ECLI:NL:RBSGR:2011:BP1434, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-01-2011, 10/43401 en 10/44171
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: 1. Beslissing tot verlenging van de bewaring dan als een vrijheidsontnemende maatregel die ingevolge artikel 93, lid 1, Vw 2000 voor de toepassing van artikel 8:1, lid 1, Awb gelijk wordt gesteld met een besluit. Het beroep hoeft niet te worden doorgezonden als bezwaar en de rechtbank is bevoegd van het beroep kennis te nemen.
        2. Eiser kan een rechtstreeks beroep doen op de Terugkeerrichtlijn. Artikel 59 Vw 2000 biedt geen bevoegdheid de bewaring te verlengen na het verstrijken van zes maanden. Voor richtlijnconforme interpretatie van de Vw 2000 is geen ruimte. De bewaring moet vanaf 25 december 2010 onrechtmatig worden geacht. De verlengingsbeslissing kan niet rechtstreeks worden gebaseerd op de Terugkeerrichtlijn. Verlenging met twaalf maanden betekent een verslechtering van de positie van eiser ten opzichte van de tot 25 december 2010 bestaande rechtspraktijk. Verbod van omgekeerde verticale werking.
        3. Tegen een uitspraak op het beroep tegen de verlengingbeslissing staat naar het oordeel van de rechtbank hoger beroep open. 
        4. Eiser heeft bij het vervolgberoep alleen belang voor zover dat ziet op de periode tot 25 december 2010. In dit geval bestond een werkelijk vooruitzicht op verwijdering.
        5. Nu in onderhavige zaak hoger beroep openstaat, bestaat voor de rechtbank geen verplichting, maar een bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen. Hoewel de uitspraken over de verlengingsbeslissing van de verschillende nevenzittingsplaatsen van deze rechtbank verschillen, ziet de rechtbank hierin geen aanleiding om van die bevoegdheid gebruik te maken, nu partijen zich kunnen wenden tot de Afdeling.

RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer, meervoudig
      Nevenzittingsplaats Rotterdam 
    
    
    
      Reg.nr :	AWB 10/43401 en 10/44171 
      V-nummer: […]
    
    
    
      Inzake: [voorletters en familienaam eiser], eiser,
      gemachtigde mr. H.M.L. Brands, advocaat te Leiden, 
    
    
    
      tegen: de Minister voor Immigratie en Asiel, daaronder begrepen zijn rechtsvoorganger, verweerder,
      gemachtigde mr. E. de Jong.
    
    
    
    
      I	Procesverloop
      1	Eiser stelt te zijn geboren op [geboortedatum en -jaar] en de Chinese nationaliteit te bezitten. Op 31 mei 2010 heeft verweerder eiser in bewaring gesteld. 
    
    
    2	Bij uitspraak van 17 juni 2010 heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam, het beroep tegen de maatregel van bewaring ongegrond verklaard. 
    
    3	Laatstelijk bij uitspraak van 14 december 2010 heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam, het beroep, ingesteld tegen het voortduren van de maatregel van bewaring, ongegrond verklaard. 
    
    4	Op 17 december 2010 heeft eiser wederom beroep ingesteld tegen het voortduren van de maatregel van bewaring. Dit beroep (hierna: het vervolgberoep) is geregistreerd met kenmerk AWB 10/43401. In het beroepschrift is tevens verzocht om schadevergoeding.
    
    
      5	Bij beslissing van 17 december 2010 (hierna: de verlengingsbeslissing) heeft verweerder de bewaringstermijn met twaalf maanden verlengd, ingaande op 
      30 november 2010.
    
    
    6	Hiertegen heeft eiser op 23 december 2010 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd met kenmerk AWB 10/44171.
    
    7	Verweerder heeft op 21 december 2010 voortgangsgegevens verstrekt over zijn handelen strekkend tot uitzetting van eiser aan de rechtbank en eiser. Bij faxbericht van 23 december 2010 heeft eiser op de voortgangsgegevens gereageerd. Verweerder heeft op 5 januari 2011 nadere inlichtingen verstrekt.
    
