ECLI:NL:RVS:2010:BL0689, Raad van State, 19-01-2010, 200910329/2/H3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 27 maart 2009 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister), voor zover van belang, de gemeente Doesburg ontheffing verleend van de verboden artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw).

200910329/2/H3.
      Datum uitspraak: 19 januari 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op een verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening (artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht) hangende het hoger beroep van:
    
    
      de stichting Stichting tot Behoud van de Stadsweiden in Beinum-West, gevestigd te Doesburg,
      verzoekster,
    
    
    tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 29 december 2009 in zaak nrs. 09/3421 en 09/3422 in het geding tussen:
    
    de stichting Stichting tot Behoud van de Stadsweiden in Beinum-West
    
    en
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 maart 2009 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (hierna: de minister), voor zover van belang, de gemeente Doesburg ontheffing verleend van de verboden artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw).
    
    Bij besluit van 26 november 2009 heeft de minister het door de stichting Stichting tot Behoud van de Stadsweiden in Beinum-West (hierna: de stichting) daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en het besluit van 27 maart 2009 herroepen voor zover daarbij krachtens de Ffw ontheffing was verleend.
    
    Bij uitspraak van 29 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht (hierna: de voorzieningenrechter), voor zover van belang, het door de stichting daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
    
    
      Tegen deze uitspraak heeft de stichting bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 30 december 2009, hoger beroep ingesteld.
      Bij brief, bij de Raad van State ingekomen op dezelfde dag, heeft de stichting de voorzitter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    De voorzitter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 14 januari 2010, waar de stichting, vertegenwoordigd door mr. T.D. Rijs, advocaat te Enschede, en de minister vertegenwoordigd door mr. J.E.W. Tieleman, ambtenaar in dienst van het ministerie, zijn verschenen. Voorts is ter zitting het college van burgemeester en wethouders van Doesburg, vertegenwoordigd door mr. M.J. Tunnissen, advocaat te Arnhem, gehoord.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Het oordeel van de voorzitter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    2.2. De bij besluit van 27 maart 2009 krachtens de Ffw verleende ontheffing gold voor het beschadigen, wegnemen of verstoren van nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de steenuil in verband met de realisatie van het woningbouwproject "Beinum West, fase 1" (hierna: het woningbouwproject) in de gemeente Doesburg. In het besluit op bezwaar van 26 november 2009 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat voor de realisatie van het woningbouwproject geen ontheffing is vereist, omdat door een aantal in dat besluit genoemde mitigerende maatregelen de functionaliteit van vaste rust- of verblijfplaats van de steenuil in stand blijft en de verboden uit artikel 11 van de Ffw om die reden niet worden overtreden.
    
    2.3. Het verzoek strekt ertoe dat bij wijze van voorlopige voorziening wordt bepaald dat het besluit van 26 november 2009, inhoudende het oordeel dat geen ontheffing is vereist, wordt geschorst in afwachting van de uitspraak op de het door de stichting ingestelde hoger beroep. Voorts heeft de stichting de voorzitter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de door haar aan de rand van het plangebied waarin het woningbouwproject is voorzien (hierna: het plangebied), opgehangen nestkasten voor steenuilen niet mogen worden verplaatst.
    
    Niet in geschil is dat een deel van het plangebied foerageergebied is van ten minste één steenuil.
    
    2.4. De stichting betoogt dat de minister door ontheffingverlening achterwege te laten omdat mitigerende maatregelen worden genomen in strijd is met het door hemzelf tot uitgangspunt genomen Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC. Daaruit volgt dat mitigerende maatregelen alleen kunnen worden genomen indien formele procedures gelden op basis waarvan de autoriteiten kunnen vaststellen of deze voldoende zijn, aldus de stichting.
    
    2.4.1. De voorzitter is van oordeel dat de vraag of een procedure waarbij zonder formele waarborgen wordt bepaald of met mitigerende maatregelen kan worden volstaan in het algemeen in het licht van de EU-regelgeving rechtens geoorloofd is, zich niet leent voor beantwoording in het kader van dit verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening. In het thans voorliggende geval waarbij eerst een ontheffing is verleend welke bij het besluit op bezwaar is herroepen, zijn evenwel, anders dan door de stichting is betoogd, afdoende formele procedures doorlopen die het voor de minister mogelijk hebben gemaakt om te beoordelen of de mitigerende maatregelen voldoende waren om overtreding van artikel 11 van de Ffw en artikel 5 van richtlijn nr. 79/409/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (Pb EG L 103; hierna: de Vogelrichtlijn) te voorkomen.
    
    2.5. De stichting betoogt verder dat de in het besluit van 26 november 2009 beschreven maatregelen onvoldoende zijn om een overtreding van artikel 11 van de Ffw en artikel 5 de Vogelrichtlijn te voorkomen. De stichting heeft aangevoerd dat de door haar aan de rand van het plangebied opgehangen nestkasten, als nest of vaste rust- of verblijfplaats als bedoeld in artikel 11 van de Ffw moeten worden beschouwd, en dat het verplaatsen hiervan verstoring van een nest of vaste rust- of verblijfplaats veroorzaakt. Daarnaast betoogt de stichting dat vorenbedoelde maatregelen door de minister ten onrechte als mitigerende maatregelen worden geduid omdat het compenserende maatregelen zijn.
    
    2.5.1. De minister bestrijdt dat de nestkasten als nest of vaste rust- of verblijfplaats moeten worden beschouwd omdat hierin nog nooit door een steenuil is gebroed.
    
    2.5.2. Naar het oordeel van de voorzitter leent deze procedure zich niet voor beantwoording van de vragen of de nestkasten als nest of vaste rust- of verblijfplaats als bedoeld in de Ffw en de Vogelrichtlijn moeten worden gekwalificeerd en of de in het bij de rechtbank bestreden besluit voorgestelde maatregelen compenserend dan wel mitigerend van aard zijn. De Afdeling zal deze vragen in de bodemprocedure moeten beantwoorden. Daarom zal de voorzitter de vraag of het verzoek moet worden toegewezen beoordelen aan de hand van een belangenafweging.
    
    2.5.3. Uit de stukken is gebleken dat het broedseizoen van de steenuil niet voor 1 februari 2010 begint zodat de nestkasten voor die datum kunnen worden verplaatst zonder het eventuele broeden van de steenuil te verstoren. Voorts is voldoende aannemelijk dat door de verplaatsing van de nestkasten verstoring door het woningbouwproject juist wordt voorkomen en moeten door de gemeente Doesburg zogenoemde wadi's met onder andere ruig grasland en knotwilgen worden aangelegd, als gevolg waarvan een deel van het foerageergebied van de steenuil kwalitatief wordt hersteld.
    
    Gelet hierop gaat de voorzitter er voorshands vanuit dat de belangen die de regelgeving, waarop de stichting zich beroept, beoogt te beschermen in voldoende mate worden beschermd en dat daarmee onvoldoende aannemelijk is dat het verplaatsen van de nestkasten voor de steenuil onomkeerbare gevolgen zal hebben. Daartegenover staat het belang van de gemeente om binnen afzienbare termijn een aanvang met een omvangrijk woningbouwproject te kunnen maken. Derhalve bestaat geen aanleiding om in dit stadium van de procedure een voorlopige voorziening te treffen.
    
    2.6. Gelet op het voorgaande en na afweging van de betrokken belangen bestaat aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.
    
    2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    wijst het verzoek af.
    
    Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, als voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Polak w.g. Van Hardeveld
      Voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2010
    
    312.