ECLI:NL:GHSHE:2011:BP3742, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-02-2011, HV 200.075.420
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Art. 288 lid 1 aanhef en sub b FW.
        Schulden aan Belastingdienst die onder meer betrekking hebben op opgelegde boete.
        Art. 5.5.4. (bijlage IV) Procesreglement Verzoekschriften Insolventiezaken Rechtbanken.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 1 februari 2011
      Zaaknummer: HV 200.075.420/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 152928/FT-RK 10.467
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [X.],  
      advocaat: mr. M.H. van Roekel.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Maastricht van 5 oktober 2010.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met als enige productie het bestreden vonnis, ingekomen ter griffie op 13 oktober 2010, heeft [X.] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de wettelijke schuldsanering.
    
    2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 januari 2011. Bij die gelegenheid is [X.] gehoord, bijgestaan door mr. Van Roekel.
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen in eerste aanleg d.dis 17 augustus 2010 en 28 september 2010;
      - de stukken van de eerste aanleg, afkomstig van de griffie van voornoemde rechtbank;
      - de brieven met bijlagen van de advocaat van [X.] d.dis 20 oktober 2010 en 18 januari 2011;
      - het faxbericht van de rechtbank van 17 januari 2010 inhoudende een afschrift van een brief van de rechtbank d.d. 3 juni 2010 aan [X.].
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. [X.] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) blijkt een totale schuldenlast van € 507.445,95. Daaronder bevinden zich onder meer een schuld aan OZ Beheersmaatschappij ter hoogte van € 126.000,- en een schuld aan de Belastingdienst ter hoogte van € 82.000,-. 
    
    Uit de verklaring van mr. M.J. Mookhram, advocaat te Heerlen, van 2 juli 2010 blijkt dat er een minnelijk traject gestart is. Daar meerdere crediteuren weigerden in te stemmen met het voorgestelde afkooppercentage, is het minnelijk traject mislukt.
    
    
      3.2.1. Bij vonnis waarvan beroep is het verzoek van [X.] afgewezen. 
      De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
    
    
    
      3.2.2. De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd. 
      Het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling betreft een zogenoemd “gepareerd rekest” en is gedaan naar aanleiding van een verzoek tot faillietverklaring van de Belastingdienst. Dergelijke verzoeken moeten naar hun aard snel worden ingediend en zijn daarom niet altijd volledig. 
      [X.] heeft, na de eerste behandeling ter terechtzitting van 17 augustus 2010, nog eens een maand de tijd gekregen zijn verzoek aan te vullen met de door de rechtbank verzochte stukken. Alhoewel [X.] een enorm pak papieren heeft overgelegd, zijn lang niet alle gegevens verstrekt, waaronder gegevens die een ieder die zijn administratie op orde heeft, moet kunnen overleggen. Dat [X.] hiertoe niet in staat is gebleken, doet ernstige twijfel ontstaan over de wijze waarop hij de administratie van zijn onderneming heeft gevoerd. 
      [X.] heeft geen jaarstukken van zijn onderneming overgelegd, omdat die niet zijn opgemaakt. Hierdoor is de kans vergroot dat de financiële situatie steeds nijpender werd, zonder dat noodzakelijke ingrepen plaatsvonden. De rechtbank beschouwt het niet opmaken van de jaarrekeningen als een contra-indicatie voor het te goeder trouw zijn van [X.] ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden. 
      Er is een hoge belastingschuld, waarvan in zijn algemeenheid geoordeeld kan worden dat die niet te goeder trouw is ontstaan. De Belastingdienst heeft een boekenonderzoek laten doen, wat heeft geresulteerd in naheffingen van de omzetbelasting over de jaren 2005 tot en met 2009. Over de jaren 2008 en 2009 is volgens de Belastingdienst bewust de verschuldigde omzetbelasting onjuist weergegeven, zodat een vergrijpboete van 50% is opgelegd.
      De rechtbank zet tot slot vraagtekens bij de gang van zaken met betrekking tot de openbare verkoop van drie panden op initiatief van tweede hypotheekhouder OZ. Volgens [X.] hebben deze panden veel minder opgebracht dan zij waard waren. Bewijsstukken van de opbrengst van de panden aan de [registergoed A.] en [registergoed B.] te [vestigingsplaats] heeft hij niet overgelegd. Gelet op de hoogte van de vordering van OZ, heeft OZ van de executieopbrengst niets ontvangen. Het blijft onduidelijk waarom OZ als tweede hypotheekhouder pas in 2008 in beeld kwam en al in 2010 het initiatief nam tot openbare verkoop zonder daar een zichtbaar belang bij te hebben. Volgens [X.] heeft OZ zelf één van de openbaar verkochte panden gekocht en heeft hij hiervoor een koper aangedragen. [X.] heeft verklaard dat OZ dan waarschijnlijk haar vordering van € 126.000,- zal kwijtschelden. De rechtbank kan deze redenering niet volgen, maar is van oordeel dat deze hele ondoorzichtige gang van zaken het beeld versterkt dat er geen sprake is van goede trouw. In betreffende panden zat immers, afgaande op de WOZ-waarde, een overwaarde die anders aan de crediteuren ten goede had kunnen komen en nu in rook is opgegaan. 
      Volgens [X.] zijn de activa uit zijn onderneming (die onroerende zaken, lesauto’s, bedrijfsinventaris) door de fiscus openbaar verkocht, maar ook hiervan zijn door [X.] geen bewijsstukken overgelegd
    
    
    
      3.3.1. [X.] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. [X.] heeft in het beroepschrift - kort samengevat - aangevoerd, dat hij vanaf 2006 geen jaarrekeningen meer heeft op laten stellen door zijn boekhouder omdat hij daar de financiële middelen niet meer voor had. [X.] heeft altijd voldoende inzicht gehad in de financiële situatie van zijn onderneming. Hij wist hoe zijn onderneming er financieel voor stond en heeft op basis daarvan besloten om per 31 december 2009 te stoppen met zijn onderneming. 
      Volgens [X.] is er ieder jaar aangifte inkomstenbelasting gedaan. Met betrekking tot het boekenonderzoek heeft [X.] op aanraden van zijn boekhouder in 2008 en 2009 nulaangiftes gedaan, omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat hem geen aanslagen zouden worden opgelegd vanwege de geringe omzet. [X.] realiseert zich dat hij dat toen anders had moeten doen. [X.] erkent dat hij bewust nulaangiftes heeft gedaan, maar niet dat hij bewust de omzetbelasting onjuist heeft weergegeven in de aangiftes. [X.] volgde het advies van zijn boekhouder. 
      De drie openbaar verkochte panden betroffen woningen, welke door OZ Beheersmaatschappij openbaar verkocht zijn omdat [X.] de hypotheeklasten niet meer kon dragen. De verkoop heeft plaatsgevonden tegen de wil van [X.]. Als separatist heeft OZ Beheersmaatschappij het recht om over te gaan tot verkoop van de panden als de hypotheek niet meer wordt betaald. [X.] had dit ook graag anders gezien, maar het feit dat een separatist gebruik heeft gemaakt van zijn recht, kan [X.] niet worden verweten. 
      De overweging in het vonnis dat OZ Beheersmaatschappij de vordering van € 126.000,- op [X.] zou kwijtschelden, indien hij een koper aandraagt voor de woning, is geheel uit haar context getrokken. OZ Beheersmaatschappij zou de woningen openbaar verkopen en indien er op de veiling iemand zou zijn die een goede prijs zou betalen voor de woningen, zou de hypotheekschuld bij OZ Beheersmaatschappij daarmee zijn voldaan. 
    
    
    
      3.3.2. Hieraan heeft [X.] ter zitting - kort samengevat - toegevoegd, dat er wel aangiftes inkomstenbelasting zijn gedaan, maar geen aangiftes omzetbelasting. Het is moeilijk aantoonbaar dat deze schulden te goeder trouw zijn ontstaan. 
      [X.] heeft overleg gevoerd met de Belastingdienst en hierbij aangeboden twee panden te verkopen. Dit zou, ondanks de huidige markt, voldoende overwaarde genereren om de Belastingdienst en enkele andere crediteuren te betalen. De Belastingdienst ging hier niet mee akkoord. Een week later vonden de executieverkopen plaats. 
      Met betrekking tot het ontbreken van stukken geeft [X.] aan dat hij wel vaak stukken heeft opgevraagd, maar dat hij verkeerde stukken toegezonden heeft gekregen. 
      [X.] is momenteel in loondienst op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst en geeft autorijlessen. Hij ontvangt hiervoor een inkomen op basis van het minimumloon, in verband waarmee hij maandelijks salarisspecificaties ontvangt. 
      [X.] heeft spijt dat hij, achteraf gezien, te laat stappen heeft ondernomen om zijn onderneming te redden. Het personeel wilde de verkregen privileges niet opgeven en [X.] wilde hen hierop niet te hard aanspreken. Het personeel is voor hem altijd erg belangrijk geweest en dat vertaalt zich ook in het feit dat alle salarissen tot op het laatste moment en de laatste cent zijn betaald. 
    
    
    3.4. Het hof komt tot de volgende beoordeling.
    
    
      3.4.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
      Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
    
    
    
      3.4.2. Vast staat dat [X.], in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, schulden heeft laten ontstaan aan de Belastingdienst die betrekking hebben op een opgelegde boete, het niet nakomen van aangifteverplichtingen of het niet nakomen van verplichtingen tot afdracht van omzetbelasting. Nu dergelijke schulden niet te goeder trouw zijn aangegaan, levert dit een situatie op als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw. In dit verband wijst het hof tevens op artikel 5.4.4. (bijlage IV bij het Procesreglement Verzoekschriften Insolventiezaken Rechtbanken) van de landelijke uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling; deze bepaling is ter zitting van het hof ook, overigens onvoldoende weersproken, aan [X.] voorgehouden. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
      Overigens stelt het hof vast dat [X.] óók in hoger beroep nog steeds een aantal stukken niet heeft overgelegd. De stukken die in hoger beroep nog wel zijn overgelegd zijn, onder meer, incompleet, ontberen een – adequate – toelichting en geven onder meer nog steeds geen beeld, laat staan een verantwoord beeld van wat er bijvoorbeeld precies met de activa van [X.] (onroerende zaken, lesauto’s en bedrijfsinventaris) is gebeurd. 
      Al met al is noch uit de stukken, noch uit het verhandelde ter zitting iets naar voren gekomen op grond waarvan het hof tot een andere beslissing dan de rechtbank kan of moet komen.
    
    
    3.6. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep .
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Pellis, Koens en Pouw en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2011.