ECLI:NL:GHAMS:2017:2020, Gerechtshof Amsterdam, 30-05-2017, 200.198.635/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Zorgvuldigheidsplicht bewindvoerder, bewindvoerder gedeeltelijk in de zorg van een goede bewindvoerder tekortgeschoten

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.198.635/01 
      Zaaknummer rechtbank: 3646459 BZ VERZ 14-8762 + 4795206 BZ VERZ 16-823 MVH
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 30 mei 2017 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de bewindvoerder] ,
      
      wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
      verzoeker in principaal hoger beroep,
      verweerder in incidenteel hoger beroep, 
      verder te noemen: de bewindvoerder,
      advocaat: mr. W.L.J. Fernhout te Zwolle,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de zoon] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verzoeker in incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de zoon,
      advocaat: mr. L. de Groot te Leusden,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de dochter] ,
      
      wonende te [woonplaats 3] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      verder te noemen: de dochter.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Holland (Haarlem) Sectie Kanton (verder te noemen: de kantonrechter) van 2 juni 2016 en 8 augustus 2016 onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De bewindvoerder is op 31 augustus 2016 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 2 juni 2016 en 8 augustus 2016.
      
    
    
      2.2
      De zoon heeft op 11 november 2016 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De bewindvoerder heeft op 19 december 2016 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend dat hij op 30 december 2016 heeft vervangen door een andere versie. 
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een bericht van de zijde van de bewindvoerder van 26 september 2016 met bijlagen, ingekomen op 27 september 2016;
      - een journaalbericht van de zijde van de bewindvoerder van 2 maart 2017 met bijlagen, ingekomen op 3 maart 2017. Ter zitting in hoger beroep is, zoals van tevoren reeds telefonisch was meegedeeld, de begeleidende brief teruggegeven maar de bijlagen zijn wel geaccepteerd;
      - een bericht van de zijde van de bewindvoerder van 9 maart 2017 met bijlage, ingekomen op 10 maart 2017.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 23 maart 2017 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de bewindvoerder, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de zoon, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de dochter.
      
    
    
      2.6
      De advocaat-generaal is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De zoon en de dochter zijn de kinderen van [X] (verder te noemen: [X] ), geboren op [geboortedatum 1] en [Y] , geboren op [geboortedatum 2] . Mevrouw [Y] is overleden op [ overlijdensdatum 1] . Sinds 1996 had [X] een relatie met [Z] (verder te noemen: [Z] ), geboren op [geboortedatum 3] .
      
    
    
      3.2
      Bij beschikking van 25 juni 2014 van de kantonrechter zijn de goederen die (zullen) toebehoren aan [X] en [Z] onder bewind gesteld, met benoeming van de bewindvoerder als bewindvoerder.
      
    
    
      3.3
      
        [Z] is overleden op [overlijdensdatum 2] . [X] is overleden op [overlijdensdatum 3] . De zoon en de dochter zijn erfgenamen.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking van 2 juni 2016 is vastgesteld dat de bewindvoerder in de zorg van een goede bewindvoerder tekort is geschoten en is zijn bewindvoerdersloon ten aanzien van het gedurende de periode van 25 juni 2014 tot 3 juli 2015 over het vermogen van [X] gevoerde bewind op nihil vastgesteld. De kantonrechter heeft bepaald dat de bewindvoerder het bedrag dat hij ter zake van bewindvoerdersloon in rekening heeft gebracht bij [X] ad € 1.415,70 dient te betalen aan de erven van [X] en heeft de bewindvoerder hiertoe veroordeeld. 
        Verder is de bewindvoerder veroordeeld tot betaling van € 17.000,- aan de erven van [X] . Voorts is bepaald dat de bewindvoerder uiterlijk op 15 juni 2016 een duidelijk overzicht zal overleggen aan de kantonrechter van alle facturen van en betalingen aan thuishulporganisatie Home Instead teneinde de in de eindrekening en verantwoording van [X] opgevoerde post van € 16.342,61 te verklaren. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
      
      
    
    
      4.2
      Bij de bestreden beschikking van 8 augustus 2016 is de bewindvoerder veroordeeld tot betaling van € 16.342,61 aan de erven van [X] .
      
    
    
      4.3
      De bewindvoerder verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikkingen, vast te stellen dat hij als bewindvoerder inzake de eindrekening en verantwoording juist heeft gehandeld en dat hem ter zake het bewindvoerdersloon gedurende de periode van 25 juni 2014 tot 3 juli 2015 toekomt en te bepalen dat hij niet veroordeeld wordt tot betaling van € 1.415,70, € 17.000,- en € 16.342,61 aan de erven van [X] .
      
    
    
      4.4
      
        De zoon verzoekt de verzoeken van de bewindvoerder af te wijzen.
        In incidenteel hoger beroep verzoekt hij de bewindvoerder te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.378,79 aan de erven van [X] .
      
      
    
    
      4.5
      De bewindvoerder verzoekt het verzoek van de zoon in incidenteel hoger beroep af te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In principaal hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      De eerste grief van de bewindvoerder betreft de nihilstelling van zijn bewindvoerdersloon als gevolg van zijn handelwijze nadat hem door [X] een tas met contant geld was overhandigd. De bewindvoerder is het er niet mee eens dat de kantonrechter heeft overwogen dat hij ernstig tekort is geschoten als bewindvoerder doordat hij het bedrag dat [X] aan hem in een tas overhandigde kort na het overlijden van [Z] , niet aanstonds heeft geteld en op een bankrekening heeft gezet. De bewindvoerder ziet nu in dat het verstandiger was geweest als hij dat wel had gedaan, maar op het moment van overhandigen vond hij het niet gepast om het direct, aan het sterfbed van [Z] , in het bijzijn van getuigen te tellen. Hij wijst erop dat hij geen professioneel bewindvoerder is en dat hij in die periode andere zorgen had, omdat zijn dochter ernstig ziek was en is. Hij heeft het afdoende geacht om het geld in een kluis thuis te bewaren. Twee à drie weken na overhandiging heeft hij het geld geteld en bleek de tas een bedrag van € 12.300,- te bevatten. Hij heeft op verzoek van de zoon contante bedragen aan hem gegeven tot een bedrag van in totaal € 1.000,-. Het resterende bedrag van € 11.300,- heeft hij op 26 mei 2016 aan notaris mr. Y. Potma overhandigd. De onduidelijkheid over het contante geld kan hem niet zo zwaar worden aangerekend dat het bewindvoerdersloon van 25 juni 2014 tot 3 juli 2015 op nihil wordt gesteld.
      
    
    
      5.2
      De zoon stelt dat de tas ten tijde van overhandiging een bedrag van € 72.000,- bevatte. Zijn vader heeft de tas in het bijzijn van mevrouw [A] , een goede vriendin van [Z] , en mevrouw [B] , een verzorgster, aan de bewindvoerder overhandigd. Hij verwijst naar de verklaringen van mevrouw [A] . Voorts verwijst hij naar het briefje dat de notaris heeft gevonden in de portemonnee van [X] waarop in het handschrift van [X] stond: “Volgens [de bewindvoerder] zit er 76.000 euro in de kluis en dat geld is mijn eigendom. [X] ”. De zoon heeft inmiddels een onderzoek laten uitvoeren door de bank van [X] naar zijn geldopnames; het blijkt dat [X] een bedrag van in totaal € 72.000,- heeft opgenomen in de periode van 12 augustus 2009 tot en met 30 oktober 2013. Al met al is aannemelijk dat [X] beduidend meer aan de bewindvoerder heeft overhandigd dan € 12.300,-. Dat er een aanzienlijk bedrag is ontvreemd, is hem aan te rekenen, om welke reden de zoon voornemens is een onrechtmatige-daadprocedure te entameren.
      
    
    
      5.3
      De kantonrechter heeft bij de beoordeling van het gedrag van de bewindvoerder de omvang van het overhandigde contante geldbedrag in het midden gelaten. Naar het oordeel van het hof kan ook in de onderhavige appelprocedure in het midden blijven welk bedrag er in de tas heeft gezeten die [X] aan de bewindvoerder heeft overhandigd. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat de bewindvoerder de tas zo snel als redelijkerwijs mogelijk na ontvangst in het bijzijn van getuigen had moeten openen om het geld te tellen, en het geld op een bankrekening had moeten storten. De bewindvoerder had immers moeten beseffen dat contant geldverkeer slecht controleerbaar is en aldus kwetsbaar. Het is als onzorgvuldig aan te merken dat hij dit risico heeft laten voortduren. Dat de bewindvoerder zulks heeft nagelaten is tot op zekere hoogte verklaarbaar gezien de zorgen om zijn dochter, maar die zorgen noch het gegeven dat het hem niet gepast voorkwam om aan het sterfbed van [Z] het geld te tellen, nemen de verwijtbaarheid van dit nalaten weg. Doordat de bewindvoerder niet zorgvuldig is omgegaan met de ontvangst van contant geld is onduidelijkheid ontstaan over de precieze omvang van het bedrag. Op grond van dit samenstel van feiten en omstandigheden moet worden geconcludeerd dat hij ernstig is tekort geschoten in zijn taken en verantwoordelijkheden als bewindvoerder. Het hof schaart zich achter het oordeel van de kantonrechter dat voornoemde tekortkoming rechtvaardigt dat het loon dat de bewindvoerder ter zake van het door hem gevoerde bewind over de goederen van [X] op nihil wordt gesteld en dat de bewindvoerder het over de periode van 25 juni 2014 tot 3 juli 2015 ontvangen loon van € 1.415,70 dient terug te betalen aan de erven van [X] . De eerste grief van de bewindvoerder faalt derhalve.
      
    
    
      5.4
      
        In zijn tweede grief heeft de bewindvoerder de door [X] aan [Z] te betalen bijdrage in de woonlasten aan de orde gesteld. Toen [Z] in 2004 haar woning kocht en ging samenwonen met [X] , hebben zij en [X] volgens de bewindvoerder afgesproken dat laatstgenoemde een bijdrage in de woonlasten zou voldoen van € 500,- per maand, zijnde de helft van de totale woonlasten. De bewindvoerder kwam er kort na zijn benoeming achter dat [X] de bijdrage al ten minste 2,5 jaar niet had betaald. Zij hebben toen met zijn drieën afgesproken dat [X] alsnog € 17.000,- zou betalen aan [Z] . Na het overlijden van [Z] heeft de bewindvoerder voornoemd bedrag overgemaakt van de rekening van [X] naar de rekening van [Z] zodat haar uitvaart en openstaande facturen konden worden betaald. Hij heeft het bedrag bij [X] opgevoerd als uitgave en bij [Z] als vordering, aldus de bewindvoerder tot slot.
        De zoon heeft bij wijze van verweer - kort gezegd - betoogd dat de bewindvoerder de onderliggende afspraak tussen [X] en [Z] niet heeft aangetoond en dat er dus geen noodzaak was tot de overmaking van het bedrag van € 17.000,-.
      
      
    
    
      5.5
      Het hof stelt vast dat, anders dan in eerste aanleg, de bewindvoerder een bankafschrift van [Z] van 21 november 2014 heeft overgelegd waaruit een betaling door [X] blijkt op 20 oktober 2014 van een bedrag van € 17.000,- met als omschrijving ‘Bijdrage huishouding 34 maanden’. De bewindvoerder heeft echter nog steeds niet zijn stelling onderbouwd dat aan die betaling ten grondslag lag de afspraak dat [X] maandelijks aan [Z] een bijdrage in de woonlasten zou voldoen van € 500,-. Nu hij voorts niet met stukken heeft onderbouwd uit welke kosten de totale woonlast van € 1.000,- per maand bestaat, is onvoldoende komen vast te staan dat [Z] en [X] een dergelijke afspraak hebben gemaakt. Een relevante bewijsaanbieding ontbreekt. Ook de tweede grief van de bewindvoerder faalt derhalve.
      
    
    
      5.6
      
        De bewindvoerder heeft in zijn derde grief gesteld dat de kantonrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van € 16.342,61 aan de erven van [X] , omdat hij deze post ter zake van de kosten van verpleging door Home Instead onvoldoende zou hebben onderbouwd. Hij heeft uitgelegd waarom hij niet eerder in staat was deze post in de eindrekening en verantwoording te onderbouwen.
        De zoon heeft erkend dat de bewindvoerder in hoger beroep wel heeft aangetoond dat er onderliggende facturen voor de gestelde kosten zijn. Hij is echter van mening dat de bewindvoerder niet als een goed bewindvoerder heeft gehandeld door dergelijke dure particuliere thuiszorg voor zijn vader in te schakelen.
      
      
    
    
      5.7
      Nu de verplegingskosten van € 16.342,61 inmiddels met facturen zijn onderbouwd door de bewindvoerder, ligt alleen nog voor de vraag of de bewindvoerder deze kosten terecht heeft gemaakt. Ter zitting in hoger beroep heeft laatstgenoemde onbetwist verklaard dat [X] per se thuis wilde blijven wonen en dat tweemaal is geprobeerd om hem in een verpleeghuis te laten opnemen, maar dat [X] zich daartegen dusdanig heeft verzet dat het tot vechtpartijen heeft geleid. Onder die omstandigheden, waarbij geen punt van geschil is dat [X] 24-uurszorg nodig had, was er naar het oordeel van het hof voor de bewindvoerder geen andere keuze dan de inschakeling van particuliere zorg voor [X] . Nu vaststaat dat [X] reeds gebruik maakte van de diensten van Home Instead en nu de bewindvoerder voorts het totaalbedrag van € 16.342,61 heeft onderbouwd met facturen en bankafschriften, slaagt de derde grief. Het hof zal de beschikking waarvan beroep derhalve in zoverre vernietigen.
      
      
        
          In incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      5.8
      De zoon heeft in incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd. Hij stelt daarin dat de bewindvoerder een bedrag van € 1.378,79 dient terug te betalen aan de erven ter zake van advocaatkosten. Vanwege de instelling van het bewind had de zoon de bewindvoerder op 3 juli 2014 verzocht om uitkering van de kindsdelen ad NLG 56.548,92 uit de nalatenschap van zijn moeder. Nadat de bewindvoerder aanvankelijk afwijzend op dit verzoek had gereageerd, heeft de zoon een verzoek ingediend bij de kantonrechter waarop de bewindvoerder op 13 oktober 2014 de kantonrechter heeft verzocht hem toestemming te verlenen om zich te laten bijstaan door een advocaat bij de vraag of de kindsdelen konden worden uitgekeerd. Bij beschikking van 21 oktober 2014 heeft de kantonrechter een machtiging verleend om de kindsdelen uit te keren onder de voorwaarde dat er € 30.000,- aan liquide middelen overbleef. Ondanks het ontbreken van toestemming van de kantonrechter voor het maken van advocaatkosten had de bewindvoerder deze kosten kennelijk al gemaakt. De zoon verzoekt terugbetaling.
      
    
    
      5.9
      De bewindvoerder heeft betoogd dat hij een advocaat heeft ingeschakeld om de belangen van [X] te beschermen. De zorg voor [X] zou in het gedrang komen als hij zonder meer het kindsdeel zou hebben uitgekeerd. De bewindvoerder is geen professioneel bewindvoerder zodat de vraag naar de uitkering van kindsdelen niet binnen zijn expertise valt. De betaling van advocaatkosten valt onder normaal beheer en er is dan ook geen grond voor terugbetaling hiervan aan de erven van [X] .
      
    
    
      5.10
      Het hof overweegt als volgt. Weliswaar is niet gebleken dat de kantonrechter de bewindvoerder toestemming heeft verleend om advocaatkosten te maken. Dat neemt niet weg dat de zorgvuldigheidsplicht die de bewindvoerder jegens [X] had, kan meebrengen dat de bewindvoerder advies inwint bij een advocaat alvorens te handelen overeenkomstig het verzoek van de zoon. Aannemelijk is dat de vraag naar de uitkering van kindsdelen niet tot de deskundigheid van de bewindvoerder hoorde terwijl een dergelijke uitkering grote consequenties zou hebben voor de omvang van het vermogen van [X] . Dat betekent dat in de omstandigheden van dit geval de handelwijze van de bewindvoerder niet als onzorgvuldig valt aan te merken. De grief faalt derhalve.
      
    
    
      5.11
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      
        In principaal hoger beroep
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep van 2 juni 2016 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep van 8 augustus 2016 en wijst het verzoek tot veroordeling van de bewindvoerder tot betaling van een bedrag van € 16.342,61 aan de erven van [X] alsnog af;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte;
    
    
    
      
        In incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J. Jonkers, mr. G.B.C.M. van der Reep en mr. S.F.M. Wortmann, bijgestaan door mr. F.J.E. van Geijn als griffier en is op 30 mei 2017 in het openbaar uitgesproken.