ECLI:NL:RBGRO:2012:BY0516, Rechtbank Groningen, 08-10-2012, Awb 12/856 en Awb 12/857
Rechtbank Groningen — Uitspraak 
Datum: 2012-10-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Toepassing kruimellijst als bedoeld in artikel 4 lid 9 van het Bor voor het realiseren van een kinderopvang in woonbuurt. Omwonenden vrezen geluidsoverlast door kinderstemmen en verkeersonveilige situaties in verband met een parkeerstrook die is gelegen tussen een drukke rijbaan en een druk fietspad. De vovo rechter overweegt dat verweerder deze belangen onvoldoende heeft meegewogen in de belangenafweging. Hierin speelt ook de VNG brochure "Handreiking Bedrijven en milieuzonering’, editie 2009", waarin wordt aanbevolen kinderopvang te situeren op een afstand van minimaal 30 meter vanaf geluidsgevoelige bebouwing. Die afstand tot het speelterrein wordt niet gehaald. Dat i.c. sprake is van een gemengd gebied, waardoor met een kortere afstand kon worden volstaan is door verweerder niet aannemelijk gemaakt. Ook de gestelde onveilige verkeerssituatie is door verweerder onvoldoende in de afweging betrokken. Volgt gegrond verklaring van het beroep en afwijzing van de gevraagde voorziening.

RECHTBANK GRONINGEN
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer
    
    
    Zaaknummer: AWB 12/856 (voorlopige voorziening) en Awb 12/857 (beroep)
    
    van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 8 oktober 2012.
    
    inzake het geschil tussen
    
    
      X (naam verzoeker) en anderen te Groningen, verzoekers,
      (gemachtigde: J.E. Ploeger)
    
    
    en
    
    
      Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen, verweerder,
      (gemachtigde: K. Tiggelaar)
    
    
    
      ten aanzien van het besluit van 25 juli 2012.
      Procesverloop
    
    
    
      Bij besluit van 25 juli 2012 heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend ten behoeve van kinderopvang aan de Prinsesseweg 2a te Groningen. 
      Verzoekers hebben tegen dit besluit op 31 augustus 2012 beroep bij de rechtbank ingediend. 
      Dit beroep is bij de rechtbank geregistreerd met het nummer Awb 12/857.
      Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd met het nummer Awb 12/856.
      Verweerder heeft gedingstukken ingediend.
      Het geschil is behandeld op de zitting van 2 oktober 2012.
      Voor verzoekers zijn verschenen de heren (naam verzoekers) Zij hebben zich laten bijstaan door hun gemachtigde J.E. Ploeger. Verweerder is verschenen bij  gemachtigde K. Tiggelaar. Als derde belanghebbende is de vergunninghouder verschenen, de heer G. Ypey, bijgestaan door mr. J. Doornbos. 
      Beoordeling 
    
    
    
      1.	De voorzieningenrechter gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden.
      Op 12 december 2011 is door (naam) een omgevingsvergunning aangevraagd bij verweerder voor het gewijzigd uitvoeren van een reeds verleende vergunning voor het pand  Prinsesseweg 2a te Groningen. Verzocht is om een omgevingsvergunning ten behoeve van de vestiging van een kinderdagverblijf op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) voor de activiteiten:
      - bouwen (artikel 2.1.1a van de Wabo) en
      - ingebruikname brandveiligheid (artikel 2.1.1d Wabo).
    
    
    
    2.	Bij besluit van 25 juli 2012, aangevuld bij brief van 13 september 2012, is met toepassing van de Uniforme openbare Voorbereidingsprocedure als bedoeld in afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuurrecht (Awb) aan(naam  vergunninghouder)  (hierna: vergunninghouder) een omgevingsvergunning verleend voor een kinderopvangverblijf op genoemde locatie.
    
    3.	Ter plaatse van de kinderopvang geldt op grond van bestemmingsplan “Oranjewijk”  de bestemming ‘stadswoonwijk’. De functie kinderopvang is door verweerder aangemerkt als de in het bestemmingsplan genoemde ‘maatschappelijke doeleinden’. Op grond van artikel 5.2.5 van de bestemmingsplanvoorschriften is deze functie alleen toegestaan in panden die in bijlage II van het bestemmingsplan zijn opgenomen. Het pand op de locatie Prinsesseweg 2a te Groningen is niet op deze lijst opgenomen. Bouwen ten behoeve van de kinderopvang is derhalve in strijd met het bestemmingsplan.
    
