ECLI:NL:RVS:2008:BD0352, Raad van State, 23-04-2008, 200703367/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-04-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 14 december 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [vennootschap] een boete van &#8364; 24.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200703367/1.
    
    Datum uitspraak: 23 april 2008
    
    AFDELING
    
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 06/5909 van de rechtbank
    
    ‘s-Gravenhage van 4 april 2007 in het geding tussen:
    
    [vennootschap], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [appellant] en [vennoot], beiden wonend te [woonplaats]
    
    en
    
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 14 december 2005 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan [vennootschap] een boete van € 24.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 6 juni 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 4 april 2007, verzonden op 5 april 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 mei 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 12 juni 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift gediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 december 2007, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. M.P. Lewandowski, juridisch adviseur te Tilburg, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. De boete is opgelegd omdat blijkens het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 30 augustus 2005 (hierna: het boeterapport) tijdens een controle op 15 juni 2005 op de [locatie] te [plaats] drie vreemdelingen werkend zijn aangetroffen (het bepleisteren van de buitenmuren van een woning en het bevestigen van een lat aan een poort). De [vreemdelingen A en B] hebben de Poolse nationaliteit en [vreemdeling C] heeft de Oekraïense nationaliteit. [de eigenaar] van de [locatie], heeft de opdracht voor deze werkzaamheden gegeven aan de vennootschap.
    
    2.2. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de door [vreemdeling A] afgelegde verklaringen niet aan de boeteoplegging ten grondslag mogen worden gelegd, omdat de vertaling en het vastleggen van die verklaringen door een niet-beëdigde, per telefoon ingeschakelde tolk is geschied en [vreemdeling A] het proces-verbaal waarin de verklaringen zijn opgenomen niet heeft kunnen controleren. Hierbij dient volgens [appellant] rekening te worden gehouden met het punitief karakter van de boete en de hoge eisen die op grond daarvan aan het onderzoek moeten worden gesteld.
    
    2.2.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 augustus 2005 in zaak nr. 200409705/1), mag de minister in beginsel uitgaan van de juistheid van een ten overstaan van een opsporingsambtenaar afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt.
    
    Blijkens het boeterapport en een daarbij als bijlage 3 gevoegd rapport van gehoor, is [vreemdeling A] op 15 juni 2005 door een inspecteur van de Arbeidsinspectie door tussenkomst van een tolk in de Poolse taal gehoord als getuige. De door [vreemdeling A] op die datum afgelegde verklaring is door de desbetreffende tolk aan [vreemdeling A] in de Poolse taal voorgelezen, waarna hij bij die verklaring heeft volhard, maar deze niet heeft ondertekend, omdat hij ondanks de aan hem voorgelezen vertaling zich er niet prettig bij voelde de verklaring te ondertekenen. Voorts heeft [vreemdeling A] op 29 juli 2005 ten overstaan van twee inspecteurs van de Arbeidsinspectie door tussenkomst van een tolk in de Poolse taal een verklaring afgelegd, die door de desbetreffende tolk aan hem in de Poolse taal is voorgelezen, waarna hij bij die verklaring heeft volhard en deze door hem is ondertekend. Deze verklaring is op gedetailleerde wijze weergegeven in een als bijlage 4 bij het boeterapport gevoegd op ambtsbelofte opgemaakt rapport van horen van diezelfde datum.
    
    Dat in beide gevallen de door [vreemdeling A] afgelegde verklaringen aan hem door een tolk in de Poolse taal zijn voorgelezen is door [appellant] niet betwist, noch zijn door [appellant] bijzondere omstandigheden gesteld die nopen tot het oordeel dat de staatssecretaris niet van de juistheid van die verklaringen mocht uitgaan. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de staatssecretaris de door [vreemdeling A] afgelegde verklaringen niet aan de boeteoplegging ten grondslag heeft mogen leggen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.3. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
    
    a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
    
    b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
    
    c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. 
    
    
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der Lid-Staten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200702763/1) leidt zij uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush-Portuguesa; RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (Van der Elst; RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg; RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland; RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk; RV 2006, 43) af dat beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen slechts in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Uit deze jurisprudentie blijkt voorts, dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrije verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf - zoals de omzeiling van de beperkingen op het vrije verkeer van werknemers - in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrije verkeer van diensten illusoir wordt. Daarnaast mag volgens het HvJ EG de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen zijn.
    
    2.4. [appellant] heeft aangevoerd dat voormeld arrest Rush Portuguesa achterhaald is, nu dit arrest dateert van vóór de richtlijn. Volgens [appellant] dient op grond van de richtlijn ook het ter beschikking stellen van arbeidskrachten volledig vrijgesteld te worden van belemmeringen. Indien een van de drie in artikel 1, derde lid, van de richtlijn vermelde categorieën van toepassing is, is volgens [appellant] sprake van intracommunautaire dienstverrichting, als bedoeld in artikel 49 van het EG-verdrag, waarvoor geen tewerkstellingsvergunning was vereist.
    
    2.4.1. Dit betoog kan niet slagen. Uit de richtlijn volgt niet dat, indien met het ter beschikking stellen van werknemers beoogd wordt, in weerwil van de voor vreemdelingen van Poolse nationaliteit van toepassing zijnde beperking van het vrij verkeer van werknemers, de desbetreffende werknemers toe te laten treden tot de arbeidsmarkt van de ontvangende lidstaat, hiertegen niet mag worden opgetreden en evenmin dat hetgeen in het arrest Rush Portuguesa is overwogen in zoverre niet op zou gaan voor vergelijkbare situaties na toetreding van nieuwe lidstaten zoals in dit geval Polen.
    
    2.5. [appellant] betoogt voorts tevergeefs dat de rechtbank niet heeft onderkend dat artikel 15, eerste lid, derde volzin, van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten met zich brengt dat de boete niet onverkort kan worden gehandhaafd, omdat inmiddels het verbod om personen van Poolse nationaliteit arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning is komen te vervallen, nu met ingang van 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben. Dat sinds voormelde datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoelde artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
    
    2.6. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de vraag of sprake is van intracommunautaire, grensoverschrijdende dienstverrichting. Uit de verklaringen van [vreemdeling A] blijkt dat hij en zijn [broers] een in Polen in het handelsregister ingeschreven, bij de sociale verzekeringsdienst en de belastingdienst geregistreerde onderneming genaamd [onderneming] hebben, dat hij en zijn broers diensten verlenen en dat [vreemdeling B] ten tijde van de geconstateerde overtredingen bij [onderneming] in dienst was. Met betrekking tot [vreemdeling C] zou volgens [appellant] onderzocht moeten worden of hij door [onderneming] rechtsgeldig te werk is gesteld, dat wil zeggen of hij in het bezit was van een geldige Poolse verblijfsvergunning en een werkvergunning. De verhouding tussen [onderneming] en [appellant] dient aangemerkt te worden als een overeenkomst van aanneming van werk, dan wel ter beschikking stelling van personeel, en derhalve als intracommunautaire dienstverlening, als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder a of c, van de richtlijn, aldus [appellant]. [appellant] betoogt voorts dat hij en [onderneming] - eerst mondeling, daarna schriftelijk - een overeenkomst hebben gesloten voor aanneming van werk.
    
    2.6.1. In het besluit van 6 juni 2006, waarbij de aan de vennootschap opgelegde boete in bezwaar is gehandhaafd, heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat door de vennootschap niet is bestreden dat ten aanzien van [vreemdeling C] sprake is van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Voorts heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de opdracht voor het verrichten van de werkzaamheden door [eigenaar] aan de vennootschap is gegeven, de werkkleding door [appellant] is verstrekt en al het materiaal van de vennootschap dan wel [eigenaar] was. Voorts wist [vreemdeling A] op het tijdstip van de controle nog niet of hij een factuur moest opmaken of dat hij per uur betaald zou worden. Onder deze feiten en omstandigheden kan worden geconcludeerd dat [vreemdeling A] niet als zelfstandige werkzaam was, aldus de staatssecretaris. Volgens de staatssecretaris is in dit geval van grensoverschrijdende dienstverlening door [onderneming] geen sprake, nu de vennootschap een in Nederland gevestigd bedrijf is en om die reden geen beroep kan worden gedaan op de Toetredingsakte.
    
    2.6.2. De rechtbank heeft overwogen dat de door [appellant] aangehaalde Europese regelgeving en jurisprudentie in dit geval niet van toepassing zijn.
    
    2.6.3. Blijkens de als bijlage 7 bij het boeterapport gevoegde documenten en de daarvan overgelegde vertaling is [onderneming] door [vreemdeling A] ingeschreven in het ondernemersregister van de [gemeente] (Polen), heeft de onderneming als doel: uitvoering van overige bouw-/afbouwwerkzaamheden, is door de Poolse belastingdienst een belastingidentificatienummer aan [onderneming] toegekend en beschikt [onderneming] in Polen over een bankrekeningnummer. Voorts blijkt volgens [appellant] uit een document dat deel uitmaakt van voormelde bijlage 7 dat [vreemdeling B] in dienst is geweest van [onderneming]. Blijkens voormeld rapport van horen van 29 juli 2005 heeft [vreemdeling A] verklaard dat [vreemdeling B] in de periode 6 juni 2005 tot 20 juni 2005 in dienst is geweest van [onderneming], [vreemdeling A] met de werkzaamheden is begonnen en daarna [vreemdeling B] de klus namens [onderneming] heeft voortgezet. [vreemdeling A] heeft verklaard dat op het moment dat hij met zijn werkzaamheden is begonnen [vreemdeling B] en één van de broers van [vreemdeling A] bij een andere klus werkten en [vreemdeling B] nadien naar Nederland is gekomen en bij de werkzaamheden aan de Toekomststraat 19 is betrokken.
    
    2.6.4. Voor zover [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de staatssecretaris in het kader van de beantwoording van de vraag of sprake is van grensoverschrijdende dienstverrichting, had moeten onderzoeken of [vreemdeling C] door [onderneming] in Polen rechtsgeldig te werk is gesteld, kan dit betoog niet slagen, nu geen stukken zijn overgelegd noch anderszins aannemelijk is gemaakt dat [vreemdeling C] ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden in dienst was van [onderneming]. In zoverre heeft de rechtbank terecht overwogen dat de door [appellant] aangehaalde Europese regelgeving en jurisprudentie in dit geval niet van toepassing zijn.
    
    2.6.5. De rechtbank heeft echter niet onderkend dat de stukken die als bijlage 7 bij het boeterapport zijn gevoegd van zodanige inhoud zijn dat deze, bezien in het licht van de door [vreemdeling A] blijkens voormeld rapport van horen van 19 juli 2005 afgelegde verklaring, voor de staatssecretaris aanleiding hadden moeten vormen voor nader onderzoek naar de vraag, of in dit geval door het vereiste dat de vennootschap in het bezit had dienen te zijn van tewerkstellingsvergunningen voor de door [vreemdeling A] en [vreemdeling B] verrichtte werkzaamheden, niet in strijd met de jurisprudentie van het HvJEG de vrijheid van dienstverrichting is beperkt, temeer nu de boetes bij overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet onaanzienlijk zijn. Door in dit verband slechts de in het besluit van 6 juni 2006 vermelde omstandigheden bepalend te achten en geen onderzoek te doen naar de door de vennootschap gestelde en gestaafde overige relevante feiten en omstandigheden, heeft de rechtbank niet onderkend dat het besluit van 6 juni 2006 in zoverre in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht niet zorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd.
    
    Het betoog slaagt in zoverre.
    
    2.7. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover hierbij het beroep ongegrond is verklaard voor zover gericht tegen de aan de vennootschap voor de tewerkstelling van [vreemdeling A] en [vreemdeling B] opgelegde, bij besluit van 6 juni 2006 gehandhaafde, boete. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 6 juni 2006, voor zover bij dat besluit de aan de vennootschap voor de tewerkstelling van [vreemdeling B] en [vreemdeling A] opgelegde boete is gehandhaafd, gegrond verklaren en dat besluit in zoverre vernietigen. De minister dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en binnen na te noemen termijn.
    
    2.8. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 4 april 2007 in zaak nr. 06/5909 voor zover hierbij het beroep ongegrond is verklaard voor zover gericht tegen de aan [vennootschap] voor de tewerkstelling van de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B] opgelegde, bij besluit van 6 juni 2006 gehandhaafde, boete;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 6 juni 2006, kenmerk AI/JZ/2006/47660, voor zover daarbij de aan [vennootschap] opgelegde boete met betrekking tot de tewerkstelling van de vreemdelingen [vreemdeling A] en [vreemdeling B] is gehandhaafd;
    
    V. draagt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van deze uitspraak in zoverre een nieuw besluit op het door [vennootschap] gemaakte bezwaar te nemen;
    
    VI. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
    
    VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij [vennootschap] in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) en bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan de vennoten onderscheidenlijk [appellant] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan [appellant] en [vennoot] het door [vennootschap] betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 214,00 (zegge: tweehonderdveertien euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. D. Roemers en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, ambtenaar van Staat.
    
    w.g. Parkins-de Vin w.g. Beerse
    
    voorzitter ambtenaar van Staat
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 april 2008
    
    382-532.