ECLI:NL:GHSHE:2022:476, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-02-2022, 200.279.840_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Koopovereenkomst onroerende zaak. Geen aansprakelijkheid verkopers voor saneringskosten meegeleverde vervuilde aarden wal.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.279.840/01
    
    
    
      
        arrest van 15 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Huizenbezit De Peel B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als De Peel,
      advocaat: mr. C.M. van der Corput te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    3. [Holding geintimeerde 2] B.V., rechtsopvolger van [rechtsvoorganger] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    4. [Holding geintimeerde 1] B.V., rechtsopvolger van [rechtsvoorganger] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    5. [geïntimeerde 5] Pensioen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    6. [geïntimeerde 6] Pensioen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      geïntimeerden,
      hierna (in mannelijk enkelvoud) aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. R.G.M. Michels te Veghel,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 10 juni 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 april 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen De Peel als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/349942 / HA ZA 19-566)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de meervoudige mondelinge behandeling van 12 oktober 2021, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Op 22 maart 2017 is een koopovereenkomst gesloten tussen De Peel als koper en de besloten vennootschappen [geïntimeerde 6] Pensioen B.V., [geïntimeerde 5] Pensioen B.V. en [rechtsvoorganger] B.V. als verkopers; laatstgenoemde vennootschappen werden daarbij vertegenwoordigd door hun bestuurders [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] .
        
      
      
        3.1.2.
        Van [rechtsvoorganger] B.V. zijn de besloten vennootschappen [Holding geintimeerde 2] B.V. en [Holding geintimeerde 1] B.V. de rechtsopvolgers. Bij deze koopovereenkomst zijn aan De Peel verkocht de percelen, kadastraal bekend gemeente Helmond, sectie [sectieletter] , nr. [sectienummer 1] en nr. [sectienummer 2] voor een totaalbedrag van € 2.853.845,00.
        
      
      
        3.1.3.
        
          In de koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
          “(…)
          
            artikel 4 Eigendomsoverdracht.
          
        
      
    
    
      4.1
      
        
          De onroerende zaak zal in twee gedeeltes worden overgedragen
          . De akte van levering zal gepasseerd worden op 
          30 juni en 31 augustus 2017 dan wel op een latere datum, zodra en uiterlijk binnen veertien werkdagen nadat de (eind)rapportage van bedoeld bodemonderzoek zo nodig voorzien van de mededeling omtrent sanering zoals opgenomen in artikel 6.4.1. door verkoper aan koper is afgegeven
           (…).
        
        (…)
        
          Artikel 6 Staat van de onroerende zaak. Gebruik.
        
      
    
    
      6.1
      
        
          De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
        
        (…)
      
    
    
      6.3
      
        
          De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: 
          bedrijfsterrein voor het opslaan, overslaan, bewerken en verwerken van (asbesthoudend) bouw- en sloopafval, puin, zand en grond
          . Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn.
        
        
          Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper bekend of kenbaar zijn op het moment van het tot stand komen van deze koopovereenkomst.
          
          Koper is in afwijking van het normale gebruik voornemens de onroerende zaak te gebruiken als bedrijfsterrein voor het recyclen van elektro componenten en (trading van) metalen.
        
        (…)
      
      
        6.4.1
        
          
            Aan verkoper is niet bekend dat de onroerende zaak verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in artikel 6.3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.
          
          
            Door verkoper is (zal) opdracht voor een (verkennend) bodemonderzoek conform NEN 5740 (worden) gegeven aan [[--]] Advies B.V. uit [vestigingsplaats] voor het vaststellen van de milieuhygiënische kwaliteit van de bodem (grond en grondwater) van de onroerende zaak. Indien nodig zal dit onderzoek worden aangevuld met een nader onderzoek. Tevens zal er een asbest in grond onderzoek conform NEN 5707 en indien noodzakelijk in puin conform NEN 5897 worden uitgevoerd. De kosten, ongeacht de uitkomst van het onderzoek, komen ten laste van verkoper.
          
          (…)
        
      
      
        6.4.3
        
          
            Aan koper is bekend dat 
            in 
            en op
             de onroerende zaak asbest is verwerkt. In de onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen/materialen aanwezig zijn. In het geval deze worden verwijderd dienen door koper die maatregelen en voorzieningen te worden getroffen die de wetgeving voorschrijft. Koper verklaart met deze wetgeving bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid in en/of de verwijdering van asbest uit de desbetreffende onroerende zaak kan voortvloeien.
          
          
            (…)
          
          
            Artikel 18 Nadere afspraken.
          
          a.  Het bedrijfsterrein wordt door verkoper bij de (feitelijke) levering (artikel 7.1) leeg: vrij van bouw- en sloopafval, puin, zand en grond aan koper geleverd. De aardenwal met betonplaten aan de zuidwestzijde van het perceel behoort tot de onroerende zaak en wordt dus meegeleverd. (…)”
        
        
      
      
        3.1.4.
        De levering van de percelen heeft in twee delen plaatsgevonden, te weten op 27 juli 2017 en op 26 januari 2018.
        
      
      
        3.1.5.
        In beide leveringsakten zijn onder artikel F de artikelen 6 en 18 uit de koopovereenkomst woordelijk opgenomen.
        
      
      
        3.1.6.
        Zoals voormelde partijen zijn overeengekomen en hebben laten vastleggen in art. 6.4.1 van de koopovereenkomst, heeft er op kosten van verkopers een bodemonderzoek plaatsgevonden. De aarden wal - zoals vermeld in art. 18 van de koopovereenkomst - is niet meegenomen in het verrichte bodemonderzoek.
        
      
      
        3.1.7.
        Nadat de gemeente Helmond De Peel informeerde over een voorgenomen verwijdering van een deel van de aarden wal in verband met de verbreding van de Beemdweg, zijn er tijdens de voorbereidende werkzaamheden grondanalyses uitgevoerd over de samenstelling van de aarden wal. Hieruit is gebleken dat de aarden wal vervuild is.
        
      
      
        3.1.8.
        De Peel heeft [geïntimeerden] bij schrijven van 14 mei 2019 aansprakelijk gesteld voor de financiële schade die zij lijdt in verband met het laten verwijderen van de aarden wal.
        
      
      
        3.1.9.
        
          [geïntimeerden] heeft ontkend aansprakelijk te zijn voor de aangetroffen vervuiling in de aarden wal.
        
      
      
        3.1.10.
        De Peel heeft de aarden wal laten onderzoeken door milieuadviesbureau Archimil B.V. In de rapportage d.d. 20 mei 2019 bevestigt Archimil B.V. dat de onderzochte aarde in de aarden wal vervuild is. De kosten die gemoeid zijn met het verwijderen van de vervuilde aarde worden door De Peel begroot op een bedrag van € 548.735,00.
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderde De Peel in eerste aanleg - verkort weergegeven - om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen aan De Peel te voldoen een bedrag van € 548.735,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van de procedure.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan deze vordering heeft De Peel, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst en de leveringsakten doordat de geleverde aarden wal vervuild blijkt te zijn, dan wel dat [geïntimeerden] (als statutair bestuurders) onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij heeft nagelaten te melden dat de aarden wal vervuild is, dan wel dat De Peel recht heeft op vergoeding wegens dwaling ter opheffing van het nadeel. De Peel zou namelijk, bij wetenschap van de vervuiling, de percelen niet voor de aangekochte prijs hebben gekocht.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
      
        3.2.4.
        In het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van De Peel afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
        
      
    
    
      3.3.
      De Peel heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en bewijs aangeboden. De Peel heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
      
    
    
      3.4.
      Met de grieven I tot en met III komt De Peel op tegen het oordeel van de rechtbank omtrent respectievelijk de door De Peel gestelde wanprestatie, onrechtmatige daad en dwaling. Daarmee liggen in hoger beroep de vorderingen alsmede de grondslagen waarop De Peel haar vorderingen baseert opnieuw ter beoordeling voor. De Peel vordert, kort gezegd, dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld tot betaling van de saneringskosten van de aarden wal. Zij baseert haar vordering, zo begrijpt het hof, primair op een toerekenbare tekortkoming, subsidiair op onrechtmatige daad, waaronder mede begrepen bestuurdersaansprakelijkheid, en meer subsidiair op dwaling. De Peel vordert wat laatstgenoemde grondslag betreft geen vernietiging van de overeenkomst, maar wijziging van de overeenkomst op grond van artikel 6:230 BW, in die zin dat zij recht heeft op vergoeding van de saneringskosten ter opheffing van het nadeel. Grief IV richt zich, kort gezegd, tegen de afwijzing van de vorderingen door de rechtbank en de proceskostenveroordeling. 
      
      
        
          Toerekenbare tekortkoming (grief I)
        
      
      
    
    
      3.5.
      De Peel stelt in de toelichting op grief I dat de aarden wal in de weg staat aan normaal gebruik van de grond en dat [geïntimeerden] had moeten melden dat in de aarden wal vervuiling aanwezig was. De Peel wijst er in dat verband op dat in de overeenkomst staat dat de aarden wal wordt meegeleverd. Zij heeft er daarom niet bij stil hoeven te staan dat de aarden wal vervuild is. Het is steeds haar voornemen geweest om de aarden wal te betrekken bij het terrein. Zij zal daarom de vervuilde grond moeten afvoeren, hetgeen aanzienlijke kosten met zich brengt, zoals uit de rapportage van [[ X ]] Infra B.V. blijkt. Dit betekent dat de aarden wal wel degelijk in de weg staat aan het normaal gebruik van de grond. Het gaat er niet om of er sprake is van een noodzaak tot sanering, zoals de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.6 van het vonnis heeft overwogen. Het gaat erom dat grond is verkocht die niet in zijn geheel is te gebruiken voor het doel waarvoor deze is gekocht, aldus De Peel.
      
    
    
      3.6.
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        De Peel stelt dat zij haar voornemen om de aarden wal te verwijderen telefonisch aan [geïntimeerden] heeft meegedeeld (zie het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg), maar [geïntimeerden] heeft dat gemotiveerd betwist. Dit door De Peel gestelde  voorgenomen gebruik betreft bijzonder gebruik, zoals bedoeld in artikel 7:17 lid 2 BW. 
        Aangezien De Peel zich op de rechtsgevolgen van het volgens haar bij de overeenkomst voorziene gebruik beroept, namelijk dat de aarden wal aan dat gebruik niet in de weg staat, rust de stelplicht en zo nodig bewijslast op haar. De Peel heeft echter in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden] nagelaten haar stellingen dienaangaande concreet te onderbouwen. Bewijslevering is daarom niet aan de orde. Dit betekent dat ook in hoger beroep niet is komen vast te staan dat de gestelde mededeling omtrent het door haar gestelde voorgenomen gebruik van de aarden wal is gedaan. Om die reden hoefde [geïntimeerden] er niet op bedacht te zijn dat de aarden wal door De Peel anders gebruikt zou worden dan zoals de aarden wal ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst werd gebruikt, namelijk als erfafscheiding. Er was dan ook, anders dan De Peel stelt, voor [geïntimeerden] geen enkele aanleiding om nadere mededelingen over de aarden wal te doen. Van de gestelde toerekenbare tekortkoming door geen mededeling te doen is dan ook geen sprake.
      
      
    
    
      3.7.
      
        De vraag die verder ter beantwoording voor ligt, is of de aarden wal geschikt is voor het normale gebruik zoals in de overeenkomst voorzien, dus of de aarden wal geschikt is om als erfafscheiding te worden gebruikt. Het hof stelt voorop dat in de overeenkomst van 22 maart 2017 in art. 18 onder a) is vermeld dat de aarden wal met betonplaten aan de zuidwestzijde van het perceel tot de onroerende zaak behoort en dus wordt meegeleverd. Voorts is relevant dat in art. 6.1 is bepaald dat de onroerende zaak aan koper in eigendom wordt overgedragen ‘in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende (…) zichtbare en onzichtbare gebreken’. Art. 6.3 van de overeenkomst bepaalt dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten ‘die nodig zijn voor een normaal gebruik als: bedrijfsterrein voor het opslaan, overslaan, bewerken en verwerken van (asbesthoudend) bouw- en sloopafval, puin, zand en grond’. Daarbij is ook bepaald dat verkoper voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn niet instaat (zie rov. 3.1.3.). Uit artikel 6.3 van de overeenkomst volgt dat De Peel voornemens is het perceel – in afwijking van het normale gebruik – te gebruiken als bedrijfsterrein voor het recyclen van elektro componenten en (trading van) metalen. Tussen partijen staat vast dat in de aarden wal door milieuadviesbureau Archimil B.V. na levering van de percelen vervuiling is aangetroffen. Uit het door De Peel overgelegde rapport van Achimil B.V. blijkt voor wat betreft de onderzochte grond dat de kwaliteit van die grond voldoet aan de klasse industrie. Maar zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is van een saneringsverplichting uit dit rapport niet gebleken. Dit betekent dat de aarden wal, zoals ook de rechtbank heeft geconcludeerd, als erfafscheiding kan worden gebruikt zonder dat dit gezondheidsrisico’s oplevert. Voor wat betreft het niet onderzochte deel van de aarden wal heeft De Peel niet voldoende onderbouwd dat de kwaliteit van die grond aan normaal gebruik van de aarden wal als erfafscheiding in de weg staat. De conclusie is dan ook dat de aarden wal voldoet aan het normaal gebruik zoals omschreven in artikel 6.3 van de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof kan de aarden wal aldus als erfafscheiding worden gebruikt. Dit betekent dat ook op dit punt geen sprake is van een tekortkoming. 
        Grief I faalt derhalve. 
      
