ECLI:NL:RVS:2008:BD1097, Raad van State, 07-05-2008, 200706059/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 8 juli 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van Haarlem (hierna: het college) [appellanten] (hierna in enkelvoud: [appellant]), onder oplegging van een last onder dwangsom, gelast het gebruik van de woningen, gelegen aan de [locatie] te [plaats] (hierna tezamen: het pand), voor het hebben van een kindercentrum, waarin aan meer dan tien kinderen jonger dan twaalf jaar dagverblijf wordt verschaft zonder de daartoe op grond van de Haarlemse bouwverordening (hierna: de bouwverordening) vereiste gebruiksvergunning te staken.

200706059/1.
    
    Datum uitspraak: 7 mei 2008
    
    AFDELING
    
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellanten], beiden wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 06-6589 van de rechtbank Haarlem van 12 juli 2007 in het geding tussen:
    
    [appellanten]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Haarlem.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 8 juli 2004 heeft het college van burgemeester en wethouders van Haarlem (hierna: het college) [appellanten] (hierna in enkelvoud: [appellant]), onder oplegging van een last onder dwangsom, gelast het gebruik van de woningen, gelegen aan de [locatie] te [plaats] (hierna tezamen: het pand), voor het hebben van een kindercentrum, waarin aan meer dan tien kinderen jonger dan twaalf jaar dagverblijf wordt verschaft zonder de daartoe op grond van de Haarlemse bouwverordening (hierna: de bouwverordening) vereiste gebruiksvergunning te staken.
    
    Bij besluit van 26 oktober 2004 heeft het college het daartegen door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en tevens gelast het gebruik van het pand voor het hebben van een kindercentrum zonder de daartoe op grond van de Verordening kinderopvang (hierna: de VKo) vereiste vergunning te staken.
    
    Bij uitspraak van 13 februari 2006 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 november 2004 (lees: 26 oktober 2004) vernietigd en het beroepschrift, voor zover gericht tegen de last tot het staken van het gebruik van het pand voor het hebben van een kindercentrum zonder de daartoe op grond van de VKo vereiste vergunning, naar het college doorgezonden ter behandeling als bezwaarschrift.
    
    Bij uitspraak van 18 mei 2006 in zaak nr. 200602404/2 heeft de Afdeling het hiertegen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.
    
    Bij besluiten van 20 juni 2006 heeft het college, voor zover thans van belang, het door [appellant] tegen het besluit van 8 juli 2004 gemaakte bezwaar gegrond verklaard en dat besluit herroepen en het bezwaar tegen het besluit van 26 oktober 2004, voor zover [appellant] daarbij, onder oplegging van een last onder dwangsom, is gelast het gebruik van het pand voor het hebben van een kindercentrum zonder de daartoe op grond van de VKo vereiste vergunning te staken, ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 12 juli 2007, verzonden op 16 juli 2007, heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 22 augustus 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 20 september 2007.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 maart 2008, waar [een der appellanten], in persoon en bijgestaan door mr. L.L. de Boef, advocaat te Veenendaal, en het college, vertegenwoordigd door mr. V.H. Affourtit, advocaat te Amsterdam, vergezeld door mr. drs. T. Schade, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder c, van de VKo wordt onder kindercentrum verstaan kinderopvang in een ruimtelijke voorziening buiten een gezinssituatie alsmede kinderopvang binnen een gezinssituatie indien de opvang betrekking heeft op meer dan vier kinderen gelijktijdig.
    
    Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h wordt onder gastouderopvang verstaan kinderopvang in een gezinssituatie die tot stand komt door middel van een gastouderbureau en die betrekking heeft op gelijktijdig ten hoogste vier kinderen.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het verboden, zonder schriftelijke vergunning van het college van burgemeester en wethouders, een kindercentrum open te stellen of te houden.
    
    Ingevolge artikel 10, eerste lid, kan het college van burgemeester en wethouders ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet tijdelijke of blijvende sluiting gelasten indien niet wordt voldaan aan het gestelde bij of krachtens deze verordening.
    
    Ingevolge het tweede lid, kan het college van burgemeester en wethouders uit oogpunt van brandveiligheid het gebruik beperken of tot sluiting van het kinderdagverblijf of gastouderbureau overgaan.
    
    Ingevolge artikel 11, eerste lid, dient het kindercentrum hygiënisch en veilig te zijn en een deugdelijke inrichting te hebben.
    
    2.2. De bij besluit van 26 oktober 2004 opgelegde last onder dwangsom strekt tot handhaving van artikel 2, eerste lid, van de VKo. Deze bepaling, gelezen in samenhang met artikel 11, eerste lid, van de VKo, behelst een vergunningvereiste ter bevordering van het hygiënisch en veilig gebruik van kindercentra. Een, gelet op de rechtszekerheid, redelijke uitleg van het besluit van 26 oktober 2004 brengt, anders dan [appellant] betoogt, mee dat [appellant] daarbij is gelast het gebruik van het pand te staken met ingang van de dag na bekendmaking van dit besluit op 9 november 2004. Dat het besluit van 26 oktober 2004 niet kan worden begrepen zonder het herroepen besluit van 8 juli 2004 daarbij te betrekken, maakt dat niet anders, nu de datum van bekendmaking van het primaire besluit waarbij de last wegens het gebruik van het pand als kindercentrum zonder de daartoe vereiste vergunning is opgelegd, bepalend is. De rechtbank heeft dan ook met juistheid overwogen dat aan het besluit van 26 oktober 2004 geen terugwerkende kracht is toegekend.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college de bevindingen van de inspecteur Kinderopvang van de GGD (hierna: de medewerker van de GGD) tijdens de binnentreding van 8 juli 2004 bij zijn oordeelsvorming heeft kunnen betrekken.
    
    2.3.1. Met de uitspraak van de rechtbank van 13 februari 2006 in zaak nr. 04-1913 is in rechte komen vast te staan dat de medewerker van de GGD niet bevoegd was om zonder toestemming van bewoners binnen te treden teneinde toezicht uit te oefenen op naleving van de VKo. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van heden in zaak nr. 200706057/1, zijn twee medewerkers van de brandweer Haarlem op 8 en 12 juli 2004, gelijktijdig met de medewerker van de GGD, wel rechtmatig binnengetreden in het pand. In het kader van het toezicht op naleving van artikel 6.1.1, eerste lid, aanhef en onder d, van de bouwverordening, ingevolge welke bepaling het verboden is zonder of in afwijking van een gebruiksvergunning van het college van burgemeester en wethouders een bouwwerk in gebruik te hebben of houden, waarin aan meer dan tien kinderen jonger dan twaalf jaar dagverblijf zal worden verschaft, hebben zij het aantal op dat moment aanwezige kinderen in het pand geteld. Deze gegevens zijn, zo volgt evenzeer uit de genoemde uitspraak van de Afdeling van heden, rechtmatig verkregen. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen heeft het college de bevindingen van de medewerkers van de brandweer, dan ook ten grondslag kunnen leggen aan de last tot het staken van het gebruik van het pand als kindercentrum zonder de daartoe op grond van de VKo vereiste vergunning. Dit betekent dat het betoog van [appellant] dat de door de medewerker van de GGD verkregen gegevens met betrekking tot het aantal in het pand aanwezige kinderen onrechtmatig zijn verkregen niet kan leiden tot het daarmee beoogde doel.
    
    2.3.2. Uit voormelde gegevens alsmede een door [appellant], in het kader van de behandeling van een op 30 juli 2004 ingediend verzoek om een voorlopige voorziening, bij brief van 9 augustus 2004 overgelegd overzicht blijkt, naar niet in geschil is, dat in de periode mei tot en met juli 2004 tussen de vijf en de tien kinderen aanwezig waren. Hieruit volgt dat door [appellant] is gehandeld in strijd met artikel 2, eerste lid, van de VKo, zodat het college terzake handhavend kon optreden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de opgelegde last tot sluiting van de kinderopvang niet disproportioneel is. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank in de eerder genoemde uitspraak van 13 februari 2006 heeft overwogen dat de bij besluit van 8 juli 2004 opgelegde last tot het staken van het gebruik van het pand voor het hebben van een kindercentrum in strijd met de bouwverordening, zonder eerst te sommeren het kindertal terug te brengen, disproportioneel is. [appellant] acht het onbegrijpelijk dat de rechtbank in de aangevallen uitspraak van dit onderdeel terug komt.
    
    2.4.1. Hetgeen de rechtbank in de uitspraak van 13 februari 2006 heeft overwogen met betrekking tot de disproportionaliteit van de opgelegde last tot sluiting, had betrekking op de bij het herroepen besluit van 8 juli 2004 opgelegde last tot sluiting wegens strijd met artikel 6.1.1, eerste lid, aanhef en onder d, van de bouwverordening. Hetgeen de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft overwogen ziet op de proportionaliteit van de bij besluit van 26 oktober 2004 opgelegde last tot sluiting wegens strijd met artikel 2, eerste lid, van de VKo. Reeds in zoverre is geen sprake van terugkomen op een eerder oordeel. Op grond van laatstgenoemde bepaling is het, anders dan bij artikel 6.1.1, eerste lid, aanhef en onder d, van de bouwverordening, niet mogelijk het aantal opgevangen kinderen terug te brengen zodat alsnog aan deze bepaling wordt voldaan. Het open stellen of houden van een kindercentrum, zoals door [appellant] is gedaan zonder schriftelijke vergunning van het college is als zodanig in strijd met artikel 2, eerste lid, van de VKo en kan niet in overeenstemming worden gebracht met deze bepaling door het aantal opgevangen kinderen te verminderen. Indien en zolang men zich openstelt voor het opvangen binnen een gezinssituatie van meer dan vier kinderen, dan houdt men een kindercentrum in de zin van de VKo, ook indien daar op enig moment minder kinderen aanwezig zijn. Hierop heeft de thans in geding zijnde last betrekking. Hiervan staat los dat, zoals in het in de besluiten van 20 juni 2006 overgenomen advies is opgemerkt, het bieden van opvang aan niet meer dan vier kinderen is toegestaan omdat in dat geval geen kindercentrum is opengesteld.
    
    2.4.2. Uit het controlerapport dat door de Afdeling Preventie en Preparatie van de gemeente Haarlem is opgemaakt na de inspectie op 8 juli 2004 en dat het college mede aan zijn primaire beslissing ten grondslag heeft gelegd, blijkt dat de brandveiligheidsvoorzieningen niet voldoen aan de gestelde eisen en dat, nu in het pand kinderen verblijven die minder zelfredzaam zijn, sprake is van een onveilige situatie. Gelet op dit rapport heeft de rechtbank op goede gronden overwogen dat het college in het belang van de bescherming van veiligheid en gezondheid van de opgevangen kinderen in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het geheel sluiten van het kindercentrum en dat de opgelegde last tot sluiting ook uit dat oogpunt niet disproportioneel is. Het betoog faalt.
    
    2.4.3. Het betoog van [appellant] in dit verband dat de opgelegde last tot sluiting in strijd is met het beleid van de gemeente dat eerst wordt gewaarschuwd, alvorens verdergaande maatregelen te nemen, faalt evenzeer, reeds omdat dit beleid, wat daar ook van zij, blijkens het door [appellant] aangehaalde artikel uit de Stadskrant van 11 augustus 2004, ziet op besluiten met betrekking tot handhaving van de bouwverordening, terwijl het in de voorliggende zaak gaat om handhaving van de VKo.
    
    2.5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij [appellant] niet kan volgen in het betoog dat het college het bezwaar gegrond had moeten verklaren, nu zij zich in de motivering van het besluit op bezwaar op het standpunt heeft gesteld dat gastouderopvang wel is toegestaan. [appellant] voert daartoe aan dat de last tot sluiting veel te ruim was geformuleerd, nu het college had moeten uitgaan van de situatie op 26 oktober 2004 en toen niet meer dan vier kinderen tegelijk aanwezig waren, zodat sprake was van gastouderopvang. Het bezwaar had derhalve gedeeltelijk gegrond moeten worden verklaard in die zin dat gastouderopvang niet wordt verboden.
    
    2.5.1. De onderhavige procedure beperkt zich tot de vraag of het college [appellant] in redelijkheid heeft kunnen gelasten het gebruik van het pand te staken voor het hebben van een kindercentrum zonder de daartoe vereiste vergunning. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen staat de vraag of gastouderopvang was toegestaan daar los van. Dit dient in een aparte procedure aan de orde te komen. Het betoog faalt reeds daarom.
    
    2.6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, voorzitter, en mr. W.D.M. van Diepenbeek en mr. K.J.M. Mortelmans, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, ambtenaar van Staat.
    
    w.g. Vlasblom w.g. Groenendijk
    
    voorzitter ambtenaar van Staat
    
    Uitgesproken in het openbaar op 7 mei 2008
    
    47-502.