ECLI:NL:RBSGR:2002:AE1798, Rechtbank 's-Gravenhage, 18-02-2002, AWB 01/9232, 01/9236
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2002-02-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: FRJ / medische behandeling.
        Eisers, afkomstig uit de FRJ, stellen dat zij in verband met de zeer slechte gezondheidstoestand van nog geen 1 jaar oude kind niet kunnen terugkeren naar hun land van herkomst. Hun kind is hier in Nederland prematuur geboren en kampt met ernstige medische gebreken, waarvoor nog veel zeer specialistische  behandelingen nodig zullen zijn. Bovendien zal reizen zeer grote problemen opleveren. Verweerder stelt zich op het standpunt dat dit aspect slechts mee kan wegen bij een aanvraag om een verblijfsvergunning regulier.
        De rechtbank komt op grond van jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens tot het oordeel dat er onder omstandigheden sprake zijn van  een onmenselijke behandeling als bedoeld in artikel 3 EVRM, indien er sprake is van een zeer ernstige medische problematiek en terugzending naar het land van herkomst tot gevolg kan hebben dat er voor de vreemdeling volstrekt onvoldoende medische verzorging en opvang mogelijk is.
        Eisers verbleven ten tijde van de geboorte van hun kind legaal in Nederland in verband met de etnische zuiveringen en de oorlog in hun land van herkomst. Niet valt uit te sluiten dat een reis naar het land van herkomst voor hun kind een levensbedreigende situatie op zal leveren, terwijl voorts niet duidelijk is of en in hoeverre noodzakelijke medische voorzieningen voor het kind van eisers voorhanden zijn. Het terugzenden naar het land van herkomst kan onder deze omstandigheden een schending van artikel 3 EVRM opleveren.
        Schending van deze verdragsbepaling dient, in afwijking van verweerders standpunt, getoetst worden in de onderhavige asielprocedure.  Immers in de asielprocedure wordt ingevolge artikel 15a Vw (oud) niet alleen beslist over de toelating als vluchteling maar ook of er aanleiding is een vergunning tot verblijf te verlenen ingevolge klemmende redenen van humanitaire aard. Voor verlening van een verblijfsvergunning op deze grond is, onder meer, aanleiding, indien er sprake is van schending van artikel 3 EVRM.
        Ook onder de Vw 2000, waarin scherper dan voorheen een onderscheid wordt gemaakt tussen asielgronden en reguliere gronden, valt een gegrond beroep op een reëel risico van schending van artikel 3 EVRM ingevolge artikel 29 lid 1 sub b Vw 2000 onder de verblijfsvergunning asiel.  Verweerder heeft ten onrechte de medische problematiek niet bij zijn besluitvorming betrokken. Beroep gegrond.

RECHTBANK TE 's-GRAVENHAGE
      Zitting houdende te Assen
      Vreemdelingenkamer
    
    
    regnrs.:        Awb 01/9232 en 01/9236 OVERIO A S2
    
            UITSPRAAK
    
    
      inzake: A, eiser,
              geboren op [...] 1972 en
              B,  eiseres,
              geboren op [...] 1975,
              beiden verblijvende te C,
              Burgers van de Federale Republiek Joegoslavië,
              IND dossiernummer 9906178009,
              eisers,
              gemachtigde: mr. M. Berg, advocaat te Amsterdam;
    
    
    
      tegen:  DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE
              (Immigratie- en Naturalisatiedienst),
              te 's-Gravenhage,
              verweerder,
              gemachtigde: mr. G.J. Huith, advocaat te 's-Gravenhage.
    
    
    PROCESVERLOOP
    
    Op 17 juni 1999 hebben eisers aanvragen om toelating als vluchteling gedaan. Bij beschikkingen van 13 oktober 2000, uitgereikt aan eisers op 21 november 2000, heeft verweerder de aanvragen niet ingewilligd en ambtshalve beslist aan eisers geen vergunning tot verblijf op grond van klemmende redenen van humanitaire aard te verlenen.
    
    Eisers hebben daartegen bij brief van 30 november 2000 bezwaar gemaakt. Bij beschikkingen van 12 februari 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
      Bij beroepschrift van 1 maart 2001 hebben eisers beroep ingesteld bij de rechtbank tegen deze beschikkingen.
      De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eisers gezonden en hen in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
      Openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 18 december 2001. Eisers zijn daarbij verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    
    OVERWEGINGEN
    
    In deze procedure dient te worden beoordeeld of de bestreden beschikkingen toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kunnen doorstaan.
    
