ECLI:NL:GHSHE:2005:AS2624, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-01-2005, R200300527
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag of niet?
        Beide ouders gaan er in de procedure -al dan niet impliciet- vanuit dat de moeder het eenhoofdig gezag heeft over hun kind, omdat het kind na ontbinding van het huwelijk is geboren en het kind in het gezagsregister niet voorkomt.
        Dit blijkt niet juist.
        De echtscheidingsbeschikking tussen partijen is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 27 september 1994. Het kind is op 16 december 1994 geboren, zijnde binnen 307 dagen na ontbinding van het huwelijk. 
        Ex artikel 1:197 BW (oud) heeft het kind aldus de staat van wettig kind, waarover de beide ouders na echtscheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen totdat door de rechter een andersluidende beslissing is gegeven.

13 januari 2005
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200300527
    
    
    GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [naam appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. J.P.M.  Mol,
    
    
    t e g e n
    
    
      [naam geintimeerde],
      gekozen woonplaats te [gekozen woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. E.H.J. Plass.
    
    
    Als vervolg op de door dit hof op 15 juni 2004 tussen partijen gegeven beschikking.
    
    10. De beschikking van 15 juni 2004
    
    
      Bij die beschikking heeft het hof de behandeling wederom aangehouden met het in rechtsoverwegingen 8.2., 8.3. en 8.4.overwogen oogmerk, kort samengevat betreffende: 
      a) het verzoek aan de man zich uit te laten over de vraag of hij bereid is zelf de kosten te dragen voor een onderzoek in Turkije door een zusterorganistatie van de Raad voor de Kinderbescherming (r.o. 8.2.);
      b) het verzoek aan de vrouw om kenbaar te maken wanneer [naam minderjarige] weer terugkeert naar Nederland, zoals steeds de bedoeling is geweest, cq. wanneer deze terugkeer is te verwachten en wat de (eventuele) belemmerende factoren zijn voor een terugkeer van [naam minderjarige] naar Nederland (r.o. 8.3.);
      c) het verzoek aan partijen gedocumenteerd aan te tonen hoe het gesteld is met het gezag over de minderjarige [naam minderjarige] (r.o. 8.4.).
    
    
    11. De verdere loop van de procedure
    
    
      11.1. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 december 2004. 
      Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - de man en zijn advocaat;
      - de vrouw en haar advocaat.
      De minderjarige [X.]is afzonderlijk in de raadkamer gehoord.
    
    
    
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van de advocaat van de vrouw van 25 augustus 2004, met bijlagen;
      - de brief van de advocaat van de man van 29 september (tevens binnengekomen per fax).  
    
    
    12. De beoordeling
    
    
      12.1. De vrouw is samen met [naam minderjarige], de minderjarige zoon van partijen, in juni 2003 naar Turkije vertrokken. De vrouw is omstreeks begin september 2003 teruggekeerd uit Turkije met achterlating van [naam minderjarige] in Turkije. 
      Bij brief van haar advocaat d.d. 25 augustus 2004 laat zij weten in antwoord op de door het hof gestelde vragen, dat [naam minderjarige] op 27 juli 2004 is teruggekeerd bij de vrouw in Nederland. Een langere scheiding tussen haar en het kind achtte zij niet in zijn belang. Belemmerende factor voor een eerdere terugkeer was tot op heden de kleine woning van de vrouw. Zij heeft inmiddels een urgentie voor het verkrijgen van een grotere woning aangevraagd.
      [naam minderjarige] gaat sinds 6 september 2004 naar zijn nieuwe school en wordt in een speciale groep geplaatst om zijn inmiddels opgelopen taalachterstand in te halen.
      De vrouw heeft een geschreven verklaring van [naam minderjarige] overgelegd waarin hij schrijft dat hij het naar zijn zin heeft bij zijn moeder en graag bij haar wil blijven wonen.
      De vrouw heeft documentatie overgelegd, waaruit blijkt dat in het gezagsregister, gehouden ter griffie van de rechtbank Roermond, sector kanton Venlo, géén aantekening bestaat met betrekking tot [naam minderjarige], hij komt in het gezagsregister niet voor. Partijen zijn gescheiden en de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 27 september 1994. [naam minderjarige] is buiten het huwelijk van partijen geboren en niet is gebleken dat de man het ouderlijk gezag over [naam minderjarige] heeft verkregen, zodat de vrouw in haar opvatting alleen het gezag over [naam minderjarige] heeft.
    
