ECLI:NL:RVS:2022:3153, Raad van State, 02-11-2022, 202108052/1/R1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 8 april 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan River Invest B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het bouwkundig splitsen, veranderen en vergroten van het pand Frans van Mierisstraat 131 in Amsterdam en het plaatsen van een balkon aan de achterzijde ter hoogte van de vierde verdieping en een dakterras met dakluik op het dak van het pand. Het college heeft aan River Invest B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het bouwkundig splitsen, veranderen en vergroten van het pand. Het pand heeft een begane grond en vier verdiepingen. [appellant sub 1] en anderen wonen in de naastgelegen panden aan de [locatie 1], op de tweede, derde en vierde verdieping, en de [locatie 2], op de derde en vierde verdieping. Zij kunnen zich niet verenigen met de verleende omgevingsvergunning, omdat zij onder meer vrezen voor aantasting van hun privacy.

202108052/1/R1.
    Datum uitspraak: 2 november 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak onderscheidenlijk tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op de hoger beroepen van:
    1.       [appellant sub 1A], [appellant sub 1B] en [appellant sub 1C] (hierna: [appellant sub 1] en anderen), allen wonend te Amsterdam,
    2.       River Invest B.V., gevestigd te Amsterdam,
    appellanten,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 11 november 2021 in zaak nr. 21/608 in het geding tussen:
    [appellant sub 1] en anderen
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    Procesverloop
    Bij besluit van 8 april 2020 heeft het college aan River Invest B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het bouwkundig splitsen, veranderen en vergroten van het pand Frans van Mierisstraat 131 in Amsterdam (hierna: het pand) en het plaatsen van een balkon aan de achterzijde ter hoogte van de vierde verdieping en een dakterras met dakluik op het dak van het pand.
    Bij besluit van 17 december 2020 heeft het college het door [appellant sub 1] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 8 april 2020 in stand gelaten.
    Bij uitspraak van 11 november 2021 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 17 december 2020 vernietigd voor zover daarbij een dakterras van 27 m2 is vergund en er geen gewogen welstandsoordeel is gegeven voor het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de vierde verdieping van het pand en het college opgedragen om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen, voorzover het besluit van het college is vernietigd, met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en anderen hoger beroep ingesteld.
    River Invest B.V. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    [appellant sub 1] en anderen en het college hebben nadere stukken ingediend.
    Bij besluit van 13 mei 2022 heeft het college het bezwaar van [appellant sub 1] en anderen deels gegrond verklaard, maar het besluit van 8 april 2020 opnieuw in stand gelaten.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juli 2022, waar [appellant sub 1] en anderen, vertegenwoordigd door [appellant sub 1B] en [gemachtigde A], bijgestaan door mr. B.B. van Vliet, advocaat te Amsterdam, en River Invest B.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde B] en [gemachtigde C], en het college, vertegenwoordigd door mr. S. Ramsoekh en J.H. Ansing, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Incidenteel hoger beroep River Invest B.V.
    1.       River Invest B.V. heeft ter zitting haar incidenteel hoger beroep ingetrokken. De door haar aangevoerde hoger beroepsgronden behoeven daarom geen bespreking meer.
    Hoger beroep [appellant sub 1] en anderen
    Inleiding
    2.       Het college heeft aan River Invest B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het bouwkundig splitsen, veranderen en vergroten van het pand. Het pand heeft een begane grond en vier verdiepingen. De vergunning voorziet onder meer in het plaatsen van een balkon aan de achterzijde ter hoogte van de vierde verdieping, het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de vierde verdieping en het realiseren van een dakterras met dakluik op het dak van het pand, dus op het dak van de vierde verdieping. [appellant sub 1] en anderen wonen in de naastgelegen panden aan de [locatie 1], op de tweede, derde en vierde verdieping, en de [locatie 2], op de derde en vierde verdieping. Zij kunnen zich niet verenigen met de verleende omgevingsvergunning, omdat zij onder meer vrezen voor aantasting van hun privacy. Ter plaatse van het pand geldt het bestemmingsplan "Museumkwartier en Valeriusbuurt". Op het perceel rust de enkelbestemming "Wonen".