    8	De openbare behandeling van de beroepen heeft plaatsgevonden op 6 januari 2011. Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Tevens is verschenen K.P. Woo, tolk Mandarijn.
    
    
    
    
      II	Overwegingen
      1.1	Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) kunnen de lidstaten, tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien:
      a) er risico op onderduiken bestaat, of
      b) de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert.
      De bewaring is zo kort mogelijk en duurt niet langer dan de voortvarend uitgevoerde voorbereiding van de verwijdering.
    
    
    1.2	Ingevolge artikel 15, vijfde lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt de bewaring gehandhaafd zolang de in het eerste lid bedoelde omstandigheden zich voordoen en zij noodzakelijk is om een geslaagde verwijdering te garanderen. Iedere lidstaat stelt een maximale bewaringsduur vast die niet meer dan zes maanden mag bedragen.
    
    
      1.3	Ingevolge artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten de in het vijfde lid bedoelde termijn overeenkomstig de nationale wetgeving slechts in beperkte mate en ten hoogste met nog eens twaalf maanden verlengen indien de verwijdering, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, omdat:
      a) de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt, of
      b) de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten.
    
    
    1.4	Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover thans van belang, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
    
    1.5	Ingevolge artikel 96, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), staat ter beoordeling of voortzetting van de toepassing of de tenuitvoerlegging van de maatregel van bewaring in strijd is met deze wet, dan wel bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.
    
    2	Eiser heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de bewaringrechters in onderhavige procedure ook het aan eiser op 16 december 2010 opgelegde terugkeerbesluit dienen te toetsen, nu het terugkeerbesluit onlosmakelijk is verbonden met de bewaring en anders geen doeltreffend rechtsmiddel kan worden aangewend tegen het terugkeerbesluit. Voorts stelt eiser dat de bewaring na zes maanden niet kan voortduren zonder implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse wetgeving. Nu implementatie niet heeft plaatsgevonden, is de bewaring vanaf 25 december 2010 onrechtmatig. Eiser verwijst hierbij naar de overwegingen hieromtrent in de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Roermond van 3 januari 2011 (LJN: BO9647). Voorts is eiser van mening dat de rechtbank prejudiciële vragen dient te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het Hof) omtrent het begrip “openbare orde” in artikel 59 van de Vw 2000 en de overeenstemming daarvan met de Terugkeerrichtlijn.  Eiser stelt voorts dat hij niet meer kan beschikken over zijn paspoort, nu dat is ingenomen door zijn voormalige werkgever. Deze weigert het paspoort terug geven en ontkent zelfs dat hij het in zijn bezit heeft. Eiser betoogt dan ook dat het zicht op uitzetting naar China thans ontbreekt en verwijst hierbij naar de overwegingen hieromtrent in de uitspraak van deze rechtbank en nevenzittingsplaats Dordrecht van 25 november 2010 ( LJN BO5079). Bovendien biedt het arrest Kadzoev van het Hof van 30 november 2009 (LJN BK5471) een nieuwe maatstaf in het kader van de toetsing van het zicht op uitzetting. 
    
    3	Verweerder heeft zich, voor zover thans van belang, op het standpunt gesteld dat de bewaring kan voortduren na zes maanden. De wettelijke grondslag voor het voortduren van de bewaring is te vinden in artikel 59 van de Vw 2000. De huidige tekst van dat artikel stelt verweerder in staat om eiser zes tot achttien maanden in bewaring te stellen. De Terugkeerrichtlijn vereist niet dat de beslissing om de bewaring te verlengen wordt vastgelegd in een besluit dat vatbaar is voor bezwaar en beroep. De verlengingsbeslissing is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en hier staan geen rechtsmiddelen tegen open. Het is mogelijk om tegen het voortduren van de bewaring op te komen, te weten in het kader van een vervolgberoep als bedoeld in artikel 96 van de Vw 2000. Het beroep tegen de verlenging dient te worden aangemerkt als een vervolgberoep en, nu er al een vervolgberoep was ingediend, niet-ontvankelijk te worden verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang. In deze procedure dient te worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit, nu daartegen een aparte rechtsgang openstaat.
    
