ECLI:NL:RBSGR:2001:AD6741, Rechtbank 's-Gravenhage, 15-08-2001, AWB 01/4204
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2001-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Gezinshereniging / feitelijke gezinsband.
        Het geschil spitst zich toe op de vraag wanneer van verbreking van de feitelijke gezinsband sprake is als de ouders zijn gescheiden, en een uit hun huwelijk geboren kind na de echtscheiding in onderling overleg gedurende een aanzienlijk aantal jaren bij de in het buitenland wonende ouder is gebleven tot die ouder, om haar/hem moverende redenen, ook zelf uit het land van herkomst vertrekt en het kind daar achterlaat. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de voor deze situatie geldende uitgangspunten -en zijn eigen beleid- misverstaat c.q. -toepast, indien en voorzover hij ervan uitgaat dat in het enkele feit van dat in onderling overleg bij de moeder laten van het kind voldoende grond is gelegen om tot verbreking van de gezinsband te concluderen. Daarbij is in de onderhavige situatie nog van belang dat de Mudawwanah ervan uitgaat dat het kind de eerste twee jaren na zijn geboorte in beginsel bij de moeder verblijft. Tot een onvoorwaardelijk prijsgeven van de intentie om een kind later eventueel naar Nederland te laten overkomen zal onder dergelijke omstandigheden alleen in uitzonderlijke situaties mogen worden geconcludeerd. Daarvan is in casu niet gebleken. Wat er ook zij van de vraag of er in het onderhavige geval na 1992 sprake was van duurzame opname in een ander gezin, verweerder heeft zich in redelijkheid niet op het standpunt kunnen stellen dat de feitelijke gezinsband tussen eiser en referent sinds 1992 verbroken is. Niet aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de voorwaarde dat de ouder niet meer is belast met het gezag, terwijl verweerder evenmin op voldoende draagkrachtige wijze heeft gemotiveerd dat referent na 1992 niet meer in het onderhoud van eiser heeft voorzien. Daar komt bij dat verweerder geen aandacht heeft besteed aan het optreden van referent na het vertrek van eisers moeder.
        Vernietiging bestreden besluit. De rechtbank ziet aanleiding op de voet van artikel 8:72, vierde lid, Awb, zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat aan eiser een mvv wordt verleend. Argumenten daarvoor zijn dat verweerder tot twee maal de kern van het geschil heeft misverstaan. Het juridisch kader en de feiten zijn duidelijk. Verder is de leeftijd van eiser en diens grootouders als ook de proceduretijd van belang. Beroep gegrond.

Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      Sector Bestuursrecht
      enkelvoudige kamer
    
    
    
              Uitspraak
      artikel 8:70 Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 71 Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    reg. nr.:       AWB 01/4204 MVV
    
    
      inzake:         A, geboren op [...] 1991, van Marokkaanse nationaliteit, wonende te Marokko, eiser, wettelijk vertegenwoordigd door B, wonende te C.
                      gemachtigde: mr. E. Olof, advocaat te Zeist,
    
    
    
      tegen:          de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
                      gemachtigde: mr. D.J. de Jong, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Op 2 oktober 1997 heeft B, vader van eiser en tevens referent, bij de korpschef van de regiopolitie Utrecht een aanvraag ingediend om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) ten behoeve van eiser. Bij besluit van 7 mei 1998 heeft verweerder op deze aanvraag afwijzend beslist. Tegen dit besluit is namens eiser bezwaar gemaakt bij bezwaarschrift van 28 mei 1998. Bij beroepschrift van 16 december 1998 is namens eiser beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar. Bij uitspraak van 23 maart 1999 heeft deze rechtbank en zittingsplaats het namens eiser ingestelde beroep tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar gegrond verklaard en bepaald dat verweerder binnen zes weken na de datum van verzending van de uitspraak een besluit op bezwaar dient te nemen. Verweerder heeft bij besluit van 4 augustus 1999 het bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 11 mei 2000 (AWB 99/9930 S1813) heeft deze rechtbank en zittingsplaats het tegen dit besluit namens eiser ingediende beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 augustus 1999 vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van de uitspraak. Op 1 september 2000 is referent door een ambtelijke commissie gehoord. Bij beroepschrift van 27 oktober 2000 is namens eiser beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar. Bij uitspraak van 24 november 2000 heeft deze rechtbank en zittingsplaats het beroep gegrond verklaard en bepaald dat verweerder binnen zes weken na de datum van verzending van de uitspraak een besluit op bezwaar dient te nemen. Bij besluit van 19 januari 2001 heeft verweerder het bezwaar wederom ongegrond verklaard.
    
    2. Bij beroepschrift van 29 januari 2001 is namens eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Op 13 februari 2001 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 16 februari 2001 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Eiser heeft zijn standpunt nog nader onderbouwd bij brief van 17 februari 2001.
    
    3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 maart 2001. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig referent, de grootvader van eiser van vaders zijde en een tolk in de Arabische taal.
    
    II. OVERWEGINGEN
    
    1. Het bestreden besluit is een besluit omtrent de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met een besluit  gegeven krachtens de Vw 2000. Deze rechtbank is derhalve bevoegd.
    
    2. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.
    
    3. Een mvv-aanvraag wordt getoetst aan dezelfde criteria als een aanvraag om een vergunning tot verblijf. Het bestreden besluit dateert van vóór inwerkingtreding van de Vw 2000 (Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb. 2000, 495). Vanwege de ex-tunc toetsing dient de inhoud van het besluit daarom te worden getoetst aan de Vw 1965 en aanverwante regelingen.
    
    3. De rechtbank refereert in deze aan haar voornoemde uitspraak van 11 mei 2000. In deze uitspraak is onder meer geoordeeld dat verweerder zich niet zonder nader onderzoek op het standpunt heeft kunnen stellen dat de gezinsband tussen eiser en referent verbroken is (geraakt).
    
    
      4. Verweerder stelt zich in het bestreden besluit wederom op het standpunt dat eiser niet in aanmerking komt voor verlening van de gevraagde mvv, aangezien de gezinsband tussen eiser en referent sinds de verstoting in 1992 definitief is verbroken. De situatie na de verstoting in 1992 was niet zodanig dat referent zich daarbij zonder meer moest neerleggen. Verweerder verwijst in dat verband naar artikel 109 van de Mudawwanah, waarin is voorgeschreven dat de verblijfplaats van het kind die van zijn verzorger is maar dat deze met instemming van de verzorger kan worden gewijzigd. Indien de verzorger dit weigert dan kan toestemming worden gevraagd aan de rechter. Referent heeft dit echter nooit gedaan. Mede op grond daarvan mag worden aangenomen dat referent na 1992 nooit de intentie heeft gehad om eiser te laten overkomen. De omstandigheid dat de moeder van eiser in 1997 afstand heeft gedaan van het verzorgingsrecht leidt niet tot een verplichting voor verweerder om eiser toe te laten.
      Hetgeen referent heeft verklaard omtrent de verzorging van eiser na de afstandsverklaring door diens moeder is niet onderbouwd. Niet is komen vast te staan dat eiser niet opnieuw in het gezin van zijn tante zou kunnen worden opgenomen en niet aannemelijk is dat de grootouders van eiser niet langer de verzorging op zich kunnen nemen. Hetgeen referent ter hoorzitting heeft verklaard over de woon- en verblijfplaats van de grootouders van eiser is in strijd met hetgeen hij in een brief van 16 maart 1998 heeft geschreven en met hetgeen hij, aansluitend, bij de Vreemdelingendienst heeft verklaard. Niet aannemelijk is geworden dat er hier sprake is van een misverstand. Verweerder acht het in dit verband niet ondenkbaar dat de grootouders van eiser weliswaar in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel hier te lande, maar dat zij het grootste deel van het jaar -zoniet het gehele jaar- in Marokko verblijven.
      De situatie waarin referent en eiser zich bevinden sinds de moeder van eiser afstand heeft gedaan van haar verzorgingsrecht kan niet worden beschouwd als herstel van de gezinsband, nog afgezien van de vraag of hier wel sprake van kan zijn.
      Er is geen sprake van (overige) klemmende redenen van humanitaire aard die tot toelating nopen. De weigering eiser een mvv te verlenen levert geen strijd op met artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
    
    
    
      5. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte de gevraagde mvv heeft geweigerd.
      De gezinsband tussen eiser en referent is nooit verbroken geweest. Referent en eiser zijn reeds jarenlang uit op hereniging. Eiser wordt door referent onderhouden en in Marokko is sprake van een onhoudbare situatie voor eiser. Eiser is alleen achtergelaten door zijn moeder, die naar Frankrijk is geëmigreerd en hertrouwd is. Opvang in het gezin van de tante van eiser of de buren vormt geen alternatief. Hereniging van referent en eiser is, gelet op de bescherming van het familie- en gezinsleven, de enige optie. Verweerder werpt eiser tegen dat referent zichzelf heeft tegengesproken en dat er twijfel bestaat omtrent de verblijfplaats van de grootouders. Dit berust op een misverstand. Verweerder heeft hiervan bovendien in bezwaar noch tijdens de hoorzitting een kwestie van gemaakt. De grootouders zijn sinds lange tijd in C gevestigd en komen regelmatig in Meknes in Marokko, waar zij een huis hebben. In die periodes was eiser veelal ook bij zijn grootouders. Gezien hun feitelijke hoofdverblijf (dat Nederland is), hun leeftijd en hun gezondheidstoestand kan er echter geen sprake zijn van een langdurige opvang van eiser.
    
    
    6. In het verweerschrift stelt verweerder nog dat, wat er ook zij van de tegenstrijdige verklaringen van referent, de gezinsband sinds 1992 verbroken moet worden geacht nu eiser duurzaam is opgenomen in het gezin van de grootouders dan wel in dat van zijn moeder en sinds 1997 in het gezin van zijn tante, grootouders en de buren. Voorts oefende referent niet het gezag uit over eiser. Ondanks de bijzondere situatie als gevolg van de echtscheiding kan de passieve invulling van ouderlijk gezag door referent niet worden aangemerkt als feitelijke gezagsuitoefening. Eiser heeft immer nog steeds niet aangetoond dat zijn grootouders reeds jarenlang in Nederland verblijven.
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    7. Tussen partijen is -wederom- in geschil de vraag of de feitelijke gezinsband tussen eiser en referent verbroken is (geraakt).
    
    
      8. Hoewel niet duidelijk vermeld in de Vc is de rechtbank inmiddels ambtshalve bekend dat verweerder zich in een situatie als deze bij de beantwoording van de vraag of de feitelijke gezinsband als verbroken wordt beschouwd op het standpunt stelt dat bij het vertrek van de ouder(s) de opname in een ander gezin in beginsel wordt geacht van tijdelijke aard te zijn. In dit verband wordt verwezen naar rechtsoverweging 8.3 van de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 12 december 2000, geregistreerd onder AWB 99/11350 S1813 (Jub. 2001, nr. 3).
      Het moment waarop de -in beginsel- tijdelijke opname van het kind in een ander gezin omslaat in een duurzame dient aan de hand van geobjectiveerde gegevens en/of omstandigheden te worden vastgesteld, waarbij aan het enkele tijdsverloop geen doorslaggevende betekenis toe komt.
      Op een bepaald moment kan bijvoorbeeld de situatie zich voordoen dat er als gevolg van feitelijke belemmeringen geen reëel zicht meer is op de overkomst van het kind. Wanneer de ouder er dan desalniettemin voor kiest om zijn of haar verblijf in Nederland voort te zetten kan verweerder ervan uitgaan dat de ouder de intentie het kind te laten overkomen heeft prijsgegeven en dat het kind duurzaam is opgenomen in het andere gezin. De duurzame opname in een ander gezin leidt slechts dan tot verbreking van de gezinsband indien de ouder niet meer is belast met het gezag of niet meer voorziet in de kosten van opvoeding en verzorging.
    
    
    9. Verweerder kan worden toegegeven dat referent niet steeds eenduidige verklaringen heeft afgelegd over de voor het onderhavige geval relevante feiten en omstandigheden. Dit geldt met name voor hetgeen referent in zijn brief van 16 maart 1998 heeft verklaard over de feitelijke verblijfplaats van eiser sinds diens geboorte tot aan het vertrek van zijn moeder, welke verklaring afwijkt van latere verklaringen hieromtrent. De rechtbank is evenwel van oordeel dat deze wisselende verklaringen in zoverre niet de kern van het geschil betreffen dat zij noch van belang zijn voor de vraag of er al dan niet sprake is van duurzame opname in een ander gezin, noch ook voor de vraag of de feitelijke gezinsband is verbroken en dat zij ook overigens de aannemelijkheid van hetgeen referent ten aanzien daarvan heeft verklaard niet wezenlijk aantasten.
    
    10. De rechtbank overweegt dat de kern van het geschil zich toespitst op de vraag wanneer van verbreking van de feitelijke gezinsband sprake is als de ouders zijn gescheiden, en een uit hun huwelijk geboren kind na de echtscheiding in onderling overleg gedurende een aanzienlijk aantal jaren bij de in het buitenland wonende ouder is gebleven tot die ouder, om haar/hem moverende redenen, ook zelf uit het land van herkomst vertrekt en het kind daar achterlaat. Daarbij is in de onderhavige situatie nog van belang dat, zoals ook door verweerder in het bestreden besluit wordt vastgesteld- de Mudawwanah ervan uit gaat dat het kind de eerste twee jaren na zijn geboorte in beginsel bij de moeder verblijft. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de voor deze situatie geldende uitgangspunten -en zijn eigen beleid- misverstaat c.q. -toepast, indien en voorzover hij ervan uitgaat dat in het enkele feit van dat in onderling overleg bij de moeder laten van het kind voldoende grond is gelegen om tot verbreking van de gezinsband te concluderen. Tot een onvoorwaardelijk prijsgeven van de intentie om een kind later eventueel naar Nederland te laten overkomen zal onder dergelijke omstandigheden alleen in uitzonderlijke situaties mogen worden geconcludeerd. Daarvan is in casu niet gebleken.
    
    11. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval weliswaar voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van betrekkelijk langdurig verblijf van eiser in een ander gezin, maar dat -zoals nog zal worden vastgesteld in rechtsoverwegingen II.12 en II.13- niet aannemelijk is geworden dat is voldaan aan de eveneens geldende voorwaarde dat de ouder niet meer is belast met het gezag, terwijl verweerder evenmin op voldoende draagkrachtige wijze heeft gemotiveerd dat referent na 1992 niet meer in het onderhoud van eiser heeft voorzien. Het bestreden besluit ontbeert op beide punten een deugdelijke motivering. Daar komt bij dat volgens de door verweerder gegeven uitleg van zijn beleid, zoals weergegeven in rechtsoverweging 8.3 van de uitspraak van 14 december 2000, er ruimte moet zijn om in uitzonderingssituaties rekening te houden met het optreden van de om gezinshereniging vragende ouder zodra er (weer) reëel zicht bestaat op overkomst van het kind. Verweerder heeft blijkens het bestreden besluit echter geen aandacht besteed aan het optreden van referent na het vertrek van eisers moeder. Dit manco klemt te meer, nu referent meteen tot actie is overgegaan nadat de situatie zich ten nadele van eiser had gewijzigd. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder -wat er ook zij van de vraag of er in het onderhavige geval na 1992 sprake was van duurzame opname in een ander gezin- zich in redelijkheid niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de feitelijke gezinsband tussen eiser en referent sinds 1992 verbroken is.
    
