ECLI:NL:RBSGR:2010:BN7232, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-09-2010, 10-13113
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / vrijstelling / 8 EVRM / objectieve belemmering / besnijdenis in Benin / ten onrechte tijdelijk verblijf in Benin betrokken
        Verweerder heeft niet zonder nadere motivering kunnen overwegen dat niet is gebleken dat eiseres bij terugkeer naar Benin haar dochter niet kan onttrekken aan besnijdenis en hierbij de hulp kan inschakelen van de (plaatselijke) autoriteiten. Wat betreft de vraag of er vanwege het risico op besnijdenis van de dochter een objectieve belemmering is om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, resteert de overweging in het bestreden besluit dat het de eigen keuze is van eiseres om haar dochter gedurende de mvv-procedure mee te nemen naar Benin. Verweerder heeft deze overweging ten onrechte in de belangenafweging betrokken. Beoordeeld moet worden of de uitzetting in strijd is met artikel 8 EVRM, hetgeen niet duidt op een tijdelijk verblijf buiten Nederland. De rechtbank concludeert dat het bestreden besluit wat betreft de vraag of er een objectieve belemmering is het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen ondeugdelijk is gemotiveerd. Het beroep is gegrond.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Groningen
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    Zaaknummer: Awb 10/13113 
    
    Uitspraak in het geschil tussen:
    
    
      [de vreemdeling],
      geboren op [geboortedatum],
      van Beninse nationaliteit,
      V-nummer: [xxx]
      eiseres,
      gemachtigde: mr. W.A. Bruinsma-Woudstra, advocaat te Leeuwarden,
    
    
    en
    
    
      DE MINISTER VAN JUSTITIE
      (Immigratie- en Naturalisatiedienst), 
      te ’s-Gravenhage, 
      verweerder, 
      vertegenwoordigd door mr. H.A.W. Oude Lenferink, ambtenaar ten departemente.
    
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geschil
    
    1.1. Op 10 april 2009 heeft eiseres een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, onder een beperking verband houdende met het verblijfsdoel ‘Verblijf bij geregistreerd partner, gezinsvorming’. Verweerder heeft bij besluit van 31 augustus 2009 afwijzend op de aanvraag beslist. Op 7 september 2009 heeft eiseres hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 2 april 2010 is dit bezwaar ongegrond verklaard.
    
    1.2. Op 8 april 2010 heeft eiseres hiertegen beroep ingesteld. Op 19 april 2010 zijn de gronden van het beroep ingediend. 
    
    1.3. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiseres toegezonden en eiseres in de gelegenheid gesteld om nadere gegevens te verstrekken. Verweerder heeft een verweerschrift, gedateerd 4 augustus 2010, ingediend.
    
    1.4. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van 16 augustus 2010. Eiseres is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    
      2. Rechtsoverwegingen
      Feiten en standpunten van partijen
    
    
    
      2.1. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat eiseres niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en zij van dit zogenoemde mvv-vereiste evenmin is vrijgesteld. Vooropgesteld wordt dat niet is gebleken dat eiseres in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van één van de categorieën vrijgestelde vreemdelingen genoemd in artikel 17, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). 
      Voorts wordt overwogen dat sprake is van familie en/of gezinsleven tussen eiseres en referent (eiseres’ partner [naam]), doch dat er geen sprake is van inmenging in het recht om het familie- en/of gezinsleven uit te kunnen oefenen. Aan eiseres is immers nimmer een verblijfsvergunning verleend. Ook indien geen sprake is van inmenging, dient een belangenafweging tussen de belangen van de Staat en die van de vreemdeling plaats te vinden, aldus verweerder. Afweging van de aangevoerde belangen van eiseres en het algemeen belang van de Nederlandse overheid leidt in onderhavig geval tot het oordeel dat in redelijkheid aan het algemeen belang van de Nederlandse overheid meer gewicht wordt toegekend en dat geen verplichting bestaat om eiseres verblijf in Nederland toe te staan.
      Eiseres is nimmer in het bezit geweest van een geldige verblijfsvergunning. Desondanks heeft zij de keuze gemaakt haar verblijf in Nederland te continueren. Van deze keuze en de hieruit voortvloeiende situatie, waarin eiseres momenteel verkeert, zal zij zelf de consequenties moeten dragen. Zowel de partner als de twee minderjarige kinderen van eiseres hebben de Nederlandse nationaliteit. Niet is gebleken dat er voor eiseres en haar familie absolute belemmeringen zijn om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Namens eiseres is aangevoerd dat zij vreest dat haar dochter besneden zal worden bij terugkeer naar Benin. Overwogen wordt dat niet is gebleken dat eiseres bij terugkeer naar Benin haar dochter niet kan onttrekken aan besnijdenis. Zij kan hierbij de hulp inschakelen van de (plaatselijke) autoriteiten. Daarnaast is het de eigen keuze van eiseres om haar dochter gedurende de mvv-procedure mee te nemen naar Benin. Ook het feit dat referent zowel economisch als sociaal gebonden is aan Nederland, vormt geen objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. De omstandigheid dat eiseres twee kinderen heeft, die in Nederland zijn geboren en de Nederlandse nationaliteit hebben en waarvan het oudste kind inmiddels schoolgaand is, maakt de mvv-verplichting niet anders. Gezien het vorenstaande wordt door verweerder geconcludeerd dat bij afweging van de belangen van eiseres tegen die van de Nederlandse overheid in onderhavig geval aan het algemeen belang van de samenleving meer gewicht toekomt dan aan de gestelde persoonlijke belangen van eiseres. Daarom wordt geconcludeerd dat in onderhavig geval geen sprake is van schending van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Eiseres wordt daarom niet op grond van artikel 3.71, tweede lid, onder l, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) van het mvv-vereiste vrijgesteld. Voorts is niet gebleken van nieuwe feiten en omstandigheden die leiden tot het oordeel dat er sprake is van dermate bijzondere individuele omstandigheden die nopen tot vrijstelling van het mvv-vereiste. Gelet op de waterscheiding tussen asielgerelateerde en reguliere aanvragen, kunnen de ervaringen van eiseres in het land van herkomst in deze procedure niet als bijzondere omstandigheid worden aangemerkt.
    
    
    
      2.2. Eiseres doet in de gronden van beroep primair een beroep op de vrijstelling van artikel 3.71, tweede lid onder l, Vb 2000 en subsidiair op de hardheidsclausule van artikel 3.71, vierde lid, Vb 2000. Eiseres stelt dat het evident is dat moeder en de kinderen niet kunnen worden gescheiden, gezien de jonge leeftijd van de kinderen. Tevens stelt eiseres dat de hechting tussen moeder en kinderen nog in volle gang is. Gezien het feit dat haar zoon Nederlands is en reeds hier ten lande onderwijs geniet en de dochter in het land van herkomst blootgesteld wordt aan het gevaar van besnijdenis, is er geen mogelijkheid om de kinderen mee te nemen naar Benin. Verweerders stelling, dat niet is gebleken dat eiseres bij terugkeer naar Benin haar dochter niet aan besnijdenis kan onttrekken, is onvoldoende gemotiveerd. Verweerder gaat voorbij aan de situatie in Benin zoals in het Country Reports 2007 is beschreven. 
      Voorts wordt door verweerder ten onrechte opgemerkt dat het de eigen keuze van eiseres zou zijn om haar dochter gedurende de mvv-procedure mee te nemen naar Benin. Eiseres heeft naast de reeds genoemde redenen aangegeven dat er geen opvang voor de kinderen is in Nederland, nu er geen familie hier te lande is en haar partner een dermate lastig werkschema heeft, dat kinderopvang niet realiseerbaar is. Voorts kan de partner niet voor langere tijd verlof opnemen. 
      Eiseres is van mening dat er een actieve opstelling van verweerder wordt verwacht om het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven te waarborgen. Een schending van een kernverplichting vormt bijvoorbeeld het uit elkaar halen van een gezin, dat een zeer ernstige vorm van inmenging betekent. Eiseres stelt zich dan ook op het standpunt dat er sprake is van een positieve verplichting op grond waarvan verblijf aan eiseres moet worden toegestaan. Ook wil eiseres wijzen op de bescherming die van artikel 8 EVRM uitgaat ten aanzien van het recht op privé leven. Eiseres is op 29 juni 2002 Nederland binnengekomen en heeft aangegeven zich thuis te voelen in Nederland. Het is eiseres voorts niet duidelijk welk belang aan de zijde van de Nederlandse overheid dermate zwaarwegend is dat de belangenafweging, die gesteld is te zijn gemaakt, toch in het nadeel van eiseres uitwerkt. Dit is onjuist dan wel ondeugdelijk gemotiveerd. Eiseres heeft verder een beroep gedaan op het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK). Het feit dat de situatie voor de kinderen in Benin beduidend minder is dan in Nederland dient derhalve wel degelijk in de belangenafweging te worden betrokken. Verweerder is ten onrechte in het bestreden besluit niet nader ingegaan op het beroep van eiseres op het IVRK. De belangen zijn niet zorgvuldig afgewogen en er is op dit punt sprake van een motiveringsgebrek. Voor wat betreft het beroep op de gebeurtenissen in Benin wil eiseres erop wijzen dat de gestelde waterscheiding geen reden is om hetgeen is gesteld, niet als extra factor mee te wegen in het totaalbeeld met betrekking tot de afweging dat er hier sprake is van bijzondere individuele omstandigheden.
    
    
    Beoordeling van het beroep
    
    2.3. De verblijfsvergunning regulier, zoals bedoeld in artikel 14 Vw 2000, kan worden afgewezen op de gronden genoemd in artikel 16, eerste lid, Vw 2000. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, Vw 2000 kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning op grond van artikel 14 Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd. 
    
    2.4. Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 Vw 2000, afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv. Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, Vb 2000, is van het vereiste van een geldige machtiging tot verblijf vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 EVRM zou zijn.
    
    2.5. Ingevolge artikel 8, eerste lid, EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Ingevolge het tweede lid van artikel 8 EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    2.6. Volgens paragraaf B2/10.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), voorzover hier van belang, vormt in het algemeen de afwijzing van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning van een vreemdeling die niet eerder een verblijfsvergunning had, geen inmenging in het recht op respect voor het gezinsleven of privé-leven, ook niet indien de vreemdeling al enige tijd in Nederland verblijft en hier feitelijk gezinsleven dan wel privé-leven onderhoudt. Indien de vreemdeling tijdens de vrije termijn of in afwachting van een beslissing gezinsleven is gaan uitoefenen, doet hij dat als het ware op eigen risico en in de wetenschap dat hij Nederland na de vrije termijn, dan wel een negatieve beslissing op de lopende aanvraag, weer zal dienen te verlaten. In dergelijke gevallen heeft de Nederlandse overheid niet door de verlening van een verblijfsvergunning nadrukkelijk ingestemd met het bestendige verblijf van die vreemdeling in Nederland en hem in de gelegenheid gesteld dat gezinsleven uit te oefenen. Ook indien geen sprake is van inmenging in het familie- of gezinsleven, dient echter een afweging tussen de belangen van de Staat en die van de vreemdeling plaats te vinden. De omstandigheid dat nooit sprake is geweest van rechtmatig verblijf zal ten nadele van de vreemdeling worden betrokken bij deze belangenafweging. Bij illegaal verblijf zal slechts in zeer uitzonderlijke situaties sprake zijn van een schending van artikel 8 EVRM (zie het arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van 31 januari 2006, LJN AV3568).
    