    4	De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    4.1	Voor een beoordeling van de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit bestaat in de onderhavige procedure geen ruimte. Dat dient te worden beoordeeld in het kader van bezwaar en beroep tegen dat besluit.
    
    Het beroep tegen de verlengingsbeslissing (AWB 10/44171)
    
    4.2	De rechtbank stelt voorop dat de verlengingsbeslissing niet anders kan worden opgevat dan als een maatregel strekkende tot vrijheidsontneming die ingevolge artikel 93, eerste lid, van de Vw 2000 voor de toepassing van artikel 8:1, eerste lid, van de Awb gelijkgesteld wordt met een besluit. Ingevolge het tweede lid van artikel 93 van de Vw 2000 behoeft tegen een dergelijke maatregel geen bezwaar te worden gemaakt alvorens beroep kan worden ingesteld. De rechtbank is dus bevoegd van het beroep tegen de verlengingsbeslissing kennis te nemen. 
    
    4.3	De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of eiser een procesbelang heeft bij de beoordeling van het beroep tegen het verlengingsbesluit, nu hij op een eerdere datum het vervolgberoep heeft ingediend. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Met de verlengingsbeslissing heeft verweerder immers de bewaring van eiser met een bepaalde termijn, te weten twaalf maanden, verlengd, terwijl het vervolgberoep zich richt tegen de beslissing van verweerder de bewaring voort te laten duren zonder dat daaraan een bepaalde termijn is verbonden. Daarnaast heeft verweerder de verlengingsbeslissing op schrift gesteld en met redenen, deels ontleend aan de Terugkeerrichtlijn, omkleed, terwijl het vervolgberoep zich enkel richt tegen de niet op schrift gestelde en niet gemotiveerde beslissing van verweerder om de bewaring voort te laten duren. De rechtbank komt op grond van het vorenstaande tot de conclusie dat de twee beslissingen waartegen de beroepen zich richten dermate van aard en strekking verschillen, dat eiser een procesbelang heeft bij een beoordeling van beide beroepen.
    
    4.4	Vaststaat dat de Terugkeerrichtlijn niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd binnen de daartoe in artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn gestelde termijn. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (voorheen: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, hierna: het Hof), met name het arrest van 19 januari 1982 (zaak 8/81, Becker), zijn particulieren in alle gevallen waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, dan wel rechten vastleggen die particulieren tegenover de Staat kunnen doen gelden, gerechtigd om hierop een beroep te doen tegenover de Staat, wanneer aan het einde van de daartoe gestelde termijn nog geen uitvoering is gegeven aan de bepalingen van de richtlijn. De rechtbank is van oordeel dat eiser met ingang van 25 december 2010 een rechtstreeks beroep kan doen op artikel 15, vijfde en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn nu deze bepalingen voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk zijn. 
    
    4.5.1	De zinsnede “overeenkomstig de nationale wetgeving” in artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn duidt erop dat de nationale wetgeving dient te voorzien in een expliciete bevoegdheid om de bewaring, die in beginsel aan een maximale duur van zes maanden is gebonden, te kunnen verlengen. Onder verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Roermond, van 3 januari 2011 (LJN BO9644) is de rechtbank, anders dan verweerder, van oordeel dat artikel 59 van de Vw 2000 die bevoegdheid niet biedt. Daarnaast duidt de genoemde zinsnede erop dat in de nationale wetgeving een bepaling moet zijn opgenomen waarin de in artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde voorwaarden zijn neergelegd. Die voorwaarden zijn dat de bewaring slechts in beperkte mate en ten hoogste met nog eens twaalf maanden mag worden verlengd, indien de betrokken onderdaan van een derde land niet meewerkt of de nodige documentatie uit derde landen op zich laat wachten. Die voorwaarden zijn echter niet terug te vinden in artikel 59 van de Vw 2000 of een andere bepaling van nationale wetgeving. 
    
    4.5.2	Nu verweerder heeft nagelaten om in de nationale wetgeving een bepaling op te nemen waarin, onder de voorwaarden als genoemd in artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn, de bevoegdheid is gecreëerd om een bewaring, die in beginsel is gebonden aan een termijn van zes maanden, te verlengen, ontbreekt sinds 25 december 2010 de bevoegdheid om een bewaring die zes maanden heeft voortgeduurd te verlengen. Voor een richtlijnconforme interpretatie van de bestaande nationale wetgeving bestaat naar het oordeel van de rechtbank om redenen als genoemd in rechtsoverweging 2.8 van de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Roermond, van 6 januari 2011 (LJN BP0109) geen ruimte. Nu de bewaring van eiser op 25 december 2010 meer dan zes maanden voortduurde, moet deze in ieder geval vanaf die datum onrechtmatig worden geacht.
    
    4.5.3	Nu volgens de Terugkeerrichtlijn de bevoegdheid tot verlenging in nationale wetgeving dient te worden neergelegd, kan verweerder de verlengingsbeslissing niet rechtstreeks baseren op artikel 15, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Daarbij komt dat het besluit van verweerder om de bewaring van eiser met twaalf maanden te verlengen, een verslechtering van de positie van eiser betekent. In de (rechts)praktijk zoals die vóór 25 december 2010 was, had de bewaring van eiser immers met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid niet een periode van achttien maanden bestreken. Vaste jurisprudentie van het Hof, onder andere neergelegd in het arrest van 8 oktober 1987 (LJN AC0547, Kolpinghuis), is immers dat een lidstaat zich niet ten nadele van een betrokkene rechtsreeks kan beroepen op een richtlijn, indien diezelfde lidstaat heeft nagelaten de richtlijn tijdig en op juiste wijze te implementeren; het zogeheten verbod van omgekeerde verticale werking. Dat eiser de mogelijkheid heeft om zich te allen tijde tot de rechter te wenden met het verzoek om de bewaring tussentijds op te heffen maakt dat niet anders, nu dat een voor de vreemdeling belastende handeling vergt.
    
    4.6	Reeds hierom is het beroep tegen de verlengingsbeslissing gegrond. 
    
    4.7	De overige beroepsgronden behoeven geen bespreking. 
    
    4.8	De rechtbank is van oordeel dat tegen deze uitspraak hoger beroep openstaat bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling), althans voor zover bij deze uitspraak is beslist op het beroep dat is ingesteld tegen de verlengingsbeslissing. De rechtbank is van oordeel dat een uitspraak over een verlengingsbeslissing als hier aan de orde, bezien in het licht van de Terugkeerrichtlijn, immers moet worden gelijkgesteld aan een uitspraak in de zin van het derde lid van artikel 94 van de Vw 2000 en vindt steun voor dat oordeel in de voorgestelde wijziging van artikel 94 van de Vw 2000, die erin bestaat dat aan dat artikel een vijfde lid wordt toegevoegd, waarin is bepaald dat het derde lid van artikel 94 van overeenkomstige toepassing is op een besluit tot verlenging. Daarmee staat tegen een uitspraak op een beroep tegen verlengingsbeslissing op grond van artikel 95 van de Vw 2000 hoger beroep open. Dat het ook de bedoeling van de wetgever is geweest dat tegen een uitspraak op het beroep tegen een verlengingsbeslissing hoger beroep kan worden ingesteld, komt tot uitdrukking in de Memorie van Toelichting bij deze wetswijziging (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 420, nr. 3, p. 21), waaruit volgt dat met deze wijziging wordt beoogd dat tegen het eerste besluit om de bewaring zodanig te verlengen dat die meer dan bedoelde periode van zes maanden zal bedragen, beroep openstaat en dat vanuit een oogpunt van rechtseenheid wenselijk is dat ter zake daarvan appel openstaat.
    
    4.9	Ten aanzien van de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof overweegt de rechtbank ambtshalve als volgt.
    
