ECLI:NL:GHSGR:2010:BM5021, Gerechtshof 's-Gravenhage, 14-04-2010, 200.024.676-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezagskwestie met internationaalrechtelijke aspecten: ongeoorloofde overbrenging met berusting door achterblijvende ouder. Bevoegdheid van de Nederlandse rechter (artikel 10 sub a Brussel II bis Verordening). Inhoudelijke beoordeling verzoek gezagswijziging op basis van artikel 1:253o BW.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 14 april 2010
      Zaaknummer		: 200.024.676/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 08-4225
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats] Groot-Brittannië, 
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. P.C. Burger te Leiden,
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. H.W. Bos-Hagens te Noordwijk.
    
    
    
    
      Als instantie wiens advies met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk kan zijn, wordt aangemerkt:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord,
      locatie ’s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 10 februari 2009 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 13 november 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De moeder heeft op 2 augustus 2009 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 11 februari 2009, 15 juli 2009 en 20 juli 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 22 september 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    
      De raad heeft het hof bij brief van 2 juli 2009 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
      Op 3 maart 2010 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat en mevrouw [ van der A.- van Z.], beëdigd tolk in de Engelse taal. Voorts is verschenen de advocaat van de moeder. De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de vader onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie. De hierna te noemen minderjarige is in raadkamer gehoord.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit¬ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
    
    
      Uit het huwelijk van partijen is geboren:
      [de minderjarige], geboren [in] 1994 te [geboorteplaats], verder: de minderjarige.
    
    
    Bij beschikking van 20 september 1995 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is de moeder benoemd tot voogd en de vader tot toeziend voogd over de minderjarige. 
    
    Bij beschikking van 21 juni 2006 van de rechtbank ’s-Gravenhage is voornoemde beschikking gewijzigd in die zin dat is bepaald dat voortaan alleen aan de vader het gezag zal toekomen over de minderjarige. 
    
    Bij de bestreden beschikking is - uitvoerbaar bij voorraad en met wijziging in zoverre van de beschikking van 21 juni 2006 van de rechtbank ’s-Gravenhage - bepaald dat voortaan alleen aan de moeder het gezag zal toekomen over de minderjarige.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is de uitoefening van het ouderlijk gezag ten aanzien van de minderjarige.
      De minderjarige verblijft feitelijk sinds 29 maart 2008 bij de moeder in Nederland, na een verblijf van ongeveer één jaar en negen maanden bij de vader in Groot-Brittannië.
    
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek van de moeder alsnog af te wijzen. 
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep.
    
    
      4. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de moeder heeft toegewezen. Vooreerst is hij in eerste aanleg ten onrechte niet door de rechtbank gehoord. Voorts heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het in het geheel niet is gekomen tot een aanzet voor een verzoek aan de moeder tot teruggeleiding van de minderjarige naar de vader in Groot-Brittannië. Uit de stukken blijkt dat hij wel degelijk een verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige heeft ingediend. De vader stelt dat de minderjarige wegens externe omstandigheden noodgedwongen in Nederland verblijft. De vader wil opnieuw belast worden met het ouderlijk gezag over de minderjarige en acht een terugkeer naar Groot-Brittannië in het belang van de minderjarige. Indien de minderjarige daarover anders denkt en hij zulks rechtstreeks aan de vader kan verwoorden, zal de vader zich noodgedwongen bij diens beslissing moeten neerleggen. Gelet op het voorgaande is de vader van mening dat de rechtbank tot het oordeel had moeten komen dat het verzoek van de moeder niet toewijsbaar was. 
      Desgevraagd heeft de vader ter terechtzitting verklaard dat hij naar Nederland zal komen indien hij met het eenhoofdig ouderlijk gezag wordt belast, zodat de minderjarige zijn school in Nederland kan afmaken en bij de vader kan wonen. Indien dit laatste niet mogelijk is, dan wil hij een volwaardig contact met de minderjarige. 
    
    
    5. De moeder betwist gemotiveerd de stellingen van de vader. De vader gaat volledig voorbij aan het feit dat hij jarenlang zowel de moeder als de minderjarige stelselmatig heeft mishandeld. De minderjarige werd ingezet in de strijd tegen de moeder. Op grond van valse beloften is de minderjarige bij de vader in Groot-Brittannië gaan wonen. Op aanraden van de hulpverlening heeft de moeder zich destijds niet verweerd tegen het door de vader verzochte eenhoofdig gezag. De minderjarige is in Groot-Brittannië op vele manieren mishandeld, leefde met de vader in erbarmelijke omstandigheden en kreeg onvoldoende mogelijkheden om onderwijs te volgen. In maart 2008 is de minderjarige naar Nederland gevlucht. Sedertdien krijgt hij verantwoord te eten, gaat hij naar school, bezoekt regelmatig de tandarts en heeft hij psychologische begeleiding bij GGZ Rivierduinen om zijn traumatisch verleden te verwerken. De minderjarige wenst geen enkel contact te hebben met de vader. Hij wil bij de moeder blijven, waardoor hij in staat is een normaal leven te leiden. Op grond van het voorgaande is de moeder van mening dat de bestreden beschikking in stand dient te blijven. 
    
    Bevoegdheid van de Nederlandse rechter
    
    6. Het hof is van oordeel dat allereerst de vraag dient te worden beantwoord of de Nederlandse rechter met betrekking tot het onderhavige geschil rechtsmacht toekomt. Voor de bevoegdheid van de rechter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is het tijdstip, waarop in eerste aanleg zijn tussenkomst wordt ingeroepen, beslissend. Het hof overweegt daartoe als volgt. 
    
    7. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Verordening (EG), nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, (hierna: Brussel IIbis) zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Ingevolge het tweede lid van dit artikel geldt het bepaalde in lid 1 onder voorbehoud van de artikelen 9, 10 en 12. 
    
    8. In het geval sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van een kind blijven de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor het ongeoorloofd niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, blijkens artikel 10 Brussel IIbis, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en (a) de persoon die gezagsrecht bezit, in het niet doen terugkeren heeft berust of (b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan een van de voorwaarden onder i tot en met iv van dit artikel is voldaan. 
    
    9. Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de vader het eenhoofdig gezag over de minderjarige had toen deze op 29 maart 2008 onder het voorwendsel van een week vakantie naar Nederland kwam en, ondanks het verzoek van de vader daartoe, nadien niet meer is teruggekeerd naar de vader. Het hof is van oordeel dat de moeder in strijd heeft gehandeld met het gezagsrecht van de vader nu zij de minderjarige niet heeft doen terugkeren naar de vader en derhalve sprake is van een ongeoorloofd niet doen terugkeren van de minderjarige als bedoeld in artikel 2 onder 11 Brussel II bis.
    
    10. Nu vaststaat dat de minderjarige op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift nog geen jaar in Nederland verbleef, komt de Nederlandse rechter enkel rechtsmacht toe indien op basis van de stukken vast is komen te staan dat de vader heeft berust in het ongeoorloofd niet doen terugkeren van de minderjarige naar Groot-Brittannië. 
    
    11. Te dien aanzien is het hof op basis van de overgelegde stukken het volgende gebleken. Bij brief van 10 juni 2008 heeft de heer Marinkovic, Official Sollicitor van International Child Abduction & Contact Unit te Londen, de vader bevestigd dat hij een ‘ongoing Hague Convention application’ had bij de Nederlandse Centrale Autoriteit. De Nederlandse Centrale Autoriteit heeft de vader blijkens deze brief geadviseerd naar Nederland af te reizen en de minderjarige op te halen aangezien hij “sole custody” over de 14-jarige minderjarige had. De vader heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij wegens gezondheidsredenen de minderjarige niet heeft kunnen (doen) ophalen uit Nederland. Daaropvolgend heeft hij ter terechtzitting verklaard dat hij eind oktober 2008 contact heeft gehad met een vertegenwoordiger van de Nederlandse Centrale Autoriteit, de vader daarbij de keuze werd gesteld een teruggeleidings- of omgangsprocedure te starten dan wel de minderjarige met behulp van de politie te doen terugkeren. Voorts heeft de vader verklaard dat de teruggeleidingsprocedure niet verder is voortgezet. Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat de vader geen gebruik heeft gemaakt van zijn gezagsrecht of een gerechtelijke procedure teneinde de minderjarige bij zich te krijgen. Het hof leidt hieruit af dat de vader heeft berust in het niet doen terugkeren van de minderjarige naar Groot-Brittannië en dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om over het verzoek ten aanzien van het gezag over de minderjarige te oordelen. 
    
    12. Ten aanzien van de stelling van de vader dat hij in eerste aanleg niet is gehoord en zodoende niet zijn mening aan de kinderrechter kenbaar heeft kunnen maken, overweegt het hof als volgt. Indien en voorzover de vader heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, is dit gebrek in hoger beroep hersteld, nu de vader in hoger beroep alsnog voldoende heeft kunnen reageren op de door de moeder in eerste aanleg ingenomen standpunten. Gelet hierop faalt deze grief van de vader.
    
    Gezag
    
    13. Op grond van artikel 1:253o van het Burgerlijk Wetboek kunnen beslissingen, waarbij een ouder alleen met het gezag is belast en gegeven ingevolge het bepaalde in de paragrafen 1, 2 en 2a van titel 14 van boek 1 en het bepaalde in artikel 1:253n op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechtbank worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. 
    
    14. Niet in geschil is dat sprake is van een wijziging van omstandigheden sinds de vader bij beschikking van 21 juni 2006 van de rechtbank ’s-Gravenhage alleen met het ouderlijk gezag over de minderjarige werd belast, aangezien de minderjarige sinds 29 maart 2008 bij de moeder in Nederland verblijft.
    
    15. Op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat deze wijziging van omstandigheden een wijziging in het gezag, in die zin dat de moeder met het eenhoofdig gezag over de minderjarige wordt belast, rechtvaardigt. Het hof overweegt daartoe dat de vader er onvoldoende blijk van heeft gegeven de belangen van de minderjarige te allen tijde voorop te stellen. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat de vader zonder zekerheid te hebben over huisvesting, inkomen en onderwijs voor de minderjarige op 20 juni 2006 naar Groot-Brittannië is verhuisd. Gedurende het verblijf in Groot-Brittannië heeft de minderjarige veel wisselende verblijfplaatsen gehad en is hij tot november 2006 verstoken geweest van onderwijs. Voorts acht het hof het van belang dat de minderjarige, die inmiddels de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt en een mate van rijpheid die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden, heeft verklaard dat hij op eigen initiatief – onder het voorwendsel van een vakantie – op 29 maart 2008 voor onbepaalde tijd naar Nederland is vertrokken. Uit zijn verklaringen blijkt dat hij angst heeft voor de vader en in Groot-Brittannië onder verwaarlozende omstandigheden heeft geleefd. Hij heeft de vader telefonisch medegedeeld dat hij niet meer terug zou keren. Sindsdien is er geen contact meer geweest tussen de vader en de minderjarige; tussen de vader en de moeder bestaat al jaren geen communicatie meer. Uit de overgelegde brief van 2 juli 2009 van mevrouw [K], GZ-psycholoog bij GGZ Kinderen en Jeugd Rivierduinen, blijkt dat de minderjarige een posttraumatische stress-stoornis heeft. Sinds hij terug is in Nederland heeft hij veel energie moeten steken in het opnieuw op orde krijgen van zijn leven. Zowel zijn dagelijks leven met betrekking tot school, vrije tijd en vriendschappen, als zijn fysieke conditie (slaapgebrek door nachtmerries, lichamelijke klachten) alsook zijn psychische conditie (met name klachten vanwege de posttraumatische stressstoornis) hebben veel aandacht en zorg gevraagd. Het is het hof gebleken dat het thans goed gaat met de minderjarige. De minderjarige is 25 kg afgevallen en heeft weer een gezond gewicht. Hij heeft onlangs de therapie in verband met de posttraumatische stressstoornis afgerond, heeft het op school naar zijn zin en is en leeft weer gezond. Het hof acht het in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige dat de huidige situatie, waarin hij regelmaat en rust ervaart, wordt voortgezet en dat de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke door de moeder te belasten met het eenhoofdig gezag. Het hof zal de bestreden beschikking derhalve bekrachtigen. 
    
    16. Mitsdien wordt als volgt beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, Van Dijk en Mink, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2010.