    
      Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb. 2000, 495: verder: Vw 2000) in werking getreden. Met de inwerkingtreding van deze wet is de Vreemdelingenwet (oud) ingetrokken (art. 122 Vw 2000).
      Ingevolge het bepaalde in artikel 119, eerste lid, Vw 2000 blijft het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet van toepassing ten aanzien van de mogelijkheid om beroep in te stellen tegen een besluit op grond van de Vreemdelingenwet (oud) dat is bekendgemaakt, dan wel een handeling op grond van de Vreemdelingenwet (oud) die is verricht voor dat tijdstip van inwerkingtreding van de Vw 2000. Nu de Vw 2000 niet voorziet in overgangsrecht voor beslissingen die het niet-toekennen van een verblijfstitel tot gevolg hebben worden de grondslag en de rechtsgevolgen van de bestreden beslissing bepaald door het ten tijde van de beslissing geldende rechtsregime. Evenwel houdt de rechtbank ingevolge artikel 83 VW 2000 bij de beoordeling van het beroep in beginsel rekening met feiten en omstandigheden die na het nemen van het bestreden besluit zijn opgekomen. Artikel 83 Vw 2000 strekt niet zo ver dat daaruit voorvloeit dat de rechtbank beslissingen genomen voor 1 april 2001 toetst aan de materiële bepalingen van de Vw 2000.
    
    
    Op grond van artikel 15 Vw (oud) in samenhang met artikel 1(A) van het Verdrag van Genève betreffende de status van vluchtelingen kunnen vreemdelingen die afkomstig zijn uit een land waarin zij gegronde reden hebben te vrezen voor vervolging wegens hun godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke overtuiging of hun nationaliteit, dan wel wegens het behoren tot een bepaald ras of een bepaalde sociale groep, als vluchteling worden toegelaten.
    
    
      Het vluchtrelaas van eisers komt op het volgende neer.
      Eisers behoren tot de Moslim bevolkingsgroep en zijn afkomstig uit de Sandjak-regio in Montenegro.
      Eiser is in juli 1991 in militaire dienst gegaan. In september 1991 is hij uit het leger gedeserteerd. Hij is opgepakt door de politie en veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden. Op 14 april 1992 is eiser vrijgelaten. Bij de vrijlating werd eiser medegedeeld dat hij zich voor het vervullen van het resterende deel van zijn dienstplicht moest melden bij een legerpost in Bijelo Polje. Aan deze mededeling heeft eiser geen gehoor gegeven. Eiser is direct naar zijn ouders die in Duitsland wonen gevlucht. Daar heeft hij verbleven tot hij eind juli 1997 werd teruggestuurd naar Montenegro. Bij zijn terugkeer werd eiser door de politie ondervraagd. In juli 1998 kreeg eiser een oproep voor militaire dienst. Eiser heeft zich toen gemeld en hem werd gezegd dat hij naar een ander legeronderdeel zou worden overgeplaatst en dat hij moest wachten tot hij hiervan bericht kreeg. In maart 1999 kreeg eiser opnieuw een oproep voor militaire dienst. Eiser was niet thuis toen deze oproep door de postbode werd bezorgd. Toen eiser van eiseres te horen kreeg dat hij wederom was opgeroepen is hij gevlucht. Eiser durfde niet thuis te blijven en heeft zich sindsdien schuilgehouden bij familie en vrienden. De militaire politie is verschillende keren bij eiser thuis naar hem komen vragen. Eiseres is hierop, omdat zij zwanger was en bang was voor de militaire politie, bij haar ouders gaan wonen. Op 17 mei 1999 is eiseres naar Sarajevo vertrokken, alwaar eiser reeds verbleef. In Sarajevo leefden eisers in onzekerheid en had eiseres het moeilijk in verband met haar zwangerschap. Op 14 juni 1999 zijn eisers in Nederland aangekomen.
    
    
    Verweerder heeft de aanvragen afgewezen, omdat het relaas van eisers onvoldoende zwaarwegend voor een geslaagd beroep op vluchtelingschap is.
    
