ECLI:NL:RBALK:2004:AP1743, Rechtbank Alkmaar, 04-06-2004, 03/1212
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2004-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: ontheffing ex artikel 75 van de Flora- en faunawet met ontheffingsvoorwaarden

Rechtbank Alkmaar 
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige kamer 
    
    
    
    
      UITSPRAAK
      op grond van artikel 8:66 van de Algemene wet bestuursrecht
    
    
    
    Reg.nr.:	BESLU 03/1212
    
    Inzake:	de gemeente Alkmaar, eiseres,
    
    tegen:	de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Het besluit van verweerder van 13 augustus 2003.
    
    
    2. Zitting
    
    
      Datum: 12 maart 2004.
      Eiser is verschenen bij gemachtigde mr. A.A. Freriks, advocaat te Breda. Voorts is verschenen A. Godijn, wethouder van de gemeente Alkmaar.
      Verweerder is, daartoe ambtshalve opgeroepen, verschenen bij gemachtigde mr. J.M. Hagoort, werkzaam bij verweerder. Voorts is verschenen V.J.M. Witteman, werkzaam bij verweerder.
    
    
    
    3. Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij brief van 17 april 2002 heeft eiseres in het kader van het realiseren van bedrijventerrein Boekelermeer Zuid 2 in de gemeente Alkmaar, een aanvraag ingediend voor een ontheffing ex artikel 25 Natuurbeschermingswet. Deze aanvraag is door verweerder in verband met de inwerkingtreding van de Flora- en faunawet per 1 april 2002 aangemerkt als een aanvraag om ontheffing op grond van laatstgenoemde wet.
    
    Bij besluit van 16 oktober 2002 heeft verweerder aan eiseres voor het tijdvak van 15 oktober 2002 tot en met 31 december 2007, een ontheffing verleend ex artikel 75 van de Flora- en faunawet. Aan deze ontheffing zijn nader te noemen voorwaarden verbonden. 
    
    Bij brief van 26 november 2002 is namens eiseres een bezwaarschrift ingediend tegen het besluit van 16 oktober 2002. De gronden van het bezwaar zijn namens eiseres ingediend bij brief van 19 december 2002.
    
    Op 3 juni 2003 is eiseres over haar bezwaren door verweerder gehoord.
    
    Bij besluit van 13 augustus 2003, verzonden op gelijke datum, heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 september 2003, bij de rechtbank ingekomen op die datum, beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn namens eiseres ingediend bij brief van 13 november 2003.
    
    Bij brieven van 14 oktober 2003 en 13 februari 2004 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden, respectievelijk een verweerschrift ingediend. 
    
    Bij brief van 1 maart 2004 heeft eiseres de rechtbank nadere stukken toegezonden.
    
    Vervolgens is het geding op 12 maart 2004 ter zitting behandeld.
    
    Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:66, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heeft de rechtbank de termijn voor het doen van uitspraak met zes weken verlengd.
    
    
    4. Motivering
    
    4.1.		Ingevolge artikel 3:2 van de Awb vergaart het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
    
    		Ingevolge artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, voorzover van belang, dient de beslissing op het bezwaar te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld.
    
    
      		Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Flora- en faunawet, neemt een ieder voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.
      		Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Flora- en faunawet, houdt de zorg, bedoeld in het eerste lid, in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voorzover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voorzover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken. 
    
    
    
      		Ingevolge artikel 4, eerste lid, onder c, van de Flora- en faunawet, voorzover van belang, worden als beschermde inheemse diersoort aangemerkt alle van nature in Nederland voorkomende soorten amfibieën en reptielen.
      		Ingevolge artikel 9 van de Flora- en faunawet, is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.
      		Ingevolge artikel 10 van de Flora- en faunawet, is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.
      		Ingevolge artikel 11 van de Flora- en faunawet, is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    
    
      		Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Flora- en faunawet kan onze Minister, voorzover van belang, voorzover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikel 8 tot en met 18.
      		Ingevolge artikel 75, vierde lid, van de Flora- en faunawet, worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
      		Ingevolge artikel 75, vijfde lid, van de Flora- en faunawet, voorzover van belang, worden onverminderd het vierde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van de richtlijn nr. 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
    
    
    
      		Ingevolge artikel 79, eerste lid, van de Flora- en faunawet, voor zover van belang, kunnen aan vrijstellingen, ontheffingen of vergunningen voorschriften worden verbonden. Zij kunnen onder beperkingen worden verleend. 
      		Ingevolge artikel 79, tweede lid, van de Flora- en faunawet, is het verboden te handelen in strijd met de bij een vrijstelling, ontheffing of vergunning gestelde voorschriften en beperkingen. 
    
    
    		Ingevolge artikel 2, tweede lid en onder e, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten, zijn als andere belangen als bedoeld in artikel 75, vierde lid, onderdeel c (thans artikel 75, vijfde lid) van de wet aangewezen: dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, en voor het milieu wezenlijk gunstige effecten, met dien verstande dat vanwege dit belang geen ontheffing of vrijstelling kan worden verleend ten aanzien van vogels behorende tot een beschermde inheemse diersoort. 
    
    
      4.2.		De rechtbank stelt vast dat eiseres ter onderbouwing van haar aanvraag voor een ontheffing het op 15 maart 2001 gedateerde rapport ‘Compensatie natuurwaarden Boekelermeer Zuid’ van Bureau Waardenburg (hierna: Waardenburg) heeft ingediend. In dit rapport zijn compensatiemaatregelen voorgesteld onder meer gericht op de gunstige staat van instandhouding van de rugstreeppad binnen de Boekelermeer. Met betrekking tot de zone ‘bedrijven in het groen’ (hierna: de zone) heeft Waardenburg geadviseerd de zone in te richten als een ecologische en recreatieve verbindingszone die voor maximaal 30% wordt bebouwd. Minimaal 50% van het gebied, 11,5 ha, dient als natuur te worden ingericht. Op de twee plaatsen waar deze zone doorsneden wordt door een hoofdontsluitingsweg, wordt de aanleg van faunapassages geadviseerd. De centraal gelegen zone zal kunnen dienen als vestigingsplaats voor bedrijven. Op deze plaats zijn ook bomen voorzien. Het gebied wordt volgens Waardenburg overigens ingericht als optimale rugstreeppaddenhabitat. 
      		Naar aanleiding van gesprekken tussen eiseres en Milieucontact Heiloo, is op verzoek van eiseres door de Stichting Reptielen Amfibieën Vissen Onderzoek Nederland (hierna: RAVON) bij rapport van 16 juli 2002 een second opinion uitgebracht. Dit rapport is verweerder na indiening van de aanvraag toegezonden. RAVON had de opdracht het compensatieplan van Waardenburg te toetsten aan de functionele wettelijke vereisten en in het bijzonder op de grootte van het leefgebied (landbiotoop) van de rugstreeppad. Zij heeft in haar rapport kort gezegd geconcludeerd dat gekozen moet worden voor terreindelen die geheel voor de rugstreeppad worden aangewezen, omdat het effect van de faunapassages nog ongewis is. Concreet betekent dit volgens RAVON dat de zone in zijn geheel bestemd moet worden voor inrichting van leefgebied van de rugstreeppad.
      		Bij besluit van 16 oktober 2002 heeft verweerder eiseres vervolgens een ontheffing verleend van de artikelen 8 tot en met 11 en 13 van de Flora- en faunawet. Hierbij is voornoemde conclusie uit het rapport van RAVON overgenomen en tot uiting gebracht in de volgende voorwaarden die, naast de algemene voorwaarden, aan de ontheffing zijn verbonden: 
      	Artikel 7 van de ontheffing: De ontheffinghouder draagt ervoor zorg dat de zone die thans als ‘Bedrijven in het groen’ bekend staat, primair bestemd wordt voor de Rugstreeppad. Dit betekent dat in deze zone geen nieuwe bedrijfsactiviteiten zijn toegestaan. Deze zone dient te worden ingericht als landbiotoop voor de Rugstreeppad en dient derhalve te bestaan uit ruderale ijle vegetatie. 
      	Artikel 8: De ontheffinghouder draagt ervoor zorg dat het bestemmingsplan de voorwaarden schept om alle inrichtingsmaatregelen uit te voeren. 
      	Artikel 9: De ontheffinghouder draagt ervoor zorg dat de compensatiegebieden zoals vermeld in het plan ‘Compensatie Natuurwaarden Boekelermeer Zuid’ (Bureau Waardenburg, 2002; bijlage 2 bij de aanvraag) planologisch veiliggesteld worden middels de daartoe geschikte Ruimtelijke Ordeningsinstrumenten. 
    
