ECLI:NL:RBNHO:2013:9969, Rechtbank Noord-Holland, 25-10-2013, C/15/204886 / KG ZA 13-350
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Gedaagde/aanbesteder handelt onrechtmatig jegens eiser door de opdracht na integrale herbeoordeling door een nieuwe jury aan een derde te gunnen, terwijl eiser op grond van de criteria in de Aanbestedingsleidraad van aanbesteder de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan. Mag een stichting met overheidssteun inschrijven op een aanbesteding die volgens de aanbesteder bedoeld is voor MKB?

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Sectie Handel & Insolventie
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/204886 / KG ZA 13-350
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BROEKS EVENTS BV,
      gevestigd te Zaandam,
      eiseres,
      advocaat mr. G.A. Stibbe-Huisman te Weert,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING REGIO COLLEGE VOOR BEROEPSONDERWIJS EN EDUCATIE ZAANSTREEK-WATERLAND,
      gevestigd te Zaandam,
      gedaagde,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Broeks en Regio College genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de brief van 14 augustus 2013 van Regio College met producties
        
        
          de akte vermeerdering wijziging eis
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de aanhouding ten behoeve van het verkrijgen van duidelijkheid omtrent het verdere verloop van de aanbesteding
        
        
          de akte vermeerdering wijziging eis
        
        
          de brief van 4 oktober 2013 van Regio College met producties
        
        
          de voortzetting van de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Broeks
        
        
          de pleitnota van Regio College.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Ten behoeve van de ‘Samenwerking intermediairs Brede school 2013-2014’ heeft Regio College het perceel Sport activiteiten meervoudig onderhands aanbesteed. In de daartoe door haar opgestelde Aanbestedingsleidraad is onder meer het volgende opgenomen:
      
    
  
  
    
      2Procedure
    
      
        Aanbestedende dienst heeft op basis van de financiële omvang per cluster sport, cultuur en zorg en haar eigen inkoopbeleid gekozen voor meervoudige onderhandse procedure De nieuwe aanbestedingswet schrijft voor dat een onderhandse gunning mag worden toegepast. De soort inkoop is aan te duiden als 2B dienst zonder grensoverschrijdende belang. Inschrijvers worden door de aanbestedende dienst geselecteerd op objectieve gronden, met een minimum van 3 en een maximaal aantal van 5 inschrijvers.
      
      
        (…)
      
    
    
    
      3.3
      
        
          Omvang van de opdracht
        
        
          (…)
        
        
          Er dient een evenwicht bereikt te worden tussen de belangen van de Aanbestedende dienst en de toegang tot de opdracht voor MKB bedrijven. De omvang van percelen die MKB organisaties toegang bieden tot opdrachten is afhankelijk van de relevante leveranciersmarkt.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      4.1
      
        
          eisen ten aanzien van de opdracht
        
        
          De volgende eisen ten aanzien van de opdracht zijn van toepassing:
        
        1. Uw offerte moet transparant opgesteld zijn op basis van een all-in uurtarief, inclusief reiskosten en voorbereidingskosten
        
          (…)
        
      
      
    
    
      5.3
      
        
          Gunningscriteria
        
        
          Gunningscriteria met onderscheidend karakter worden aangegeven met de letter G.
        
        
          Deze resulteert in de EMVI = de economisch meest voordelige Offerte, waarvan prijs en kwaliteit onderdeel zijn.
        
      
      
      
        
          Er wordt een Dienstverleningsovereenkomst aangegaan met <één> Inschrijver, die de <laagste 
          
          prijs / vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige 
          
          inschrijving> heeft gedaan, gelet op onderstaande gunningscriteria met onderliggende weging.
        
      
      
      
        •	Prijs <65%>
        
          •	Kwaliteit <35>%
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          De beoordeling van de prijs is onderverdeeld in een <2 >-tal onderdelen:
        
      
      
      
        
          Criteria Prijs (maximaal te behalen punten= 100)
        
      
      
      
        
          G.1.1 laagste all-in tarief (max 50 punten)
        
        
          Voor alle activiteiten wordt één netto uurtarief excl. btw gehanteerd. Hierbij moet rekening
        
        
          gehouden worden met reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten en administratie.
        
        
          Prijzen dienen te worden vermeld in Euroʼs
        
        
          (…)
        
        
          G.2.3 garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeurs (max 25 punten)
        
        
          Welke garanties kan de inschrijver geven dat de aanvragen voor instructeurs op de gevraagde uren gegarandeerd ingevuld kunnen worden? Welke maatregelen heeft u als inschrijver bijvoorbeeld genomen indien uw medewerker onverwachts afwezig is.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      5.4
      
        
          Beoordeling
        
        
          De punten worden berekend door de punten voor het onderdeelkwaliteit op te tellen bij de
        
        
          punten voor het onderdeel prijs. De inschrijver met de hoogste totaalscore is de inschrijver met
        
        
          de economisch meest voordelige inschrijving.
        
      
      
      
        
          Totaal punten criteria kwaliteit x 0.35 = 		XX
        
        
          Totaal punten criteria prijs x 0.65 = 		XX +				
        
        
          Totaalscore = 				XX
        
      
      
    
    
      5.5
      
        
          Gunningsbeslissing
        
        
          Nadat inschrijvingen op basis van de scores door aanbestedende dienst gerangschikt zijn wordt
        
        
          aan de winnende inschrijver een gunningsbericht verstuurd. Tegelijkertijd ontvangen overige
        
        
          inschrijvers een bericht van afwijzing. In de afwijzing wordt aangegeven aan welke inschrijver
        
        
          de opdracht wordt gegund en wat de verschillen zijn tussen de winnende inschrijving en de
        
        
          inschrijving van de afgewezen inschrijver.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.2.
      In de bij de Aanbestedingsleidraad behorende Nota van Inlichtingen voor het perceel Sport is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                
                
                
                  Nr. van de vraag
                
              
              
                
                
                  Verwijzing naar hoofdstuk, paragraaf of bijlage van de selectieleidraad
                
                
              
              
                
                
                  Vraag
                
              
              
                
                
                  Antwoord
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  15.
                
              
              
                
                  Algemeen
                
              
              
                
                  Tevens willen wij aangeven dat wij meer doen dan sportlessen verzorgen. 
                
                
                  Indien mogelijk zouden wij ook graag meedingen naar 
                  
                  de andere activiteiten. Kunt u aangeven of daar een mogelijkheid voor is?
                
              
              
                
                  De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn aangevraagd door 
                  
                  de verschillende brede scholen. Zij brengen hiervoor een offerte uit, waaruit de economisch meest voordelige  inschrijver wordt geselecteerd.
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 12 juni 2013 heeft Broeks op basis van de aanbesteding een offerte aangeboden aan Regio College, in welke offerte onder meer een ‘Netto uurtarief’ van € 85,00 per uur (inclusief reistijd, voorbereidingstijd, reiskosten, administratiekosten en ongevallendekking; exclusief BTW) is opgenomen.
      
    
    
      2.4.
      Bij brief van 21 juni 2013 (hierna: het gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks:
      
      
        
          Het spijt ons u te moeten mededelen dat bij de beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat uw
        
        
          inschrijving als 2e is gerangschikt. Wij hebben besloten de opdracht te gunnen aan Sport Service
        
        
          Noord-Holland als eerste gerangschikte inschrijver. De keuze is gebaseerd op de
        
        
          beoordelingsresultaten in de onderstaande tabel.
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Criterium Prijs
        
        
          Motivatie G1.1:
        
        
          Formule: Laagste prijs / uw prijs * 32,5 punten : € 49,46 / €102,85 * 32,5 = 15,6 punten
        
