ECLI:NL:RVS:2008:BE9881, Raad van State, 26-08-2008, 200708903/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / artikel 8 EVRM / belangenafweging / uitkomst familierechtelijke procedure hoeft niet afgewacht te worden
        In het besluit van 8 juni 2007 heeft de staatssecretaris overwogen dat hij er vooralsnog van uitgaat dat er, hoewel niet aangetoond, tussen de vreemdeling en het kind feitelijk sprake is van familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM, omdat onbetwist is dat de vreemdeling en zijn ex-vriendin zowel voor als na de geboorte van het kind een affectieve relatie hebben gehad en de vreemdeling zowel tijdens als na het beëindigen van deze relatie omgang met het kind heeft gehad. Voorts heeft de staatssecretaris daarin overwogen dat hij, gelet op de ernstige strafbare feiten waarvoor de vreemdeling ook recent nog is veroordeeld, geen aanleiding ziet de ongewenstverklaring achterwege te laten en hem het onderzoek van de Raad te laten afwachten. Volgens de staatssecretaris kan om verscheidene, in het besluit uiteengezette redenen aan het algemeen belang, dat is gediend met de ongewenstverklaring, meer gewicht worden toegekend dan aan het persoonlijke belang van de vreemdeling, dat is gediend met het hier te lande kunnen uitoefenen van familie- of gezinsleven met het kind.
        Uit deze overwegingen, in onderlinge samenhang gelezen, kan worden afgeleid dat de staatssecretaris bij de door hem gemaakte belangenafweging ervan is uitgegaan dat een vorm van omgang tussen de vreemdeling en het kind, zoals die eerder heeft bestaan, opnieuw aan de orde kan zijn, maar hierin geen aanleiding heeft gezien om de belangenafweging in het voordeel van de vreemdeling te laten uitvallen en de uitkomst van de procedure met betrekking tot de omgangsregeling af te wachten. De rechtbank heeft dit niet onderkend en is er ten onrechte van uitgegaan dat een belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM in dit geval eerst dan kan plaatsvinden wanneer een onherroepelijke uitspraak over een omgangsregeling is gedaan.
        De grief slaagt in zoverre.

200708903/1.
      Datum uitspraak: 26 augustus 2008
    
    
    
    
      RAAD VAN STATE
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    
    Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 07/24681 van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Zwolle, van 21 november 2007 in het geding tussen:
    
    [de vreemdeling]
    
    en
    
    de staatssecretaris van Justitie.
    
     
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 5 maart 2007 heeft de staatssecretaris van Justitie (hierna: de staatssecretaris) [de vreemdeling] (hierna: de vreemdeling) ongewenst verklaard.
    
    Bij besluit van 8 juni 2007 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 21 november 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank ’s Gravenhage, nevenzittingsplaats Zwolle (hierna: de rechtbank), het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de staatssecretaris een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 19 december 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. 
    
    De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Vervolgens is het onderzoek gesloten.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op 23 november 2006 heeft de vreemdeling bij de rechtbank 's Gravenhage een verzoekschrift ingediend, strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling, subsidiair een informatieregeling, met het minderjarige kind van zijn ex-vriendin (hierna: het kind). De kinderrechter heeft de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de Raad) vervolgens gelast een onderzoek in te stellen naar de vraag of het belang van het kind zich verzet tegen een omgangsregeling, subsidiair een informatieregeling, en heeft de behandeling van de zaak aangehouden tot 1 oktober 2007.
    
    2.2. In de enige grief klaagt de staatssecretaris onder meer dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de uitkomst van de procedure tot vaststelling van een omgangsregeling een relevant aspect is voor de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), hij dit aspect bij de besluitvorming in aanmerking moet nemen en ook om die reden het oordeel van de kinderrechter afgewacht zal moeten worden. Daartoe betoogt hij, samengevat weergegeven, dat de rechtbank, door aldus te overwegen, er ten onrechte van is uitgegaan dat een belangenafweging in dit geval eerst dan kan plaatsvinden wanneer een onherroepelijke uitspraak over een omgangsregeling is gedaan. Bij de belangenafweging kan immers de hypothese worden betrokken dat een vorm van omgang met het kind, zoals die eerder heeft bestaan, opnieuw aan de orde is, maar dat deze omgang er niet toe leidt dat de belangenafweging in het voordeel van de vreemdeling dient uit te vallen. Niet kan worden gesteld dat bij het nemen van het besluit van 8 juni 2007 geen rekening is gehouden met de mogelijkheid dat in de procedure met betrekking tot de omgangsregeling een vorm van omgang tot stand zou kunnen komen, aldus de staatssecretaris.
    
    
      2.2.1. In het besluit van 8 juni 2007 heeft de staatssecretaris overwogen dat hij er vooralsnog van uitgaat dat er, hoewel niet aangetoond, tussen de vreemdeling en het kind feitelijk sprake is van familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM, omdat onbetwist is dat de vreemdeling en zijn ex-vriendin zowel voor als na de geboorte van het kind een affectieve relatie hebben gehad en de vreemdeling zowel tijdens als na het beëindigen van deze relatie omgang met het kind heeft gehad. Voorts heeft de staatssecretaris daarin overwogen dat hij, gelet op de ernstige strafbare feiten waarvoor de vreemdeling ook recent nog is veroordeeld, geen aanleiding ziet de ongewenstverklaring achterwege te laten en hem het onderzoek van de Raad te laten afwachten. Volgens de staatssecretaris kan om verscheidene, in het besluit uiteengezette redenen aan het algemeen belang, dat is gediend met de ongewenstverklaring, meer gewicht worden toegekend dan aan het persoonlijke belang van de vreemdeling, dat is gediend met het hier te lande kunnen uitoefenen van familie- of gezinsleven met het kind.
      Uit deze overwegingen, in onderlinge samenhang gelezen, kan worden afgeleid dat de staatssecretaris bij de door hem gemaakte belangenafweging ervan is uitgegaan dat een vorm van omgang tussen de vreemdeling en het kind, zoals die eerder heeft bestaan, opnieuw aan de orde kan zijn, maar hierin geen aanleiding heeft gezien om de belangenafweging in het voordeel van de vreemdeling te laten uitvallen en de uitkomst van de procedure met betrekking tot de omgangsregeling af te wachten. De rechtbank heeft dit niet onderkend en is er ten onrechte van uitgegaan dat een belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM in dit geval eerst dan kan plaatsvinden wanneer een onherroepelijke uitspraak over een omgangsregeling is gedaan.
      De grief slaagt in zoverre.
    
    
    2.3. In de enige grief klaagt de staatssecretaris voorts, samengevat weergegeven, dat de rechtbank, door aan de motivering van haar beslissing ten grondslag te leggen dat de Raad in voorkomende gevallen onderzoeksmethoden hanteert waarbij de fysieke aanwezigheid van een ouder noodzakelijk is, niet heeft onderkend dat de rechtbank in het geval van de vreemdeling een nader onderzoek door de Raad heeft bevolen, maar geen geobserveerde ontmoetingen tussen de vreemdeling en het kind heeft gelast. De rechtbank heeft op zichzelf terecht overwogen dat hij geen navraag heeft gedaan naar de aard van de in dit geval door de Raad gebruikte onderzoeksmethode, maar is er daarbij aan voorbijgegaan dat het in beginsel op de weg van de vreemdeling lag om relevante informatie over het onderzoek naar voren te brengen, aldus de staatssecretaris.
    
    
      2.3.1. De staatssecretaris betoogt terecht dat het op de weg van de vreemdeling ligt om bijzonderheden naar voren te brengen over de aard van het onderzoek van de Raad aangaande de omgangs- of informatieregeling. De staatssecretaris heeft daarnaar niet zelfstandig onderzoek hoeven doen, aangezien het de vreemdeling is die bij uitstek over deze gegevens kan beschikken. Nu de vreemdeling zelf geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat hij alleen vanuit Nederland aan het onderzoek van de Raad kan meewerken, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris zich niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat, gezien de moderne communicatiemiddelen, ervan kan worden uitgegaan dat de vreemdeling ook vanuit Marokko medewerking aan dat onderzoek kan verlenen.
      De grief slaagt in zoverre eveneens.
    
    
    2.4. Hetgeen overigens in de grief is aangevoerd kan niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Omdat het aldus aangevoerde geen vragen opwerpt die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoording behoeven, wordt, gelet op artikel 91, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000, met dat oordeel volstaan.
    
