ECLI:NL:RBAMS:2014:1827, Rechtbank Amsterdam, 09-04-2014, C/13/559147
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsgeschil; onduidelijke norm

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/559147 / KG ZA 14-206 MvW/JWR
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 april 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BEHEERSMAATSCHAPPIJ HEGEMAN NIJVERDAL B.V.,
      gevestigd te Nijverdal, gemeente Hellendoorn,
      eiseres bij dagvaarding van 12 februari 2014,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM, STADSDEEL WEST,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mr. P. Oosterlaken en mr. M.L. Smit te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Hegeman en de Gemeente Amsterdam genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 26 maart 2014 heeft Hegeman gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat de primaire vordering ter terechtzitting is ingetrokken en de subsidiaire vordering is gewijzigd als na te melden. De Gemeente Amsterdam heeft verweer gevoerd tegen de vordering met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en een pleitnota overgelegd.
      Ter terechtzitting waren aanwezig:
    
    - namens Hegeman de heer [eiser], bijgestaan door 
    mr. Van Nouhuys;
    - namens de Gemeente Amsterdam [gedaagde] en de [betrokkene], werkzaam bij Spark, bijgestaan door mr. Smit en mr. Oosterlaken.
    
    
      Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Gemeente Amsterdam heeft een niet-openbare aanbesteding gedaan voor een openbare parkeergarage. In de aanbestedingsdocumentatie is vermeld dat dient te worden voldaan aan onder meer de normen genoemd in “NEN2443 – Parkeren en stallen van personenauto’s op terreinen en in garages en alle daarin opgenomen normatieve verwijzingen”. Omdat de eerste aanbestedingsprocedure niet tot een  gunning leidde is vervolgens een onderhandelingsprocedure gestart met de twee inschrijvers, Hegeman en een andere partij (Smit’s Bouwbedrijf B.V.). 
      
    
    
      2.2.
      Op 18 november 2013 heeft Hegeman opnieuw een inschrijving ingediend. 
      
    
    
      2.3.
      Op 2 december 2013 heeft de Gemeente Amsterdam schriftelijk gereageerd op de inschrijving. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “Zoals (…) reeds per e-mail is medegedeeld, heeft het stadsdeel op een aantal onderdelen geconstateerd dat uw inschrijving niet aan de eisen voldoet.
      
      
      
        
          Het gaat om de volgende punten:
        
        
          (…)
        
        
          ●  De toegepaste hellingpercentages voldoen niet aan de eisen uit NEN 2443;
        
        
          	(…)
        
        
          Beide inschrijvers krijgen de mogelijkheid om een aantal geconstateerde tekortkomingen te herstellen. (…)”.
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 10 december 2013 heeft Hegeman op deze brief gereageerd. In deze reactie staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “● (Opmerking); De toegepaste hellingpercentages voldoen niet aan de    
        
        
                eisen uit NEN 2443;
        
        
          
            
              
            
          
            (Reactie); Conform de NEN 2443 mag het hellingspercentage in 
        
        
          parkeergarages maximaal 14% zijn. In onze aanbieding is het hellingspercentage 13,4%, zie tekening 3000, 3001 & 3002 dus voldoen deze wel aan de NEN 2443.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Hegeman heeft op 11 december 2013 zijn definitieve inschrijving ingediend.
      
    
    
      2.6.
      Per brief van 23 januari 2014 heeft de Gemeente Amsterdam aan Hegeman bericht dat haar inschrijving wordt afgewezen. In de brief wordt onder meer vermeld:
      
      
        “Uw inschrijving wordt afgewezen, omdat deze bij de beoordeling nog steeds niet aan de NEN-norm als opgenomen in par. 5.4.2. van de NEN 2443:2013 bleek te voldoen. 
        
          Zoals u weet stellen wij ons op het standpunt dat zowel de tekst van par. 5.4.2. als de “Figuur 36 – Maximale hellingspercentages per type parkeervoorziening” uit de toelichting op par. 5.4.2. als bindend beschouwd dienen te worden. Het maximale hellingpercentage bedraagt in een openbare parkeergarage weliswaar 14%, maar dient te worden vastgesteld in samenhang met de lengte van de hellingbanen. In uw ontwerp hebben de hellingbanen een lengte van 21,28m, hetgeen met zich meebrengt dat het hellingspercentage maximaal 13,12% mag zijn. Omdat de hellingbanen in uw ontwerp een hoogteverschil van 2,85m overbruggen bedraagt het hellingspercentage feitelijk 13,39% hetgeen de NEN norm niet toestaat.”
      
      
    
    
      2.7.
      NEN 2443:2013 is de geldende NEN-norm voor parkeergarages. De normtekst vermeld onder meer:
      
      
        “ Voorwoord
        
          (…)
        
        
          Er is gekozen om op de rechterpagina de normtekst weer te geven en op de linkerpagina de toelichting. Hierdoor wordt de gebruiker van de norm geholpen en wordt een uniforme uitleg en toepassing gegeven van de normtekst.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.4
      
        Hellingpercentages
      
      
      
        5.4.1.
        
          
            Algemeen
          
          
            Het toe te passen hellingpercentage bij hellingbanen in parkeerterreinen of parkeergarages is afhankelijk van:
          
          
            	-  het te overbruggen hoogteverschil;
          
          
            	-  de beschikbare horizontale lengte;
          
          
            	-  of het een rijbaan of een parkeerweg betreft;
          
          
            	-  het gebruiksprofiel van de parkeervoorziening.
          
          
            	(…)
          
        
      
      
        5.4.2
        
          
            Hellingen in rijbanen
          
          
            Het hellingpercentage in rijbanen bedraagt per type parkeervoorziening:
          
          
            - openbare parkeergarage: maximaal 14%;
          
          
            - openbare parkeergarage met d’Humy-helling: 15%;
          
          
            - niet-openbare parkeergarage: maximaal 20%;
          
          
            - stallinggarage: maximaal 24%”. 
          
        
        
      
    
    
      2.8.
      Op de linkerpagina naast paragraaf 5.4 staat een toelichtende grafiek met als onderschrift “Figuur 36 - Maximale hellingpercentages per type parkeervoorziening”. In deze grafiek zijn op de verticale as het hellingpercentage en op de horizontale as de lengte van de hellingbaan weergegeven. Verder zijn in de grafiek drie lijnen ingetekend, die worden aangeduid als “stalling”, “niet-openbaar” en “openbaar”. De laatste lijn heeft volgens de grafiek een maximum hellingpercentage van 15%, welk percentage vanaf een lengte van 10 meter geleidelijk daalt totdat bij een lengte van 40 meter een niveau van 10% is bereikt, waarna de lijn horizontaal gaat lopen.
      
    
    
      2.9.
      Een d’Humy-helling is een helling in een parkeervoorziening die twee per half niveau verspringende vloeren verbindt. Hiervan wordt in de inschrijving van Hegeman geen gebruik gemaakt.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Hegeman vordert, na wijziging van eis – samengevat – dat het de Gemeente Amsterdam, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, verboden wordt die aan Smit’s Bouwbedrijf B.V. te gunnen en haar geboden wordt tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente Amsterdam in de proceskosten, waaronder de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      Hegeman stelt dat de Gemeente Amsterdam ten onrechte haar inschrijving heeft uitgesloten door als norm de toelichtende grafiek bij paragraaf 5.4 van de tekst van NEN-norm 2443 te hanteren, in plaats van de tekst van de norm zelf. Aan die laatstbedoelde norm, een hellingspercentage van maximaal 14%, voldoet de inschrijving. Bovendien bevat de grafiek geen informatie over, en dus ook geen norm voor, een openbare parkeergarage die geen d’Humy-hellingen bevat. Het ontwerp van Hegeman voldoet in elk geval aan de vorige NEN-norm 2442 uit het jaar 200, aldus Hegeman.
      
    
    
      3.3.
      De Gemeente Amsterdam voert verweer. Volgens haar maakt de toelichting onlosmakelijk deel uit van de norm. Hoe de lengte van de helling en het maximum hellingspercentage zich verhouden kan uitsluitend aan de hand van de grafiek worden bepaald. Dat in de grafiek geen onderscheid is gemaakt tussen openbare parkeergarages met of zonder d’Humy-hellingen doet daaraan volgens de Gemeente Amsterdam niet af. De in de grafiek voor openbare parkeergarages getekende lijn geldt voor beide typen, met dien verstande dat de onderscheiden maximumpercentages in acht genomen dienen te worden, aldus de Gemeente Amsterdam.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De in dit geding te beantwoorden vraag komt er in de kern op neer of de Gemeente Amsterdam zich jegens Hegeman mag beroepen op de toetsingsnorm voor maximale hellingpercentages zoals deze norm door de Gemeente Amsterdam is afgeleid uit de grafiek en de tekst van NEN-norm 2443:2013.  . 
      
    
    
      4.2.
      Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat bij een aanbestedingsgeschil als het onderhavige als beginsel het transparantiebeginsel geldt. Dit beginsel brengt met zich dat alle voorwaarden die aan een inschrijving worden gesteld worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen (HvJ 29 april 2004, Succhi di Frutta). Nagegaan dient te worden of in dit geval de door de Gemeente Amsterdam gestelde voorwaarde om te voldoen aan de NEN-norm 2443 is voldaan.
      
    
    
      4.3.
      In dat verband is allereerst van belang dat de grafiek waar het in dit geschil om draait is geplaatst op een linkerpagina van het document waarin de tekst van de NEN-norm 2443 is afgedrukt. Volgens het voorwoord (zie 2.7)  dient de grafiek daarom als toelichting begrepen te worden. De daarbij gemaakte opmerking “Hierdoor wordt de gebruiker van de norm geholpen en wordt een uniforme uitleg en toepassing gegeven van de normtekst” maakt niet geheel duidelijk in hoeverre de toelichting mede bepalend is voor de inhoud van de norm. Wel is duidelijk dat bedoeld is met de grafiek de tekst van de norm zo te verduidelijken dat de norm niet tot interpretatiegeschillen zou leiden. 
      
    
    
      4.4.
      De normtekst is dus leidend. In de normtekst (zie 2.7) wordt eerst (paragraaf 5.4.1) een viertal factoren genoemd die van invloed zijn op het toe te passen hellingpercentage, waaronder de lengte van de helling, en daarna voor vier typen parkeervoorzieningen een maximaal hellingpercentage genoemd. Daarmee is echter niet duidelijk op welke wijze dat maximum door de lengte van de helling wordt beïnvloed.
      
    
    
      4.5.
      Het verband tussen de lengte van de helling en het maximale hellingpercentage wordt wel getoond in de grafiek. De grafiek sluit echter niet logisch aan bij de tekst van de norm, aangezien daarin drie lijnen zijn getekend. Een van die drie lijnen wordt aangeduid als een weergave van het maximumpercentage geldend voor openbare parkeergarages. Het getekend weergegeven maximum is echter niet, zoals in de tekst vermeld, 14%, maar 15%. Daardoor kan de indruk ontstaan dat de betreffende lijn uitsluitend betrekking heeft op openbare parkeergarages met een d’Humy-helling, waarvoor een maximum van 15% geldt. In elk geval is op basis van de grafiek niet duidelijk hoe de lijn loopt voor openbare parkeergarages zonder een d’Humy-helling en dus ook niet welk maximum percentage er voor de hellingbanen in het ontwerp van Hegeman (met een lengte van 21,28 meter) geldt krachtens de NEN-norm 2443. De Gemeente Amsterdam had deze norm aan Hegeman moeten verduidelijken voordat zij de gelegenheid gaf om de inschrijving aan te passen waar deze nog niet aan de norm voldeed.
      
      
    
    
      4.6.
      De conclusie op basis van het voorgaande is dat de voorwaarde van de NEN-norm 2443 ten aanzien van het maximale hellingpercentage, zoals die aan de inschrijving is gesteld, niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, is geformuleerd. De Gemeente Amsterdam had daarom de inschrijving van Hegeman niet op grond van het niet-voldoen aan dat criterium mogen uitsluiten. De vordering zal daarom worden toegewezen. Nu de Gemeente Amsterdam heeft toegezegd vrijwillig aan het vonnis te voldoen zal worden afgezien van het opleggen van een dwangsom.
      
    
    
      4.7.
      De Gemeente Amsterdam zal worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Hegeman worden begroot op:
      - griffierecht		€ 	  608,00
      - kosten dagvaarding		    77,52
      - salaris advocaat		  816,00
      
        Totaal		           	€          1.501,52	
        De nakosten zullen op de navolgende wijze worden toegewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verbiedt de Gemeente Amsterdam de opdracht voor het ontwerp en de realisatie van een parkeergarage tussen het voormalige GAK-gebouw en de Ringweg A10 te Amsterdam te gunnen aan Smit’s Bouwbedrijf B.V., en gebiedt de Gemeente Amsterdam om, voor zover zij deze opdracht nog wil gunnen,  over te gaan tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen;
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt de Gemeente Amsterdam in de proceskosten, aan de zijde van Hegeman tot op heden begroot op € 1.501,52, te vermeerderen met de nakosten begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met 
        € 68,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf twee weken na het verschuldigd worden ervan tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;       
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 april 2014.
      
      
      
    
  
  
    type: JWR
    coll: