ECLI:NL:GHSGR:2011:BT8439, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-03-2011, 200.074.935-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bewind. Kring van personen als bedoeld in artike 798 Rv: niet limitatief. Stiefdochter in casu ontvankelijk in haar beroep, gelet op de bijzondere omstandigheden.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 16 maart 2011
      Zaaknummer		: 200.074.935/01
      Zaaknummer rechtbank	: GZ VERZ 10-264
    
    
    
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de stiefdochter,
      advocaat mr. P.A.M. van Leeuwen te Schiedam.
    
    
    
    
      Als belanghebbende zijn aangemerkt:
      1. [de rechthebbende],
      wonende te [woonplaats],
      verblijvende te [adres]
      hierna te noemen: de rechthebbende,
      2. Stichting De Rotonde,
      gevestigd te Rotterdam,
      hierna te noemen: de Stichting,
      3. het Openbaar Ministerie, 
      arrondissement Rotterdam, waarvoor in het 
      hoger beroep in de plaats treedt: 
      Ressortsparket ’s-Gravenhage, 
      hierna te noemen: het openbaar ministerie.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De stiefdochter is op 1 oktober 2010 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 5 juli 2010 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam. 
    
    
      Bij het hof is op 2 februari 2011 een conclusie van de Advocaat-Generaal namens het Openbaar Ministerie ingekomen. Het Openbaar Ministerie heeft bij brief van 2 februari 2011 mededegeeld dat de Advocaat-Generaal niet ter zitting zal verschijnen. 
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de Stichting: 
      -	op 28 oktober 2010 een brief d.d. 26 oktober 2010 met bijlage;
      van de zijde van de stiefdochter: 
      -	op 17 november 2010 een brief d.d. 15 november 2010 met bijlage.
    
    
    
      De zaak is op 4 februari 2011 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de stiefdochter, bijgestaan door haar advocaat;
      - namens de Stichting: de heer [K.].
      De rechthebbende is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij die beschikking is een bewind ingesteld over de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende en is de stichting Stichting de Rotonde benoemd tot bewindvoerder.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    ONTVANKELIJKHEID 
    
    Het hof overweegt als volgt. Artikel 358 Rv kent in verzoekschriftprocedures het recht op hoger beroep toe aan de oorspronkelijke verzoeker en de in de procedure in eerste aanleg verschenen belanghebbenden, alsmede aan andere belanghebbenden die in eerste aanleg niet zijn verschenen. Het hof stelt voorop dat appellante als stiefdochter van de rechthebbende niet tot de kring van personen behoort die krachtens het tweede lid van artikel 798 Rv in zaken betreffende onderbewindstelling als belanghebbende worden aangemerkt. De wetgever heeft echter niet beoogd een limitatieve opsomming van het belanghebbendebegrip in de wet op te nemen. Meer algemeen wordt krachtens het eerste lid van voormeld artikel in zaken betreffende het personen- en familierecht als belanghebbende beschouwd degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Het hof is van oordeel dat de stiefdochter op deze grond als belanghebbende dient te worden aangemerkt. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat de stiefdochter altijd met de rechthebbende in gezinsverband heeft samengeleefd. Vanaf haar vierde is zij door de rechthebbende opgevoed en de stiefdochter draagt al geruime tijd - in financiële en emotionele zin - de zorg voor de rechthebbende. Het hof is van oordeel dat de stiefdochter op grond van deze feiten en omstandigheden tezamen met de rechthebbende een gezinsleven in de zin van artikel 8 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vormt en de maatregel van onderbewindstelling rechtstreeks betrekking heeft op dit recht. Het hof acht de stiefdochter dan ook ontvankelijk in haar appel. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de benoeming van de Stichting tot bewindvoerder over de goederen die (zullen) toebehoren aan de rechthebbende, geboren [in] 1928 te [geboorteplaats].
    
    2. De stiefdochter verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen (naar het hof begrijpt:) voor zover daarin is bepaald dat de Stichting tot bewindvoerder wordt benoemd en, in zoverre opnieuw beschikkende, haarzelf te benoemen tot bewindvoerder.
    
    3. De stiefdochter is van mening dat de kantonrechter ten onrechte de Stichting heeft benoemd tot bewindvoerder. Zij is vanaf haar vierde levensjaar door de rechthebbende opgevoed, beschouwt haar als haar moeder en de rechthebbende beschouwt haar als haar dochter. De stiefdochter heeft de echtgenoot van de rechthebbende – haar vader - voor diens overlijden beloofd goed voor de rechthebbende te zorgen, hetgeen zij ook heeft gedaan. Sinds december 2009 heeft de stiefdochter de administratie van de rechthebbende verzorgd. Hoewel de rechthebbende aan hulpverleners heeft laten weten dat zij de stiefdochter niet als bewindvoerder wenst, bevinden zich bij de gedingstukken ook verklaringen van de rechthebbende waaruit blijkt dat zij instemt met de benoeming van de stiefdochter tot bewindvoerder. Gelet op het voorgaande dient volgens de stiefdochter de bestreden beschikking te worden vernietigd voor zover daarin de Stichting is benoemd tot bewindvoerder en dient zij te worden benoemd tot bewindvoerder.
    