    12. Voorzover verweerder zich blijkens het bestreden besluit op het standpunt stelt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat door referent in de kosten van opvoeding en verzorging van eiser is voorzien, is dit standpunt niet op draagkrachtige wijze onderbouwd. Daartoe wordt overwogen dat de bewijzen van betaling over de jaren 1992 tot en met 2000 die zich in het dossier bevinden er in ieder geval blijk van geven dat referent tenminste jaarlijks, en naarmate eiser opgroeide in toenemende mate, bedragen heeft overgemaakt aan eisers grootvader, en wel ter attentie van diens adres in Meknes. Nu verweerder niet betwist en ook overigens voldoende aannemelijk is dat laatstgenoemde in de betrokken jaren elk jaar gedurende bepaalde perioden in Meknes verbleef en dan ook daadwerkelijk met de verzorging van eiser was belast, is de betwisting door verweerder in dit opzicht te algemeen en te weinig gemotiveerd om dit onderdeel van het besluit te kunnen dragen.
    
    13. De rechtbank stelt voorts vast dat in de heropende bezwaarfase geen gegevens naar voren zijn gekomen die voldoende aanknopingspunten opleveren voor de aanname dat referent in de jaren na de verstoting niet mede met het feitelijk gezag over eiser belast is gebleven. Aanknopingspunten voor het tegendeel kunnen worden gevonden in de jaarlijkse bezoeken van referent aan eiser sinds 1992 en, voor zover nodig, in het overleg binnen de familie van referent naar aanleiding van de in 1997 door het vertrek van eisers moeder naar Frankrijk ontstane situatie. Overigens werpt verweerder eiser eerst in het verweerschrift tegen dat er geen sprake is geweest van feitelijke gezagsuitoefening, terwijl hierover in het bestreden besluit niets wordt gesteld.
    
    14. Hetgeen hierover in de rechtsoverwegingen II.8 tot en met II.14 is overwogen brengt met zich mee dat het beroep gegrond is en de bestreden beschikking voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, Awb, waarin is bepaald dat het besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering.
    
    15. De rechtbank ziet aanleiding om, op de voet van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien en te bepalen dat aan eiser een mvv wordt verleend. Daarbij is in aanmerking genomen dat verweerder er thans tweemaal blijk van heeft gegeven dat de kern van het geschil is misverstaan. Doorslaggevend is evenwel, dat het juridisch kader van het -eventueel- door verweerder opnieuw in bezwaar te nemen besluit duidelijk genoeg is, terwijl ook over de feiten geen -relevante- nadere gezichtspunten kunnen worden verwacht. Tenslotte zijn van belang de leeftijd van eiser, de gevorderde leeftijd van eisers grootouders, en de omstandigheid dat het nu ruim drieëneenhalf jaar geleden is dat een mvv ten behoeve van eiser is aangevraagd.
    
    16. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op f 1.420,-- als kosten van verleende rechtsbijstand.
    
    17. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht.
    
    V. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1. verklaart het beroep gegrond;
    
    2. vernietigt het bestreden besluit;
    
    3. bepaalt dat aan eiser een machtiging tot voorlopig verblijf wordt verleend;
    
    4. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    5. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op f 1.420,-- (zegge: veertienhonderd en twintig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;
    
    6. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad f 225,-- (zegge: tweehonderd en vijfentwintig gulden).
    
    
      Deze uitspraak is gedaan en uitgesproken in het openbaar op 15 augustus 2001, door
      mr. W.J. van Bennekom, rechter, in tegenwoordigheid van mr. K.J. Kerdel, griffier.
    
    
    Afschrift verzonden op: 16 augustus 2001
    
    
      Conc: WB/KK
      Coll:
      Bp: B13
      D: B