    
    
      4.3.		Eiseres kan zich in voornoemde voorwaarden, en met name artikel 7, niet vinden. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag welke compensatiemaatregelen noodzakelijk zijn om te waarborgen dat geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de rugstreeppad, zoals is vereist ingevolge artikel 75, vierde lid, van de Flora- en faunawet.
      		In de eerste plaats dient in dit kader te worden beoordeeld of door verweerder voldoende is gemotiveerd waarom RAVON in haar advies is gevolgd en de compensatiemaatregelen zoals die reeds waren voorgesteld in het rapport van Waardenburg, door verweerder kennelijk onvoldoende werden geacht. 
      		De rechtbank stelt vast dat uit het bestreden besluit slechts is af te leiden dat - en niet waarom - verweerder zich kan vinden in de conclusie zoals die door RAVON is geformuleerd. Welke overwegingen aan het overnemen van de conclusie van RAVON ten grondslag liggen blijkt voorts onvoldoende uit de overige gedingstukken. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd aangevoerd dat de door RAVON geadviseerde maatregel een groter voordeel voor de rugstreeppad met zich brengt, toegevoegd aan de maatregelen uit het rapport van Waardenburg. Verweerder acht RAVON zodanig deskundig dat het rapport reeds voldoende was om RAVON in haar conclusies te volgen. 
      		Naar het oordeel van de rechtbank kan niet gezegd worden dat het besluit van 13 augustus 2003 hiermee op dit punt voldoende is gemotiveerd. Zij overweegt daartoe dat aan het rapport van RAVON niet de betekenis kan worden gehecht die verweerder daaraan toegekend heeft. RAVON heeft het compensatieplan van Waardenburg slechts getoetst, doch geen eigen onderzoek verricht. De gedane aanbevelingen zijn dan ook niet met eigen onderzoeksgegevens, noch met andere gegevens onderbouwd. Het enkele feit dat RAVON volgens verweerder deskundig is op dit gebied, is onvoldoende om als grondslag voor verweerders besluit te dienen. Dit geldt temeer nu verweerder ter zitting heeft verklaard dat ook Waardenburg door hem wordt beschouwd als deskundig bureau. Voorts acht de rechtbank van belang dat Waardenburg in haar rapport de huidige populatie rugstreeppadden in de Boekelermeer als erg kwetsbaar aanmerkt en er niettemin van uitgaat dat de in het compensatieplan opgenomen maatregelen voldoende bescherming bieden. In dit verband wordt door Waardenburg onder meer gewezen op het feit dat rugstreeppadden erg mobiel zijn en dat voor een duurzaam voortbestaan van de populatie de uitwisseling met populaties uit aanliggende gebieden essentieel is. Op grond van het voorgaande kon verweerder als onderbouwing van zijn besluit niet slechts volstaan met een verwijzing naar het rapport van RAVON, zeker niet gezien het feit dat eiseres in haar bezwaarschrift expliciet heeft vermeld dat naar haar mening niet is gemotiveerd waarom toevoeging van de door RAVON geformuleerde voorwaarde noodzakelijk zou zijn. Het bestreden besluit mist dan ook een deugdelijke motivering, zodat het is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en reeds om die reden geen stand kan houden.
      		Dit klemt temeer nu eiseres in beroep een rapport heeft overgelegd van 10 november 2003 van drs. A. Zuiderwijk, die als herpetoloog is verbonden aan de Universiteit van Amsterdam, waarin is bevestigd dat de door Waardenburg voorgestelde compensatiemaatregelen in principe voldoende zijn voor het voortbestaan van de populatie rugstreeppadden. 
    
    
    4.4.		Verweerder heeft ter onderbouwing van de ontheffingsvoorwaarden voorts aangevoerd dat de rugstreeppad op grond van bijlage IV van de habitatrichtlijn een diersoort is die van communautair belang is en daarom strikt moet worden beschermd. Bij het verlenen van ontheffing moet volgens verweerder dan ook terughoudendheid worden betracht. Nu de realisatie van Boekelermeer Zuid 2 ten koste gaat van het verspreidingsgebied van de rugstreeppad, heeft dit tot gevolg dat minder oppervlakte voor de pad overblijft en dat de migratie moeilijker wordt. Verweerder is van mening dat het toepassen van compensatie dan ook ten volle vereist is om geen afbreuk te doen aan de gunstige staat van instandhouding van de soort. Nu het benodigd oppervlak aan landbiotoop voor de rugstreeppad onzeker is en gezien de noodzaak van een goede ecologische verbinding tussen de omliggende gebieden, wordt volgens verweerder aan de benodigde compensatie voldaan als de zone in zijn geheel bestemd wordt voor inrichting van leefgebied van de rugstreeppad. Volgens verweerder zal in de komende tien jaar duidelijk worden of de voorgenomen compensatiemaatregelen effect hebben gehad. Alleen op deze manier kan volgens verweerder invulling gegeven worden aan het voorzorgprincipe en kan een redelijke belangenafweging op basis van feiten worden gemaakt. 
    