    2.5. Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 8 juni 2007 beoordelen in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
    
    2.6. In beroep heeft de vreemdeling onder meer aangevoerd dat de staatssecretaris in zijn besluit van 8 juni 2008 ten onrechte heeft overwogen dat het familie- en gezinsleven evenmin is aangetoond, nu op de door de vreemdeling overgelegde verklaring van 16 maart 2007, inzake een omgangsregeling, een herkenbare ondertekening ontbreekt. Daartoe betoogt de vreemdeling, samengevat weergegeven, dat hij deze verklaring tijdens de op 9 mei 2007 gehouden zitting van de ambtelijke commissie (hierna: de hoorzitting), aan de staatssecretaris heeft getoond en hem na afloop daarvan een exemplaar heeft doen toekomen. Tijdens de hoorzitting heeft de staatssecretaris geen vragen over de handtekeningen gesteld en heeft de vreemdeling – zoals ook uit het verslag van de hoorzitting blijkt – verklaard dat de personen die in de verklaring worden genoemd, deze hebben ondertekend, aldus de vreemdeling.
    
    
      2.6.1. In het verslag van de hoorzitting is, voor zover thans van belang, vermeld dat de vreemdeling een verklaring van 16 maart 2007 heeft getoond waarin onder meer feiten en omstandigheden worden gesteld over de omgangsregeling en de personen die daarbij aanwezig waren. Voorts staat in het verslag dat deze verklaring nog niet in het bezit van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) is, maar dat deze, alsmede mogelijke gegevens over het onderzoek van de Raad, alsnog aan de IND zullen worden gezonden.
      Uit het verslag blijkt derhalve niet dat de vreemdeling de verklaring tijdens de hoorzitting heeft overgelegd en aldus de staatssecretaris in de gelegenheid heeft gesteld deze te onderzoeken en daarop te reageren. Evenmin blijkt uit het verslag dat de vreemdeling heeft verklaard dat de personen die in de verklaring worden genoemd deze hebben ondertekend. Onder de verklaring zelf, waarvan zich een kopie in het dossier bevindt, staan vier handtekeningen, terwijl in de verklaring – afgezien van de vreemdeling, zijn ex-vriendin en het kind – zes personen worden genoemd. Onduidelijk is of de verklaring door vier van de daarin genoemde personen en, zo ja, door wie van hen, is ondertekend. De staatssecretaris heeft derhalve terecht overwogen dat op de verklaring van 16 maart 2007 een herkenbare ondertekening ontbreekt.
    
    
    2.7. In beroep heeft de vreemdeling voorts aangevoerd dat de staatssecretaris ten onrechte het algemeen belang heeft laten prevaleren boven zijn persoonlijke belang bij het uitoefenen van zijn recht op familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM. Hij betoogt daartoe, samengevat weergegeven, dat de staatssecretaris niet heeft onderkend dat hij bij de aanvang van het gezinsleven rechtmatig in Nederland verbleef en uit zijn verklaringen is gebleken dat hij in de periode van augustus 2005 tot januari 2006 heeft samengewoond met zijn ex-vriendin en het kind. De staatssecretaris heeft de verklaringen van de ex-vriendin van de vreemdeling niet bij zijn beoordeling mogen betrekken en heeft de vreemdeling ten onrechte tegengeworpen dat hij het kind gedurende zijn detentie niet heeft willen ontmoeten en evenmin heeft gepoogd op andere wijze contact met haar te onderhouden. Voorts heeft de staatssecretaris niet onderkend dat voor de vreemdeling wel degelijk belemmeringen bestaan om het familie- en gezinsleven met het kind in Marokko uit te oefenen, omdat het kind amper twee jaar oud is en niet zelfstandig naar Marokko kan gaan, de moeder het kind niet naar Marokko zal laten gaan en communicatie via de telefoon of het internet met een zodanig jong kind nauwelijks mogelijk is. Ten slotte is de staatssecretaris eraan voorbijgegaan dat de vreemdeling weliswaar het merendeel van zijn leven in Marokko heeft gewoond, maar de voor hem belangrijkste jaren van zijn leven in Nederland heeft doorgebracht en dat het grootste deel van zijn familie hier te lande woont, aldus de vreemdeling.
    
    
      2.7.1. In het besluit van 8 juni 2007 heeft de staatssecretaris de criteria in acht genomen die het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het arrest van 2 augustus 2001 in de zaak Boultif tegen Zwitserland (no. 54273/00, AB 2001, 341) heeft geformuleerd. 
      Niet in geschil is dat de vreemdeling in de periode van 19 juli 2002 tot 1 december 2006 zeven maal is veroordeeld – onder meer tot jeugddetentie voor de duur van een jaar – wegens het plegen van diverse misdrijven, waaronder mishandeling.
      De vreemdeling klaagt terecht dat de staatssecretaris de verklaringen van de ex-vriendin van de vreemdeling niet bij zijn belangenafweging heeft mogen betrekken, omdat deze, gezien de verstandhouding die de vreemdeling met haar heeft, niet als objectief kunnen worden aangemerkt. Ook de klacht dat de staatssecretaris niet heeft onderkend dat voor de vreemdeling wel degelijk belemmeringen bestaan om het familie- en gezinsleven met het kind in Marokko uit te oefenen, is terecht voorgedragen.	
      De staatssecretaris heeft evenwel terecht bij zijn belangenafweging betrokken dat de vreemdeling bij de aanvang van het gezinsleven geen rechtmatig verblijf in Nederland had. De vreemdeling heeft weliswaar betoogd dat hij destijds in een procedure tot verlenging van de geldigheidsduur van de aan hem verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd was verwikkeld en in dat kader stickers van de IND had gekregen, maar heeft niet toegelicht in welk stadium van deze procedure hij zich bij de aanvang van het gezinsleven bevond en wat voor stickers hij van de IND had gekregen. Evenmin heeft hij zijn stelling door middel van documenten gestaafd. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat hij bij de aanvang van het gezinsleven niet rechtmatig in Nederland verbleef.
      Gezien de tegenstrijdige verklaringen die de vreemdeling tijdens de zitting van 23 februari 2007 van de rechtbank 's-Gravenhage, sector familie- en jeugdrecht, en de hoorzitting heeft afgelegd over de feitelijke invulling die hij in de periode van augustus 2005 tot januari 2006 aan zijn familie- en gezinsleven heeft gegeven, is onduidelijk of hij in die periode met zijn ex vriendin en het kind samenwoonde dan wel in het kader van een informele omgangsregeling contact met het kind onderhield. Uit de verklaringen van de vreemdeling kan echter wel worden afgeleid dat hij relatief kort met zijn ex-vriendin en het kind heeft samengewoond, zodat de inmenging in het gezinsleven minder ingrijpende gevolgen heeft dan wanneer hij langer bij het kind had gewoond. Voorts is niet gebleken dat de vreemdeling tijdens zijn detentie op enigerlei wijze heeft getracht contact met het kind te onderhouden. 
      Ten slotte heeft de vreemdeling, die op dertienjarige leeftijd naar Nederland is gekomen, geen zodanig korte periode van zijn leven in Marokko doorgebracht dat moet worden geoordeeld dat hij thans geen sociale of culturele banden met de Marokkaanse samenleving meer heeft. De vreemdeling heeft niet gesteld dat hij de Marokkaanse taal niet beheerst. Voorts heeft de staatssecretaris bij de beantwoording van de vraag of de vreemdeling zich in Marokko sociaal kan handhaven en daar relaties heeft, terecht betrokken dat de grootmoeder van de vreemdeling in dat land woont. Dat het grootste deel van de familie van de vreemdeling in Nederland woont, doet hieraan op zichzelf niet af.
      Onder deze omstandigheden bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris het algemeen belang niet in redelijkheid zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het persoonlijke belang van de vreemdeling bij uitoefening van zijn familie- en gezinsleven in Nederland.
    
    
    2.8. Aan de hiervoor niet besproken bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden komt de Afdeling niet toe. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geding.  
    
    2.9. De Afdeling zal het beroep van de vreemdeling tegen het besluit van 8 juni 2007 ongegrond verklaren.
    
    2.10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I. verklaart het hoger beroep gegrond;
      II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Zwolle, van 21 november 2007 in zaak nr. 07/24681;
      III. verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins de Vin, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. D. Roemers, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.E.C.M. van Roosmalen, ambtenaar van Staat.
    
    
    
      w.g. Parkins-de Vin
      voorzitter
      w.g. Van Roosmalen
      ambtenaar van Staat
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 26 augustus 2008
    
    
      347-551.
      Verzonden: 26 augustus 2008
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de secretaris van de Raad van State,
      voor deze,
    
     
    
      mr. H.H.C. Visser,
      directeur Bestuursrechtspraak