ECLI:NL:RVS:2006:AY5923, Raad van State, 09-08-2006, 200600348/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2006-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 4 augustus 2004 heeft appellant (hierna: de Minister) het verzoek van [wederpartij] tot het verlenen van ontheffing, op grond van artikel 75 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw), voor het verplaatsen van de op haar bedrijf aanwezige dassen, afgewezen.

200600348/1.
      Datum uitspraak: 9 augustus 2006
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak in zaak no. AWB 732 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 15 november 2005 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], gevestigd te [plaats]
    
    en
    
    appellant.
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 4 augustus 2004 heeft appellant (hierna: de Minister) het verzoek van [wederpartij] tot het verlenen van ontheffing, op grond van artikel 75 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw), voor het verplaatsen van de op haar bedrijf aanwezige dassen, afgewezen.
    
    Bij besluit van 1 februari 2005 heeft de Minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 15 november 2005, verzonden op 28 november 2005, heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, de bestreden beslissing op bezwaar vernietigd en bepaald dat de Minister met inachtneming van die uitspraak een nieuw besluit moet nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de Minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 10 januari 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 10 februari 2006. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    Bij brief van 28 maart 2006 heeft [wederpartij] van antwoord gediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 juni 2006, waar de Minister, vertegenwoordigd door mr. B.T. Goerdat, werkzaam bij het ministerie, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. D. Wintraecken, werkzaam bij de Stichting Rechtsbijstand te Tilburg, en [eigenaar], zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Ingevolge artikel 9 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.
    
        Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
        Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw kan de Minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij - onder meer - de artikelen 9 en 11 van de Ffw.
    
        In het vierde lid van artikel 75 van de Ffw - voorzover hier van belang - is bepaald dat ontheffingen slechts worden verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
    
        Ingevolge artikel 75, vijfde lid, van de Ffw - voorzover hier van belang - wordt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat.
    
        Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Besluit) zijn als beschermde inheemse dier- en plantensoorten als bedoeld in artikel 75, vijfde lid, van de wet aangewezen de dier- en plantensoorten, genoemd in bijlage 1 bij dit besluit.
    
    2.2.    Vast staat dat de das wordt genoemd in bijlage 1 van het Besluit. [wederpartij] stelt dat de op het bedrijfsterrein aanwezige dassen nadelige gevolgen meebrengen voor de uitoefening van de boomkwekerij. Er is geen sprake van gewasschade, maar wel van hinder en gevaar door het graven van gangen. Hierdoor ontstaan grote gaten en verzakkingen waarin landbouwmachines terecht komen, waardoor zich ook mogelijk persoonlijke ongelukken kunnen voordoen. Om die reden heeft zij verzocht om een ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Ffw voor het verplaatsen van de dassen van haar terrein naar een andere plek.
    
    2.3.    Bij de beslissing op bezwaar heeft de Minister de weigering ontheffing te verlenen voor het verplaatsen van dassen gehandhaafd, omdat een ontheffing alleen dan wordt verleend indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat. Volgens de Minister bieden de door de Vereniging Das en Boom in haar advies van 24 januari 2004 aan [wederpartij] voorgestelde maatregelen, te weten het aanbrengen van een zonering, waarbij het werkpad op het perceel van [wederpartij] ter plaatse van de hoofdburcht over een lengte van ongeveer 25 meter wordt verlegd, een oplossing voor de door [wederpartij] als gevaarlijk en onhoudbaar gekenmerkte situatie. Nu een andere bevredigende oplossing bestaat heeft de Minister zich dan ook op het standpunt gesteld dat in dit geval geen ontheffing dient te worden verleend voor de verplaatsing van dassen van het terrein van [wederpartij].
    
    2.4.    De rechtbank heeft de beslissing op bezwaar vernietigd wegens een motiveringsgebrek. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat naar ter zitting is gebleken het advies van de Vereniging Das en Boom zich met betrekking tot de zonering beperkt tot de hoofdburcht van de dassen, hetgeen overeenkomt met een strook grond met een lengte van ongeveer vijfentwintig meter en enkele meters breed, die door [wederpartij] zou dienen te worden prijsgegeven. Voorts is ter zitting gebleken dat de overlast van de dassen zich niet zal beperken tot de in dat advies genoemde vijfentwintig meter, omdat aannemelijk is dat de dassen over de betreffende noordzijde van dat perceel over een lengte van ongeveer vierhonderd meter zullen trachten binnen te dringen. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat het onzeker is of de oplossing van de Vereniging Das en Boom een einde maakt aan de problemen van [wederpartij]. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat de Minister zijn besluit heeft genomen op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.  
    
    2.5.    De Minister kan zich met dit oordeel niet verenigen. Hij betoogt allereerst dat de rechtbank haar oordeel baseert op gegevens die [wederpartij] pas ter zitting bij de rechtbank naar voren heeft gebracht. De Afdeling begrijpt dit betoog van de Minister aldus dat hij van mening is dat de rechtbank de ter zitting naar voren gebrachte gegevens van [wederpartij] buiten beschouwing had moeten laten wegens strijd met de goede procesorde.
    
        De Afdeling volgt dit betoog niet. Reeds in de bezwaarfase heeft [wederpartij] aangegeven dat de door de Minister voorgestelde maatregelen geen reëel alternatief zijn. Ter zitting bij de rechtbank heeft [wederpartij] dit betoog nader onderbouwd aan de hand van een tekening van het perceel. De Afdeling acht dit niet in strijd met de goede procesorde. Derhalve heeft de rechtbank evenbedoelde gegevens van [wederpartij] terecht betrokken bij de beoordeling van het besluit op bezwaar van 1 februari 2005. 
    
    2.6.    Daarnaast betoogt de Minister dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij zijn besluit onvoldoende gemotiveerd heeft. Volgens de Minister ligt het niet op zijn weg om te onderzoeken of het door [wederpartij] aan de Vereniging Das en Boom gevraagde advies wellicht niet voldoet, maar ligt het op de weg van [wederpartij] om aannemelijk te maken dat een ontheffing noodzakelijk is. Voorts handhaaft de Minister zijn stelling dat uit het advies van de Vereniging Das en Boom volgt dat verplaatsing van de dassen niet noodzakelijk is omdat er een andere bevredigende oplossing bestaat.
    
    2.6.1.    [wederpartij] heeft ter onderbouwing van haar aanvraag advies gevraagd aan de Vereniging Das en Boom. Dat advies strekte tot een alternatieve oplossing. [wederpartij] heeft gemotiveerd bestreden dat die oplossing op termijn afdoende zal zijn. Daartoe heeft zij twee expertiserapporten van een agrarisch expert, ing. P.J.A. Wilders, van 19 april 2004 en 16 september 2004, overgelegd. Op die grondslag heeft zij betoogd dat een adequate alternatieve oplossing ontbreekt. Door zich slechts te baseren op het advies van de Vereniging Das en Boom heeft de Minister hetgeen door [wederpartij] ter motivering van de aanvraag is aangevoerd, onvoldoende onderzocht. Gelet op de door [wederpartij] overgelegde rapporten van ing. P.J.A. Wilders en hetgeen door [wederpartij] overigens tegen het advies van de Vereniging Das en Boom is aangevoerd, had het op de weg van de Minister gelegen een nadere concretisering en onderbouwing van de alternatieve oplossing aan de Vereniging Das en Boom te vragen. Door één en ander niet of in ieder geval onvoldoende bij het besluit op bezwaar te betrekken heeft de Minister gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Het oordeel van de rechtbank dat het besluit van 1 februari 2005 dient te worden vernietigd, is juist, met dien verstande dat de rechtbank de vernietiging ten onrechte niet op artikel 3:2 van de Awb heeft gestoeld.
    
    2.7.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
    
    2.8.    De Minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II.    veroordeelt Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 682,47 (zegge: zeshonderdtweeëntachtig euro en zevenenveertig cent), waarvan een gedeelte groot € 644,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden aan [wederpartij] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald. 
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, Voorzitter, en mr. R.H. Lauwaars en dr. K.J.M. Mortelmans, Leden, in tegenwoordigheid van mr. L.F. Egmond, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Lubberdink    w.g. Egmond
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 augustus 2006
    
    426.