    
      4.5.		Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat er in zeer beperkte mate gegevens beschikbaar zijn over de omvang van het leefgebied van de rugstreeppad, zodat niet bekend is welke omvang minimaal noodzakelijk is voor het voortbestaan van de populatie rugstreeppadden in de Boekelermeer. Verweerder heeft volgens eiseres miskend dat het leefgebied niet kan worden gegarandeerd door eenvoudigweg een bepaalde oppervlakte terrein te reserveren als leefgebied. Eiseres heeft in dit kader voormeld advies overgelegd van drs. A. Zuiderwijk. Uit dit rapport blijkt volgens eiseres dat het gaat om een combinatie van landbiotoop, voortplantingswateren en een mogelijkheid tot migratie. Eiseres is van mening dat deze relevante factoren door Waardenburg in het compensatieplan voldoende zijn uitgewerkt en de gunstige staat van instandhouding van het leefgebied van de rugstreeppad voldoende waarborgen. 
      		Eiseres is voorts van mening dat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat gegevens dienen te worden verkregen omtrent de gevolgen van de aanleg van het bedrijventerrein voor de populatie rugstreeppadden, alvorens eventueel kan worden besloten bebouwing binnen de zone toe te staan. Een beroep op het voorzorgbeginsel kan volgens eiseres niet worden gedaan zonder dat rekening wordt gehouden met de redelijkheid en de proportionaliteit van de maatregelen. Van een afweging hieromtrent door verweerder is volgens eiseres niet gebleken. 
    
    
    
      4.6.		De rechtbank is met eiseres van oordeel dat voor een beroep op het voorzorgbeginsel onvoldoende is dat onzekerheid bestaat over het benodigd oppervlak aan landbiotoop voor de rugstreeppad. Hoewel het voorzorgbeginsel in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State nog niet geheel is uitgekristalliseerd, blijkt wel dat voor een beroep op dit beginsel in ieder geval sprake moet zijn van een redelijk vermoeden dat het handelen ongewenste gevolgen zal hebben. Vervolgens is van belang of het risico aanvaardbaar is, of de handeling kan worden toegelaten en welke voorzorgsmaatregelen moeten worden genomen. Ten slotte gelden de beginselen van proportionaliteit en redelijkheid. Nu niet is gebleken dat verweerder voornoemde aspecten bij het stellen van de ontheffingsvoorwaarden heeft betrokken, is hetgeen verweerder heeft aangevoerd onvoldoende om deze voorwaarden met een beroep op het voorzorgbeginsel te rechtvaardigen.
      		Hieruit volgt dat het besluit van 13 augustus 2003 op dit punt een zorgvuldige voorbereiding ontbeert, zodat het is genomen in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van de Awb. Het besluit kan ook om die reden geen stand houden.
    
    
    
      4.7.		De rechtbank acht termen aanwezig om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 966,00 als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit bedrag is het product van 2,00 (punten voor het opstellen van het beroepschrift en voor het verschijnen ter zitting) en € 322,00 (waarde per punt) en 1,5 (gewicht van de zaak: zwaar).
       5. Beslissing
    
    
    De rechtbank,
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit van 13 augustus 2003;
      - bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar neemt, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - bepaalt dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 232,00 vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiseres redelijkerwijs gemaakte proceskosten ten bedrage van € 966,00;
      - wijst de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit) aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden;
      - bepaalt dat de betaling van € 966,00 dient te worden voldaan aan eiseres.
    
    
    
    Aldus gewezen door mr. drs. W.P. van der Haak, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van  C.H. Kuiper, als griffier.
     
    Uitgesproken in het openbaar op: 4 juni 2004.
    
    door voornoemd lid, in tegenwoordigheid van mr. A.F. van Kooij, als griffier.
    
    
    De griffier,	Het lid van de enkelvoudige kamer,
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open. Indien u daarvan gebruik wenst te maken, dient u binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een beroepschrift en een kopie van de uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA  Den Haag.
      In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.