    4.10	Nu in onderhavige zaak hoger beroep openstaat, bestaat voor de rechtbank geen verplichting, maar een bevoegdheid tot het stellen van prejudiciële vragen. Hoewel de uitspraken over de verlengingsbeslissing van de verschillende nevenzittingsplaatsen van deze rechtbank verschillen, ziet de rechtbank hierin geen aanleiding om van die bevoegdheid gebruik te maken, nu partijen zich kunnen wenden tot de Afdeling.
    
    Het beroep tegen het voortduren van de bewaring (AWB 10/43401)
    
    
      4.11.1	Nu op grond van het vorenstaande de bewaring vanaf 25 december 2010 onrechtmatig moet worden geacht, heeft eiser geen belang meer bij een beoordeling van het vervolgberoep, voor zover dat zich richt tegen de bewaring vanaf 25 december 2010.
      Voor zover het vervolgberoep zich richt tegen het voortduren van de bewaring tot 25 december 2010, overweegt de rechtbank als volgt. 
    
    
    4.11.2	De rechtbank overweegt dat op grond van de feiten en omstandigheden in onderhavige zaak moet worden geconcludeerd dat voldoende zicht op uitzetting binnen een redelijke termijn bestaat. Vaststaat dat eiser ten tijde van zijn MVV-aanvraag in het bezit was van een geldig Chinees paspoort. Van een vreemdeling mag worden verwacht dat hij actieve en volledige medewerking verleent aan het verkrijgen van de benodigde (reis)documenten. Het overleggen van een origineel paspoort valt daar ook onder. Eisers stelling dat hij niet meer over zijn paspoort kan beschikken, nu het is ingenomen door zijn voormalig werkgever, acht de rechtbank vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zo al moet worden aangenomen dat de voormalig werkgever van eiser in het bezit is van het paspoort van eiser, mag van eiser in ieder geval worden verwacht dat hij aangifte doet van diefstal of verduistering van zijn paspoort, dan wel een civiele actie tegen zijn voormalig werkgever start om het paspoort terug te krijgen.   
    
    4.12	Nu het beroep tegen de verlengingsbeslissing gegrond is met ingang van 25 december 2010 acht de rechtbank voldoende gronden aanwezig om schadevergoeding toe te kennen voor 19 dagen onrechtmatige bewaring in een huis van bewaring (van 25 december 2010 tot 12 januari 2011) ten bedrage van 19 x € 80,- = € 1520,-.
    
    4.13	De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten voor het beroep tegen de verlengingsbeslissing. Deze kosten zijn overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1). Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient de betaling van dit bedrag ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb te geschieden aan de griffier van de rechtbank.
    
    
     
    
      III	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    1	verklaart het beroep tegen de verlengingsbeslissing (AWB 10/44171) gegrond;
    
    2	beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van 13 januari 2011;
    
    3	wijst het verzoek om schadevergoeding toe en kent aan eiser schadevergoeding toe ten bedrage van € 1.520,- ten laste van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), te betalen door de griffier van de rechtbank;
    
    4	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- en bepaalt dat, nu aan eiser een toevoeging is verleend, deze kosten rechtstreeks aan de griffier (rekeningnummer 56 99 90 688) worden betaald;
    
    5	verklaart het vervolgberoep (AWB 10/43401) ongegrond.
    
    Aldus gedaan door mr. C. Vogtschmidt, voorzitter, en mr. E.R. Houweling en mr. J. de Gans, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.L. Heins, griffier.
    
    De griffier,				De voorzitter,
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 13 januari 2011.
    
    
      Rechtsmiddel
      Krachtens artikel 95 van de Vw 2000 staat tegen deze uitspraak hoger beroep open, voor zover daarbij is beslist op het beroep tegen de verlengingsbeslissing. Ingevolge artikel 84, aanhef en onder d, van de Vw 2000 staat geen afzonderlijk hoger beroep open tegen de beslissing op het verzoek om schadevergoeding. De termijn voor het indienen van een beroepschrift is één week na verzending van de uitspraak. Bij het beroep¬schrift dient een kopie van deze uitspraak te worden overgelegd. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet geadresseerd worden aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingen¬zaken, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u www.raadvanstate.nl raadplegen.
    
    
    Afschrift verzonden op: