ECLI:NL:RBROT:2013:BY9426, Rechtbank Rotterdam, 14-01-2013, AWB 11/5223
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete op grond van de Telecommunicatiewet voor het bellen van abonnees die staan ingeschreven in het Bel-me-niet-register en het gebruik van niet met het Bel-me-niet-register ontdubbelde belbestanden.
      
      Wetsverwijzing: Telecommunicatiewet (artikel 11.7); Besluit bel-me-niet-register (artikel 13)
      
      Korte samenvatting: Verweerder heeft aan eiseres een boete opgelegd van € 175.000,- wegens overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de  Telecommunicatiewet (Tw). De rechtbank matigt de boete tot € 100.000,-.
      
      
        Overtreding van artikel 11.7 van de Tw
        De rechtbank acht het voor het overbrengen van communicatie in de zin van artikel 11.7, negende en tiende lid, van de Tw niet noodzakelijk dat daadwerkelijk is gesproken met de abonnee. 
      
      
      
        Overtreder in de zin van artikel 11.7 van de Tw 
        De rechtbank concludeert uit het samenstel van artikel 11.7, tiende en dertiende lid, van de Tw en artikel 13 van het besluit BMNR dat de wettelijke regels een algemeen verbod bevatten om bestanden te gebruiken waaruit de contactgegevens die in het register zijn opgenomen, niet zijn geblokkeerd of verwijderd. De in het besluit BMNR opgenomen termijn van vier weken betekent een versoepeling, en niet een aanscherping van het in de Tw opgenomen verbod. 
      
      
      
        Verwijtbaarheid
        De rechtbank kan verweerder volgen in zijn stelling dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. 
      
      
      
        Functiescheiding tussen toezicht/onderzoek en boete-oplegging
        Artikel 10:3, vierde lid, van de Awb kent, anders dan artikel 54a van de Mededingingswet, niet de eis van een strikte organisatorische functiescheiding op afdelingsniveau. Op grond van artikel 10:3, vierde lid, van de Awb wordt, indien artikel 5:53 van de Awb van toepassing is, mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. De rechtbank constateert dat aan dit vereiste is voldaan. 
      
      
      
        Ernst van de overtreding en omvang van de boete
        Verweerder gaat, onder andere op basis van de verklaringen van het door eiseres ingeschakelde callcenter, uit van 25.641 in het BMNR-register gebelde abonnees, acht dit een aanzienlijk aantal en kwalificeert de overtreding daarom als ernstig. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van de door het door eiseres ingeschakelde callcenter verstrekte gegevens en zijn eigen onderzoek heeft kunnen concluderen dat gezien de hoeveelheid niet-ontdubbelde nummers in de gebruikte belbestanden sprake is van een ernstige overtreding. De vaststelling van de ernst van een overtreding is onder meer afhankelijk van de economische context in concreto en de bijzondere omstandigheden van het geval. Dit raakt onder meer de mate waarin de overtreding de belangen van eindgebruikers feitelijk heeft geschaad. Nu – zoals niet is weersproken – ook gedurende de periode in geding de besmette belbestanden na ingebruikname na uiterlijk maximaal een week ontdubbeld werden op het BMNR, acht de rechtbank het aannemelijk dat minder abonnees zijn gebeld dan verweerder heeft aangenomen, en dat ook de totale duur van het gebruik van niet-ontdubbelde bestanden korter is geweest. De rechtbank matigt onder andere daarom de bestuurlijke boete en stelt deze vast op een bedrag van € 100.000,-.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Bestuursrecht
    
    Zaaknummer: AWB 11/5223 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 januari 2013 in de zaak tussen
    
    
      [X], gevestigd te Rotterdam, eiseres,
      gemachtigde: mr. D.E. Boselie, 
    
    
    en
    
    
      het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), verweerder, 
      gemachtigden: mr. F. de Ruijter, mr. drs. J. Apon en mr. O.E.S. Dusée. 
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 15 maart 2011 heeft verweerder – voor zover thans van belang –  aan eiseres een boete opgelegd van € 175.000,- wegens overtreding van artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw).
    
    Tegen dit besluit (het primaire besluit) heeft eiseres bij brief van 20 april 2011 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 25 oktober 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    Eiseres heeft op 30 november 2011 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft op 29 maart 2012 een verweerschrift ingediend. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 september 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P.J.H.M. van Osch, kantoorgenoot van haar gemachtigde, en D. Rietveld. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
      
    Overwegingen
    
    1.	Wettelijk kader 
    
    Artikel 1.1 van de Tw - voor zover hier van belang - luidt als volgt.
    
    
      “In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: 
      (..) f. elektronische communicatiedienst: gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op 
      netwerken die voor omroep worden gebruikt (…); (..)
      p. abonnee: natuurlijke persoon of rechtspersoon die partij is bij een overeenkomst met een aanbieder van openbare elektronische communicatiediensten voor de levering van dergelijke diensten; 
      q. consument: natuurlijke persoon die gebruik maakt van of verzoekt om een openbare elektronische communicatiedienst voor andere dan bedrijfs- of beroepsdoeleinden (..)”
    
    
    Artikel 11.1 van de Tw – ten tijde van belang en voor zover hier van belang – luidt als volgt.
    
    
      “In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
      (..) e. communicatie: informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst; dit omvat niet de informatie die via een omroepdienst over een elektronisch communicatienetwerk wordt overgebracht, behalve wanneer de informatie kan worden gerelateerd aan de identificeerbare abonnee of gebruiker die de informatie ontvangt; 
      f. oproep: een door middel van een openbare elektronische communicatiedienst tot stand gebrachte verbinding die zonder noemenswaardige vertraging spraakcommunicatie tussen gebruikers of abonnees over en weer mogelijk maakt. (..).”
    
    
    Artikel 11.7 van de Tw – ten tijde van belang en voor zover hier van belang – luidt als volgt.
    
