ECLI:NL:GHSGR:2011:BP9606, Gerechtshof 's-Gravenhage, 12-01-2011, 200.056.166-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgang en bevoegdheid van de Nederlandse rechter in een zaak waarin het kind in Nederland heeft gewoond, maar in 2006 met de moeder naar een onbekende bestemming in het buitenland is vertrokken. Rv art. 9, sub b.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 12 januari 2011
      Zaaknummer		: 200.056.166/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 09-2510
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. A.M. van der Maten te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord,
      locatie ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 4 februari 2010 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 6 november 2009 van de rechtbank ´s-Gravenhage. 
    
    De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend. Zij is, ingevolge artikel 272 Rv, voor de zitting van 26 november 2010 openbaar opgeroepen per advertentie, gepubliceerd in de op 26 oktober 2010 verschenen editie van De Telegraaf.
    
    Van de zijde van de raad is bij het hof op 16 februari 2010 een brief ingekomen waarin de raad heeft laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.
    
    De advocaat van de man heeft bij fax van 19 februari 2010 bericht dat zij niet kan beschikken over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg.
    
    Op 26 november 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen is: de advocaat van de man. Zij heeft het woord gevoerd, onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    
      Bij die beschikking heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om van het verzoek van de man, inhoudende te bepalen dat:
      - tussen de man en de hierna te noemen minderjarige een omgangsregeling zal gelden zoals de rechtbank die in goede justitie vermeent te behoren, en 
      - de vrouw gehouden zal zijn de man eenmaal per drie maanden schriftelijk te informeren over de belangrijkste gebeurtenissen omtrent de minderjarige en aan de man eenmaal per zes maanden een recente foto van de minderjarige op te sturen,
      kennis te nemen.
    
    
    
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. Onder meer staat het volgende vast:
      - uit de vrouw is [in 2001] te [Frankrijk] geboren de minderjarige [de minderjarige] (hierna: de minderjarige),
      - de man is de biologische vader van de minderjarige;
      - de vrouw en de minderjarige hebben de Franse nationaliteit, de man heeft de Nederlandse nationaliteit.
      Tussen partijen staat vast dat de vrouw alleen is belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige.
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de omgang tussen de man en minderjarige.
    
    2. De man verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de verzoeken van de man in eerste aanleg alsnog toe te wijzen.
    
    3. De vrouw heeft het beroep van de man niet bestreden.
    
    4. Het hof overweegt als volgt. De vraag die aan het hof voorligt is of de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak rechtsmacht toekomt. Nu dit een zaak betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid betreft, zal allereerst beoordeeld moeten worden of de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en tot intrekking van de verordening (EG) 1347/2000 (verder Brussel II-bis Verordening) van toepassing is.  
    
    5. Het hof ziet aanleiding de derde, vierde en de vijfde grief van de man, waarin hij klaagt dat – kort samengevat – de rechtbank zich ten onrechte niet bevoegd heeft verklaard op grond van artikel 12, derde lid, Brussel II-bis Verordening, gezamenlijk te behandelen.
    
    6. Het hof overweegt als volgt. Uit de preambule van de Brussel II-bis Verordening blijkt dat de bevoegdheidsregels met betrekking tot de ouderlijke verantwoordelijkheid zodanig zijn opgezet dat zij in het belang van de minderjarige zijn, en met name beantwoorden aan het criterium van de nauwe verbondenheid. Dit betekent dat de bevoegdheid in de eerste plaats bij de gerechten van de lidstaat van de gewone verblijfplaats berusten, behalve in bepaalde gevallen waarin het kind van verblijfplaats is veranderd of wanneer er een overeenkomst bestaat tussen de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen.
    
    
      7. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is vast komen te staan dat de moeder en de minderjarige op 6 februari 2006 zijn geëmigreerd. Hun verblijfplaats is onbekend. Artikel 12, derde lid, Brussel II-bis Verordening, bepaalt dat de Nederlandse rechter bevoegd is in andere zaken dan die van echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk, die betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid, indien: 
      a. het kind een nauwe band met die lidstaat heeft, met name omdat een van de personen die de ouderlijke verantwoordelijkheid dragen, zijn gewone verblijfplaats in die lidstaat heeft of omdat het kind onderdaan van die lidstaat is;
      en
      b. hun bevoegdheid op het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht aanhangig is gemaakt, uitdrukkelijk dan wel op enige andere ondubbelzinnige wijze is aanvaard door alle partijen bij de procedure en door het belang van het kind wordt gerechtvaardigd.
    
    
    8. Nog daargelaten de vraag of, zoals de man stelt, de minderjarige een nauwe persoonlijke band heeft met Nederland, is het hof van oordeel dat op het tijdstip waarop de zaak bij het gerecht aanhangig is gemaakt de moeder noch uitdrukkelijk, noch ondubbelzinnig, de bevoegdheid van de rechtbank dan wel het hof heeft aanvaard. Immers, de moeder heeft de rechtsmacht van de rechtbank in eerste aanleg ter discussie gesteld en in hoger beroep is zij niet verschenen. Dat de vrouw in eerste aanleg haar domicilie op het kantoor van mr. Verkijk heeft gekozen, zoals de man stelt, maakt dit niet anders. Voorts gaat het hof voorbij aan de stelling van de man dat de advocaat van de vrouw in eerste aanleg de vraag of zij kon instemmen met een omgangsprocedure in Nederland positief heeft beantwoord, nu het hof niet de beschikking heeft over het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting op 9 oktober 2009 en daarmee de juistheid van zijn stelling niet kan onderzoeken. De vierde en vijfde grief van de man slagen derhalve niet.
    
    9. In zijn eerste en tweede grief voert de man aan dat de rechtbank ten onrechte niet op grond van het bepaalde in artikel 9, sub b, Rv, heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft.
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige niet kan worden vastgesteld, de bevoegdheid niet kan worden gebaseerd op artikel 12 Brussel II-bis Verordening en niet bekend is of de minderjarige zich in een EU-lidstaat bevindt en zo ja, in welke lidstaat de minderjarige zich bevindt, verwijst artikel 14 Brussel II-bis Verordening naar het commune bevoegdheidsrecht van Nederland.  Het hof is enerzijds van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet kan worden gegrond op de artikelen 2 tot en met 8 Rv, maar is anderzijds van oordeel dat de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak rechtsmacht toekomt op grond van artikel 9 sub b, Rv, daar het voor de man onmogelijk blijkt een procedure in het buitenland aanhangig te maken, nu noch de gewone verblijfplaats, noch de werkelijke verblijfplaats van (de vrouw en) de minderjarige bekend zijn. Derhalve slaagt de eerste grief van de man.
    
    11. Dat betekent dat de rechtbank zich naar het oordeel van het hof ten onrechte niet bevoegd heeft geacht van de zaak kennis te nemen. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking vernietigen en de zaak terugwijzen naar de rechtbank ’s-Gravenhage conform het bepaalde in art. 76 Rv. Gelet op het feit dat de vrouw in hoger beroep niet is verschenen, is geen sprake van een verklaring van partijen, inhoudende dat zij verlangen dat het hof de zaak aan zich houdt. Het hof komt dan ook niet toe aan het ter terechtzitting gedane verzoek van de man, wat daar verder ook van zij, hem in de gelegenheid te stellen een zoektocht te starten naar de verblijfplaats van de vrouw en de minderjarige.
    
    12. Het hof zal als volgt beslissen.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking;
    
    verwijst de zaak naar de rechtbank ’s-Gravenhage om op de hoofdzaak te beslissen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Lückers, Mink en Hulsebosch, bijgestaan door mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2011.