ECLI:NL:GHAMS:2019:324, Gerechtshof Amsterdam, 05-02-2019, 200.199.682/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHAMS:2018:490. Afspraak tussen executeur en erfgenamen over vergoeding van de door de executeur te maken kosten? Appellanten niet geslaagd in bewijsopdracht.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.199.682/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: C/13/593163 / HA ZA 15-801
    
    
    
      arrest van de meervoudige familiekamer van 5 februari 2019
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellante sub 1] ,
    wonend te [woonplaats 1] ,
    
  
  
    
      2 [appellant sub 2] ,
    wonend te [woonplaats 2] ( [land 1] ),
    
  
  
    
      3 [appellant sub 3] ,
    wonend te [woonplaats 3] ,
    
  
  
    
      4 [appellant sub 4] ,
    wonend te [woonplaats 4] ( [land 2] ),
    
    
      APPELLANTEN,
      advocaat voor appellanten sub 1 en 2: mr. C.L. Berkel te Veenendaal,
      advocaat voor appellanten sub 3 en 4: mr. G.F. Hovestad te Arnhem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats 5] ,
      GEÏNTIMEERDE, 
      advocaat: mr. R. Teerink te Tilburg.
    
    
    
  
  
    
      1Verder verloop van het geding
    
    
      1.1
      Appellanten worden hierna wederom gezamenlijk als [appellanten] aangeduid en afzonderlijk als appellanten sub 1 tot en met 4. Geïntimeerde wordt hierna als de executeur aangeduid. 
      
    
    
      1.2
      In deze zaak heeft het hof op 13 februari 2018 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. 
    
    
      1.3
      Ingevolge het tussenarrest hebben [appellanten] op 25 april 2018 twee getuigen doen horen. De executeur heeft op 25 april 2018 een akte houdende overleggen producties genomen. Het getuigenverhoor is voortgezet op 30 mei 2018, alwaar [appellanten] drie getuigen hebben doen horen, waarna de executeur op 23 augustus 2018 in contra-enquête twee getuigen heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd. 
      
    
    
      1.4
      
        
          [appellanten] hebben een memorie na enquête genomen. Vervolgens heeft de executeur een antwoordmemorie na enquête, tevens houdende akte overlegging producties genomen. 
        Bij rolbericht van 15 november 2018 hebben [appellanten] bezwaar gemaakt tegen de overgelegde producties omdat de producties geen betrekking hebben op de gegeven bewijsopdracht. De executeur heeft bij rolbericht van 16 november 2018 aangevoerd dat het bezwaar te laat is gemaakt en gepasseerd dient te worden omdat de zaak reeds voor arrest staat. Daarnaast is de executeur van mening dat hij met de producties tegemoet komt aan de wens van [appellanten] om ingelicht te worden over de declaraties van derden. Aan partijen is bericht dat in dit arrest zal worden beslist op het gemaakte bezwaar.
      
      
    
    
      1.5
      Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd. 
      
      
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      
        Overgelegde producties bij antwoordmemorie na enquête
      
    
    
      2.1
      
        Het hof is van oordeel dat het procesreglement zich niet verzet tegen kennisname van het bezwaar. Evenmin is het bezwaar te laat gemaakt. Het bezwaar is gemaakt voorafgaand aan de roldatum waarop de zaak voor datum arrest stond. 
        Het hof acht het bezwaar gegrond. De overgelegde producties hebben geen betrekking op de bewijsopdracht. Evenmin is in het tussenarrest van 13 februari 2018 aan de executeur de gelegenheid gegeven om nadere stukken over te leggen die zien op declaraties van derden. Het hof zal de bij de antwoordmemorie na enquête overgelegde producties dan ook buiten beschouwing laten.
      
      
      
        
          Bewijsopdracht
        
      
    
    
      2.2
      
        Het hof blijft bij hetgeen hij bij het tussenarrest heeft overwogen en beslist.
        Bij het tussenarrest zijn [appellanten] toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat de executeur met onder meer [appellanten] is overeengekomen dan zijn beloning als executeur van de nalatenschap inclusief kosten, waaronder die van in te schakelen derden, niet meer dan 1% van de waarde van de nalatenschap per 12 februari 2013 zal bedragen.
      
      
    
    
      2.3
      Ter voldoening aan deze bewijsopdracht hebben [appellanten] vijf getuigen doen horen, te weten appellante sub 1, appellant sub 3, appellant sub 4, de heer [D] en de heer G.F. Hovestad . De executeur heeft zichzelf doen horen en mevrouw [C] . 
      
    
    
      2.4
      Het hof stelt voorop dat het ingevolge artikel 152 lid 2 Rv aan de rechter is overgelaten welke waarde hij – in het licht van alle omstandigheden van het geval – toekent aan het bewijs, en dan met name aan de inhoud van de getuigenverklaringen. Daarbij geldt dat appellanten sub 1, 3 en 4 hun verklaringen hebben afgelegd als partijgetuigen. Artikel 164 lid 2 Rv brengt daarom mee dat hun verklaringen geen bewijs in hun voordeel kan opleveren, tenzij hun verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Deze uitgangspunten brengen het hof tot de volgende bewijswaardering.
      
    
    
      2.5
      De getuigen hebben, samengevat en voor zover hier van belang, als volgt verklaard.
      
      
        Appellante sub 1 heeft onder meer verklaard dat na het overlijden van vader, tijdens een bijeenkomst op 15 februari 2013 waarbij zij, [C] (hierna: zus [C] ), [D] (hierna: broer [D] ), appellant sub 4 en de executeur aanwezig waren, besproken is wat er moest gebeuren. Een van hen heeft gevraagd wat het zou gaan kosten, waarop de executeur heeft gezegd 1% met alle kosten. Ook heeft hij gezegd dat het zelfs minder zou kunnen zijn. Volgens haar werd met ‘inclusief alle kosten’ bedoeld de kosten die gemoeid zijn met taxaties en dergelijke. Er is besproken dat het ging om de gebruikelijke kosten die bij een executeurschap horen. Er is nooit duidelijk besproken welke kosten er onder vielen. De e-mail van [C] van 21 augustus 2015 klopt volgens haar niet. 
      
      
      
        Appellant sub 4 heeft onder meer verklaard dat op de bespreking van 15 februari 2013 waar appellante sub 1, zus [C] , broer [D] , de executeur en hij aanwezig waren, voor zover hij kan herinneren zus [C] of broer [D] heeft gevraagd wat het zou kosten. Het antwoord van de executeur was 1% inclusief alle kosten. Er is niet in detail besproken wat er met ‘inclusief alle kosten’ werd bedoeld. Successierechten, taxatiekosten en makelaarskosten kwamen niet voor rekening van de executeur. Er is nooit diep op ingegaan wat de kosten zijn. De e-mail van [C] van 21 augustus 2015 is niet correct.
      
      
      
        Appellant sub 3 is niet bij de bespreking op 15 februari 2013 geweest. Hij heeft wel kennis genomen van het verslag dat van deze bespreking is gemaakt en van de daarin opgenomen afspraak. Zijns inziens was er een afspraak gemaakt om snel en tegen minimale kosten de nalatenschap af te wikkelen en heeft de executeur desgevraagd gezegd ‘tot 1 procent van de waarde van de nalatenschap, inclusief alle kosten’.  Volgens hem hadden ze niet gedacht hierover een discussie te krijgen, want ‘alle’ zegt het al. De successierechten vielen daar niet onder en de makelaarskosten ook niet, maar wel alle kosten voor werkzaamheden die de executeur zelf zou kunnen uitzoeken, eventueel met hulp van de erfgenamen of met een lokaal kantoor. Tijdens een bespreking met de executeur op 31 juli 2013 waarbij ook appellanten sub 2 en sub 4 aanwezig waren, is de afspraak aan de orde gekomen. Appellant sub 3 weet niet meer of de afspraak letterlijk aan de orde is gekomen, maar wel impliciet doordat de woorden “kosten”, “limiet” en “afspraak” zijn gebruikt. Later hebben hij en de andere appellanten samen met broer [D] een brief geschreven aan de executeur waarin zij hun zorgen hebben geuit en de executeur hebben gevraagd duidelijk te zijn. Zij hebben een berekening gemaakt van wat volgens hen een redelijke vergoeding zou zijn. De reactie van de executeur hierop was dat iemand die berekening maar eens moest uitleggen. Ook is nog gezegd dat met kosten ‘onkosten’ werden bedoeld. 
      