    
      “1. Het gebruik van automatische oproepsystemen zonder menselijke tussenkomst, faxen en elektronische berichten voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is uitsluitend toegestaan, mits de verzender kan aantonen dat de desbetreffende abonnee daarvoor voorafgaand toestemming heeft verleend, onverminderd hetgeen is bepaald in het tweede en derde lid. (..)
      5. Het gebruik van andere dan de in het eerste lid bedoelde middelen voor het overbrengen van ongevraagde communicatie voor commerciële, ideële of charitatieve doeleinden aan abonnees is toegestaan met inachtneming van het bepaalde in het zesde tot en met twaalfde lid, tenzij de abonnee op de in het zesde lid bedoelde wijze dan wel anderszins te kennen heeft gegeven dat hij de ongevraagde communicatie niet wenst te ontvangen.
      6. Er is een register waarin de contactgegevens van de abonnee worden opgenomen die daarmee te kennen geeft dat hij ongevraagde communicatie als bedoeld in het vijfde lid niet wenst te ontvangen. De inschrijving in het register is voor onbepaalde tijd totdat de abonnee te kennen geeft dat zijn contactgegevens uit het register verwijderd kunnen worden. Het register wordt gehouden door een door Onze Minister aan te wijzen beheerder. De beheerder is verantwoordelijke als bedoeld in artikel 1, onder d, van de Wet bescherming persoonsgegevens. (..)
      9. Het is verboden om communicatie als bedoeld in het vijfde lid over te brengen aan een abonnee die door opname van zijn contactgegevens in het register te kennen heeft gegeven deze ongevraagde communicatie niet te willen ontvangen.
      10. Degene die communicatie als bedoeld in het vijfde lid overbrengt, gebruikt voor het overbrengen van ongevraagde communicatie uitsluitend bestanden waaruit de contactgegevens die in het register zijn opgenomen, zijn geblokkeerd of verwijderd. (..) 
      13. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld ten aanzien van: 
      a. het blokkeren of verwijderen van contactgegevens van abonnees uit bestanden die gebruikt worden om communicatie over te brengen als bedoeld in het vijfde lid, het beschikbaar stellen van contactgegevens van abonnees uit het register en de periode gedurende welke de bestanden bewaard blijven en gebruikt kunnen worden.”
    
    
    
      Artikel 13 van het Besluit van 26 februari 2009, houdende de inrichting van het bel-me-niet-register (Besluit bel-me-niet-register; Besluit BMNR), luidt als volgt.
      “1. De termijn gedurende welke een belbestand dat door de beheerder is ontdubbeld, gebruikt kan worden voor het aanbieden van communicatie als bedoeld in artikel 11.7, vijfde lid, van de wet, is vier weken, te rekenen vanaf de datum waarop het ontdubbelde belbestand door de beheerder is verzonden naar degene die het aan de beheerder heeft aangeboden.
      2. De termijn dat een belbestand dat door een ander dan de beheerder is ontdubbeld, gebruikt kan worden voor het aanbieden van communicatie als bedoeld in artikel 11.7, vijfde lid, van de wet, is vier weken, te rekenen vanaf de datum waarop het bestand, met behulp waarvan het belbestand is ontdubbeld, door de beheerder is verstrekt.”
    
    
    Op grond van artikel 11.8 van de Tw - voor zover hier van belang - is de toepassing van artikel 11.7, vijfde tot en met twaalfde lid, beperkt tot abonnees die natuurlijke personen zijn.
    
    2.	Feiten
    
    
      2.1	Op 26 maart 2009 heeft verweerder eiseres een waarschuwing gegeven voor overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud), van de Tw vanwege het ongevraagd overbrengen van telefonische communicatie voor commerciële doeleinden. Naar aanleiding van klachten, die verweerder sinds 1 oktober 2009 via de website van ConsuWijzer ontving over de telemarketingactiviteiten door of namens eiseres, zijn toezichthoudend ambtenaren van verweerder een onderzoek gestart. De informatie die eiseres in dit kader heeft verstrekt vormde aanleiding om ook de activiteiten van het door eiseres ingeschakelde callcenter [Y] (hierna: het callcenter) nader te onderzoeken. 
      Na de op 26 maart 2009 gegeven waarschuwing was het callcenter de enige dienstverlener voor de telemarketingactiviteiten van eiseres. Eiseres heeft het callcenter opdracht gegeven om deze activiteiten uit te voeren. Eiseres en het callcenter hebben erkend dat het callcenter als gevolg van een menselijke fout in het kader van deze opdracht gedurende enkele weken ongevraagd abonnees heeft benaderd, terwijl deze stonden ingeschreven in het Bel-me-niet register (BMNR), zie onder meer de brief van 12 februari 2010 van het callcenter gericht aan eiseres en de brief van 16 februari 2010 van eiseres aan de toezichthouder. 
    
    
    2.2	Op 14 december 2010 is op basis van het onderzoek een rapport opgemaakt als bedoeld in artikel 5:48, eerste en tweede lid, in samenhang met artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Eiseres en het callcenter hebben hun schriftelijke zienswijzen op het rapport ingebracht.
    
    
      2.3	Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres en het callcenter ieder afzonderlijk een boete opgelegd van € 175.000. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat eiseres en het callcenter beiden in de periode van 20 november 2009 tot en met 13 januari 2010 artikel 11.7, negende en tiende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw hebben overtreden. Het callcenter heeft in opdracht van eiseres 25.541 abonnees ongevraagd telefonisch benaderd, terwijl deze abonnees ingeschreven stonden in het BMNR en het callcenter heeft (in een belactie voor eiseres) bestanden gebruikt ten behoeve van ongevraagde communicatie waarin contactgegevens stonden van abonnees die zich hadden aangemeld bij het BMNR.
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
    
    
    Eiseres voert – kort gezegd – aan dat onvoldoende is bewezen dat artikel 11.7, negende lid, van de Tw is overtreden. Niet alle telefoonnummers op de bellijsten zijn daadwerkelijk bereikt. Verder is op grond van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw niet duidelijk hoe lang een ontdubbeld bestand mag worden gebruikt. Nu vaststaat dat eiseres ontdubbelde bestanden heeft gebruikt, is artikel 11.7, tiende lid, van de Tw niet overtreden op grond van het enkele feit dat de bestanden te lang geleden zouden zijn ontdubbeld. Eiseres betoogt verder dat zij niet kan worden aangemerkt als overtreder. Het callcenter en niet eiseres heeft personen gebeld die op dat moment stonden ingeschreven in het BMNR. Dit was tegen de instructie van eiseres in. Eiseres heeft voldoende toezicht gehouden. Daarom kan de overtreding haar ook niet, of slechts in zeer beperkte mate worden verweten. Eiseres voert ook aan dat voorafgaand en tijdens de hoorzitting in bezwaar op 27 januari 2011 onderzoeksvragen zijn gesteld. De hoorcommissie heeft getracht informatie in te winnen die nog geen deel uitmaakte van het rapport. Dit is in strijd met artikel 10:3, vierde lid, van de Awb. Het bestreden besluit zou ook daarom moeten worden vernietigd. Ten laatste voert eiseres gronden aan tegen de hoogte van de opgelegde boete. 
    
