ECLI:NL:RBSGR:2011:BT2858, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-09-2011, AWB 11 / 30195
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Hoewel de onderhavige controle niet in strijd is met het bepaalde in artikel 4.17a van het Vb 2000 kan deze de facto wel grenstoezicht tot doel hebben. Hoewel evident lijkt dat de onderhavige controle erop gericht is illegaal verblijf in Nederland in een zo vroeg mogelijk stadium tegen te gaan en het doel van een grenscontrole is het niet mogen binnenkomen (of verlaten) van een lidstaat vindt er naar het oordeel van de rechtbank een mogelijke overlapping plaats als de controle dicht bij de grens plaatsvindt. 
      
      
        De controle heeft plaatsgehad direct na het passeren van de Belgisch-Nederlandse grens. De beperkingen die door artikel 4.17a van het Vb 2000 zijn gesteld en de manier waarop die in dezen zijn toegepast doen niet af aan het mogelijk gelijke effect van een grenscontrole, maar slechts aan de grondigheid waarmee dat effect wordt nagestreefd. Het feit dat treincontroles als de onderhavige maar af en toe plaats vinden betekent niet dat deze niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles. De rechtbank vindt steun in de Schengengrenscode en het advies van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken van 21 maart 2011. De uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 
        9 augustus 2011 (LJN BR5038), overigens zijnde een voorlopig oordeel, doet hieraan niet af nu de controles onderling afwijken: in tegenstelling tot bij controles op wegen is bij een dergelijke controle in een trein voor alle reizigers sprake van grensoverschrijding.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
      zittinghoudende te Maastricht
    
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 11 / 30195 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 september 2011 in de zaak tussen
    
    
      [A.H.A.] te Rotterdam, eiser,
      (gemachtigde: mr. I. Wudka),
    
    
    en
    
    
      de Minister voor Immigratie en Asiel, verweerder
      (gemachtigde: mr. C. Jansen).
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 september 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder eiser in vreemdelingenbewaring gesteld.
    
    Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep strekt tevens tot toekenning van schadevergoeding.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2011. 
      Eiser is gehoord via het zogeheten “telehoren” met behulp van een tolk en bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
    Overwegingen
    
    Eiser stelt te zijn geboren op 29 oktober 1989 en de Braziliaanse nationaliteit te hebben.
    
    Op grond van artikel 94, vierde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) moet de rechtbank beoordelen of, voor zover bestreden, de bewaring in strijd is met deze wet dan wel bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is.
    
    
      Eiser stelt primair dat de staandehouding onrechtmatig heeft plaatsgehad nu de controle waarbij hij is staande gehouden duidt op een grenscontrole en daarmee strijdig is met de Verordening (EG) nr. 562/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot vaststelling van een communautaire code betreffende de overschrijding van de grenzen door personen (Schengengrenscode). Voorts is niet controleerbaar de wijze waarop de controle heeft plaatsgehad. 
      Subsidiair stelt eiser dat verweerder in plaats van eiser in bewaring te stellen had moeten kiezen voor een lichter middel. Eiser beschikt over een verlopen Braziliaanse identiteitskaart en een geldig Braziliaans paspoort en heeft immer consistent en waarheidsgetrouw verklaard. In Luxemburg heeft hij bovendien een verblijfsprocedure opgestart die thans nog loopt. Sinds vijf maanden weet eiser dat hij seropositief is. Medische behandeling vindt vanaf 5 oktober 2011 in Luxemburg plaats. Eiser stelt ingeschreven te staan bij een gemeente in Luxemburg en verblijft bij ooms en tantes. 
    
    
    Verweerder stelt zich met betrekking tot de staandehouding op het standpunt dat geen sprake is van een grenscontrole, maar van een controle in het kader van het toezicht op vreemdelingen en dat deze controle conform het op ambtseed opgemaakte proces-verbaal heeft plaatsgehad conform de vereisten zoals deze in artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) zijn vermeld. 
    
    De rechtbank overweegt met betrekking tot de staandehouding van eiser als volgt.
    
    
      Uit het proces-verbaal van bevindingen van 17 september 2011 met betrekking tot de controle Mobiel Toezicht Vreemdelingen (MTV) op basis van artikel 4.17a van het Vb 2000 blijkt – voor zover van belang – het volgende:
      “1	dat deze mobiele toezichtcontrole is uitgevoerd overeenkomstig het gestelde in artikel 4.17a lid 1 onder b van het Vreemdelingenbesluit 2000 en op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding.
      2.	dat de toezichtcontrole en de daarop volgende staandehouding heeft plaatsgevonden in de (internationale) trein op het traject: in de internationale trein op het traject Liège-Guillemins – Visé – Maastricht op 17-09-2011, om 17:05 uur.
      3.	dat de toezichtcontrole in deze (internationale) trein heeft plaatsgevonden gedurende ten hoogte dertig minuten na het passeren van de gemeenschappelijke landgrens met Belgie.
      4.	dat op deze dag op dit traject in totaal één toezichtcontrole(s) heeft plaatsgevonden.
      5.	dat op deze dag landelijk in totaal twee toezichtcontrole(s) hebben plaatsgevonden in (internationale) treinen.
      6.	dat tijdens het toezicht in de trein, waarin de genoemde vreemdeling werd aangetroffen, in totaal twee treincoupé(s) daadwerkelijk zijn gecontroleerd.
      7.	dat de uitvoering van deze controle en de daaruit voortvloeiende zaken zijn geregistreerd in het Vreemdelingen Basis Systeem dat bij de Koninklijke Marechaussee in gebruik als bedrijfsprocessensysteem.”
    
    
    Ingevolge artikel 67, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, voor zover thans van belang, zorgt de Europese Unie ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden verricht en ontwikkelt zij een gemeenschappelijk beleid op het gebied van asiel, immigratie en controle aan de buitengrenzen, dat gebaseerd is op solidariteit tussen de lidstaten en dat billijk is ten aanzien van de onderdanen van derde landen. Ingevolge artikel 77, eerste lid, aanhef en onder a, ontwikkelt de Europese Unie een beleid dat tot doel heeft het voorkomen dat personen, ongeacht hun nationaliteit, bij het overschrijden van de binnengrenzen aan enige controle worden onderworpen.
    
    
      Ingevolge artikel 2 van de Schengengrenscode wordt in deze verordening verstaan onder:
      (…)
      9. “grenstoezicht”: de overeenkomstig en voor het doel van deze verordening aan de grens uitgevoerde activiteit die uitsluitend wegens de voorgenomen of daadwerkelijke grensoverschrijding en dus niet om andere redenen wordt verricht, en die bestaat in controle en bewaking van de grens;
      10. “grenscontroles”: de controles die aan de grensdoorlaatposten worden verricht om na te gaan of de betrokken personen, hun vervoermiddelen en de voorwerpen in hun bezit het grondgebied van de lidstaten mogen binnenkomen dan wel verlaten;
      11. “grensbewaking”: de bewaking van de grenzen buiten de grensdoorlaatposten en de bewaking van de grensdoorlaatposten buiten de vastgestelde openingstijden om te voorkomen dat personen zich aan de grenscontroles onttrekken;
      (…).
    
    
    Ingevolge artikel 20 van de Schengengrenscode kunnen de binnengrenzen op iedere plaats worden overschreden zonder dat personen, ongeacht hun nationaliteit, worden gecontroleerd.
    
    
      Ingevolge artikel 21 van de Schengengrenscode doet de afschaffing van het grenstoezicht aan de binnengrenzen geen afbreuk aan:
      a. de uitoefening van de politiebevoegdheid door de bevoegde instanties van de lidstaten overeenkomstig de nationale wetgeving, voor zover de uitoefening van die bevoegdheid niet hetzelfde effect heeft als grenscontroles; dit geldt ook in de grensgebieden. Voor de toepassing van de eerste zin kan met name niet worden gesteld dat de uitoefening van de politiebevoegdheid hetzelfde effect heeft als de uitoefening van grenscontroles wanneer de politiële maatregelen:
      i) niet grenstoezicht tot doel hebben;
      ii) gebaseerd zijn op algemene politie-informatie en –ervaring met betrekking tot mogelijke bedreigingen van de openbare veiligheid en met name bedoeld zijn ter bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit;
      iii) worden gepland en uitgevoerd op een manier die duidelijk verschilt van de systematische controles van personen aan de buitengrenzen;
      iv) op basis van controles ter plaatse worden uitgevoerd;
      b. de uitoefening van de veiligheidscontroles bij personen door de overeenkomstig de wetgeving van elke lidstaat bevoegde instanties, de verantwoordelijke instanties in de havens of luchthavens of de vervoersondernemingen, voor zover deze controles ook worden verricht bij personen die binnen de lidstaat reizen;
      c. de mogelijkheid voor de lidstaten om personen wettelijk te verplichten in het bezit te zijn van bepaalde titels of documenten en deze bij zich te dragen;
      d. de verplichting van de onderdanen van derde landen om hun aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat te melden overeenkomstig artikel 22 van de Schengenuitvoeringsovereenkomst.
    
