ECLI:NL:GHSHE:2016:3444, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-08-2016, 200.140.146_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: schadebegroting vanwege verkeerd fiscaal advies

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.140.146/01
    
    
    
      
        arrest van 2 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        De maatschap [Maatschap] Accountants en Belastingadviseurs,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [Maatschap] ,
      advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,allen wonende te [woonplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. F.J.H.M. Berndsen te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 18 oktober 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 10 november 2010, [adres 2] januari 2013 en 24 juli 2013, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [Maatschap] als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/199842/HA ZA 09-2210)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane vonnis van 16 december 2009.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 18 augustus 2014 met door [Maatschap] toegezonden productie;
      
      
        de bij brief van 26 augustus 2014 met door [geïntimeerden] toegezonden producties.
      
    
    
    
    
      Op de zitting hebben partijen verzocht de door hen op voorhand toegezonden producties in het geding te mogen brengen. [Maatschap] heeft bezwaar gemaakt tegen toelating van de door [geïntimeerden] toegezonden producties 24 en 25. Het hof is van oordeel dat de aard en omvang van de producties in beginsel geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren. Desgewenst kan [Maatschap] in het verdere debat tussen partijen daarop reageren. Dit is tijdens het pleidooi reeds aan partijen meegedeeld. Het hof zal alle overgelegde producties in de beoordeling betrekken en zal recht doen op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In rov 2.1-2.4 van het tussenvonnis van 10 november 2010 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan in hoger beroep nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
      a. a)	[geïntimeerde 1] (geïntimeerde 1, hierna: [geïntimeerde 1] ) heeft sinds jaren zijn onderneming Transhair & Aesthetic Team B.V. gevestigd in [adres 2] te [plaats] . Het pand werd gehuurd door de B.V. die daarin een privékliniek heeft gevestigd.
      b)	[geïntimeerde 1] verkreeg in 2004 een koopoptie voor de vier naast elkaar gelegen panden aan de [adres 1] , [adres 2] , [adres 3] en [adres 4] te [plaats] voor een bedrag van € 1.650.000,00.  Zowel [adres 2] als [adres 4] hebben een monumentenstatus.
      c)	[Maatschap] heeft [geïntimeerde 1] geadviseerd over de aankoop van de panden middels belastingadviseur [belastingadviseur] , die zijn werkzaamheden verrichtte via zijn vennootschap [Fiscaal Adviseurs] Fiscaal Adviseurs B.V., welke vennootschap van 1 mei 2004 tot 1 april 2007 maat was van de maatschap [Maatschap] .
      d)	[geïntimeerde 1] heeft aan [Maatschap] gevraagd bij het uit te brengen advies zijn (destijds nog minderjarige) kinderen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (geïntimeerden 2 en 3, hierna: de kinderen) te betrekken, waarbij het er [geïntimeerde 1] om ging dat aan de kinderen de waarde van het onroerend goed [adres 2] zou toekomen.
      e)	[Monumenten] Monumenten B.V (voorheen: [X.] B.V.) heeft op 16 december 2005, op advies van [Maatschap] , het pand [adres 2] aangekocht voor de koopprijs van € 650.000,00, waarbij [geïntimeerde 1] als bestuurder van [Monumenten] Monumenten B.V. is opgetreden. Op 30 oktober 2006 heeft deze vennootschap haar statuten gewijzigd en is zij een monumentenvennootschap geworden. [geïntimeerde 1] heeft [Monumenten] Monumenten B.V. (samen met haar moedermaatschappij) verworven. Ter zake de overname van de in (de moeder van) [Monumenten] Monumenten B.V. aanwezige herinvesteringsverplichting heeft [geïntimeerde 1] in april 2007 een vergoeding van € 98.000,00 ontvangen van de verkopers, en in 2009 nog een bedrag van € 9.000,00 van de fiscus in verband met teruggave btw. 
      f)	[geïntimeerde 1] heeft eveneens op 16 december 2005 de panden [adres 1] , [adres 3] en [adres 4] in 2005 privé aangekocht. De koopprijs voor [adres 4] bedroeg toen € 212.000,00; gezamenlijk kostten de panden € 1.000.000,00.
      g)	Op 11 december 2008 is het pand [adres 4] door [geïntimeerde 1] privé verkocht aan [Monumenten] Monumenten B.V. voor een bedrag van € 380.000,00. 
      h)	Op [adres 2] januari 2008 hebben de kinderen de aandelen in [Monumenten] Monumenten B.V. gekocht voor € 1,00. 
      i. i)	[geïntimeerde 1] heeft [Maatschap] op 27 november 2007 aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van onzorgvuldige advisering.
      
      
        3.2.1.
        
          [geïntimeerden] hebben [Maatschap] in rechte betrokken en veroordeling van [Maatschap] gevorderd tot betaling aan hen van € 350.724,00 te vermeerderen met rente en kosten. Voorafgaand hieraan heeft op hun verzoek een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden.
      
      
        3.2.2.
        
          Bij tussenvonnis van 10 november 2010 heeft de rechtbank een deskundige benoemd en aan deze, voor zover thans nog van belang, onder meer advies gevraagd over de volgende vragen:
          - 	Wat zouden de financiële consequenties voor de kinderen [geïntimeerde 1] zijn geweest indien zij [adres 2] eind december 2005 in privé zouden hebben verworven en kunt u die vergelijken met de situatie dat [adres 2] in [ [Monumenten] Monumenten] B.V. is ingebracht?
          - 	Welke nadelige gevolgen heeft de overdracht op 11 december 2008 van [adres 4] aan [ [Monumenten] Monumenten] B.V. voor [geïntimeerde 1] in privé?
        
      
      
        3.2.3.
        De deskundige heeft op 9 maart 2012 advies uitgebracht. Bij vonnis van 30 januari 2013 heeft de rechtbank overwogen dat het rapport van de deskundige, die door partijen gezamenlijk was voorgedragen, als uitgangspunt zal worden genomen bij de beoordeling. 
      
      
        3.2.4.
        
          De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde 1] had gevraagd de kinderen te betrekken in de belegging en dat [Maatschap] daarop inbreng in [Monumenten] Monumenten B.V. heeft geadviseerd in plaats van verwerving door de kinderen in privé. 
          Ten aanzien van [adres 2] was dit een onjuist advies, dat [Maatschap] als redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur niet had mogen geven (rov 2.4. tussenvonnis 30 januari 2013). 
          De rechtbank heeft [Maatschap] niet gevolgd in haar stelling dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van een jaarlijkse waardestijging van 2,5% tussen 2005 en 2020, omdat het erom gaat te bepalen of het advies in 2005 correct was en de juistheid daarvan moet worden beoordeeld naar de omstandigheden en verwachtingen in 2005. Bij de bepaling van de door het onjuiste advies geleden schade is de waardeontwikkeling wel van belang. De rechtbank overweegt dat bij de beoordeling van de ontwikkeling op langere termijn het percentage van 2,5% realistisch en redelijk is (rov 2.5 en 2.6.). De rechtbank volgt de deskundige eveneens bij de door hem gehanteerde belastingpercentages en zijn overige conclusies en bij eindvonnis is aan de kinderen het door de deskundige berekende bedrag van € 162.149,00 bij wege van schadevergoeding uit onrechtmatige daad toegewezen.
        
      
      
        3.2.5.
        
          
            [Maatschap] heeft eveneens verkeerd geadviseerd ten aanzien van de inbreng van het pand [adres 4] vanuit privé in [Monumenten] Monumenten B.V., omdat hierbij geen acht werd geslagen op de ondergrens van de Herinvesteringsreserve (hierna: HIR). [Maatschap] is in dit verband schadeplichtig tegenover [geïntimeerde 1] . De rechtbank heeft de waarde van het pand [adres 4] , die als uitgangspunt dient bij de berekening van de door [Maatschap] te vergoeden schade, per 1 januari 2007 ex aequo et bono vastgesteld op 
          € 296.000,00 (rov 2.10 vonnis 30 januari 2013). Bij eindvonnis heeft de rechtbank de schade die [geïntimeerde 1] heeft geleden vastgesteld op € 61.907,00 (rov 2.2. vonnis 24 juli 2013) en [Maatschap] veroordeeld tot vergoeding daarvan aan van [geïntimeerde 1] . 
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          In hoger beroep staat als niet bestreden vast het oordeel van de rechtbank dat [Maatschap] aan [geïntimeerde 1] heeft geadviseerd om het pand [adres 2] in te brengen in [Monumenten] Monumenten B.V. in plaats van het pand door de kinderen in privé te laten verwerven, en dat [Maatschap] als redelijk handelend en redelijk bekwaam belastingadviseur dit advies niet had mogen geven. Het onjuiste advies van [Maatschap] aan [geïntimeerde 1] is onrechtmatig tegenover de kinderen en [Maatschap] is schadeplichtig tegenover hen (tussenvonnis 30 januari 2013, rov 2.8). 
          Eveneens staat in hoger beroep vast dat [Maatschap] [geïntimeerde 1] onjuist heeft geadviseerd met betrekking tot de inbreng van het pand [adres 4] .
        
      
      
        3.3.2.
        De grieven van [Maatschap] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de berekening van de schade van de kinderen uitgegaan moet worden van een gemiddelde waardestijging over de periode 2005-2020 van de panden van 2,5%, zoals de deskundige had geadviseerd (grieven I-VI), dat bij de berekening van de schade van [geïntimeerde 1] de stellingen van [Maatschap] over het repeterend gebruik van de HIR niet worden overgenomen (grief VII) en dat bij beide berekeningen de door de deskundige gehanteerde - volgens [Maatschap] te hoge - vpb-tarieven uit 2005 worden overgenomen (grief VIII). 
        
      
      
        3.4.1.
        
          Het hof zal de grieven I-VI zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. 
          Daarbij staat voorop dat partijen zich hebben aangesloten bij de door de deskundige gehanteerde rekenmethodiek. In de memorie van grieven geeft [Maatschap] aan zich aan te sluiten bij het oordeel van de rechtbank dat de aansprakelijkheid moet worden beoordeeld naar de feiten en omstandigheden van 2005. Zij heeft verder niet (expliciet) gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat bij de schadeberekening uitgegaan moet worden van een periode van 15 jaren (te weten de periode 2005-2020).
        
      
      
        3.4.2.
        In rov 2.5. van het tussenvonnis van 30 januari 2013 heeft de rechtbank de stelling van [Maatschap] dat de deskundige ten onrechte is uitgegaan van een gemiddelde waardestijging van 2,5%, in het kader van de bepaling van de vraag of het advies van [Maatschap] juist was, verworpen. De rechtbank oordeelde in dat verband dat (bij het geven van het advies) in 2005 geen reden was te veronderstellen dat de waarde zou dalen en dat in de periode 2005-2008 de waarde zelfs nog is gestegen. Een in 2005 te verwachten waardestijging van 2,5% komt de rechtbank zelfs conservatief voor. Deze overwegingen van de rechtbank zien alleen op de beoordeling van de aansprakelijkheid van [Maatschap] . Tegen het oordeel dat zij (inderdaad) aansprakelijk is jegens [geïntimeerden] voor haar onjuiste adviezen, heeft [Maatschap] uitdrukkelijk niet gegriefd. Het hof vermag derhalve niet in te zien wat het belang is van [Maatschap] bij de beoordeling van de grieven I en II, die slechts gericht zijn tegen rov 2.5. van het tussenvonnis van 30 januari 2013.
      
      
        3.4.3.
        In rov 2.6.1 van dat tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat voor de vraag of door het onjuiste advies schade is geleden, de waardeontwikkeling van de panden in de loop der jaren wel van belang is. Vervolgens constateert zij dat de deskundige bij zijn beslissing om uit te gaan van een gemiddeld waardestijgingspercentage van 2,5% zich niet slechts op de (gelijkluidende) uitgangspunten van [geïntimeerden] heeft beroepen, maar ook op de waardestijging in 2005-2008, de waardeontwikkeling en omstandigheden nadien. Mede gelet op door [geïntimeerden] bijgebrachte cijfers van het CBS acht de rechtbank een jaarlijkse stijging van 2,5% over de periode 2005-2020 realistisch en redelijk.
      
      
        3.4.4.
        
          [Maatschap]  heeft hiertegen ingebracht dat de deskundige een belastingadviseur is en niet bij uitstek deskundig over waardeontwikkeling van onroerend goed en dat zijn uitgangspunten onjuist zijn. Daarnaast kan volgens haar bij een oordeel over de waardeontwikkeling van de panden [adres 2] en [adres 4] te [plaats] (een kliniek en een kantoorpand) niet worden uitgegaan van algemene CBS-cijfers over onroerend goed in Nederland, maar moet worden gekeken naar de markt voor dit soort panden in die omgeving. Verder gaat het niet om de waardeontwikkeling in het verleden (die in de CBS-cijfers zijn verdisconteerd), maar om die in de periode 2005-2020. [Maatschap] stelt dat er ter plaatse geen stijging, maar zelfs een zodanige waardedaling van de betrokken panden in die periode is opgetreden, dat haar (foutieve) adviezen uiteindelijk geen schade voor [geïntimeerden] hebben opgeleverd c.q. zullen opleveren.
        
      
      
        3.5.1.
        
          Het hof stelt voorop dat de wijze waarop schade berekend dient te worden is neergelegd in artikel 6:97 BW. Op grond van dit artikel dient de rechter de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard daarvan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. De omvang van de schade, die naar objectieve maatstaven wordt begroot, dient te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. 
          In dit geval is het jaar 2020 als gefixeerd schademoment gekozen, omdat het niet betwiste uitgangspunt van [geïntimeerden] is, dat het ging om een beleggingsobject voor tenminste 15 jaar. Ten tijde van het uitspreken van dit arrest is objectief bepaalbaar wat de waardeverandering van de panden [adres 2] en [adres 4] in de periode 2005-heden is geweest. Over de stand van zaken rondom de huurovereenkomsten is thans ook meer met zekerheid bekend, dan destijds het geval was.
          Over de ontwikkeling in de periode van heden tot 2020 kan met een hogere mate van waarschijnlijkheid een schatting worden gemaakt, dan in eerste aanleg het geval was. Het hof deelt het standpunt van [Maatschap] dat niet gekeken moet worden naar gemiddelde cijfers over de afgelopen 50 jaar in het algemeen in Nederland voor alle onroerend goed, maar heel specifiek naar de ontwikkeling van de markt voor vergelijkbare panden met een vergelijkbaar gebruik in de omgeving van [plaats] in de periode 2005-2020. 
          Voor het doen van een dergelijke schatting behoeft het hof advies van een ter zake deskundige.  
        
      
      
        3.5.2.
        Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dienen [geïntimeerden] zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis (in dit geval: het advies in 2005) zou zijn uitgebleven. Dit brengt mee dat de omvang van die schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze naar thans is te voorzien in 2020 zal zijn, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest in 2020 indien het advies niet zou zijn gegeven. Als die vergelijking aan het licht brengt dat de nieuwe toestand geen achteruitgang inhoudt ten opzichte van de oude (zoals [Maatschap] stelt), kan het hof mogelijk zelfs tot het oordeel komen dat er geen vermogensschade is geleden. 
      
      
        3.5.3.
        In dit verband deelt het hof het standpunt van [Maatschap] dat bij de berekening van de hoogte van de schadevergoeding zoveel mogelijk uitgegaan moet worden van de werkelijk vpb-tarieven, zoals die hebben gegolden in de periode 2005-heden, en dat voor de periode heden-2020 een schatting gemaakt zal moeten worden van de vpb-tarieven zoals die in die periode zullen gelden. Mutatis mutandis geldt dit ook voor de andere relevante belastingtarieven en de gehanteerde rekenrente. Partijen zullen zich hierover te zijner tijd mogen uitlaten.
        
      
      
        3.6.1.
        
          Het hof heeft als gezegd behoefte aan deskundige voorlichting over de voor de onderhavige schadeberekening relevante waardeontwikkeling van de panden [adres 2] en [adres 4] te [plaats] in de periode 2005-2020. 
          Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. De zaak zal hiertoe naar de rol worden verwezen voor akte aan de zijde van [Maatschap] , waarna [geïntimeerden] hierop bij akte mogen reageren.
        
      
      
        3.6.2.
        Aangezien haar aansprakelijkheid door [Maatschap] niet is betwist, noch het feit dat zij (behalve mogelijk in het geval van waardedaling als bedoeld in rov 3.4.4. laatste zin) schadevergoeding aan [geïntimeerden] zal moeten betalen, is het hof voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [Maatschap] te brengen.
      
      
        3.6.3.
        Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 30 augustus 2016 voor akte aan de zijde van [Maatschap] teneinde het hof te informeren als in rov 3.6.1. weergegeven, waarna [geïntimeerden] hierop bij akte mogen reageren;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S. M.A.M. Venhuizen en F.E.J. Beekhoven van den Boezem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer