ECLI:NL:GHSGR:2011:BU8490, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-11-2011, 200.095.889/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement, misbruik van recht, vordering ex artikel 10 Fw.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE    
      Sector civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.095.889/01
    
    Rekestnummer rechtbank	: F 11.705 
    
    beslissing d.d. 29 november 2011
    
    inzake
    
    
      1. [appellante sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [appellant sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. [appellant sub 3],
      wonende te [woonplaats],
      4. [appellant sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      5. [appellant sub 5],
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten, 
      advocaat: mr. P.R.W. Schaink (Amsterdam)
    
    
    tegen
    
    
      Holding PD B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Holding PD,
      advocaat: mr. C. van Oosten (Leiden)
    
    
    Het geding
    
    
      Bij beslissing van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 14 september 2011 is aan Holding PD voorlopige surseance van betaling verleend. Naar aanleiding van een door de bewindvoerder ingediend verzoek, ondersteund door de rechter-commissaris, is bij beslissing van voornoemde rechtbank van 21 september 2011 deze surseance ingetrokken en is Holding PD in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. D.R. van der Meer als rechter-commissaris en met aanstelling van mr. C.A. de Weerdt, advocaat te Leiden, als curator. Appellanten hebben tegen laatstbedoelde beslissing verzet ingesteld ex artikel 10 Fw. De rechtbank heeft bij beslissing van 14 oktober 2011 het verzet ongegrond verklaard. Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 oktober 2011, zijn appellanten in hoger beroep gekomen en hebben zij het hof verzocht deze beslissing te vernietigen en alsnog hun verzet gegrond te verklaren en het faillissement van Holding PD te vernietigen. Bij brief van 2 november 2011 heeft mr. Van Schaink een aanvullend verzoekschrift met bijlagen aan het hof toegezonden. Van de zijde van Holding PD is een brief van mr. Van Oosten van 7 november 2011 ontvangen.
      De curator heeft bij brief van 4 november 2011 het openbaar en het financieel verslag van 28 oktober 2011, een raming van de balans van Holding PD per 3 november 2011 en salarisverzoeken en nota’s aan het hof toegezonden. 
    
    
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 november 2011. Verschenen zijn: appellanten, behoudens [appellant sub 4], bijgestaan door mr. Schaink, [X] en [Y] namens Luba Groep B.V. (enig aandeelhouder van Holding PD), bijgestaan door mr. Van Oosten, en de curator. Mrs. Schaink en Van Oosten hebben ter zitting het woord gevoerd aan de hand van door hen aan het hof overgelegde pleitnotities. 
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Appellanten verzetten zich tegen de faillietverklaring van Holding PD. Het verzet is gegrond op de stelling dat het faillissement een gevolg is van misbruik van recht. 
    
    
      2. Holding PD is een dochtervennootschap van Luba Groep B.V. (hierna : Luba Groep). Luba Groep behoort tot het (Belgische) concern T-Groep. 
      Holding PD gaf leiding aan drie werkmaatschappijen. De kosten van Holding PD werden doorbelast aan deze werkmaatschappijen. Vanaf 2009 kampte de Holding PD-groep met een dalende omzet en werd zij verliesgevend; terwijl over 2008 nog een positief resultaat van € 454.507,- werd behaald, was het resultaat over 2009 vrijwel nul (volgens Holding PD ca € 20.500,- negatief) en werd over 2010 een verlies geboekt van € 118.000,-, welk verlies over 2011 verder toenam. Omdat de verliezen niet meer uit het eigen vermogen konden worden gefinancierd en de Luba Groep niet bereid bleek gelden ter beschikking te stellen, ontstond liquiditeitsnood, waarop (het bestuur van) Holding PD (lees: Luba Groep) heeft besloten om surseance van betaling aan te vragen. De rechtbank heeft de surseance van betaling op 14 september 2011 voorlopig verleend. Deze voorlopige surseance is op 21 september 2011 ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring van Holding PD. Appellanten, die als werknemers in dienst waren bij Holding PD, zijn door de curator met machtiging van de rechter-commissaris ontslagen. Zij eisen vernietiging van het faillissement, daartoe stellende dat dit met geen ander doel is bewerkstelligd dan het tenietdoen van hun arbeidsrechtelijke bescherming om zodoende geld uit te sparen. Naar het oordeel van de rechtbank is, gegeven de betwisting ervan door Holding PD, de juistheid van die stelling onvoldoende onderbouwd, reden waarom het verzet tegen de faillietverklaring ongegrond is verklaard. 
    
    
    3. Appellanten kunnen zich niet verenigen met deze beslissing van de rechtbank. In het aanvullend beroepschrift hebben zij twee grieven aangevoerd. De eerste grief richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat door Holding PD in 2009 nauwelijks dividend is uitgekeerd. De laatste grote dividendbetaling (€ 375.000,-) vond niet in 2008, maar in 2009 plaats, aldus appellanten, die erop wijzen dat dit was nadat in het najaar van 2008, met de ondergang van Lehman Brothers, de financiële crisis was uitgebroken, die ook haar weerslag heeft gehad op de activiteiten van Holding PD. De tweede grief houdt in dat de rechtbank te gemakkelijk is heengestapt over de in het verzetschrift breed uitgemeten feiten en omstandigheden die kunnen worden geschetst als maatregelen waardoor appellanten werden gefrustreerd in een normale uitvoering van hun werkzaamheden. Ten onrechte heeft de rechtbank deze maatregelen afgedaan als een discretionaire bevoegdheid die Luba Groep toekwam ten aanzien van het te voeren beleid en de keuzes die daarin zijn gemaakt, aldus de grief.
    
    
      4. Hierna wordt ingegaan op deze grieven. Eerst wordt vastgesteld dat niet in geschil is dat Holding PD verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Die toestand was er toen de surseance van betaling werd ingetrokken en het faillissement van Holding PD werd uitgesproken en duurt onverminderd voort. Daarom is bij gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep gevraagd naar het - door Holding PD ontkende en aan het hof niet gebleken - belang van appellanten bij de door hen gevorderde vernietiging van het faillissement. Deze vraag is onbeantwoord gebleven. Appellanten hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat het ontbreken van een belang niet aan toewijzing van hun vordering in de weg staat omdat, indien sprake is van misbruik van recht, het faillissement voor vernietiging in aanmerking komt, ongeacht of sprake is van een faillissementstoestand. Dat laatste mag in beginsel zo zijn, maar laat onverlet dat de vraag naar het belang bij de gevorderde vernietiging van het faillissement ter zake doende is en dat het ontbreken van een belang aan toewijzing van de vordering in de weg staat (vgl. art. 3:303 BW). 
      Toegevoegd wordt nog dat, indien het appellanten te doen is om een soort verklaring voor recht dat het bestuur van Holding PD zich schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht of anderszins onbehoorlijk heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, de onderhavige procedure naar haar aard minder geschikt is om daarover een oordeel uit te lokken.
    
    
    5. Wat de beide grieven betreft wordt het volgende overwogen. 
    
    
      6. De eerste grief, die is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat in 2009 nauwelijks dividend is uitgekeerd, kent als toelichting dat in de jaarrekening per 31 december 2009 van Holding PD als passiefpost is vermeld: ‘Af: Dividenduitkering
       -/- € 375.000,-’. Volgens appellanten blijkt hieruit dat de groepsdirectie ook in 2009 nog fors dividend heeft opgenomen.
      Holding PD heeft hiertegen ingebracht dat de betreffende post ziet op het (begin 2009) vastgestelde dividend over 2008, dat evenwel niet is uitbetaald. Vooralsnog is niet gebleken dat zij hierin ongelijk heeft. Ook kan op basis van de voorhanden zijnde gegevens niet worden geoordeeld dat het dividendbesluit redelijkerwijs ongepast was. Appellanten hebben ter zitting in hoger beroep nog wel gewezen op de forse toename van de rekening-courant schuld aan Luba Groep per ultimo 2009, welke schuld weer was afgenomen per faillissementsdatum in 2011. Holding PD heeft echter ontkend dat die afname een gevolg is van een opname van het over 2008 vastgestelde dividend. Ook op dit punt is vooralsnog niet komen vast te staan dat sprake is geweest van onverantwoorde onttrekkingen of betalingen, wat niet weg neemt dat voor de curator aanleiding kan bestaan om het verloop van de rekening-courantrekening nader te onderzoeken. Een dergelijk onderzoek gaat het bestek van de onderhavige procedure te buiten. 
    
    
    7. Hetzelfde doet zich voor ten aanzien van hetgeen appellanten in het kader van de tweede grief hebben aangevoerd. Inderdaad zijn door hen tal van argumenten aangedragen voor hun stelling dat het door Luba Groep gevoerde beleid niet beantwoordt aan de eisen van een behoorlijk bestuur. Tegenover die argumenten van appellanten staan evenwel evenzoveel weerleggingen van de zijde van Holding PD. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat vast staat of voldoende aannemelijk is dat sprake is van een voorgewende of een door verwaarlozing en frustratie van de activiteiten van Holding PD geregisseerde betalingsonmacht, waarbij het faillissement een vooropgezet doel was en niet het gevolg van die financiële situatie. Om hierover een afgewogen oordeel te kunnen geven is uitgebreid nader onderzoek nodig naar hetgeen over en weer is gesteld en betwist. Daar leent zich de onderhavige procedure niet voor. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat ook indien nader onderzoek uitwijst dat verkeerde beleidskeuzes zijn gemaakt en de liquiditeitsnood daarvan het gevolg is daarmee nog niet gegeven is dat die onjuiste keuzes alleen of in hoofdzaak ten doel hadden om het faillissement van Holding PD te bewerkstelligen en daarmee de arbeidrechtelijke bescherming van haar werknemers te omzeilen.
    
    8. In dit stadium wordt dan ook met de curator geoordeeld dat onvoldoende is gebleken dat het besluit om niet bij te dragen in de financiering van Holding PD onrechtmatig is geweest en/of dat het faillissement is bewerkstelligd door beleidskeuzes die alleen of in hoofdzaak ten doel hadden om - in de woorden van appellanten - de Holding PD-groep de nek om te draaien om zo van een paar dure directeuren af te komen. Dit wordt niet anders doordat andere onderdelen van de Luba Groep en/of de T-Groep als geheel in dezelfde periode sterk winstgevend zijn geweest. Ook de omstandigheid dat het de curator is gelukt of lukt om de werkmaatschappijen van Holding PD, zij het voor relatief geringe bedragen, te gelde te maken geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. 
    
    9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven falen en dat de beslissing waarvan beroep onder aanvulling van gronden dient te worden bekrachtigd. 
    
    De beslissing
    
    Het hof bekrachtigt de beslissing van de Rechtbank 's-Gravenhage van 14 oktober 2011.
    
    
      Deze beslissing is genomen door mrs. J.M. van der Klooster, R. van der Vlist en 
      J.C. van Apeldoorn en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 november 2011 in aanwezigheid van de griffier.