ECLI:NL:GHDHA:2020:545, Gerechtshof Den Haag, 31-03-2020, 200.247.355/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Posterieure exploitatieovereenkomst. Strijd met art. 6.16 Wro?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.247.355/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/531151 / HA ZA 17-439 
    
    
  
  
    arrest van 31 maart 2020
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Hoogeland Vastgoed B.V.,
    
      gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
      appellante,
      hierna te noemen: Hoogeland,
      advocaat: mr. J. Geelhoed te Honselersdijk,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de Gemeente Westland,
    
      zetelend te Naaldwijk, gemeente Westland,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Gemeente,
      advocaat: mr. P.L.G. Haccou te Arnhem.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. 	Bij exploot van 19 juni 2018 heeft Hoogeland hoger beroep ingesteld tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 maart 2018. De zaak is niet aangebracht op de in dat exploot genoemde zitting van 3 juli 2018. Bij exploot van 10 juli 2018 heeft Hoogeland de Gemeente opnieuw opgeroepen, waarna de zaak op 9 oktober 2018 is aangebracht. Bij memorie van grieven heeft Hoogeland vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente die grieven bestreden. Ten slotte is arrest bepaald. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
    
    a. Hoogeland Vastgoed is een projectvennootschap van Bouhuisen Groep Projectontwikkeling, ontwikkelaar van nieuwbouwprojecten (hierna: de Bouhuisen Groep). 
    
     De Gemeente heeft op 23 juni 2010, gelijktijdig met het bestemmingsplan, het exploitatieplan Hoogeland Deelgebied vastgesteld. Op 22 november 2011 is dat exploitatieplan herzien.
    
    De Gemeente en Hoogeland Vastgoed hebben op 27 april 2012 een overeenkomst gesloten, getiteld: “Posterieure overeenkomst Deelplan 2B (kadastraal perceel Naaldwijk sectie E nummer 5182) Hoogeland Naaldwijk (definitieve versie: 23 april 2012)” (hierna: de overeenkomst dan wel de posterieure overeenkomst). De overeenkomst, waarin Hoogeland Vastgoed is aangeduid als ‘de ontwikkelaar’ of ‘(de) exploitant’, luidt – voor zover hier relevant – als volgt:
    
  
  
    “Gegeven dat:
    
      - de gemeenteraad bij besluit van 23 juni 2010 het Bestemmingsplan Hoogeland en het Exploitatieplan Hoogeland Deelgebied II heeft vastgesteld;
      - de gemeenteraad bij besluit van 22 november 2011 het Exploitatieplan Hoogeland Deelgebied II (Herziening 2011) heeft vastgesteld;
      - de partijen in het kader van het plangebied Hoogeland, het bij Hoogeland Vastgoed BV in eigendom zijnde perceel, kadastraal bekend gemeente Naaldwijk, sectie E, nummer 5182 gelegen in Hoogeland deelgebied 2B tot ontwikkeling willen brengen ten behoeve van de bouw van 16 koopwoningen (12 twee onder één kapwoningen en 4 semi-vrijstaande woningen);
      - de partijen de bepalingen uit het Exploitatieplan Hoogeland Deelgebied II nader willen uitwerken in een posterieure overeenkomst, als bedoeld in afdeling 6.4 Wet ruimtelijke ordening;
      - de ontwikkelaar de gemeente heeft verzocht om medewerking te willen verlenen aan de realisering van de in het exploitatiegebied voorziene bebouwing;
      - de ontwikkelaar bereid is met de gemeente een posterieure overeenkomst op grond van de hiervoor genoemde wetgeving aan te gaan.
      
        (…)
      
    
    
  
  
    Artikel 2 – Doel van de overeenkomst.
    
    
      
        2.1.
      
      
        De doelstelling van deze overeenkomst is, het in samenwerking tussen partijen, komen tot de ontwikkeling en realisatie van het Bouwplan en de aanleg van de Openbare ruimte in het plangebied.
      
      
        2.2.
      
      
        Ieder der partijen brengt ten behoeve van het in het voorgaande lid beschreven doel haar eigen specifieke deskundigheid en menskracht in:
      
      
        1. De gemeente zal onder de in deze overeenkomst vastgelegde voorwaarden het Plangebied voor eigen rekening en risico bouw- en woonrijp maken;
      
      
        2. De ontwikkelaar zal het Bouwplan voor eigen rekening en risico realiseren met inachtneming van de Planning.
      
      
        (…)
      
    
    
  
  
    Artikel 7 – Bijdragen en rentebeding.
    