      
      
        
          Onrechtmatige daad (grief II)
        
      
    
    
      3.8.
      
        De Peel voert ter toelichting op grief II, kort gezegd, aan dat [geïntimeerden] erkent de aarden wal te hebben aangelegd (blijkens de brief van 11 juni 2019). Volgens De Peel vloeit daaruit voort dat [geïntimeerden] de vervuiling heeft veroorzaakt en dat hij daarvan mededeling had moeten doen. [geïntimeerden] betwist niet dat asbesthoudend materiaal kan zijn gebruikt bij het aanleggen van de aarden wal. De Peel gaat er evenwel aan voorbij dat in art. 6.4.3 van de gesloten overeenkomst is gemeld dat ‘in de onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen/materialen aanwezig zijn’, terwijl in onder meer art. 6.4.1 een vrijwaring is opgenomen waarbij [geïntimeerden] als verkoper is gevrijwaard voor aansprakelijkheid wegens onder meer bodem- en puinfunderingsvervuiling. Tegen deze achtergrond en gelet op het oordeel van het hof (onder rov. 3.7.) dat de aarden wal geschikt is voor het normale gebruik zoals in de overeenkomst voorzien, kan [geïntimeerden] niet verweten worden dat hij de vervuiling (nader) had moeten meedelen. Van aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen of nalaten door verkopers - dus de vennootschappen - is aldus geen sprake. Aansprakelijkheid van [geïntimeerde 6] en [geïntimeerde 5] als indirect bestuurders is daardoor evenmin aan de orde. Voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:162 BW dient sprake te zijn van een persoonlijk ernstig verwijt dat de bestuurders gemaakt kan worden. De Peel heeft geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit een dergelijk ernstig verwijt kan worden afgeleid. 
        Grief II faalt aldus.
        
          Dwaling (grief III)
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        De Peel voert ter toelichting op grief III aan dat voor haar van belang was om te weten of de aarden wal vervuild was. Voor een geslaagd beroep op dwaling op grond van art. 6:228 lid 1 onder b BW is met name van belang dat De Peel stelt dat [geïntimeerden] had moeten begrijpen dat vervuiling van de aarden wal voor De Peel van beslissende betekenis was (kenbaarheidsvereiste). Daarvoor is vereist dat De Peel het door haar gestelde voorgenomen, bijzondere gebruik van de aarden wal aan [geïntimeerden] had meegedeeld, opdat [geïntimeerden] vervolgens de door hem in dat licht te verstrekken mededelingen daarop kon afstemmen. Zoals door het hof is geoordeeld onder rov. 3.6. is niet komen vast te staan dat De Peel de gestelde mededeling heeft gedaan. Om die reden kan niet worden gezegd dat [geïntimeerden] zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Het beroep op dwaling faalt. 
        De Peel doet ter toelichting op grief III een specifiek bewijsaanbod om medewerkers van onderzoeksinstantie [[--]] te horen over de vraag of de aarden wal al dan niet is onderzocht, maar het hof passeert dit bewijsaanbod nu uit het rapport van [[--]] al blijkt dat de aarden wal niet is onderzocht en dit door [geïntimeerden] ook niet is betwist. De rechtbank heeft bij de vaststelling van de feiten opgenomen dat de aarden wal niet is meegenomen in het verrichte bodemonderzoek als bedoeld in art. 6.4.1 van de koopovereenkomst en ook het hof gaat daarvan uit (zie rov. 3.1.6.). Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, hoefde [geïntimeerden] de aarden wal ook niet te laten onderzoeken. 
      
      
    
    
      3.10.
      Ook overigens ziet het hof geen aanleiding om De Peel toe te laten tot bewijslevering, nu De Peel onvoldoende stelt om daaraan toe te komen. 
    
    
      3.11.
      Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis, gelet op de verwerping van de overige grieven door het hof. 
    
    
      3.12.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen.
      
    
    
      3.13.
      Het hof zal De Peel in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] zullen worden vastgesteld op € 5.517,00 aan griffierecht en € 9.702,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x € 4.851,00). 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis waarvan beroep;
      
        veroordeelt De Peel in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 5.517,00 aan griffierecht en € 9.702,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.C. van Campen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer