ECLI:NL:GHSGR:2011:BP5736, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-01-2011, 200.074.205.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad afgewezen. Relatie tot eerdere vordering in  kort geding tot schorsing executie.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		 12 januari 2011
      Zaaknummer		: 200.074.205.01
      Rekestnr. rechtbank	: F1 RK 07-3202 en F1 RK 08-2201
    
    
    
    
      [De man],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. J. Verbeeke te Rotterdam, 
    
    
    tegen
    
    
      [de vrouw],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat mr. J.M. Veldkamp te Amsterdam. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 17 september 2010 in hoger beroep gekomen van beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 4 augustus 2009 en 18 juni 2010 en heeft daarbij tevens een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 18 juni 2010 ingediend.  
    
    Van de zijde van de man is bij het hof op 20 september 2010 het originele beroepschrift met de daarbij behorende producties ingekomen.
    
    De vrouw heeft op 8 november 2010 een separaat verweerschrift op het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ingediend en op 9 november 2010 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel met betrekking tot de overige geschillen.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 28 oktober 2010 aanvullende stukken ingekomen. 
    
    Op 3 december 2010 is de zaak mondeling behandeld, doch uitsluitend voor wat betreft het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van 18 juni 2010. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, en de vrouw, bijgestaan door mr. L.S. Timmermans, kantoorgenote van mr. Veldkamp. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de man onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnota. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikkingen van 4 augustus 2009 en 18 juni 2010.
    
    
      Bij beschikking van 18 juni 2010 is – uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in de onderhavige procedure van belang – bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van vier minderjarige kinderen van partijen met ingang van het tijdstip waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand ([datum inschrijving]) € 186,- per maand per kind dient te voldoen en met ingang van 1 juli 2009 € 447,50 per maand per kind, te vermeerderen met de wettelijke indexering per 1 januari 2010. 
      Voorts is bepaald dat de man terzake van de afwikkeling van de tussen partijen bestaande huwelijkse voorwaarden aan de vrouw een bedrag van € 15.496,01 dient te voldoen en terzake de verdeling van de beperkte gemeenschap een bedrag van € 18.125,-, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK TOT SCHORSING VAN DE UITVOERBAAR BIJ VOORRAADVERKLARING VAN DE BESCHIKKING VAN 18 JUNI 2010
    
    1. In geschil is thans de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking van 18 juni 2010, waarbij onder meer de bovengenoemde kinderalimentatie is vastgesteld en de man terzake van de afwikkeling van de tussen partijen bestaande huwelijkse voorwaarden en terzake de verdeling van de beperkte gemeenschap de reeds eerder genoemde bedragen aan de vrouw dient te voldoen. 
    
    2. De man verzoekt de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 18 juni 2010 te schorsen.
    
    3. De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot schorsing, dan wel dit verzoek af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, en de man te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
      4. De man stelt dat de vrouw derdenbeslag heeft doen leggen onder zijn werkgever en bovendien beslag heeft doen leggen op zijn bankrekening, met als gevolg dat hij nog geen € 850,- per maand (exclusief reiskosten woon-/werkverkeer) te besteden heeft. Hij heeft thans een netto inkomen van € 3.100,- per maand, en de rechtbank heeft ten onrechte aangenomen dat hij kan beschikken over een vermogen van € 120.000,-, alsdus de man. Bij vonnis van 18 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter de vordering van de man om de executie van de beschikking van 18 juni 2010 te verbieden, afgewezen. 
      Volgens de man is het evident dat hij in een noodtoestand is komen te verkeren omdat hij niet langer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen. De man kan na verkoop en levering van de echtelijke woning (uiterlijk 2 maart 2011 )geheel aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van de beschikking van 18 juni 2010 voldoen, zodat de vrouw onder de gegeven omstandigheden misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. 
    
    
    
      5. De vrouw stelt dat de man niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn verzoek aangezien de voorzieningenrechter reeds bij vonnis van 18 augustus 2010 een beslissing heeft genomen over het executiegeschil. Een goede procesorde brengt met zich dat het hof op grond van het bepaalde in artikel 360 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv., niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Volgens de vrouw kan een vordering niet ten tweede male aan een rechter worden voorgelegd zonder dat daarvoor een deugdelijke rechtvaardiging bestaat. Bovendien zou de beoordeling van het verzoek in dat geval neerkomen op een verkapt hoger beroep van het vonnis in kort geding, waartegen geen hoger beroep is ingesteld. De vrouw verwijst in zoverre naar een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 3 februari 2009.
      Indien het hof oordeelt dat de man wel ontvankelijk is in zijn verzoek wenst de vrouw het volgende aan te voeren. Er is geen sprake van een kennelijke misslag. De man beschikt, althans kan beschikken over een bedrag van € 120.000,- en als al vast zou komen te staan dat, zoals door de man gesteld, dat bedrag is opgegaan aan advocaatkosten en afbetaling van schulden, dan verdient dat geen voorrang boven de kinderalimentatie. Bovendien levert het verschil van het al dan niet in aanmerking nemen van voornoemd bedrag slechts een verschil in draagkracht op van € 200,- per maand. 
      De man toont niet aan dat hij in een noodtoestand is komen te verkeren en brengt geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren. De rechtbank heeft niet voor niets een onderscheid gemaakt tussen het bedrag dat de man bij levering van de woning aan de vrouw dient te voldoen en de bedragen die hij per datum beschikking aan haar dient te voldoen. De echtelijke woning is inmiddels verkocht en de levering zal plaatsvinden op 2 maart 2011. 
      De door de man verschuldigde bedragen zien op verplichtingen uit het verleden en het is niet redelijk te wachten tot de echtelijke woning is verkocht en geleverd. De vrouw zou dan geld moeten lenen om de periode tot maart 2011 te overbruggen. Indien de man geen eigen middelen meer zou hebben moet hij ook in staat zijn geld te lenen met in het vooruitzicht zijn deel van de opbrengst van de echtelijke woning. 
      Omdat de man nodeloos procedeert verzoekt de vrouw de man te veroordelen in de kosten van deze procedure. De man heeft zijn verzoek niet nader onderbouwd en verwijst simpelweg naar de procedure in kort geding. Bovendien moet de man bekend zijn dat eenzelfde verzoek niet ten tweede male kan worden gedaan. 
    
    
    6. Uit vaste jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een verzoek strekkende tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een rechterlijke beslissing de belangen van ieder van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel (het hoger beroep) dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven. 
    
    7. Van belang daarbij is de vraag of tenuitvoerlegging van de betreffende uitspraak misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Daarvan kan sprake zijn indien de bestreden beschikking op een juridische of feitelijke misslag berust of er een noodtoestand ontstaat op grond van na de dagtekening van de bestreden beschikking voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden.
    
    
      8. Vaststaat dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam bij vonnis in kort geding van 18 augustus 2010 de vordering van de man, om de vrouw met onmiddellijke ingang te verbieden de beschikking van 18 juni 2010 te executeren totdat het hof in hoger beroep een eindbeslissing zal geven dan wel tot het moment dat de echtelijke woning zal zijn overgenomen door de vrouw of door derden, heeft afgewezen.
      Hetgeen partijen verdeeld houd is de vraag of de man een verzoek ex artikel 360 Rv. in had mogen dienen na de afwijzende beslissing van de voorzieningenrechter.
      Het hof is van oordeel dat de man, zoals ook door hem is betoogd, in beginsel het recht heeft om een soortgelijke vordering bij wege van incident krachtens artikel 351 Rv. in te stellen in de hoofdzaak in hoger beroep, in ieder geval in het geval er sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden die zich na de beslissing van de voorzieningenrechter hebben voorgedaan. 
      Als enige nieuwe omstandigheid heeft de man aangevoerd dat de voormalige echtelijke woning van partijen eind september 2010 is verkocht en uiterlijk 2 maart 2011 zal worden geleverd. 
    
    
    
      9 Weliswaar merkt het hof de verkoop van de echtelijke woning van partijen wèl als een wijziging van omstandigheden aan doch dat neemt niet weg dat er in casu thans geen andere uitgangspunten zijn dan de uitgangspunten die de voorzieningenrechter bij zijn beslissing in kort geding heeft betrokken, Het hof is van oordeel dat de man voorshands niet heeft aangetoond dat hij niet zou kunnen beschikken over het vermogen van € 120.000,-, althans over een substantieel deel daarvan, zodat ter zake geen sprake is van een misslag. Evenmin is het hof van oordeel dat er voor de man een noodtoestand ontstaat bij betaling van een kinderalimentatie als bepaald in de bestreden beschikking. Tenslotte gaat het hof er evenals de voorzieningenrechter vanuit dat de man zo nodig een overbruggingskrediet zou kunnen verkrijgen, nu hij op geen enkele wijze heeft aangetoond dat dat niet het geval is.
      Alles overwegend is het hof van oordeel dat bij de afweging van de belangen van de partijen het belang van de vrouw bij nakoming van de beslissing prevaleert boven het belang van de man bij schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
    
    
    10. Het hof ziet geen reden, zoals door de vrouw is verzocht, om de man te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure, en zal dat verzoek derhalve afwijzen. 
    
    
    BESLISSING OP HET VERZOEK 
    
    Het hof:
    
    wijst af het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders verzochte af;
    
    bepaalt dat de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep zal plaatsvinden op een nader te bepalen datum, waarvoor partijen nog een afzonderlijke oproep zullen ontvangen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Dusamos, Pannekoek-Dubois en Hulsebosch, bijgestaan door Suderée als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2011