    
    
      12.2. Bij brief van zijn advocaat van 29 september 2004 laat de man weten dat met de terugkeer van [naam minderjarige] naar Nederland de aan de man gestelde vraag in rechtsoverweging 8.2. overbodig is geworden. 
      De man refereert zich voor wat betreft rechtsoverweging 8.4. aan het oordeel van het hof.
      De man benadrukt dat hij zijn appel op alle punten handhaaft. [naam minderjarige] is door de vrouw bijna een jaar lang alleen in Turkije achtergelaten zonder dat op enige wijze gezag is uitgeoefend. Bovendien is een forse taalachterstand ontstaan.
      De man denkt dat de overgelegde brief van [naam minderjarige], tot stand is gekomen onder sterke beïnvloeding door de vrouw.
      De man is van mening dat [naam minderjarige] zo spoedig mogelijk met zijn broer bij de man herenigd moet worden, met een goede omgangsregeling voor de vrouw.
      [naam minderjarige] moet in een stabiele situatie komen en niet van de ene plek naar de andere  worden gebracht.
    
    
    
      12.3. Het hof overweegt het volgende.
      De echtscheidingsbeschikking tussen partijen is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand op 27 september 1994. [naam minderjarige] is op 16 december 1994 geboren, zijnde binnen 307 dagen na ontbinding van het huwelijk. 
      Ex artikel 1:197 BW (oud) heeft [naam minderjarige] aldus de staat van wettig kind, waarover de beide ouders na echtscheiding het gezamenlijk ouderlijk gezag uitoefenen totdat door de rechter een andersluidende beslissing is gegeven. Nu noch uit de stellingen van partijen noch uit het gezagsregister blijkt dat in bovenstaande situatie verandering is gekomen, moet -in tegenstelling tot de visie van de kinderrechter in zijn beschikking van 23 april 2003- het ervoor worden gehouden dat beide ouders tot dusverre het gezamenlijke gezag over [naam minderjarige] uitoefenen. 
      Van een aangevangen voogdij als bedoeld in artikel 280 lid 2 (oud) BW is geen sprake.
    
    
    
      12.4. Ter zitting is onder meer gebleken dat de vrouw van plan is om samen met [naam minderjarige] in Nederland te blijven wonen en hebben beide partijen zich bereid verklaard om medewerking te verlenen aan een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad).
      Gezien alle omstandigheden acht het hof een nader onderzoek door de raad noodzakelijk om over het verzoek van vader tot het verkrijgen van het eenhoofdig gezag over [naam minderjarige] te kunnen oordelen.  Het hof zal de raad dan ook verzoeken onderzoek te verrichten zoals hieronder nader geformuleerd.
    
    
    12.5. Het hof zal de volgende onderzoeksvragen aan de raad voorleggen:
    
    
      1. Hoe ziet de raad de pedagogische en affectieve mogelijkheden van moeder/vader in het algemeen?
      2. Hoe is de relatie van vader/ moeder met [naam minderjarige] en welke mogelijkheden hebben beide ouders om [naam  minderjarige] (verder) op te voeden?
      3. Hoe is de cognitieve en sociaal-emotionele ontwikkeling van [naam minderjarige] tot nu toe verlopen?
      4. Hoe is de relatie van [naam minderjarige] met zijn oudere broer [X.], die bij zijn vader opgroeit?
      5. Hoe worden de mogelijkheden van vader/ moeder ingeschat om omgang met [naam minderjarige] gestalte te geven?
      6. In hoeverre heeft [naam minderjarige] last van de verstoorde communicatie tussen de ouders en wordt zijn opstelling naar beide ouders hierdoor beïnvloed?
      7. Welke andere feiten of omstandigheden zijn vanuit het onderzoek naar voren gekomen die van belang kunnen zijn voor de door het hof te nemen beslissing (met betrekking tot het gezag, verblijfplaats en omgang)?
    
    
    Het hof verzoekt de raad ook gesprekken met [naam minderjarige] afzonderlijk te voeren, zodat ook zijn eigen mening in het advies kan worden vermeld.
    
    12.5.1. In verband met het door de raad te verrichten onderzoek zal het hof de verdere behandeling in deze zaak aanhouden tot de pro forma zitting van 13 mei 2005, met het verzoek aan de raad het hof tijdig te informeren omtrent het verloop en de resultaten van het onderzoek.
    
    12.6. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verzoekt de raad onderzoek te verrichten met betrekking tot de in rechtsoverweging 12.5 geformuleerde vraagpunten;
    
    houdt, in afwachting van de resultaten van het raadsonderzoek, iedere verdere beslissing aan tot de pro forma zitting van dit hof van 13 mei 2005.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Teeffelen, Smeenk-Van der Weijden  en Schyns en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 januari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.