    
    Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 28 december 2010 (LJN BP0427), overweegt de rechtbank dat, hoewel de onderhavige MTV-controle is uitgevoerd naar aanleiding van grensoverschrijding doch deze controle niet op de grens en op het moment van grensoverschrijding is uitgevoerd, maar in een gebied achter de grens, er geen sprake is van een grenscontrole als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 10, van de Schengengrenscode. Uit deze uitspraak van de Afdeling en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 22 juni 2010 (gevoegde zaken C-188/10 en C-189/10, Melki en Abdeli, LJN BN0083) volgt tevens dat het enkele feit dat het doel van een MTV-controle verschilt van het doel van een grenscontrole, dit niet betekent dat een MTV-controle niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. 
    
    
      Artikel 4.17a van het Vb 2000 is in het leven geroepen om te waarborgen dat de uitoefening van de bevoegdheid niet hetzelfde effect kan hebben als een grenscontrole. In artikel 4.17a van het Vb 2000 is – voor zover voor de onderhavige controle relevant – als volgt bepaald:
      “De bevoegdheid, bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Wet, om ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie, wordt uitsluitend uitgeoefend in het kader van toezicht op vreemdelingen:
      b.  in treinen gedurende ten hoogste dertig minuten na het passeren van de gemeenschappelijke landsgrens met België of Duitsland of, als binnen deze periode het tweede station na het passeren van de grens nog niet is bereikt, tot uiterlijk het tweede station na het passeren van de grens. 
      2. Het toezicht wordt uitgevoerd op basis van informatie of ervaringsgegevens over illegaal verblijf na grensoverschrijding. Het toezicht kan daarnaast in beperkte mate worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van informatie over dergelijk illegaal verblijf. 
      4. Het toezicht […] wordt per dag in ten hoogste twee treinen per traject en ten hoogste acht treinen in totaal uitgevoerd, en per trein in ten hoogste twee treincoupés”.   
    
    
    
      De rechtbank stelt, hetgeen niet in geschil is, dat de onderhavige controle niet in strijd is met het bepaalde in artikel 4.17a van het Vb 2000.
      Volgens de rechtbank is een MTV-controle wellicht strikt genomen geen grenstoezicht zoals in de Schengengrenscode voorzien, maar kan deze de facto wel grenstoezicht tot doel hebben. Hoewel evident lijkt dat de onderhavige controle erop gericht is illegaal verblijf in Nederland in een zo vroeg mogelijk stadium tegen te gaan en het doel van een grenscontrole is het niet mogen binnenkomen (of verlaten) van een lidstaat vindt er naar het oordeel van de rechtbank een mogelijke overlapping plaats als de controle dicht bij de grens plaatsvindt.
    
    
    
      Op basis van de gedingstukken en de behandeling ter zitting is gebleken dat de onderhavige MTV-controle heeft plaatsgevonden direct na het passeren van de Belgisch-Nederlandse grens - de controleurs zijn in België in de trein gestapt - en voordat het eerste station in Nederland (Maastricht) is bereikt. Voorts staat vast dat de controle niet is gericht op grensoverschrijdende criminaliteitsbestrijding maar tot doel heeft reizigers direct na grensoverschrijding te controleren op mogelijk illegaal verblijf in Nederland.
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de beperkingen die thans door artikel 4.17a van het Vb 2000 zijn gesteld en in het bijzonder de manier waarop die zijn toegepast bij de onderhavige controle niet afdoen aan het mogelijk gelijke effect van een grenscontrole, maar slechts aan de grondigheid waarmee dat effect wordt nagestreefd. Anders gezegd, het feit dat treincontroles als de onderhavige maar af en toe plaats vinden betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat deze niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles.
      De rechtbank vindt voor haar oordeel dat de onderhavige treincontrole hetzelfde effect heeft als een grenscontrole en daarmee strijdig is met de artikelen 20 en 21 van de Schengengrenscode steun in en sluit aan bij het advies van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken inzake de wijziging van het Vb 2000 in verband met nadere regels over het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding (21 maart 2011 ACVZ/ADV/2011/009).
      De rechtbank merkt hierbij nog op dat zij kennis heeft genomen van de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 9 augustus 2011 (LJN BR5038), waarin deze als voorlopig oordeel heeft uitgesproken dat de in die zaak conform artikel 4.17a van het Vb 2000 uitgevoerde MTV-controle wel aan de eisen van voormeld arrest van het Hof voldoet. De rechtbank is evenwel van oordeel dat hetgeen de voorzitter heeft gesteld ten aanzien van een controle op de weg niet per se opgaat voor de onderhavige controle in de desbetreffende trein. Hoewel aan beide controles waarborgen zijn toegekend op basis van artikel 4.17a van het Vb 2000, wijken ze onderling af nu bij een controle in een trein waarbij verbalisanten vóór de grensovergang instappen en gedurende het traject tot het eerste station na de grensovergang controleren er in elk geval en voor alle reizigers sprake is van grensoverschrijding. Op wegen, waar ingevolge artikel 4.17a van het Vb 2000 tot twintig kilometer na grensoverschrijding mag worden gecontroleerd, is niet per definitie sprake van grensoverschrijding, waarmee deze rechtbank overigens louter het verschil tussen beide controles wil aanduiden en niet tevens oordeelt dat controles op de weg met inachtneming van artikel 4.17a van het Vb 2000 niet hetzelfde effect kunnen hebben als een grenscontrole. 
    
    
    In het licht van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de onderhavige MTV-controle en de daarop volgende staandehouding op onrechtmatige wijze hebben plaatsgevonden. 
    
    In navolging van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestaat ruimte voor een belangenafweging. In de gegeven omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om de belangen van verweerder bij voortduring van de bewaring te laten prevaleren boven die van eiser bij opheffing van de maatregel. Eiser beschikt over een geldig Braziliaans paspoort en een verlopen Braziliaanse identiteitskaart, hij is ingeschreven in een gemeente in Luxemburg, hij verblijft aldaar bij familie en hij ondergaat vanaf 5 oktober 2011 in Luxemburg medische behandeling tegen zijn ziekte. Verweerder heeft deze belangen niet betwist. Hierbij betrekt de rechtbank voorts dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de met de bewaring gediende belangen niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van het gebrek - te weten de onrechtmatige staandehouding - en de daardoor geschonden belangen. 
    
    
      Het beroep is gegrond. 
      Gelet hierop komt de rechtbank aan de beoordeling van de overige beroepsgronden niet meer toe.
    
    
    De rechtbank stelt vast dat de bewaring vanaf 17 september 2011 onrechtmatig is geweest en met ingang van 28 september 2011 moet worden opgeheven. 
    
    Ingevolge artikel 106, eerste lid van de Vw 2000 kan de rechtbank, indien zij de opheffing van de bewaring beveelt aan de vreemdeling een schadevergoeding toekennen. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank zijn er, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden om aan eiser ten laste van verweerder een schadevergoeding toe te kennen van € 105,- voor de dagen dat de bewaring in een politiecel ten uitvoer is gelegd en € 80,- voor de dagen dat de bewaring in een huis van bewaring ten uitvoer is gelegd. Dit betekent dat eiser een schadevergoeding van € 955,- toekomt.
    
    
      De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. 
      De proceskosten wegens verleende rechtsbijstand worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,-. 
    
    
    Omdat aan eiser voor het beroep een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, moet verweerder het bedrag van de kosten aan de griffier van de rechtbank betalen.
     
    Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    beveelt de opheffing van de maatregel van bewaring met ingang van 28 september 2011;
    
    
      wijst het verzoek tot schadevergoeding toe en kent aan eiser een schade¬vergoeding toe van 
      € 955,- ten laste van verweerder, te betalen door de griffier van de rechtbank;  
    
    
    veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan de griffier van de rechtbank. 
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.G.H. Seerden, rechter, in tegenwoordigheid van mr. Y.L.J. Kuypers-Damoiseaux, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2011.
    
    
    w.g. Y. Damoiseaux        				w.g. Seerden
    
    
    
      	Voor eensluidend afschrift:
      	de griffier:
    
    
    
    Voornoemd lid van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken beveelt de tenuitvoerlegging van de in deze uitspraak toegekende schadevergoeding ten bedrage van € 955,- (zegge: negenhonderdvijfenvijftig Euro)
    
    
    Aldus gedaan op 28-09-2011			 door mr. R.J.G.H. Seerden.
    
    
    Verzonden:28-09-2011
    
    
      		Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.
      		De termijn voor het instellen van het hoger beroep bedraagt één week na de datum van verzending van deze uitspraak. Ingevolge artikel 85 van de Vw 2000 dient het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing, indien niet is voldaan aan de vereisten genoemd in artikel 6:5, eerste lid, onder c en d, van de Awb of aan artikel 85, eerste of tweede lid, van de Vw 2000.  
    
    
    Indien hoger beroep is ingesteld kan ingevolge het bepaalde in artikel 88 van de Vw 2000 juncto artikel 8:81 van de Awb de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.