ECLI:NL:GHDHA:2018:1473, Gerechtshof Den Haag, 29-05-2018, 200.215.888/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Afwikkeling huwelijk. Gemeenschappelijke woning. Convenant waarin de woning wordt toegescheiden aan de man voor € 310.000,. Financiering mislukt. Verkoop woning met restschuld als gevolg. Voor wiens rekening en risico komt (het ontstaan van) de restschuld. Uitleg convenant: de man.

GERECHTSHOF DEN HAAG
  Afdeling civiel, team familie
  
    Zaaknummer	:  200.215.888/01
  
  
    Rol-/zaaknummer rechtbank	:  5354244 RL EXPL 16-24659
  
  
    arrest d.d. 29 mei 2018
  
  
    inzake
  
  
    
      [de man] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellant,
    hierna te noemen: de man,
    advocaat: mr. M.A.J. Beers te Hendrik-Ido-Ambacht,
  
  
    tegen
  
  
    
      [de vrouw] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna te noemen: de vrouw,
    advocaat: mr. H.S. van Keeken te ‘s-Gravenhage.
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 8 mei 2017 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, van 28 februari 2017 gewezen tussen de man als eiser in conventie, tevens gedaagde in reconventie en de vrouw als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, hierna: het bestreden vonnis.
    
    
    
      Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar wat daarover onder ‘1’ in het bestreden vonnis is vermeld.
    
    
    
      Bij memorie van grieven, genomen ter rolzitting van 20 juni 2017,  heeft de man twee grieven aangevoerd en hij heeft daarbij een productie overgelegd.
    
    
    
      Bij arrest van 11 juli 2017 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald.
    
    
    
      Op 31 oktober 2017 is de comparitie van partijen gehouden. Partijen zijn met hun advocaten verschenen. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
      De vrouw heeft ter zitting van (eveneens) 31 oktober 2017 een memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, ingediend. In incidenteel appel heeft de vrouw één grief aangevoerd. 
      Ter rolzitting van 14 november 2017 heeft de man een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.
    
    
    
      Beide partijen hebben ieder hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Tegen de feiten zoals de kantonrechter deze onder ‘2’ in het bestreden vonnis heeft vastgesteld is niet opgekomen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan.
    
    2. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen afgewezen en de man in de kosten van de procedure veroordeeld. In reconventie heeft de kantonrechter de man veroordeeld om een bedrag van € 5.000,- aan de vrouw te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2016 tot aan de dag van volledige betaling. De proceskosten zijn in reconventie gecompenseerd. Het vonnis in reconventie is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen.
    
    3. De man vordert dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van de man alsnog zal toewijzen, de vorderingen van de vrouw alsnog zal afwijzen, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten in beide instanties.
    
    4. De vrouw concludeert in principaal appel tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn beroep, althans tot afwijzing daarvan. In incidenteel appel vordert de vrouw een vernietiging van het bestreden vonnis ten aanzien van de compensatie van de proceskosten in reconventie en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, tot veroordeling van de man in de proceskosten in reconventie. Ook vordert de vrouw, uitvoerbaar bij voorraad, dat de man in de proceskosten in hoger beroep zal worden veroordeeld.
    
    5. De man concludeert in incidenteel appel, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar vordering, dan wel tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten in hoger beroep.
    
    6. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. Partijen zijn gehuwd geweest van 23 februari 2007 tot 2 december 2008. Op 2 mei 2006 hebben zij een woning gekocht die aan hen in gezamenlijke eigendom is geleverd. Partijen hebben een hypothecaire geldlening afgesloten bij de Rabobank. Op 8 oktober 2008 hebben partijen een echtscheidingsconvenant getekend, waarin zij zijn overeengekomen dat deze woning aan de man zal worden toegescheiden tegen een getaxeerde waarde van € 310.000,-, met de verplichting voor de man alle aan de woning verbonden geldleningen over te nemen en erop toe te zien dat de vrouw wordt ontslagen uit haar (hoofdelijke) aansprakelijkheid jegens de schuldeiser(s). De kosten in verband met de overdracht van de woning aan de man komen volledig voor zijn rekening. De Rabobank heeft de man op 8 december 2008 bericht dat hij de aan de woning verbonden geldlening slechts kan overnemen wanneer hij een extra bedrag zou aflossen van € 28.632,-. De man heeft dit bedrag niet afgelost. Bij vonnis in kort geding van 8 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter de man veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning voor een verkoopprijs, gelegen tussen € 275.000,- en € 285.000,-. De woning is verkocht voor een bedrag van € 275.000,-, waarna een restschuld overbleef van € 33.790,23. Partijen hebben de restschuld afgekocht voor (in totaal) € 30.000,-: de man op grond van door hem overgelegde inkomensgegevens voor  € 25.000,-, de vrouw op basis van door haar overgelegde inkomensgevens voor  € 5.000,-. De man vordert dat de vrouw voor de helft draagplichtig zal zijn voor de restschuld, zodat zij de man nog een bedrag van € 8.314,89 is verschuldigd. De vrouw heeft in eerste aanleg gevorderd dat de man haar het bedrag van € 5.000,-, dat zij ter zake van de restschuld heeft betaald, zal vergoeden. Die vordering van de vrouw is toegewezen. Volgens de kantonrechter rustte op de man de verplichting de volledige eigendom van de woning te krijgen tegen een waarde van € 310.000,- en de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypotheekschuld te laten ontstaan en komt het voor rekening en risico van de man dat dit niet gelukt is met het ontstaan van de restschuld aan de Rabobank als gevolg. Deze punten houden partijen in hoger beroep verdeeld. Daarnaast is in hoger beroep de vraag aan de orde, of de kantonrechter terecht de proceskosten in reconventie heeft gecompenseerd.
    
    7. De man voert in zijn beide grieven aan dat de kantonrechter ten onrechte (eerste grief) heeft overwogen dat van een leemte in het echtscheidingsconvenant geen sprake is en ook ten onrechte (tweede grief) dat de hypothecaire restschuld volledig voor rekening van de man komt. De kantonrechter heeft de strikte letter van het echtscheidingsconvenant gevolgd, zonder daarbij de bedoeling van partijen in acht te nemen. Partijen hebben zich bij het opstellen van het convenant niet laten bijstaan door een deskundige. Partijen hebben voorafgaand aan de ondertekening van het convenant, noch nadien, een inhoudelijke bespreking gehad met mr. [volgt naam] , de advocaat die het verzoekschrift tot echtscheiding heeft ingediend. De tekst van het convenant kan daarom niet maatgevend zijn voor de bedoeling van partijen. Partijen hadden niet voorzien dat de bank niet aan het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou meewerken. Partijen hebben daarom niet in die situatie in het convenant voorzien. Door aan de zijde van de man een inspanningsverplichting aan te nemen wordt de leemte in het convenant aangevuld. Het is begrijpelijk dat de man eerst na de ondertekening van het convenant is gaan onderzoeken of het voor hem mogelijk was de woning geheel in eigendom te verkrijgen. Hypotheekadviseurs vragen dan om een echtscheidingsconvenant. Blijkens het convenant stond partijen een verdeling bij helfte voor ogen. Gelet op deze bedoeling klopt de conclusie, dat de restschuld geheel voor rekening van de man komt, niet. De mediator die bij de opstelling van het convenant was betrokken, is niet een advocaat of juridisch opgeleid. De gesprekken gingen vooral over het minderjarige kind van partijen. De mogelijkheid dat de man de woning niet geheel in eigendom zou kunnen verkrijgen is nooit ter sprake gekomen. Beide partijen zijn verantwoordelijk voor de betaling van de restschuld bij helfte.
    
    8. De vrouw is van mening dat het convenant duidelijk is, zowel het artikel als ook de context van de overeenkomst. Partijen hebben zich gewend tot een deskundige, de mediator die verbonden is aan de doorverwijzingsvoorziening van de rechtbank. Mr. [volgt naam] heeft het convenant nog een keer juridisch getoetst. De man was van meet af aan duidelijk over de toedeling van de woning aan hem en dat hij ervoor zou zorgen dat de vrouw zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake de hypothecaire lening. De man heeft nimmer een financieringsvoorbehoud gemaakt en de vrouw heeft begrepen dat dit geen issue voor de man was. De man had ook al eerder een huis ge- en verkocht. Het komt dan ook voor zijn rekening en risico dat hij pas na de ondertekening is gaan onderzoeken of een toedeling voor hem mogelijk was en dat vervolgens niet gelukt is. De vrouw heeft nooit begrepen dat de man dit een logische gang van zaken vond. De man had een financieringsvoorbehoud kunnen maken. Partijen zijn niet over een nacht ijs gegaan. De vrouw diende nog een bedrag van € 5.000,- aan de man te voldoen, welk bedrag is verrekend met de achterstallige alimentatie die de man aan de vrouw verschuldigd was.
    
    9. Het hof overweegt als volgt. De vraag of een overeenkomst een leemte bevat dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
    
    10. In het tussen partijen gesloten convenant is uitsluitend een regeling getroffen voor de situatie dat de man de woning zou overnemen. De man zou alle lasten met betrekking tot de woning overnemen en de vrouw zou verder van al haar verplichtingen uit hoofde van de hypothecaire lening en betaling van andere lasten zijn ontheven. Beide partijen hebben gesteld dat zij er altijd van zijn uitgegaan dat de man de hypothecaire lening kon overnemen. Het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid betrof slechts een formaliteit, aldus de man. De vrouw voert aan altijd te hebben begrepen dat de noodzaak van een financieringsvoorbehoud voor de man geen issue was. De omstandigheid dat partijen er van uitgingen dat de man de hypothecaire lening zonder meer kon overnemen, betekent nog niet dat partijen zich in het geheel niet hebben gerealiseerd dat dit anders zou kunnen zijn. Het hof acht het niet voorstelbaar dat de man niet heeft stilgestaan bij de mogelijkheid dat hij de hypothecaire lening niet zonder aanvullende voorwaarden kon overnemen, temeer nu hij, zoals in het bestreden vonnis is overwogen, al eerder een woning had aangekocht. De man stelt zelf ook dat partijen dit hadden kunnen voorzien. Aldus is het hof, evenals de kantonrechter, van oordeel dat er geen sprake is van een leemte in de overeenkomst die een aanvulling behoeft.
    
    11. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen (rechtsoverweging 4.1) dat van de man mocht worden verwacht dat hij, voordat hij het convenant ondertekende, zou onderzoeken of hij de financiering van de woning kon realiseren, zeker nu hij reeds eerder een woning had aangekocht. De man stelt dat hij eerst na het ondertekenen van het convenant die mogelijkheid is gaan bespreken met de bank. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat de omstandigheid dat de bank vervolgens als voorwaarde heeft gesteld dat hij eerst nog een bedrag van € 28.632,- zou aflossen, een omstandigheid is die voor rekening en risico van de man komt. Terecht is vervolgens door de kantonrechter overwogen dat de hypothecaire lening geheel voor rekening en risico van de man komt en daarmee ook de restschuld.
    
    12. De slotsom is dan ook dat beide grieven van de man falen.
    
    13. In incidenteel appel heeft de vrouw aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de omstandigheid dat de vrouw haar reconventionele vordering voor het eerst in reconventie aan de man kenbaar heeft gemaakt, aanleiding geeft om de proceskosten te compenseren. De man was al eerder op de hoogte van het feit dat de vrouw een vordering op de man zou hebben. De vrouw verwijst hiervoor naar de brief van de Rabobank van 29 mei 2015 en naar het kort geding over de schuld aan de bank. De man jaagt de vrouw onnodig op kosten nu hij zelf erkent dat het convenant duidelijk is en dat de schuld voor zijn rekening komt.
    
    14. De man voert aan dat hij niet eerder dan na indiening van de eis in reconventie bekend was met de vordering van de vrouw. De vrouw heeft nimmer getracht om op minnelijke wijze met de man tot overeenstemming te komen. De vrouw heeft niet gereageerd op een emailbericht van de man aan de vrouw en een brief van de advocaat van de man aan de vrouw. De man is ook niet eerder in kennis gesteld van enige voldoening door de vrouw aan de Rabobank.
    
    15. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden heeft beslist dat in reconventie een compensatie van kosten aangewezen was. Weliswaar had de vrouw in kort geding eerder gevorderd dat de man haar zou compenseren voor de betaling van een restschuld, maar van een bedrag dat de vrouw aan de Rabobank zou moeten betalen was toen nog geen sprake. De vrouw diende toen slechts inkomens- en lastengegevens aan de Rabobank te tonen. Nadien heeft de vrouw, tot de in reconventie ingestelde vordering, de man hierover niet benaderd. De grief van de vrouw faalt daarom.
    
    
      
        Bewijsaanbod
      
    
    16. De man handhaaft zijn bewijsaanbod in eerste aanleg en herhaalt dit. Wat daar verder ook van zij, dit bewijsaanbod is niet concreet en voldoet daarom niet aan de daaraan te stellen eisen zodat het hof dit passeert. Het zelfde lot treft het bewijsaanbod van de vrouw, op de zelfde gronden.
    
    
      
        Slotsom; proceskosten
      
    
    17. De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De man vordert een proceskostenveroordeling in beide instanties. Hij heeft echter geen grief gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, zodat het hof die vordering reeds daarom zal afwijzen. In hoger beroep zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren nu partijen ex-echtelieden zijn en zij ieder deels in het ongelijk zijn gesteld.
    
    
      Beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, P.B. Kamminga en A. Zonneveld en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier.