ECLI:NL:RBNHO:2018:2288, Rechtbank Noord-Holland, 21-03-2018, C/15/255915 / HA ZA 17-163
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2018-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres is weduwe. In 2006 heeft de notaris ten behoeve van eiseres en haar man de huwelijkse voorwaarden gewijzigd en daarin een facultatief finaal verrekenbeding opgenomen. In 2012 heeft de notaris twee (spiegel-)testamenten opgesteld ten behoeve van de man van eiseres en eiseres zelf. Bij de man van eiseres is in december 2011 longkanker geconstateerd. In 2016 is hij overleden. 
        Eiseres vordert een verklaring voor recht dat de notaris wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld en vordert schadevergoeding op grond van het feit dat in de huwelijkse voorwaarden geen verplicht finaal verrekenbeding is opgenomen. Er staan in de procedure twee vragen centraal: 1) had de notaris in 2006 moeten adviseren een verplicht finaal verrekenbeding op te nemen in de huwelijkse voorwaarden en 2) had de notaris in 2012 bij het opstellen van de testamenten eiseres en haar man moeten informeren over de fiscale gevolgen van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen facultatief finaal verrekenbeding. 
        De rechtbank beantwoordt beide vragen negatief. Opname van het facultatief finaal verrekenbeding in 2006 sloot aan bij de wensen van partijen en de situatie waarin zij verkeerden. Met betrekking tot de beantwoording van de tweede vraag is niet gebleken dat eiseres en haar man de notaris opdracht hebben gegeven om “alles door te nemen” naast het opstellen van de testamenten. De rechtbank is van oordeel dat de zorgplicht van de notaris bij het opstellen van de testamenten niet zo ver strekte dat hij uit eigen beweging onderzoek had moeten doen naar de huwelijkse voorwaarden en had moeten wijzen op de mogelijke fiscale gevolgen die samenhingen met het in die huwelijkse voorwaarden opgenomen facultatief finaal verrekenbeding. De vordering van eiseres wordt afgewezen

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Zittingsplaats Alkmaar
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/255915 / HA ZA 17-163
    
    
    
      
        Vonnis van 21 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde] ,
    
      notaris te [plaats 1] , wonende te gemeente [plaats 2] ,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NOTARISPRAKTIJK [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [plaats 1] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. P.H. Kramer te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna “ [eiseres] ” worden genoemd. Gedaagden zullen gezamenlijk in het enkelvoud als “de notaris” worden aangeduid.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding (met producties 1 tot en met 4);
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          het tussenvonnis van 17 mei 2017, en
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 1 februari 2018 en de tijdens deze comparitie overgelegde zittingsaantekeningen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is de weduwe van [echtgenoot] (hierna: [echtgenoot] ). In december 2011 is bij [echtgenoot] longkanker geconstateerd. In 2016 is hij overleden. 
      
    
    
      2.2.
      Bij testament van 9 maart 2012, opgemaakt ten overstaan van notaris [gedaagde] , heeft [echtgenoot] zijn echtgenote [eiseres] en ieder van zijn kinderen tot zijn erfgenamen benoemd, ieder voor een gelijk deel. In hoofdstuk 3 van het testament is bepaald dat op de nalatenschap de wettelijke verdeling van toepassing is. Hoofdstuk 4 heeft betrekking op de situatie bij ongedaan making van de wettelijke verdeling of verwerping van de nalatenschap. Voor dat geval bevat het testament een aantal (keuze)legaten.
      
    
    
      2.3.
      
        Het testament bevat onder punt 4 van hoofdstuk 7 de volgende uitsluitingsclausule:
        
          “Ik bepaal dat al wat uit mijn nalatenschap wordt verkregen, de opbrengsten daarvan en al wat door belegging daarvoor in de plaats komt, niet zal vallen in enige huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap die ontstaat of is ontstaan als gevolg van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap. Een en ander zal ook niet mogen worden betrokken in enig verrekenbeding tussen echtgenoten, geregistreerde partners of ongehuwde samenwoners.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Ook [eiseres] heeft bij testament van 9 maart 2012 over haar nalatenschap beschikt. De testamenten van [echtgenoot] en [eiseres] zijn gelijkluidend en op dezelfde datum door notaris [gedaagde] gepasseerd. Het betreft zogenoemde spiegeltestamenten.
      
    
    
      2.5.
      
        
          [eiseres] en [echtgenoot] zijn op 30 december 1971 buiten iedere gemeenschap van goederen gehuwd. In 2006 hebben zij de huwelijkse voorwaarden aangepast. De akte, waarin de gewijzigde huwelijkse voorwaarden zijn opgenomen, is verleden op 13 november 2006 ten overstaan van notaris [gedaagde] . Artikel 14 bevat een facultatief finaal verrekenbeding. Het beding luidt als volgt:
        
          “
          Artikel 14
        
        
          1. Ingeval het huwelijk wordt ontbonden of tussen de echtgenoten scheiding van tafel en bed wordt uitgesproken, heeft ieder van de echtgenoten het recht te vorderen dat er verrekening van de vermogens van de echtgenoten plaatsvindt, zo dat ieder van de partijen gerechtigd is tot een waarde gelijk aan die, waartoe zij gerechtigd zouden zijn indien tussen de echtgenoten de algehele gemeenschap van goederen had bestaan, met dien verstande dat ingeval van ontbinding van het huwelijk als gevolg van echtscheiding de helft van de waarde van het aan de comparante sub 2 [rechtbank: lees [eiseres] ) in eigendom toebehorende woonhuis “ [naam 2] ” met bijbehorende opstallen (…) alsmede een perceel bollengrond (…) toekomt aan de comparant sub 1 [rechtbank: lees [echtgenoot] ]. De comparante sub 2 is alsdan verplicht op eerste vordering van de comparant sub 1 – onder verrekening van aan de comparant sub 1 toekomende waarde (…) – gemeld registergoed aan hem over te dragen.”. 
      
      
    
    
      2.6.
      De aanvankelijk aan [echtgenoot] en [eiseres] gezamenlijk toebehorende woning ‘ [naam 2] ’ is in 2006 op naam gesteld van [eiseres] .  
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de notaris wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar en [echtgenoot] , en de notaris te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het feit dat in het testament geen verplicht finaal verrekenbeding is opgenomen, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend bij wet, één en ander met veroordeling van de notaris in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. De notaris is ernstig tekortgeschoten door bij het wijzigen van de huwelijkse voorwaarden in 2006 niet aan haar en [echtgenoot] te adviseren een verplicht finaal verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden op te nemen. Doordat sprake is van een facultatief finaal verrekenbeding is [eiseres] meer erfrechtbelasting verschuldigd dan ten opzichte van de situatie waarin een verplicht finaal verrekenbeding zou zijn opgenomen in de huwelijkse voorwaarden. Ook bij het opmaken van het testament in 2012 is de notaris tekortgeschoten in zijn verplichtingen en heeft hij tevens onrechtmatig gehandeld door niet te adviseren de huwelijkse voorwaarden te wijzigen. De notaris had bij het opmaken van het testament ten behoeve van [echtgenoot] rekening moeten houden met het bepaalde in de huwelijkse voorwaarden. Hij had [eiseres] en [echtgenoot] in verband met de fiscale gevolgen moeten adviseren de huwelijkse voorwaarden te wijzigen en daarin een verplicht finaal verrekenbeding op te nemen. De zorgplicht van de notaris brengt mee dat hij zich informeert omtrent de persoonlijke omstandigheden van degene ten behoeve van wie een testament wordt opgesteld. De notaris had onderzoek moeten doen naar de persoonlijke situatie van [echtgenoot] en [echtgenoot] en [eiseres] moeten informeren over de werking en de gevolgen van het facultatieve en verplichte verrekenbeding in geval van overlijden. Hij had hen er in ieder geval voor moeten waarschuwen dat de belastingdienst het facultatieve verrekenbeding (in tegenstelling tot een verplicht verrekenbeding) niet accepteert, c.q. niet beschouwt als een beding op grond waarvan kan worden afgerekend alsof er een wettelijke gemeenschap van goederen had bestaan. De notaris had erop moeten wijzen dat daardoor bij overlijden aanzienlijk meer erfbelasting zou moeten worden betaald. Als de notaris [echtgenoot] en [eiseres] had geïnformeerd, zouden zij vanzelfsprekend een verplicht verrekenbeding hebben laten opnemen in hun huwelijkse voorwaarden. Zij wisten immers dat [echtgenoot] longkanker had en binnen afzienbare termijn zou overlijden. [eiseres] daarentegen verkeerde in goede gezondheid. 
      
    
    
      3.3.
      De notaris voert gemotiveerd verweer. Hij brengt, kort samengevat, het volgende naar voren. De huwelijkse voorwaarden zijn in 2006 gewijzigd conform de wil van [eiseres] en [echtgenoot] . De gewijzigde huwelijkse voorwaarden sloten aan bij het doel waarvoor zij werden gewijzigd en de situatie die er bestond. In 2012 zijn [echtgenoot] en [eiseres] bij hem gekomen om testamenten op te stellen. Het doel hiervan was te bewerkstelligen dat hun vermogen in de familie zou blijven en niet naar de ‘koude kant’ zou gaan. De notaris heeft geen opdracht gekregen om te adviseren over de huwelijkse voorwaarden. Uit de opdracht tot het opstellen van de testamenten vloeide ook niet voort dat hij gehouden was uit zichzelf over die huwelijkse voorwaarden te adviseren. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank begrijpt de vordering van [eiseres] aldus dat zij vordert dat de notaris wordt veroordeeld tot het vergoeden van de schade die zij zal lijden als gevolg van het feit dat in de huwelijkse voorwaarden geen verplicht finaal verrekenbeding is opgenomen maar een facultatief finaal verrekenbeding. Uit het verweer van de notaris volgt dat hij de vordering van [eiseres] ook als zodanig heeft opgevat.
      
    
    
      4.2.
      In de onderhavige zaak staan twee vragen centraal. De eerste vraag is of de notaris in 2006 aan [eiseres] en [echtgenoot] had moeten adviseren een verplicht finaal verrekenbeding op te nemen in de te wijzigen huwelijkse voorwaarden, in plaats van een facultatief finaal verrekenbeding. De tweede vraag is of de notaris in 2012 bij het opstellen van de testamenten [echtgenoot] en [eiseres] had moeten informeren over de fiscale gevolgen van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen facultatief finaal verrekenbeding. Met deze vraag hangt samen de beoordeling van de stelling van [eiseres] dat de notaris haar en [echtgenoot] in 2012 had moeten adviseren om het facultatief finaal verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden om te zetten in een verplicht finaal verrekenbeding. De rechtbank zal afzonderlijk op deze vragen ingaan. 
      
      
        
          2006
        
      
      
    
    
      4.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] en [echtgenoot] de notaris in 2006 hebben benaderd om de woning waarin zij woonden veilig te stellen voor verhaal door schuldeisers. De woning stond op hun beider naam. In 2006 dreigde een faillissement van het bedrijf waar [echtgenoot] aandelen in had. Er dreigde voorts beslag op het vermogen van [echtgenoot] . Partijen hebben beiden erkend dat het niet noodzakelijk was de op dat moment geldende huwelijkse voorwaarden te wijzigen om de woning op naam van [eiseres] te kunnen stellen. De huwelijkse voorwaarden zijn, zoals de notaris ter zitting onbetwist heeft gesteld, gewijzigd omdat [echtgenoot] aanspraak op mede-eigendom dan wel de waarde van de woning wilde kunnen blijven maken voor het geval dat er tussen [eiseres] en [echtgenoot] zelf problemen zouden optreden. Door opname van het facultatief finaal verrekenbeding werd dit voor [echtgenoot] mogelijk gemaakt. De notaris heeft voorts aangevoerd dat het opnemen in de huwelijkse voorwaarden van een verplicht wederkerig verrekenbeding zou hebben betekend dat [echtgenoot] en [eiseres] zich er op voorhand aan committeerden om in geval van ontbinding van het huwelijk door overlijden of echtscheiding af te rekenen alsof er een algehele gemeenschap van goederen had bestaan. Bij vooroverlijden van [echtgenoot] zou dat betekenen dat de curator en eventuele andere schuldeisers van [echtgenoot] , althans diens bedrijf, toch verhaal zouden kunnen nemen op de echtelijke woning en het vermogen van [eiseres] . Dat stond haaks op hetgeen [eiseres] en [echtgenoot] in 2006 nu juist beoogden. [eiseres] heeft ook deze stelling van de notaris onweersproken gelaten. 
      
    
    
      4.4.
      In het licht van het door de notaris gevoerde verweer en de in dat verband naar voren gebrachte, door [eiseres] niet weersproken feiten en omstandigheden had [eiseres] haar stelling dat de notaris in 2006 ernstig tekort is geschoten in zijn verplichtingen jegens haar en [echtgenoot] door te adviseren een facultatief verrekenbeding op te nemen in de huwelijkse voorwaarden nader moeten onderbouwen. Zij heeft dat echter niet gedaan. Dat brengt de rechtbank tot het oordeel dat de notaris de hem gegeven opdracht heeft uitgevoerd zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mocht worden verwacht. Van een tekortkoming in de nakoming van de opdracht kan niet worden gesproken. Ook van onrechtmatig handelen jegens [eiseres] en [echtgenoot] is geen sprake. [eiseres] baseert de onrechtmatige daad immers op dezelfde stellingen als die, welke zij ten grondslag heeft gelegd aan de beweerdelijke tekortkoming.
      
      
        
          2012
        
      
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiseres] en [echtgenoot] de notaris in 2012 hebben verzocht een testament op te stellen. Partijen verschillen van mening over de vraag of [eiseres] en [echtgenoot] daarnaast de notaris opdracht hebben gegeven om “alles door te nemen”. 
      
    
    
      4.6.
      
        [eiseres] heeft, zij het eerst tijdens de zitting, de stelling ingenomen dat zij en [echtgenoot] de notaris opdracht hebben gegeven “alles door te nemen”. De notaris heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Het had om die reden op de weg van [eiseres] gelegen haar stelling nader te concretiseren en te onderbouwen. Zij heeft dat niet gedaan. [eiseres] heeft overigens ook niet onderbouwd op grond waarvan “alles doornemen” zonder meer zou betekenen dat de notaris zich had moeten buigen over de fiscale gevolgen van het verrekenbeding. Nu [eiseres] wat betreft de inhoud van de opdracht aan de notaris niet aan haar stelplicht heeft voldaan, bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding voor bewijslevering op dit punt. De rechtbank gaat ervan uit dat de notaris in 2012 specifiek is benaderd met het verzoek om een testament op te stellen. De opdracht wordt ook op die wijze verwoord in de dagvaarding onder punt 7. De notaris heeft aan deze opdracht uitvoering gegeven. Op 14 februari 2012 heeft hij de ontwerpakten van de testamenten van zowel [echtgenoot] als van [eiseres] aan hen toegezonden. Op 9 maart 2012 zijn beiden weer voor de notaris verschenen om de testamenten te passeren. 
      
    
    
      4.7.
      
        [eiseres] heeft ook aangevoerd dat de notaris bij het opmaken van de testamenten zijn zorgplicht heeft geschonden door [echtgenoot] en [eiseres] niet te informeren en adviseren over en hen niet te waarschuwen voor de (mogelijke) fiscale gevolgen van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen facultatief finaal verrekenbeding. De notaris heeft deze stelling gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank overweegt als volgt. Uit artikel 17 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) vloeien concrete zorgplichten voor een notaris voort. Een zorgplicht kan zijn een bijzondere waarschuwingsplicht voor specifieke, aan relevante rechtshandelingen verbonden (financiële) risico’s. In artikel 43 lid 1 Wna is de informatieplicht van de notaris vastgelegd. De informatieplicht houdt onder meer in dat de notaris, voordat hij tot het verlijden van een akte overgaat, aan de verschijnende partijen mededeling doet van de zakelijke inhoud van de akte en de verschijnende partijen zo nodig ook moet wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van de akte voortvloeien.
      
    
    
      4.9.
      Gelet op de genoemde wetsartikelen is de rechtbank van oordeel dat de zorgplicht van de notaris bij het opstellen van de testamenten niet zo ver strekte dat hij uit eigen beweging onderzoek had moeten doen naar de huwelijkse voorwaarden en had moeten wijzen op de mogelijke fiscale gevolgen die samenhingen met het in die huwelijkse voorwaarden opgenomen facultatief finaal verrekenbeding. Niet gebleken is dat [eiseres] en [echtgenoot] aan de notaris opdracht hebben gegeven te beoordelen of de huwelijkse voorwaarden nog voldeden aan hun wensen. De notaris had de opdracht een testament op te stellen en zijn zorgplicht zag op deze opdracht. De notaris diende [eiseres] en [echtgenoot] te wijzen op de gevolgen die uit de inhoud van de testamenten zouden voortvloeien. Niet gesteld of gebleken is dat hij dat niet heeft gedaan. De notaris heeft voorts onbetwist gesteld dat de gevolgen van de testamenten niet ingrepen op de tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden. Op de zitting heeft de notaris voorts verklaard dat hij pas bekend werd met de ziekte van [echtgenoot] toen hem werd gevraagd een verklaring van erfrecht op te stellen. Zou hij eerder hebben geweten van de ziekte, dan zou het niet nodig zijn geweest om twee complete langstlevende keuzetestamenten op te stellen. Voorts verklaarde de notaris: “Het doel van het opstellen van het testament was om een uitsluitingsclausule op te nemen, zodat het vermogen van de heer en mevrouw [echtgenoot] niet naar de “koude kant” zou vloeien. De reden was niet de ziekte van de heer [echtgenoot] .” [eiseres] heeft erkend dat [echtgenoot] wilde dat zijn vermogen in de familie bleef. Haar verklaring sluit daarmee aan bij wat de notaris over het doel van de testamenten naar voren heeft gebracht. 
      
    
    
      4.10.
      Onder omstandigheden is een notaris beroepshalve gehouden tot het geven van vergaande informatie en met name tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico’s (Hoge Raad, HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766). Deze plicht van de notaris ziet ook op de inhoud van de rechtshandeling waartoe opdracht is gegeven, te weten het opstellen van een testament. [eiseres] stelt dat de ziekte van [echtgenoot] voor de notaris aanleiding had moeten zijn om haar en [echtgenoot] te informeren over de werking en de gevolgen van de keuze van het facultatief finaal verrekenbeding in geval van overlijden. Nog daargelaten of de notaris al dan niet op de hoogte was van de (ernst van) de ziekte van [echtgenoot] , betreft dit enkele gegeven naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheid die meebrengt dat de notaris bij het opstellen van de testamenten het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aan de orde had moeten stellen. De werking van het verrekenbeding was immers geen risico, verbonden aan de op dat moment voorgenomen rechtshandeling: het opstellen van een testament. [eiseres] heeft geen concrete omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan het de notaris ten tijde van het opstellen van de testamenten bekend had moeten zijn of op grond waarvan hij had moeten vermoeden dat de huwelijkse voorwaarden niet meer aansloten bij de situatie of wensen van [echtgenoot] en [eiseres] . Op grond van al het voorgaande kan de notaris naar het oordeel van de rechtbank geen verwijt worden gemaakt van het feit dat hij bij het opstellen van de testamenten niet heeft gesproken over het verrekenbeding. 
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank komt tot de slotsom dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de opdracht die aan de notaris is gegeven. Ook van onrechtmatig handelen jegens [eiseres] en [echtgenoot] is geen sprake. De door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht dient dan ook te worden afgewezen. Eén en ander betekent dat de overige weren van de notaris, waaronder het beroep op schending van de klachtplicht en op eigen schuld aan de zijde van [eiseres] , niet besproken hoeven te worden.
      
    
    
      4.12.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
      - griffierecht		618,00
      - salaris advocaat		904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.522,00
      
    
    
      4.13.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de notaris tot op heden begroot op € 1.522,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van zeven dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van  de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Jongkind-Jonker en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2018.
      
    
  
  
    type: MKG
    coll: SJ