    
      Eisers stellen zich op het standpunt dat zij in aanmerking komen voor toelating als vluchteling dan wel wegens klemmende redenen van humanitaire aard. Eiser vreest voor discriminatoire bestraffing wegens zijn dienstweigering vanwege zijn etnische afkomst. Voorts vreest hij vanwege zijn etnische afkomst bovenmatig te worden bestraft. Verder bestrijdt eiser dat dienstplichtigen die zich tijdens het Kosovo-conflict aan de dienstplicht hebben onttrokken, zich beschermd weten door de Montenegrijnse politie. Ter ondersteuning van deze stelling heeft eiser drie persberichten overgelegd, waaruit blijkt dat in Montenego wel degelijk dienstweigeraars en deserteurs door de Servische politie worden gearresteerd. Voorts heeft eiser in dit verband verwezen naar een vergelijkbare zaak waarin verweerder heeft besloten een nader onderzoek in te stellen. Volgens eiser had verweerder de uitkomsten van dat onderzoek moeten afwachten alvorens in de onderhavige zaak te beslissen.
      Totslot hebben eisers aangevoerd dat hun, in Nederland geboren, kind alhier onder medische behandeling staat. Eisers achten het onzorgvuldig dat verweerder de ziekte van het jongste kind blijkens de bestreden beschikkingen niet bij de beoordeling van de aanvraag van eisers heeft willen betrekken.
    
    
    Vooropgesteld moet worden, dat niet is gebleken dat de politieke en mensenrechtensituatie in de Federale Republiek Joegoslavië zodanig is, dat asielzoekers uit dat land zonder meer als vluchteling behoren te worden aangemerkt. Derhalve zal aannemelijk moeten zijn, dat met betrekking tot eisers persoonlijk feiten en omstandigheden bestaan waardoor zij gegronde reden hebben te vrezen voor vervolging in vluchtelingenrechtelijke zin.
    
    
      Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat eisers in het land van herkomst te vrezen hebben voor vervolging in vluchtelingenrechtelijke zin.
      Hiertoe wordt allereerst overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat eiser wegens zijn weigering gehoor te geven aan een oproep in maart 1999 om dienst te nemen in de Joegoslavische strijdkrachten zal worden vervolgd. Bovendien valt eiser volgens het ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken van juli 2001 valt eiser onder de werking van de amnestiewet, die op 26 februari 2001 door het federale parlement van de FRJ is aangenomen en op 3 maart 2001 in werking is getreden, nu hij zich beroept op dienstweigering in de periode tot 7 oktober 2000. Deze wet houdt in dat dat personen die verdacht worden van dienstweigering of desertie niet zullen worden gedagvaard of - indien strafrechtelijke vervolging reeds is ingezet- zullen worden vrijgesproken. De rechtbank is van oordeel dat eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in zijn geval de amnestiewet niet zal worden nageleefd.
      Evenmin is aannemelijk geworden dat eiser bij terugkeer naar de FRJ zal worden blootgesteld aan vluchtelingenrechtelijke vervolging vanwege een nieuwe eerst in beroep overgelegde oproep voor militaire dienst, waarin hij wordt opgeroepen om zich op 12 januari 2001 te melden. Zoals verweerder reeds in het verweerschrift heeft uiteengezet brengt vervolging vanwege dienstweigering niet zonder meer mee dat eiser als vluchteling moet worden erkend. In landen die een militaire dienstplicht kennen leidt ontduiking daarvan doorgaans tot strafvervolging. Deze strafvervolging kan in het algemeen niet worden aangemerkt als "persecution" in de zin van het Vluchtelingenverdrag. De strafvervolging vindt immers in het algemeen niet haar oorzaak in een van de vijf relevante vervolgingsgronden, genoemd in artikel 1A Vluchtelingenverdrag. Het enkele feit dat eiser strafrechtelijk zal worden vervolgd leidt dan ook niet tot vluchtelingschap. Slechts in een aantal gevallen kan dienstweigering of desertie in verband worden gebracht met een van de vijf relevante vervolgingsgronden. In de uitspraak d.d. 12 april 1995 (Awb 94/12128, 94/12134 Vrwet) heeft de Rechtseenheidskamer overwogen dat slechts als vluchteling worden aangemerkt deserteurs of dienstweigeraars die -kort samengevat- :
    
    
    
      a. gegronde vrees hebben voor onevenredige of discriminatoire bestraffing of tenuitvoerlegging van de straf wegens een dienstweigering of desertie;
      b. hebben geweigerd op grond van ernstige, onoverkomelijke gewetensbezwaren en in het land van herkomst geen mogelijkheid is om ter vervanging van militaire dienstplicht een niet-militaire dienstplicht te vervullen;
      c. hebben geweigerd omdat zij niet betrokken wensen te worden bij een militaire actie die is veroordeeld door de internationale gemeenschap of wegens gegronde vrees ingezet te zullen worden in een conflict tegen eigen volk of familie.
    
    
    
      Niet aannemelijk is in dit geval dat een eventuele bestraffing van eiser wegens dienstweigering gerelateerd zal worden aan één van de hiervoor onder a. voornoemde verdragsgronden en bovenmatig zwaar of discriminatoir zal zijn.
      Hierbij is van belang dat blijkens het ambtsbericht dienstweigering kan worden bestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste tien jaar en een dergelijke straf blijkens de jurisprudentie niet als onevenredig zwaar wordt aangemerkt.
      In de eiser persoonlijk betreffende feiten en omstandigheden zijn evenmin aanknopingspunten gelegen voor het oordeel dat een bovenmatig zware of discriminatoire bestraffing dreigt.
    
    
    Evenmin is aannemelijk geworden dat eiser tot zijn dienstweigering is gekomen doordat hij ernstige, onoverkomelijke gewetensbezwaren heeft op grond van een godsdienstige of andere diepgewortelde overtuiging die zijn desertie voorschrijft. Daarbij is van belang dat eiser reeds eerder, in 1991, in militaire dienst is geweest. Verder is van belang dat eiser heeft verklaard dat hij nadat hij in juli 1998 een oproep had ontvangen voor militaire dienst zich gewoon heeft gemeld in Berane om weer in dienst te gaan. Voorts is dienaangaande van belang dat er blijkens het eerdergenoemd ambtsbericht in de FRJ alternatieve dienstplicht mogelijk is.
    
    Voorzover eiser vreest te worden ingezet tegen mensen met dezelfde religieuze achtergrond wordt overwogen dat in eisers land van herkomst geen sprake is van een oorlogssituatie. Eisers vrees is derhalve ongegrond.
    
    Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat eisers er niet in geslaagd zijn aannemelijk te maken dat in hun geval rechtsgrond voor toelating als vluchteling in Nederland bestaat.
    
    Ten aanzien van het beroep van eisers op een vergunning tot verbijf overweegt de rechtbank het volgende.
    
    Op grond van artikel 11, vijfde lid, Vw (oud) kan het verlenen van een vergunning tot verblijf geweigerd worden op gronden aan het algemeen belang ontleend. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij een verdragsrechtelijke bepaling daartoe verplicht, dan wel wanneer met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of klemmende redenen van humanitaire aad tot toelating van de vreemdeling nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire 1994 (Vc oud).
    
    Een relevante verdragsrechtelijke bepaling vormt in dit verband artikel 3 van het EVRM. Daarin is bepaald dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke behandelingen of straffen. Verweerder voert het beleid om aan personen die een reëel risico lopen bij uitzetting een behandeling als bedoeld in artikel 3 van het EVRM te ondergaan, in beginsel een vergunning tot verblijf te verlenen.
    
    Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat juist eisers bij terugkeer in de FRJ het reële risico lopen te zullen worden onderworpen aan een door vorenvermeld artikel verboden handeling. Er zijn evenmin omstandigheden aangevoerd op grond waarvan eisers om overige klemmende redenen van humanitaire aard in het bezit zouden behoren te worden gesteld van een vergunning tot verblijf. Met betrekking tot de medische problemen van hun hier te lande geboren zoon D is verweerder van mening dat eisers hiertoe via de reguliere procedure een vtv-medisch dienen aan te vragen.
    
    Eisers stellen dat zij in verband met de zeer slechte gezondheidstoestand van hun op 27 juni 1999 geboren zoon niet kunnen terugkeren naar hun land van herkomst. De medische voorzieningen aldaar zijn onvoldoende om adequate medische zorg te kunnen bieden. Hun zoon is hier in Nederland prematuur geboren en kampt met ernstige medische gebreken, waarvoor nog veel zeer specialistische behandelingen nodig zullen zijn, reizen zal zeer grote problemen opleveren. Eisers hebben hieromtrent diverse medische rapporten overgelegd. Verweerder stelt zich op het standpunt dat dit aspect mee kan wegen bij een aanvraag om een verblijfsvergunning regulier. Door eisers is een dergelijke aanvraag ingediend in december 2000, een beslissing is nog niet genomen, een advies van de BMA werd nog niet ontvangen.
    
    De rechtbank komt tot het volgende oordeel.
    
    Zoals uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt, kan er onder omstandigheden sprake zijn van een onmenselijke behandeling als bedoeld in artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden, indien er sprake is van een zeer ernstige medische problematiek en terugzending naar het land van herkomst tot gevolg kan hebben dat er voor de vreemdeling volstrekt onvoldoende medische verzorging en opvang mogelijk is. De rechtbank verwijst onder meer naar de uitspraken van het Hof van 2 mei 1997 RV 1997, 70 (St. Kitts) en 6 februari 2001 JV 2001/103 (Bensaid).
    
    Eisers verbleven ten tijde van de geboorte van hun zoon in Nederland in verband met de etnische zuiveringen en de oorlog in hun land van herkomst. Niet valt uit te sluiten dat een reis naar het land van herkomst voor hun kind een levensbedreigende situatie op zal leveren, terwijl voorts niet duidelijk is of en in hoeverre noodzakelijke medische voorzieningen voor het kind van eisers voorhanden zijn. Het terugzenden naar het land van herkomst kan onder deze omstandigheden een schending van artikel 3 EVRM opleveren.
    
    
      Schending van deze verdragsbepaling kan, in afwijking van verweerders standpunt, naar het oordeel van de rechtbank getoetst worden in de onderhavige asielprocedure. Immers in de asielprocedure wordt ingevolge artikel 15a Vw (oud) niet alleen beslist over de toelating als vluchteling maar ook of er aanleiding is een vergunning tot verblijf te verlenen ingevolge klemmende redenen van humanitaire aard. Voor verlening van een verblijfsvergunning op deze grond is, onder meer, aanleiding, indien er sprake is van schending van artikel 3 EVRM. De rechtbank verwijst naar de brief van de Staatssecretaris van justitie van 9 december 1997 (kamerstukken 25172, nr.9) waaruit zulks blijkt, onder meer uit de zinsnede:
      " Blijkt evenwel uit de aanvraag dat de vreemdeling niet om reguliere doeleinden om deze vergunning verzoekt maar op asielgronden (waaronder bescherming op grond van vluchtelingenverdrag, EVRM en anti-folterverdrag) dan dient de vreemdeling..." (pagina 7) en naar de Vreemdelingencirculaire 1994 onder B7/2.2, waarin staat opgenomen: "In geval van een aanvraag om een verlening van een vergunning tot verblijf om klemmende redenen van humanitaire aard bij de korpschef, dient de korpschef zorgvuldig na te gaan of sprake is van asielgerelateerde gronden. Dit kan in ieder geval worden geconcludeerd indien sprake is van één (of meerdere) van de volgende omstandigheden: -betrokkene noemt als grond voor de aanvraag om toelating omstandigheden die gerelateerd zijn aan de situatie in het land van herkomst en hij of zij wenst in dat kader bescherming in Nederland; en/of -betrokkene doet een beroep op het Vluchtelingenverdrag, art 3 EVRM, het Anti-Folterverdrag, het traumatabeleid, ama-beleid of het vvtv-beleid".
      Ook onder de Vw 2000, waarin scherper dan voorheen een onderscheid wordt gemaakt tussen asielgronden en reguliere gronden, valt een gegrond beroep op een reëel risico van schending van artikel 3 EVRM ingevolge artikel 29 lid 1 sub b onder de verblijfsvergunning asiel.
    
    
    
      Nu van de zijde van eisers voldoende medische informatie is overgelegd om aannemelijk te maken dat er sprake is van zeer ernstige medische problemen bij hun kind op grond waarvan mogelijke schending van artikel 3 EVRM aan de orde zou kunnen zijn, had het op de weg van verweerder gelegen nader medisch onderzoek in te (doen) stellen en te onderzoeken of terugkeer naar het land van herkomst een reëel risico van schending van artikel 3 EVRM met zich kan brengen. 
      Het besluit is onvoldoende zorgvuldig voorbereid en komt weshalve voor vernietiging in aanmerking.
    
    
    De rechtbank is tenslotte van oordeel dat aanleiding bestaat verweerder in het kader van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de kosten die eisers in verband met de behandeling van het onderhavige redelijkerwijs hebben moeten maken.   
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    -  verklaart het beroep van eisers gegrond voorzover het gericht is tegen het     gedeelte van de beschikkingen van 12 februari 2001 dat strekt tot het ongegrond verklaren van de niet-inwilliging van de aanvragen voor een vergunning tot verblijf;
    
    -  vernietigt dat gedeelte van de beschikkingen;
    
    -  draagt verweerder op nieuwe besluiten op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
    
    -  verklaart het beroep van eisers voor het overige ongegrond;
    
    -  veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers ad 644,- euro onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten  aan eisers dient te vergoeden.
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. B.I. Klaassens en in het openbaar uitgesproken op   18 februari 2002 in tegenwoordigheid van mr. M.B.A. Mensink als griffier.
    
    Afschrift verzonden:18 februari 2002