ECLI:NL:GHDHA:2019:2789, Gerechtshof Den Haag, 30-07-2019, 200.186.757/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erfrecht. Geschil tussen broers. Omvang legitieme. Ingangsdatum wettelijke rente over legitieme portie. Berekening vordering in nalatenschap van de vader en de (nadien overleden) moeder van partijen. Legitimaire massa.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling civiel, team familie
    
    
      Zaaknummer	:  200.186.757/01
    
    
    
      Rol-/zaaknummer rechtbank	: C/09/436363/HA ZA 13-131
    
    
  
  
    arrest d.d. 30 juli 2019
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [Broer EEN] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal appel, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [Broer EEN] ,
      advocaat: mr. S.E. van der Meer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [Broer TWEE] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel, tevens appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [Broer TWEE] ,
      advocaat: mr. P.G. Knoppers te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 11 september 2018. In dit arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het door [Broer TWEE] bij akte overleggen van bewijsstukken waaruit de saldi van de bankrekening met nummer [volgt nummer] bij de Union Banque Suisse (UBS te Luxemburg) per 28 april 2005 en per 30 mei 2012 blijken. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
    
    
    
      Ter rolzitting van 9 oktober 2018 heeft [Broer TWEE] een akte overlegging producties ingediend. Bij deze akte heeft hij producties met de nummers 11 en 12 overgelegd.
    
    
    
      Ter rolzitting van 6 november 2018 heeft [Broer EEN] een antwoordakte, tevens vermindering van eis ingediend. 
    
    
    
      Partijen hebben vervolgens ieder hun (aanvullend) procesdossier overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. [Broer EEN] vordert bij antwoordakte, tevens vermindering van eis, onder instandhouding van alle eerder door hem ingestelde vorderingen en met vermindering van de door hem ingestelde vorderingen onder I en IV (in eerste aanleg):
    
    
      De aan [Broer EEN] toekomende geldvordering ter zake van zijn erfdeel in de nalatenschap van de vader vast te stellen op € 321.421,81, dan wel op een bedrag dat het hof redelijk en passend acht en [Broer TWEE] , in hoedanigheid van executeur in de nalatenschap van de moeder, dan wel in zijn hoedanigheid van erfgenaam in haar nalatenschap, te veroordelen om dit bedrag aan [Broer EEN] te voldoen, te vermeerderen met een enkelvoudige rente van 6% van 28 april 2005 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
      IV.	het aan [Broer EEN] toekomende vorderingsrecht op de nalatenschap van de moeder uit hoofde van zijn legitieme portie vast te stellen op € 277.133,64, dan wel een bedrag dat (het hof leest: ) het hof redelijk en passend acht en [Broer TWEE] te veroordelen om aan [Broer EEN] voornoemd bedrag te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2012 tot aan de dag der algehele voldoening.
      
      
        
          Banksaldi ‘Luxemburgse bankrekening’
        
      
      2. In het arrest van 19 december 2017 heeft het hof beslist dat de Luxemburgse rekening zoals hiervoor omschreven behoort tot de nalatenschap van de vader en dat het saldo in aanmerking moet worden genomen bij de vaststelling van de legitieme portie van [Broer EEN] in de nalatenschap van de moeder van partijen.
      
      3. [Broer TWEE] heeft als productie 11 een overzicht overgelegd waaruit het saldo van de bankrekening per 28 april 2005 volgt. Hieruit blijkt dat het saldo op die datum € 280.110,- bedroeg. [Broer EEN] verenigt zich met dit saldo. Het hof gaat daar dan ook van uit.
      
      4. Uit productie 12 volgt het saldo van deze bankrekening per 30 mei 2012. [Broer TWEE] heeft becijferd dat, na berekening van de kosten tot en met mei 2012, het saldo per 30 mei 2012 € 121.889,89 bedraagt. Hierop heeft [Broer EEN] gesteld dat hij betwijfelt dat een bankafschrift met het saldo per 30 mei 2012 niet kan worden overgelegd maar dat hij dit zal laten voor wat het is. [Broer EEN] gaat vervolgens abusievelijk uit van een saldo van € 122.181,56. Nu [Broer TWEE] heeft becijferd dat dit saldo € 121.889,89 moet zijn, zal het hof daarvan uitgaan.
      
      
        
          Ingangsdatum wettelijke rente over de legitieme portie
        
      
      5. Het hof zal nu de vijfde grief van [Broer EEN] behandelen. Daarin voert [Broer EEN] aan dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering, om [Broer TWEE] te veroordelen om over zijn vordering de wettelijke rente te voldoen met ingang van  30 november 2012, heeft afgewezen. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [Broer TWEE] niet in verzuim is geraakt met de betaling van de legitieme portie. Ook is ten onrechte overwogen dat, voor zover de dagvaarding al als een ingebrekestelling kan worden aangemerkt, daarin geen duidelijke termijn voor de nakoming is opgenomen. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het aan de ontwijkende houding van beide partijen en aan de complexiteit van de berekening van de legitieme portie ligt dat de omvang daarvan niet eerder dan bij vonnis kon worden vastgesteld. [Broer EEN] verwijst ter toelichting allereerst naar wat hij daarover heeft gesteld in de conclusie van repliek, met het verzoek dit als hier herhaald en ingelast te beschouwen. De legitieme portie is op 30 november 2012 opeisbaar geworden. [Broer TWEE] bleef volhouden dat [Broer EEN] nergens recht op had, waaruit [Broer EEN] heeft mogen afleiden dat [Broer TWEE] de legitieme portie niet zou betalen. Dan is een ingebrekestelling niet nodig en treedt het verzuim van rechtswege in en wel op 30 november 2012. Indien het hof van oordeel is dat het verzuim toen niet van rechtswege is ingetreden, dan geldt de uitgebrachte dagvaarding, waarin uitdrukkelijk de wettelijke rente is gevorderd, als een ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 lid 2 BW. Deze is een schriftelijke mededeling aan [Broer TWEE] waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de betaling aansprakelijk wordt gesteld. Voorts behoort het tot de taak van [Broer TWEE] als executeur om de legitieme portie vast te stellen. [Broer EEN] bestrijdt dat het aan de ontwijkende houding van beide partijen en de complexiteit van de berekening ligt dat de vordering pas bij vonnis kon worden vastgesteld en bovendien zou dan dat nadeel niet geheel voor rekening van [Broer EEN] moeten komen. Eerst per 29 oktober 2015 is wettelijke rente toegewezen waardoor [Broer TWEE] een voordeel behaalt. [Broer EEN] acht dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De vordering van [Broer EEN] moet alsnog worden toegewezen, dan wel moet een alternatieve regeling worden vastgesteld op grond waarvan de schade die [Broer EEN] heeft geleden doordat zijn legitieme vordering niet tijdig is uitbetaald, door [Broer TWEE] wordt vergoed. Bij schriftelijk pleidooi heeft [Broer EEN] nog aangevoerd, in reactie op de memorie van antwoord van [Broer TWEE] , dat [Broer TWEE] uitsluitend een voorschot heeft betaald omdat hij daartoe bij incidenteel vonnis was veroordeeld. In de memorie van antwoord heeft [Broer TWEE] gesteld dat hij de legitieme portie van [Broer EEN] op nihil berekende. Dat het hof de legitieme portie wellicht op een ander bedrag zal vaststellen maakt niet dat daarmee de in het vonnis vastgelegde wettelijke rente komt te vervallen.
      
      6. [Broer TWEE] verwijst allereerst naar wat hij over deze vordering heeft opgemerkt in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek. Hij wenst dat dit als in hoger beroep herhaald en ingelast wordt beschouwd. De dagvaarding houdt geen ingebrekestelling in, noch een termijn waarbinnen [Broer EEN] nakoming vordert. [Broer EEN] heeft niet uit enige mededeling van [Broer TWEE] kunnen afleiden dat [Broer TWEE] in de nakoming tekort zou gaan schieten. [Broer TWEE] heeft geprobeerd om buiten rechte tot overeenstemming met [Broer EEN] te komen. [Broer TWEE] ’s berekening kwam echter uit op nihil voor wat betreft de legitieme portie. Het is [Broer EEN] die de vordering in rechte heeft willen laten vaststellen. [Broer TWEE] heeft meerdere malen voorschotten betaald. Voor zover het hof hier anders over oordeelt, heeft te gelden dat een vertraging in de betaling van de legitieme portie [Broer TWEE] niet kan worden toegerekend. Er is sprake van een schuldeisersverzuim. De berekening is zeer complex en tussen partijen bestond een groot verschil van inzicht over de omvang van de legitieme portie. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid gaat niet op. Bij schriftelijk pleidooi heeft [Broer TWEE] nog aangevoerd dat de wettelijke rente over de legitieme portie gaat lopen vanaf de datum van het arrest van het hof tot aan de dag der algehele voldoening. Tot die tijd is er geen sprake van verzuim dus is geen wettelijke rente verschuldigd. Er is voorts sprake van schuldeisersverzuim omdat de houding van [Broer EEN] er toe heeft geleid dat [Broer TWEE] niet eerder dan na het vonnis van de rechtbank tot uitkering van de legitieme heeft kunnen overgaan nu het bedrag volstrekt onduidelijk was. Betaling heeft na het vonnis plaatsgevonden.
      
      7. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 4:81 lid 1 BW is de vordering ter zake van de legitieme portie niet opeisbaar voordat zes maanden na het overlijden van de erflater zijn verstreken. Dit betekent in dit geval dat de vordering van [Broer EEN] opeisbaar is geworden met ingang van  30 november 2012. Het hof stelt verder voorop dat het verzuim echter eerst intreedt door een ingebrekestelling, tenzij sprake is van blijvende onmogelijkheid of een niet toerekenbare tekortkoming, wanneer zich een situatie als vermeld in artikel 6:83 BW voordoet, dan wel de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de schuldenaar zich op het uitblijven van een ingebrekestelling beroept.
      
      8. [Broer EEN] heeft aangevoerd dat [Broer TWEE] bleef volhouden dat [Broer EEN] nergens recht op had. [Broer TWEE] heeft dit niet betwist en heeft zelf ook gesteld dat zijn berekening op nihil uitkwam voor wat betreft de legitieme portie. Het hof is dan ook van oordeel dat [Broer EEN] uit de (proces)houding van [Broer TWEE] heeft kunnen afleiden dat [Broer TWEE] de legitieme portie niet zou gaan uitkeren. Het hof passeert het betoog van [Broer TWEE] dat sprake zou zijn van schuldeisersverzuim. Dit treedt niet in enkel doordat partijen het niet eens werden over de berekening van wat [Broer EEN] toekomt. Het feit dat de omvang van de legitimaire vordering nog niet vast staat, staat er dus niet aan in de weg dat de wettelijke rente verschuldigd wordt. Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (art. 6:82 lid 2 BW). Een dagvaarding kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling indien deze voldoet aan de daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen. In de dagvaarding maakt [Broer EEN] aanspraak op de wettelijke rente over het bedrag van de hem toekomende legitieme portie. Deze voldoet dan ook aan de vereisten gesteld in artikel 6:82 lid 2 BW. De wettelijke rente zal  daarom met ingang van  de datum van de inleidende dagvaarding, 23 januari 2013, worden toegewezen. De omstandigheid dat [Broer EEN] primair vernietiging van het testament had gevorderd doet hier niet aan af. Evenmin zijn de betalingen door [Broer TWEE] van voorschotten aan [Broer EEN] van belang. [Broer TWEE] heeft deze eerst uitgekeerd nadat de incidentele vordering van [Broer EEN] hiertoe was toegewezen. De grief van [Broer EEN] slaagt in zoverre.
      
      9. Het hof zal nu opnieuw vaststellen wat aan [Broer EEN] toekomt uit de nalatenschap van de vader en het hof zal de legitieme portie opnieuw berekenen, dit aan de hand van wat het hof in dit arrest en in de twee voorgaande tussenarresten heeft overwogen.
      
      
      10. Berekening vordering [Broer EEN] in de nalatenschap van de moeder wegens erfdeel nalatenschap vader
      
         Activa ontbonden huwelijksgemeenschap per 28 april 2005:
        - Totaal banksaldi, effecten, contanten:		€ 1.403.960,32
        - [Onroerend goed een]					€    375.000,00
        - [Onroerend goed twee]					€      33.000,00
        - [Onroerend goed drie]				€    120.000,00
        - Roerende zaken					€        5.500,00
        - Vordering op [Broer EEN]				€        2.268,90
        Totaal activa huwelijksgemeenschap			€ 1.939.729,22
         Activa nalatenschap vader (50% daarvan)		€    969.864,61
      
      
      
         Passiva nalatenschap vader
      
      
      
        - Boedelkosten totaal					€       5.599,18
      
      
      
        Saldo nalatenschap					€    964.265,43
      
      
      
        Ieders aandeel in de nalatenschap van de vader bedraagt 1/3 deel van € 964.265,43, dat is in hoofdsom voor [Broer EEN] € 321.421,81. De rechtbank heeft dit aandeel in het bestreden vonnis vastgesteld op € 258.566,50. [Broer EEN] heeft gesteld dat [Broer TWEE] op 29 juni 2016 de vordering zoals deze is vastgesteld in het bestreden vonnis, heeft voldaan. Dit betekent dat [Broer TWEE] per saldo nog aan [Broer EEN] een bedrag van € 62.855,31 dient te voldoen, te vermeerderen met de enkelvoudige rente ad 6% met ingang van  28 april 2005 tot de dag der algehele voldoening. 
      
      
      11. Berekening legitieme portie [Broer EEN]
      Doordat de vorderingen van zowel [Broer EEN] als [Broer TWEE] van het vaderlijk erfdeel hoger uitvallen, wordt de legitimaire massa kleiner. Ieders vordering vanwege het vaderlijk erfdeel wordt verhoogd met een bedrag van € 62.855,31, te vermeerderen met de enkelvoudige testamentaire rente ad 6% van 28 april 2005 tot 30 mei 2012. Nu over de berekening zoals de rechtbank die heeft gemaakt, geen grieven zijn aangevoerd, neemt het hof deze bedragen tot uitgangspunt voor de herberekening van de legitimaire massa.
      
      
        De berekening van de legitieme portie in de nalatenschap van de moeder, legitimaire massa per 30 mei 2012:
         Activa
        - Totaal banksaldi en effecten			€  1.271.161,97
        - [Onroerend goed een]					€     380.000,00
        - [Onroerend goed twee]					€       36.000,00
        - [Onroerend goed drie]				€     100.000,00
        - Roerende zaken					€         3.844,00
        - Vordering op [Broer TWEE] onrechtmatige 
        bankoverschrijving					€         1.000,00
        - Vordering op [Broer TWEE] voorgeschoten aanslag
        Successierecht vader				€       27.339,00
        - Vordering op [Broer EEN] lening 1995			€         2.268,90
         Totaal activa					€ 1.821.613,87
      
      
      
         Passiva
      
      
      
        - Rentedragende schuld aan [Broer EEN] vaderlijk
        erfdeel per 30 mei 2012
        							€ 416.935,54
        - Rentedragende schuld aan [Broer TWEE] vaderlijk
        erfdeel per 30 mei 2012				€ ...458.180,54
        - Schuld Inkomstenbelasting 2011 moeder		€       5.826,00
        - Schuld zorgtoeslag moeder				€          836,00
        - Begrafeniskosten na 30 mei 2012			€       4.356,80
        - Kosten overlijdensaangifte na 30 mei 2012		€          317,02
        - Taxatie onroerende zaken na 30 mei 2012		€          500,00
        - Kosten mediator mr. [volgt naam] na 30 mei 2012	€       1.058,75
      
      
      
         Totaal passiva per 30 mei 2012			€ 888.010,65
      
      
      
        De legitimaire massa (activa minus passiva) is dan 
        per 30 mei 2012					€  933.603,22
      
      
      
        De legitieme portie van [Broer EEN] bedraagt een vierde deel van de legitimaire massa en bedraagt € 233.400,80. Dit bedrag dient nog vermeerderd te worden met de wettelijke rente met ingang van  23 januari 2013, zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 8 heeft overwogen.
      
      
      
        
          Proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep 
        
      
      12. In de vierde grief in incidenteel appel voert [Broer TWEE] aan dat de rechtbank [Broer EEN] in eerste aanleg ten onrechte niet in de proceskosten heeft veroordeeld. [Broer TWEE] verwijst ter toelichting naar het vorenstaande in de memorie van antwoord. [Broer EEN] voert gemotiveerd verweer.
      
      13. In eerste aanleg zijn partijen over en weer op een aantal punten in het ongelijk gesteld. Nog afgezien van de familierelatie waarin [Broer TWEE] en [Broer EEN] tot elkaar staan, maakt dit dat de rechtbank terecht de proceskosten tussen partijen heeft gecompenseerd. Het hof passeert daarom deze grief.
      
      14. Ook in hoger beroep zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren. Ook in hoger beroep zijn partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk gesteld.
      
      15. Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:
    
    
    1. stelt het aan [Broer EEN] toekomende vorderingsrecht voor zijn erfdeel in de nalatenschap van de vader van partijen in hoofdsom vast op € 321.421,81 per 28 april 2005;
    
    2. veroordeelt [Broer TWEE] , zowel pro se (erfgenaam) dan wel  als executeur in de nalatenschap van de moeder van partijen om aan [Broer EEN] te betalen diens vordering wegens het vaderlijk erfdeel een bedrag van per (datum arrest) in hoofdsom per saldo nog € 89.588,51 te vermeerderen met de enkelvoudige testamentaire rente van 6% over een bedrag van € 62.855,31 met ingang van  30 april 2012 tot de dag van algehele betaling;
    
    3. stelt het aan [Broer EEN] toekomende vorderingsrecht uit hoofde van zijn legitieme portie in de nalatenschap van de moeder van partijen vast op € 233.400,80;
    
    4. veroordeelt [Broer TWEE] als executeur dan wel als erfgenaam in de nalatenschap van de moeder van partijen om aan [Broer EEN] te betalen diens legitimaire vordering ad € 233.400,80,  te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van  23 januari 2013 tot de dag van algehele betaling, op welk bedrag in mindering zal strekken het bedrag/de bedragen dat/die [Broer TWEE] reeds met betrekking tot de aanspraak van [Broer EEN] op zijn legitieme portie en wettelijke rente heeft voldaan;
    
    5. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6. bekrachtigt het bestreden vonnis ten aanzien van de proceskosten;
    
    7. compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    8. wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.A. Mink, A.N. Labohm en A.H.N. Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.