ECLI:NL:RBNHO:2013:8245, Rechtbank Noord-Holland, 30-08-2013, C-15-205760 - KG ZA 13-417
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Gunningscriterium is de laagste prijs. Gemeente heeft ten onrechte in het bestek vermeld dat indienen van varianten is toegestaan.
        Door eiseres ingediende variant terecht buiten beschouwing gelaten.

vonnis
    RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Afdeling privaatrecht
      Sectie Handel & Insolventie
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/15/205760 / KG ZA 13-417
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        GEBR. GRIEKSPOOR B.V.,
      gevestigd te Nieuw-Vennep,
      eiseres,
      advocaat mr. F.R. Duijn te Zaandam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
      zetelend te Hoofddorp,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.C. Binnerts te Haarlem
    
    
    
      en 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        REFLECTIELIJNEN VAN VELSEN B.V.,
      gevestigd te Bodegraven,
      verzoekster tot tussenkomst,
      advocaat mr. J. Haest te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Griekspoor, de Gemeente en Van Velsen genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering tot tussenkomst heeft toegewezen
        
        
          de pleitnota van Griekspoor
        
        
          de pleitnota van de Gemeente
        
        
          de pleitnota van Van Velsen.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        Op 6 juni 2013 heeft de Gemeente Griekspoor, Van Velsen en een derde partij uitgenodigd om deel te nemen aan de nationale onderhandse aanbesteding van bestek 
        2013-016. De opdracht betreft de aanleg van fietsstroken op de Ringdijk in de Haarlemmermeer. Op de aanbesteding is het ARW 2012 van toepassing verklaard. 
         In het bestek is onder 0.04.8 het volgende vermeld.
      
      
      
      
        
          Varianten van de inschrijver
        
        
          Varianten van de inschrijver zullen in de beoordeling worden meegenomen. De beoordelings criteria zijn:
        
      
      
        
          
            de variant een wezenlijke wijziging te betreffen,
          
        
        
          
            de kwaliteit dient ten minste gelijkwaardig te zijn aan hetgeen is voorgeschreven.
          
        
      
      
      
        
          Opdracht
        
        
          Het gunningscriterium is de laagste prijs.
        
      
      
      
    
    
      2.2.
      Griekspoor heeft twee offertes ingediend, één besteksconform en één variant. De alternatieve inschrijving van Griekspoor wijkt af van het bestek in die zin dat Griekspoor een ander materiaal gebruikt voor de coating van de fietspaden en dat dat materiaal op een andere wijze wordt aangebracht. 
      
    
    
      2.3.
      De inschrijvingen zijn op 28 juni 2013 geopend. De door Griekspoor ingediende variant was de inschrijving met de laagste prijs.
      
    
    
      2.4.
      Vanaf 3 juli 2013 hebben de Gemeente en Griekspoor gecorrespondeerd over het materiaal dat Griekspoor in de variant aanbiedt en over de kwaliteit daarvan.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 22 juli 2013 heeft de Gemeente Griekspoor medegedeeld zij de opdracht zou gunnen aan Van Velsen.
      
    
    
      2.6.
      Mr. Duijn voornoemd heeft de Gemeente bij brief van 30 juli 2013 verzocht de gunningsbeslissing terug te draaien en de opdracht alsnog aan Griekspoor te gunnen, omdat zij een gelijkwaardige variant had aangeboden tegen een lagere prijs dan Van Velsen.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 6 augustus 2013 heeft de Gemeente mr. Duijn bericht dat aan dat verzoek niet zou worden voldaan en dat op 25 juli 2013 met Van Velsen al een overeenkomst was gesloten. 
      
    
    
      2.8.
      Nadat de dagvaarding in het onderhavige kort geding was uitgebracht heeft de Gemeente Griekspoor bij brief van 13 augustus 2013 nog medegedeeld, dat in het bestek ten onrechte is vermeld dat varianten waren toegestaan, omdat in artikel 7.12.1 ARW 2012 is bepaald dat een aanbesteder inschrijvers alleen kan toestaan varianten voor te stellen als het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) wordt gehanteerd, wat in deze aanbesteding niet het geval is. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Griekspoor vordert, na zonder procesrechtelijk bezwaar van de Gemeente en Van Velsen haar eis te hebben gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
        
          primair de Gemeente zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de in het kader van de opdracht gesloten overeenkomst met Van Velsen en de Gemeente zal veroordelen deze overeenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, op te zeggen of anderszins te beëindigen, en
        de Gemeente zal veroordelen de onderhavige opdracht alsnog tegen de voorwaarden van de offerte van Griekspoor te gunnen aan Griekspoor,
        één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom 
        
          subsidiair de aanbesteding van het project “fietsstroken Ringdijk” ongeldig zal verklaren en de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen de in het kader van de opdracht met Van Velsen gesloten overeenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, op te zeggen of anderszins te beëindigen, en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te vergeven, dit te doen door middel van het uitschrijven van een nieuwe meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure en daarbij Griekspoor uit te nodigen in te schrijven op een bestek conform het ARW 2012, 
        
          meer subsidiair elke andere voorlopige voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter  passend acht,
        met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Van Velsen vordert in het incident dat de voorzieningenrechter haar zal toestaan tussen te komen in de procedure tussen Griekspoor en de Gemeente, althans Van Velsen zal toestaan zich in die procedure te voegen aan de zijde van de Gemeente. 
      
    
    
      3.4.
      In de hoofdzaak vordert Van Velsen dat de voorzieningenrechter Griekspoor niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans de vordering van Griekspoor zal afwijzen, met veroordeling van Griekspoor en/of de Gemeente in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In het incident
    
    
      4.1.
      De primaire incidentele vordering van Van Velsen om in de hoofdzaak te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in het incident.  
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Griekspoor legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Op grond van het bepaalde in artikel 7.2.1. ARW 2012 dient een aanbesteder een opdracht te gunnen op basis van het gunningscriterium EMVI. Indien hij daarvan afwijkt en ervoor kiest te gunnen op basis van de laagste prijs, dient hij de toepassing van dat criterium te motiveren. Volgens Griekspoor heeft de Gemeente in dit geval per abuis in het bestek vermeld dat het gunningscriterium laagste prijs zou gelden, want EMVI is het uitgangspunt en als daarvan wordt afgeweken moet dat worden gemotiveerd, wat de Gemeente heeft nagelaten. Daarnaast heeft de Gemeente uitdrukkelijk vermeld dat het indienen van varianten was toegestaan, terwijl dat op grond van het bepaalde in artikel 7.12.1 ARW 2012 alleen mogelijk is als het EMVIcriterium wordt gehanteerd. Ook uit de opstelling van de Gemeente blijkt volgens Griekspoor dat het EMVI-criterium gold, want zij heeft met Griekspoor gecorrespondeerd over de technische specificaties van de aangeboden variant. Als het criterium laagste prijs had gegolden was daarvoor geen ruimte geweest. Griekspoor stelt daarom dat op de onderhavige aanbesteding het EMVI-criterium van toepassing is. 
        Voorts stelt Griekspoor zich op het standpunt dat zij heeft aangetoond dat haar variant minstens gelijkwaardig is aan het bestek. Aangezien bij haar variant een beter product wordt aangeboden tegen een betere prijs, had de Gemeente, volgens Griekspoor, de opdracht aan haar moeten gunnen. 
      
      
    
    
      4.3.
      De Gemeente voert aan dat in dit geval bewust is gekozen voor toepassing van het gunningscriterium laagste prijs, omdat het hier gaat om een opdracht van beperkte omvang waarbij niet snel voordelen zijn te behalen door toepassing van het EMVI-criterium. De Gemeente betwist niet dat zij de keuze voor dit gunningscriterium in het bestek had moeten motiveren, maar stelt zich op het standpunt dat Griekspoor haar dat niet meer kan tegenwerpen, nu zij de gelegenheid om van de motivering kennis te nemen in de inlichtingenronde voorbij heeft laten gaan.
      
    
    
      4.4.
      Om dat zij abusievelijk, in strijd met artikel 7.12.1 ARW 2012, in het bestek de mogelijkheid van het indienen van varianten heeft opengesteld, stelt de Gemeente zich primair op het standpunt dat zij de door Griekspoor ingediende variant in het geheel niet mocht beoordelen. Subsidiair voert de Gemeente aan dat de variant van Griekspoor niet ten minste gelijkwaardig is aan hetgeen in het bestek is voorgeschreven.  
      
    
    
      4.5.
      Ook Van Velsen voert aan dat in het bestek ten onrechte is vermeld dat het indienen van varianten is toegestaan. Zij wijst erop dat in het bestek voor de in te dienen varianten geen specifieke minimumeisen zijn gesteld en dat zonder minimumeisen de varianten niet transparant te beoordelen zijn. Indien en voor zover geoordeeld zou worden dat de Gemeente de variant van Griekspoor niet buiten beschouwing had mogen laten dan geldt volgens Van Velsen dat Griekspoor de gelijkwaardigheid van haar variant niet heeft aangetoond. Een afweging van de wederzijdse belangen moet, aldus Van Velsen, leiden tot afwijzing van de vordering van Griekspoor, omdat op 25 juli 2013 al een overeenkomst tussen haar en de Gemeente tot stand is gekomen en Van Velsen de te verwerken materialen al heeft aangekocht en al voorbereidingen heeft getroffen om op 2 september 2013 een aanvang te maken met het werk.  
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter volgt Griekspoor niet in haar stelling dat ervan moet worden uitgegaan dat in de onderhavige aanbesteding het EMVI-criterium geldt. In het bestek is immers expliciet vermeld dat het gunningscriterium laagste prijs wordt gehanteerd. De door Griekspoor voorgestane uitleg zou in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid. 
      
    
    
      4.7.
      Daar komt bij dat, indien de Gemeente, zoals Griekspoor stelt, had beoogd het EMVI-criterium toe te passen en varianten toe te staan, zij op grond van het bepaalde in artikel 7.12.3 ARW 2012 in het bestek had moeten vermelden aan welke minimumeisen de varianten ten minste dienden te voldoen. Zonder minimumeisen kan immers geen transparante beoordeling van de varianten plaats vinden. In het bestek is echter slechts is vermeld dat de varianten ten minste gelijkwaardig dienen te zijn aan hetgeen is voorgeschreven. De enkele eis van gelijkwaardigheid kan niet worden aangemerkt als specifieke minimumeisen die een transparante toetsing mogelijk maken.
      
    
    
      4.8.
      De conclusie van het voorgaande is dat in de onderhavige aanbesteding het gunningscriterium van de laagste prijs gold. Daaruit volgt dat op grond van het bepaalde in artikel 7.12.1 ARW 2012 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in aanmerking genomen konden worden genomen. Dit betekent dat de Gemeente terecht heeft besloten de door Griekspoor ingediende variant buiten beschouwing te laten.
      
    
    
      4.9.
      Nu ook overigens niet is gebleken dat de beslissing tot gunning van de opdracht aan Van Velsen niet rechtsgeldig zou zijn, stuiten de primaire en subsidiaire vorderingen reeds af op het voorgaande. De meer subsidiaire vordering is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen.  
      
    
    
      4.10.
      De slotsom van al het voorgaande is dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. Griekspoor zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van Van Velsen worden voor elk van hen begroot op:
      - griffierecht	€ 	589,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.405,00
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Griekspoor in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van Van Velsen voor elk van hen begroot op € 1.405,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 30 augustus 2013.