      
      
        Getuige [D] kan zich herinneren dat hij met zus [C] , appellante sub 1, appellant sub 4 en de executeur op 15 februari 2013 aanwezig was in het ouderlijk huis. De executeur zou komen condoleren. Ze zijn toen ongepland ook zaken gaan bespreken. Hij herinnert zich dat de vraag is gesteld wat de kosten van de executeur zouden zijn en dat het antwoord hierop was 1%. Hij weet niet meer of dat inclusief of exclusief kosten was. Er is niet besproken wat onder kosten valt. Op een later moment hebben hij, appellant sub 4, broer [E] , zus [C] , broer [F] en misschien ook appellante sub 1 tijdens een gesprek bij broer [E] een meningsverschil gehad over de 1% en wat daarmee bedoeld werd. Door hem werd toen gezegd dat hieronder ook de kosten vielen, maar terugkijkend denkt hij niet dat dit terecht was. Hij heeft in een mail van 20 maart 2013 geschreven dat er een limiet in kosten was besproken. Hij was toen gefocust op de afspraak 1% inclusief alle kosten. Later realiseerde hij zich dat de kosten niet daaronder vielen, ook omdat uit het verslag van zus [C] blijkt dat ze niet wisten hoeveel geld er was. Hij vraagt zich dan ook af hoe de executeur het kan hebben over 1% inclusief kosten als niet bekend was wat de omvang van de nalatenschap was. Hij had altijd al zijn twijfels wat er onder kosten viel, want er moest ook belasting betaald worden en hij vroeg zich of dat dan ook kosten waren. Zijn mail van 20 maart 2013 geeft zijn opvatting van toen weer. Daarna heeft hij zich gerealiseerd dat die afspraak niet goed was en is hij teruggekomen terug op zijn uitlatingen van toen.
      
      
      
        Getuige Hovestad heeft onder meer verklaard dat appellanten sub 1 en 4 en broer [D] telkens en bij herhaling tegen hem hebben gezegd dat de executeur op 15 februari 2013 de toezegging heeft gedaan over zijn vergoeding die overeenkomst met de omschrijving in de bewijsopdracht. Hij heeft besprekingen met de executeur gevoerd. Bij zijn weten heeft hij niet erkend dat de gestelde afspraak zou zijn gemaakt.
      
      
      
        Getuige [C] Reinarz heeft verklaard dat zij tijdens de bespreking van 15 februari 2013 notities heeft gemaakt. Appellante sub 1, appellant sub 4, broer [D] , de executeur en zij waren daarbij aanwezig. Er is toen over de kosten gesproken. Besproken is dat de executeur 1% zou krijgen; de kosten zou hij apart vergoed krijgen. In het verslag van deze bespreking heeft zij een fout gemaakt: er had niet ‘inclusief’, maar ‘exclusief’ moeten staan. Ze kan zich niet herinneren of er is besproken wat er met ‘kosten’ wordt bedoeld. Zij heeft later een e-mail aan de andere erfgenamen gestuurd waarin zij heeft geschreven: ‘at no stage was there any agreement made between the beneficiaries and [geïntimeerde] as executor of the estate that he was to bear any of the costs to administer the estate.’ Zij wilde heel duidelijk maken dat het niet de bedoeling was dat de executeur de extra kosten zou dragen.
      
      
      
        De executeur heeft onder meer verklaard dat hij op 15 februari 2013 naar Brussel is gegaan voor de condoleance. Daar waren zus [C] , broer [D] , appellante sub 1 en appellant sub 4 aanwezig. Hij heeft met iedereen 1 op 1 of 1 op 2 gesproken. Volgens hem heeft zus [C] hem toen gezegd dat sommigen van de broers en zusters zich afvroegen hoe het zat met de vergoeding. Hij heeft gezegd dat er in het testament een regeling was opgenomen die inhoudt dat de vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet worden vastgesteld door de executeur. Op de vraag van zus [C] wat dat betekende, heeft hij gezegd dat hij dat ook niet precies wist, maar dat als er geen regeling zou zijn geweest, de wet bepaalt dat de vergoeding 1% van het actief op de sterfdatum bedraagt. Hij heeft ook gezegd dat hij nog niet had gedacht aan de vergoeding omdat hij niet wist wat hij kon verwachten. Hij heeft niet gereageerd op het verslag van 15 februari 2013. Hij heeft dit verslag en het verslag van een bijeenkomst een paar dagen later waarbij hij niet aanwezig was tegelijk ontvangen en voor kennisgeving aangenomen. In zijn ogen zou hij uit de 1% zijn vliegticket naar Vancouver moeten betalen, een lunch voor hemzelf als hij een hele dag naar Brussel zou moeten of de kilometervergoeding, maar niet de kosten voor een probate action of de makelaarskosten. Er is later wel gezegd dat kosten van de nalatenschap voor zijn rekening zouden zijn. In Brussel en Amsterdam heeft hij met een aantal leden van de familie gesproken waar de kosten niet aan de orde zijn gekomen. Hij heeft ook niet op de e-mail van [D] van 20 maart 2013 gereageerd. In de telefoongesprekken met broer [D] hebben ze nooit over een limiet in kosten gesproken of over zijn loon.
      
      
    
    
      2.6
      
        Naar het oordeel van het hof kan aan het bijgebrachte getuigenbewijs, bezien in samenhang met het eerder bijgebrachte (schriftelijke) bewijs, steun worden ontleend voor de stellingen van [appellanten] dat tijdens de bijeenkomst van 15 februari 2013 is gesproken over de kosten van de executeur en dat deze 1% zouden bedragen. De familieleden die bij deze bijeenkomst aanwezig waren, hebben dit allen verklaard. Appellanten sub 1 en sub 4 hebben verklaard dat door de executeur tevens is gezegd “inclusief alle kosten”. Aan de omstandigheid dat broer [D] thans verklaart dat hij zich niet meer kan herinneren of dit toen inclusief of exclusief kosten was, gaat het hof voorbij. Broer [D] heeft immers kort na de betreffende overeenkomst van 15 februari 2013 in de e-mail van 20 maart 2013 geschreven dat er in de eerste vergadering een limiet in kosten was afgesproken, hetgeen niet begrijpelijk is wanneer tijdens de bijeenkomst van 15 februari 2013 niet zou zijn gezegd dat de 1% inclusief kosten is. Het hof acht de verklaring van zus [C] dat zij een fout heeft gemaakt in haar verslag van de bespreking van 15 februari 2013, niet overtuigend. Geen van de andere aanwezigen heeft verklaard dat is besproken dat de executeur zijn kosten apart vergoed zou krijgen. Gelet op het verslag van de bespreking van 15 februari 2013, de e-mail van broer [D] van 20 maart 2013 en (aanvullend) de verklaringen van appellanten sub 1 en 4, is het hof dan ook van oordeel dat vast is komen te staan dat de executeur heeft gezegd dat zijn beloning 1% inclusief de kosten zal bedragen.
        Daarentegen hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof niet het bewijs geleverd van hun stelling dat onder ‘inclusief kosten’ ook de kosten van in te schakelen derden moeten worden begrepen. 
        Uit het verslag van de bijeenkomst van 15 februari 2013 volgt dit niet zonder meer, aangezien de kosten niet zijn gespecificeerd en de getuigen hieraan geen eenduidige uitleg geven. Het volgt ook niet uit de verklaringen van de getuigen. Volgens appellante sub 1, appellant sub 4 en broer [D] is nooit besproken wat onder kosten viel of welke er mee werden bedoeld. Appellant sub 3 is niet zelf bij de bespreking van 15 februari 2013 geweest. Hovestad gaat af op de verklaringen van appellante sub 1, appellant sub 4 en [D] , en [C] kan zich niet herinneren of is besproken wat onder deze kosten is begrepen. De executeur heeft niets verklaard over de kosten, maar over zijn vergoeding. Voorts geldt dat de getuigenverklaringen niet alleen de stelling van [appellanten] niet ondersteunen, maar ook dat appellant 4 met zijn getuigenverklaring terug komt op de inhoud van zijn eerdere e-mailbericht van 15 augustus 2013 dat door [appellanten] ter onderbouwing van hun stelling is overgelegd. In dit e-mailbericht schreef appellant sub 4 aan de executeur dat de beloning van de executeur “incl. kosten en verkoop van huizen en de fiscaliteiten” volgens de onderlinge afspraak 1% van de totale waarde van de nalatenschap bedroeg. Thans heeft hij verklaard dat successierechten, taxatiekosten en makelaarskosten niet voor rekening van de executeur kwamen. 
        De stelling dat de executeur met onder meer [appellanten] is overeengekomen dat zijn beloning als executeur van de nalatenschap inclusief kosten, waaronder die van in te schakelen derden, niet meer dan 1% van de waarde van de nalatenschap per 12 februari 2013 zal bedragen, is dan ook niet komen vast te staan. Grief 2 faalt.
      
      
    
    
      2.7
      
        Wat betreft de overige grieven heeft het hof in het arrest van 13 februari 2018 reeds overwogen dat grief 4 slaagt en de andere grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen voor zover daarbij de vordering is afgewezen om de executeur te gebieden aan alle erfgenamen, althans aan [appellanten] alle informatie als bedoeld in artikel 4:148 BW te verstrekken. Gelet op de toelichting op deze vordering door [appellanten] , inhoudend dat het gaat om kopieën van rekeningen/facturen/declaraties van de door de executeur ingeschakelde derden, die volledig en deugdelijk zijn gespecificeerd, zal het hof de vordering op na te melden wijze toewijzen. Het hof acht het niet nodig een dwangsom aan de veroordeling te verbinden. [appellanten] heeft onvoldoende onderbouwd dat een dwangsom nodig is om de executeur te laten voldoen aan het arrest.
        De executeur heeft verzocht om een volledige proceskostenveroordeling. Het hof zal dit verzoek afwijzen en de proceskosten op na te melden wijze compenseren. Het hof acht een (volledige) proceskostenveroordeling niet op zijn plaats, nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de executeur de ontstane onduidelijkheid over de vraag wat met de kosten werd bedoeld ook zelf heeft laten voortbestaan, door niet te reageren op het verslag van zus [C] van de bespreking op 15 februari 2013 of de mails van broer [D] of appellant sub 4.
        De kostencompensatie brengt mee dat het hof zal bepalen dat [appellanten] ter zake van de getuigenverhoren de kosten van de getuige broer [D] (€ 1.000,-) voor hun rekening dienen te nemen en de executeur de kosten van de getuige zus [C] (€ 1.100,-).
      
      
      
        Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 november 2015;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 mei 2016, voor zover daarbij de vordering van [appellanten] is afgewezen, om de executeur te gebieden aan alle erfgenamen, althans aan [appellanten] alle informatie als bedoeld in artikel 4:148 BW te verstrekken
    
    
    
      en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt de executeur aan de erfgenamen, althans aan [appellanten] , kopieën van rekeningen/facturen/declaraties van de door de executeur ingeschakelde derden, die volledig en deugdelijk zijn gespecificeerd, over te leggen;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat de kosten van getuige [D] voor rekening van [appellanten] komen, de kosten van getuige [C] voor rekening van de executeur komen en dat partijen voor het overige de eigen kosten dragen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M.J. Peters, M.C. Schenkeveld en T.A.M. Tijhuis en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2019.