ECLI:NL:GHLEE:2010:BN2042, Gerechtshof Leeuwarden, 24-06-2010, 200.065.403/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-06-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Afwijzing teruggeleiding minderjarige naar de V.S. Ongeboren kind wordt in het kader van het verdrag niet als kind aangemerkt. Woonplaats ouders.

Beschikking d.d. 24 juni 2010
      Zaaknummer 200.065.403 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      de Directie Justitieel Jeugdbeleid, Afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, thans geheten de directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische Zaken van het directoraat-generaal Preventie, Jeugd en Sancties, afdeling Juridische en Internationale Zaken, van het Ministerie van Justitie, belast met de taak van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (Trb. 1987, 139), 
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      	appellant,
      	hierna te noemen: de Centrale Autoriteit,
      	gemachtigde J.A. Krab, 
    
    
    
      optredend voor zichzelf en namens 
      [verzoeker], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de vader,
      	advocaat mr. M.T.N. Whiterod, 
      	kantoorhoudende te Utrecht,
    
    	
    
      	[naam moeder]
      	[verweerster],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. F. Borger van der Burg, 
      	kantoorhoudende te 's-Gravenhage.
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 29 april 2010 heeft de rechtbank Assen, nevenzittingsplaats 's-Gravenhage, het verzoek van de Centrale Autoriteit tot teruggeleiding van de minderjarige [kind] (hierna: [kind]), geboren [in 2009] te [woonplaats], naar de Verenigde Staten afgewezen.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 12 mei 2010, heeft de Centrale Autoriteit mede namens de vader verzocht de beschikking van 29 april 2010 te vernietigen en, opnieuw beslissende, het in eerste aanleg gedane verzoek tot teruggeleiding van [kind] naar zijn gewone verblijfplaats in de Verenigde Staten toe te wijzen en een datum vast te stellen waarop [kind] uiterlijk door de moeder naar de Verenigde Staten dient te worden teruggebracht, althans waarop [kind] door de moeder aan de vader met een benodigd geldig reisdocument wordt afgegeven voor terugkeer naar de Verenigde Staten en voorts toe te wijzen het verzoek van de vader tot voldoening door de moeder van de voor deze procedure door de vader gemaakte kosten.
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 2 juni 2010, heeft de moeder het verzoek bestreden en verzocht de door de vader opgeworpen grieven af te wijzen en de beschikking van 29 april 2010 te bekrachtigen en de vader te veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 2 juni 2010 met bijlagen van J.A. Krab en een tweetal faxberichten van 7 juni 2010 met bijlagen van mr. Whiterod. 
    
    Ter zitting van 8 juni 2010 is de zaak behandeld. De Centrale Autoriteit is in de persoon van J.A. Krab verschenen. Voorts is de moeder verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Namens de vader is mr. Whiterod verschenen. 
    
    Een bij faxbericht van 7 juni 2010 door mr. Whiterod gedaan verzoek om de vader via videoconferencing te laten deelnemen aan de behandeling ter zitting heeft het hof op diezelfde dag afgewezen, omdat daartoe de technische voorzieningen niet voorhanden zijn.
    
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1. Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de weergave daarvan in de beschikking waarvan beroep.
    
    
    
      Het oordeel van het hof
      2. Bij de beoordeling van deze zaak moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie waarin [kind] nog niet geboren was en de situatie vanaf zijn geboorte.
    
    
    3. Ten aanzien van de situatie waarin [kind] nog niet geboren was (maar de moeder wel zwanger van hem was) heeft te gelden dat het verdrag niet van toepassing is. Artikel 4 van het verdrag bepaalt (voor zover hier van belang) dat het verdrag van toepassing is op ieder kind dat onmiddellijk voorafgaande aan de inbreuk op het recht betreffende het gezag of omgangsrecht zijn gewone verblijfplaats had in een verdragsluitende staat. Zowel gelet op deze tekst als gelet op de strekking van het verdrag - een zo spoedig mogelijke terugkeer van een kind naar diens land van herkomst - kan niet gezegd worden dat in het kader van het verdrag een ongeboren kind als kind in de zin van het verdrag moet worden aangemerkt1.
    
