ECLI:NL:RBZWB:2014:1551, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 06-03-2014, C/02/275037 / KG ZA 13-835
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2014-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht: ontvankelijkheid eisende partij die heeft afgezien van deelneming aan de aanbesteding

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/275037 / KG ZA 13-835
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 6 maart 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        JCDECAUX NEDERLAND BV,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE TILBURG,
      zetelend te Tilburg,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.H.L.M. Kuypers te Brussel, België,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        RECLAMEBUREAU LIMBURG BV,
      
      gevestigd te Voerendaal,
      gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
      advocaat mr. E.S. Jaques.
    
    
    
      Partijen zullen hierna JCDecaux en de Gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      RBL wordt als gevoegde partij aan de zijde van de Gemeente toegelaten nu de afdoening door de voeging van RBL niet wordt vertraagd en RBL er belang bij heeft om zich op eigen argumenten als partij te voegen aan de zijde van de Gemeente.  
      
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties genummerd 1 tot en met 12,
        
        
          de brief van de Gemeente van 19 februari 2014 met producties genummerd 1 tot en met 4,
        
        
          de brief van RBL van 19 februari 2014 met een incidentele conclusie tot voeging met productie 1,
        
        
          de mondelinge behandeling op 20 februari 2014,
        
        
          de pleitnota van JCDecaux,
        
        
          de pleitnota van de Gemeente,
        
        
          de pleitnota van RBL.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1.
      
        JCDecaux vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair
          De Gemeente verbiedt de concessie te gunnen aan RBL, althans dit verbiedt alvorens de Gemeente genoegzaam inzicht heeft geboden in de redenen waarom RBL als eerste en enige voor rechtmatige gunning van de Concessie in aanmerking komt, zulks met inachtneming van dit vonnis en de Gemeente gebiedt om opnieuw een termijn van 20 dagen in acht te nemen nadat het gevraagde inzicht is geboden, binnen welke termijn bezwaar kan worden gemaakt tegen de voorgenomen gunning;
        
          Subsidiair
        
        Voor zover komt vast te staan dat RBL niet voor rechtmatige gunning van de Concessie in aanmerking komt, de Gemeente gebiedt de Concessie opnieuw aan te besteden, indien en voor zover de Gemeente de Concessie nog wenst te vergeven;
        
          Zowel primair als subsidiair:
        
        de Gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door JCDecaux gemaakte kosten van juridische bijstand daaronder begrepen, alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00 zonder betekening en van € 199,00 met betekening van dit vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      
        
          Op 13 september 2013 heeft de Gemeente een openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de dienstenconcessie ten behoeve van de exploitatie van buitenreclame. 
        
        
          Deze aankondiging vermeldt onder meer:Afdeling III: Juridische, economische, financiële en technische inlichtingen(..)Instemming met Bijlage 3/ConceptovereenkomstU dient onverkort in te stemmen met de inhoud van Bijlage 3. 
        
        
          Bijlage 3/Conceptovereenkomst exploitatie van informatiepanelen en Billboard voor gemeente Tilburg bepaalt onder meer:artikel 8: Voorwaarden voor reclame-uitingen in panelen en billboards.1. Bedrijf dient de reclamevakken waarover zij mag beschikken zelf te exploiteren en dient daartoe zorg te dragen voor een verzorgde en regelmatig vernieuwde affichage.
        
        
          De opdracht betreft twee percelen. De aanbesteding van perceel 2 betreffende een dienstenconcessie ter zake de exploitatie van driehoeks-/sandwichborden is succesvol  afgerond en gegund.
        
        
          Op de aanbesteding van perceel 1 betreffende de plaatsing en het exploiteren van 230 informatiepanelen en 20 Billboards, gedurende een looptijd van tien jaar met ingang van 1 januari 2014, heeft de Gemeente geen inschrijvingen ontvangen.
        
        
          Bij e-mailbericht van 31 oktober 2013 heeft de gemeente vier partijen, te weten JCDecaux, RBL, CBS Outdoor en Suurland, uitgenodigd om deel te nemen aan een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. 
        
        
          Omdat respons op die uitnodiging uitbleef, heeft de gemeente de door haar uitgevraagde minimale afdrachtprijzen naar beneden bijgesteld en opnieuw dezelfde vier partijen om een offerte verzocht. 
        
        
          Bij brief van 9 december 2013 heeft JCDecaux aan de Gemeente medegedeeld niet in te schrijven, omdat de gevraagde investering in nieuwe objecten en de hoogte van de minimum afdracht aan de gemeente niet in verhouding staan tot de te verwachten opbrengsten. 
        
        
          Bij brief van 10 december 2013 heeft de Gemeente aan JCDecaux medegedeeld:(….)Bij brief d.d. 9 december 2013 heeft u bericht geen offerte uit te brengen. U bent daardoor door de aanbestedende dienst niet langer als belanghebbende voor deze concessie aangemerkt. Omdat u de huidige concessiehouder bent willen wij u volledigheidshalve berichten dat Reclamebureau Limburg BV een geldige inschrijving heeft gedaan. Aan deze partij wordt de concessie dan ook gegund. (….).
        
