ECLI:NL:RBROE:2009:BK5011, Rechtbank Roermond, 26-11-2009, 97364 / JE RK 09-1476
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2009-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:264 BW; vervangende toestemming medische behandeling; Mexicaanse griep; artikel 3 IVRK.

RECHTBANK ROERMOND
      Sector civielrecht
    
    
    Zaak-/rolnummer: 97364 / JE RK 09-1476
    
    Beschikking van 26 november 2009 betreffende vervangende toestemming voor medische behandeling
    
    in de zaak van
    
    [minderjarige], geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 2008, hierna te noemen de minderjarige.
    
    
      De rechtbank merkt naast de minderjarige en verzoeker als belanghebbenden aan:
      - [de moeder],
       zonder bekende woon- of verblijfplaats, 
       hierna te noemen de moeder
      - [de vader],
       wonende te [woonplaats],
       [adres],
       hierna te noemen de vader.
    
    
    Het ouderlijk gezag wordt uitgeoefend door de moeder, [de moeder].
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1. De stichting Bureau Jeugdzorg Limburg (verder te noemen: de Stichting) heeft de kinderrechter bij verzoekschrift van 19 november 2009 verzocht vervangende toestemming te verlenen voor een medische behandeling van voornoemde minderjarige.
    
    
      1.2. Op 26 november 2009 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft van de inhoud daarvan aantekening gehouden.
      Bij de behandeling is verschenen:
      - de gezinsvoogdes [D] namens de Stichting.
    
    
    1.3. Gelet op de spoedeisendheid van het verzoek zijn beide ouders opgeroepen op het – ook voor de moeder laatst bekende adres - adres [adres] te [woonplaats].
    
    1.4. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting op 26 november 2009 heeft de rechtbank on¬mid¬del¬lijk mondeling uitspraak gedaan.
    
    2. De vaststellingen en overwegingen
    
    2.1. De minderjarige [de minderjarige] is bij beschikking van 6 januari 2009 onder toezicht gesteld van de stichting en met een machtiging uithuisplaatsing geplaatst in een pleeggezin tot uiterlijk 6 januari 2010. 
    
    2.2. De stichting heeft de kinderrechter bij op 19 november 2009 ingekomen
    
    verzoekschrift verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, vervangende toestemming te verlenen voor de noodzakelijke medische behandeling van de minderjarige [de minderjarige]. Dit omdat de gezaghebbende ouder - de moeder – al een geruime tijd voor niemand bereikbaar is. De vervangende toestemming wordt gevraagd voor de vaccinatie tegen pandemische influenza A/HN1N1 2009, verder te noemen de Mexicaanse griep. De inenting kan alleen plaatsvinden indien de ouder met gezag hiervoor schriftelijk toestemming geeft. De moeder is al maanden niet meer bereikbaar voor de hulpverlening. De reden van de weigering ligt in het feit dat de moeder niet in staat is haar rechten en plichten als ouder te vervullen. 
    
    2.3. Uit de door de stichting gegeven reactie ter zitting blijkt dat er door de moeder en de vader van [de minderjarige] al maanden niet meer wordt gereageerd op schriftelijke verzoeken van de stichting en dat de bij de stichting bekende telefoonnummers van de ouders niet meer in gebruik zijn. De minderjarige is gezond en verblijft thans in een pleeggezin, tezamen met een andere minderjarige van vier jaar oud. 
    
    3. Voor het geval de minderjarige onder toezicht is gesteld en de gezaghebbende ouder weigert in te stemmen met diens medische behandeling kent artikel 1:264 van het Burgerlijk Wetboek (BW) voor minderjarigen jonger dan 12 jaar een specifieke regeling. Deze regeling houdt in dat de kinderrechter op verzoek van de stichting, vervangende toestemming kan geven indien een medische behandeling noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige te voorkomen. Deze bepaling is bedoeld om noodzakelijke medische ingrepen ondanks de weigering van de ouder(s) toch te kunnen laten plaatsvinden.
    
    
      3.1. De rechtbank stelt voorop dat deze diep in het gezag van de ouder(s) ingrijpende 
      maatregel slechts genomen mag worden indien is voldaan aan alle, in artikel 1:264 BW gestelde voorwaarden. 
    
    
    3.2. Voor een uitleg van het begrip medische behandeling sluit de rechtbank aan bij de begripsomschrijving daaromtrent in de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO). 
    
    De rechtbank stelt vast dat het onderhavige verzoek van de stichting tot vaccinatie tegen de Mexicaanse griep een preventieve maatregel is, ertoe strekkende een persoon voor het ontstaan van een ziekte te behoeden, en in die zin moet worden geduid als medische behandeling in de zin van artikel 7:446 BW.
    
    
      3.3. De rechtbank ziet zich allereerst  voor de vraag gesteld of het niet kunnen 
      verkrijgen van de vereiste toestemming van de gezaghebbende ouder moet worden gelijkgesteld aan het weigeren van die toestemming. 
    
    
    
      De stichting heeft van de moeder niet de vereiste toestemming kunnen verkrijgen omdat de moeder zonder bekende woon- of verblijfplaats zou zijn. De gezaghebbende moeder is drugsafhankelijk en reageert reeds gedurende geruime tijd niet op schriftelijke en telefonische verzoeken. Nu de stichting de moeder niet heeft kunnen confronteren met het onderhavige verzoek en de moeder niet ter zitting is verschenen, kan er van worden uitgegaan dat de moeder geen kennis draagt van het verzoek en dientengevolge van (fictieve) weigering in de zin van artikel 1:264 BW geen sprake kan zijn.
      Het geheel laat veeleer zien dat reeds geruime tijd sprake is van een gezagsvacuüm die een gezagsvoorziening noodzakelijk maakt.
    