    Hieronder wordt op deze gronden nader ingegaan.
    
    Overtreding van artikel 11.7 van de Tw
    
    3.1	Eiseres betoogt dat artikel 11.7, negende lid, van de Tw slechts kan zijn overtreden wanneer abonnees zijn gebeld én bereikt. Uit de definitie van het begrip communicatie in artikel 11.1 van de Tw, dat van toepassing is op het bepaalde in hoofdstuk 11 van de Tw, volgt volgens eiseres dat er een gesprek moet zijn. Wanneer de oproep niet wordt beantwoord is geen sprake van een gesprek en dus ook niet van communicatie. 
    
    Eiseres betoogt verder dat artikel 11.7, tiende lid, van de Tw niet is overtreden, omdat eiseres belbestanden heeft gebruikt die waren ontdubbeld. Dat deze ontdubbeling heeft plaatsgevonden langer dan de termijn van vier weken die in artikel 13, eerste lid, van het Besluit BMNR is opgenomen, betekent niet dat artikel 11.7, tiende lid, van de Tw is overtreden. Degene die een ontdubbeld belbestand langer gebruikt dan is toegestaan op grond van artikel 11.7, dertiende lid, van de Tw in samenhang met artikel 13 van het Besluit BMNR, handelt wellicht in strijd met laatstgenoemde bepalingen maar niet in strijd met artikel 11.7, tiende lid, van de Tw, aldus eiseres.
    
    
      3.2	Verweerder meent dat hij niet hoeft aan te tonen dat ieder nummer ook daadwerkelijk is bereikt. Eiseres is in overtreding op het moment dat gebruik wordt gemaakt van een bestand dat niet ontdubbeld is. Het gebod van artikel 11.7, tiende lid, van de Tw is gericht op het gebruik van belbestanden en niet op het gebruik van individuele nummers
      Verweerder is van mening dat dit gebod inhoudt dat een belbestand alleen gebruikt mag worden indien dit is ontdubbeld met een actueel extract van het BMNR. Met artikel 11.7, dertiende lid, aanhef en onder a, van de Tw en artikel 13 van het Besluit BMNR heeft de wetgever nader vastgesteld gedurende welke termijn een actueel ontdubbeld bestand gebruikt mag worden. Op het moment dat de termijn van vier weken, zoals bedoeld in artikel 13 van het Besluit BMNR, is overschreden, kan niet langer worden gesproken van een bestand dat is ontdubbeld met een actueel extract van het BMNR. Een partij dient het belbestand dan opnieuw te ontdubbelen. Dat, zoals eiseres heeft gesteld, artikel 11.7, tiende lid, van de Tw niet zou zijn overtreden omdat de bestanden wel waren ontdubbeld, zij het met een verlopen BMNR-bestand, volgt verweerder dan ook niet.
      3.3.1	Op grond van artikel 11.7, negende lid, van de Tw is het verboden ongevraagde communicatie over te brengen aan een abonnee die in het BMNR staat ingeschreven. De rechtbank is van oordeel dat de zinsnede “…communicatie over te brengen aan …” impliceert dat daadwerkelijk wordt gebeld. De rechtbank acht het voor het overbrengen van communicatie in de zin van artikel 11.7, negende en tiende lid, van de Tw niet noodzakelijk dat daadwerkelijk is gesproken met de abonnee. Artikel 11.1 van de Tw, aanhef en onder e, omschrijft het begrip communicatie als: informatie die wordt uitgewisseld of overgebracht tussen een eindig aantal partijen door middel van een openbare elektronische communicatiedienst. Omdat de informatie ook kan worden overgebracht, hetgeen eenzijdigheid in zich draagt, is wederkerigheid in de communicatie niet noodzakelijk. Dat in de definitie van het begrip oproep (artikel 11.1, aanhef en onder f) wel een element van wederkerigheid zit, maakt dit niet anders, omdat artikel 11.7 negende en tiende lid, van de Tw aansluiten bij het begrip communicatie en niet bij het begrip oproep. 
    
    
    Eiseres heeft in haar brief van 16 februari 2010 verklaard dat het callcenter gedurende enkele weken de regelgeving onjuist heeft nageleefd. Daarbij heeft zij verwezen naar de bijgevoegde, aan haar gerichte brief van 12 februari 2010 van het callcenter  In deze laatste brief heeft het callcenter aangegeven dat zij op 14 januari 2010 heeft vastgesteld dat zij 45.370 adressen van abonnees in gebruik heeft genomen die geregistreerd staan in het register, waarvan zij 25.641 abonnees heeft gesproken en afgeboekt. Daarmee staat volgens de rechtbank voldoende vast dat in de periode in geding daadwerkelijk is gebeld met abonnees die ingeschreven stonden in het BMNR en is de overtreding van artikel 11.7, negende lid, van de Tw voldoende aangetoond. Het betoog van eiseres dat het callcenter verkeerde informatie heeft verschaft over het aantal belcontacten met abonnees die ingeschreven stonden in het BMNR, is in dit kader niet relevant omdat hieruit niet volgt dat met geen enkele in het BMNR opgenomen abonnee is gebeld. Dat er is gebeld met in het BMNR ingeschreven abonnees is als zodanig niet door eiseres betwist. De betwisting van de omvang van de overtreding komt nader aan de orde in r.o. 6.1-6.3.
    
    3.3.2	Artikel 11.7, tiende lid, van de Tw bevat een gebod om uitsluitend gebruik te maken van belbestanden die ontdubbeld zijn. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het gebruik van belbestanden die niet actueel zijn ontdubbeld aan het BMNR verboden is: 
    
    
      “Bedrijven die telemarketingactiviteiten uitoefenen en het wettelijk verplicht centraal register niet (tijdig) raadplegen, om zodanig over een actueel extract van het register te beschikken, zijn in overtreding. OPTA kan dit effectief handhaven door de belbestanden van de bedrijven te vergelijken met het “bel me niet register’”
      (Kamerstukken 2007-2008, 30661, nr. 8, paragraaf 2.4)
    
    
    
      “Als een bedrijf een telemarketingactie ontplooit, zal dit bedrijf op enigerlei wijze gebruik gaan maken van een bestand met telefoonnummers. Met bestand wordt bedoeld een bestand in de zin van artikel 1, onderdeel c, van de Wet bescherming persoonsgegevens. Voordat de feitelijke actie start, zal het bedrijf of het door hem ingeschakelde telemarketingbureau de gegevens met het op dat moment actuele register laten vergelijken om abonnees die niet gebeld willen worden, niet te benaderen. Het feitelijke bellen zal veelal echter pas later plaatsvinden. Ook is goed denkbaar dat het geruime tijd duurt voordat iedereen gebeld is. Het is dus mogelijk dat een bedrijf het belbestand op enig moment vergelijkt met het centrale register, maar pas enkele weken later de laatste mensen van die lijst belt. Mensen die zich in die tussenliggende periode bij het register aanmelden, kunnen dus toch gebeld worden. Dit omdat zij op het moment van vergelijken nog niet als geblokkeerd aangemerkt stonden (incubatietijd). Bij lagere regelgeving wordt er een periode gegeven waarbinnen het bestand gebruikt mag worden alvorens het register opnieuw geraadpleegd moet worden. Hierdoor wordt voorkomen dat men enige maanden met een vervuild bestand blijft bellen.”
      (Kamerstukken 2007-2008, 30 661, nr. 8, paragraaf 2.5)
    
    
    Het Besluit BMNR geeft voorschriften over de termijnen gedurende welke bestanden gebruikt mogen worden. Artikel 13 van het Besluit BMNR bepaalt dat een belbestand dat is ontdubbeld slechts gebruikt mag worden gedurende vier weken nadat het bestand waartegen het ontdubbeld werd, door de beheerder van het BMNR is verstrekt. Bij het Besluit BMNR wordt onder de kop “Administratieve lasten” toegelicht dat minimaal iedere vier weken de te gebruiken belbestanden worden geschoond. 
    
    
      “In de regelgeving is vastgelegd dat de tijd tussen het downloaden van het registerbestand en het ontdubbelen, opgeteld bij de tijd dat het geschoonde belbestand wordt gebruikt, niet meer mag bedragen dan vier weken. Als die vier weken verlopen zijn, moet het belbestand opnieuw aan de hand van een nieuw gedownload registerbestand worden geschoond. Op die manier wordt zeker gesteld dat een abonnee na aanmelding na uiterlijk vier weken ook effectief niet meer gebeld wordt. Het betekent wel dat minimaal iedere vier weken het registerbestand moeten worden gedownload en dan alle belbestanden moeten worden geschoond. Belbestanden voor campagnes die in de tussentijd zijn gestart, zullen dan bij aanvang van de campagne moeten worden geschoond, en zodra het volgende registerbestand wordt gedownload.”
      (Toelichting op het besluit BMNR, Stb. 2009, 129, p. 12)
    
    
    3.3.3	De rechtbank concludeert uit het samenstel van artikel 11.7, tiende en dertiende lid, van de Tw en artikel 13 van het besluit BMNR dat de wettelijke regels een algemeen verbod bevatten om bestanden te gebruiken waaruit de contactgegevens die in het register zijn opgenomen, niet zijn geblokkeerd of verwijderd. Zij ziet zich daarin gesteund door de parlementaire geschiedenis en de genoemde toelichting op het Besluit BMNR. Om te bereiken dat met dergelijke belbestanden wordt gewerkt, moeten de te gebruiken bestanden worden “ontdubbeld” aan de hand van het BMNR. Uit oogpunt van het beperken van administratieve lasten is ervoor gekozen dat een ontdubbeld bestand een bepaalde termijn gebruikt kan worden, zodat niet voor iedere belpoging ontdubbeld moet worden. Het ontbreken van een dergelijke termijn zou er immers toe leiden dat ieder gebruik van een niet actueel ontdubbelde bestand, strijd met artikel 7.11, tiende lid, van de Tw oplevert, nu dit artikel het gebruik van niet-ontdubbelde bestanden in zijn algemeenheid verbiedt. De in het besluit BMNR opgenomen termijn van vier weken betekent derhalve een versoepeling, en niet een aanscherping van het in de Tw opgenomen verbod. Het betoog van eiseres dat zij niet artikel 11.7, tiende lid, van de Tw heeft overtreden omdat de bestanden wel waren ontdubbeld, zij het met een verlopen BMNR-bestand, faalt.
    
    3.3.4	Uit het voorgaande volgt dat verweerder terecht overtredingen van artikel 11.7, negende en tiende lid, van de Tw heeft vastgesteld.
    
     
    Overtreder in de zin van artikel 11.7 van de Tw 
    
    
      4.1 	Eiseres heeft aangevoerd dat uit de passages uit de parlementaire geschiedenis, die in het bestreden besluit worden geciteerd, niet kan worden afgeleid dat de adverteerder/-opdrachtgever als overtreder van artikel 11.7 van de Tw kan worden aangemerkt indien het callcenter, in strijd met de met de opdrachtgever gemaakte afspraken, belt met nummers die in het BMNR zijn geregistreerd. Uit de betreffende passages blijkt niet meer dan dat zowel de adverteerder als het callcenter zich aan artikel 11.7 van de Tw dient te houden. 
      Het is in strijd met het legaliteitsbeginsel om eiseres op basis van een wetshistorische interpretatie als zelfstandig overtreder aan te merken van een overtreding die door een ander is begaan. Als de wetgever deze uitzonderlijke strekking aan artikel 11.7 van de Tw had willen geven, had hij dat in de wet zelf dienen op te nemen. 
      Een bepaling, die zou inhouden dat eiseres bij wijze van juridische fictie aangemerkt wordt als overtreder vanwege een daad van het callcenter, zou bovendien in strijd zijn met het in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde onschuldbeginsel. Hiertoe wordt verwezen naar de uitspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Falk v. Nederland van 19 oktober 2004, NJ 2005, 429. Uit deze uitspraak volgt volgens eiseres dat een (rechts)persoon slechts aansprakelijk gehouden mag worden voor een overtreding waarvan niet vaststaat dat hij de feitelijke dader is, indien dat proportioneel is en indien aan de betreffende (rechts)persoon een reële mogelijkheid tot verweer wordt gelaten. In het geval van artikel 11.7 van de Tw bestaat er geen enkele reden om, indien de feitelijke verzender bekend is, tevens de opdrachtgever als overtreder aan te merken.
      Verweerder gaat er ten onrechte van uit dat eiseres zelf onderdelen van artikel 11.7 van de Tw heeft overtreden en heeft niet onderzocht en beoordeeld of zij aangemerkt kan worden als functioneel dader. Ook om die reden is eiseres ten onrechte als overtreder aangemerkt.
    
