ECLI:NL:GHSHE:2013:6103, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-12-2013, HV200.130.726_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Voorlopige voogdij artikel 1:241 lid 1 BW; erkenning in Spanje onverenigbaar met de openbare orde

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      Uitspraak: 19 december 2013
      Zaaknummer: HV 200.130.726/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/262188/JE RK 13/13/689MC20
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te Spanje,
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. I.K. Kolev,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidoost Nederland, locatie ’s-Hertogenbosch, 
      verweerder,
      hierna te noemen: de raad,
      advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 april 2013.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, waaronder het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 24 juli 2013, heeft de man primair verzocht voormelde beschikking te vernietigen en subsidiair de zaak te verwijzen ingevolge artikel 15 lid 1 sub b Brussel II bis.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 augustus 2013, heeft Stichting Bureau Jeugdzorg Noord-Brabant (hierna: de stichting) verzocht in afwachting van nader onderzoek het hoger beroep van de man af te wijzen en de bestreden beschikking in stand te laten.
      
      
        2.2.1.
        Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 2 september 2013, heeft de raad verzocht het primaire verzoek van de man af te wijzen als ongegrond en onbewezen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Tevens heeft de raad verzocht het subsidiaire verzoek van de man af te wijzen.
        
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 november 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          mr. Kolev, namens de man;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door mevrouw P.P.M. Termeer en mevrouw P.G.F. Gorissen, bijgestaan door mr. Ten Broeke;
        
        
          de stichting, vertegenwoordigd door mevrouw G.A.L.G. Vissers.
        
      
      Het hof heeft de heer [schoonvader van de man] en mevrouw [schoonmoeder van de man], schoonouders van de man, als toehoorder tot de mondelinge behandeling toegelaten.
      
      
        2.3.1.
        De man is, met bericht van verhindering, niet ter zitting verschenen. 
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 8 mei 2013;
        
        
          de brief met bijlagen van de raad d.d. 1 augustus 2013;
        
        
          de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 6 augustus 2013; 
        
        
          de brief met bijlage van de advocaat van de man d.d. 18 september 2013;
        
        
          het V-formulier met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 18 oktober 2013;
        
        
          de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 24 oktober 2013;
        
        
          de brief met bijlagen van de advocaat van de raad d.d. 24 oktober 2013;
        
        
          de ter zitting door de advocaat van de raad overgelegde pleitnota;
        
        
          de brief van de advocaat van de man d.d. 13 november 2013 met als bijlage het originele uittreksel, met beëdigde vertaling, uit het geboorteregister van de burgerlijke stand van [plaats 1.], Spanje .
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Uit [biologische moeder] (hierna: de biologische moeder) is op [geboortedatum] 2013 te [geboorteplaats], Spanje, [zoon] (hierna: [zoon]) geboren. De biologische moeder heeft de Roemeense nationaliteit.
      
    
    
      3.2.
      Op de (Spaanse) geboorteakte van [zoon] staat de man, die gehuwd is met de Nederlandse [de vrouw] (hierna: de vrouw), vermeld als vader van [zoon]. 
      
    
    
      3.3.
      De biologische moeder is na de geboorte van [zoon] met onbekende stemming vertrokken, vermoedelijk naar Roemenië. [zoon] is door de man meegenomen naar Nederland.
      
    
    
      3.4.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank op een daartoe strekkend verzoek van de raad, de stichting belast met de voorlopige voogdij over [zoon] en bepaald dat deze maatregel vervalt na verloop van 12 weken na de dag van deze beschikking, tenzij voor het einde van deze termijn om een voorziening in het gezag over [zoon] is verzocht. Op 13 juni 2013 is door de raad een verzoek strekkende tot benoeming van een (tijdelijke) voogd op grond van artikel 1:253r van het Burgerlijk Wetboek (BW) bij de rechtbank Oost-Brabant ingediend.
      
    
    
      3.5.
      De man kan zich met de beslissing van 26 april 2013 niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.6.
      De man voert - kort samengevat - het volgende aan. Het verzoek van de raad is gedaan vanuit de veronderstelling dat het gezag met betrekking tot [zoon] niet was geregeld. Echter van meet af aan is naar Spaans recht in het ouderlijk gezag voorzien. De man heeft [zoon] na de geboorte als zijn kind aangegeven bij de burgerlijke stand. Het feit dat hij als vader op de (Spaanse) geboorteakte staat vermeld, houdt naar Spaans recht in dat hij het ouderlijk gezag heeft. 
      
    
    
      3.7.
      De raad voert - kort samengevat - het volgende aan. De situatie rond het gezag dient door een Nederlandse rechter beoordeeld te worden naar Nederlands recht. Omdat naar Nederlands recht de man niet de vader is van [zoon], kan hij niet belast zijn met het ouderlijk gezag over hem. Nu door de afwezigheid van de biologische moeder het gezag over [zoon] feitelijk niet wordt uitgeoefend is de maatregel van de voorlopige voogdij noodzakelijk. 
      
    
    
      3.8.
      De stichting voert - kort samengevat - het volgende aan. Er bestaan sterke twijfels over de verklaring van de man en de vrouw met betrekking tot het vaderschap. De man weigert een DNA-test te doen. Ook de rol van de biologische moeder is onduidelijk. De man en de vrouw zijn verdwenen op het moment dat de stichting [zoon] elders wilde onderbrengen. Het is niet in het belang van [zoon] als zijn roots genegeerd worden. Hij heeft er recht op te weten wie zijn biologische ouders zijn.
      
    
    
      3.9.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        
          Rechtsmacht Nederlandse rechter
        
      
      
    
    
      3.10.
      Hoewel de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet wordt betwist, dient het hof ambtshalve te beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt in de onderhavige zaak, nu deze een internationaal karakter heeft. Het hof overweegt hierover als volgt. 
      
      
        3.10.1.
        Het hof stelt vast dat de onderhavige zaak valt binnen het materieel toepassingsgebied van de Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel IIbis).
        
      
      
        3.10.2.
        Ingevolge artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment dat de zaak aanhangig werd gemaakt. 
        
      
      
        3.10.3.
        Onder gewone verblijfplaats in de zin van artikel 8 lid 1 II-bis dient de maatschappelijke woonplaats van het kind te worden verstaan. Het betreft dus niet zozeer de vraag waar het kind staat ingeschreven dan wel formeel woonachtig is, doch veeleer met welke plaats het kind door banden van maatschappelijke aard (duurzaam) is verbonden. Dit zal van geval tot geval bepaald moeten worden, waarbij vooral de feitelijke omstandigheden van belang zijn, zij het dat soms ook de intentie van betrokkene(n) een rol kan spelen.
        
      
      
        3.10.4.
        Het hof overweegt dat [zoon] medio februari 2013, twee weken na zijn geboorte, - naar door de man wordt gesteld met instemming van de biologische moeder - door de man van Spanje naar Nederland is overgebracht met de intentie hem in het gezin van de man en de vrouw te laten opgroeien. De man en de vrouw zijn op dat moment woonachtig in Nederland en hebben de Nederlandse nationaliteit. De man heeft vervolgens geprobeerd [zoon] in te schrijven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Uden. 
        
        
          Uit het proces-verbaal van bevindingen, dat is gevoegd als bijlage bij de brief van mr. Ten Broeke d.d. 24 oktober 2013, blijkt dat de man en de vrouw op 27 september 2013 (nog steeds) ingeschreven staan in Nederland en wel op het adres [pand] te [woonplaats]. Gelet op vorenstaande is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [zoon] op 26 april 2013, de datum waarop de raad zijn inleidend verzoekschrift heeft ingediend, in Nederland was en dat de Nederlandse rechter aldus rechtsmacht heeft om van de onderhavige zaak kennis te nemen. 
        
        
        
          
            Toepasselijk recht
          
        
        
      
    
    
      3.11.
      Het hof stelt verder vast dat het geschil valt binnen de materiële werkingssfeer van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen (hierna: Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996). 
      
      
        3.11.1.
        Ingevolge het bepaalde in artikel 15 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 past de bevoegde rechter zijn interne recht toe. Dit betekent dat de Nederlandse rechter de onderhavige zaak zal beoordelen naar Nederlands recht. 
        
        
          
            Voorlopige voogdij
          
        
        
      
    
    
      3.12.
      Ingevolge artikel 1:241 lid 1 BW verzoekt de raad, indien hem blijkt dat een minderjarige niet onder het wettelijk vereiste gezag staat, of dat dit gezag niet over hem wordt uitgeoefend, de rechter in de gezagsuitoefening over deze minderjarige te voorzien. Beoordeeld dient derhalve te worden of [zoon] ten tijde van het inleidend verzoek van de raad onder het wettelijk vereiste gezag stond dan wel of dit gezag over hem werd uitgeoefend. Het hof overweegt hierover als volgt.
      
      
        3.12.1.
        Uit het door de man overgelegde uittreksel van het geboorteregister van de gemeente [geboorteplaats] blijkt dat de geboorte van [zoon] daarin op 7 februari 2013 is aangetekend onder vermelding van de man, woonachtig te [geboorteplaats] (Spanje), als vader van [zoon], en de biologische moeder, woonachtig op hetzelfde adres als de man, als de moeder, alsmede dat aangifte van de geboorte is gedaan door de vader en de moeder. Zodanige aangifte geldt naar Spaans recht, zo begrijpt het hof, als een erkenning van het kind door de man. Dat de man ten tijde van de geboorte van [zoon] met een ander dan de biologische moeder van [zoon] was gehuwd, zou in Spanje aan de rechtsgeldigheid van deze erkenning niet in de weg staan. Van de zijde van de man is voorts betoogd dat naar Spaans recht het enkele feit dat de man als vader op de (Spaanse) geboorteakte staat vermeld, inhoudt dat hij het ouderlijk gezag over [zoon] heeft. 
        
      
      
        3.12.2.
        Krachtens artikel 10:101 BW jo. artikel 10:100 BW worden buitenlandse rechtsfeiten en rechtshandelingen, waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, in Nederland van rechtswege erkend, tenzij zich een van de onder artikel 10:100 lid 1 onder b en c BW genoemde weigeringsgronden voordoet. De weigeringsgrond, bedoeld in artikel 10:100 lid 1 onder c – de erkenning is kennelijk onverenigbaar met de openbare orde – doet zich ingevolge het bepaalde in artikel 10:101 lid 2 onder a  in elk geval voor indien de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn om de minderjarige te erkennen. 
        
        
          Blijkens artikel 1:204 lid 1 onder e BW geldt dit voor een Nederlandse man die gehuwd is met een andere vrouw dan de moeder van het kind, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Deze regel strekt ertoe misbruik te voorkomen van erkenning door gehuwde personen ter omzeiling van de Nederlandse regelgeving inzake interlandelijke adoptie, welke regelgeving vooral de bescherming van het te adopteren kind op het oog heeft (vgl. memorie van toelichting Wca. Kamerstukken II 1998/99, 26 675, nr.3, p.13 en HR 28 april 2006, NJ 2006/557 m.nt. A.V.M. Struycken). 
        
        
      
      
        3.12.3.
        Vaststaat dat de - Nederlandse - man ten tijde van de geboorte van [zoon] gehuwd was met de vrouw en dat er geen sprake is van vaststelling door de rechtbank, dat aannemelijk is dat tussen de man en de biologische moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en [zoon] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.
        
      
      
        3.12.4.
        
          Daarenboven heeft het er naar het oordeel van het hof alle schijn van dat er in de onderhavige zaak sprake is van het omzeilen van de regelgeving met betrekking tot interlandelijke adoptie, hetgeen strijdig is met de fundamentele beginselen of waarden van de Nederlandse rechtsorde. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking.
          Blijkens de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting luiden de stellingen van de man als volgt. In verband met relatieproblemen is de man in april 2012 voor een week naar Spanje gegaan, waar zijn ouders wonen. Tijdens deze week leerde hij de biologische moeder kennen en had hij een korte affaire met haar. Terug in Nederland heeft de man deze affaire aan de vrouw opgebiecht. Zij besloten hun relatie voort te zetten en kochten een pup en een huis in [plaats 2.] en gingen verder met hun leven. Echter, rond Kerstmis 2012 kregen zij een telefoontje van de biologische moeder met de mededeling dat zij 36 weken zwanger was van de man en dat zij de baby niet wilde houden. Zij had geen geld en kon niet voor de baby zorgen. De man en de vrouw zijn na dit nieuws naar Spanje vertrokken, alwaar zij met een advocaat aldaar de noodzakelijke maatregelen hebben getroffen. Omdat de bevalling op zich liet wachten is de vrouw terug naar Nederland gegaan. De man bleef achter in Spanje en hij is bij de bevalling aanwezig geweest. De vrouw is na de bevalling weer naar Spanje gereisd. Samen met de biologische moeder zijn alle zaken omtrent de geboorte van [zoon] in Spanje geregeld. Daarnaast is er een soort pleegouderovereenkomst opgesteld, waarin staat dat de man [zoon] mee naar Nederland mag nemen. Hoewel is overeengekomen dat de biologische moeder de man geld betaalt en dat zij recht heeft op contact met [zoon] in de vakanties, worden beide afspraken niet nageleefd. De biologische moeder heeft te kennen gegeven niets met [zoon] te maken willen hebben. Zij wil wel dat de zaken goed geregeld zijn voor hem. De man heeft het telefoonnummer van de biologische moeder en een adres in Spanje. Zij is echter naar Roemenië vertrokken. 
          De man heeft niet getwijfeld of hij daadwerkelijk de biologische vader van [zoon] is en wil ook geen vaderschapstest. Aldus de stellingen van de man.
        
        
      
      
        3.12.5.
        Vooreerst stelt het hof vast dat voornoemde feiten en omstandigheden op geen enkele manier door de man zijn onderbouwd anders dan dat deze feiten vermeld zijn in het vonnis van 27 juni 2013 van de rechtbank in eerste aanleg nr. 5 Zaragoza, waarin hetgeen de biologische moeder van [zoon] en de man in een convenant d.d. 7 februari 2013 zouden zijn overeengekomen, is verwerkt.  Het hof is echter van oordeel dat de man en de biologische moeder hierbij een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven. De man en de biologische moeder hebben bij de rechtbank in eerste aanleg nr. 5 Zaragoza de indruk gewekt dat zij in [geboorteplaats] hebben samengewoond hetgeen op geen enkele wijze is gebleken; 
        
        
          zij hebben verder de indruk gewekt dat zij zich verplichten om overleg met elkaar te voeren over elke kwestie die betrekking heeft op de minderjarige en die een verandering in zijn leven met zich brengt alsmede dat zij een (uitgebreide) omgangsregeling voor ogen hebben tussen [zoon] en de biologische moeder, terwijl, naar de man zelf stelt, de biologische moeder geen contact wil en in Roemenië verblijft.
          Voorts plaatst het hof vraagtekens bij de reactie van de man op de telefonische mededeling van de biologische moeder dat zij zwanger is van hem, nu uit die reactie niet de minste twijfel spreekt over zijn beweerd vaderschap. Het hof plaatst eveneens vraagtekens bij het feit dat de vrouw direct - naar het schijnt zonder slag of stoot - met de man afreist naar Spanje om de opneming van het verwachte kind - geboren uit een overspelige relatie van haar man - in haar gezin voor te bereiden. 
          Daarnaast geven de navolgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, naar het oordeel van het hof grond voor het vermoeden dat hier sprake is van een illegale opneming van een (buitenlands) kind:
        
        - de man en de vrouw zijn ongewenst kinderloos en hebben in het verleden een beginseltoestemming voor de adoptie van een kind verkregen; 
        - de man laat zijn werkgever weten met een adoptie bezig te zijn; aan derden vertellen de man en de vrouw dat [zoon] een pleegkind is;
        - op de hoogte van de vermoedens van illegale adoptie en ondanks herhaald aandringen daartoe van de raad en de stichting, weigert de man zijn medewerking aan een DNA-onderzoek om twijfels aan zijn biologisch ouderschap te ontkrachten; 
        - tevergeefs heeft de raad alle moeite gedaan om in contact te komen met de biologische moeder; 
        - in de contacten met de raad en de stichting waarbij een mogelijke uithuisplaatsing aan de orde is gesteld, hebben de man en de vrouw steeds om uitstel gevraagd waarna zij onverwacht met [zoon] naar Spanje zijn vertrokken.
        
      
      
        3.12.6.
        Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de in de geboorteakte van [zoon] neergelegde erkenning naar het oordeel van het hof onverenigbaar is met de openbare orde en als gevolg daarvan niet vatbaar voor erkenning in Nederland. Hieruit volgt dat de man niet de juridische vader is van [zoon] en evenmin het gezag over hem heeft. Nu door de afwezigheid van de biologische moeder het ouderlijk gezag over [zoon] niet wordt uitgeoefend, heeft de raad de rechter terecht verzocht in de gezagsuitoefening over [zoon] te voorzien. De aan het hof overgelegde andersluidende conclusie van het Asser Instituut d.d. 16 september 2013 is naar het oordeel van het hof gebaseerd op - wat de opeenvolgende gebeurtenissen in de tijd aangaat - onzuivere informatie en een onjuiste vraagstelling. De grief van de man faalt aldus. 
        
        
          
            Verwijzing artikel 15 lid 1 sub b Brussel II bis
          
        
        
      
    
    
      3.13.
      Ingevolge artikel 15, lid 1, Verordening Brussel II bis kunnen de gerechten van een lidstaat die bevoegd zijn om ten gronde over een zaak te beslissen bij wijze van uitzondering, indien naar hun inzicht een gerecht van een andere lidstaat waarmee het kind een bijzondere band heeft beter in staat is de zaak of een specifiek onderdeel daarvan te behandelen, in het belang van het kind het gerecht van die andere lidstaat verzoeken zijn bevoegdheid overeenkomstig lid 5 uit te oefenen. Lid 2 van voornoemd artikel verklaart lid 1 onder meer van toepassing indien partijen daarom verzoeken. 
      
      
        3.13.1.
        Bij de beoordeling van het verzoek van de man is doorslaggevend of sprake is van een bijzondere band van het kind met Spanje waardoor de rechter aldaar beter dan de Nederlandse rechter in staat is om de zaak in het belang van het kind te behandelen. 
        
        
          Blijkens lid 3 van voornoemd artikel wordt het kind geacht in de zin van lid 1 een bijzondere band met een lidstaat te hebben indien - onder meer - het kind na aanhangig making van een zaak bij het in lid 1 bedoelde gerecht zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft verkregen.
        
        
      
      
        3.13.2.
        
          Het hof is van oordeel dat door de man geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd waaruit blijkt dat hij en de vrouw en daarmee [zoon], hun gewone verblijfplaats in Spanje hebben verkregen. Niet is gebleken dat de man en de vrouw zich blijvend in Spanje hebben gevestigd en geen oogmerk meer hebben naar Nederland terug te keren. Zo is niet gebleken dat de man zijn werkkring in Nederland bij [Hak- en Boorbedrijf] Hak- en Boorbedrijf, waar hij sinds 2004 werkzaam was, heeft opgegeven of ontslag heeft genomen, noch dat de man en de vrouw zich uit de gemeente Uden hebben laten uitschrijven.
          Ongeacht het feit dat de man en de vrouw thans om hen moverende redenen met [zoon] in Spanje verblijven, ziet het hof dan ook geen aanleiding de zaak te verwijzen.
        
        
      
    
    
      3.14.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 26 april 2013;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.L. Schaafsma-Beversluis, M.C. van Dijkhuizen en C.E.M. Renckens en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 19 december 2013.