    
    
    3.4. Ook overigens is de rechtbank, op grond van het navolgende, van oordeel dat het verzoek ex artikel 1:264 BW niet voor inwilliging in aanmerking komt. 
    
    Ter toetsing van de vraag of de medische behandeling noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid te voorkomen, heeft de stichting aan te geven waarin het ernstig gevaar bestaat, casu quo wat de gevolgen voor de gezondheid van de minderjarige zullen zijn als de voorgenomen medische behandeling achterwege blijft.
    
    
      De rechtbank stelt vast dat de stichting in haar verzoek noch in haar nadere reactie 
      met de nodige (medische) bescheiden dan wel (medische) verklaringen aannemelijk heeft gemaakt dat de medische behandeling - in de vorm van een inenting tegen de Mexicaanse griep - noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige te voorkomen.
    
    
    Uit het rapport van de gezondheidsraad van 9 november 2009 aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (publicatienummer 2009,16), dat de stichting aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, blijkt dat het klinische beeld van de Mexicaanse griep overeen komt met dat van een seizoensgriep, omdat bij de meeste patiënten zich geen complicaties voordoen en volledig herstel optreedt. Ernstige ziekte en sterfte zijn nog steeds zeldzaam en doen zich vooral voor onder personen met al bestaand onderliggend lijden. Het primaire doel van de vaccinatie tegen de Mexicaanse griep is het tegengaan of afremmen van omvangrijke ziektelast onder jonge kinderen en van een ernstig beloop van de ziekte leidend tot ziekenhuisopname. Een secundair doel betreft de implicaties voor de opnames in de PICU (pediatric intensive care unit). Het vorenstaande geeft weliswaar de mogelijke wenselijkheid van een vaccinatie weer, doch geeft geen antwoord op de vereiste voorwaarden die de wet stelt aan het verlenen van vervangende toestemming.
    
    Uit de reactie van de gezinsvoogdes tijdens de mondelinge behandeling blijkt dat de minderjarige [de minderjarige] een gezond kind is en dat geen sprake is van al bestaand onderliggend lijden.
    
    Gelet op het vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat op grond van nationaalrechtelijke bepalingen het verzoek van de stichting voor afwijzing in aanmerking komt.
    
    3.5. In situaties als de onderhavige, waarbij artikel 1:264 BW toepassing mist, kan de vraag worden gesteld of artikel 3 van het Internationaal verdrag voor de rechten van het kind (hierna te noemen: IVRK) met zich brengt dat in het belang van het kind toch vervangende toestemming voor een behandeling dient te worden gegeven, zo deze in het belang van het kind wenselijk zou worden geacht.  
    
    Artikel 3, lid 1, van het IVRK bevat een algemene richtlijn voor de uitleg en tenuitvoerlegging van het verdrag die van verstrekkende betekenis is. Het geeft aan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging dienen te vormen. Het belang van het kind heeft overigens geen absolute voorrang boven andere belangen ("a primary consideration"). 
    
    Het is de vraag of de door de stichting gevraagde maatregel in relatie tot het belang van het kind maakt, dat het gezagsrecht van de ouder in dit geval dient te wijken voor de door de stichting noodzakelijk geachte medische behandeling.
    
    
      Artikel 3 van het IVRK toepassende op het onderhavige geval brengt de rechtbank tot een belangenafweging: het belang van de minderjarige bij een medische behandeling en een ongestoord verblijf van de minderjarige in het pleeggezin afgezet tegen het belang van de gezaghebbende ouder. 
      Gehoord de ter terechtzitting aanwezige belanghebbende en gelet op de inhoud van de processtukken is de rechtbank van oordeel dat - nu de gezaghebbende ouder op geen enkele wijze in staat lijkt het gezag uit te oefenen - het belang van de minderjarige in het onderhavige geval dient te prevaleren. De stichting heeft voldoende aangetoond dat vaccinatie tegen de Mexicaanse griep voor de minderjarige [de minderjarige] gewenst is, te meer nu in het gezin van het pleeggezin nog een minderjarige van 4 jaar verblijft en uit het rapport van de gezondheidsraad blijkt dat kinderen jonger dan 5 jaar een hoger risico op complicaties (zoals longontsteking) en op ernstige bacteriële infecties hebben. Voorkomen moet worden dat [de minderjarige] voor het huidige pleeggezin een medische risicofactor wordt met alle gevolgen voor [de minderjarige] van dien.
    
    
    
      3.6. Gelet op al het vorenstaande zal de rechtbank de verzochte vervangende 
      toestemming verlenen.
    
    
     
    4. De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    4.1. verleent de door de stichting verzochte vervangende toestemming.
    
    4.2. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. P.C.G. Brants (voorzitter), G.P.C. Dijkshoorn-Sleebe (kinderrechter) en M.I.J. Hegeman en ter openbare terechtzitting van 26 november 2009 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kan beroep worden ingesteld door indiening van een beroepschrift bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch door verzoeker en degenen aan wie een afschrift van deze uitspraak is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van deze uitspraak; door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening van de uitspraak of nadat de uitspraak hun op andere wijze bekend is geworden.