    
    4.2	Verweerder stelt dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever expliciet heeft overwogen dat zowel de opdrachtgever als het callcenter als normadressaat van artikel 11.7, vijfde tot en met dertiende lid, van de Tw worden aangemerkt. Beide partijen zijn verantwoordelijk voor naleving van de regels. De wetgever heeft willen voorkomen dat de opdrachtgever zich achter het callcenter zou verschuilen en het is juist de bedoeling van de wetgever geweest dat zowel de opdrachtgever als het callcenter aangesproken kan worden. Verweerder is van mening dat de wetgever de reikwijdte van het verbod van artikel 11.7, negende en tiende lid, van de Tw bewust in algemene termen heeft geformuleerd om zowel het callcenter als de opdrachtgever verantwoordelijk te kunnen houden. Het aanspreken van eiseres is volgens verweerder dan ook niet in strijd met het legaliteitsbeginsel, zoals door haar wordt gesteld. Voorts wijst verweerder op de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 4 mei 2011, LJN: BQ3528, inzake Pretium Telecom B.V. Hieruit kan volgens verweerder niets anders worden geconcludeerd dan dat eiseres ten volle verantwoordelijk is en blijft voor naleving van de regels door het callcenter, dat als gevolmachtigde voor de opdrachtgever heeft opgetreden en niet uit eigen naam. Tot slot merkt verweerder op dat de door eiseres aangehaalde uitspraak van het EHRM van 19 oktober 2004 niet vergelijkbaar is met de onderhavige zaak. Deze uitspraak kan dan ook niet dienen als onderbouwing van de stelling dat het onschuldbeginsel geschonden zou zijn. 
    
    
      4.3.1	De rechtbank overweegt dat verweerder terecht benadrukt dat de telemarketingregelgeving in artikel 11.7 van de Tw zich richt tot degene die communicatie overbrengt of laat brengen. De rechtbank wijst in dit verband op de parlementaire geschiedenis:
      “… Het verbod is in algemene termen gesteld en is gericht tot degene die de ongevraagde communicatie overbrengt. Daaronder wordt in dit wetsvoorstel verstaan zowel degene die de fysieke handeling pleegt, als degene namens wie de communicatie wordt overgebracht. Het verbod geldt dus zowel voor de opdrachtgever/adverteerder als voor het callcenter. Concreet komt dit er op neer dat zowel de bellende partij als de adverteerder er op aangesproken kunnen worden dat niet gebeld wordt met mensen die zich bij het «bel me niet» register hebben afgemeld. Voor iedereen ontstaat daarmee duidelijkheid. Inschrijving in het wettelijk verplicht centraal «bel me niet» register voorkomt ongevraagde reclame via telemarketing” 
      (Kamerstukken 2007-2008, 30 661, nr. 8, paragraaf 2.4). 
    
    
    4.3.2	In dit geval zijn de verboden gedragingen feitelijk gepleegd door medewerkers van het callcenter. De rechtbank overweegt dat uit de arresten van 21 oktober 2003 (LJN: AF7938) en 24 januari 2012 (LJN: BU5349) van de Hoge Raad (HR) blijkt dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend. De vraag of een gedraging aan de rechtspersoon kan worden toegerekend is vooral afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waaronder in elk geval het soort gedraging. De HR heeft bepaald dat het van belang is dat de gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Daarvan zal sprake zijn indien één of meer van de volgende omstandigheden zich voordoen: het moet gaan om een handelen of nalaten van een persoon die hetzij uit hoofde van zijn dienstbetrekking, hetzij uit anderen hoofde werkzaam is voor de rechtspersoon, de gedraging past binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, de gedraging is dienstig geweest voor de rechtspersoon in de uitoefening van zijn bedrijf en de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. Hierbij wordt onder aanvaarden mede verstaan het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kan worden gevergd met het oog op voorkoming van de gedraging. 
    
    
      4.3.3	De rechtbank overweegt dat de opdracht voor het uitvoeren van de telemarketinggesprekken door eiseres is gegeven aan het betreffende callcenter. De feitelijke aansturing van het callcenter vond plaats onder verantwoordelijkheid van eiseres. Eiseres heeft het callcenter de opdracht gegeven om de belbestanden te ontdubbelen voordat zij ging bellen. Eiseres instrueerde het callcenter over de wijze waarop de werkzaamheden moesten worden uitgevoerd en had in het contract met het callcenter waarborgen ingebouwd om te kunnen controleren of het callcenter zich aan de afspraken hield. Daartoe zou onder andere eens in de drie maanden door eiseres een assessment worden uitgevoerd bij het callcenter. In dat assessment kwamen ook de interne werkprocessen bij het callcenter (waaronder de ontdubbeling van de belbestanden) aan de orde, zo is ter zitting bevestigd. Verder heeft eiseres ter zitting bevestigd dat, indien het telefoongesprek leidde tot een contract, dit contract door de callcentermedewerker namens eiseres werd gesloten met degene die werd gebeld. 
      Op grond van deze feiten en omstandigheden concludeert de rechtbank dat de gewraakte gedragingen, die feitelijk door medewerkers van het callcenter zijn gepleegd, redelijkerwijs aan eiseres kunnen worden toegerekend. Het beroep op de uitspraak van het EHRM van 19 oktober 2004 (LJN: AS3568) baat eiseres niet. Anders dan in die zaak is aan eiseres wel een reële mogelijkheid tot verweer gelaten.
    
    
    4.3.4	Uit het voorgaande volgt dat verweerder eiseres terecht als overtreder heeft aangemerkt.
    
    Verwijtbaarheid
    
    5.1	Eiseres is van mening dat verweerder haar betoog, dat haar geen enkel verwijt te maken valt, ten onrechte heeft gepasseerd. Zij stelt daartoe dat zij er bij het callcenter niet slechts op heeft aangedrongen dat de regels nageleefd zouden worden, maar dat zij dit uitdrukkelijk contractueel met het callcenter is overeengekomen. Eiseres en het callcenter hebben uitvoerig overleg gehad over de werkwijze die het callcenter zou implementeren om te waarborgen dat de regels inderdaad niet overtreden zouden worden. Dat er toch iets mis is gegaan, is te wijten aan een menselijke fout aan de zijde van het callcenter die niet te voorkomen was. Voorts betwist eiseres de stelling van verweerder, dat uit het feit dat de overtreding van artikel 11.7 van de Tw te wijten is aan een menselijke fout, volgt dat eiseres onvoldoende controle heeft uitgeoefend en dus verwijtbaar heeft gehandeld. Blijkens de uitspraak van de Afdeling van 6 april 2011 (LJN: BQ0302) kan het treffen van contractuele voorzieningen wel degelijk tot gevolg hebben dat de opdrachtgever niets verweten kan worden indien de opdrachtnemer, ondanks die contractuele voorzieningen, een overtreding begaat. 
    
    
      5.2	Verweerder voert hiertegen aan dat schuld in de zin van verwijtbaarheid geen bestanddeel is van de door eiseres overtreden normen. Nu haar daderschap vaststaat, wordt verwijtbaarheid voorondersteld. Alleen als eiseres er in zou kunnen slagen aannemelijk te maken dat sprake is van afwezigheid van alle schuld, zou zij boeteoplegging kunnen voorkomen. Naar de mening van verweerder is eiseres daar niet in geslaagd. In dit verband heeft hij in aanmerking genomen dat eiseres zelf heeft gekozen voor telemarketing om klanten te werven en daarbij gebruik te maken van een callcenter. De telemarketing-gesprekken werden gevoerd in opdracht en ten behoeve van eiseres, die ook betrokken was bij het samenstellen van bestanden van telefoonnummers, welke voor deze gesprekken werden gebruikt. Voorts meent verweerder dat de omstandigheid dat de interne procedures zo waren ingericht dat één menselijke fout in de procesketen heeft kunnen leiden tot overtreding van de regels, eiseres als opdrachtgever kan worden aangerekend. Indien een dagelijks, althans tijdig, ontdubbelingsproces gehanteerd zou zijn, hadden de onderhavige overtredingen onmogelijk plaats kunnen vinden. Het callcenter heeft zelf toegegeven dat de overtredingen voorkomen hadden kunnen worden door een meer zorgvuldig optreden. 
      Uit de door eiseres genoemde uitspraak van de Afdeling van 6 april 2011 kan niet worden geconcludeerd dat het simpelweg maken van afspraken tussen een opdrachtgever en callcenter of het overeenkomen van contractuele voorwaarden, zonder meer betekent dat eiseres niet of in mindere mate verwijtbaar is. 
    
    
    
      5.3	De rechtbank overweegt dat het bij de oplegging van een punitieve sanctie gaat om de bestraffing van een verboden gedraging. Gelet op de omschrijving van artikel 11.7 van de Tw is geen opzet vereist bij overtreding van de in geding zijnde verplichtingen. Voor het handelen in strijd met deze verplichtingen is niet vereist dat eiseres zich in meerdere of mindere mate ervan bewust is geweest dat de verplichtingen werden overtreden. Niet in geschil is, dat eiseres uitdrukkelijk contractueel met het callcenter overeen is gekomen dat de regels van artikel 11.7 zouden worden nageleefd, en dat eiseres en het callcenter overleg hebben gehad over de werkwijze die het callcenter zou implementeren om te waarborgen dat de regels inderdaad niet overtreden zouden worden. De rechtbank volgt echter niet het standpunt van eiseres dat sprake is van een menselijke fout aan de zijde van het callcenter die niet te voorkomen was. De procedures en de uitdrukkelijke controle van eiseres op het volgen van die procedures waren zo ingericht dat daarmee juist voorkomen moest worden dat, door wat voor oorzaak dan ook, niet ontdubbelde bestanden gebruikt zouden worden om telemarketingactiviteiten mee te verrichten. 
      De rechtbank kan verweerder volgen dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Zij had, ook gezien de eerdere waarschuwing van verweerder gericht aan eiseres van 26 maart 2009 over overtreding van artikel 11.7, vierde lid (oud) van de Tw, contractuele mogelijkheden gecreëerd om het callcenter te controleren, maar heeft niet tijdig gebruik gemaakt van deze controlemechanismen. In dit verband merkt de rechtbank op dat het callcenter vanaf 20 november 2009 voor eiseres belacties verrichte, en het eerste assessment gepland stond voor maart 2010, zodat eiseres een risico heeft genomen door pas na vier maanden een eerste assessment uit te voeren. Dit kan haar worden verweten. De rechtbank volgt daarom ook niet het betoog van eiseres dat het opleggen van de boete een onevenredig zware sanctie is, die in dit specifieke geval ondoelmatig is omdat zij geen bijdrage kan leveren aan het voorkomen van verdere overtredingen van artikel 11.7 van de Tw in de toekomst. 
    
    
    Uit het voorgaande volgt dat verweerder bevoegd was tot boeteoplegging. 
    
    Functiescheiding tussen toezicht/onderzoek en boete-oplegging
    
    5.1	Eiseres betoogt dat de ambtenaren die deel uitmaakten van de hoorcommissie en die op basis van het rapport van 14 december 2010 hebben beoordeeld of zij een overtreding heeft begaan en of aan haar een boete dient te worden opgelegd, ten onrechte diverse onderzoeksvragen hebben gesteld. De voorzitter van de hoorcommissie heeft voorafgaand aan de hoorzitting op 27 januari 2011 een aantal schriftelijke vragen gesteld, en de voorzitter en een ander lid van de commissie hebben tijdens de hoorzitting vragen gesteld. De vragen waren er volgens eiseres op gericht om nieuwe informatie te verzamelen over de vraag of het callcenter in de telefoongesprekken optrad als gevolmachtigde van eiseres. Dit is in strijd met het in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb neergelegde mandaatverbod op grond waarvan er een functiescheiding dient te worden aangehouden tussen medewerkers die toezicht houden en onderzoek verrichten enerzijds en medewerkers die betrokken zijn bij de voorbereiding van een boetebesluit anderzijds. Eiseres verwijst hierbij naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 30 augustus 2011(LJN: BR 6737), ten aanzien van het beginsel van functiescheiding zoals neergelegd in artikel 54a van de Mededingingswet (Mw). Aan het in artikel 10:3, vierde lid, van de Awb neergelegde beginsel van functiescheiding dient in dit verband dezelfde inhoud te worden gegeven als door het CBb aan artikel 54a van de Mw is toegekend. De hoorcommissie heeft de schijn van vooringenomenheid op zich geladen en daarom mag het procedureel incorrect verkregen bewijs niet worden gebruikt voor de vaststelling van de overtreding, hetgeen zich uitstrekt tot al het in de onderzoeksfase verkregen bewijsmateriaal, aldus eiseres. 
    
    5.2	Verweerder stelt dat het juridische toetsingskader in de onderhavige zaak niet wordt gevormd door artikel 54a van de Mw, maar door artikel 10:3, vierde lid, van de Awb. Artikel 10:3, vierde lid, van de Awb beoogt volgens verweerder voor zwaardere boetes een feitelijke distantie te realiseren tussen degene die de overtreding constateert en degene die de boete oplegt. Bij verweerder is deze feitelijke distantie gerealiseerd doordat de rapporteur geen zitting heeft genomen in de commissie die eiseres heeft gehoord naar aanleiding van haar zienswijze op het rapport en niet is betrokken bij het opstellen van het boetebesluit. Verder staat het de hoorcommissie vrij om tijdens de hoorzitting vragen aan partijen te stellen. De vragen in de brief van de voorzitter zijn niet gericht geweest op het vaststellen van de overtreding. Bovendien zijn de vooraf schriftelijk aangekondigde vragen niet allemaal gesteld tijdens de hoorzitting en is de vraag die wel is gesteld door eiseres niet beantwoord.
    
    5.3	Op grond van artikel 10:3, vierde lid, van de Awb wordt, indien artikel 5:53 van de Awb van toepassing is, mandaat tot het opleggen van een bestuurlijke boete niet verleend aan degene die van de overtreding een rapport of proces-verbaal heeft opgemaakt. De rechtbank constateert dat aan dit vereiste is voldaan. Het boeterapport is opgesteld door de toezichthoudend ambtenaar mr. ir. W.K.A.G. Beekelaar. Het boetebesluit is genomen door mr. C.A. Fontijn, voorzitter van de OPTA. Deze bevoegdheid is niet gemandateerd. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat aldus aan de vereisten van 10:3, vierde lid, van de Awb is voldaan. Het beroep op de hiervoor genoemde uitspraak van het CBb slaagt niet, nu artikel 10:3, vierde lid, van de Awb anders dan het aan die uitspraak ten grondslag liggende artikel 54a van de Mededingingswet, niet de eis van een strikte organisatorische functiescheiding op afdelingsniveau kent. De rechtbank merkt daarbij op dat de leden van de commissie die eiseres heeft gehoord in het kader van de behandeling van zienswijzen, andere personen zijn dan degenen die bij het opstellen van het boeterapport betrokken zijn geweest. Niet is gebleken dat leden van de hoorcommissie nadere onderzoeksinformatie hebben ingewonnen, te meer niet nu eiseres geen van de vragen heeft beantwoord. Van schending van artikel 2:4, eerste lid, van de Awb (verbod van vooringenomenheid) is niet gebleken.
    
    Ernst van de overtreding en omvang van de boete
     
    6.1	Eiseres voert aan dat bij de vaststelling van het bestreden besluit zwaar heeft meegespeeld dat in deze zaak een aanzienlijk aantal abonnees is gebeld. Het aantal abonnees dat daadwerkelijk is bereikt, ligt echter volgens eiseres significant lager dan het door verweerder gestelde aantal van 25.641. De ernst van de overtreding dient in dit verband opnieuw te worden afgewogen en als minder ernstig gekwalificeerd te worden. Dit geldt temeer nu in overeenkomstige zaken de overtreding van artikel 11.7 van de Tw als minder ernstig werd gekwalificeerd. Ten onrechte heeft verweerder de omvang van de overtreding uitsluitend gebaseerd op de verklaringen van het callcenter. Het callcenter heeft dit aantal op basis van een onjuiste veronderstelling geschat. Bovendien is verweerder niet ingegaan op het aanbod van het callcenter om het exacte aantal daadwerkelijk bereikte abonnees te bepalen. Eiseres betoogt ook dat verweerder in strijd met artikel 7:11 van de Awb een wijziging heeft aangebracht in het feitencomplex en in de grondslag van het besluit. Hij heeft zich altijd op het standpunt gesteld dat artikel 11.7, negende lid, in samenhang met het vijfde lid, van de Tw werd overtreden doordat het callcenter 25.641 abonnees heeft benaderd ongeacht of ze zijn bereikt. Pas in het bestreden besluit neemt verweerder het standpunt in dat dit artikel is overtreden doordat 25.641 abonnees zijn gebeld en bereikt. Verder is het onjuist dat aan eiseres een even hoge boete is opgelegd als aan het callcenter, dat de feitelijke overtreding in strijd met de gemaakte afspraken heeft begaan en daar dus primair verantwoordelijk voor is. 
    
    6.2	Verweerder brengt hiertegen in dat de omvang van de overtreding onder andere is gebaseerd op door het callcenter aangeleverde gegevens en verklaringen van eiseres en het callcenter dat in 25.641 gevallen artikel 11.7, negende lid, van de Tw is overtreden. Hoewel eiseres later is teruggekomen op dit aantal, heeft zij het aantal gevallen waarin dan wel nummers zouden zijn bereikt, niet nader onderbouwd. Bovendien bleek uit onderzoek van verweerder van de aangeleverde belbestanden dat deze 26.696 abonnees bevatten die stonden ingeschreven in het BMNR, zodat dit de conclusie ondersteunt dat ruim 25.000 abonnees zijn gebeld. Verweerder bestrijdt dat sprake is van een wijziging in het feitencomplex of de grondslag van het besluit. Verweerder blijft van opvatting dat eiseres reeds in overtreding was toen zij gebruik maakte van de niet actueel ontdubbelde belbestanden. Voor overtreding behoeft zij niet vast te stellen of en wanneer individuele nummers zijn gebruikt en bereikt. Verder blijkt uit rapporten van het callcenter dat gemiddeld 80% van de belbestanden is bereikt, zodat de overtreding, zelfs met een correctie tot een aantal van 21.356 overtredingen, nog steeds als ernstig kwalificeert. Verweerder merkt op dat wanneer artikel 11.7, negende of tiende lid, van de Tw wordt overtreden, zowel de opdrachtgever als het callcenter hiervoor kunnen worden aangesproken. Verweerder stelt een evenredige en doelmatige sanctie te hebben opgelegd.
    
    6.3.1	De rechtbank stelt voorop dat de onder r.o. 6.1 genoemde gronden zien op de overtreding van artikel 11.7, negende lid, van de Tw. 
    
    6.3.2	De rechtbank volgt niet het standpunt van eiseres dat in het bestreden besluit een wijziging is aangebracht in het feitencomplex en dat de grondslag van het besluit is gewijzigd. In het dictum van het primaire besluit heeft verweerder vastgesteld dat in de periode van 20 november 2009 tot en met 13 januari 2010 25.541 abonnees zijn benaderd die stonden geregistreerd in het BMNR. Dit is de grondslag voor het standpunt van verweerder dat artikel 11.7, negende lid, van de Tw is overtreden. In het bestreden besluit trekt verweerder de conclusie dat tussen 20 november 2009 en 13 januari 2010 namens eiseres 25.641 abonnees zijn gebeld en bereikt die staan ingeschreven in het BMNR. Dit betreft hetzelfde feitencomplex. Dat in het bestreden besluit wordt aangenomen dat 100 abonnees minder zijn gebeld en bereikt dan het aantal waarvan verweerder in het primaire besluit heeft vastgesteld dat is benaderd, beschouwt de rechtbank als een kennelijke verschrijving. De rechtbank betrekt bij het oordeel dat sprake is van hetzelfde feitencomplex hetgeen is overwogen in r.o. 3.3: voor het overbrengen van communicatie in de zin van artikel 11.7, negende en tiende lid, van de Tw is niet noodzakelijk dat daadwerkelijk is gesproken met de abonnee.
    
    
      6.3.3	Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder gebonden aan het in artikel 15.4, tweede lid, van de Tw vermelde maximum van 
      € 450.000,- of, indien dat meer is, 10% van de relevante omzet van de onderneming in Nederland. Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
    
    
    6.3.4	Verweerder heeft zich met betrekking tot de hoogte van de boete gebaseerd op de Boetebeleidsregels 2008 (Stcrt. 2008, 50, p. 27). Deze hebben als uitgangspunt dat de hoogte van de boete in ieder geval moet worden afgestemd op de elementen ernst en duur van de overtreding, alsmede op de verwijtbaarheid van de overtreder. De ernst van de overtreding wordt bepaald door eerst de zwaarte van de overtreding in abstracto te bepalen en deze daarna te bezien in het licht van de omgevingsfactoren. Deze optelsom bepaalt de definitieve kwalificatie van de overtreding: zeer ernstig, ernstig of minder ernstig. Aan elke kwalificatie is voorts een boetecategorie met een maximum boete verbonden. Deze beloopt respectievelijk € 450.000 (of, indien dit meer is, maximaal 10% van de relevante omzet), € 300.000 en € 100.000. De zwaarte van de overtredingen heeft verweerder in abstracto in drie categorieën onderverdeeld: zeer zwaar, zwaar en minder zwaar. Een overtreding van artikel 11.7 van de Tw is in abstracto aangemerkt als een minder zware overtreding. Naar het oordeel van de rechtbank worden hiermee de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet overschreden.
    
    6.3.5	Ten aanzien van de vaststelling van de ernst van de overtreding heeft verweerder, naast de duur van de overtreding en de aard van het geschonden belang, met name het aantal abonnees dat in strijd met artikel 11.7 van de Tw is gebeld, laten meewegen. Verweerder gaat daarbij, onder andere op basis van de verklaringen van het callcenter, uit van 25.641 gebelde abonnees, acht dit een aanzienlijk aantal en kwalificeert de overtreding daarom als een ernstige overtreding. Op grond van de Boetebeleidsregels OPTA 2008 geldt voor een boete vanwege een ernstige overtreding een bandbreedte tussen € 100.000,- en € 300.000,-. De opgelegde boete van € 175.000,- valt hier binnen. 
    
    6.3.6	In een brief van 16 november 2010 aan de toezichthouder geeft het callcenter aan dat het realistisch is te zeggen dat op de 26.969 telefoonnummers van abonnees in het bestand die in het BMNR stonden ingeschreven een belpoging is ondernomen. Het callcenter heeft naar voren gebracht dat dit niet inhoudt dat deze abonnees ook daadwerkelijk zijn bereikt. Zij wijst daartoe op een gemiddeld bereikpercentage van 80% en op het feit dat gedurende een belactie de in gebruik genomen belbestanden wekelijks werden ontdubbeld. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder op grond van de door het callcenter verstrekte gegevens en zijn eigen onderzoek (zie het onderzoeksrapport van december 2010, punt 48 en verder) heeft kunnen concluderen dat gezien de hoeveelheid niet-ontdubbelde nummers in de gebruikte belbestanden sprake is van een ernstige overtreding. De rechtbank is verder van oordeel dat de door verweerder ter bepaling van de definitieve kwalificatie meegewogen factoren weliswaar een plaats hebben binnen de beoordelingssystematiek van de Boetebeleidsregels, maar dat dit toch niet tot een passende uitkomst heeft geleid. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
    
    
      6.3.7	De rechtbank acht het (door verweerder niet bestreden) gegeven dat gedurende een belactie de in gebruik genomen belbestanden wekelijks werden ontdubbeld in het kader van de ernst van de overtreding als bijzondere factor van belang. Dit omdat, zoals in de Boetebeleidsregels 2008 is opgenomen, de vaststelling van de ernst van een overtreding onder meer afhankelijk is van de economische context in concreto en de bijzondere omstandigheden van het geval. Dit raakt onder meer de mate waarin de overtreding de belangen van eindgebruikers feitelijk heeft geschaad. Nu – zoals niet is weersproken – ook gedurende de periode in geding de besmette belbestanden na ingebruikname na uiterlijk maximaal een week ontdubbeld werden op het BMNR, acht de rechtbank het aannemelijk dat minder abonnees zijn gebeld dan verweerder heeft aangenomen, en dat ook de totale duur van het gebruik van niet-ontdubbelde bestanden korter is geweest. Bovendien heeft het callcenter en daarmee eiseres, door in haar werkwijze gedurende een belactie ontdubbelingen te verrichten ook na initiële ingebruikname van nummers, laten zien dat zij de verplichting van artikel 11.7, negende en tiende lid, wel degelijk serieus neemt. Ook weegt de rechtbank mee dat zodra de fout werd ontdekt, maatregelen zijn getroffen om herhaling van de fout te voorkomen. De fout was reeds hersteld toen het onderzoek op 
      28 januari 2010 werd gestart.
    
    
    6.3.8	Naar het oordeel van de rechtbank is het, alles afwegende, in strijd met de evenredigheid om voor de geconstateerde gedragingen een boete op te leggen van € 175.000,-. Het bestreden besluit komt, voor zover het de hoogte van de aan eiseres opgelegde boete betreft, voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb de bestuurlijke boete matigen en vaststellen op een bedrag van € 100.000,-.
    
    7.	Het beroep is gegrond.
    
    8.	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
    
    9.	De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.776,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,- en een wegingsfactor 2). 
    
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de hoogte van de boete is bepaald op een bedrag van € 175.000,-,
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, hetgeen in dit geval inhoudt dat de boete wordt vastgesteld op € 100.000,
      - bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt,
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 3.776,- te betalen aan eiseres.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door C.A. Schreuder, voorzitter, en mr. M. Schoneveld en mr. Y.E. de Muynck, leden, in aanwezigheid van mr. S.M. Joseph, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2013.
    
    
    
    
    
    griffier							voorzitter
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.