    4. Ten aanzien van de situatie vanaf de geboorte van [kind] heeft - zeker nu het om een zeer jong kind gaat - te gelden dat zijn gewone verblijfplaats die is van degene(n) die het gezag over hem uitoefenen. Dit volgt uit de strekking van het verdrag en uit daarop gebaseerde jurisprudentie2. Aangezien [kind] staande het huwelijk van zijn ouders en in Nederland is geboren oefenden zij vanaf zijn geboorte gezamenlijk het gezag over hem uit. Gesteld noch gebleken is dat in die gezagsvoorziening inmiddels wijziging is gekomen. Uit de standpunten van partijen valt met voldoende zekerheid af te leiden dat partijen dit gezag ook daadwerkelijk gezamenlijk hebben uitgeoefend, tot aan het vertrek van de vader naar de V.S.
    
    5. Vaststelling van de gewone verblijfplaats van de ouders ten tijde van de geboorte van [kind] dient aan de hand van alle relevante feiten plaats te vinden. 
    
    
      6. Naast de door de rechtbank reeds vastgestelde feiten stelt het hof het volgende vast.
      a.	Reeds in februari 2008, dus voordat zij zwanger was van [kind], heeft de moeder bij de Rijksuniversiteit Groningen per (overgelegde) email geïnformeerd naar studiemogelijkheden voor de vader, omdat zij "beiden graag terug  naar Nederland" wilden. De man is ook aangemeld voor een studie aan de Rijksuniversiteit Groningen, zo blijkt uit een op 5 november 2008 aan de man gestuurde email.   
      b.	De man heeft niet ontkend dat het overgelegde stuk met de titel "Letter of Motivation" van hem afkomstig is. Daarin staat onder meer: 
      "Shortly into 2008, [naam moeder] (: de moeder - toevoeging hof) became pregnant and we had to discuss our future. We decided it was best for all of us if we moved to the Netherlands. Her job opportunities were much better there, the health care was far better, and I would hopefully be able to immigrate as either a highly skilled worker or a student at graduate school."
      c.	In april en augustus 2008 heeft de moeder bedrijven in Nederland per email benaderd teneinde een baan voor de vader te vinden.
      d.	Na haar terugkeer naar Nederland heeft de moeder in juni 2008 zelfstandige woonruimte betrokken en is zij weer in haar oude baan aan het werk gegaan.
      e.	Partijen hebben voor de vader een verblijfsvergunning in Nederland aangevraagd en - na diverse procedures - verkregen.
      f.	In een chatsessie schreef de vader op 8 augustus 2008:
      	"4 months and 1 week and I'll be a father living in the Netherlands (...)."
      	op 14 augustus 2008:
      "I did not "send" my wife overseas. My wife and I decided to move overseas, and I cannot go until I finish my bachelor's degree."(...) "There are many reasons for making the move"(...) "[naam moeder] makes more in the Netherlands (...)." 
      	en op 2 november 2008:
      "(...) Just over a month and we'll be together, hopefully to never be apart again! (...) If not, hopefully immigration on that side of the water will go smoother, and I'll just say goodbye to the USA. Whatever, my wife and child are more important than my country."
      g.	Uit bij het verweerschrift in appel overgelegde verklaringen van [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] blijkt dat de moeder sinds haar terugkeer naar Nederland tegenover deze getuigen heeft laten blijken dat haar terugkeer als blijvend bedoeld was. Ook de overgelegde verklaring van [getuige 5] duidt daarop.
      h.	De vader is in december 2008 naar Nederland gekomen en heeft zich na aankomst laten inschrijven in de GBA van de gemeente [woonplaats], op hetzelfde adres als de moeder.
      i.	Uit een overgelegde verklaring van de moeder van de moeder komt naar voren: dat de reden dat de moeder naar Nederland kwam was dat zij niet verzekerd was voor medische zorg; dat de vader later naar Nederland zou komen om hier zijn studie verder te vervolgen; dat er wel over gesproken is om terug te gaan (naar de V.S. - toevoeging hof) als de vader niet uitgeloot zou worden om zijn studie hier te vervolgen; dat de moeder is gaan twijfelen of terugkeer wel goed zou zijn gezien de ontwikkelingen in de relatie tussen partijen maar dat de vader daar niet over wilde praten en de moeder heeft besloten maar mee te praten met de vader voor haar veiligheid en die van [kind]; en dat de vader in augustus (2009) is teruggegaan naar Amerika omdat hij niet de studie hier kon vervolgen.
      j.	De vader is  eerst zeven maanden na de geboorte van [kind] op 7 januari 2009, naar de V.S. vertrokken en is daar gebleven.
    
    
    7. Dit samenstel van feiten vormt een ernstige aanwijzing dat partijen beoogd hebben om gezamenlijk in Nederland een toekomst op te bouwen, en dat de zwangerschap van de moeder de aanleiding heeft gevormd voor haar vertrek naar Nederland en de latere overkomst van de vader. 
    