    4. Ter zitting is namens de stiefdochter aanvullend bevestigd dat de verklaringen, waaruit zou blijken dat de zussen van de rechthebbende bezwaar hebben tegen benoeming van de stiefdochter tot bewindvoerder, niet in het dossier zitten. Deze zussen zijn in al die jaren dat zij voor de rechthebbende heeft gezorgd, niet langs geweest en hebben slechts een beperkt zicht op het leven van de rechthebbende. Voorts betwist zij dat er sprake is van een relatief gering belang. De stiefdochter heeft haar vader – de echtgenoot van de rechthebbende - voor zijn overlijden beloofd goed voor de rechthebbende te zorgen. Zij heeft de rechthebbende hiervan ook op de hoogte gesteld. Er is dus sprake van een niet onaanzienlijk belang – te vergelijken met een laatste wilsbeschikking. Voorts heeft de stiefdochter een bedrag van € 10.000,- overgezet naar een andere bankrekening, omdat zij niet wist wie tot bewindvoerder zou worden benoemd en men tegenwoordig “zo’n rare verhalen hoort over bewindvoerders die er met het geld vandoor gaan”. Op verzoek van de bewindvoerder is dit bedrag teruggestort. Aan de hand van afschriften kan de stiefdochter aantonen dat zij niets van dit bedrag heeft opgemaakt. Er is derhalve geen sprake van verduistering of financieel misbruik. Ten slotte wordt opgemerkt dat de rechthebbende, mogelijk als gevolg van haar aandoening, tegenstrijdig is in haar verklaringen. De stiefdochter is er echter van overtuigd dat de rechthebbende wil dat zij benoemd wordt tot bewindvoerder.
    
    5. De Stichting stelt dat er vanuit het Algemeen Maatschappelijk Werk vermoedens bestonden van financieel misbruik. Uit de aan de bewindvoerder ter beschikking gestelde stukken blijkt dat er tweemaal € 4.000,- en één keer € 2.000,- is opgenomen zonder aanwijsbare reden. Er schijnt aangifte te zijn gedaan wegens verduistering. De Stichting stelt zich om die reden op het standpunt dat het niet verstandig is dat de stiefdochter tot bewindvoerder wordt benoemd. 
    
    6. Het Openbaar Ministerie, vertegenwoordigd door de Advocaat-Generaal, concludeert tot verwerping van het beroep. In de onderhavige zaak bestaat de situatie dat de stiefdochter zichzelf als bewindvoerder heeft opgeworpen en de Officier van Justitie, op basis van verkregen informatie van de zussen van de rechthebbende, heeft geconcludeerd dat er van de zijde van de bloedverwanten van de rechthebbende bezwaar bestaat tot het benoemen van de stiefdochter tot bewindvoerder. Daarbij komt, dat de bewindvoerder bij schrijven van 26 oktober 2010 heeft gesteld dat er mogelijk sprake is van financieel misbruik van de rechthebbende, welk vermoeden wordt onderbouwd met een bankafschrift uit juli 2010. Vanwege zijn gebrek aan toetsingsmogelijkheden, het belang van zorgvuldig en professioneel beheer van de financiën en gelet op het relatief geringe belang van de stiefdochter, ziet de Advocaat-Generaal geen reden om af te wijken van het advies van de Officier van Justitie van 30 juni 2010. De Advocaat-Generaal verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    7. Het hof stelt voorop dat de noodzaak tot onderbewindstelling niet in geschil is en dat slechts ter beoordeling aan het hof voorligt de keuze van de persoon van de bewindvoerder over de goederen van de rechthebbende.
    
    8. Ingevolge artikel 1:435, derde lid, van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) is de rechter verplicht om bij de benoeming van een bewindvoerder de uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende te volgen, tenzij gegronde redenen zich tegen zodanige benoeming verzetten. Bij gebreke van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende, wordt de bewindvoerder bij voorkeur benoemd uit de kring van personen omschreven in lid 4 van voormeld artikel (familiekring). 
    
    9. Ten aanzien van de voorkeur van de rechthebbende stelt het hof vast dat uit de overgelegde stukken een wisselend beeld naar voren komt, hetgeen vermoedelijk samenhangt met haar ziektebeeld. Het hof is van oordeel dat een ondervraging van de rechthebbende dit niet anders zal maken om welke reden het hof heeft afgezien van een ondervraging als bedoeld in artikel 802 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het hof stelt vast dat de rechthebbende geen uitdrukkelijke voorkeur heeft aangaande de persoon van de bewindvoerder, althans haar mening hieromtrent niet kan verwoorden, zodat het bepaalde in artikel 1:435, derde lid, BW niet van toepassing is.
    
    10. Indien geen sprake is van een uitdrukkelijke voorkeur van de rechthebbende of indien deze door de rechter vanwege gegronde redenen niet wordt gevolgd, dient de vooromschreven wettelijke voorkeur te worden gevolgd. Blijkens het vierde lid van gemeld artikel wordt bij voorkeur de echtgenoot of andere levensgezel van de rechthebbende en, bij gebreke daarvan, diens ouders, kinderen of broers of zusters tot bewindvoerder benoemd. Het hof stelt vast dat de rechthebbende niet is gehuwd, geen geregistreerd partnerschap is aangegaan en ook niet anderszins een levensgezel heeft. Voor zover het hof bekend heeft de rechthebbende geen eigen kinderen.
    
    11. Ter discussie staat de vraag of de stiefdochter als “kind” in voormelde zin dient te worden aangemerkt en daarmee behoort tot de in de wet opgenomen kring van personen die op grond van de wet bij voorkeur  tot bewindvoerder dienen te worden benoemd. 
    
    12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 17 december 2010 (LJN: BO1801) geoordeeld dat met “broers en zusters” in artikel 1:435 lid 4 BW ook zijn bedoeld zij die in de zijlijn in de tweede graad bloedverwanten van de rechthebbende zijn en dat daartoe ook behoren halfbroers en –zusters, evenals zij wier bloedverwantschap (mede) berust op het bepaalde in de tweede zin van het eerste lid van artikel 1:3 BW. Naar het oordeel van het hof bevestigt deze uitspraak het in de wetgevingsbijlagen tot uitdrukking gebrachte uitgangspunt dat de wettelijke voorkeur berust op de veronderstelling dat de naaste familieleden - en zo voegt het hof daaraan toe personen uit de naaste omgeving van de rechthebbende - doorgaans het vertrouwen van de betrokken persoon genieten, diens wil het best kunnen vertolken en diens belangen aantrekken. Uit de parlementaire geschiedenis valt niet te concluderen dat met kinderen dwingendrechtelijk uitsluitend eigen kinderen zijn bedoeld en dat een stiefkind niet tot bewindvoerder zou kunnen worden benoemd. Het hof neemt voorts in aanmerking dat na de inwerkingtreding van de onderhavige bepaling op 1 september 1982 op verschillende plaatsen in de wet stiefkinderen met eigen kinderen zijn gelijk gesteld danwel dat de wet de mogelijkheid biedt om een stiefkind als eigen kind te behandelen, zoals bijvoorbeeld ter zake van het erfrecht en de heffing van erfbelasting. Naar het oordeel van het hof past het in de lijn van voormeld arrest van de Hoge Raad en de voormelde (maatschappelijke) ontwikkeling in de wetgeving dat onder “kinderen van de rechthebbende” als bedoeld in artikel 1:435 lid 4 BW ook kunnen worden begrepen stiefkinderen van de rechthebbende. Dit geldt te meer, indien de stiefdochter – zoals in dit geval – nagenoeg haar hele jeugd deel heeft uitgemaakt van het gezin van de rechthebbende die met haar vader was gehuwd en zich feitelijk ook heeft gedragen als de dochter van de rechthebbende. 
    
    13. Van de wettelijke voorkeur tot benoeming kan echter door de rechter worden afgeweken. De Stichting en het Openbaar Ministerie stellen daartoe dat sprake is geweest van vermoedens van financieel misbruik op grond waarvan benoeming van de stiefdochter bezwaarlijk te achten is. Uit de overgelegde stukken komt naar voren dat slechts sprake is geweest van een vermoeden van financieel misbruik, dat de hieraan ten grondslag liggende stukken niet zijn overgelegd en dat de stiefdochter hierop nimmer is aangesproken. Het hof is van oordeel dat op geen enkele wijze is onderbouwd dat sprake is geweest van financieel wanbeheer door de stiefdochter. Ook overigens blijkt niet uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting dat de stiefdochter niet in staat is de financiële belangen van de rechthebbende op juiste wijze te behartigen. Het hof ziet in het vorenstaande onvoldoende grond om af te wijken van de wettelijk preferente bewindvoerder, in dit geval – zoals hiervoor overwogen - de stiefdochter van de rechthebbende en zal dienovereenkomstig beslissen. Het vorenstaande leidt tot vernietiging van de bestreden beschikking. 
    
    14. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    ontslaat, met ingang van heden, de stichting Stichting de Rotonde, gevestigd te [adres], als bewindvoerder over de goederen die toebehoren aan [de rechthebbende], geboren [in] 1928 te [geboorteplaats];
    
    benoemt, met ingang van heden, [de stiefdochter], geboren [in] 1966 en wonende te [woonplaats], tot bewindvoerder over de bij beschikking van 5 juli 2010 van de kantonrechter te Rotterdam onder bewind gestelde goederen die (zullen) toebehoren aan [de rechthebbende], geboren [in] 1928 te [geboorteplaats];
    
    verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Pannekoek-Dubois, Stollenwerck en Pijls-olde Scheper, bijgestaan door mr. Willems als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2011.