ECLI:NL:RBOVE:2022:488, Rechtbank Overijssel, 15-02-2022, 9330085 CV EXPL 21-1629
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Tussenvonnis. Kopers hebben van verkopers een woning gekocht. Kopers zijn na levering van de woning erachter gekomen dat er zich asbest in het perceel bevindt. Volgens kopers voldoet de woning niet aan de verkoopovereenkomst en zij vorderen daarom de kosten voor sanering en herstel van verkopers wegens non-conformiteit dan wel op grond van dwaling. Verkopers stellen dat kopers – gelet op de bepalingen uit de koopovereenkomst en de vragenlijst – op de hoogte hadden kunnen zijn van de aanwezige asbest.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Zittingsplaats Almelo
    
    
      Zaaknummer	: 9330085 CV EXPL 21-1629
    
    
    
      
        Vonnis van 15 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser sub 1] , wonende te [woonplaats] ,
    
      
        2. [eiser sub 2] , wonende te [woonplaats] ,
      
      eisende partij,
      gemachtigde mr. R. de Hoop,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats] ,
    
      
        2. [gedaagde sub 2] , wonende te [woonplaats] ,
      
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. D.S. Muller,
    
    
  
  
    
      3 [gedaagde sub 3] , wonende te [woonplaats] ,
    
      
        4. [gedaagde sub 4] , wonende te [woonplaats] ,
      
      gedaagde partij,
      gemachtigde mr. M.J. van Basten Batenburg.
    
    
    
      eisers worden hierna [eiser] genoemd, gedaagden sub 1 en 2 worden hierna [gedaagde senior] genoemd, gedaagden sub 3 en 4 worden hierna [gedaagde junior] genoemd, gedaagden sub 1 tot en met 4 worden hierna gezamenlijk als gedaagden aangeduid.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding,
      - de conclusie van antwoord,
      - het tussenvonnis van 5 oktober 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen,
      - de akte overlegging producties 18 en 19 aan de zijde van [eiser] ,
      - de pleitnota van [gedaagde senior] ten behoeve van de mondelinge behandeling,
      - de pleitnota van [gedaagde junior] ten behoeve van de mondelinge behandeling,
      - de zitting van 17 december 2021, die via Microsoft Teams heeft plaatsgevonden en waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2Samenvatting
    
      2.1.
      Kopers hebben van verkopers een woning gekocht. Kopers zijn na levering van de woning erachter gekomen dat er zich asbest in het perceel bevindt. Volgens kopers voldoet de woning niet aan de verkoopovereenkomst en zij vorderen daarom de kosten voor sanering en herstel van verkopers wegens non-conformiteit dan wel op grond van dwaling. Verkopers stellen dat kopers – gelet op de bepalingen uit de koopovereenkomst en de vragenlijst – op de hoogte hadden kunnen zijn van de aanwezige asbest.
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter oordeelt dat op grond van de koopovereenkomst – in het bijzonder de daarin opgenomen asbestclausule – en de vragenlijst kopers ervan op de hoogte waren dat er zich asbest in de woning kon bevinden. Gelet op de asbestclausule in de koopovereenkomst, die aansprakelijkheid van verkopers voor aanwezige asbest uitsluit, geldt daarom in beginsel dat verkopers hiervoor niet aansprakelijk zijn, tenzij zij mededelingen hebben gedaan waardoor kopers de afwezigheid van asbest(verontreiniging) niet behoefden te betwijfelen. Ten aanzien van de meeste perceeldelen is hiervan geen sprake, maar ten aanzien van een locatie ( [3] ) wel. Ten aanzien van die locatie staat in een Saneringsrapport dat is opgemaakt na een sanering in 2011 namelijk dat er ook na sanering gebruiksbeperkingen zijn ten aanzien van de grond. Die gebruiksbeperkingen beperken de mogelijkheden om de grond op die locatie te bewerken en dus staan die beperkingen aan een normaal gebruik van de woning in de weg. Verkopers hebben in de overeenkomst echter aangegeven niet bekend te zijn met verontreinigingen die het normale gebruik belemmeren en die mededeling is ten aanzien van deze locatie dus onjuist. Aangezien kopers – gelet op die mededeling van verkopers – de afwezigheid van asbestverontreiniging die het normaal gebruik belemmerd ten aanzien van deze locatie niet behoefden te betwijfelen, voldoet de woning in zoverre niet aan de koopovereenkomst en zijn verkopers schadeplichtig.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1.
      
        [eiser] heeft op 15 oktober 2018 een woning, gelegen aan [het adres] te [woonplaats] , van gedaagden gekocht voor een koopprijs van € 550.000,-. De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 1 februari 2019.
      
    
    
      3.2.
      In de bodem van het perceel is asbest aanwezig. In het rapport “Asbestonderzoek” van 14 september 2011, uitgevoerd door UDM, is er ten aanzien van meerdere deellocaties van het perceel asbest aangetroffen. Blijkens het rapport Saneringsregeling asbestwegen derde fase – Eindrapport Sanering van Projectbureau Sanering asbestwege derde fase (hierna: Saneringsrapport), is er vervolgens een sanering uitgevoerd. In dit rapport staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “In het kader van de Saneringsregeling [..] zijn sanerende maatregelen uitgevoerd op de locatie [het adres] te [woonplaats] [..]. De Sanering is uitgevoerd in de periode van 07-11-2011 tot en met 28-11-2011.
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding van voorafgaand aan de sanering uitgevoerd onderzoek is beoordeeld welk deel van de locatie doorgaat voor sanering of dat er een formele afwijzing in het kader van de regeling volgt. [..]
        
      
      
      
        
          [..]
        
      
      
      
        
          Na afloop van de sanering zijn eindmonsters genomen om het resultaat van de uitgevoerde sanering vast te leggen. In tabel 9.2 is per deellocatie, die is gesaneerd in het kader van de saneringsregeling asbestwegen, het resultaat van de sanering beschreven. Het saneringsresultaat per deellocatie die is gesaneerd in het kader van de Wet bodembescherming is beschreven in tabel 9.3.”
        
      
      
      
      
        In Tabel 9.2 staat het volgende vermeld:
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                MPA-nummer
              
              
                Kadastraal perceel
              
              
                Sectie
              
              
                Nummer
              
              
                Omschrijving saneringsresultaat en gebruiksbeperkingen
              
            
            
              
                
                  [1]
                
              
              
                
                  [woonplaats]
                
              
              
                Q
              
              
                628
              
              
                Na de uitgevoerde sanering zijn in de putwanden en -bodem van de ontgraving geen asbestverontreinigingen achtergebleven. Er zijn dan ook geen gebruiksbeperkingen van toepassing.
              
            
            
              
                
                  [2]
                
              
              
                
                  [woonplaats]
                
              
              
                Q
              
              
                628
              
              
                Na de uitgevoerde sanering zijn in de putwanden en -bodem van de ontgraving geen asbestverontreinigingen achtergebleven. Er zijn dan ook geen gebruiksbeperkingen van toepassing.
              
            
            
              
                
                  [3]
                
              
              
                
                  [woonplaats]
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
              
              
                Q
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                Q
              
              
                628
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                
                843
                
              
              
                Op het gesaneerde perceel is een asbestverontreiniging achtergebleven onder een duurzame verharding. Tevens is door de aanwezigheid van een fysiek obstakel (boomwortels) een restverontreiniging achtergebleven op 0,1 m-mv, waarbij de contactmogelijkheden zijn weggenomen door midden van een scheidingsdoek. Omdat de verontreiniging zich ter plaatse van een weg, erf of pas bevindt, wordt deze geregistreerd in het kader van het Besluit Asbestwegen. De verantwoordelijkheid voor het in stand houden van de duurzame verharding ligt bij de eigenaar van het terrein. Bij eventuele toekomstige werkzaamheden op deze plaats, zoals bijvoorbeeld het vervangen van de verharding en/of graafwerkzaamheden, moeten er passende maatregelen worden getroffen om blootstelling aan asbest tegen te gaan. Hiervoor dient contact opgenomen te worden met het bevoegd gezag (Inspectie Leefomgeving en Transport)
                Na de uitgevoerde sanering zijn in de putwanden en -bodem van de ontgraving geen asbestverontreinigingen achtergebleven. Er zijn dan ook geen gebruiksbeperkingen van toepassing.
              
            
          
        
      
      
      
        In tabel 9.3 staat het volgende vermeld:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                MPA-nummer
              
              
                Kadastraal perceel
              
              
                Sectie
              
              
                Nummer
              
              
                Omschrijving saneringsresultaat en gebruiksbeperkingen
              
            
            
              
                
                  [4]
                
              
              
                
                  [woonplaats]
                
              
              
                Q
              
              
                628
              
              
                Na de uitgevoerde sanering zijn in de putwanden en -bodem van de ontgraving geen asbestverontreinigingen achtergebleven. Er zijn dan ook geen gebruiksbeperkingen van toepassing.
              