        
          (…)
        
        
          Criterium kwaliteit
        
        
          (…)
        
        
          Motivatie G2.3
        
        
          Goede kwaliteit, geen harde garantie op vervanging
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 27 juni 2013 heeft Broeks bezwaar gemaakt tegen het gunningsbesluit.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan Broeks geschreven:
      
      
        
          Naar aanleiding van het door u ontvangen gunningsbesluit heeft u op 27 juni jl. per e-mail schriftelijk bezwaar aangetekend op de uitslag. Uw bezwaren richten zich op de onderstaande punten:
        
        1. Toebedeling score prijs in relatie tot het BTW aspect
        2. Deelname MKB bedrijven in relatie tot stichtingen
        3. Oneerlijke concurrentie tussen MKB bedrijven en stichtingen
        4. De score op Kwaliteitscriterium G2.3
        5. Uw constatering m.b.t. deelname mede inschrijver Sportservice Zaanstad
        6. Uw opmerking in relatie tot historie Sportservice Zaanstad
        7. Alcateltermijn
      
      
      
        
          (…)
        
      
      1. Toebedeling score prijs in relatie tot prijs.
      
        
          Regio College zal zich voor dit antwoord wenden tot haar eigen
        
        
          bedrijfsjurist. Er zal voor woensdag 10 juli 2013 een reactie met
        
        
          motivatie volgen op uw bezwaar.
        
        
          (…)
        
      
      4. De score op kwaliteitscriterium G2.3
      
        
          Regio College heeft de uitvraag en uw beantwoording nogmaals zeer nauwkeurig bekeken
        
        
          en heeft naar aanleiding daarvan besloten u de volledige toekenning van punten te geven
        
        
          voor deze criteria. Hetgeen neerkomt dat uw score van 5.6 voor dit onderdeel is aangepast
        
        
          naar 8,75 punten. De motivatie hiervan is dat mogelijke interpretaties van zinsnede en/of in
        
        
          dit geval woorden (lees: garantie) in de aanbestedingsleidraad, door een ieder op vele
        
        
          manieren kunnen worden geïnterpreteerd.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.7.
      Bij aangetekende brief van 19 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers, waaronder Broeks en Sport Service Noord-Holland (hierna: Sport Service) geschreven:
      
      
        
          (…)
        
        
          De inschrijver die bezwaar heeft gemaakt, heeft volgens ons een punt waar het 
        
        
          betreft de berekening van de score op het onderdeel prijs (G1.1). In de 
        
        
          Aanbestedingsleidraad is gesteld dat voor alle activiteiten één netto uurtarief 
        
        
          exclusief
           btw wordt gehanteerd. In de berekening van de score van de betreffende 
        
        
          inschrijver hebben wij niettemin getekend met het uurtarief van deze inschrijver 
        
        
          inclusief
           btw. Wanneer het uurtarief van deze inschrijver zonder btw wordt gebruikt 
        
        
          in de formule (laagste prijs/uw prijs) x 32,5 komt daar een hogere score uit dan zij 
        
        
          vooralsnog heeft gekregen. Deze inschrijver eindigt dan per saldo, naar het zich 
        
        
          laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt).
        
      
      
      
        
          In die situatie krijgt een inschrijving de meeste punten, waarvan de kosten (op
        
        
          basis van het tarief) boven het ons ter beschikking staande budget uitkomen. Dat
        
        
          levert een feitelijk onmogelijke situatie op. Wij moeten dan overwegen in het
        
        
          geheel van gunning af te zien (zo nodig met een beroep op clausule 5 van
        
        
          paragraaf 3.7 van de gunningleidraad).
        
      
      
      
        
          Wij realiseren ons dat het voor de inschrijver (Sportservice Noord-Holland)
        
        
          vervelend is wanneer zij bij een nieuwe uitslag niet langer op de eerste plaats
        
        
          staat. Tegelijkertijd zou het voor de inschrijver die thans bezwaar heeft gemaakt en
        
        
          in onze ogen op zich een goed punt heeft voorgelegd, vervelend zijn als er
        
        
          uiteindelijk toch niet (in het geheel niet) zou kunnen worden gegund. Een voor
        
        
          geen van de betrokkenen aantrekkelijk scenario.
        
      
      
      
        
          Wij kiezen ervoor om de situatie aan u voor te leggen en stellen als mogelijke
        
        
          oplossing voor om de aanbesteding opnieuw te houden.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.8.
      Broeks heeft het voorstel van Regio College om opnieuw aan te besteden afgewezen.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 24 juli 2013 heeft Regio College onder meer het volgende aan de drie inschrijvers geschreven:
      
      
        
          In vervolg op onze brief van 19 juli 2013 berichten wij u dat niet alle inschrijvers 
          
          met het door ons gedane voorstel akkoord zijn. Het voorstel is daarmee vervallen.
        
        
          (…)
        
        
          De aanbestedingsprocedure blijft ondertussen ‘on hold’ en de (voorlopige)
          
          gunningsbeslissing van 21 juni 2013 geldt als ingetrokken. (…)
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 30 augustus 2013 heeft Regio College aan Broeks en Sport Service medegedeeld dat de derde inschrijver zich heeft teruggetrokken.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 13 september 2013 (hierna: het nieuwe gunningsbesluit) heeft Regio College onder meer het volgende medegedeeld aan Broeks en Sport Service:
      
      
        
          Het Regio College heeft besloten de huidige aanbestedingsprocedure voort te zetten en een nieuwe
        
        
          gunningbeslissing te nemen. In de nieuwe gunningbeslissing wordt recht gedaan aan het door Broeks
        
        
          Events gemaakte bezwaar tegen de eerdere berekening van de scores op het gunningcriterium prijs
        
        
          (G.1.1). Verder heeft het Regio College de beoordeling van de inschrijvingen op de overige
        
        
          gunningcriteria (G.1.2 tot en met G.2.3) over laten doen door een nieuw benoemde jury, gevormd
        
        
          door personen die geen betrokkenheid hadden bij de aanbestedingsprocedure tot dusver.
        
        
          Ook op basis van de herbeoordeling die heeft plaatsgevonden, moeten wij concluderen dat Stichting
        
        
          Sportservice Noord-Holland de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. De nieuwe
        
        
          gunningbeslissing van het Regio College houdt daarmee (ook) in het voornemen om de opdracht
        
        
          voor het perceel Sport te gunnen aan Sportservice Noord-Holland. De onderbouwing van deze
        
        
          uitslag vind u in de onderstaande scoretabellen.
        
      
      
      
        
          
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Broeks vordert, na vermeerdering c.q. wijziging van eis buiten processueel bezwaar, om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        
          Primair
        
      
      1. Te bepalen dat bij de aanbesteding is gehandeld in strijd met de aanbestedingsleidraad Meervoudige Onderhandse aanbesteding (perceel Sport activiteiten) Samenwerking Intermediairs Brede School 2013-2014 d.d. 24 mei 2013 en aanbestedingswet 2013
      
      2. Te bevelen dat het project wordt gegund aan eiseres, dan wel te bevelen dat verboden wordt om het project te gunnen aan een ander dan eiseres, dan wel een verbod uit te vaardigen tot het geven van uitvoering aan de overeenkomst, dan wel te gebieden om de overeenkomst met stichting Sportservice Noord Holland op te zeggen op grond van wettelijke en/of contractuele bevoegdheid
      
      3. Te bepalen dat met het gunningbesluit d.d. 21 juni 2013 na het herstel van de fouten d.d. 5 juli en 19 juli 2013 een rechtsverhouding is ontstaan die jegens eiseres nagekomen moet worden.
      
      4. Te bevelen dat het gedaagde wordt verboden om de opdracht in te trekken dan wel na intrekken van de aanbesteding onderhands te gunnen aan een derde
      
      5. Te bevelen dat de herbeoordeling van gedaagde d.d. 13 september 2013 nietig is
      
      6. Te bevelen dat heraanbesteding verboden is
      
      
        
          Subsidiair
        
      
      7. Te bepalen dat in casu sprake is van onrechtmatig handelen door gedaagde
      
      8. In goede justitie een voorschot te bepalen als voorschot op de door eiseres te lijden schade
      
      
        
          Meer subsidiair
        
      
      9. In goede justitie een passende voorziening te treffen
      
      
        
          Primair en subsidiair en meer subsidiair
        
      
      10. gedaagde te veroordelen in de kosten van dit geding.
      
    
    
      3.2.
      
        Aan haar vordering legt Broeks ten grondslag dat: de opdracht ten onrechte aan Sport Service is gegund. Daartoe voert zij – samengevat – aan dat (1) Sport Service door geen van de scholen is genoemd als bedoeld in de Nota van inlichtingen, maar desalniettemin toch is uitgenodigd om een offerte uit te brengen, (2) Sport Service geen MKB-bedrijf is, zodat zij in strijd met het bepaalde in de aanbestedingsleidraad tot het aanbestedingsproces is toegelaten, (3) Sport Service een lagere dan marktconforme prijs heeft kunnen bieden doordat zij overheidssubsidie ontvangt, (4) Sport Service in het verleden op ditzelfde project grove fouten heeft gemaakt als gevolg waarvan de werkzaamheden sindsdien juist door Broeks worden verricht, (5) na herbeoordeling in reactie op haar bezwaar de aanbieding van Broeks de Economisch Meest
        Voordelige Inschrijving is, op grond waarvan de opdracht aan Broeks dient te worden gegund, (6) de aanbestedingsprocedure – door het oorspronkelijke gunningsbesluit na herbeoordeling in te trekken – in strijd was met de beginselen van de precontractuele goede trouw, transparantie en gelijkheid, zodat (7) de handelwijze van Regio College onrechtmatig is. Gezien de omvang van de opdracht had bovendien (8) voor een Europese aanbesteding gekozen moeten worden in plaats van een meervoudig onderhandse aanbesteding. Daarnaast (9) staat niet in de Aanbestedingsleidraad dat in geval van bezwaar een gehele herbeoordeling door een nieuwe jury zal plaatsvinden, zodat deze herberoordeling onrechtmatig is jegens Broeks en (10) ontbreekt de motivering van de nieuwe jury over die herbeoordeling.
      
      
    
    
      3.3.
      Regio College voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat in de onderhavige aanbesteding volstaan kon worden met een meervoudig onderhandse aanbesteding. Gelijk Regio College betoogt, valt de aanbesteding voor het perceel sport onder diensten die zijn opgenomen in bijlage II-B van richtlijn nr. 2004/18/EG. Blijkens artikel 2.38 van de Aanbestedingswet (Aw), kan een aanbesteder voor overheidsopdrachten betreffende dergelijke diensten de procedure voor B-diensten toepassen, zodat geen Europese aanbesteding verplicht is en de Aanbestedingswet op grond van artikel 2.39 Aw slechts zeer beperkt van toepassing is.
      
    
    
      4.2.
      De vraag die thans voorligt, is – in de kern genomen – of Regio College de opdracht voor het perceel ‘sport’, na (her)beoordeling, aan Sport Service had mogen gunnen. De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.
      
    
    
      4.3.
      Bij brief van 5 juli 2013 heeft Regio College aan Broeks toegegeven dat het bezwaar van Broeks op het onderdeel kwaliteit (G2.3) gegrond was, en dat Regio College om die reden heeft besloten Broeks de volledige toekenning van punten te geven voor dit kwaliteitscriterium. Bij brief van 19 juli 2013 heeft Regio College daarnaast aan alle inschrijvers laten weten dat zij, gelet op het bezwaar van één van de inschrijvers (Broeks), bij het gunningsbesluit van 21 juni 2013 een fout heeft gemaakt bij de berekening van het onderdeel prijs (G1.1). Regio College heeft daarbij erkend dat zij ten onrechte heeft gerekend met het door Broeks geoffreerde uurtarief inclusief BTW (€ 102,85), terwijl dat volgens haar eigen Aanbestedingsleidraad het tarief exclusief BTW (€ 85,-) had moeten zijn. Voorts heeft zij erkend dat Broeks “per saldo, naar het zich laat aanzien, ook met de hoogste totaalscore (zij het nipt)” eindigt.
      
    
    
      4.4.
      Als de offerte van Broeks zou worden gecorrigeerd op de onderdelen G1.1 en G2.3 ten opzichte van het gunningsbesluit van 21 juni 2013 (zie tabel in 2.4), dan zou dat leiden tot de volgende uitkomst:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Onderdeel
                
              
              
                
                  Score Broeks
                
              
              
                
                  Score Sport Service
                
              
            
            
              
                
                  Criterium Prijs
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                G1.1 Laagste all-in tarief (max 32,5 punten)
              
              
                18,9
              
              
                32,5
              
            
            
              
                G1.1 Garantie facturatie (max 32,5 punten)
              
              
                32,5
              
              
                29,25
              
            
            
              
                
                  Criterium Kwaliteit
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                G2.1 Inzet lokale sportaanbieder & lokale faciliteiten (max 17,5 punten)
              
              
                17,5
              
              
                15,1
              
            
            
              
                G2.2 Ondersteuning bij promotie, planning & organisatie op school (max 8,75 punten)
              
              
                8,75
              
              
                5,3
              
            
            
              
                G2.3 Garantie ten opzichte van inzet docenten/instructeur (max 8,75 punten)
              
              
                8,75
              
              
                1,8
              
            
          
        
      
      
      
        Wanneer de aldus behaalde scores worden opgeteld, zou Broeks een totaal van 86,4 behalen en Sport Service een totaal van 83,95. Bij die scores zou Broeks de eerst gerangschikte inschrijver zijn en zou Sport Service als tweede zijn gerangschikt. Aangezien Broeks bij die stand van zaken de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan, had de opdracht om die reden aan haar gegund dienen te worden.
      
      
    
    
      4.5.
      Bij dezelfde brief van 19 juli 2013 waarin zij de bovenstaande fout met betrekking tot de prijs beschrijft – en bovendien erkent dat Broeks bij herstel van die fout per saldo met de hoogste totaalscore eindigt – heeft Regio College echter niet de scores aangepast en Broeks de opdracht gegund, maar heeft zij Broeks en Sport Service voorgesteld om de aanbesteding helemaal opnieuw te doen, omdat anders wellicht geheel van de gunning zou moeten worden afgezien. Met dat voorstel heeft Broeks niet ingestemd.
      
    
    
      4.6.
      Vervolgens heeft de aanbestedingsprocedure ‘on hold’ gestaan tot de brief van 13 september 2013, waarin Regio College een nieuwe gunningsbeslissing mededeelt aan Broeks en Sport Service. In plaats van de scores van de eerste gunningsbeslissing aan te passen aan de – naar Regio College ook heeft erkend – terechte bezwaren van Broeks, heeft Regio College een geheel nieuwe jury benoemd, die de inschrijvingen van Sport Service en Broeks op alle onderdelen opnieuw heeft beoordeeld. Als gevolg van die herbeoordeling heeft Sport Service alsnog de hoogste score behaald, op basis waarvan Regio College de opdracht wederom aan Sport Service wil gunnen. De kernvraag in dit kort geding is of Regio College daartoe gerechtigd was. 
      
    
    
      4.7.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval. Voor een nieuwe – integrale – toetsing door een geheel nieuwe jury was immers geen enkele noodzaak aanwezig. Uit de brief van 19 juli 2013 (zie 2.7) valt weliswaar af te leiden dat Regio College een financieel belang had bij heraanbesteding van het project omdat gunning van de opdracht aan Broeks zou (kunnen) leiden tot een kostenpost die ‘boven het haar ter beschikking staande budget zou uitkomen’, maar Broeks heeft aan die heraanbesteding niet willen meewerken. Op dat moment had Regio College de keuze tussen enerzijds het gunnen van de opdracht aan Broeks en anderzijds het intrekken van de aanbesteding. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was de beslissing om de aanbesteding nogmaals door een nieuwe jury te laten beoordelen (en dientengevolge de opdracht aan Sport Service te gunnen) dan ook onrechtmatig jegens Broeks, die de gunning immers anders zou hebben verkregen. Dat klemt temeer omdat ter zitting door Regio College zelf is aangegeven dat zij wel over voldoende budget beschikt om de offerte van Broeks gestand te kunnen doen. Dat de Aanbestedingswet slechts beperkt van toepassing is wegens de gekozen vorm van een meervoudig onderhandse aanbesteding, doet aan de onrechtmatigheid niet af.
      
    
    
      4.8.
      Wat in dit verband overigens opvallend is, is dat in de Nota van Inlichtingen (zie 2.2) is opgenomen dat ‘De percelen cultuur, zorg en sport zijn aangeboden bij de 3 aanbieders die per perceel het meest zijn aangevraagd door de verschillende brede scholen’. Ter zitting is echter onweersproken dat Sport Service vóór de aanbesteding het betreffende contract had, maar dat dat contract wegens ondermaats presteren van Sport Service is opgezegd door Regio College, waarna Broeks het lopende contract heeft overgenomen. Ook op dit moment is Broeks – naar volle tevredenheid van de scholen – de huidige aanbieder van sportactiviteiten. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is moeilijk voorstelbaar dat de scholen daadwerkelijk Sport Service hebben aangevraagd, nadat deze nog kort daarvóór wegens ondermaats presteren de wacht was aangezegd. Dat klemt temeer daar Broeks e-mailcorrespondentie in het geding heeft gebracht waaruit juist de onvrede van de scholen met Sport Service uit valt af te leiden.
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande ligt de vordering om Regio College te verbieden het project te gunnen aan een ander dan Broeks voor toewijzing gereed. Met Regio College is de voorzieningenrechter van oordeel dat alle overige vorderingen van Broeks hetzij een declaratoir karakter hebben, hetzij te onbepaald zijn om voor toewijzing in aanmerking te komen.
      
    
    
      4.10.
      Ten aanzien van het argument van Broeks dat Sport Service geen MKB-bedrijf merkt de voorzieningenrechter op dat het mededingingsrechtelijk bezien minstgenomen merkwaardig is dat (de onweersproken met overheidssteun opererende stichting) Sport Service mag meedingen naar een opdracht die volgens de eigen Aanbestedingsleidraad van Regio College in beginsel bestemd is voor MKB-bedrijven. Omdat het voorgaande de toewijzing van de vordering reeds kan dragen, behoeft deze vraag en de bijbehorende weerbarstige materie echter geen bespreking meer, maar wellicht kan door publicatie van dit vonnis op rechtspraak.nl een debat over deze kwestie in de vakbladen worden uitgelokt.
      
    
    
      4.11.
      Regio College zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Broeks worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 76,71
      - griffierecht		589,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.481,71
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verbiedt Regio College om het project te gunnen aan een ander dan Broeks,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Regio College in de proceskosten, aan de zijde van Broeks tot op heden begroot op € 1.481,71,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.M.P. Langeveld op 25 oktober 2013.
      
    
  
  
    type: 936
    coll: