ECLI:NL:RBOBR:2018:5853, Rechtbank Oost-Brabant, 23-11-2018, 16_2045
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2018-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Einduitspraak na 2 tussenuitspraken. Nieuwe informatie na een rechtmatig herstelbesluit
        Deze uitspraak is een vervolg op de tussenuitspraken van 3 juli 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:3567) en 15 december 2017 (ECLI:NL:RBOBR:2017:6498). De rechtbank komt na een STAB advies en reacties van partijen op dit STAB advies tot de conclusie dat verweerder een geur rapport ten grondslag kon leggen aan het herstelbesluit. In de tweede tussenuitspraak heeft de rechtbank een nieuwe beroepsgrond over mogelijke twijfel aan het rendement van combiluchtwassers niet toegelaten. Nu wordt de beroepsgrond nog een keer aangevoerd. Met de wijsheid achteraf concluderen beide eisers dat de vrees over het rendement van combiluchtwassers terecht was. Dit blijkt uit een rapport van na het herstelbesluit en een aanpassing van de regelgeving. Het uitgangspunt in het bestuursrecht is echter dat besluiten worden beoordeeld op basis van de regelgeving en de kennis die er was op het moment van het nemen van het besluit. Juristen noemen dit de ex tunc-toetsing. Dit is anders als het besluit is vernietigd en de rechtbank moet beslissen over het al dan niet in stand laten van de rechtsgevolgen. Dan toetst de rechtbank in beginsel op basis van de regelgeving en de kennis op het moment van de uitspraak. In deze zaak is de rechtbank echter van oordeel dat het herstelbesluit niet voor vernietiging in aanmerking komt. Dat betekent dat de rechtbank geen rekening kan houden met kennis die na het herstelbesluit is ontstaan (dus het rapport van de Universiteit Wageningen) en de regelgeving die na het herstelbesluit is gewijzigd. De rechtbank ziet in de gewijzigde emissiefactoren ook geen aanleiding om terug te komen op de tweede tussenuitspraak. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3533).

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: SHE 16/2045 E en SHE 16/2053 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 23 november 2018 in de zaken tussen
    
    
      [naam] en [naam] , te [woonplaats] , eisers 1
    (gemachtigde: mr. M.M.H. van Kuijk),
    
    
      [naam] en [naam] , te [woonplaats] , eisers 2
    (gemachtigde: mr. V. Wösten),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boxmeer, verweerder
    
      (gemachtigden: ing. J.P.M. van Katwijk, M.M.L. van Lankvelt, ir. J.C. Jacobs en 
      mr. J.P.L.M. van de Velden).
    
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [naam] BV, te [vestigingsplaats] , vergunninghoudster 
      (gemachtigden: mr. J.A.J.M. van Houtum en [naam] ).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 10 mei 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan [naam] BV te [vestigingsplaats] (hierna: vergunninghoudster) omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van een varkenshouderij en het realiseren van een mestbewerkings- en verwerkingsinstallatie.
    
    
    
      Eisers hebben hiertegen afzonderlijk beroep ingesteld. Het beroep van eisers 1 is geregistreerd onder zaaknummer SHE 16/2045 en het beroep van eisers 2 onder zaaknummer SHE 16/2053. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Op 14 september 2016 heeft een inlichtingencomparitie plaatsgevonden. Hiervan is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    
      Op 15 november 2016 heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak (StAB) verslag ex artikel 8:47 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitgebracht. Partijen hebben hierop gereageerd.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2017. Van eisers 1 is [naam] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Van eisers 2 zijn verschenen [naam] , [naam] en [naam] , alsmede de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Vergunninghoudster is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden. Voorts is verschenen ing. E.H. Feringa, werkzaam bij de StAB.
    
    
    
      De uitspraak is enige tijd aangehouden met het oog op een - uiteindelijk niet geslaagd -overleg tussen partijen.
    
    
    
      Op 3 juli 2017 (in een uitspraak gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOBR:2017:3567) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen drie maanden na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek/de geconstateerde gebreken in het bestreden besluit te herstellen. 
    
    
    
      Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak een nieuw besluit genomen van 26 september 2017 (herstelbesluit). Daarbij heeft hij het bestreden besluit ingetrokken en opnieuw een omgevingsvergunning verleend. 
    
    
    
      Eisers hebben hierop een schriftelijke reactie (de zienswijze) gegeven. 
    
    
    
      De rechtbank heeft op 15 december 2017 een tweede tussenuitspraak gedaan (gepubliceerd onder ECLI:NL:RBOBR:2017:6498) en verweerder in de gelegenheid gesteld om naar aanleiding van een tweede advies van de StAB een nieuw herstelbesluit te nemen of een nadere motivering te geven. 
    
    
    
      De StAB heeft op 27 maart 2018 een advies uitgebracht. Partijen hebben hierop gereageerd. Verweerder heeft op 31 mei 2018 een nadere motivering gegeven van het herstelbesluit. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Partijen hebben daarna toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nadere zitting. De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Deze uitspraak bouwt voort op de twee tussenuitspraken. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraken heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. 
    
    2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.6 van de tweede tussenuitspraak geoordeeld dat de twee kritiekpunten van de deskundige van eiser 1 concrete aanknopingspunten zijn voor twijfel aan de juistheid van het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017 dat verweerder ten grondslag heeft gelegd aan het herstelbesluit. Het rapport is op deze onderdelen onvoldoende inzichtelijk en verweerder heeft het herstelbesluit niet zonder meer op het rapport kunnen baseren. 
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft de StAB gevraagd het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017 te bekijken. De StAB geeft een beschrijving van het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017. Hierin zijn op hoofdlijnen twee keuzes gemaakt: er is uitgegaan van hedonisch ongewogen geuremissies van mestverwerkingsbronnen en de totale geurbelasting van het bedrijf is berekend met het model Geomilieu versie 4.30. 
      
    
    
      3.2
      De StAB constateert dat in tabel 3.2 uit het geurrapport van Bureau Blauw van 15 oktober 2015 bij de aanvraag de hedonisch ongewogen emissiegetallen van de mestverwerkingsbronnen zijn opgenomen. Deze getallen zijn de input voor de berekening. Daarmee is de kritiek van eisers op eventuele discrepantie tussen het geurrapport 2015 en het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017 volgens de StAB weggenomen. 
      
    
    
      3.3
      De StAB heeft kritiek op de keuze van Bureau Blauw om de stalemissies op te nemen in een berekening met model Geomilieu in plaats van een berekening met V-Stacks om meerdere redenen:
      
        
          De geuremissies vanwege de mestverwerkingsactiviteiten omvatten maar een beperkt deel (7%) van de totale geuremissie van het bedrijf.
        
        
          De luchtwasser in stal 6 is in de worst case situatie feitelijk en modelmatig één bron die geur emitteert van een aantal stallen en van de mestverwerkingsloods. Dit rechtvaardigt niet de keuze voor model Geomilieu met te ingrijpende correcties van de gebouwinvloed (door het verlagen van gebouwen) ten opzichte van V-Stacks vergunning.
        
      
      De StAB geeft aan dat het meer voor de hand had gelegen om de geuremissie in V-Stacks vergunning te verhogen met de geuremissies vanwege de mestverwerkingsactiviteiten uit de luchtwasser van stal 6 en de geuremissies vanwege het vullen van het mestbassin en de pomp put. De StAB heeft vervolgens een berekening gemaakt met V-Stacks vergunning. Hierbij is uitgegaan van een geurverwijderingsrendement van de betreffende luchtwasser van 75%. Dat resulteert in een gewijzigde geurbelasting op omliggende woningen. Er is op sommige woningen een lichte toename van de geurbelasting. 
      
    
    
      3.4
      Verweerder heeft in reactie op het advies van de StAB opgemerkt dat in het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017 terecht is gekozen voor het programma Geomilieu omdat deze keuze niet leidt tot een onderschatting van de geurbelasting, mede omdat het modelleren van gebouwen met een lagere gebouwhoogte eerder tot meer geurbelasting (en dus een overschatting) leidt van de werkelijke geurbelasting dan van een onderschatting. Verweerder wijst bovendien op een beperking in V-Stacks omdat dit programma alleen kan rekenen met continubronnen terwijl het vullen van het mestbassin en de pomp put geen continubronnen zijn. De doorberekening van de StAB met V-stacks acht verweerder niet realistisch. Verweerder is het eens met de StAB dat de hedonisch ongewogen geuremissies in tabel 3.2 uit de notitie van het geurrapport van 2015 geen verschil vertonen met het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017. 
      