    
      8. Hiertegenover staan aanwijzingen dat de overkomst van partijen naar Nederland niet als blijvend was bedoeld:
      a.	 De vader solliciteerde op 31 december 2008 naar een positie aan Temple University in Philadelphia, hij accepteerde deze positie in mei 2009 en diende op 23 augustus 2009 te beginnen. De vader is ook op 6 augustus 2009 naar de V.S. vertrokken en is daar gebleven
      b. 	 De vader van de vader heeft verklaard dat de moeder in februari 2009 naar de V.S. is gekomen om verder te gaan met haar pogingen om zich in de V.S. te mogen vestigen. De moeder heeft bevestigd opnieuw een greencard te hebben aangevraagd.
      c.	De aan de vader - na diverse procedures - bij beschikking van 13 juli 2009 verleende verblijfsvergunning is door hem nooit opgehaald.
      d.	De echtelijke woning van partijen in Virginia werd aangehouden.
      e.	Op naam van beide partijen is in juli 2009 "preapproval" verkregen van de bank om in aanmerking te komen voor een hypothecaire lening.   
      f.	De vader heeft in ieder geval één woning bezichtigd in Philadelphia. Op 2 september 2009 heeft hij de vrouw per email geïnformeerd over de bijzonderheden van de woning en foto's daarvan gestuurd. 
      g.	De inboedel van partijen is in Amerika achtergebleven, evenals hun auto.
    
    
    9. De vader heeft betwist dat partijen van plan waren zich blijvend, althans voor onbepaalde tijd, in Nederland te vestigen, met een beroep op onder meer de hierboven onder 8 weergegeven aanwijzingen. De moeder heeft haar standpunt, dat partijen dat wel van plan waren, onderbouwd met onder meer de hierboven onder 6 weergegeven feiten.
    
    10. Geen van beide partijen heeft het eigen standpunt zo kunnen onderbouwen dat er geen twijfel over kan bestaan wat de bedoeling van partijen is geweest. Het heeft er de schijn van dat partijen jegens elkaar niet voldoende duidelijk zijn geweest over hun intenties met de terugkeer c.q. komst naar Nederland. Dat kan verklaren waarom de moeder heeft gemeend dat de vader voor onbepaalde tijd naar Nederland wilde komen (hetgeen ook wordt ondersteund door diens eigen uitingen als hierboven in rechtsoverweging 6 onder b en f geciteerde uitlatingen) en waarom de vader activiteiten heeft ondernomen om een toekomst in de V.S. verder mogelijk te maken. Ook is het mogelijk dat partijen beide mogelijkheden hebben willen openhouden: in Nederland blijven of teruggaan naar de V.S.
    
    11. Onder deze omstandigheden moet geoordeeld worden dat partijen sedert hun respectievelijke vertrek naar Nederland geen gezamenlijke gewone verblijfplaats meer hebben gehad, maar elk voor zich een gewone verblijfplaats hebben gekregen: de vader heeft zijn gewone verblijfplaats in de V.S. gehouden, die van de moeder is in Nederland komen te liggen. Derhalve kan de vraag waar de gewone verblijfplaats van [kind] ten tijde van zijn geboorte is komen te liggen niet beantwoord worden aan de hand van de gewone verblijfplaats van de ouders gezamenlijk, maar dienen andere relevante feiten daartoe beslissend te zijn.
    
    12. Tot die feiten behoort dat [kind] sinds zijn geboorte in Nederland heeft gewoond en niet in de V.S., afgezien van een verblijf van enkele dagen aldaar, dat door de moeder kennelijk als tijdelijk bedoeld is geweest. Tevens staat voldoende vast dat het vanaf de geboorte van [kind] - en reeds daarvoor - de bedoeling van de moeder is geweest om met hem, en mogelijk met de vader, in Nederland te blijven. Uit een en ander moet worden afgeleid dat [kind] de sterkste maatschappelijke band met Nederland heeft. Dat hij nog zeer jong is maakt dat niet anders.
    
    
      De slotsom
      13. Aangezien er aldus geen grond bestaat om teruggeleiding van [kind] naar de V.S. te gelasten dient de beschikking waarvan beroep te worden bekrachtigd.
    
    
    14. Gelet op de aard van het geschil ziet het hof geen reden om één van partijen in de proceskosten te veroordelen.
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;
    
    wijst af het meer of anders verzochte;
    
    compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gegeven door mrs. Bosch, voorzitter, Groot en Schipmölder, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van donderdag 24 juni 2010 in het bijzijn van de griffier.