        
          Bij brief van 12 december 2013 heeft JCDecaux de Gemeente verzocht –kort samengevat – om haar te bevestigen dat Reclamebureau Limburg BV, hierna RBL, ten minste de minimale afdracht heeft aangeboden, dat de Gemeente RBL op de geschiktheidseisen heeft gecontroleerd en dat de Gemeente heeft vastgesteld dat de aanbieding van RBL onvoorwaardelijk en besteksconform is.  
        
        
          Bij brief van 17 december 2013 heeft de Gemeente aan JCDecaux medegedeeld:(…) Wij willen vooropstellen dat u in deze procedure geen inschrijving heeft gedaan. U hebt daardoor in de ogen van de Gemeente geen belang bij enige informatie voortvloeiend uit de gunning van deze procedure. Wij zijn echter bereid u toch enige toelichting te geven: wij kunnen u (nogmaals) bevestigen dat RBL een volledig geldige besteksconforme, d.w.z. conform alle gestelde eisen, inschrijving heeft gedaan. Van enige (vermeende) schending van het gelijkheidsbeginsel is dan ook geen sprake. Wij gaan er van uit dat wij u hiermee alle bevestiging hebben gegeven waar u om hebt verzocht.(…)  
        
        
          Vanwege het uitblijven van inschrijvingen op de aanbesteding van perceel 1 heeft de Gemeente het lopend contract met JCDecaux, de huidige concessiehouder voor de exploitatie van buitenreclame in de Gemeente, tijdelijk verlengd tot, aanvankelijk, de nieuwe uitvraag en thans in afwachting van de uitspraak in dit kort geding. 
        
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      JCDecaux betwist de stelling van de Gemeente dat zij niet langer als belanghebbende bij verkrijging van de Concessie kan worden aangemerkt omdat zij geen aanbieding heeft ingediend in de ‘dienstenconcessieprocedure’. JCDecaux stelt zich op het standpunt dat zij als gegadigde voor verkrijging van de concessie recht en belang heeft bij controle van de naleving van het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel. JCDecaux voert hiertoe aan dat, indien de voorgenomen gunning aan RBL onrechtmatig zal blijken, de Gemeente de concessie opnieuw zal moeten aanbesteden, voor zover de Gemeente de Concessie nog wenst te vergeven en JCDecaux er in dat geval belang bij heeft dat zij opnieuw en voor zover mogelijk, zal kunnen meedingen in verkrijging van de Concessie. 
      
    
    
      4.2.
      Volgens de Gemeente dient JCDecaux bij gebrek aan belang op grond van artikel 3:303 BW niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen. Hiertoe voert zij aan dat uit vaste jurisprudentie volgt dat, indien partijen ervoor kiezen om niet mee te doen in de aanbesteding, zij welbewust aanvaarden dat de opdracht en/of concessie aan een ander zal worden gegund en dit betekent dat de aanbestedingsprocedure hen in beginsel niet aan gaat. In dit verband verwijst de Gemeente naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 11 december 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG6643, waarin in die zin is beslist ten aanzien van partijen Arriva en Connexxion die eveneens besloten hadden niet in te schrijven op de aanbesteding van openbaar vervoer. Aan die overweging is weliswaar toegevoegd dat mogelijk op grond van uitzonderlijke omstandigheden toch een belang aanwezig kan zijn, mits (1) dat een rechtens te respecteren belang is en (2) de bezwaren dan ook van zo’n zwaar gewicht moeten zijn dat er een heraanbesteding zou moeten volgen. Volgens de Gemeente zijn de bezwaren tegen de winnende inschrijving onvoldoende om een belang in de zin van artikel 3:303 BW aan te nemen. Daarnaast beroept de Gemeente zich op de  Grossmann zaak en wijst zij op het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 mei 2005 ECLI:NL:RBSGR:2005:BDI1765 waarin is beslist dat een inschrijving die ongeldig was verklaard geacht moest worden niet te zijn gedaan zodat de betreffende inschrijver, die mede met een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder meer inzage in de stukken en heraanbesteding vorderde, bij die vordering geen belang had. Volgens de Gemeente geldt hetgeen de Haagse voorzieningenrechter overweegt over ongeldige inschrijvingen, a fortiori voor eisers die niet inschrijven.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt:
      
      
        Ofschoon in beginsel geldt dat een onderneming die besluit niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen de toegang tot beroepsprocedures om te klagen over het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure kan worden ontzegd, kan ook een gegadigde die heeft afgezien van deelneming, afhankelijk van de aard van het bezwaar en de beweerde schending van het aanbestedingsrecht een voldoende belang hebben bij zijn vordering. Dit is het geval indien een gegadigde die niet heeft ingeschreven geen (eerlijke) kans heeft kunnen maken op verwerving van de opdracht als gevolg van onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst.
      
      
    
    
      4.4.
      Daartoe is onvoldoende, anders dan JCDecaux tevens lijkt te stellen, dat zij als gegadigde driemaal door de Gemeente is benaderd om in te schrijven op de onderhavige aanbesteding. De door JCDecaux aangevoerde schending van het aanbestedingsrecht door de Gemeente komt er kort gezegd op neer dat de voorgenomen gunning van de opdracht aan RBL onrechtmatig is omdat de Gemeente in afwijking van artikel 8 van de Concessie overeenkomst toestaat dat RBL de exploitatie al dan niet deels uitbesteedt aan een derde en omdat de Gemeente genoegen neemt met een financiële onderbouwing die zonder meer duidelijk maakt dat RBL geen deugdelijke business case heeft.
      
    
    
      4.5.
      Het bezwaar van JCDecaux tegen de inschrijving van RBL, dat neerkomt op de stelling dat de door RBL geoffreerde prijzen niet kostendekkend kunnen zijn, leidt niet tot een schending van het aanbestedingsrecht. Het is immers, ook vanuit het oogpunt van aanbestedingsrecht, op zichzelf toegestaan – als dat in casu al het geval zou zijn - om onder de kostprijs in te schrijven. Indien een lage prijs aanleiding zou geven tot vragen en de aanbesteder genoegen neemt met de verduidelijking van de lage prijs, staat in beginsel niets aan gunning in de weg. Overigens bestaat voor de aanbesteder geen verplichting om lage inschrijvingen aan een nader onderzoek te onderwerpen en kunnen andere inschrijvers zich daarom niet tegen een gunning verzetten op grond van het feit dat de aanbesteder ten onrechte zou hebben nagelaten de gewraakte inschrijvingsprijs te onderzoeken.  
      
    
    
      4.6.
      Ter beoordeling staat vervolgens of het door JCDecaux aan haar bezwaar tegen de voorgenomen gunning aan RBL ten grondslag gelegd verwijt kan worden aangemerkt als een schending van het aanbestedingsrecht die er toe moet leiden dat zij in haar vorderingen kan worden ontvangen. JCDecaux stelt dat de Gemeente onrechtmatig handelt door aan RBL niet de voorwaarde te stellen dat zij, conform het bepaalde in artikel 8 van de Concessie overeenkomst, zèlf de exploitatie ter hand neemt van zowel het onderhoud als het werven van reclame. Volgens de Gemeente voldoet RBL aan de eis dat zij zelf dient te exploiteren omdat het exploitatierisico bij RBL blijft. Hiertoe stelt de Gemeente dat Hillenaar Outdoor Advertising, die zorgt voor de verhuur van de door RBL geplaatste infopanelen en billboards, voor de samenwerking met RBL slechts een vaste commissie ontvangt en dat RBL zelf het risico en de verantwoordelijkheid draagt voor de dienstenconcessie en als zodanig ook als enige contactpersoon optreedt naar de Gemeente.  
      
    
    
      4.7.
      
        Of RBL al dan niet in strijd zou handelen met artikel 8 voornoemd en de gemeente, door dat te accepteren, op jegens JCDecaux onrechtmatige wijze de gunningsvoorwaarden heeft gewijzigd ten gunste van RBL kan echter in het midden blijven nu onvoldoende aannemelijk is dat deze eventuele onregelmatigheid tot gevolg heeft dat JCDecaux een (eerlijke) kans op gunning van de opdracht is ontnomen. JCDecaux heeft immers niet willen inschrijven omdat zij ook de uiteindelijk door de gemeente verlaagde minimumafdracht nog te hoog vond voor een rendabele exploitatie van de concessie. Zij heeft in dit geding ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat zij eventueel de exploitatie van de concessie zou willen onderbrengen in een aparte vennootschap, een in haar ogen kennelijk vergelijkbare constructie als RBL zou beogen. De vraag is of dat juist is. Wat daar ook van zij: zij heeft niet gesteld dat zij in dat geval wél genoegen zou nemen met de door de gemeente gewenste minimum afdracht en onder die voorwaarde zou hebben ingeschreven, respectievelijk bij een eventuele heraanbesteding onder die voorwaarde zou inschrijven. 
        De conclusie luidt dan ook dat JCDecaux op grond van artikel 3:303 BW bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen.
      
      
    
  
  
    
      5De kostenveroordeling
    
    
      5.1.
      JCDecaux zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van zowel de Gemeente  als RBL worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	608,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.424,00
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      6.1.
      verklaart JCDecaux niet ontvankelijk;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt JCDecaux in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente  en RBL tot op heden begroot op € 1.424,00 voor iedere partij;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz op 6 maart 2014.