    4.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder meer in verband met artikel 2.1, eerste lid, onder c en artikel 2.12, eerste lid, onder a, sub 2 van de Wabo een omgevingsvergunning verleend. Verweerder merkt het bouwen en gebruik in strijd met het bestemmingsplan aan als zogenoemd ‘kruimelgeval’, als bedoeld in artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor). Verweerder heeft daarbij overwogen dat de kinderopvang stedenbouwkundig past in het gewenste straatbeeld, waar ook al een supermarkt en een slijterij aanwezig zijn. Denkbaar is, volgens verweerder, dat de buitenspeelruimte overlast veroorzaakt naar omwonenden in de vorm van geluidsoverlast. De speelplaats komt midden tussen de woningen te liggen. Stemgeluid van kinderen valt echter niet onder de milieuwetgeving.
    
    5.	Het is deze toepassing van de kruimelgevallenregeling die verzoekers in beroep bestrijden. Met name zijn verzoekers van mening dat de belangenafweging die verweerder heeft moeten maken ondeugdelijk is geweest. Verzoekers hebben de volgende bezwaren tegen het bestreden besluit.
    
    
      Geluidsoverlast
      Verzoekers vrezen onaanvaardbare geluidsoverlast door buiten aanwezige en spelende kinderen. Verzoekers wijzen in dat verband op een door de Vereniging van Nederlandse gemeenten (VNG) uitgegeven ‘Handreiking Bedrijven en milieuzonering’, editie 2009, waarin wordt aanbevolen kinderopvang te situeren op een afstand van minimaal 30 meter vanaf geluidsgevoelige bebouwing. Die afstand tot het speelterrein wordt niet gehaald. Voor het perceel Prinsesseweg nr. 4 is de afstand slechts 10 meter. Volgens verzoekers had er akoestisch onderzoek moeten plaatsvinden, gevolgd door -zo nodig-  het treffen van akoestische maatregelen. Verzoekers wijzen erop dat zij in een soort ‘klankkast’ zitten, gelet op de bestaande bebouwing.
    
    
    
      Verkeersveiligheid
      Ook het aspect van verkeersveiligheid is onvoldoende meegewogen door verweerder. De Prinsesseweg is een zeer drukke verkeersroute van en naar het Zernike (Universiteits) complex. Er loopt een busverbinding, lijn 15 en er komen enorme aantallen fietsers voor. Verzoekers vrezen verkeersonveilige situaties bij het halen en brengen van de jonge kinderen. 
    
    
    
      Permanente vergunning
      In de concept beschikking was nog sprake van een tijdelijke vergunning. Blijkens het bestreden besluit is de omgevingsvergunning niet tijdelijk. Nu een tijdelijke vergunning is aangevraagd had verweerder ook een tijdelijke vergunning moeten verlenen.
    
    
    
      Gebruik brandgang
      In het bouwplan is een vluchtroute gesitueerd naar de brandgang van een bewoner aan de Prinsesseweg nr. 4. Deze bewoner heeft echter geen toestemming gegeven voor dit gebruik. 
    
    
    
      Onderbouwing en motivering besluit
      Verzoekers missen stukken met betrekking tot geluidsoverlast en verkeersveiligheid. Dit ondanks de op deze onderwerpen toegespitste zienswijzen van verzoekers. 
      Verzoekers wijzen er nog op dat zich, gerekend van af de locatie Prinsesseweg 2a te Groningen, op een paar honderd meter afstand al twee SKSG locaties in de Oranjebuurt bevinden en binnen een straal van 500 meter meerdere kinderopvanglocaties van meerdere organisaties. De noodzaak om op de onderhavige locatie een kinderopvang te beginnen is dan ook niet aanwezig, volgens verzoekers.
    
    
    
      6.	Verweerder stelt zich op het volgende standpunt.
      Kinderopvang past, volgens verweerder, stedenbouwkundig gezien in het gewenste straatbeeld. Er is sprake van een gemengd gebied, waarin ook kinderdagopvang past. Dat sprake is van ‘gemengd gebied’ leidt verweerder af uit het feit dat er in de buurt meerdere voorzieningen aanwezig zijn, niet alleen woningen, maar bijvoorbeeld ook een supermarkt. Op het perceel rust weliswaar de bestemming ‘Stadswoonwijk’, maar de doeleindenomschrijving in het bestemmingsplan ‘Oranjewijk’ is ruim opgezet. Verweerder acht het denkbaar dat de buitenspeelruimte overlast veroorzaakt voor omwonenden in de vorm van geluidsoverlast. De speelplaats komt midden tussen de woningen te liggen. 
      De Milieudienst van verweerder heeft echter aangegeven dat stemgeluid niet valt onder de geluidsvoorschriften. Een kinderdagverblijf is niet meldingsplichtig op grond van de Wet Milieubeheer en er gelden op grond daarvan geen voorschriften. 
      Van verkeersoverlast is volgens verweerder geen sprake omdat er ter plaatse voldoende parkeergelegenheid is. Ter zitting is daaraan door de gemachtigde van verweerder toegevoegd dat de verkeerssituatie inderdaad zo is dat bij het brengen en halen van kinderen geopende autoportieren boven de weg of boven het naastgelegen fietspad hangen, maar dat deze situatie nu ook al aan de orde is. Het in- en uitstappen door bewoners (en hun kinderen) vanaf de parkeervakken op de Prinsesseweg vindt al jaren op deze wijze plaats, aldus verweerder.
    
    
    
      7.	De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
      Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    8.	De voorzieningenrechter heeft geen aanleiding gevonden om aan het bestaan van een spoedeisend belang bij verzoekers te twijfelen. Op het moment dat de kinderopvang in gebruik wordt genomen, zullen de door verzoekers als schadelijk genoemde effecten zich gaan voordoen. Van de kant van verweerder of de vergunninghouder, is niet weersproken dat de kinderopvang op korte termijn in gebruik wordt genomen, zodat de voorzieningenrechter hier van uit gaat. 
    
    9.	De voorzieningenrechter stelt allereerst vast dat de omvang van het geding, gelet op het bestreden besluit en de daartegen ingebrachte gronden, is beperkt tot de vraag of verweerder in redelijkheid medewerking heeft kunnen geven aan de bouw en het gebruik van voornoemd pand in strijd met het vigerend bestemmingsplan. 
    
    10.	Partijen zijn het er voorts over eens dat de kinderopvang op zich zelf niet (milieu)vergunningplichtig is. Het toetsingskader voor de voorzieningenrechter is dan ook beperkt tot de met het bestemmingsplan strijdige bouw en het strijdige gebruik.
    
    11.	In artikel 2.1 van de Wabo is, voor zover hier van belang, bepaald:
    
    
      1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
      a. (…)
      b. (…)
      c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (…),
      d. (…)
    
    
    Op grond van artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2, van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit die in strijd is met het bestemmingsplan, de omgevingsvergunning slechts worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen (het hiervoor genoemde Bor). Meer in het bijzonder betreft het artikel 4 van het Bor, de zogeheten ‘kruimelgevallenregeling’. 
    
    12.	De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder bevoegd was toepassing te geven aan de kruimelgevallenregeling. Dat verweerder hiertoe bevoegd is laat evenwel onverlet dat artikel 4, aanhef en negende lid van Bijlage II van het Bor verweerder een discretionaire bevoegdheid geeft om in de daarin genoemde gevallen een omgevingsvergunning te verlenen. Verweerder is daartoe niet verplicht. Verweerder dient bij toepassing van de bevoegdheid een afweging te maken van de belangen in het concrete geval. De voorzieningenrechter dient de vraag te beantwoorden of verweerder in het onderhavige geval een behoorlijke belangenafweging heeft gemaakt.
    
    13.	De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
    
    14.	De voorzieningenrechter onderschrijft verweerders standpunt dat stemgeluid niet valt onder de milieuvoorschriften en dat een kinderdagverblijf niet milieuvergunningplechtig is. Dat neemt echter niet weg dat geluidsoverlast door kinderstemmen, in casu met name vanuit de op de binnenplaats gesitueerde speelplaats, een belang is dat verweerder op behoorlijke wijze in de belangenafweging dient te betrekken. De enkele opmerking dat kindergeluid niet onder de milieuwetgeving valt is daartoe volstrekt onvoldoende. Verzoekers hebben, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, goed onderbouwd waarom zij vinden dat verweerder een groter gewicht had moeten toekennen aan het door hen gestelde belang van geluidsoverlast. Verzoekers hebben gewezen op het ‘klankkasteffect’, wat door verweerder niet is bestreden. Gelet op de omringende bebouwing, blijkend uit de tot de gedingstukken behorende foto’s en tekeningen, acht de voorzieningenrechter de stelling omtrent het klankkasteffect niet onaannemelijk. Van belang is dat het kinderdagverblijf is gesitueerd op een volledig door bebouwing omsloten binnenterrein.
    
    15.	Verzoekers hebben voorts een beroep gedaan op de VNG-brochure "Bedrijven en Milieuzonering 2009" (hierna: VNG-brochure). Verzoekers hebben, onder verwijzing naar deze brochure, betoogd dat een richtafstand geldt van 30 meter tot de naastgelegen woonhuizen. Ook ten aanzien van deze brochure moet verweerder worden nagegeven dat een brochure geen regelgeving is. Dat neemt echter niet weg dat aan de in deze VNG-brochure opgenomen aanbevelingen belang kan te worden toegekend in het kader van de belangenafweging.
    
    
      16.	Verweerder en vergunninghouder stellen zich op het standpunt dat de in de VNG-brochure vermelde afstand van 30 meter niet van toepassing is omdat geen sprake is van een ‘rustige woonwijk’, maar van ‘gemengd gebied’. De voorzieningenrechter deelt dit standpunt niet. In de VNG-brochure, voor zover hier van belang, staat dat een gemengd gebied een gebied is met matige tot sterke functiemenging, waarbij direct naast woningen ook andere functies voorkomen zoals winkels, horeca en kleine bedrijven. Verweerder heeft, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, onvoldoende aangetoond dat sprake is van een gemengd gebied. Dat in de omgeving een supermarkt is gevestigd is daartoe onvoldoende, ook al omdat de entree van de supermarkt evenals de bevoorrading in zijn geheel plaatsvindt aan de andere zijde van de supermarkt en juist niet op het binnenterrein. De tot de gedingstukken behorende foto’s bieden voorts ook onvoldoende steun voor verweerders standpunt. Daarbij komt dat de gronden in het vigerende bestemmingsplan de bestemming ‘stadswoonwijk’ hebben. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de 30 meter grens uit de VNG brochure in casu niet van toepassing is en niet als relevant belang in de belangenafweging behoefde te worden betrokken. 
      Het ter zitting namens verweerder verwoorde standpunt dat de in de VNG brochure vermelde aftand van 30 meter is gebaseerd op een ‘normale’ omvang voor kinderopvang van 50 tot 80 kinderen, hetgeen betekent dat een reductie in meters kan worden toegepast omdat het in casu een kinderopvang betreft voor ongeveer 35 kinderen, volgt de voorzieningenrechter niet. De VNG brochure geeft geen duidelijkheid over de vraag wat een ‘normale’ omvang voor kinderopvang is en of een reductie als door verweerder is toegepast in de rede ligt bij een kleinere omvang.  
    
    
    
      17.	De voorzieningenrechter concludeert dan ook dat de door verweerder gemaakte belangenafweging met betrekking tot bovengenoemd aspect onvoldoende is en dat het bestreden besluit ondeugdelijk is gemotiveerd. Tot dat  zelfde oordeel komt de voorzieningenrechter met betrekking tot het door verzoekers gestelde belang van verkeersveiligheid. De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekers niet zo zeer bezwaar hebben tegen parkeeroverlast maar tegen verkeersonveiligheid. Aan dat laatste aspect is verweerder in zijn belangenafweging voorbij gegaan. Verweerder heeft de beoordeling beperkt tot parkeeroverlast. Pas ter zitting is door verweerders gemachtigde met betrekking tot de verkeersveiligheid naar voren gebracht dat de onveilige situaties die verzoekers vrezen zich ook nu al kunnen voordoen.
      De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder op geen enkele wijze de toename van verkeersbewegingen door het twee maal daags brengen en halen van circa 35 jonge kinderen en de gevolgen voor verkeersveiligheid, gegeven het feit dat de parkeerstrook wordt ingesloten door enerzijds een rijbaan en anderzijds een fietspad, in de belangenafweging heeft betrokken. Ook op dit onderdeel is de belangenafweging onvoldoende geweest en is het bestreden besluit ondeugdelijk gemotiveerd.
    
    
    
    18.	In het kader van een finale geschillenbeslechting overweegt de voorzieningenrechter ten slotte dat de overige door verzoekers naar voren gebrachte gronden worden verworpen. Met betrekking tot de grond ‘Tijdelijke-permanente vergunning’ wordt overwogen dat genoegzaam is komen vast te staan dat een permanente vergunning is aangevraagd en verleend. Met betrekking tot de grond ‘Gebruik brandgang’ wordt overwogen dat verweerder in voldoende mate heeft aangetoond dat bij brand vluchten over het terrein van een ander is toegestaan.
    
    19.	Nu nader onderzoek naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, wordt het beroep met toepassing van artikel 8:86, eerste lid, Awb gegrond verklaard. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd vanwege strijd met artikel 4:6 Awb.
    
    20.	Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 Awb.
    
    21.	Er bestaat geen aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten van deze procedure, nu daarom niet is gevraagd. 
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      -	verklaart het beroep, geregistreerd onder nummer Awb 12/857 gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit van 25 juli 2012;
      -	wijst het verzoek om voorlopige voorziening, geregistreerd onder nummer Awb 12/856 af.
    
    
    
    
      Deze uitspaak is gedaan door mr. H.J. Bastin, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.W. Wind als griffier. 
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2012.
    
    
    
    
    De griffier,                                                                                           De voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen de uitspraak in de bodemzaak kunnen partijen en andere belanghebbenden binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA in Den Haag.
    
    Afschrift verzonden op: