ECLI:NL:GHSHE:2014:2804, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-08-2014, HD 200.151.805_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-08-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Hoger beroep van het vonnis van de voorzieningenrechter waarin is geoordeeld dat drie zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet. Incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en tot voeging of tussenkomst ex artikel 217 Rv.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.151.805/01
    
    
    
      
        arrest van 19 augustus 2014
      
    
    
    
      gewezen in de incidenten ex artikel 351 Rv en ex artikel 217 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        
          Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars groep, Zorgverzekeraar U.A.,gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      
      
        
          Delta Lloyd Zorgverzekering N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      
      
        
          OHRA Zorgverzekeringen N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1],
      
    
    
      appellanten in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident ex artikel 351 Rv,
      verweersters in het incident ex artikel 217 Rv,
      
        hierna aan te duiden als: CZ,
      
      advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Hollister B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats 2],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in de beide incidenten,
      
        hierna aan te duiden als: Hollister,
      
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 30 juni 2014 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda gewezen vonnis van 19 juni 2014 tussen onder andere CZ als gedaagden en Hollister als eiseres,
    
    
    
      in welk hoger beroep de volgende partijen op de voet van artikel 217 Rv vorderen te worden toegelaten als gevoegde, althans tussenkomende partij:
    
    
  
  
    
      1de Vereniging Zorgverzekeraars Nederland,gevestigd te [vestigingsplaats 3],
    2. Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 3],
    3. OZF Achmea Zorgverzekeringen N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 3],
    
      eiseressen in het incident ex artikel 217 Rv,
      
        hierna aan te duiden als: ZN en Achmea,
      
      advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep met zes grieven;
    - de conclusie van eis, tevens akte overlegging stukken en incident als bedoeld in artikel 351 Rv van CZ,
    - de incidentele memorie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging, tevens houdende memorie van grieven met producties van ZN en Achmea;
    - de conclusie van antwoord in incident tot tussenkomst/voeging van CZ;
    - de antwoordconclusie in incident(en) van Hollister.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd in de incidenten.
    
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      
        In het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv
      
    
    
    
      2.1.
      In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat CZ moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 Aanbestedingswet 2012 (Aw) en dat CZ niet heeft voldaan aan artikel 1.5 Aw. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter CZ geboden om binnen twee dagen na dagtekening van het vonnis de procedure voor de inkoop van stomamateriaal te staken en gestaakt te houden. Deze veroordeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      2.2.
      In de appeldagvaarding heeft CZ om behandeling als spoedappel verzocht. Voor het geval het hof dit verzoek zou afwijzen of indien het hof zou oordelen dat aanleiding bestaat prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie, vordert CZ op de voet van artikel 351 Rv de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis op te heffen.
      
    
    
      2.3.
      CZ stelt daartoe het volgende. 
      
      
        2.3.1.
        De voorzieningenrechter heeft het antwoord op de vraag of een zorgverzekeraar dient te worden beschouwd als een aanbestedende dienst deels gebaseerd op (feitelijke) gegevens die niet door partijen waren aangevoerd, maar die de uitkomst zijn (geweest) van eigen onderzoek. Recente informatie van Zorginstituut Nederland die CZ met haar akte thans in het geding brengt, heeft de voorzieningenrechter daarbij niet betrokken. Verder heeft de voorzieningenrechter bij de uitleg van het element "behoeften van algemeen belang anders dan van industriële en commerciële aard" belangrijke nuanceringen uit de rechtspraak van het Hof van Justitie miskend en is hij voorbijgegaan aan feitelijk bestaande concurrentieverhoudingen tussen zorgverzekeraars op de markt voor zorgverzekeringen en de markt voor zorginkoop. Ofschoon in de regel een oordeel over het hoger beroep geen rol mag spelen bij de in dit incident te nemen beslissing, meent CZ dat er wel ruimte is aan de mogelijke uitkomst van het hoger beroep gewicht toe te kennen indien de in hoger beroep bestreden beslissing niet of niet ongewijzigd in stand kan blijven. De beslissing van de voorzieningenrechter heeft niet alleen voor CZ, maar voor alle zorgverzekeraars betekenis en effect die het onderhavige kort geding ver te buiten gaat.
        
      
      
        2.3.2.
        In zijn beslissing heeft de voorzieningenrechter niet, althans niet kenbaar, rekening gehouden met de staande rechtspraak dat een zorgverzekeraar niet kan worden beschouwd als een aanbestedende dienst. Evenmin heeft de voorzieningenrechter in zijn beslissing betekenis toegekend aan de opstelling van Hollister die geen rechtsmaatregelen heeft getroffen tot de bekendmaking van de voorlopige beslissing van de partij waarmee CZ de overeenkomst voor de levering van stomamateriaal voor stomadragers en bijbehorende dienstverlening wil sluiten, noch aan rechtspraak van het Hof van Justitie dat van een partij die meent ten onrechte van deelneming te zijn uitgesloten, gevraagd mag worden dat hij adequaat en bijtijds maatregelen treft.
        
      
      
        2.3.3.
        De beslissing van de voorzieningenrechter heeft gevolgen voor alle inkoopprocedures die CZ volgt en wil volgen. Gegeven de positie en opstelling van Hollister had de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de vorderingen (ook) de opportuniteit van de gevraagde voorzieningen moeten beoordelen en zich rekenschap moeten geven van de reikwijdte van een eventuele beslissing zorgverzekeraars als aanbestedende dienst aan te merken. Indien de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in stand blijft en indien ofwel dit hoger beroep niet als spoedappel wordt behandeld ofwel het hof aanleiding zou zien prejudiciële vragen te stellen, blijft voor de duur van het geding de beslissing van de voorzieningenrechter de verhoudingen in Nederland bepalen. Aanspraak maken op naleving van de beslissing is bij die stand van zaken niet de uitkomst van een redelijke belangenafweging, aldus nog steeds CZ.
        
      
    
    
      2.4.
      Hollister voert gemotiveerd verweer tegen toewijzing van de incidentele vordering.
      
      
        2.5.1.
        De rolraadsheer heeft het verzoek van CZ om behandeling van de zaak als spoedappel afgewezen. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder de incidentele vordering is ingesteld is vervuld, zodat het hof de incidentele vordering moet beoordelen.
        
      
      
        2.5.2.
        Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
        
      
      
        2.5.3.
        De vraag wanneer sprake kan zijn van misbruik van recht heeft de Hoge Raad beantwoord in een aantal arresten. Hoewel CZ de door de Hoge Raad gegeven criteria in haar incidentele conclusie aanhaalt, stelt zij niet dat sprake is van misbruik van recht. Nieuwe omstandigheden in de hiervoor in rechtsoverweging 2.5.2 bedoelde zin stelt CZ evenmin. Het betoog van CZ houdt feitelijk niet meer in dan een bestrijding van de juistheid van de beslissing van de voorzieningenrechter en van de aan die beslissing ten grondslag gelegde rechtsoverwegingen. Het enkele feit dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, is echter geen grond om de executie van het bestreden vonnis te schorsen. Dat het bestreden vonnis grote impact heeft, zoals CZ stelt en door Hollister niet wordt weersproken, evenmin.
        
      
      
        2.5.4.
        Het voorgaande betekent dat de vordering tot schorsing van de executie zal worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal CZ worden veroordeeld in de proceskosten.
        
        
          
            In het incident tot voeging of tussenkomst ex artikel 217 Rv
          
        
        
      
    
    
      2.6.
      ZN en Achmea vorderen om hen op grond van artikel 217 Rv primair toe te staan tussen te komen in het hoger beroep tussen CZ als appellante en Hollister als geïntimeerde en subsidiair ZN en Achmea toe te staan zich te voegen aan de zijde van CZ in dat hoger beroep.
      
    
    
      2.7.
      ZN en Achmea stellen daartoe het volgende.
      
      
        2.7.1.
        
          De belangen van ZN zijn rechtstreeks betrokken bij het door CZ aanhangig gemaakte hoger beroep. ZN is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die krachtens haar statuten onder meer tot doel heeft het (doen) behartigen van de belangen van haar leden 
          – de zorgverzekeraars in de zin van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Daarnaast heeft ZN zich tot doel gesteld het bevorderen van de kwaliteit, toegankelijkheid en doelmatigheid van de gezondheidszorg en het bevorderen van een doelmatige uitvoering van de zorgverzekeringen door de leden. De branchevereniging ZN verenigt alle zorgverzekeraars, behartigt hun gezamenlijke belangen en ondersteunt hen bij het verwezenlijken van hun doelstellingen en kwalificeert derhalve – ten aanzien van de belangen van de zorgverzekeraars – als een rechtspersoon in de zin van artikel 3:305a BW. 
          Op dit moment lopen er vele inkooptrajecten voor de zorgverlening per 2015 waarin vragen worden gesteld over de gevolgen van de uitspraak in eerste aanleg. Daarnaast starten leveranciers rechtszaken strekkende tot intrekking van inkoopprocedures. Dat kost veel geld. Daarom hebben de leden van ZN belang bij een spoedig arrest van het hof.
          De aanhangige procedure raakt rechtstreeks de doelmatige uitvoering van zorgverzekeringen en de vrijheid van de zorgverzekeraars bij het inrichten van hun bedrijfsvoering in het algemeen en de manier waarop zij zorg willen inkopen in het bijzonder en daarmee ook de belangen van ZN als brancheorganisatie en van haar leden.
        
        
      
      
        2.7.2.
        
          Als zorgverzekeraar koopt Achmea net als CZ zorg in om te voldoen aan haar zorgplicht als opgenomen in artikel 11 Zvw. Bij de zorginkoop hanteert Achmea diverse inkoopmethoden. De vrije keuze voor een inkoopmethode wordt ernstig verstoord indien het oordeel van de voorzieningenrechter in stand zou blijven. Om die reden wenst Achmea te interveniëren in hoger beroep. 
          Ook voor Achmea geldt dat op dit moment vele inkooptrajecten lopen voor de zorgverlening per 2015. Geen van die inkooptrajecten behelst een Europese aanbesteding en door zorgverleners worden vragen gesteld over de gevolgen van het bestreden vonnis. Het eerste kort geding strekkende tot intrekking van een inkoopprocedure heeft Achmea inmiddels aangezegd gekregen. Dat betekent dat Achmea op dit moment veel kosten moet maken als gevolg van de uitspraak in eerste aanleg. Om die reden heeft zij belang bij een spoedig arrest van het hof. 
        
        
      
      
        2.7.3.
        Op grond van een en ander concluderen ZN en Achmea dat zij een belang hebben om benadeling dan wel verlies van recht te voorkomen en dat dus aan het vereiste belang voor tussenkomst is voldaan. ZN en Achmea wensen daarnaast door middel van tussenkomst een zelfstandige vordering in te stellen jegens Hollister, strekkende tot een gedogen door Hollister dat leden van ZN inkooptrajecten zullen organiseren zonder dat een aanbestedingsprocedure in de zin van de Aanbestedingswet is vereist. 
        
      
    
    
      2.8.
      CZ stelt het belang van ZN en Achmea bij hun vordering tot tussenkomst te begrijpen en refereert zich wat betreft die primaire vordering aan het oordeel van het hof.
    
    
      2.9.
      Hollister voert tegen de vordering van ZN en Achmea het volgende verweer. 
      
      
        2.9.1.
        
          ZN werpt zich op als belangenbehartiger van haar leden, maar laat na te vermelden welk specifieke belang zij in de onderhavige kwestie behartigt. Voorts staat het de leden van ZN vrij een eigen invulling te geven aan het individuele inkoopbeleid. 
          Het handhaven van de toepasselijke aanbestedingsregels bevordert juist de transparantie en concurrentie op de markt. Onduidelijk is waarom het in stand houden van een onrechtmatig inkoopbeleid ten voordele strekt van de verzekerde. De procedures die tegen leden van ZN worden gestart zijn inherent aan de wijze waarop die leden het inkoopproces vormgeven. De leden van ZN hebben bovendien nog alle tijd om wel op een juiste manier zorg in te kopen om te voldoen aan hun verplichtingen jegens hun verzekerden.
          De voorzieningen van een kort geding zijn van voorlopige aard en ter beslechting van een dispuut in een individueel geval. ZN wenst tussen te komen, althans zich te voegen, om principiële redenen. Blijkens haar incidentele memorie wil zij de discussie in hoger beroep verbreden tot de algemene vraag of (alle) zorgverzekeraars een aanbestedende dienst zijn. Deze verbreding past niet bij de aard van het onderhavige kort geding, waarin geen vordering is ingesteld die ziet op zorgverzekeraars als aanbestedende dienst, maar waarin het gaat om de rechtmatigheid van de inkoopprocedure van CZ. Het kort geding (en ook het hoger beroep) leent zich niet voor deze verbreding van het geschil. In eerste aanleg heeft ZN ook nagelaten te interveniëren. Hollister concludeert dat ZN geen, althans onvoldoende belang heeft bij tussenkomst en/of voeging in dit kort geding.
        
        
      
      
        2.9.2.
        Het standpunt van Achmea dat het bestreden vonnis haar beknot in haar vrijheid om haar eigen inkoopbeleid vorm te geven, volgt niet rechtstreeks uit het vonnis, maar is een eigen interpretatie van Achmea. Het onderhavige kort geding ziet op een individueel geval, namelijk de inkoopprocedure van CZ. Er is geen vordering ingesteld die Achmea rechtstreeks in haar belang raakt. Hollister concludeert dat Achmea geen, althans onvoldoende belang heeft bij tussenkomst en/of voeging in dit kort geding.
        
      
    
    
      2.10.
      
        Voor toewijzing van een verzoek tot tussenkomst moet blijken van een belang van de verzoeker om benadeling of verlies van een hem toekomend recht te voorkomen. Bij de beoordeling of aan de zijde van ZN en Achmea van een dergelijk belang sprake is stelt het hof voorop dat de voorzieningenrechter met zijn oordeel dat CZ moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 Aw, afwijkt van de kennelijk tot dat oordeel, in elk geval bij de Zorgverzekeraars, heersende opvatting dat zorgverzekeraars in de zin van de Zvw niet aanbestedingplichtig zijn. Omdat andere zorgverzekeraars inkoopprocedures volgen die vergelijkbaar zijn met de inkoopprocedure van CZ waarover de voorzieningenrechter zijn oordeel heeft gegeven, en op dit moment onbekend is of het bestreden vonnis in hoger beroep in stand zal blijven, is – naar het hof begrijpt – onder zorgverzekeraars onduidelijkheid ontstaan over de vraag of lopende inkoopprocedures kunnen/mogen worden voortgezet. Zo heeft Achmea onweersproken gesteld dat zij reeds een kort geding tot intrekking van een inkoopprocedure aangezegd heeft gekregen. 
        Het hof is van oordeel dat niet alleen CZ, maar ook ZN en Achmea belang hebben bij een spoedige beslissing in dit hoger beroep om aan bedoelde onduidelijkheid over de rechtmatigheid van hun inkoopprocedures zo veel mogelijk een einde te maken. Hoewel in de eerste plaats de onderhavige procedure geen bodemprocedure is maar een kort geding waarin slechts een voorlopige voorziening wordt gegeven, in de tweede plaats er geen declaratoire uitspraak wordt gegeven omtrent de rechtsverhouding tussen (thans) partijen en in de derde 
        plaats de uitspraak naar zijn aard slechts geldt tussen thans partijen, is van algemene bekendheid dat partijen zich met enige regelmaat definitief bij een in kort geding gegeven oordeel neerleggen en geen bodemprocedure meer entameren. Daarnaast is van algemene bekendheid dat derden in een gelijke positie als partijen bij deze procedure hun gedragingen afstemmen op de uitkomst van procedures als de onderhavige. De stelling van Hollister dat dit kort geding beperkt is tot de inkoopprocedure van CZ en niet mede betrekking heeft op de vraag of (alle) zorgverzekeraars een aanbestedende dienst zijn, gaat dus niet zonder meer op. Mogelijk is dat de vraag of zorgverzekeraars moeten worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 Aw, niet in zijn algemeenheid kan worden beantwoord, maar beoordeling van de positie van elke zorgverzekeraar afzonderlijk vergt. In dat laatste geval kan niet worden gezegd dat de bij de vordering betrokken belangen zich voor bundeling lenen en kan ZN in dit geding niet voor haar leden opkomen. Of die situatie zich voordoet, laat zich in het kader van dit incident niet beoordelen. Die vraag zal het hof, indien voorgelegd, in de hoofdzaak beantwoorden.
      
      
    
    
      2.11.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aannemelijk is dat ZN en Achmea belang hebben om als tussenkomende partijen in dit geding te worden toegelaten. De primaire incidentele vordering zal dan ook worden toegewezen. De kosten van dit incident zullen worden gereserveerd tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      2.12.
      Hollister dient te antwoorden op de memorie van grieven van CZ en op de memorie van grieven van ZN en Achmea. De zaak wordt daartoe naar de rol verwezen op een termijn van vier weken. CZ heeft bij de introductie van de zaak pleidooi gevraagd. Om nodeloze vertraging van de procedure te voorkomen, zal het hof CZ in de gelegenheid stellen om gelijktijdig – dus eveneens op een termijn van vier weken – nieuwe verhinderdata in het geding te brengen voor de periode van drie maanden na 16 september 2014. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv
      
    
    
    
      wijst de vordering van CZ af;
    
    
    
      veroordeelt CZ in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van Hollister tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      
        in het incident tot voeging of tussenkomst ex artikel 217 Rv
      
    
    
    
      laat ZN en Achmea toe als tussenkomende partijen in de hoofdzaak tussen CZ en Hollister;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 16 september 2014 voor:
    
    - memorie van antwoord aan de zijde van Hollister en 
    - opgave verhinderdata van beide partijen voor de periode van drie maanden na 	16 september 2014 door CZ;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.G. Fikkers en J.R. Sijmonsma en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 augustus 2014.