            
            
              
                
                  [5]
                
              
              
                
                  [woonplaats]
                
              
              
                Q
              
              
                628
              
              
                Na de uitgevoerde sanering zijn in de putwanden en -bodem van de ontgraving geen asbestverontreinigingen achtergebleven. Er zijn dan ook geen gebruiksbeperkingen van toepassing.
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.3.
      In bijlage 11, pagina 47 bij het Saneringsrapport, staat onder meer het volgende vermeld: 
      
      
        
          “[…]
        
        
          […[ [1]
        
        
          […]
        
        
          […] In het onderzoeksrapport is in het noordelijke deel van deellocatie A een sanering gepland over een strook van ca. 0,5m (AG02). Op verzoek van de eigenaar (zie UO2) is sanering op dit deel van de deellocatie niet uitgevoerd.”
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        In bijlage 11, pagina 48 bij het Saneringsrapport, staat onder meer het volgende vermeld:
        
          “[…]
        
        
          […[ [2]
        
        
          […]
        
        
          […] In het onderzoeksrapport is op deellocatie B een sanering gepland tussen B01 en B02. Er is echter een duurzame verharding aangebracht rondom de boom. Hierdoor is dit gedeelte van de geplande sanering niet uitgevoerd.”
        
      
      
      
    
    
      3.5.
      In bijlage 12, pagina 51 bij het Saneringsrapport bij het Saneringsrapport, staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “[…]
        
        
          […] [3]
        
        
          […] Doordat de boom op deellocatie D ‘heilig’ is verklaard mag deze niet worden gekapt en moet er ontgraven worden onder een zogenaamde ontgravingstrap. Er blijft restverontreiniging achter (M016)”
        
      
      
      
    
    
      3.6.
      In bijlage 12, pagina 52 bij het Saneringsrapport, staat onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “[…]
        
        
          […] [3]
        
        
          […]Onder de verharding blijft een restverontreiniging achter (M021, M022). De verharding is als duurzaam aangemerkt en om deze reden is hier niet verder ontgraven.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      In de vragenlijst behorende bij de verkoopovereenkomst, staat bij de vraag “Is de grond voor zover bekend verontreinigd?” het antwoord “nee” omcirkeld. Boven dit antwoord staat een handgeschreven notitie, luidende “Asbest gesaneerd”. Tevens staat bij de vraag “Zo ja, is er een onderzoeksrapport?” het antwoord “ja” omcirkeld. 
      
    
    
      3.8.
      In het “Nader asbestonderzoek” van 27 november 2019 (hierna: Onderzoeksrapport 2019), uitgevoerd door [A] B.V., opgesteld in opdracht van [eiser] , staat in het hoofdstuk “Samenvatting en conclusies” onder meer het volgende vermeld:
      
      
        
          “
          Deellocatie A (heg):
        
        
          In de bovengrond ter plaatse van de heg en inspectieputten 1 en 2 zijn gehalten aan asbest aangetoond boven de detectiegrens, maar beneden de interventiewaarde. Daarnaast zijn in de monsters in de fractie <0,5 mm asbestverdachte vezels ( mogelijk respirabele vezels) aangetroffen.
        
      
      
      
        
          Deellocatie B (erfverharding ten zuiden en oosten van woning):
        
        
          In inspectieputten 3 en 4 (ten oosten van de woning) is asbest aangetroffen in een concentratie boven de interventiewaarde (>100 mg/kg d.s.). Daarnaast zijn in de fractie <0,5 mm asbestverdachte vezels (mogelijk respirabele vezels) aangetroffen.
        
        
          Ter plaatse van inspectieput 6 (ten zuiden van de woning) is een gehalte asbest aangetoond boven de detectiegrens, maar beneden de interventiewaarde.
        
      
      
      
        
          Deellocatie C (boom):
        
        
          In inspectieput 7 is een gehalte aan asbest gemeten in een concentratie boven de interventiewaarde (> 100mg/kg d.s.). Daarnaast zijn in de fractie <0,5 mm asbestverdachte vezels (mogelijk respirabele vezels) aangetroffen.
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        
          Conclusies en aanbevelingen
        
        
          […]
        
      
      
      
        
          De verontreinigingen met asbest ter plaatse van inspectieputten 3 en 4 en inspectieput 7 dienen gesaneerd te worden. Aanvullend wordt geadviseerd de heg langs de noordzijde van het terrein te verwijderen en deze locatie (65 mg/kg d.s. asbest aangetoond) eveneens te saneren.
        
      
      
      
        
          De resultaten van het onderzoek zijn gecommuniceerd met de BAS en door de BAS voorgelegd aan de provincie Overijssel. De BAS en de provincie Overijssel hebben aangegeven dat onderhavige onderzoeksinspanning afdoende is om een BUS-melding in te dienen en de restverontreinigingen te saneren.
        
      
      
      
        
          Geadviseerd wordt voorafgaand aan de sanering een saneringsonderzoek uit te voeren naar de vezels in de fractie <0,5 mm ter plaatse van deellocatie A met het oog op het vaststellen van de juiste risicoklasse. Daarnaast dient op voorhand (e.e.a. op aangeven BAS) het gehalte aan PFAS (analysepakket conform het Tijdelijke handelingskader voor hergebruik PFAS-houdende grond en baggerspecie) van de af te voeren grond te worden vastgesteld.”
        