    
      
        7.1.
      
      
        De ontwikkelaar is in verband met de realisatie van het project een (exploitatie)bijdrage aan de gemeente verschuldigd van € 2.100.158,-- (minus de inbrengwaarde van de bouwkavels voor de 16 woningen ad € 446.958,-- is het € 1.653.200,--). De exploitatiebijdrage betreft een netto contante waarde, prijspeil 1-1-2011. Bij de afrekening betaalt de ontwikkelaar dit bedrag, vermeerderd met rente 4,39% rente. Tevens is de ontwikkelaar alle legeskosten verschuldigd.
      
      
        7.2.
      
      
        Exploitant dient de exploitatiebijdragen overeenkomstig onderstaande termijnen aan de gemeente te voldoen:
      
      
        1. € 399.135,-- bij notarieel transport van het openbaar gebied
      
      
        2. € 53.256,-- binnen 3 maanden na oplevering van de bouwrijpwerkzaamheden van het uitgeefbaar gebied
      
      
        3. € 625.809,-- bij afgifte van de omgevingsvergunning fase 1
      
      
        4. € 575.000,-- bij afgifte van de omgevingsvergunning fase 2
      
      
        De gemeente stuurt hiertoe tijdig een factuur naar de exploitant.
      
      
        7.3.
      
      
        De gemeente verrekent de reeds door de ontwikkelaar gemaakte kosten in het kader van het bouwrijp maken van het Plangebied bij de tweede termijnbetaling ad € 53.256,--. Deze kosten bestaan uit o.a. sloop- en sanering en bedragen € 53.256,--.”
      
    
    
    Hoogeland Vastgoed heeft het bedrag van € 399.135,--, zoals genoemd in artikel 7.2 onder 1 van de overeenkomst volgens het bepaalde in de overeenkomst bij het notarieel transport van het openbaar gebied aan de Gemeente voldaan. Het bedrag van € 53.256,--, zoals genoemd in artikel 7.2 onder 2 van de overeenkomst, is overeenkomstig het in artikel 7.3 van de overeenkomst bepaalde, verrekend met de reeds door Hoogeland Vastgoed gemaakte kosten. 
    
    Ten aanzien van de onder 3 en 4 van artikel 7.2 genoemde bedragen, respectievelijk € 625.809,- en € 575.000,-, heeft Hoogeland Vastgoed zich op enig moment gedurende de uitvoering van de overeenkomst op het standpunt gesteld niet tijdig aan haar betalingsverplichtingen te kunnen voldoen.
    
    Op 19 mei 2015 heeft de Gemeente aan Hoogeland Vastgoed een e-mail gestuurd met onder meer de volgende inhoud:
    
      
        “Hallo [naam],
      
      
        (…)
      
      
        Conform de overeenkomst zou je per 1 januari 2011 een bedrag moeten voldoen van €1.200.809 met daarbij een rentepercentage van 4,39%
      
      
        Per 1 juli zou dit bedrag €1.456.930 bedragen.
      
      
        Om je toch enigszins tegemoet te komen doe ik je het volgende maar laatste voorstel:
      
      
        Betaling van de grondprijs van €1.200.809 excl. btw
      
      
        Een eerste betaling van €700.000 per 1 juli 2015 voor de woningblokken 3 en 4
      
      
        Het restant, €500.809 bij afgifte omgevingsvergunning voor de woningen van blok 5.
      
      
        Indien dit laatste niet haalbaar is, wordt dit bedrag jaarlijks verhoogd met 2,5% rente met een uiterste betaalmoment 31 december 2016. Het totale bedrag voor blok 5 bedraagt dan €519.706 excl.
      
      
        Groet,
      
      
        
          [naam] ”
      
    
    
    Op 17 juli 2015 heeft de Gemeente Hoogeland Vastgoed een factuur, met factuurnummer N108666, gezonden voor een bedrag van € 700.000,-. Hoogeland Vastgoed heeft deze factuur onbetaald gelaten.
    
    Op 11 juli 2016 heeft de Bouhuisen Groep de Gemeente een e-mail gestuurd, waarin, voor zover thans van belang, het volgende is opgenomen:
    “Wij zijn op dit moment bezig met een herfinanciering van een project/ gronden, hieruit kunnen wij dan de nota 108666 ad. € 700.000,- voldoen.”
    
    i. Op 2 augustus 2016 heeft de Gemeente Hoogeland Vastgoed een tweede factuur, met factuurnummer N116614, gezonden voor een bedrag van € 514.426,89, te weten € 500.809,--, vermeerderd met € 13.617,89 aan rente. Hoogeland Vastgoed heeft ook deze factuur onbetaald gelaten.
    
