ECLI:NL:RBMNE:2016:6795, Rechtbank Midden-Nederland, 15-12-2016, UTR 16/5141
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Het vermelden van ziekte- of aanwezigheidspercentage door de werkgever in verband met arbeidsinschakeling bij ziekmelding van de werknemer is in strijd met artikel 16 van de Wet op de bescherming persoonsgegevens indien er geen bedrijfsarts aan te pas is gekomen.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 16/5141
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 december 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [verzoekster] , gevestigd te [woonplaats] , verzoekster
    (gemachtigde: mr. M. Jansen),
    
    
      en
    
    
    Autoriteit Persoonsgegevens, verweerder
    (gemachtigden: mr. R.W. Veldhuis en mr. M.M.C. van Graafeiland).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 6 oktober 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoekster een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 16 van de Wet op de bescherming persoonsgegevens (Wbp). 
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 december 2016. Verzoekster is vertegenwoordigd door [A] en [B] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en door mr. J.W. Heuver.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    2. Het bestreden besluit gaat over een last onder dwangsom die is opgelegd naar aanleiding van een onderzoek van verweerder naar het verwerken door verzoekster van gegevens betreffende de gezondheid van haar werknemers. 
    
    3. De in het bestreden besluit opgelegde last houdt in dat verzoekster binnen twee maanden na dagtekening van het besluit haar werkwijze zodanig heeft aangepast dat bij een ziekmelding door een werknemer slechts wordt geregistreerd dat een werknemer zich ziek heeft gemeld dan wel dat de werknemer ‘ziek’ is, waarbij verzoekster zich zal onthouden van het verwerken van andere medische persoonsgegevens die de zieke werknemer betreffen, daaronder begrepen diens mate van arbeidsongeschiktheid, tenzij dit is gebaseerd op de voorafgaande beoordeling en vaststelling door een bedrijfsgeneeskundige. Verzoekster verbeurt na afloop van de begunstigingstermijn een dwangsom van € 5.000,- per week in geval de maatregel geheel of gedeeltelijk niet, niet tijdig of niet volledig is uitgevoerd, tot een maximum van € 50.000.
    
    4. Verweerder heeft aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat hij heeft vastgesteld dat verzoekster in haar verzuimsysteem bij een ziekmelding door een werknemer en in geval van kortdurend verzuim, in voorkomende gevallen de mate van arbeidsongeschiktheid van de zieke werknemer vastlegt en registreert zonder dat daartoe tevoren een bedrijfsgeneeskundige is geraadpleegd. Daarmee verwerkt verzoekster gegevens over de gezondheid van werknemers die niet noodzakelijk zijn in het kader van de vaststelling van de loondoorbetalingsverplichting en de re-integratie of begeleiding van de zieke werknemer. Volgens verweerder levert dit een overtreding op van artikel 16 van de Wbp en zijn de uitzonderingen van de artikelen 21 en 23 van de Wbp niet van toepassing.
    
    5. Verzoekster voert aan dat verweerder haar ten onrechte een last onder dwangsom heeft opgelegd. Verzoekster stelt dat bij een ziekmelding geen medische gegevens van werknemers worden geregistreerd, maar dat bij kortdurend verzuim in onderling overleg slechts werkafspraken worden vastgelegd over de inzetbaarheid en inroostering van de gedeeltelijk zieke werknemer. Die afspraken “vertalen” zich deels in een aanwezigheidspercentage van de betreffende werknemer in het verzuimsysteem. Daarmee is dat percentage volgens verzoekster nog geen bijzonder persoonsgegeven als bedoeld in artikel 16 van de Wbp. Subsidiair stelt verzoekster dat zij niet de reden van het verlof vastlegt maar slechts dat sprake is van een beperkte inroostering, waarover met de werknemer overeenstemming is bereikt. Aldus is volgens verzoekster de uitzondering van artikel 23 van de Wbp van toepassing en kan geen sprake zijn van een overtreding van het verbod van artikel 16 van de Wbp.
    
    6. Op grond van artikel 16 van het Wbp is de verwerking van persoonsgegevens betreffende iemands gezondheid verboden, behoudens het bepaalde in die paragraaf. 
    
    7. Naar verzoekster op zitting heeft toegelicht houdt het door haar gevoerde proactieve verzuimbeleid in dat bij een ziekmelding (verzuimverlof) van een werknemer door de betreffende leidinggevende wordt gevraagd om aan te geven welke werkzaamheden hij of zij nog wel kan doen. De leidinggevende stelt daarvoor aan de zieke werknemer een aantal vragen om te beoordelen of aangepast of vervangend werk mogelijk is en welke werkzaamheden het herstel van de werknemer kunnen bevorderen. Zo kan bijvoorbeeld een werknemer met een gebroken been of arm of met een sportblessure geen cliëntenzorg meer uitvoeren maar kan hij nog wel administratief werk doen. In die gevallen bekijkt de leidinggevende in welke mate de werknemer beperkt is in het uitvoeren van de werkzaamheden. Deze werkafspraak met de zieke werknemer ‘vertaalt’ zich volgens verzoekster in het registreren in het verzuimsysteem van een verlaagd beschikbaarheidspercentage. Bij kortdurend verzuim ziet verzoekster doorgaans geen reden om de bedrijfsarts in te schakelen.   
    
    8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gelet op de hiervoor beschreven werkwijze waarbij verzoekster na een ziekmelding zonder voorafgaande beoordeling van de bedrijfsarts het ziektepercentage van de werknemer vaststelt en deze vervolgens in haar verzuimsysteem registreert, verweerder heeft mogen aannemen dat sprake is van het verwerken van bijzondere persoonsgegevens als bedoeld in artikel 16 van de Wbp. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het ziektepercentage of beschikbaarheidspercentage zoals verzoekster het noemt, van een werknemer aan te merken als een gezondheidsgegeven in de zin van voornoemd artikel. Het percentage legt immers een relatie met de gezondheid van de werknemer, omdat het uitdrukt in welke mate de werknemer belastbaar of ziek is. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat het begrip ‘gezondheidsgegevens’ in de zin van artikel 16 van de Wbp een ruim begrip is en niet alleen gegevens omvat die een arts bij een medisch onderzoek of medische behandeling verwerkt, maar alle gegevens die de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een persoon betreffen. Het enkele gegeven dat iemand zich ziek heeft gemeld is een gegeven over de gezondheid, ook al zegt dat niets over de aard van de aandoening. Uitgaande van deze ruime uitleg van het begrip gezondheidsgegevens heeft verweerder gelet ook op zijn taak en expertise op het gebied van het verwerken van persoonsgegevens, zich terecht op het standpunt gesteld dat het registreren van het ziektepercentage van een werknemer een gegeven betreffende zijn of haar gezondheid betreft en daarmee als een bijzonder persoonsgegeven valt onder het verbod van artikel 16 van de Wbp. Dat verzoekster het percentage zelf beschouwt als een ‘louter planmatig gegeven’ over de inzetbaarheid van de werknemer, doet aan de betekenis ervan als gezondheidsgegeven niet af. 
    
    9. In het arrest van 3 december 2015 van het Gerecht van de Europese Unie in de zaak T-343/13 (ECLI:EU:T:2015:926) waarop verzoekster zich heeft beroepen ziet de voorzieningenrechter geen grond voor een ander oordeel. In het Lindqvist-arrest (arrest van 6 november 2003, C-101/01, ECLI:EU:C:2003:596) waarop de rechtspraak de ruime uitleg van het begrip baseert, heeft het Hof van Justitie EU geoordeeld dat gezondheidsgegevens alle zowel fysiek als psychische aspecten van iemands gezondheid omvat. Volgens het Hof van Justitie EU is het feit dat iemand zijn voet heeft bezeerd en met gedeeltelijk ziekteverlof is, reeds aan te merken als een bijzonder persoonsgegeven. Uit het arrest van 3 december 2015, dat is gewezen in de context van een ambtenarenzaak, blijkt niet dat de ruime uitleg van het begrip ‘gezondheidsgegevens’ van het Lindqvist-arrest door het Hof van Justitie EU zou zijn verlaten.  
    
    10. Het betoog van verzoekster dat zij bij een ziekmelding van een werknemer niet naar medische gegevens vraagt maar dat zij enkel vastlegt wat de werknemer zelf aangeeft welke werkzaamheden hij of zij denkt te kunnen doen, laat onverlet dat met het zonder tussenkomst van een bedrijfsarts registreren van de verminderde beschikbaarheid of ziektepercentage in het verzuimsysteem gezondheidsgegevens worden vastgelegd als bedoeld in artikel 16 van de Wbp. Nu het gaat om bijzondere persoonsgegevens die de kern van de persoonlijke levenssfeer raken, is verwerking daarvan op grond van artikel 16 van de Wbp, verboden tenzij daarvoor een ontheffing kan worden gevonden in de Wbp. Deze ontheffingen vormen een uitzondering op het algemene verbod en moeten beperkt worden uitgelegd. Een beroep op een ontheffing kan alleen worden gedaan indien en voor zover de specifieke verwerking noodzakelijk is voor het in de ontheffing genoemde doel. 
    
    11. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een beroep op de ontheffingsgrond van artikel 21, eerste lid, en onder f van de Wbp niet kan slagen. Verweerder heeft in het bestreden besluit voldoende deugdelijk gemotiveerd dat en waarom deze verwerking van persoonsgegevens niet noodzakelijk is voor de goede uitvoering van wettelijke voorschriften en of re-integratie of begeleiding van werknemers in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder in dit verband terecht gewezen op de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) waarin waarborgen zijn opgenomen om werknemers te beschermen tegen de risico’s die gepaard gaan met de omgang van privacygevoelige gezondheidsgegevens. Zo verplicht artikel 14 van de Arbowet en artikel 2.2. van de Arbeidsomstandighedenregeling, de werkgever zich bij de begeleiding van werknemers die door ziekte niet in staat zijn hun arbeid te verrichten te laten bijstaan door een (onafhankelijke) bedrijfsarts. Deze regeling heeft als doel om de werknemer bij ziekte te beschermen, omdat de werkgever of de leidinggevende doorgaans niet beschikt over de benodigde deskundigheid en voorkomen moet worden dat de werknemer een te rooskleurig beeld schetst over zijn medische situatie. De werkwijze van verzoekster om bij kortdurend verzuim van de werknemer de leidinggevende direct zelf de mate van arbeidsongeschiktheid in haar verzuimregistratiesysteem te laten vastleggen, zou tot gevolg kunnen hebben dat vanuit de leidinggevende ongeoorloofde druk op de werknemer wordt uitgevoerd om ondanks de ziekmelding toch te komen werken of zelfs in het geheel af te zien van een ziekmelding. Dit gevaar kan bestaan omdat de werknemer in een ondergeschikte relatie staat tot zijn werkgever en hij het risico op eventuele negatieve gevolgen voor zijn baan niet wil riskeren. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het standpunt van verweerder dat ook bij kortdurend verzuim het vaststellen van het ziekte- dan wel aanwezigheidspercentage, dat wil zeggen hoeveel tijd een ziek werknemer kan werken, uitsluitend door een bedrijfsarts mag worden bepaald, dan ook juist. De werkgever mag de ziekmelding van zijn werknemer wel registreren, maar het is vervolgens aan de bedrijfsarts om een oordeel te geven over de inzetbaarheid van de werknemer. Die beoordeling mag verzoekster niet zelf doen.
    
    12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder voorts terecht aangenomen dat het beroep van verzoekster op de uitzondering van artikel 23 van de Wbp niet opgaat. Dat de werknemer zelf zijn mate van beschikbaarheid aan de werkgever doorgeeft, betekent niet dat hij daarmee ook uitdrukkelijk zijn of haar toestemming heeft gegeven voor de registratie daarvan in het verzuimsysteem als bedoeld in artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wbp. Gelet op de definitie van het begrip toestemming van de betrokkene in artikel 1, aanhef en onder i, Wbp en de toelichting daarop moet het gaan om een vrije, expliciet gegeven toestemming die de werknemer slechts kan geven als hij vooraf is ingelicht over het doel, de inhoud en de mogelijke consequenties van de gegevensverwerking. Daarbij heeft verweerder terecht betrokken, naar hiervoor is geoordeeld, dat verzoekster zonder tussenkomst van de bedrijfsarts het ziektepercentage van haar werknemers niet mag vaststellen en vastleggen. Van een rechtsgeldige toestemming kan dan ook geen sprake zijn als de werknemer onder druk van omstandigheden waarin hij verkeert of de relatie waarin hij staat tot zijn leidinggevende, tot toestemming is overgegaan. In het verlengde hiervan kan evenmin sprake zijn van de situatie dat de gegevens door de werknemer duidelijk openbaar zijn gemaakt als bedoeld in artikel 23, eerste lid en onder b, van de Wbp. Nu het gaat om de registratie van het ziektepercentage van een werknemer in een niet openbaar verzuimsysteem van verzoekster, kan van openbaarmaking in de zin van dit artikel reeds daarom geen sprake zijn. Dat de werknemer weet dat verzoekster werkafspraken in haar verzuimsysteem vastlegt en hij het dus zelf in de hand heeft welke gegevens hij aan de leidinggevende kenbaar maakt en daarmee laat registreren, betekent niet dat de werknemer daarmee zijn uitdrukkelijk wens heeft geuit tot openbaarmaking van zijn persoonsgegevens in de zin van voornoemd artikellid.  
    
    13. Verzoekster voert verder aan dat de last onduidelijk is geformuleerd en bovendien zinledig is. Volgens de last mag verzoekster bij ziekmelding slechts registreren dat een werknemer ziek is, maar mag zij tegelijkertijd met diezelfde werknemer wel afspraken maken over aangepaste werkzaamheden. Die afspraken zullen echter ergens moeten worden vastgelegd. Dat vervolgens met het registreren van die toegestane afspraken de last wordt overtreden, acht verzoekster innerlijk tegenstrijdig. Het is verzoekster onduidelijk waarom het kennelijk wel is toegestaan om in twee verschillende systemen (verzuimsysteem en planningsysteem) verschillende gegevens over dezelfde werknemer vast te leggen en daarmee dus deels onjuiste gegevens over de persoon te verwerken, maar het niet is toegestaan om in één geïntegreerd geheel van gekoppelde systemen de juiste gegevens over die persoon vast te leggen. Verzoekster ziet niet in welk privacybelang hiermee is gediend.
    
    14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze grond niet kan slagen. Naar verweerder onbestreden heeft gesteld staat de Wbp er niet aan in de weg dat verzoekster ‘rooster technische’ afspraken vastlegt die door de leidinggevende zijn gemaakt met werknemers die niet zijn ziekgemeld. Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat de last daarop ook geen betrekking heeft. Het staat verzoekster vrij om ten aanzien van een werknemer met een sportblessure die zich niet ziek heeft gemeld, buiten het ziekteverzuimregistratiesysteem om, zonder vermelding van de reden wel vast te leggen dat die werknemer i) een periode aangepaste werkzaamheden verricht of ii) minder of tijdelijk niet werkt, bijvoorbeeld omdat een medewerker onbetaald gedeeltelijk verlof heeft als een naaste op sterven ligt of omdat de werknemer een tijdelijke piekbelasting heeft in verband met mantelzorg voor een derde. In die gevallen houdt de vastlegging van de inzetbaarheid van de werknemer geen verband met de ziekte van de werknemer. Verweerder heeft hiermee bij de formulering van de last rekening gehouden. Van een onduidelijk geformuleerde of innerlijk tegenstrijdige last is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen sprake. 
    
    15. De voorzieningenrechter overweegt verder dat verweerder naar aanleiding van een ontvangen signaal over de wijze waarop verzoekster gegevens over de gezondheid van haar werknemers vastlegt, begin 2015 diverse malen contact heeft gezocht met verzoekster over haar (proactieve) verzuimbeleid. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat verweerder op 6 juli 2015 een onderzoek is gestart naar de verwerking van persoonsgegevens door verzoekster. De resultaten van dit onderzoek heeft verweerder vastgelegd in het rapport van bevindingen dat op 25 januari 2016 aan verzoekster is toegezonden en op 3 maart 2016 met een persbericht is gepubliceerd op de website van verweerder. Verweerder heeft op 16 maart 2016 een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom uitgebracht waartegen verzoekster op 18 maart 2016 haar zienswijze heeft ingediend. Verweerder heeft vervolgens het bestreden besluit genomen waarbij hij kenbaar op de bezwaren van verzoekster is ingegaan en deze voldoende gemotiveerd heeft weerlegd. Van een onzorgvuldige voorbereiding van het bestreden besluit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. 
    
    16. Uit het voorgaande volgt dat verzoekster het verbod van artikel 16 van de Wbp heeft overtreden. Dit betekent dat verweerder op grond van artikel 65 van de Wbp in samenhang met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd was om tot handhaving over te gaan. 
    
    17. Verzoekster voert aan dat de opgelegde last te verstrekkend is en voor haar leidt tot disproportionele gevolgen. De last dwingt verzoekster te kiezen uit drie kwaden. Verzoekster moet de last uitvoeren door ofwel (a) in verschillende systemen verschillende gegevens over haar werknemers te registeren, wat leidt tot een chaos van haar administratie en een risico op schending van de Wbp of (b) bij kortdurend verzuim medewerkers direct naar de bedrijfsarts te sturen, met alle kosten en administratieve rompslomp van dien, of (c) te stoppen met haar proactieve verzuimbeleid en alle medewerkers die zich gedeeltelijk ziek melden voor 100% ziek te registreren en niet meer in te roosteren, wat leidt tot extra lasten en mogelijke claims van werknemers en vakbonden wegens schending van de Wet verbetering Poortwachter.
    
    18. De voorzieningenrechter stelt voorop dat gelet op de algemene beginselplicht tot handhaving verweerder moet handhaven en dat slechts onder bijzondere omstandigheden van verweerder mag worden gevergd, dat niet te doen. 
    
    19. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door verzoekster gestelde belangen niet zodanig zwaarwegend zijn dat verweerder daarom van handhaving had moeten afzien. Wat van verzoekster wordt verlangd om de overtreding op te heffen, levert naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen onevenredige belasting op voor haar bedrijfsvoering. Uit de email van 25 februari 2016 van de softwareleverancier van verzoekster blijkt immers dat aanpassing van het verzuimregistratiesysteem van verzoekster technisch mogelijk is. Dat die aanpassing voor verzoekster onhandig is omdat in dat geval alleen nog de bedrijfsarts de ziek- en herstelmeldingen kan invoeren en verzoekster dat niet langer zelf kan doen en zij zo wordt gedwongen om alle werknemers die voor minder dan 100% verzuimen toch voor 100% verzuimend te registreren, doet daaraan niet af. Dat een andere wijze van registreren van het ziektepercentage van haar werknemers voor verzoekster problemen oplevert voor haar planningssysteem, is een gevolg dat voor rekening en risico voor verzoekster als werkgever kan en moet blijven. Om aan de last te voldoen kan verzoekster er ook voor kiezen om de registratie van het ziektepercentage van de werknemer geheel achterwege te laten als dat niet eerst door de bedrijfsarts is vastgesteld. Verzoekster heeft dat ook niet betwist. Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is daarom geen sprake. De enkele, niet nader onderbouwde stelling van verzoekster dat het naar huis sturen van gedeeltelijk werkende werknemers haar jaarlijks € 76.000,- extra kost en zij zich daarnaast blootstelt aan mogelijke sancties door het UWV of de arbeidsinspectie wegens het onzorgvuldig omgaan met haar werknemers, wat daar verder van zei, is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen bijzondere omstandigheid die verweerder aanleiding had moeten geven om van handhavend optreden af te zien. 
    
    20. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een begunstigingstermijn van twee maanden in dit geval niet onevenredig kort is om uitvoering te geven aan de last, nu verzoekster reeds met de ontvangst van het rapport van bevindingen op 26 januari 2016 van verweerder op de hoogte is dat en waarom de gegevensverwerking in het kader van de ziekmelding van haar werknemers in strijd is met het verbod van artikel 16 van de Wbp en zij het  verzuimregistratiesysteem daarop had kunnen aanpassen. Blijkens de brief van 4 maart 2016 had verzoekster daartoe ook al stappen ondernomen richting haar softwareleverancier. De voorzieningenrechter is voorts van oordeel dat het bedrag van de dwangsom niet dermate hoog is dat deze niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding. 
    
    21. De stelling van verzoekster dat verweerder met het opleggen van de last impliciet een oordeel heeft gegeven over verzoeksters proactieve verzuimbeleid, laat onverlet dat verweerder in het bestreden besluit een juiste uitleg heeft gegeven over het verwerken door verzoekster van gezondheidsgegevens van haar werknemers als bedoeld in artikel 16 Wbp en de uitzondering hierop in de artikelen 21 en 23 van de Wbp. Voor de stelling dat verweerder haar taak als toezichthouder op de privacyregels in dit geval te buiten is gegaan, bestaat geen grond. 
    
    
    22. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat er onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat het bestreden besluit in de bezwarenprocedure niet in stand zal blijven. Er bestaat dan ook geen aanleiding voor het toewijzen van de gevraagde schorsing van het bestreden besluit. 
    
    23. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding voor een veroordeling van verweerder in de proceskosten van verzoekster.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.E. Mollerus, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 december 2016.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier							voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.