      
      
      
        Ten aanzien van de aanleiding voor dit onderzoek staat het volgende vermeld:
      
      
      
        
          “Aanleiding tot het asbestonderzoek is de voorgenomen deelname aan het project Bodem Asbest Sanering. Dit is een initiatief van o.a. de gemeente Hof van Twente om nog aanwezige asbestverontreinigingen in de regio Twente te onderzoeken en saneren. Voor deelname aan dit project dient de aanwezigheid van asbest te worden vastgesteld.
        
      
      
      
        
          Het doel van het asbestonderzoek is tweeledig, namelijk:
        
      
      
        
          
            Het vaststellen van de aard en omvang van de asbestverontreiniging en het bepalen van het gehalte op basis van de visuele inspectie van het maaiveld en de uitgegraven grond in combinatie met een steekproefsgewijze monsterneming.
          
        
        
          
            Bepalen of er sprake is van onaanvaardbare risico’s ten gevolge van de aanwezigheid van een bodemverontreiniging met asbest.
          
        
      
      
      
        
          Dit naar aanleiding van het uitgevoerde onderzoek en de sanering in het kader van de Saneringsregeling Asbestwegen derde fase. Hieruit blijkt dat op de locatie 3 verontreinigingen zijn achtergebleven.”
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
      4.1.
      
        De vordering 
        
          [eiser] vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        
          Primair
        
        Gedaagden uit hoofde van een tekortkoming in de nakoming van de uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen te veroordelen om de hoofdsom van € 19.078,38, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, bij hoofdelijkheid van gedaagden, des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten, aan [eiser] te betalen, zulks tegen een behoorlijk bewijs van kwijting;
      
      
      
        
          Subsidiair
        
        Voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst gedeeltelijk wordt ontbonden op grond van wanprestatie en de koopprijs wordt verminderd met de hoofdsom van € 19.078.38, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, door gedaagden te betalen aan [eiser] , bij hoofdelijkheid van gedaagden des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten, zulks tegen een behoorlijk bewijs van kwijting;
      
      
      
        
          Meer subsidiair 
        
        Dat de kantonrechter de gevolgen van de tussen partijen gesloten overeenkomst, ter opheffing van het nadeel dat [eiser] heeft geleden en zal lijden, zal wijzigen, zodanig dat gedaagden veroordeeld worden om aan [eiser] een bedrag van € 19.078.38, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te betalen, bij hoofdelijkheid van gedaagden des dat de een betalende, de ander zal zijn gekweten, zulks tegen een behoorlijk bewijs van kwijting;
      
      
      
        
          Primair, subsidiair en meer subsidiair
        
      
      
        
          Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.168,50, zulks tegen een behoorlijk bewijs van kwijting;
        
        
          Gedaagden te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf 10 augustus 2019 tot aan de dag van volledige voldoening;
        
        
          Gedaagden te veroordelen in de proceskosten; 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, in het navolgende ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    Standpunt [eiser]
    
      5.1.
       stelt zich, samengevat, op het standpunt dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door gedaagden. Gedaagden hebben er tijdens het saneringstraject in 2011 voor gekozen om bepaalde delen van het perceel ten aanzien van aanwezige asbest niet te saneren. Het betreft hier de asbest onder de heg ten noorden van de inrit (deellocatie A) en de asbest rondom de boom ten zuiden van de halfverharding (deellocatie C). Bovendien blijkt uit het saneringsrapport dat de asbest ter plaatse van de tegel/klinkerverharding ten zuiden van de woning (deellocatie B) boven de interventiewaarde uitkomt en dus gesaneerd moest worden. Gedaagden waren van deze aanwezige asbest op de hoogte, maar hebben op de vragenlijst bij de verkoop opgenomen dat er geen sprake is van asbestverontreiniging, waarbij tevens is vermeld dat er is gesaneerd. Op basis van deze mededeling mocht [eiser] ervan uitgaan dat er geen sprake was van asbestverontreiniging op deze locaties. Nu deze er wel blijkt te zijn, en een deel volgens [eiser] zelfs niet is gesaneerd op verzoek van gedaagden, is er sprake van non-conformiteit van de geleverde woning. De woning bezit namelijk niet de eigenschappen die voor normaal gebruik vereist zijn, zoals voorgeschreven door artikel 6.3 van de koopovereenkomst. Subsidiair is er sprake van dwaling en dient de koopprijs op grond van artikel 6:230 lid 2 BW te worden verminderd ter hoogte van de hoofdsom. [eiser] heeft een inspectie laten uitvoeren, gedaagden in de gelegenheid gesteld daarbij aanwezig te zijn en heeft gedaagden ook de gelegenheid geboden de non-conformiteit te verhelpen, maar gedaagden zijn daar niet in meegegaan. De hoofdsom die [eiser] vordert betreft de kosten van het vooronderzoek en het opnieuw inrichten van de tuin na sanering. [eiser] behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om de kosten voor het saneren van de achtergebleven asbest onder de schuur (in een aparte procedure) op gedaagden te verhalen. [eiser] wijst er voorts nog op dat gedaagden pas na het sluiten van de koopovereenkomst het Saneringsrapport aan [eiser] hebben overhandigd.
      
      
        
          Standpunt gedaagden
        
      
    
    
      5.2.
      Gedaagden betwisten dat er sprake is van non-conformiteit. Zij wijzen op de asbestclausule in de koopovereenkomst, die op zich al in de weg staat aan een beroep op non-conformiteit. Daarnaast stellen gedaagden, onder verwijzing naar het Saneringsrapport, onder meer dat geen sprake is van een asbestverontreiniging die tot sanering noopt. De woning bezit dan ook de eigenschappen die voor normaal gebruik nodig zijn. Voorts heeft [eiser] een bouwkundig onderzoek laten verrichtten, zodat onaannemelijk is dat zij niet van de verontreiniging op de hoogte was. Ook de hoogte van de schade wordt betwist, waarbij bovendien volgens gedaagden in strijd met artikel 21 Rv de kosten gepaard gaande met de sanering niet concreter zijn onderbouwd, terwijl dit wel mogelijk was nu de sanering reeds is uitgevoerd.
      
    
    
      5.3.
      Bovendien heeft [eiser] volgens hen te laat geklaagd. Dat er een gebrek aan de onroerende zaak zou zijn is namelijk pas gemeld op 26 juli 2019 via de brief van DAS Rechtsbijstand. Dat tijdstip ligt meer dan vijf maanden na de datum van levering. Gedaagden menen dat [eiser] haar klachten veel eerder kenbaar had moeten maken, gelet op art. 7:17 lid 5 BW jo art. 7:23 lid 1 BW. De mails van de makelaars die zijn overgelegd kunnen niet als een zodanige klacht worden beschouwd omdat daarin niet wordt gesteld dat sprake is van een gebrek, of van non-conformiteit. Bovendien heeft [eiser] pas een jaar na het antwoord van gedaagden op dat antwoord gereageerd.
      
      
        
          Het oordeel van de kantonrechter
        
        
          De gestelde non-conformiteit
        
        
          Juridisch kader
        
      
    
    
      5.4.
      Ingevolge art. 7:17 lid 1 BW dient de afgeleverde zaak aan de overeenkomst te beantwoorden. Lid 2 bepaalt dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen heeft die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien. Wat de koper mag verwachten wordt verder ingekleurd door mededelings- en onderzoeksplichten en de overige omstandigheden van het geval. De verkoper hoeft niet uit eigen beweging elke onvolkomenheid te melden, maar als hem ernaar gevraagd wordt mag hij daarover geen onjuiste mededelingen doen. Doet de verkoper dat toch, dan kan er grond zijn om aan te nemen dat de koper de aanwezigheid van een bepaalde hoedanigheid of de afwezigheid van een bepaald gebrek niet behoefde te betwijfelen. De stelplicht en bewijslast dat de zaak niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op de koper.
      
    
    
      5.5.
      Omdat de onderhavige (ver)koop geen consumentenkoop betreft, is artikel 7:17 BW verder slechts van aanvullend recht en kunnen partijen in afwijking daarvan afspraken maken. In dit verband is het volgende relevant:
      
      
        Artikel 6.1 van de koopakte bepaalt dat de onroerende zaak aan de koper in eigendom wordt overgedragen in de staat waarin deze zich bij de totstandkoming van de koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende zichtbare en onzichtbare gebreken. In artikel 6.3 is een ‘garantiebepaling’ opgenomen, aldus verwoord dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als ‘woonhuis voor particuliere bewoning’. Onder gangbaar spraakgebruik dient onder ‘woonhuis’ tevens de daarbij behorende tuin te worden begrepen, zodat deze garantie zich naar het oordeel van de kantonrechter ook uitstrekt ten aanzien van het omliggende perceel. ‘Normaal gebruik’ impliceert dat het perceel door kopers zonder noemenswaardige risico’s voor de gezondheid moet kunnen worden gebruikt en bewerkt voor bijvoorbeeld het aanbrengen en onderhouden van beplanting in de tuin. Ingevolge artikel 6.3 van de koopakte staat verkoper verder niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en evenmin voor de afwezigheid van gebreken die dat normaal gebruik belemmeren, indien deze gebreken op het moment van het tekenen van de koopakte aan de koper kenbaar zijn. In artikel 6.4.3 is verder een ‘asbestclausule’ opgenomen, waarin – kortgezegd en voor zover relevant – staat vermeld dat de koper ermee bekend is dat in de onroerende zaak asbest is verwekt en dat de verkoper wordt gevrijwaard voor alle aansprakelijk die uit de aanwezigheid van enig asbest in de onroerende zaak kan voortvloeien. Voorts staat in artikel 6.4.1 dat de verkoper niet bekend is dat de onroerende zaak een verontreiniging bevat die ten nadele van het normaal gebruik als bedoeld in artikel 6.3 strekt of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.
      
      
    
    
      5.6.
      Gelet op deze asbestclause, was [eiser] er aldus mee bekend dat in de onroerende zaak asbest zat verwerkt. Nu gedaagden verder aansprakelijkheid voor aanwezigheid van asbest in die clausule uitdrukkelijk van de hand hebben gewezen en [eiser] door ondertekening van de overeenkomst met die clausule akkoord is gegaan, kan de eventuele aanwezigheid van asbest(verontreiniging) geen non-conformiteit opleveren, tenzij [eiser] gelet op de mededelingen die door gedaagden zijn gedaan de afwezigheid van de asbest(verontreiniging) niet behoefden te betwijfelen.
      
    
    
      5.7.
      Art. 7:23 lid 1, eerste zin, BW bepaalt verder dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Deze bepaling beschermt de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst te klagen. Deze regel heeft dezelfde strekking als de in art. 6:89 BW voor alle verbintenissen neergelegde regel, dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.
      
      
        
          Toegepast op de zaak
        
      
    
    
      5.8.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is, behoudens locatie [3] als bedoeld in het Saneringsrapport, geen sprake van non-conformiteit van de woning door de aanwezigheid van asbest in voornoemde locaties op het perceel. Blijkens de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarin een asbestclausule is opgenomen, waren partijen ervan op de hoogte dat er zich asbest in of rondom de woning kon bevinden, zodat de enkele aanwezigheid van asbest geen non-conformiteit kan opleveren. Ter zitting is dit ook door [eiser] bevestigd; zij stelt er op basis van de mededelingen van gedaagden echter vanuit te zijn gegaan dat de asbest zich tot de woning beperkte en niet in het perceel verwerkt zou zitten. Bovendien is er volgens [eiser] asbest boven de interventiewaarde aangetroffen, die aan een normaal gebruik van de woning in de weg staat en is er in zoverre volgens haar sprake van non-conformiteit.
      
    
    
      5.9.
      Ook die stellingen gaan naar het oordeel van de kantonrechter echter grotendeels niet op. De kantonrechter betrekt daarbij dat reeds op de vragenlijst bij de verkoopovereenkomst is medegedeeld dat zich in het perceel asbest heeft bevonden. Weliswaar staat er bij de vraag “Is de grond voor zover bekend verontreinigd?” het antwoord “nee” omcirkeld, maar boven dit antwoord staat een handgeschreven notitie, luidende “Asbest gesaneerd”. Bovendien is bij de vraag “Zo ja, is er een onderzoeksrapport?” het antwoord “ja” omcirkeld. Aldus had [eiser] op basis van de vragenlijst kunnen weten dat er een asbestsanering ten aanzien van het perceel had plaatsgevonden en dat daarvan een onderzoeksrapport (het Saneringsrapport) aanwezig was. Het had tegen die achtergrond op de weg van [eiser] gelegen om dit saneringsrapport op te vragen alvorens tot de koop van de woning over te gaan, zodat zij aan de hand van dat rapport zich zou kunnen beraden op de risico’s van eventueel achtergebleven asbest. [eiser] mocht er – gelet op de mededelingen in de vragenlijst – niet vanuit gaan dat het perceel asbestvrij zou zijn.
      
    
    
      5.10.
      Voor zover [eiser] stelt dat sprake is van non-conformiteit omdat er tevens asbest is aangetroffen die de interventiewaarde overschrijdt, kan ook dat standpunt, behoudens locatie [3] , aan het voorgaande geen afbreuk doen. Ook hier heeft immers te gelden dat [eiser] met de aanwezigheid van asbest bekend had behoren te zijn. Indien [eiser] het Saneringsrapport tijdig had opgevraagd, dan had zij zich kunnen vergewissen van de in 2011 uitgevoerde sanering. Uit dat saneringsrapport volgt dat in enkele delen van het perceel asbest is achtergebleven. Daarmee staat ook vast dat [eiser] het risico liep om bij aankoop van de woning, geconfronteerd te worden met asbest waarvoor verdere sanering (op termijn) noodzakelijk zou kunnen zijn, temeer nu in het Saneringsrapport onder meer ten aanzien van [2] staat vermeld dat een deel van de sanering door aanwezige duurzame verharding niet kon worden uitgevoerd. Blijkens het Onderzoeksrapport 2019 dat in opdracht van [eiser] is opgesteld, zijn de in dat onderzoeksrapport vastgestelde verontreinigingen verder dezelfde als die voortvloeien uit het Saneringsrapport, zodat in zoverre ook geen sprake is van nieuw ontdekte verontreinigingen. Door desalniettemin een koopovereenkomst te sluiten, waarin de aansprakelijkheid voor aanwezige asbest uitdrukkelijk is uitgesloten, terwijl [eiser] op basis van het Saneringsrapport bekend kon zijn met de restverontreinigingen, ligt het risico voor de thans gestelde noodzakelijke asbestsanering in dit geval bij [eiser] , tenzij [eiser] gelet op de mededelingen die door gedaagden zijn gedaan de afwezigheid van de restverontreiniging niet behoefden te betwijfelen.
      
    
    
      5.11.
      In dat verband is van belang dat [eiser] heeft gesteld dat gedaagden de mededelingsplicht hebben geschonden door op de vragenlijst te vermelden dat geen sprake was van asbestverontreiniging en in artikel 6.4.1 te vermelden dat zij niet bekend zijn met  een verontreiniging die ten nadele van het normaal gebruik als bedoeld in artikel 6.3 strekt of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen. Die stelling van [eiser] gaat – ten dele – op.
      
    
    
      5.12.
      In dit verband overweegt de kantonrechter dat blijkens het Saneringsrapport ten aanzien van de meeste deellocaties na de sanering van 2011 geen gebruiksbeperkingen meer bestonden, zodat in zoverre ook niet gesteld kan worden dat gedaagden onjuiste mededelingen over het perceel aan [eiser] hebben verstrekt. Echter, ten aanzien van [3] worden in het Saneringsrapport wel gebruiksbeperkingen vermeld. Daarbij staat beschreven dat er een restverontreiniging is achtergebleven onder een duurzame verharding. Tevens staat daar vermeld dat door een fysiek obstakel (boomwortels) een restverontreiniging is achtergebleven op 0,1 m-mv, waarbij de contactmogelijkheden zijn weggenomen door middel van een scheidingsdoek. Verder wordt in het rapport beschreven dat de verantwoordelijkheid voor het in stand houden van de duurzame verharding bij de eigenaar (destijds gedaagden) van het terrein ligt. Bij eventuele toekomstige werkzaamheden op deze plaats, zoals bijvoorbeeld het vervangen van de verharding en/of graafwerkzaamheden, moeten er blijkens het rapport passende maatregelen worden getroffen om blootstelling aan asbest tegen te gaan, waarvoor contact opgenomen dient te worden met het bevoegd gezag. Tegen de achtergrond van die beperkingen, is de mededeling in artikel 6.4.1 van de overeenkomst, waarin staat dat de verkoper niet bekend is dat de onroerende zaak een verontreiniging bevat die ten nadele van het normaal gebruik als bedoeld in artikel 6.3 strekt, onjuist. Immers, gelet op voornoemde beperkingen wordt [eiser] in het normale gebruik van de tuin belemmerd, nu zij blijkens het Saneringsrapport bij het vervangen van de verharding en/of graafwerkzaamheden – en dus bij bewerking van (dit deel van) de tuin – maatregelen dient te treffen. Hiervan hadden gedaagden mededeling moeten doen aan [eiser] . Voor wat betreft dit onderdeel komt gedaagden dan ook geen beroep op de asbestclausule in artikel 6.4.3. van de koopovereenkomst toe en is in zoverre sprake van een non-conformiteit.
      
    
    
      5.13.
      Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat voor wat betreft perceellocatie [3] als bedoeld in het Saneringsrapport sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door gedaagden. Nu gedaagden onder meer bij e-mails van 7 augustus 2019 ( [gedaagde senior] ) en 21 augustus 2019 ( [gedaagde junior] ) en brieven van 22 december 2020 ( [gedaagde junior] ) en 12 januari 2021 ( [gedaagde senior] ) zich op het standpunt hebben gesteld dat zij niet tekort zijn geschoten en aansprakelijkheid van de hand hebben gewezen, waren zij reeds zonder nadere ingebrekestelling in verzuim, nu uit die e-mails en brieven kan worden afgeleid dat gedaagden in de nakoming van de koopovereenkomst op dit onderdeel zouden tekortschieten (artikel 6:83 aanhef en onder sub c BW). De kantonrechter is evenwel van oordeel dat op basis van de nu overgelegde stukken de schadeomvang niet goed kan worden geschat. De kantonrechter betrekt daarbij dat de toewijsbare schade zich beperkt tot slechts een perceelonderdeel ( [3] ), terwijl de stukken zien op alle perceeldelen van de vordering. Voorts zijn de kosten gepaard gaande met de herinrichting van de tuin slechts toewijsbaar voor zover die herinrichting voor het normale gebruik van de tuin noodzakelijk is. In zoverre betreffen deze herinrichtingskosten dan ook geen gevolgschade, maar schade die direct het gevolg is van de achtergebleven restverontreiniging.
      
    
    
      5.14.
      De kantonrechter zal partijen gelegenheid geven om zich bij akte uit te laten over de omvang van de schade als hiervoor bedoeld.
      
    
    
      5.15.
      Voor zover gedaagden nog stellen dat [eiser] – in strijd met het bepaalde in artikel 7:23 BW – te laat heeft geklaagd, wordt dit verweer van gedaagden gepasseerd. Immers, vast staat dat pas na het sluiten van de koopovereenkomst het Saneringsrapport aan [eiser] is overhandigd. Bovendien volgt uit het vorenstaande dat [eiser] de afwezigheid van restverontreiniging ten aanzien van perceellocatie [3] – gelet op de mededelingen die door gedaagden waren gedaan – niet behoefde te betwijfelen. Reeds op 6 maart 2019 en daarmee kort na de levering van de woning, heeft (de makelaar van) [eiser] (de makelaar van) gedaagden geïnformeerd over de aanwezige asbest, waarbij zij tevens vermeldt dat er wat haar betreft sprake is van een schending van de meldplicht. Dit betekent dat [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter voldaan heeft aan de klachtplicht, omdat gedaagden vanaf dat moment bekend werden met de zorgen van [eiser] .
      
    
    
      5.16.
      Voor zover nog wordt gesteld dat het onaannemelijk is dat [eiser] niet van de verontreiniging op de hoogte was, omdat zij een bouwkundig onderzoek heeft laten verrichten ten tijde van het verkoopproces, wordt ook dat bevrijdende verweer gepasseerd. Immers, niet is onderbouwd waarom met dat onderzoek noodzakelijkerwijs de verontreiniging als bedoeld in 5.12 aan het licht zou moeten zijn gekomen.
      
    
    
      5.17.
      Voor zover nog wordt gesteld dat de omvang van de schade in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv niet voldoende concreet is onderbouwd, kan dat standpunt aan het voorgaande geen afbreuk doen. Er is immers – zoals overwogen in 5.12 – afdoende onderbouwd dat schade is geleden. Hoewel gedaagden terecht opmerken dat [eiser] strikt genomen reeds bij dagvaarding de daarmee gepaard gaande schade concreter had moeten onderbouwen, acht de kantonrechter – nu vaststaat dat er schade is geleden waarvoor gedaagden aansprakelijk zijn – een integrale afwijzing van de schade wegens het ontbreken van een concretere onderbouwing niet gerechtvaardigd. De kantonrechter zal daarom – binnen haar bevoegdheden van artikel 21 Rv – slechts beperkte gevolgen verbinden aan het ontbreken van deze concretere onderbouwing, in die zin dat [eiser] bij de in 5.14 bedoelde akte haar schade nog nader kan onderbouwen.
      
    
    
      5.18.
      Tot slot overweegt de kantonrechter dat het door [eiser] gedane beroep op dwaling niet tot een ander oordeel kan leiden. Ook dit beroep stoelt immers op de, behoudens perceellocatie [3] , onvoldoende onderbouwde stelling dat de woning niet voldeed aan wat [eiser] op grond van de overeenkomst mocht verwachten, terwijl niet kan worden aangenomen dat de gedaagden, behoudens perceellocatie [3] , van verontreiniging die het normaal gebruik van de woning belemmeren op de hoogte waren.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter
    
    
      6.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 15 maart 2022 voor het nemen van een akte door [eiser] over de omvang van de schade, zoals overwogen onder 5.13 en 5.14, waarna gedaagden op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kunnen nemen;
      
    
    
      6.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.J. Thurlings-Rassa, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022
      
    
  
  
     Hoge Raad 9 mei 2015, ECLI:NL:HR:2014:1077, r.o. 3.3.2.
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8258, r.o. 5.3.
  
  
     Vgl. Gerechtshof Den Bosch 30 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3585, r.o. 3.14.
  
  
     Vgl. Gerechtshof Den Bosch 30 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3585, r.o. 3.17.
  
  
     Hoge Raad 9 mei 2015, ECLI:NL:HR:2014:1077, r.o. 3.3.2.
  
  
     Vgl. Gerechtshof Den Haag 1 juni 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:1311, r.o. 5.33.