    Bij e-mail van 22 augustus 2016 heeft de Bouhuisen Groep de Gemeente onder meer het volgende laten weten:
    “Wij hebben alle stukken betreffende Hoogeland Vastgoed B.V. nogmaals op een rijtje gezet en ook met onze adviseurs nog eens goed doorgenomen en wij komen tot de conclusie dat het betalen van de exploitatiebijdrage zoals reeds gefactureerd niet kan plaatsvinden totdat er een eindafrekening is en ons daarmee volledig duidelijkheid geeft over de definitieve exploitatieopzet.”
    
    Bij brief van 6 januari 2017 heeft mr. Speelman (advocaat) namens de Gemeente Hoogeland Vastgoed gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 1.268.411,24 in totaal, te weten € 700.000,- en € 519.706,-, vermeerderd met € 48.705,24 aan rente.
    
    Na daartoe op 19 januari 2017 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft de Gemeente op 27 januari 2017 ten laste van Hoogeland Vastgoed conservatoir (derden)beslag doen leggen.
    
    3. De Gemeente vorderde in eerste aanleg (samengevat weergegeven):
    
      
        Hoogeland Vastgoed te veroordelen tot betaling aan de gemeente van € 700.000,- en van € 519.706,-, beide bedragen te vermeerderen met contractuele rente;
      
      
        Hoogeland Vastgoed te veroordelen in de beslagkosten van € 3.211,--, de proceskosten en de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
    4. De rechtbank heeft Hoogeland bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van:
    
      
        € 700.000,- te vermeerderen met de contractuele rente van 4,39% over dat bedrag vanaf 16 augustus 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        € 519.706,- te vermeerderen met de contractuele rente van 4.39% over dat bedrag vanaf 1 januari 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
        € 3.211,- aan beslagkosten;
      
      
        de proceskosten.
      
    
    
    5. Hoogeland vordert in hoger beroep vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van de Gemeente, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. De grieven van Hoogeland laten zich als volgt samenvatten. Grief I is gericht tegen de conclusie van de rechtbank dat het uitgangspunt van een gefixeerde exploitatiebijdrage meebrengt dat, indien geen afrekenbeding is overeengekomen, niet van de overeengekomen exploitatiebijdrage kan worden afgeweken. De grief richt zich tevens tegen het oordeel dat uit artikel 6.16 Wro niet iets anders volgt. Hoogeland voert aan dat uit artikel 6.16 Wro volgt dat een ruimtelijke ontwikkeling financieel haalbaar moet zijn en dat de Gemeente de kosten voor de ontwikkeling slechts mag verhalen tot maximaal het bedrag van de opbrengsten. Met grief II komt Hoogeland op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen sprake is van strijdigheid met de in de Wro opgenomen verhaalsystematiek en dat het uiteindelijke negatieve exploitatieresultaat, bij gebreke van een afrekenbeding, voor rekening van Hoogeland komt. Grief III richt zich tegen het oordeel dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt, “zoals weergegeven in de e-mail van 19 mei 2015”. Grief IV is gericht tegen de verwerping van het bewijsaanbod van Hoogeland en grief V komt op tegen de uitgesproken veroordeling als zodanig.
    
    6. Bij beoordeling van de grieven stelt het hof voorop dat het uitgangspunt van afdeling 6.4 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) is dat verhaal van de kosten van de grondexploitatie kan geschieden via ofwel het privaatrecht ofwel het publiekrecht. Langs privaatrechtelijke weg geschiedt het verhaal door het sluiten van (anterieure of posterieure) grondexploitatieovereenkomsten. Langs publiekrechtelijke weg geschiedt het kostenverhaal door de vaststelling van een exploitatieplan en de daarop volgende effectuering van het kostenverhaal via de omgevingsvergunning.
    
    7. In artikel 6.16 Wro is opgenomen dat, indien in een exploitatieplan het bedrag van de aan de exploitatie verbonden kosten, verminderd met de door de gemeente in verband met die exploitatie ontvangen of te ontvangen subsidies en bijdragen van derden, hoger is dan het in het exploitatieplan opgenomen bedrag van de opbrengsten van die exploitatie, de gemeente die kosten slechts kan verhalen tot maximaal het bedrag van die opbrengsten. De in dit artikel neergelegde regel wordt ook wel aangeduid als de macro-aftoppingsregel. Het artikel heeft betrekking op de grondexploitatie als zodanig, niet op de exploitatie van individuele percelen of op een relatie met daadwerkelijk betaalde prijzen voor individuele percelen en dus ook niet op de vraag of en op welke wijze een bepaald perceel uiteindelijk winstgevend in de markt kan worden gezet. 
    