    2.7. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres niet over een mvv beschikt. In geschil is in de eerste plaats of eiseres van het mvv vereiste is vrijgesteld omdat uitzetting in strijd komt met artikel 8 EVRM. Niet is betwist dat tussen eiseres en haar partner [naam partner], haar zoon [naam zoon] en haar dochter [naam dochter] gezinsleven bestaat zoals bedoeld in artikel 8 EVRM. Voorts is niet in geschil dat in het geval van eiseres er geen sprake is van inmenging in het recht om het familie- en/of gezinsleven uit te kunnen oefenen omdat aan eiseres nimmer een verblijfsvergunning is verleend die haar in staat stelde haar gezinsleven in Nederland op te bouwen. Beoordeeld zal moeten worden of er voor Nederland een positieve verplichting is eiseres in staat te stellen het gezinsleven hier ter lande uit te oefenen. Daartoe dient een afweging tussen de belangen van de Staat en die van de vreemdeling plaats te vinden. In dat verband speelt volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens een belangrijke rol of er een objectieve belemmering is het gezinselven in het land van herkomst uit te oefenen.
    
    2.8. Verweerder heeft gesteld dat niet is gebleken dat er voor eiseres en haar familie absolute belemmeringen zijn om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Hierbij is overwogen dat niet is gebleken dat eiseres bij terugkeer naar Benin haar dochter niet kan onttrekken aan besnijdenis. Zij kan hierbij de hulp inschakelen van de (plaatselijke) autoriteiten. Daarnaast is het de eigen keuze van eiseres om haar dochter gedurende de mvv-procedure mee te nemen naar Benin, aldus verweerder.
    
    2.9. Eiseres betwist dat zij haar dochter bij terugkeer naar Benin kan onttrekken aan besnijdenis. Zij verwijst daarbij naar de reeds tijdens de besluitvormingsfase genoemde Country Reports on Human Rights Practices Benin-2007, alsmede naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 2 oktober 2009 (zaaknr. 200902913/1/V2; www.raadvanstate.nl). 
    
    
      2.10. De rechtbank merkt voornoemde uitspraak van de AbRS aan als een nadere onderbouwing van een eerder ingenomen standpunt en betrekt deze uitspraak bij de beoordeling van het beroep. In deze uitspraak heeft de AbRS overwogen dat, nu niet in geschil is dat in Benin vrouwenbesnijdenis nog steeds plaatsvindt en dat de autoriteiten in Benin, ondanks hun actieve campagne tegen genitale verminking, nog steeds niet succesvol zijn in de bestrijding daarvan, niet zonder nadere motivering kan worden gezegd dat de autoriteiten bescherming of hulp kunnen bieden tegen genitale verminking. Gelet op het relaas, bezien in het licht van de, sinds een lange reeks van jaren ongewijzigde, situatie in dat land, zoals die in de Country Reports 2007 is beschreven, heeft de rechtbank volgens de AbRS terecht overwogen dat de vreemdeling haar stelling aldus op zodanige wijze heeft onderbouwd dat de staatssecretaris, bij gebreke van een ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken over de algemene situatie in Benin ten tijde van het nemen van het besluit, de vreemdeling niet zonder nader onderzoek kon tegenwerpen dat zij met het overleggen van de Country Reports 2007 niet aannemelijk heeft gemaakt dat de autoriteiten niet bereid of in staat zouden zijn haar dochter tegen genitale verminking bescherming te bieden.
      Gelet op deze uitspraak heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank niet zonder nader motivering in het bestreden besluit kunnen overwegen dat niet is gebleken dat eiseres bij terugkeer naar Benin haar dochter niet kan onttrekken aan besnijdenis en hierbij de hulp kan inschakelen van de (plaatselijke) autoriteiten. 
    
    
    2.11. Wat betreft de vraag of er vanwege het risico op besnijdenis van de dochter een objectieve belemmering is om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen, resteert de overweging in het bestreden besluit dat het de eigen keuze is van eiseres om haar dochter gedurende de mvv-procedure mee te nemen naar Benin. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze overweging ten onrechte in de afweging betrokken. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    2.12. De vrijstellingsbepaling als neergelegd in artikel 3:71, tweede lid, onder l, Vb 2000 is ingevoerd bij Koninklijk Besluit van 24 april 2009 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf en enkele andere onderwerpen (Staatsblad 2009, 198). Volgens de Nota van Toelichting was de oorspronkelijke bedoeling bij de totstandkoming van de Vw 2000 en het Vb 2000 dat bij strijd met internationale verplichtingen als artikel 8 EVRM, het ontbreken van een geldige mvv niet kan leiden tot afwijzing van de aanvraag, maar heeft zich in de praktijk in de procedure om verlening van een verblijfsvergunning een beperkte toets ontwikkeld. Deze in de rechtspraktijk ontstane toetsing staat volgens de Nota van Toelichting op gespannen voet met een op de concrete zaak toegespitste afweging van alle relevante omstandigheden van het individuele geval die volgens de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens is vereist. Om zeker te stellen dat het Nederlandse vreemdelingenbeleid en de uitvoeringspraktijk binnen de kaders blijven die artikel 8 EVRM stelt, is invoering van artikel 3.71, tweede lid, onder l, noodzakelijk geacht.
    
    
      2.13. De rechtbank leidt uit de aldus weergegeven geschiedenis van totstandkoming van artikel 3:71, tweede lid, onder l, Vb 2000 af dat in de afweging of sprake is van een schending van artikel 8 EVRM niet meer mag worden betrokken dat de uit het mvv-vereiste voortvloeiende verplichting om Nederland te verlaten in beginsel slechts tijdelijk van aard is. Zoals ook blijkt uit de tekst van de bepaling, moet beoordeeld worden of de uitzetting in strijd is met artikel 8 EVRM, hetgeen niet duidt op een tijdelijk verblijf buiten Nederland.
      De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam van 3 juni 2010 (AWB 09/34534, JV 2010, 295). In deze uitspraak is uit de beantwoording door verweerder van vragen van de rechtbank afgeleid dat verweerder bij de vraag of de vreemdeling dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, Vb 2000, beoordeelt of een definitieve uitzetting in strijd is met artikel 8 EVRM en zich dus niet beperkt tot de vraag of een tijdelijke uitzetting, in verband met de behandeling van de aanvraag om een mvv, in strijd is met die bepaling. 
    
    
    2.14. Uit het voorgaande volgt dat verweerder ten onrechte de tijdelijkheid van het verblijf in Benin heeft betrokken bij de beoordeling of eiseres op voet van artikel 3.71, tweede lid, Vb 2000 is vrijgesteld van het mvv-vereiste. 
    
    2.15. De rechtbank concludeert dat het bestreden besluit wat betreft de vraag of er een objectieve belemmering is het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen ondeugdelijk is gemotiveerd. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met de artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht te worden vernietigd. Aan een beoordeling van de overige gronden komt de rechtbank niet meer toe.
    
    2.16. Er bestaat aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten van deze procedure. De proceskosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Voorts bepaalt de rechtbank dat verweerder het griffierecht ad € 150 aan eiseres dient te vergoeden.
     
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond; 
      - vernietigt het bestreden besluit van 2 april 2010;
      - bepaalt dat verweerder opnieuw dient te beslissen op het bezwaar van eiseres, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 874,- en bepaalt dat verweerder deze kosten aan eiseres dient te vergoeden;
      - bepaalt dat verweerder het griffierecht ad € 150,- aan eiseres dient te vergoeden. 	
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. S.M. Schothorst, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. H. Richart als griffier op 10 september 2010.
    
    
    
      w.g. de griffier					
      w.g. de rechter
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC te ’s-Gravenhage. Ingevolge artikel 85 Vw 2000 dient het beroepschrift, in aanvulling op de vereisten gesteld in artikel 6:5 Awb, één of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 Awb is niet van toepassing.