ECLI:NL:GHSGR:2009:BI7325, Gerechtshof 's-Gravenhage, 13-05-2009, 200.005.978/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezagswijziging voor het eerst in hoger beroep verzocht: verzoek niet-ontvankelijk. Terzake omgang wordt een ouderschapsonderzoek gelast.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 13 mei 2009
      Zaaknummer		: 200.005.978/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 04-2507
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. L. Faouzi,
    
    
    tegen
    
    
      [geintimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. W.N. Sardjoe.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 24 april 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage van 1 februari 2008. 
    
    De vader heeft op 28 juli 2008 een verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, ingediend.
    
    De moeder heeft op 10 september 2008 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 5 juni 2008, 31 maart 2009, 1 april 2009 en 3 april 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 28 juli 2008, 26 maart 2009 en 3 april 2009  aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de raad is bij het hof op 30 mei 2008 het raadsrapport van 23 juli 2007 ingekomen.
    
    Op 8 april 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en de vader, bijgestaan door zijn advocaat. De Raad voor de Kinderbescherming, locatie Den Haag (verder: de raad), is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De aanwezigen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie. 
    
    Op 9 april 2009 is een faxbrief van de raad ingekomen, waarin als reden van afwezigheid ter terechtzitting is vermeld: een tekort aan hofzittingsvertegenwoordigers.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG 
    
    Partijen zijn gehuwd geweest van mei 2001 tot 1 april 2004.
    
    Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank ’s-Gravenhage op 6 mei 2004, verzoekt de vader, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat hij gerechtigd is de uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van partijen geboren minderjarige: [de minderjarige], geboren [in] 2001 te [geboorteplaats], bij zich te hebben in het kader van een omgangsregeling, en wel gedurende een weekeinde per veertien dagen van donderdagmiddag 18.00 uur tot zondagavond 19.00 uur en daarnaast op een vaste dag in de week in de middag van 15.00 uur tot 19.00 uur.
    
    Bij tussenbeschikking van 26 november 2004 van de kinderrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage is bepaald dat de vader [de minderjarige] iedere week op maandag en op donderdag om 18.30 uur mag opbellen. Voorts is een informatie- en consultatieregeling bepaald. De informatieregeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarnaast zijn partijen verwezen naar het Omgangshuis Haaglanden, MKD ’t Kleine Loo, Albertus de Oudelaan 1, 2273 CW te Voorburg (hierna: Omgangshuis Haaglanden) voor begeleide omgangscontacten tussen de vader en [de minderjarige] van éénmaal in de twee weken voor maximaal twee uur op dinsdag- of woensdagmiddag gedurende zes maanden. Iedere verdere beslissing is pro forma aangehouden.
    
    Bij tussenbeschikking van 10 februari 2006 van de kinderrechter in voormelde rechtbank is uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat [de minderjarige] voorlopig bij de vader zal zijn één keer in de veertien dagen op zaterdag van 11.00 uur tot 17.00 uur. Deze voorlopige omgangsregeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De raad is verzocht een onderzoek te verrichten naar de vraag of het belang van [de minderjarige] zich tegen een omgangsregeling met de vader verzet en, zo nee, welke omgangsregeling in zijn belang is, en daarover te rapporteren en te adviseren. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
    
    Bij vonnis in kort geding van 4 augustus 2006 van de voorzieningenrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage is de moeder veroordeeld tot nakoming van de in het proces-verbaal van 9 mei 2006 vastgestelde belregeling inhoudende dat de vader gerechtigd is om elke woensdagmiddag om 14.00 uur met [de minderjarige] te bellen. Voorts is de moeder veroordeeld tot nakoming van de in de beschikking van 26 november 2004 vastgestelde informatieregeling en tot betaling aan de vader van een dwangsom van € 100,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat zij deze veroordelingen niet naleeft, met een maximum van € 2.500,-. Het vonnis is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
    
    
      De vader heeft op 25 april 2007 een aanvullend verzoekschrift ingediend.
      Hij verzoekt aanvullend, uitvoerbaar bij voorraad,:
      - vast te stellen dat hij [de minderjarige] bij zich mag hebben gedurende de helft van de gebruikelijke vakanties en algemene feestdagen en bijzondere gelegenheden zoals de verjaardag van [de minderjarige] (bij toerbeurt) en de verjaardag van de vader;
      - te bepalen dat de moeder haar onvoorwaardelijke medewerking  zal verlenen aan de door de rechtbank op te leggen omgangsregeling, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,-, althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, voor iedere keer, nadat de moeder, nadat twee dagen na betekening zijn verstreken, in gebreke blijft om aan (het hof leest:) de in dezen te wijzen beschikking te voldoen;
      - en voorts een informatie- en consultatieregeling vast te stellen waarbij de vader (schriftelijk) geïnformeerd en geconsulteerd wordt door de moeder bij iedere relevante gelegenheid die zich met betrekking tot [de minderjarige] voordoet, althans per kwartaal, althans een regeling die de rechtbank redelijk acht, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,- althans een bedrag dat de rechtbank redelijk acht, voor iedere keer, nadat de moeder, nadat twee dagen na betekening zijn verstreken, in gebreke blijft om aan (het hof leest:) de in dezen te wijzen beschikking te voldoen.
    
    
    Bij tussenbeschikking van 25 mei 2007 van de kinderrechter in de rechtbank ’s-Gravenhage is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    Bij tussenbeschikking van 28 september 2007 van de kinderrechter in voormelde rechtbank zijn partijen naar de voor hen bekende mediator verwezen om te trachten hun geschil omtrent de omgang tussen de vader en [de minderjarige] door middel van mediation tot een oplossing te brengen. Iedere verdere beslissing is pro forma aangehouden.
    
    
      Bij de bestreden beschikking is bepaald dat [de minderjarige] bij de vader zal zijn:
      - eenmaal per veertien dagen op zaterdag tussen 12.00 uur en 13.30 uur gedurende de eerste twee maanden;
      - daarna eenmaal per veertien dagen op zaterdag tussen 12.00 uur en 17.00 uur gedurende de navolgende twee maanden;
      - en daarna op zaterdag tussen 9.30 uur en 17.00 uur, waarbij de ouders in onderling overleg tot uitbreiding kunnen komen.
      Deze omgangsregeling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts is bepaald dat de moeder een dwangsom van € 250,- zal verbeuren voor iedere keer dat zij in gebreke mocht blijven aan voornoemde omgangscontacten te voldoen, zulks tot een maximum van € 2.500,-. Daarnaast is bepaald dat de moeder een dwangsom van € 250,- zal verbeuren voor iedere keer dat zij in gebreke mocht blijven aan de bij tussenbeschikking van 26 november 2004 opgelegde bel- en informatieregeling te voldoen, zulks tot een maximum van € 2.500,-. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
    
    
    Het hof gaat voor het overige uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    ONTVANKELIJKHEID VAN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de omgangsregeling tussen [de minderjarige] en de vader, de aan de moeder opgelegde dwangsom alsmede het ouderlijk gezag over [de minderjarige].
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling (naar het hof begrijpt:) en het opleggen van een dwangsom af te wijzen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
    
    3. De vader bestrijdt het beroep. Bij incidenteel appel verzoekt hij de gezagsuitoefening ter uitvoering van de omgangsregeling te wijzigen in die zin, dat hij met het eenhoofdig gezag over [de minderjarige] wordt belast, waarbij [de minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats zal hebben (althans zal behouden) bij de moeder.
    
    4. De moeder bestrijdt het incidenteel appel van de vader.
    
    Gezagswijziging
    
    5. De vader verzoekt bij incidenteel appel een gezagswijziging. Hij voert daartoe aan dat de opgelegde dwangsom niet de beoogde werking heeft gehad. De verzochte gezagswijziging is het enige en uiterste middel om de moeder tot nakoming van de omgangsregeling te dwingen. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het incidenteel appel is namens de vader ter terechtzitting gesteld dat formaliteiten niet in de weg behoren te staan aan het belang van het kind.
    
    6. De moeder stelt vooreerst dat de vader niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn incidenteel appel, nu een dergelijk verzoek in strijd is met een goede procesorde vanwege het verlies van een instantie. Voorts stelt zij dat er geen juridische grondslag is om de vader uitsluitend met het ouderlijk gezag over [de minderjarige] te belasten en betwist zij dat zij de omgangsregeling frustreert.
    
    7. Het hof overweegt als volgt ten aanzien van het incidenteel appel van de vader. De vader betrekt de gezagswijziging voor het eerst in hoger beroep in de rechtsstrijd tussen partijen. Het hof acht dit, gelet op het bepaalde in artikel 362 in samenhang met artikel 282 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in strijd met de wet. Een incidenteel appel strekt er immers toe die elementen van de beslissing in eerste aanleg, welke het principaal appel niet aantast, mede in het appelgeding te betrekken. Het hof zal de vader dan ook niet-ontvankelijk verklaren in zijn incidenteel appel. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE HOGER BEROEP
    
    Omgang
    
    8. De moeder stelt zich ten aanzien van de omgang op het standpunt dat de kinderrechter ten onrechte heeft overwogen dat omgang met de vader in het belang van [de minderjarige] is nu er onder andere door de raad geen contra-indicaties voor omgang waren geconstateerd. Volgens de moeder verzetten zwaarwegende belangen van [de minderjarige] zich echter tegen omgang met de vader. Zowel uit het raadsrapport als uit de rapportage van het Haags Omgangshuis valt af te leiden dat omgang met de vader, gelet op de opstelling van de vader, zeer nadelig is voor [de minderjarige]. De huidige omgangsregeling brengt zodanige spanningen met zich dat er een aanmerkelijk risico bestaat dat voortzetting daarvan een negatieve weerslag zal hebben op de ontwikkeling van [de minderjarige]. Voorts heeft de kinderrechter ten onrechte het advies van de raad om opnieuw proefcontacten bij het Haags Omgangshuis vast te leggen, niet opgevolgd en een omgangsregeling bepaald. Het louter opleggen van een omgangsregeling is volgens de moeder geen oplossing voor de ontstane impasse. Bovendien, zo stelt de moeder ten slotte, heeft [de minderjarige] zelf geen behoefte aan contact met de vader. Gelet op het voorgaande is de moeder van mening dat omgang met de vader niet in het belang van [de minderjarige] is. 
    
    9. De vader bestrijdt het principaal appel van de moeder. Hij betwist dat zwaarwegende belangen van [de minderjarige] zich verzetten tegen omgang met hem. Door de rechters in eerste aanleg, het Omgangshuis en de raad is geconcludeerd dat er omgang dient te zijn en hoe belangrijk het is dat [de minderjarige] contact blijft houden met de niet-verzorgende ouder. Daarnaast wisselt de moeder steeds van standpunt aangaande de omgangsregeling, waardoor zij de belangen van [de minderjarige] schaadt en de diverse rechterlijke uitspraken kennelijk onvoldoende respecteert. Anders dan de moeder is de vader van mening dat de omgang relatief goed verlopen is. Begeleide omgang zoals door de raad is voorgesteld, is voor de vader dan ook een gepasseerd station. Gelet op het voorgaande is de vader van mening dat de kinderrechter juist heeft beslist zoals hij heeft gedaan.
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Per 1 maart 2009 is de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding in werking getreden. Indien ouders gezamenlijk met het gezag zijn belast, wordt de term “omgangsregeling” vervangen door: “regeling betreffende de toedeling aan de ouders van zorg- en opvoedingstaken”. Daar waar het hof hierna spreekt over omgang heeft dit betrekking op deze regeling.
    
    11. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de vader en de moeder hun gedragingen als ouders na beëindiging van hun relatie nog niet goed op elkaar kunnen afstemmen en dat zij niet goed met elkaar kunnen communiceren. Dit vormt een belemmering om tot overeenstemming te komen over een allesomvattende ouderschapsregeling rond [de minderjarige]. Het hof is van oordeel dat [de minderjarige] er het meest bij gebaat is dat de ouders komen tot een heroriëntatie op het ouderschap na scheiding en acht aannemelijk dat deze heroriëntatie door middel van ouderschapsonderzoek bewerkstelligd kan worden. Het hof zal daarom zo een onderzoek gelasten.
    
    12. Het hof zal als deskundige benoemen: mevrouw drs. I.G.R. Henar, psycholoog. Het hof zal tevens een raadsheer-commissaris benoemen onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden. De deskundige kan zich, indien daartoe aanleiding is, met de raadsheer-commissaris verstaan omtrent het verloop en de voortgang van het onderzoek. 
    
    13. De moeder dient de deskundige binnen 14 dagen nadat deze beschikking is gegeven te voorzien van afschriften van de processtukken.
    
    14. Het hof zal de behandeling van de zaak aanhouden tot 26 januari 2010  pro forma, teneinde het onderzoek door de deskundige te laten plaatsvinden. Deze krijgt de opdracht onderzoek te verrichten en daarbinnen, zo mogelijk met toepassing van mediationtechnieken, met beide ouders tezamen gesprekken te voeren, met het doel enerzijds het ouderschap na beëindiging van hun relatie zodanig vorm te doen geven dat [de minderjarige] – gegeven de omstandigheden – zo goed als mogelijk zal kunnen profiteren van beide ouders en anderzijds het vertrouwen over en weer tussen de ouders in zodanige mate te doen herstellen dat deze zelfstandig tot afspraken kunnen komen omtrent hetgeen hen verdeeld houdt. Het hof acht het wenselijk dat de deskundige [de minderjarige] in het onderzoek betrekt. De deskundige heeft zich bereid verklaard dit onderzoek op zich te nemen. 
    
    
      15. Het hof wenst dat de deskundige bij het uit te voeren onderzoek de volgende vragen betrekt:
      a. Hoe is de relatie van de ouders met elkaar, in het bijzonder: is er een patroon in de wijze waarop zij met elkaar omgaan herkenbaar en is deze omgang voor verbetering vatbaar?
      b. Hoe is de relatie van [de minderjarige] met enerzijds de moeder respectievelijk de vader individueel  en anderzijds beide ouders tezamen (het oudersysteem, met speciale aandacht voor hechting en loyaliteit)?
      c. Welke zijn de pedagogische en affectieve mogelijkheden van respectievelijk de moeder en de vader?
      d. Waaraan moet de opvoedingssituatie van [de minderjarige] voldoen, gelet op zijn individuele behoefte?
      e. In hoeverre is ieder van de ouders in staat om bij de uitvoering van een omgangsregeling rekening te houden met de behoeften van [de minderjarige]?
      f. In hoeverre zijn de ouders in staat elkaar ruimte te bieden voor omgang met [de minderjarige]?
      g. Wat betekent dit voor de omgang van [de minderjarige] met de vader?
      h. In hoeverre komen er uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet aan de orde zijn gekomen in de onderzoeksvragen, maar wel van belang zijn met betrekking tot de ontwikkeling en opvoeding van [de minderjarige]?
    
    
    16. De deskundige dient het hof te rapporteren over het verloop en de resultaten van het onderzoek. Tevens dient de deskundige – bij gebreke van overeenstemming tussen de  vader en de moeder – de gestelde vragen te beantwoorden en het hof te adviseren omtrent de omgangsregeling. 
    
    17. Indien de advocaten en/of deskundige vragen hebben over de procedure kunnen zij zich wenden tot mevrouw [M], telefoonnummer: [...].
    
    18. Bij toepassing van de artikelen 195 en 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (verder: Rv) komen de kosten van een deskundigenbericht in dagvaardingsprocedures ten laste van partijen. In procedures die worden ingeleid met een verzoekschrift zijn die bepalingen in artikel 284 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing verklaard, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Indien het in het belang van het kind nodig is dat een ouderschapsonderzoek plaatsvindt, biedt deze bepaling het hof de ruimte een deskundige aan te wijzen zonder partijen hiervoor een voorschot te vragen en in debet te stellen. Het hof is van oordeel dat de onderhavige zaak aan dit criterium voldoet en zal derhalve bepalen dat de kosten, tot een maximumbedrag van € 4.500,- inclusief verschotten en de BTW, ten laste van het rijk zullen komen. De deskundige dient te declareren aan de hand van een tijdsverantwoording en op basis van een uurtarief (of een gedeelte daarvan) van € 107,50 per uur exclusief BTW.
    
    Dwangsom
    
    19. De moeder is van mening dat de kinderrechter ten onrechte een dwangsom heeft opgelegd. Er zijn geen feiten of omstandigheden waaruit afgeleid kan worden dat de omgangsregeling en bel- en informatieregeling niet door haar zullen worden nagekomen, zodat er ook geen aanleiding is om de verzochte dwangsommen op te leggen.
    
    20. De vader stelt dat hij in de uitvoering van de omgangsregeling enorm is tegengewerkt door de moeder en daarom een dwangsom heeft verzocht. Uit de houding van de moeder gedurende de procedure in eerste aanleg zijn voldoende aanknopingspunten af te leiden die het opleggen van een dwangsom rechtvaardigen. Nu echter is gebleken dat de dwangsom niet het beoogde effect heeft gehad, heeft de vader sinds vorige maand in het belang van [de minderjarige] besloten zijn omgangspogingen voorlopig te staken in afwachting van eventuele flexibiliteit van de zijde van de moeder en in afwachting van de uitkomsten van het incidenteel appel.
    
    21. Het hof zal iedere beslissing ten aanzien van de dwangsom aanhouden in afwachting van het verloop en de resultaten van het hiervoor omschreven ouderschapsonderzoek.
    
    22. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.
    
    
    BESLISSING 
    
    Het hof:
    
    verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn incidenteel appel;
    
    alvorens nader te beslissen:
    
    houdt de verdere behandeling van de zaak aan tot 26 januari 2010 pro forma, ter fine als vermeld in rechtsoverwegingen 11 tot en met 14;
    
    gelast een deskundigenonderzoek als omschreven in rechtsoverwegingen 15 en 16;
    
    benoemt tot deskundige drs. I.G.R. Henar, voornoemd;
    
    verzoekt de deskundige zo spoedig mogelijk met het onderzoek aan te vangen;
    
    bepaalt dat de kosten van de deskundige door de griffier zullen worden betaald en ten laste van ’s Rijks kas zullen komen, een en ander met inachtneming van het hiervoor in rechtsoverweging 18 bepaalde;
    
    
      benoemt tot raadsheer-commissaris, onder wiens leiding het onderzoek zal plaatsvinden: 
      mr. de Haan-Boerdijk; en bij diens ontstentenis: mr. Bouritius;
    
    
    bepaalt dat de griffier van dit hof een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal zenden;
    
    bepaalt dat de moeder binnen twee weken na de datum van deze beschikking een afschrift van de processtukken ter beschikking van de deskundige zal stellen en dat de ouders alle door deze gewenste inlichtingen zullen verstrekken;
    
    bepaalt dat de deskundige tijdig voor de hierboven vermelde pro forma datum het hof zal rapporteren over het verloop en de resultaten van het ouderschapsonderzoek;
    
    bepaalt dat uit het deskundigenbericht moet blijken dat de ouders door de deskundige in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen, met vermelding van de inhoud van de eventuele opmerkingen en verzoeken;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. de Haan-Boerdijk, Bouritius en Fockema Andreae-Hartsuiker, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2009.