ECLI:NL:GHSGR:2007:BA6688, Gerechtshof 's-Gravenhage, 25-04-2007, 226-H-07
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: In verband met echtscheidingsprocedure heeft de man in eerste aanleg om voorlopige voorzieningen gevraagd. De vrouw verzocht  eveneens een voorlopige voorziening, n.l. betreffende het voorlopig gebruik voor de duur van de echtscheidingsprocedure van de echtelijke woning die is gelegen in Engeland! Bevoegdheid: Nederlandse rechter acht zich bevoegd, zo ook het hof: 4 lid 2 Rv. Toepasselijk recht: nu de bevoegdheid tot het treffen van ordemaatregelen gegeven is, dient de Nederlandse rechter dat te doen naar lex fori: het eigen Nederlandse recht.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak		: 25 april 2007 
      Rekestnummer.	: 226-H-07
      Rekestnr. rechtbank	: 06-7318
    
    
    
    
      [appellant],
      thans wonende te Hongkong, Volksrepubliek China,
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. S.J.A. Verburgt,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster], 
      wonende te Richmond, Surrey, Verenigd Koninkrijk,
      verweerster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. E.M.H. van Alkemade.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man heeft op 14 februari 2007 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking voorlopige voorzieningen van 1 februari 2007 van de rechtbank te ’s-Gravenhage, alsmede verzocht deze te wijzigen.
    
    De procureur van de vrouw heeft op 14 maart 2007 op voorhand pleitnotities ingediend.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 14 maart 2007 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Op 21 maart 2007 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de procureur van de man, en de vrouw, bijgestaan door haar procureur. De man is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, de procureur van de man onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie. De pleitnota van de procureur van de vrouw wordt geacht ter zitting te zijn voorgelezen.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage. Bij die beschikking is onder meer bepaald dat de vrouw bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning te ....[Groot Brittannië.] 
    
    Tevens is de som welke de man met ingang van 7 december 2006, voorlopig zal verstrekken tot verzorging en opvoeding van de kinderen [geboortedatumoren in 2000 en 2003] 2003, bepaald op £ 1.222,- per maand per kind, telkens bij vooruitbetaling te voldoen en de som welke de man voorlopig zal verstrekken tot levensonderhoud van de vrouw op £ 3.323,- per maand.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    HET VERZOCHTE
    
    
      1. De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende:
      primair:  te verklaren dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot toekenning van het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning, gelegen te, .... Verenigd Koninkrijk; 
      subsidiair: het verzoek van de vrouw tot toekenning van het uitsluitend gebruik van de echtelijke woning, gelegen te, .......Verenigd Koninkrijk, af te wijzen onder toepassing van Engels recht.
      Voorts verzoekt de man, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te wijzigen, in die zin:
      -	dat de som welke de man voorlopig zal verstrekken tot levensonderhoud van de vrouw wordt bepaald op nihil;
      -	te verstaan dat de man voorlopig hangende de echtscheidingsprocedure na te noemen lasten zal blijven voldoen:
      *  hypotheek			£ 2.601,-
      *  telefoon			£      34,-
      *  videoconference		£    311,57
              indien het hof het door de man ingestelde appel gegrond zal verklaren en derhalve de bestreden beschikking voor wat betreft de toekenning van het voorlopig gebruik van de echtelijke woning aan de vrouw, zal vernietigen; 	
      -	dat de som, welke de man voorlopig aan de vrouw zal dienen te verstrekken ten titel van haar levensonderhoud zal worden bepaald op nihil en dat de som, welke de man voorlopig aan de vrouw dient te verstrekken ten titel van kosten van verzorging en opvoeding van [de kinderen] zal worden bepaald op £ 735,- per maand per kind, ingaande 1 februari 2007, indien het hof het door de man ingestelde appel zal afwijzen en de bestreden beschikking zal bekrachtigen.
    
    
    2 . De vrouw bestrijdt zijn beroep.
    
    HOGER BEROEP VOORLOPIGE VOORZIENINGEN
    
    3. De man stelt dat hij, niet tegenstaande het in artikel 824 lid 1 Burgerlijke Rechtsvordering, hierna ook: Rv, vervatte appelverbod, ontvankelijk is in zijn hoger beroep, nu hij erover klaagt dat artikel 822 Rv ten onrechte is toegepast.
    
    4. De vrouw stelt dat tegen een beschikking voorlopige voorzieningen, zoals bedoeld in artikel 822 Rv geen hogere voorziening openstaat, behoudens cassatie in het belang der wet.
    
    5. Het hof oordeelt als volgt. Ingevolge artikel 824 Rv, staat tegen een op grond van artikel 822 Rv gegeven beschikking geen hogere voorziening open. Volgens vaste jurisprudentie kan evenwel, indien de wet hogere voorziening uitsluit, in sommige gevallen deze uitsluiting worden doorbroken en wel voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter met zijn beslissing buiten het toepassingsgebied van het betreffende artikel is getreden, het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen heeft toegepast, of ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten.
    
    
      6. De man heeft gesteld dat de rechtbank artikel 822 Rv ten onrechte heeft toegepast om de twee navolgende redenen:
      a)	de Nederlandse rechter komt geen rechtsmacht toe om de onderhavige voorlopige voorziening te treffen;
      b)	voor zover de rechtbank bevoegd zou zijn om de voorlopige voorzieningen te treffen, dan is Engels recht van toepassing.
      Gelet op deze grondslag, acht het hof de man, niet tegenstaande het appelverbod, ontvankelijk in zijn hoger beroep.
    
    
    RECHTSMACHT
    
    Toepasselijkheid Brussel II-bis verordening
    
    7. Ten aanzien van het voortgezet gebruik van de voormalige echtelijke woning beroept de man zich op de Brussel II-bis verordening. De vrouw betwist dat deze verordening van toepassing is.
    
    8. Het hof is van oordeel dat kwesties met betrekking tot de echtelijke woning buiten de materiële reikwijdte vallen van de Brussel II-bis verordening. De rechtsmacht van de Nederlandse echtscheidingsrechter om kennis te nemen van een voorlopige of bewarende  maatregel dienaangaande wordt beheerst door artikel 4 lid 2 Rv.
    
    Toepasselijkheid artikel 4 Rv
    
    
      9. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld: “De rechtbank heeft rechtsmacht ten aanzien van een voorlopige of bewarende maatregel met betrekking tot de echtelijke woning op grond van artikel 4 lid 2 Rv. Met de bevoegdheid van de Nederlandse echtscheidingsrechter is steeds tevens de bevoegdheid ten aanzien van een voorlopige of bewarende maatregel inzake de echtelijke woning gegeven. Artikel 4 lid 2 Rv maakt geen onderscheid tussen een in Nederland en een in het buitenland gelegen echtelijke woning en staat niet toe dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart op grond van een forum-non-conveniensregel. Derhalve heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.”
      De man meent -  kort gezegd -  dat de Nederlandse rechter onbevoegd is, nu de echtelijke woning gelegen is in Engeland, één en ander onder verwijzing naar artikel 4 lid 3 Rv, welk artikel bepaalt dat de Nederlandse rechter geen nevenvoorzieningen ex artikel 827 lid 1 aanhef en onder d en e Rv kan treffen ten aanzien van een echtelijke woning, als die in het buitenland is gelegen. 
    
    
    
    10. De vrouw betwist de stellingen van de man en voert daartoe onder meer het navolgende aan. De vrouw stelt dat de wetgever in de wettekst er duidelijk voor heeft gekozen om onderscheid te maken voor wat betreft de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ter zake van voorlopige voorziening (artikel 4 lid 2 Rv) en daarnaast de nevenvoorzieningen in de echtscheidingsprocedure (artikel 4 lid 3 Rv). Volgens de vrouw brengt niet slechts een taalkundige uitleg met zich mee dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft als het om het toekennen van het voorlopig gebruiksrecht van de echtelijke woning gaat, maar dat eveneens  een teleologisch en wetsystematische interpretatie tot deze conclusie leidt.
    
    11. Het hof oordeelt als volgt. De Nederlandse echtscheidingsrechter heeft rechtsmacht ten aanzien van een voorlopige of bewarende maatregel met betrekking tot de echtelijke woning op grond van artikel 4 lid 2 Rv. Deze bepaling maakt geen onderscheid tussen een in Nederland en een in het buitenland gelegen echtelijke woning en staat niet toe dat de Nederlandse rechter zich onbevoegd verklaart op grond van een forum-non-conveniensregel. Het hof is van oordeel dat er geen gronden aanwezig zijn om de beperking die is neergelegd in het derde lid van artikel 4 Rv ten aanzien van nevenvoorzieningen met betrekking tot de echtelijke woning, ook in te lezen in het tweede lid van dat artikel, zoals de man heeft bepleit. Een ordemaatregel heeft immers een andere strekking dan een nevenvoorziening en de wetgever heeft dan ook ook bewust onderscheid gemaakt tussen de rechtsmacht  ten aanzien van een voorlopige of bewarende maatregel en de rechtsmacht ten aanzien van een nevenvoorziening. Hieruit volgt dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft.
    
    
    TOEPASSELIJK RECHT
    
    12. In het geval het hof van oordeel is dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt ten aanzien van de echtelijke woning, werpt de man de navolgende grief op. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen en geoordeeld dat op het verzoek Nederlands recht dient te worden toege past. De man voert hiertoe – kort gezegd  - aan dat goederenrechtelijke kwesties met betrekking tot onroerende zaken worden beheerst door de wet van het land waar de zaak zich bevindt. Hij beroept zich daarbij op artikel 20 Vo-Brussel II-bis jo. artikel 7 Wet AB. Nu de echtelijke woning in Engeland is gelegen, meent de man dat Engels recht moet worden toegepast op het verzoek van de vrouw tot toekenning van het voorlopig gebruik van de echtelijke woning. De vrouw betwist de stellingen van de man.
    
    13. Beide partijen hebben zogenaamde ‘legal opinions’ overgelegd die de situatie, waarin partijen verkeren met betrekking tot het (voorlopige) gebruik van de echtelijke woning beschrijven naar Engels recht.  Simon J Bruce meent dat de rechter na weging van de feitelijke omstandigheden het verzoek van de vrouw tot het voorlopige exclusieve gebruik van de echtelijke woning zal afwijzen. Louise Spitz meent dat er een goede kans is dat een verzoek van de vrouw tot het (voorlopige) exclusieve gebruik van de echtelijke woning voor haar (en de kinderen) zal worden toegewezen.  
    
    14. Hoewel betwijfeld kan worden of de vraag naar het toepasselijke recht valt onder de reikwijdte van de vraag of artikel 822 Rv ten onrechte is toegepast, gaat het hof daar vanuit. Immers, deze bepaling behoort tot het Nederlandse recht en indien dat niet van toepassing is, geldt dat ook voor deze bepaling.
    
    15. Het hof is evenwel van oordeel dat, wanneer de Nederlandse rechter bevoegd is om in het kader van een in Nederland aanhangig gemaakte echtscheiding ordemaatregelen te treffen, hij dat dient te doen naar de lex fori, zijn eigen Nederlandse recht derhalve.
    
    16. Gelet op het bovenstaande faalt het betoog dat de rechtbank artikel 822 Rv ten aanzien van de echtelijke woning ten onrechte heeft toegepast en dient het hoger beroep te worden verworpen.
    
    VERZOEK TOT WIJZIGING VAN DE VOORLOPIGE VOORZIENINGEN
    
    17. De man acht het hof bevoegd kennis te nemen van het verzoek tot wijziging van de voorlopige voorzieningen, en wel uit oogpunt van regels van proceseconomie en efficiency. De man doet in dit verband een analoog beroep op de jurisprudentie ter zake de bevoegdheid van het hof in een procedure wijziging voorlopige voorzieningen, indien dit tegelijkertijd met het hoger beroep van de echtscheiding wordt behandeld.
    
    18. Het tweede lid van artikel 824 Rv bepaalt dat een wijziging van een voorlopige voorziening moet worden verzocht bij de rechter die de voorlopige voorziening heeft getroffen. Krachtens vast beleid van de hoven, kan in een geval waarin inmiddels de kwestie in de bodemprocedure in appel aanhangig is, een bij het hof ingediend verzoek tot wijziging van voorlopige voorzieningen om proceseconomische redenen toch ontvankelijk worden geacht, gelet op de samenhang met hetgeen in de bodemprocedure voorligt en datgene dat in de voorlopige voorziening gewijzigd zou moeten worden.
    
    19. In dit geval staat vast dat geen hoger beroep in de bodemprocedure aanhangig is bij het hof.  Ook overigens zijn er naar het oordeel van het hof geen proceseconomische redenen aanwezig om het verzoek tot wijziging van de voorlopige voorzieningen in behandeling te nemen. Immers, het wijzigingsverzoek ziet op een andere voorziening dan het hoger beroep van de voorziening betreffende de echtelijke woning.
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    wijst het hoger beroep van de man af,  en bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot wijziging van de voorlopige voorzieningen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Tanja-van den Broek en Van Montfoort, bijgestaan door mr. Vermaas als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2007.