    3.       Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 8 april 2020 heeft het college de gevraagde omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) verleend. In dit besluit is vermeld dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, omdat het bouwplan in strijd is met artikel 19.2.2, onder a, van de planregels. Dit omdat het hekwerk van het dakterras de op de verbeelding aangegeven maximum bouwhoogte van 18 meter met 1,32 meter overschrijdt. Het college heeft daarom met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2o, van de Wabo, in samenhang gelezen met artikel 4, aanhef en onderdeel 4, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht een omgevingsvergunning verleend voor afwijking van het bestemmingsplan, waarbij het de Beleidsregels afwijkingen omgevingsvergunning, zoals vastgesteld op 2 juli 2019, (hierna: de Beleidsregels 2019) heeft toegepast.
    4.       De rechtbank heeft het besluit op bezwaar van 17 december 2020 gedeeltelijk vernietigd en het college opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Dit naar aanleiding van het betoog van [appellant sub 1] en anderen dat de afmetingen van het dakterras in strijd zijn met voorwaarde 6 van de Beleidsregels 2019 voor dakterrassen op hoofdbebouwing met (nagenoeg) geheel platte daken, op grond waarvan het dakterras niet groter mag zijn dan 30% van het (totaal beschikbare) platte dakoppervlak. Het college heeft ter zitting van de rechtbank erkend dat ten onrechte het nieuw gebouwde dak als uitgangspunt is genomen voor de berekening van het dakoppervlak en op de tekeningen bij de aanvraag ten onrechte voor de bestaande situatie het nieuwe dak was ingetekend en het dakterras dus te groot is vergund.
    Verder heeft de rechtbank het besluit op bezwaar van 17 december 2020 vernietigd, omdat de dakuitbreiding ter hoogte van de vierde verdieping is aan te merken als trendsetter in de zin van de welstandsnota "De Schoonheid van Amsterdam 2016, herziening december 2019" (hierna: de welstandsnota). Uit de welstandsnota volgt dat er dan een gewogen oordeel van de Commissie Ruimtelijke Kwaliteit (hierna: de CRK) is vereist. Omdat een gewogen oordeel van de CRK ontbreekt, is het besluit van 17 december 2020 volgens de rechtbank genomen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.
    [appellant sub 1] en anderen vinden dat de rechtbank het besluit van 17 december 2020 op meer punten had moeten vernietigen. De gronden die zij daartoe aanvoeren worden hierna besproken.
    Evidente privaatrechtelijke belemmering
    5.       [appellant sub 1] en anderen betogen dat de rechtbank miskent dat er een evidente privaatrechtelijke belemmering is die aan verlening van de omgevingsvergunning voor het dakterras in de weg staat. Zij stellen dat er rechtstreeks zicht bestaat op hun dakterrassen en daarmee hun privacy wordt aangetast. Het dakterras is aan beide kanten voorzien binnen een afstand van twee meter van de grenslijn. Daarnaast is er, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, rechtstreeks zicht, zodat dit onder het verbod valt van artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW).
    5.1.    Artikel 5:50 van het BW luidt:
    "1. Tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven, is het niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven.
    […]
    3. De in dit artikel bedoelde afstand wordt gemeten rechthoekig uit de buitenkant van de muur daar, waar de opening is gemaakt, of uit de buitenste naar het naburige erf gekeerde rand van het vooruitspringende werk tot aan de grenslijn der erven of de muur.
    […]."
    5.2.    Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:523, 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1106, 29 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1816, en 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2926), bestaat voor het oordeel dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van een omgevingsvergunning waarbij wordt afgeweken van het bestemmingsplan in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit.
    5.3.    Zoals de Afdeling verder eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 31 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3539, kan uit de bewoordingen van artikel 5:50 van het BW worden afgeleid dat er een verschil bestaat tussen rechtstreeks uitzicht, rechthoekig gemeten vanaf de opening, en "schuin uitzicht". Uit de bewoordingen van artikel 5:50 van het BW kan naar het oordeel van de Afdeling niet zonder meer worden afgeleid dat onder het daarin verwoorde verbod ook het "schuin uitzicht" dient te worden begrepen.
    5.4.    Vaststaat en niet in geschil is dat het door River Invest B.V. gewenste dakterras is voorzien binnen 2 meter van de erfgrens met aan de ene kant het pand [locatie 1] en aan de andere kant het pand [locatie 2]. Op basis van de stukken in het dossier en de ter zitting besproken foto’s en bouwtekeningen, is de Afdeling van oordeel dat er in dit geval schuin uitzicht is vanaf het voorziene dakterras op de dakterrassen van [appellant sub 1] en anderen in de panden [locatie 1] en [locatie 2]. Dit omdat deze dakterrassen lager zijn gelegen en er alleen schuin vanaf de hoeken van het voorziene dakterras zicht op is. Vanaf de rechte kanten van het voorziene dakterras is er rechtstreeks zicht op het dichte dakvlak van [locatie 1] en [locatie 2], de straatkant en de binnenplaats, maar niet op de lager- en schuingelegen dakterrassen van [locatie 1] en [locatie 2]. Dit is alleen zo als er vanaf de punten naar beneden wordt gekeken, maar hierdoor is er sprake van zijdelings of schuin zicht. Dit betekent dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het hier niet om rechtstreeks zicht, maar om zijdelings zicht gaat en dat daarmee in zoverre geen evident privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan het verlenen van de omgevingsvergunning.
    Het betoog faalt.
    6.       [appellant sub 1] en anderen betogen verder dat de rechtbank miskent dat een andere evidente privaatrechtelijke belemmering aan het verlenen van de omgevingsvergunning in de weg staat, omdat toestemming ontbreekt voor werkzaamheden aan mandelige muren die leiden tot een grotere belasting van de mandelige fundering. Dit is volgens [appellant sub 1] en anderen in strijd met artikel 5:67, eerste lid, van het BW.
    6.1.    Artikel 5:67, eerste lid, van het BW luidt:
    "Iedere mede-eigenaar mag tegen de mandelige scheidsmuur aanbouwen en daarin tot op de helft der dikte balken, ribben, ankers en andere werken aanbrengen, mits hij aan de muur en aan de door de muur bevoegdelijk daarmee verbonden werken geen nadeel toebrengt."
    6.2.    De rechtbank heeft vastgesteld dat niet zonder nader onderzoek is vast te stellen dat sprake is van een grotere belasting van de mandelige fundering. River Invest B.V. heeft ter zitting van de rechtbank verklaard dat de statische belasting is afgenomen en de dynamische belasting zal toenemen, maar dat de som van deze belastingen ongeveer gelijk zal blijven, zodat van een nadeel als bedoeld in artikel 5:67, eerste lid, van het BW geen sprake is. De Afdeling ziet in wat [appellant sub 1] en anderen hebben aangevoerd geen aanleiding daar anders over te denken dan de rechtbank. Er is ook in zoverre dus geen evidente privaatrechtelijke belemmering die in de weg staat aan het verlenen van de omgevingsvergunning.
    Het betoog faalt.
    6.3.    [appellant sub 1] en anderen betogen verder dat alleen al omdat zij geen toestemming hebben gegeven als bedoeld in artikel 5:50, eerste lid, van het BW, sprake is van een situatie waarin het besluit over het dakterras niet op rechtmatige wijze kan worden uitgevoerd. Daarover overweegt de Afdeling als volgt. Als de voorgenomen activiteit niet kan worden uitgevoerd vanwege een privaatrechtelijke belemmering, dan kan dit ertoe leiden dat de gevraagde omgevingsvergunning moet worden geweigerd. Zo’n privaatrechtelijke belemmering kan zich voordoen vanwege eigendoms- of andere zakenrechtelijke verhoudingen, maar het kan bijvoorbeeld ook gaan om de situatie dat de voorgenomen activiteit in strijd is met het burenrecht (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 16 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1259, over artikel 5:50 van het BW).
    Zoals hiervoor onder 5.4 en 6.2 is vastgesteld, is er geen evidente privaatrechtelijke belemmering die aan de uitvoering van de voorgenomen activiteit in de weg staat.
    Gelet op het voorgaande slaagt het betoog niet.
    Privacy
    7.       [appellant sub 1] en anderen betogen dat de rechtbank miskent dat het college de omgevingsvergunning niet had mogen verlenen, omdat het  voorziene dakterras een onevenredige inbreuk maakt op hun privacy. Dit omdat er vanaf het voorziene dakterras zicht is op de lager gelegen dakterrassen van de naastgelegen panden [locatie 1] en [locatie 2], waar [appellant sub 1] en anderen wonen. Het belang van [appellant sub 1] en anderen bij behoud van privacy is onvoldoende meegewogen in de besluitvorming van het college. Ook voeren zij aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de privacy slechts in geringe mate zou worden aangetast en dat dit niet geldt voor de privacy in de woningen. Volgens [appellant sub 1] en anderen valt niet in te zien waarom hun belang bij privacy minder zwaar weegt dan het belang van River Invest B.V. bij het realiseren van het dakterras.
    7.1.    Het college komt bij de beslissing om al dan niet toepassing te geven aan de hem toegekende bevoegdheid om in afwijking van het bestemmingsplan een omgevingsvergunning te verlenen, beleidsruimte toe en het moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter oordeelt niet zelf of verlening van de omgevingsvergunning in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De bestuursrechter beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met de verlening van de omgevingsvergunning te dienen doelen.
    7.2.    Het college heeft een afweging gemaakt tussen het belang van het verhogen van woon- of verblijfsgenot voor de bewoners van het pand Frans van Mierisstraat 131 en het daarmee gemoeide belang van River Invest B.V. enerzijds en de privacy van omwonenden anderzijds. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat sprake is van onevenredige aantasting van de privacy van [appellant sub 1] en anderen als gevolg van het dakterras. Het college heeft het belang van River Invest B.V. bij het realiseren van het dakterras zwaarder mogen laten wegen dan het belang van omwonenden bij privacy. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de privacy slechts in beperkte mate wordt aangetast en wel omdat slechts enig zicht vanaf het vergunde dakterras ontstaat op bij andere panden behorende dakterrassen. Volgens vaste rechtspraak is aan het wonen in een stedelijke omgeving inherent dat er enige inkijk is, waardoor er niet snel sprake is van onevenredige aantasting van de privacy en het woongenot. De Afdeling wijst in dit verband op de uitspraken van 27 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1285, 29 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1816, en 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2926.
    De conclusie is dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat van een onevenredige inbreuk op de privacy van [appellant sub 1] en anderen geen sprake is.
    Het betoog faalt.
    Vergroting vierde verdieping
    8.       De rechtbank heeft vastgesteld dat het pand is gebouwd in 1901 en een bouwhoogte heeft van 17,72 meter. Dit is volgens de rechtbank aan de achterzijde tevens de zogenoemde druiplijn. Volgens de wijze van meten in het bestemmingsplan, is dit de goothoogte van het pand. Deze goothoogte wijkt dus in de originele situatie af van de op grond van het bestemmingsplan geldende maximum goothoogte van 15,5 meter. Het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de vierde verdieping valt binnen het toegestane bouwvlak. Gelet op artikel 19.2.2, onder c, van de planregels is het maximum bebouwingspercentage 100%. De rechtbank heeft hieruit afgeleid dat het de bedoeling is van de planwetgever dat binnen het bouwvlak tot de bestaande bouwhoogte mag worden gebouwd. In hoogte wordt er immers niet meer afgeweken van 15,5 meter dan in de bestaande situatie. Deze situatie is anders dan in de situatie waarin een opbouw wordt gerealiseerd. In een geval als dit, is het naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het bestemmingsplan om op de vierde verdieping het terras dicht te bouwen en de "bestaande" druiplijn verder naar achteren te plaatsen.
    8.1.    [appellant sub 1] en anderen betogen dat de rechtbank miskent dat de op grond van artikel 19.2.2, onder b, van de planregels geldende maximum goothoogte van 15,5 meter wordt overschreden door het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de vierde verdieping van het pand. Zij voeren aan dat het de bedoeling is van de planwetgever om door middel van goot- en bouwhoogten de bestaande contouren van de panden te handhaven en te beschermen. Zij betogen dat de bestaande goothoogte ontleend wordt aan het bestemmingsplan en daarom moet worden gesteld op 15,5 meter. Ditzelfde geldt ook voor het bepalen van de bestaande bouwhoogte, deze bedraagt gelet op wat het bestemmingsplan regelt maximaal 18 meter. De feitelijke goothoogte aan de achterzijde van het pand ligt volgens [appellant sub 1] en anderen niet op 17,72 meter, maar op 14,36 meter. Zij wijzen daarbij op de bouwtekeningen bestaande toestand. Door het dichtbouwen van het inpandige dakterras tot een hoogte van 17,72 meter wordt dus niet de originele, bestaande, goothoogte gevolgd, maar wordt deze overschreden. Dit betekent dat het dichtbouwen van het inpandige dakterras in strijd is met het bestemmingsplan, aldus [appellant sub 1] en anderen.
    8.2.    De Afdeling stelt voorop dat uit de bouwtekeningen bestaande toestand van de achterzijde blijkt dat de bovenkant dakrand ligt op 17,57 meter. Uit de bouwtekeningen nieuwe toestand blijkt dat die bovenkant dakrand niet wordt gewijzigd. Uit deze tekeningen blijkt wel dat het de bedoeling is dat de hierop aansluitende bovenkant van de vloer in de voorziene uitbreiding op een hoogte uitkomt van 17,72 meter. Volgens het college is dit het gevolg van isolatie van het dak en maakt dit geen onderdeel uit van de vergunning. [appellant sub 1] en anderen hebben dit niet bestreden. Zij voeren in de kern aan dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat de in het bestemmingsplan opgenomen maatvoering doorslaggevend is om te bepalen welke bouw- en goothoogte maximaal is toegestaan. De Afdeling overweegt dat de rechtbank er weliswaar ten onrechte van uit is gegaan dat het pand een bouwhoogte heeft van 17,72 meter, in plaats van 17,57 meter. Dit heeft echter niet tot gevolg dat de uitspraak van de rechtbank onjuist is. De Afdeling licht dat als volgt toe.
              Volgens artikel 2.2 van de planregels wordt de goothoogte van een bouwwerk gemeten vanaf het peil tot aan de bovenkant van de goot, dan wel de druiplijn, het boeibord, of een daarmee gelijk te stellen constructiedeel. De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 19 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3032, terecht overwogen dat de plaats waar het water vanaf druipt, of waar een boeibord of daarmee gelijk te stellen constructiedeel is aangebracht, bepalend is voor de goothoogte. Vergelijk ook de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2326. Gelet op de zich in het dossier bevindende en ter zitting met partijen besproken bouwtekeningen is naar het oordeel van de Afdeling de plaats waar het water aan de achterzijde van het pand vanaf druipt, en die daarmee dus is aan te merken als bepalend voor de goothoogte, het punt dat zich op een hoogte bevindt van 17,57 meter. Dit betekent dat de goothoogte van de originele situatie en ook die zoals voorzien in het bouwplan, afwijkt van de op grond van het bestemmingsplan geldende maximum goothoogte van 15,5 meter. Dat door het dichtbouwen van het inpandige dakterras de bestaande feitelijke goothoogte naar achteren wordt verlegd, betekent echter nog niet dat er sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Dit omdat, zoals de rechtbank terecht in aanmerking heeft genomen en ook niet is betwist, de uitbreiding van die vierde verdieping binnen het bouwvlak is voorzien en er een bebouwingspercentage van 100% geldt. Daarnaast is het zo dat omdat de originele goot alleen naar achteren wordt verplaatst, de historische goot niet zo wordt aangetast op een wijze als bijvoorbeeld het geval zou zijn als er een dakopbouw bovenop de bestaande goot was voorzien. Ook betrekt de Afdeling hierbij dat het ingevolge artikel 24.3 van de planregels is toegestaan om bestaande bebouwing geheel of gedeeltelijk te vervangen of te vernieuwen, mits de afwijking van het bestemmingsplan naar aard en omvang niet wordt vergroot. Verder is in de toelichting op het bestemmingsplan vermeld dat de maximale goot- en bouwhoogte gelijk is aan de maximale goot- en bouwhoogte die in de bestaande situatie voorkomt binnen de architectuureenheid. De bestaande goothoogte is sinds de bouw van het pand in 1901 gelijk gebleven op een hoogte van 17,57 meter. Als gevolg van het bouwplan wordt deze alleen naar achteren geplaatst, maar niet verhoogd. Het punt aan de achtergevel op een hoogte van 14,36 meter dat volgens [appellant sub 1] en anderen de goothoogte is, wordt als gevolg van het dichtbouwen van het inpandig dakterras weliswaar verhoogd naar 17,72 meter. Maar dit punt is, zoals hiervoor uiteengezet, niet de goothoogte. Het is dus niet zo dat de bestaande historische goothoogte als gevolg van het bouwplan wordt verhoogd met ruim drie meter. De goothoogte wordt door het dichtbouwen van het inpandig dakterras, binnen het bouwvlak, naar achteren verlegd.
    Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het niet in strijd is met het bestemmingsplan om het terras op de vierde verdieping dicht te bouwen en de bestaande druiplijn verder naar achteren te plaatsen.
    Het betoog faalt.
    Welstand
    9.       [appellant sub 1] en anderen betogen dat de rechtbank miskent dat de CRK de uitbreiding van de vierde verdieping had moeten toetsen aan de welstandsnota, waaruit blijkt dat de uitbreiding terughoudend in vorm en detaillering en in beginsel terugliggend moet worden uitgevoerd.
    9.1.    De rechtbank heeft overwogen dat de CRK naar aanleiding van de beroepsgronden van [appellant sub 1] en anderen heeft bevestigd dat het dichtbouwen tot de rooilijn van de achtergevel ruimtelijk mogelijk is. Vervolgens heeft de CRK aangegeven dat haar beoordeling zich dan alleen richt op de vormgeving van de gevel en de afstemming daarvan op de architectuur van het hoofdgebouw. De uitbreiding wordt volgens de CRK getoetst aan de algemene criteria voor dakuitbreidingen en de gebiedscriteria (19de-eeuwse Ring). De uitbreiding hoeft dus niet vanuit het welstandsperspectief terugliggend te worden uitgevoerd. De reactie van de CRK acht de rechtbank niet onbegrijpelijk.
    9.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraken van 28 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3860, en 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1129), dient de welstandstoets zich in beginsel te richten naar de bouwmogelijkheden die het geldende bestemmingsplan biedt. Uit het algemeen karakter van het welstandsvereiste vloeit voort dat bij de welstandstoets de voor de gronden geldende bebouwingsmogelijkheden als uitgangspunt dienen te worden gehanteerd. Naarmate het bestemmingsplan meer keuze laat tussen verschillende mogelijkheden om een bouwplan te realiseren, heeft het college - met inachtneming van de uitgangspunten van het bestemmingsplan - meer beoordelingsruimte om in het kader van de welstandstoets een ter beoordeling voorliggend bouwplan in strijd met redelijke eisen van welstand te achten zonder dat dat oordeel geacht moet worden te leiden tot een belemmering van de verwezenlijking van de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt. Indien echter uit de voorschriften en de systematiek van het bestemmingsplan volgt dat zulk een keuze niet of slechts in beperkte mate aanwezig is - met name indien de bebouwingsmogelijkheden daarin gedetailleerd zijn aangegeven - vormt die opzet bij de welstandstoets een dwingend gegeven.
    9.3.    Gelet op wat hiervoor onder 8.2 is overwogen is het dichtbouwen van het inpandige dakterras in overeenstemming met het bestemmingsplan. Omdat de welstandstoets zich dient te richten naar de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt, mag de CRK in de welstandstoets het dichtbouwen van het inpandige dakterras dus niet inperken. De door de CRK verrichte welstandstoets heeft zich beperkt tot een beoordeling van de vormgeving van de gevel en de vraag of deze voldoende is afgestemd op de architectuur van het hoofdgebouw en het bestaande gevelbeeld. De CRK heeft geconcludeerd dat het dichtbouwen van het inpandige dakterras voldoet aan de algemene criteria voor dakuitbreidingen en de gebiedscriteria voor de 19de-eeuwse ring en dat die niet voorschrijven dat de uitbouw terugliggend moet worden uitgevoerd. De Afdeling ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het college de door de CRK uitgevoerde welstandstoets niet aan de besluitvorming ten grondslag heeft mogen leggen. [appellant sub 1] en anderen hebben geen contra-expertise in de vorm van een deskundig tegenadvies overgelegd. In wat zij hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding om het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat het advies van de CRK niet onbegrijpelijk is, onjuist te achten.
    Het betoog faalt.
    10.     [appellant sub 1] en anderen betogen dat de rechtbank miskent dat het welstandsbeleid voor orde 3-panden van toepassing is op de achtergevel van het pand en dus op het dichtbouwen van het inpandige dakterras. Zij voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de achtergevel van het pand niet aan openbaar gebied grenst. Dit is volgens [appellant sub 1] en anderen namelijk niet het criterium. Zij stellen dat het criterium is of de gevel zichtbaar is vanuit de openbare ruimte. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, moet het binnenterrein worden gelijkgesteld met openbare ruimte, omdat het gaat om een semiopenbaar terrein waar eenieder toegang toe heeft, aldus [appellant sub 1] en anderen.
    10.1.  In de welstandsnota is het volgende vermeld over orde 3-panden in de 19de-eeuwse Ring:
    "Orde 3
    Dit zijn karakteristieke bouwwerken met architectonische en/of stedenbouwkundige meerwaarde.
    Voor de aanpak van voorgevels en gevels grenzend aan openbaar gebied geldt als uitgangspunt het handhaven en herstellen van de oorspronkelijke elementen in vorm, maat, materiaal, detaillering, verhouding en kleur. Veranderingen hierin zijn in geringe mate denkbaar als deze overeenstemmen met de oorspronkelijke karakteristiek.
    Voor achtergevels geldt: redelijke eisen van welstand."
    In de welstandsnota worden voor- en achterzijden van gebouwen ‘vanuit welstandsoogpunt’ gedefinieerd. Onder voorkant wordt verstaan: "de bebouwing en het erf in zoverre duidelijk zichtbaar vanuit de openbare ruimte". Onder achterkant wordt verstaan: "de bebouwing en het erf in zoverre niet duidelijk zichtbaar vanuit de openbare ruimte".
    10.2.  De Afdeling is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de gevel waar de uitbreiding is voorzien als een achtergevel of achterkant in de zin van de welstandsnota moet worden beschouwd. In de eerste plaats heeft het binnenterrein een besloten karakter, in die zin dat het binnenterrein nagenoeg volledig is omsloten door bebouwing en grenst aan de tuinen behorende bij die bebouwing. Het binnenterrein is afgesloten met een poort en kan op slot worden gedaan. In de tweede plaats acht de Afdeling van belang dat de feitelijke situatie ter plaatse vergelijkbaar is met de situatie weergegeven in de schematische tekening in de welstandsnota, waarbij één zijde, ondanks een duidelijke zichtbaarheid vanaf openbaar toegankelijk gebied, als ‘achterkant’ is aangeduid. In de derde plaats acht de Afdeling van belang dat de hoofdingang, het huisnummer en de brievenbus zich aan de andere zijde van het pand bevinden. De Afdeling wijst in dit verband op de uitspraak van 19 januari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:159, waar een soortgelijke situatie aan de orde was.
    De conclusie is dat de rechtbank het college terecht heeft gevolgd in het standpunt dat de welstandscriteria voor orde 3-panden niet van toepassing zijn op het bouwplan, dat is voorzien aan de achtergevel van het pand.
    Het betoog faalt.
    Conclusie over het hoger beroep
    11.     De door [appellant sub 1] en anderen aangevoerde hogerberoepsgronden slagen niet. Dit betekent dat het hoger beroep ongegrond is en de aangevallen uitspraak wordt bevestigd.
    Het beroep tegen het besluit op bezwaar van 13 mei 2022
    12.     De rechtbank heeft het besluit van 17 december 2020 vernietigd voor zover daarbij een dakterras van 27 m2 is vergund en geen gewogen welstandsoordeel is gegeven voor het dichtbouwen van het inpandige dakterras op de vierde verdieping van het pand als trendsetter binnen een ensemble.
    13.     Bij besluit van 13 mei 2022 heeft het college de door [appellant sub 1] en anderen tegen het besluit van 8 april 2020 gemaakte bezwaren deels gegrond verklaard, maar het besluit van 8 april 2020 opnieuw in stand gelaten. Dit besluit wordt gelet op artikel 6:24 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.
    14.     [appellant sub 1] en anderen betogen dat het ten behoeve van het besluit van 13 mei 2022 uitgebrachte advies van de CRK is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de goothoogte van het bouwplan in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Daarom is het welstandsadvies volgens [appellant sub 1] en anderen ondeugdelijk, zodat het college dit advies niet aan het besluit ten grondslag had mogen leggen.
    14.1.  Zoals hiervoor onder 8.2 is uiteengezet is het niet in strijd met het bestemmingsplan om op de vierde verdieping het terras dicht te bouwen en de bestaande druiplijn verder naar achteren te plaatsen. In wat door [appellant sub 1] en anderen over overschrijding van de maximum goothoogte is aangevoerd, ziet de Afdeling daarom geen aanleiding om het door de CRK uitgebrachte advies onvolledig of onjuist te achten. Dit betekent dat het college dit advies aan het besluit van 13 mei 2022 ten grondslag mocht leggen.
    Het betoog faalt.
    15.     [appellant sub 1] en anderen betogen dat het college de Beleidsregels afwijkingen omgevingsvergunning, zoals herzien op 23 maart 2021, (hierna: de Beleidsregels 2021) ten onrechte heeft toegepast. Het college dient het beleid toe te passen, zoals dat gold ten tijde van de aanvraag, dus de Beleidsregels 2019. Het dakterras is met de Beleidsregels 2019 in strijd, omdat het dakterras groter is dan 30% van het (totaal beschikbare) platte dakoppervlak. Het college heeft dit ter zitting van de rechtbank erkend, aldus [appellant sub 1] en anderen.
    15.1.  In de Beleidsregels 2021 is vermeld dat deze beleidsregels in werking treden de dag nadat zij op de gebruikelijke wijze zijn bekend gemaakt en dat deze van toepassing zijn op aanvragen om een omgevingsvergunning die na de dag van inwerkingtreding worden ingediend. De Beleidsregels 2021 zijn in het gemeenteblad gepubliceerd op 31 maart 2021. De aanvraag is ingediend op 17 december 2019. Dit betekent dat [appellant sub 1] en anderen terecht betogen dat niet de Beleidsregels 2021 van toepassing zijn op de aanvraag van River Invest B.V., maar de Beleidsregels 2019. Het college heeft dus ten onrechte de Beleidsregels 2021 toegepast bij het besluit van 13 mei 2022.
    Het college heeft ter zitting van de rechtbank erkend en zich in het besluit van 13 mei 2022 op het standpunt gesteld dat wat de Beleidsregels 2019 betreft voor de oppervlakteberekening alleen het dak meegerekend mag worden zoals dat bij het oorspronkelijke hoofdgebouw is gerealiseerd. Omdat hier de vierde verdieping wordt dichtgezet, is er volgens het college ook sprake van een stuk nieuw dak dat niet mee mag tellen in de berekening van de oppervlakte van het dakterras. Het college heeft in het besluit van 13 mei 2022 aangegeven dat dit stuk wel was meegerekend als gevolg van onjuiste tekeningen. Daarom is bij de rechtbank erkend dat de tekeningen op dat punt onjuist waren en van een verkeerde oppervlakte was uitgegaan.
    Omdat het college bij het besluit van 13 mei 2022 ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de Beleidsregels 2021 en niet aan de Beleidsregels 2019 en uit de motivering van het besluit van 13 mei 2022 is af te leiden dat een dakterras met een oppervlakte van 27 m2, zoals vergund, niet mogelijk is op grond van de Beleidsregels 2019, is de Afdeling van oordeel dat het college niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom het bouwplan voldoet aan voorwaarden 2 en 6 van de Beleidsregels 2019. Deze voorwaarden houden in dat het dakterras wordt gebouwd op het legaal aanwezige oorspronkelijke hoofdgebouw en dat het dakterras niet groter mag zijn dan 30% van het (totaal beschikbare) platte dakoppervlak.
    Het betoog slaagt.
    Conclusie over het beroep
    16.     Gelet op wat onder 15.1 is overwogen concludeert de Afdeling dat het besluit van 13 mei 2022 in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb is genomen.
    17.     De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen de in overweging 15.1 geconstateerde gebreken in het besluit van 13 mei 2022 te herstellen. Het college moet daarom uiterlijk binnen 12 weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van wat in deze tussenuitspraak onder 15.1 is overwogen het besluit van 13 mei 2022 te voorzien van een deugdelijke motivering.
    Proceskosten en griffierecht
    18.     In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en de vergoeding van het betaalde griffierecht.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de aangevallen uitspraak;
    II.       draagt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam op om binnen 12 weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen:
    - de geconstateerde gebreken in het besluit van 13 mei 2022 te herstellen dan wel een ander besluit te nemen en;
    - de Afdeling de uitkomst mee te delen en een eventueel nieuw besluit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken.
    Aldus vastgesteld door mr. E. Helder, voorzitter, en mr. J. Hoekstra en mr. M. Soffers, leden, in tegenwoordigheid van mr. N. Janse, griffier.
    w.g. Helder
    voorzitter      
    w.g. Janse
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 2 november 2022
    855