    
    
      3.5
      Vergunninghoudster is het niet eens met de conclusie van de StAB over de keuze voor het programma Geomilieu. In een aanvullende rapportage van 19 april 2018 van Bureau Blauw zijn twee extra berekeningen gemaakt om te kijken wat de betekenis is van de correcties in Geomilieu vanwege de gebouwinvloed. Hieruit blijkt dat verlaging van het gebouw leidt tot een verhoging van de berekende geurbelasting. Verder heeft Bureau Blauw kritiek op het gebruik van het V-Stacks programma. 
      
    
    
      3.6
      Eisers 2 wijzen er op dat de onderliggende motivering van verweerder (namelijk dat ondanks de toevoeging van de emissie vanwege de mestverwerkingsactiviteiten nog steeds een verlaging wordt gerealiseerd) gelet op het StAB-advies niet langer houdbaar is. Eisers 1 hebben in reactie op verweerders nadere motivering aangegeven dat zij het eens zijn met de reactie van verweerder naar aanleiding van het StAB-advies. 
      
    
    
      3.7
      De rechtbank is op basis van het StAB-advies (dat wordt bevestigd door verweerder en niet wordt betwist door eisers 1) van oordeel dat in het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017 wordt uitgegaan van de juiste inputgegevens en dat er geen discrepantie is met het geurrapport van 2015. 
      
    
    
      3.8
      
        De rechtbank stelt ook vast dat naar aanleiding van het StAB-advies eisers 1, verweerder en vergunninghouder van mening zijn dat de keuze voor het model Geomilieu in ieder geval beter is dan de keuze voor het door de StAB gehanteerde V-Stacksmodel, omdat het model Geomilieu nauwkeuriger is. Eisers 2 hebben hierover niets gezegd. De enkele omstandigheid dat het grootste deel van de geurhinder wordt veroorzaakt door het houden van dieren en niet door mestverwerkingsactiviteiten wil nog niet zeggen dat voor het (relatief eenvoudige) 
        V-Stacksmodel moet worden gekozen. Dat alle geur door een en dezelfde luchtwasser gaat, doet daar niets aan af. De rechtbank neemt ook verweerders kritiek op het StAB-advies in aanmerking, met name de kritiek dat discontinue bronnen niet kunnen worden meegenomen en het omrekenen naar een continubron in het V-Stacks model niet realistisch is. Al met al is de rechtbank van oordeel dat verweerder de keuze voor het model Geomilieu in het rapport van Bureau Blauw voldoende heeft gemotiveerd, ook in het licht van de door de StAB voorgestelde alternatieve berekening met het model V-Stacks. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat verweerder hier een zekere beoordelingsruimte heeft. 
      
      
    
    
      3.9
      Eisers 1 hebben nog wel een ander kritiekpunt op de aanpassingen van de inputgegevens die in het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017 hebben plaatsgevonden. Ook hierin heeft Bureau Blauw een keuze gemaakt die door verweerder is goedgevonden. Bureau Blauw heeft er voor gekozen om de gebouwhoogte te verlagen en niet het emissiepunt te verhogen, vanwege de beperking in het model dat de hoogte van het emissiepunt niet lager mag zijn dan de gebouwhoogte. Verweerder rechtvaardigt deze keuze met de stelling dat hoe lager de gebouwhoogte, des te voordeliger dit is voor eisers (omdat een lagere gebouwhoogte zal leiden tot een betere geurverspreiding en dus een hogere geurbelasting dan in werkelijkheid zal optreden). Eisers 1 kunnen zich in deze stelling vinden, maar wijzen er op dat door de verlaging van het gebouw ook de berekening van de relatieve geurreductie vanwege de luchtwasser groter zal zijn waarmee geurruimte wordt gecreëerd. Bij een hoger emissiepunt kan volgens eisers 1 de geurbelasting lager uitvallen maar dat geldt ook voor het effect van de luchtwasser en zo kan nog steeds sprake zijn van een toename van de totale geurbelasting. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder de keuze in het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017 heeft kunnen accepteren. Vast staat dat bij deze keuze geen toename plaatsvindt van geurbelasting ondanks het gegeven dat in absolute zin de lagere gebouwhoogte resulteert in een betere geurverspreiding en een relatief hogere geurbelasting. 
      
    
    
      3.10
      De rechtbank is van oordeel dat verweerder het rapport van Bureau Blauw van 31 augustus 2017 ten grondslag heeft kunnen leggen aan het herstelbesluit. Dat betekent dat het herstelbesluit daarmee voldoende is gemotiveerd.
      
    
    
      4.1
      Beide eisers voeren aan dat uit een rapport van Universiteit Wageningen (‘Evaluatie geurverwijdering door luchtwassystemen bij stallen’) van maart 2018 blijkt dat het rendement van combiluchtwassers veel lager is dan het rendement dat wordt genoemd in de Regeling geurhinder en veehouderij (Rgv), zoals die luidde ten tijde van het herstelbesluit. De Rgv is daar inmiddels ook op aangepast.
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft zich in de tweede tussenuitspraak ook al uitgelaten over de kritiek van eisers 1 op het rendement van de luchtwasser. In rechtsoverweging 4.4 van de tussenuitspraak heeft de rechtbank deze kritiek buiten beschouwing gelaten omdat het inbrengen van deze beroepsgrond in strijd is met een goede procesorde. De beroepsgrond had eerder kunnen worden aangevoerd, op een moment dat ook de StAB deze nog had kunnen beoordelen.
      
    
    
      4.3
      Nu wordt de beroepsgrond door beide eisers nog een keer aangevoerd. Met de wijsheid achteraf concluderen beide eisers dat de vrees over het rendement van combiluchtwassers terecht was. Het uitgangspunt in het bestuursrecht is echter dat besluiten worden beoordeeld op basis van de regelgeving en de kennis die er was op het moment van het nemen van het besluit. Juristen noemen dit de ex tunc-toetsing. Dit is anders als het besluit is vernietigd en de rechtbank moet beslissen over het al dan niet in stand laten van de rechtsgevolgen. Dan toetst de rechtbank in beginsel op basis van de regelgeving en de kennis op het moment van de uitspraak. In deze zaak is de rechtbank echter van oordeel dat het herstelbesluit niet voor vernietiging in aanmerking komt. Dat betekent dat de rechtbank geen rekening kan houden met kennis die na het herstelbesluit is ontstaan (dus het rapport van de Universiteit Wageningen) en de regelgeving die na het herstelbesluit is gewijzigd. De rechtbank ziet in de gewijzigde emissiefactoren ook geen aanleiding om terug te komen op rechtsoverweging 4.4 van de tweede tussenuitspraak. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 31 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3533).
      
      5. Het beroep van eisers 2, voor zover het beroep is ingediend door [naam] , [naam] , [naam] en [naam] , is niet-ontvankelijk (eerste tussenuitspraak). De beroepen van eisers 1 en van eisers 2 tegen het bestreden besluit, voor zover ontvankelijk, zijn gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Dit vloeit voort uit de eerste tussenuitspraak. De beroepen tegen het herstelbesluit, voor zover ontvankelijk, zijn ongegrond. 
      
      6. Omdat de rechtbank de beroepen van eisers 1 en eisers 2, voor zover ontvankelijk, gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan alle eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers 1 en 2 gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.004,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het bijwonen van een inlichtingencomparitie, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, 2 x 0,5 punt voor het geven van een reactie op het deskundigenadvies, 0,5 punt voor het geven van een reactie op de eerste tussenuitspraak). Eisers 1 kunnen daarnaast aanspraak maken op vergoeding van gemaakte deskundigenkosten van € 2.057,-.  
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep van eisers 2, voor zover ingediend door [naam] , [naam] , [naam] en [naam] , niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart de beroepen van de overige eisers 2 en van eisers 1 tegen het bestreden besluit gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        verklaart het beroep van eisers 1 tegen het herstelbesluit ongegrond;
      
      
        verklaart het beroep van eisers 2 tegen het herstelbesluit, voor zover ontvankelijk, ongegrond; 
      
    
    
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan eisers 1 en aan eisers 2 te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers 1 tot een bedrag van € 4.061,- en in de proceskosten van eisers 2 tot een bedrag van € 2.004,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M. Verhoeven, voorzitter, en mr. J. Heijerman en mr. V.E.H.G. Visser, leden, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2018.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier											voorzitter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze einduitspraak en de tussenuitspraken kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.