook – tijdens de wettelijke schuldsaneringsregeling – de mogelijkheid biedt om kinderalimentatie te verlagen, in stand te laten of op te leggen. Voorts bevat het Tremarapport slechts aanbevelingen. De rechtbank had, in het licht van het klemmend tekort, alsnog een alimentatieverplichting aan de man moeten opleggen van € 205,50 per kind per maand. 
        De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep hieraan toegevoegd dat sprake is van een aantal wijzigingen van omstandigheden sinds het door haar ingestelde hoger beroep. De man heeft zijn auto niet ingebracht in de boedel. De man stort nu een bedrag van € 200,- per maand in de boedel ter compensatie. De vrouw acht het onbegrijpelijk dat de man geen draagkracht heeft voor de betaling van kinderalimentatie, maar wel de ruimte heeft om € 200,- per maand in de boedel te storten voor de auto. De man heeft zich voorts niet aan andere uit de wettelijke schuldsaneringsregeling voorvloeiende verplichtingen gehouden. De vrouw acht de kans groot dat de wettelijke schuldsaneringsregeling van de man alsnog wordt beëindigd.
      
      
    
    
      5.12.
      
        De man voert in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting – samengevat – aan dat
        het aan de rechter-commissaris is om vast te stellen of er sprake is van een klemmend tekort om in de behoefte van de kinderen te voorzien, hetgeen een rechtvaardiging biedt voor de verhoging van het VTLB. Daarna is het aan de rechtbank om de hoogte van de kinderalimentatie te bepalen, dan wel de kinderalimentatie op nihil vast te stellen. De man verwijst naar de inhoud van artikel 5.6.1. van het VTLB-rapport van Recofa (versie juli 2016), artikel 295 lid 3 van de Faillissementswet (Fw) en de jurisprudentie van de Hoge Raad van 14 november 2008 ECLI:NL:HR:BD7589 en 18 november 2011 ECLI:NL:HR:2011:BU4937. De door de vrouw geciteerde passage 7.4. uit het Trema-rapport vermeldt evenmin dat het in de alimentatieprocedure aan de rechter is om te bepalen of sprake is van een klemmend tekort om in de behoefte van de kinderen te voorzien.
        De man voert verder aan dat indien de rechtbank – ondanks dat de rechter-commissaris het VTLB niet heeft verhoogd – een alimentatieverplichting aan de man zou hebben opgelegd, de man niet meer in zijn eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien. Het VTLB is slechts  bedoeld voor het levensonderhoud van de man, welk bedrag al onder het bijstandsniveau ligt. De man heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij van zijn VTLB een bedrag van € 169,- per maand in de boedel stort voor de auto teneinde te voorkomen dat de schuldsanerings-regeling wordt beëindigd. De rechter-commissaris en de bewindvoerder hebben de storting in de boedel als voorwaarde voor de voorzetting van de schuldsaneringsregeling gesteld.
        De man stelt zich op het standpunt dat de vrouw ook zelf maatregelen zou kunnen treffen die ertoe leiden dat zij voor een groter deel in de behoefte van de kinderen kan voorzien. 
      
      
    
    
      5.13.
      Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
      
      
        5.13.1.
        Vast staat dat ten aanzien van de man met ingang van 2 juni 2016 de wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is. Het hof stelt voorop dat uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 21 september 2012 ECLI:NL:HR:2012:BW9247 en HR 14 november 2008, LJN BD7589, NJ 2009/52) volgt dat in dat geval de onderhoudsplichtige niet over de draagkracht beschikt om een onderhoudsbijdrage te betalen, behoudens bijzondere omstandigheden. Als bijzondere omstandigheid wordt onder meer aangemerkt dat het VTLB door de rechter-commissaris is verhoogd met de door de alimentatieplichtige te betalen kinderalimentatie. 
        
      
      
        5.13.2.
        Anders dan de vrouw stelt komt aan de rechter-commissaris de discretionaire bevoegdheid toe om het VTLB al dan niet op te hogen vanwege een alimentatieverplichting en niet aan de rechtbank. Het hof verwijst daarbij naar van artikel 295 lid 3 Fw en de uitspraken van de Hoge Raad van 14 november 2008 ECLI:NL:HR:BD7589 en 18 november 2011, LJN BU4937. Hieruit volgt dat aan de rechter-commissaris de discretionaire bevoegdheid is toegekend om op verzoek van de schuldenaar, de bewindvoerder, dan wel ambtshalve het VTLB te verhogen met een door hem vast te stellen nominaal bedrag. Deze verhoging is niet bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen daarmee al zijn niet in de schuldsaneringsregeling betrokken financiële verplichtingen te voldoen, zoals de verplichting tot betaling van kinderalimentatie. Het betreft een discretionaire bevoegdheid waarbij de rechter-commissaris rekening dient te houden met álle omstandigheden van het geval. De rechter-commissaris dient derhalve niet stelselmatig en zonder acht te slaan op de omstandigheden van het geval voor schuldenaren die een onderhoudsplicht jegens minderjarigen hebben het VTLB te verhogen met een bedrag aan kinderalimentatie. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om in alle gevallen de verplichting tot het betalen van kinderalimentatie zonder meer een feitelijke voorrangspositie ten opzichte van de andere in de wettelijke schuldsaneringsregeling betrokken vorderingen te verlenen. 
        
      
      
        5.13.3.
        Het hof is van oordeel dat, nu de rechter-commissaris het verzoek van de man tot verhoging van het VTLB bij brief van 29 juli 2016 heeft afgewezen en heeft geoordeeld dat evenmin sprake is van andere bijzondere omstandigheden, de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de man met ingang van 2 juni 2016 (nog steeds) geen draagkracht heeft voor de betaling van kinderalimentatie. Dat de vrouw, gelet op haar geringe draagkracht, niet in staat is om in de kosten van de kinderen te voorzien, kan niet tot een ander oordeel leiden. De grief van de vrouw faalt derhalve.
        
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking – met aanvulling van gronden – bekrachtigen.
      
    
    
      6.2.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen (gewezen) echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in de kosten van uit die relatie geboren kinderen betreft. 
      
    
  
  
    
      7De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 10 augustus 2016;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, C.A.R.M. van Leuven en A.J. van de Rakt, bijgestaan door mr. E. Hulzink-Mimpen als griffier, en is op 30 november 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.