ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7402, Gerechtshof Leeuwarden, 29-11-2012, 200.110.738
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Artikel 1:377a BW. Nauwe persoonlijke betrekking. Wel aanwezig geacht met de halfbroers en halfzus van de minderjarige, maar niet met de echtgenote van de vader, die overleden is.

Beschikking d.d. 29 november 2012
      Zaaknummer 200.110.738 
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      1.	[appellante 1],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant sub 1],
      2.	[appellant 2],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant sub 2],
      3.	[appellant 3],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant sub 3],
      4.	[appellant 4],
      	wonende te [woonplaats],
      	hierna te noemen: [appellant sub 4],
      	appellanten,
      	advocaat mr. W.A. Veenstra, kantoorhoudende te Joure,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: [geïntimeerde],
      	advocaat mr. J.P. van der Werf, kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 2 mei 2012 (zaaknummer 117904 / FA RK 12-205) heeft de rechtbank Leeuwarden appellanten in hun verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hen en de minderjarige [het kind] (hierna: [het kind]), geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 30 juli 2012, hebben appellanten verzocht de beschikking van 2 mei 2012 te vernietigen en opnieuw beslissende een omgangsregeling vast te leggen tussen hen en [het kind] van één weekend per veertien dagen van vrijdag 17.30 uur tot zondag 18.30 uur alsmede iedere vrijdagmiddag van 13.00 uur tot 18.30 uur, alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen, door partijen in onderling overleg te regelen, dan wel zodanig te beslissen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren.  
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 10 september 2012, heeft [geïntimeerde] het verzoek bestreden en verzocht appellanten in hun verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen en de beschikking waarvan beroep, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, te bekrachtigen.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 27 juli 2012 van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad), waarin de raad aangeeft niet over relevante rapportages/adviezen te beschikken, een brief van 16 oktober 2012 met bijlagen van mr. Van der Werff en een brief van 19 oktober 2012 met bijlagen van mr. Veenstra.
    
    Ter zitting van 30 oktober 2012 is de zaak behandeld. Verschenen zijn appellanten, bijgestaan door hun advocaat, en [geïntimeerde], eveneens bijgestaan door haar advocaat.
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1.	Uit het huwelijk van [appellant sub 1] en [X] (hierna: [X]) zijn [appellant sub 2] (op [geboortedatum]), [appellant sub 3] (op [geboortedatum]) en [appellant sub 4] (op [geboortedatum]) geboren. 
    
    
    2.	[geïntimeerde] en [X] hebben van januari 2006 tot maart 2006 een relatie met elkaar gehad, uit welke relatie [het kind] is geboren. [X] heeft [het kind] op 6 oktober 2006 onder Duits recht erkend. [X] is bij beschikking van 2 april 2008 samen met [geïntimeerde] belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. Bij die beschikking is eveneens een voorlopige omgangsregeling tussen [X] en [het kind] vastgesteld. Bij beschikking van 13 augustus 2008 is een omgangsregeling tussen [X] en [het kind] vastgesteld van één weekend per veertien dagen van vrijdag 17.30 uur tot zondag 18.30 uur, alsmede iedere vrijdagmiddag tot 16.00 uur en de helft van de vakanties en feestdagen. 
    
    3.	[geïntimeerde] heeft sinds maart 2009 een relatie met [Y], met wie zij op 8 september 2010 is gehuwd. Uit dit huwelijk is - in september 2011 - een zoon, genaamd [kind 2] geboren. 
    
    4.	De omgangsregeling tussen [X] en [het kind] is bij beschikking van 29 juni 2011 uitgebreid met de verjaardagen van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] in verband met de ongeneeslijke ziekte van [X]. 
    
    5.	Op 11 november 2011 is [X] overleden. Er is - na het overlijden van [X] - incidenteel contact geweest tussen [het kind] en appellanten. 
    
    
      6.	[appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] hebben de rechtbank bij verzoekschrift van 9 februari 2012 verzocht een omgangsregeling tussen hen en [het kind] vast te leggen van één weekend per veertien dagen van vrijdag 17.30 uur tot zondag 18.30 uur, alsmede iedere vrijdagmiddag van 13.00 uur tot 18.30 uur, alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen, door partijen in onderling overleg te regelen, waarbij de rechtbank tevens bepaalt dat [het kind] ook bij hen kan verblijven op 11 maart, 27 mei en 28 oktober, met dien verstande dat dit buiten de schooltijden van [het kind] plaatsvindt en uiterlijk tot 19.00 uur en daarnaast op 6 april en eenmalig 
      op 24 november 2012, dan wel zodanig te beslissen als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. 
    
    
    7.	[geïntimeerde] heeft daartegen verweer gevoerd bij verweerschrift van 29 februari 2012. 
    
    8.	Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist als hiervoor vermeld onder "Het geding in eerste aanleg". Het hoger beroep van appellanten richt zich tegen deze beslissing. 
    
    
      De overwegingen
      9.	Op grond van artikel 1:377a BW kunnen degenen die in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot een kind, de rechter verzoeken om een omgangsregeling vast te stellen tussen hen en dat kind. Er dient dan ook eerst te worden beoordeeld of [appellant sub 1], [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot [het kind], alvorens een inhoudelijk oordeel te kunnen geven over de door hen verzochte omgangsregeling.   
    
    
    10.	Het hof zal de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] en [het kind] en de vraag of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [appellant sub 1] en [het kind] afzonderlijk beoordelen, nu er ten aanzien van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] wel sprake is van biologische verwantschap met [het kind] en ten aanzien van [appellant sub 1] niet. 
    
    
      * [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4]
      11.	Naar het oordeel van het hof is biologische verwantschap één van de feiten en omstandigheden op grond waarvan een nauwe persoonlijke betrekking kan worden aangenomen (zie o.a. de conclusie van de Advocaat-Generaal (hierna: A-G) bij de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2002, LJN: AD8191). Dat [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] de halfzus en halfbroers zijn van [het kind] is derhalve van belang. Er dienen echter - anders dan [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] betogen - nog wel bijkomende omstandigheden te worden gesteld waaruit volgt dat er tussen hen en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat of een band die kan worden aangemerkt als 'family life' in de zin van artikel 8 EVRM. In hoeverre die concrete omstandigheden voldoende zijn om de conclusie te kunnen dragen dat sprake is van een dergelijke betrekking, wordt van geval tot geval bepaald door de context waarin dat beroep wordt gedaan. Het hof is van oordeel dat niet is uitgesloten dat er tussen [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, ook al is er nooit sprake geweest van samenwonen in een gezinsverband en werkelijke zorg van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] voor [het kind] in een met gezinsleven gelijk te stellen situatie (zie o.a. de conclusie van de A-G bij de beschikking van de Hoge Raad van 2 november 2001, LJN: AB3103). De overweging van de rechtbank dat er voor family life sprake moet zijn van langdurige verzorging en opvoeding van [het kind] door [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] acht het hof dan ook niet juist. 
    
    
    12.	Uit hetgeen door [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] in hoger beroep is gesteld en niet, althans onvoldoende is weersproken door [geïntimeerde], en ook nog eens ondersteund wordt door de in hoger beroep overlegde verklaringen en foto's, blijkt dat [het kind] tijdens de omgangsregeling met [X] deel uitmaakte van het gezinssysteem waartoe ook [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] behoorden. Zij opereerden als een gezin. Er was sprake van een zeer regelmatig contact tussen [het kind] en [X]. Immers, er was sinds de beschikking van 13 augustus 2008 sprake van een omgangsregeling tussen [X] en [het kind] van één weekend per veertien dagen van vrijdag 17.30 uur tot zondag 18.30 uur, alsmede iedere vrijdagmiddag tot 16.00 uur en de helft van de vakanties en feestdagen, welke omgangsregeling sinds de beschikking van 29 juni 2011 - vanwege de ongeneeslijke ziekte van [X] - nog is uitgebreid met de verjaardagen van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4]. Gelet op het zeer regelmatige contact tussen [het kind] en [X] was er dus ook zeer regelmatig contact tussen [het kind] en [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4], omdat de omgangsregeling plaatsvond in het gezin van [X]. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [het kind] elkaar over en weer als broers en zus beschouw(d)en. Daarbij komt dat ook [geïntimeerde] het belangrijk heeft gevonden om het contact tussen [het kind] en de overige kinderen van zijn overleden vader te stimuleren. Zo heeft er, na het overlijden van [X] op 11 november 2011, steeds minimaal één keer per maand omgang plaatsgevonden tussen [het kind] en [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4]. 
    
    13.	Het hof is gelet op het vorenstaande dan ook van oordeel dat er tussen [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [het kind] sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in artikel 1:377a BW en een band die kan worden aangemerkt als 'family life' in de zin van artikel 8 EVRM. 
    
    
      * [appellant sub 1]
      14.	[appellant sub 1] is niet biologisch verwant aan [het kind]. In een dergelijke situatie gelden er naar het oordeel van het hof strenge eisen aan het zogenaamde 'sociale' verwantschap om een nauwe persoonlijke betrekking of 'family life' te kunnen aannemen (zie o.a. de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 2002, LJN: AD8191). Er worden dan ook strenge eisen gesteld aan de concrete feiten en omstandigheden met betrekking tot het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking of family life tussen [het kind] en [appellant sub 1]. Het hof is van oordeel dat de overige omstandigheden (naast de biologische verwantschap) op grond waarvan het hof een nauwe persoonlijke betrekking tussen [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [het kind] heeft aangenomen en welke eveneens op [appellant sub 1] van toepassing zijn, onvoldoende zijn om tevens tussen [appellant sub 1] en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking te kunnen aannemen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat [geïntimeerde] enkel het contact tussen [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [het kind] toestaat en er geen omgang plaatsvindt tussen [appellant sub 1] en [het kind] indien de halfzus en halfbroers van [het kind] niet thuis zijn. Voor zover [appellant sub 1] - onder verwijzing naar de beschikking van de rechtbank Haarlem van 24 augustus 2009, LJN: BL5493 - heeft gesteld een van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] afgeleid recht op omgang met [het kind] te hebben, volgt het hof haar daarin niet nu de positie van [appellant sub 1] ten opzichte van [het kind] een geheel andere is dan de positie van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] ten opzichte van [het kind]. Het feit dat [appellant sub 1] tijdens het verblijf van [het kind] in (mede) haar woning voor een groot deel de feitelijke zorg over [het kind] heeft gehad doet evenmin af aan de conclusie dat ten deze geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. 
    
    
    15.	Het hof zal het verzoek van [appellant sub 1] om een omgangsregeling tussen haar en [het kind] vast te stellen, dan ook afwijzen. 
    
    
      * de omgangsregeling tussen [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [het kind]
      16.	In hoger beroep verzoeken [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] om een omgangsregeling tussen hen en [het kind] vast te stellen waarbij [het kind] één weekend per veertien dagen van vrijdag 17.30 uur tot zondag 18.30 uur, iedere vrijdagmiddag van 13.00 uur tot 18.30 uur, en de helft van de schoolvakanties en feestdagen bij hen zal doorbrengen. Een dergelijke omgangsregeling is volgens [geïntimeerde] in strijd met de zwaarwegende belangen van [het kind]. [geïntimeerde] vreest voor een loyaliteitsconflict bij [het kind]. [geïntimeerde] heeft het mogelijk gemaakt dat er thans nog regelmatig contact is tussen [appellant sub 2], [appellant sub 3], [appellant sub 4] en [het kind]. Er is veelal één middag per veertien dagen, maar in ieder geval één middag per maand contact tussen [het kind] en zijn halfzus en halfbroers. Dit is volgens [geïntimeerde] in het belang van [het kind] en past volgens haar ook bij de wijzigingen die in de toekomst zullen ontstaan, nu de halfzus en halfbroers van [het kind] respectievelijk 24 jaar, 23 jaar en 21 jaar oud zijn en op den duur op zichzelf zullen gaan wonen. [het kind] is volgens [geïntimeerde] thans spraakzamer, socialer en vrolijker dan tevoren. Het gaat nu goed met [het kind]. [het kind] is blij als hij naar [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] gaat en is blij als hij weer thuis komt. De band tussen [het kind] en zijn stiefvader is hechter geworden en [het kind] kan nu met alle gezinsactiviteiten binnen het gezin van [geïntimeerde] meedoen. De situatie is momenteel in evenwicht, aldus [geïntimeerde]. 
    
    
    17.	[appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] geven aan dat de enkele uren die [het kind] thans bij hen doorbrengt onvoldoende zijn voor een goede onderlinge relatie. Zij hebben het idee dat de band die ze met [het kind] hadden voor het overlijden van [X] minder vanzelfsprekend wordt en ze langzamerhand uit elkaar dreigen te groeien. Zij vinden het dan ook in het belang van [het kind] noodzakelijk dat er sprake zal zijn van een intensievere omgangsregeling. [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] voelen zich nu niet vrij om een activiteit met [het kind] alleen te plannen, omdat de slechts zeer beperkte tijd die [het kind] bij hun thuis is over iedereen moet worden verdeeld. Ook kan [het kind] nu niet meer een middag bij het buurmeisje spelen, of op bezoek gaan bij de grootmoeder (vz) omdat dit ten koste gaat van de geringe tijd die [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] met [het kind] kunnen doorbrengen. Dit is volgens hen niet in het belang van [het kind]. 
    
    18.	Het is naar het oordeel van het hof duidelijk dat zowel [geïntimeerde] als [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] (en ook [appellant sub 1]) het beste voor hebben met [het kind]. Het hof acht het, gelet op de gecompliceerdheid van de situatie met veel gevoeligheden, het overlijden van [X] en de jonge leeftijd van [het kind], van belang dat er door de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) een onderzoek zal worden verricht naar de wenselijkheid van een omgangsregeling tussen [het kind] en [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4]. Indien een omgangsregeling tussen [het kind] en [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] wenselijk wordt geacht, dient de raad tevens te onderzoeken welke regeling in het belang van [het kind] is. Het hof acht het van belang dat ook de rol van [appellant sub 1] hierin zal worden meegenomen, nu de eventuele omgang tussen [het kind] en [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] naar alle waarschijnlijkheid bij [appellant sub 1] thuis zal plaatsvinden. De raad zal het hof over het vorenstaande dienen te adviseren en te informeren vóór 1 april 2013. 
    
    19.	Partijen zullen vervolgens in de gelegenheid gesteld worden om binnen veertien dagen na de datum van de rapportage van de raad zich schriftelijk uit te laten over de voortgang van de procedure, derhalve of zij een nadere mondelinge behandeling wenselijk achten of dat de zaak op de stukken kan worden afgedaan. 
    
    20.	Het hof zal de beslissing ten aanzien van de door [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] verzochte omgangsregeling met [het kind] derhalve aanhouden in afwachting van de uitkomst van het raadsonderzoek. 
    
    
      Slotsom
      21.	Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en beslissen als na te melden.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep; 
    
    
      en in zoverre opnieuw beslissende:
      wijst het verzoek van [appellant sub 1] af; 
    
    
    
      en alvorens over het verzoek van [appellant sub 2], [appellant sub 3] en [appellant sub 4] verder te beslissen:
      verzoekt de raad te onderzoeken zoals hierboven omschreven in rechtsoverweging 18 en draagt de raad op het hof hieromtrent te rapporteren en te adviseren vóór 1 april 2013; 
    
    
    stelt partijen in de gelegenheid om binnen veertien dagen na de datum van de rapportage van de raad zich schriftelijk uit te laten over de voortgang van de procedure; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, voorzitter, I.A. Vermeulen en G. Jonkman, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 november 2012 in bijzijn van de griffier.