    8. In artikel 6.24 Wro is voorzien in de mogelijkheid van het sluiten van een zogenaamde anterieure (lid 1) of een posterieure (lid 2) exploitatieovereenkomst. Ten aanzien van het sluiten van een posterieure overeenkomst volgt uit artikel 6.24 lid 2 Wro dat de Gemeente daarbij het exploitatieplan in acht moeten nemen, met dien verstande dat de overeenkomst bepalingen kan bevatten over de uitwerking van onderwerpen uit het exploitatieplan, maar geen bepalingen kan bevatten over onderwerpen welke deel kunnen uitmaken van een exploitatieplan, maar daarin niet zijn opgenomen. 
    
    9. Met het sluiten van een posterieure exploitatieovereenkomst leggen een ontwikkelaar en een gemeente hun afspraken met betrekking tot de financiële afrekening van een project vast. Anders dan wanneer een ontwikkelaar het laat aankomen op de publiekrechtelijke weg, waarbij het exploitatieplan nog kan wijzigen (vgl. kamerstukken II 2004-2005, 30 218, nr. 3, p. 45 onderaan), staat met een posterieure exploitatieovereenkomst in principe en behoudens een afrekenbeding, de hoogte van de exploitatiebijdrage van de ontwikkelaar vast. Ook in deze zaak hebben partijen niet gekozen voor een nader afrekenbeding, maar hebben zij de door Hoogeland te betalen vergoeding in beginsel gefixeerd, zoals de rechtbank in 4.9 terecht heeft overwogen en tegen welke overweging geen grief is gericht. Het voordeel daarvan is dat beide partijen zekerheid hebben over hun bijdrage; het nadeel is dat van een wijziging daarvan in principe geen sprake meer kan zijn. Zo is in de parlementaire toelichting nadrukkelijk opgenomen dat het sluiten van een exploitatieovereenkomst de rechtszekerheid dient omdat een gemeente die een exploitatieovereenkomst sluit, niet meer langs publiekrechtelijke weg (nadere) kosten kan verhalen (Kamerstukken II 2004-2005, 30 218, nr. 3, p. 15). 
    
    10. Anders dan Hoogeland aanvoert, volgt uit artikel 6.16 Wro niet dat uit een posterieure exploitatieovereenkomst voor een ontwikkelaar geen negatief resultaat kan volgen. In de eerste plaats heeft artikel 6.16 Wro geen betrekking op de posterieure exploitatieovereenkomst; daarop ziet artikel 6.24 Wro immers. Hoogeland stelt bovendien niet dat het exploitatieplan in strijd is met artikel 6.16 Wro en evenmin stelt zij dat de posterieure exploitatieovereenkomst niet voldoet aan het voorschrift van artikel 6.24 Wro dat de exploitatieovereenkomst moet zijn gebaseerd op het exploitatieplan. Integendeel, Hoogeland stelt in haar memorie van grieven (randnummer 3) dat de regel van artikel 6.16 Wro ook in het exploitatieplan is neergelegd. Nu het exploitatieplan formele rechtskracht heeft gekregen, moet het hof er dus vanuit gaan dat de inbrengwaarden ten tijde van het vaststellen van het exploitatieplan juist (en op juiste wijze) waren begroot en dat de exploitatiebijdrage de opbrengsten uit de grondexploitatie ten tijde van het vaststellen van het exploitatieplan niet oversteeg. Indien de exploitatie van enkele individuele percelen later voor de ontwikkelaar niet winstgevend blijkt te zijn, staat artikel 6.16 Wro er dan ook niet aan in de weg een ontwikkelaar te houden aan de in een exploitatieovereenkomst gemaakte afspraken.
    
    11. Hoogeland heeft zich beroepen op de volgende passage in de parlementaire toelichting:
    
      
        “De volgende stap is het bepalen van het bedrag dat ten hoogste kan worden verhaald. Dat geschiedt door de verhaalbare kosten van de grondexploitatie af te zetten tegen de opbrengsten daarvan. Zijn die verhaalbare kosten hoger dan die opbrengsten, dan wordt geen hoger bedrag verhaald dan die opbrengsten. Dit betekent dat een exploitatietekort
      
      
        in beginsel voor rekening van de gemeente blijft. Zijn de verhaalbare kosten daarentegen lager, dan wordt uitgegaan van die kosten. Dit is in overeenstemming met het uitgangspunt dat kostenverhaal geen instrument mag worden waarmee een gemeente baten van grondexploitatie kan incasseren. Met deze stap wordt voorkomen dat de gemeenten meer
      
      
        kosten verhalen dan de particuliere eigenaren kunnen dragen.”
      
      
        (Kamerstukken II 2004-2004, 30 218, nr. 3, p. 27). 
      
    
    
    12. Anders dan Hoogeland aanvoert, is ook uit deze passage niet af te leiden dat een posterieure exploitatieovereenkomst voor een ontwikkelaar niet mag leiden tot een negatief resultaat. Dat uitgangspunt – de macro aftoppingsregeling – geldt zoals zojuist overwogen slechts voor het exploitatieplan. Indien nadien een exploitatieovereenkomst wordt gesloten die op dat exploitatieplan is gebaseerd, maar de werkelijke baten en lasten afwijken van de verwachtingen in het exploitatieplan, is er geen reden waarom een gemeente een ontwikkelaar niet kan houden aan de overeengekomen bedragen. Dat Hoogeland haar kavels feitelijk voor een hoger bedrag heeft aangekocht dan de in het exploitatieplan opgenomen (en toentertijd juist gewaardeerde) inbrengwaarde doet dus niet af aan de verplichting tot nakoming van de overeenkomst. Van strijd met het bepaalde in artikel 6.16 Wro is dus geen sprake.
    
    13. De grieven I en II stuiten op het bovenstaande af. Omdat uit dit oordeel volgt dat het feit dat er voor Hoogeland een exploitatietekort kon ontstaan niet doorslaggevend is, heeft de rechtbank het bewijsaanbod met betrekking tot dat exploitatietekort op goede gronden gepasseerd en wordt het ook in hoger beroep gepasseerd. Grief IV faalt daarom ook.
    
    14. Met grief III stelt Hoogeland de vraag aan de orde of er nadere afspraken zijn gemaakt. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het voorstel van de Gemeente door Hoogeland (stilzwijgend) is aanvaard. In de e-mails die Hoogeland na het voorstel voor nadere afspraken van 19 mei 2015 aan de Gemeente heeft gestuurd heeft zij immers niet gesteld dat zij het bedrag van € 700.000,- dat was gebaseerd op die nadere afspraken, niet verschuldigd was. Daartoe had zij ook geen reden, want het voorstel dat in die e-mail was neergelegd was voor haar gunstiger dan de bestaande situatie. Haar betwisting van de stelling dat de nadere afspraken zijn overeengekomen is dan ook niet van een voldoende onderbouwing voorzien. Bij grief III heeft Hoogeland, zoals de Gemeente terecht aanvoert, overigens ook geen belang. De vordering van de Gemeente is primair gebaseerd op de posterieure exploitatieovereenkomst, niet op de nadere afspraken. De nadere afspraken zijn slechts van belang voor het moment waarop de gevorderde rente verschuldigd is. Zonder de nadere afspraken zou dat eerder zijn en is de vordering van de Gemeente dus nog steeds toewijsbaar.  
    
    15. Nu alle grieven falen, kan ook grief V niet tot een ander resultaat leiden. Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd en dat Hoogeland als de in het ongelijk gestelde partij ook in hoger beroep in de kosten van het geding moet worden veroordeeld. 
    
    16. Het algemene bewijsaanbod dat Hoogeland aan het eind van haar memorie van grieven formuleert wordt ook gepasseerd. Het voldoet niet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld voor zover Hoogeland niet specificeert op welk van haar stellingen het betrekking heeft. Voor zover het betrekking heeft op het “horen of uitbrengen van advies” door een deskundige heeft te gelden dat het hof niet gehouden is aan een dergelijk verzoek gevolg te geven, dat een deskundigenadvies over de exploitatietekorten de zaak niet kan dienen (zie onder 13) en dat er voor het hof geen aanleiding bestaat om voor de uitleg van de (bedoeling van de) wet een deskundige te benoemen. Hoogeland werkt ook niet uit ten aanzien van welke vragen advisering door een deskundige aangewezen zou zijn. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 21 maart 2018;
      
      
        veroordeelt Hoogeland in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 5.270,- aan verschotten en € 5.501,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, G. Dulek-Schermers en G.C.W. van der Feltz en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.