ECLI:NL:GHARL:2018:8108, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-09-2018, 200.205.228/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Formele rechtskracht. Afgegeven is een gedoogbeschikking ingevolge artikel 2 Belemmeringenwet privaatrecht. Die beschikking betreft een zogenaamd “afsluiterschema”. Dat is een ondergronds aangebracht samenstel van afsluiters afgedekt met een betonplaat. In het civiele geding komt aan de gedoogbeschikking formele rechtskracht toe. Een vordering tot verwijdering van het afsluiterschema gebaseerd op niet-nakoming van gemaakte afspraken, stuit daarop af. Schadevergoeding dient gevorderd te worden via de weg die artikel 14 lid 1 Belemmeringenwet privaatrecht geeft tenzij het schade betreft die niet via die weg voor vergoeding in aanmerking komt. Via de Belemmeringenwet privaatrecht kan volledige schadevergoeding verkregen worden. Dat het in dit geval desondanks om niet via die weg vergoedbare schade gaat is gesteld noch gebleken.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.205.228/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/153654/HA ZA 15-17)
    
    
    
    
      
        arrest van 11 september 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, gedaagde in reconventie,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. A.A. Westers, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Gasunie Grid Services B.V.,
      
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Gasunie,
      advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 januari 2017 hier over. Ter uitvoering van dit tussenarrest heeft op 16 februari 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Het proces-verbaal maakt deel uit van de gedingstukken. Gasunie Transport Services B.V. is, zo blijkt onweersproken uit de memorie van grieven overgegaan in Gasunie Grid Services B.V. Om die reden is de laatste vennootschap hiervoor als partij in deze procedure aangemerkt.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - de memorie van grieven;
      - de memorie van antwoord.
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
    
      1.4
      
        
          [appellante] heeft in hoger beroep, onder vermeerdering van haar eis met een vordering tot schadevergoeding, gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank van
        6 april 2016 vernietigt en alsnog de door [appellante] in eerste aanleg ingestelde vorderingen geheel toewijst zonder het voorbehoud ten aanzien van de gedoogbeschikking alsmede Gasunie veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met veroordeling van Gasunie in de kosten van beide instanties.
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1
      Het hof gaat uit van de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld voor zover deze nog van belang zijn in hoger beroep. Daaraan worden toegevoegd feiten die in de fase van het hoger beroep zijn komen vast te staan.
      
    
    
      2.2
      Het perceel dat kadastraal bekend staat als gemeente [B] , sectie [Y] , nummer [00000] (hierna: het perceel) behoort tot de onverdeelde nalatenschap van wijlen [C] , bij leven de echtgenoot van [appellante] en de vader van de dochters van [appellante] . Op het perceel rust een agrarische bestemming.
      
    
    
      2.3
      
        Gasunie heeft in het verleden gasleidingen en (als onderdeel van het zogeheten
        "bijbehoren" hiervan) een "afsluiterschema" in het perceel aangebracht, teneinde de
        achterliggende regio van gas te voorzien. Dit afsluiterschema was gesitueerd achter in het
        veld in een hoek van het perceel. Een afsluiterschema is een ondergronds aangebracht samenstel van afsluiters afgedekt met een betonplaat.
      
      
    
    
      2.4
      
        Partijen zijn op enig moment in overleg getreden over de verplaatsing van het
        afsluiterschema en de aanleg van nieuwe gasleidingen in het perceel. Dit overleg heeft ertoe
        geleid dat partijen daarover op 27 januari 2014 een overeenkomst hebben gesloten. Overeengekomen is daarbij dat het nieuw te plaatsen afsluiterschema in (onder) het kavelpad (dat langs het perceel loopt) en niet in het perceel zou worden aangelegd. 
      
      
    
    
      2.5
      In weerwil van deze overeenkomst heeft Gasunie het afsluiterschema eind juni 2014 in het perceel aangelegd zonder dat [appellante] daarmee heeft ingestemd.
      
    
    
      2.6
      Gasunie heeft vervolgens op 31 oktober 2014 aan de Minister van Infrastructuur en Milieu (verder: de minister) afgifte verzocht van een gedoogbeschikking ingevolge artikel 2 lid 5 van de Belemmeringenwet Privaatrecht (BP), inhoudende dat [appellante] verplicht is de instandhouding van het afsluiterschema met bijbehorende werken in het perceel te gedogen.
      
    
    
      2.7
      
        De minister heeft op 14 april 2015 de gevraagde gedoogbeschikking afgegeven. Daarin is, voor zover van belang, overwogen:
        
          "Het werk is inmiddels in gebruik genomen en vormt een onmisbare schakel in de levering van gas aan de achterliggende regio;
        
        
          Het belang van de rechthebbenden bij verplaatsing weegt niet op tegen de kosten en gevolgen van verplaatsing van het werk;
        
        
          (…)
        
        
          BESLUIT:
        
        
          I. dat aan de erven van de heer [C] (…) de plicht wordt opgelegd tot het gedogen van de instandhouding van het in de aanhef van deze beschikking bedoelde werk met bijbehorende werken (…)"
        
      
    
    
      2.8
      Tegen deze gedoogbeschikking is door [appellante] bezwaar aangetekend. Dat bezwaar is ongegrond verklaard. Tegen die beslissing heeft [appellante] beroep ingesteld bij de afdeling bestuursrecht van de rechtbank Noord-Nederland. Dat beroep is op 11 februari 2016 ongegrond verklaard. Het door [appellante] tegen die beslissing ingestelde hoger beroep is op 29 maart 2017 door de Raad van State verworpen.
      
    
    
      2.9
      
        
          [appellante] heeft op 21 mei 2015 op grond van artikel 4 lid 1 BP aan dit hof de vernietiging verzocht van de gedoogbeschikking. Dat verzoek is bij beschikking van 
        29 januari 2016 afgewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      3.1.
      
        [appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      - voor recht verklaart dat tussen [appellante] en Gasunie voor het aanleggen, gebruiken, vervangen en in stand houden van de gasleiding met bijbehoren op het perceel gemeente [B] , sectie [Y] , nummer [00000] is overeengekomen dat het afsluiterschema in het kavelpad wordt geplaatst;
      - Gasunie veroordeelt het onjuist geplaatste afsluiterschema uit het perceel te verwijderen en verwijderd te houden en het afsluiterschema alsnog op de overeengekomen locatie in het kavelpad te plaatsen uiterlijk voor 31 december 2015, althans een zodanige datum als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag voor elke dag dat Gasunie hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 100.000,- althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
      - Gasunie veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten volgens de op het moment van het wijzen van het vonnis geldende en in het vonnis te vermelden tarieven, een en ander binnen veertien dagen na betekening van het vonnis en - voor het  geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te berekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2016, samengevat, in conventie:
      - voor recht verklaard dat tussen [appellante] en Gasunie voor het aanleggen, gebruiken, vervangen en in stand houden van de gasleiding met bijbehoren op het perceel van [appellante] is overeengekomen dat het afsluiterschema, indien en voor zover dit nieuwe afsluiterschema op of in de grond van het perceel van [appellante] wordt aangelegd, in het kavelpad op het perceel van [appellante] wordt geplaatst;
      - Gasunie veroordeeld - onder de voorwaarde dat de gedoogbeschikking van 14 april 2015 in rechte zal worden vernietigd en geen rechtsmiddelen meer openstaan tegen de uitspraak aangaande de vernietiging - het afsluiterschema op de huidige plaats in het perceel van [appellante] binnen twee jaren na de dag van gerechtelijke vernietiging van voormelde gedoogbeschikking te verwijderen en verwijderd te houden en om, indien en voor zover Gasunie wenst over te gaan tot plaatsing van een nieuw afsluiterschema op of in de grond van het perceel van [appellante] , dit afsluiterschema in het kavelpad op het perceel van [appellante] te plaatsen;
      - een dwangsom verbonden aan de uitgesproken veroordeling, Gasunie veroordeeld in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard behoudens ten aanzien van de verklaring voor recht.
      4. De beoordeling van de grieven en de vordering
      
      
        
          Wijziging van eis
        
      
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft de eis in hoger beroep gewijzigd in die zin dat, subsidiair, gevorderd wordt veroordeling van Gasunie tot vergoeding van de schade die [appellante] lijdt ten gevolge van het feit dat Gasunie in strijd met de gemaakte afspraak het afsluiterschema in het perceel en niet in het kavelpad heeft geplaatst, welke schade moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet. Gasunie heeft aangevoerd dat in de onderhavige procedure geen ruimte bestaat voor toewijzing van de eis omdat [appellante] daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard, maar heeft zich tegen de wijziging van eis als zodanig niet verzet.
      
    
    
      4.2
      Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan de appellant in principaal of incidenteel appel de bevoegdheid toe zijn eis of de gronden daarvan te wijzigen. Die wijziging van eis mag echter niet in strijd komen met de eisen van een goede procesorde. Daarvan is geen sprake. [appellante] heeft de eiswijziging, in lijn met de zogenaamde tweeconclusieregel, kenbaar gemaakt bij memorie van grieven, de wijziging heeft betrekking op hetzelfde feitencomplex en Gasunie heeft daarop inhoudelijk kunnen reageren. Recht wordt daarom gedaan op basis van de gewijzigde eis.
      
      
        
          Grieven
        
      
    
    
      4.3
      
        
          [appellante] komt met twee, gezamenlijk te behandelen, grieven op tegen het vonnis van 6 april 2016. Daarin richt zij zich tegen de overwegingen (grief I) die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing (grief II) dat aan het bevel tot verwijdering van het afsluiterschema de voorwaarde wordt verbonden dat de gedoogbeschikking van 
        14 april 2015 onherroepelijk is vernietigd.
      
      
    
    
      4.4
      De gedoogbeschikking heeft, aldus [appellante] , een beperkte werking. Deze ziet namelijk slechts op de plicht van [appellante] tot instandhouding van het afsluiterschema hangende de civiele procedure "voor het geval van het moeten optreden bij calamiteiten en onderhoud". Het is uiteindelijk de civiele rechter die oordeelt over de vraag of Gasunie gehouden is tot verwijdering van het afsluiterschema omdat Gasunie de gemaakte afspraak (plaatsen van het afsluiterschema in het kavelpad) niet is nagekomen.  
      
      
        
          Formele rechtskracht
        
      
    
    
      4.5
      Op 14 april 2015 heeft de minister beslist dat [appellante] verplicht is de instandhouding van het afsluiterschema met bijbehorende werken in het perceel te gedogen. Die beslissing is onderwerp geweest van bezwaar, beroep en hoger beroep, eindigend met de beslissing van de Raad van State van 29 maart 2017. Daarnaast heeft [appellante] dit hof verzocht de gedoogbeschikking te vernietigen (op grond van artikel 4 lid 1 BP). Dat verzoek is bij beschikking van 29 januari 2016 afgewezen. In al deze procedures heeft [appellante] haar standpunt naar voren gebracht.
      
    
    
      4.6
      Wanneer tegen een beschikking van een bestuursorgaan, zoals de minister, een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet of tevergeefs is gevolgd, ervan uit te gaan dat de desbetreffende beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dat beginsel lijdt uitzondering indien de daaraan verbonden bezwaren door 
      
      
      
        bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat daarop een uitzondering moet worden aanvaard. Dit uitgangspunt is bekend als de leer van de formele rechtskracht en is bestendige jurisprudentie.
      
      
    
    
      4.7
      In de onderhavige zaak heeft een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang (bij dit hof en de Raad van State) opengestaan en is deze rechtsgang ook gevolgd, zij het tevergeefs. Bij deze stand van zaken heeft te gelden dat voor de civiele rechter uitgangspunt is dat de gedoogbeschikking zowel wat betreft haar wijze van totstandkoming als de inhoud, in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en rechtsbeginselen. Met andere woorden: uitgangspunt is dat [appellante] het afsluiterschema met bijbehorende werken op de plaats waar dat thans ligt (in het perceel) heeft te gedogen. Van bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel nopen is niet gebleken.
      
      
        
          Beperkte werking?
        
      
    
    
      4.8
      
        [appellante] betoogt, zo begrijpt het hof, dat de werking van de gedoogbeschikking beperkt is, namelijk slechts inhoudt dat [appellante] het afsluiterschema met bijbehorende werken (hierna ook wel: het werk) moet gedogen (ten behoeve van onderhoud en bereikbaarheid in geval van calamiteiten) zolang niet onherroepelijk is beslist op haar vordering tot verwijdering daarvan.
      
    
    
      4.9
      De tekst van de gedoogbeschikking, zoals hiervoor onder 2.7 vermeld, biedt geen steun aan dit standpunt. Uit het geciteerde deel van die beschikking blijkt dat onder ogen is gezien dat het werk reeds was aangebracht en dat [appellante] verplaatsing wenste. Geoordeeld is vervolgens dat het belang van [appellante] bij verplaatsing niet opweegt tegen de kosten en gevolgen van verplaatsing van het werk. Noch uit het geciteerde deel van de tekst noch uit hetgeen overigens in de gedoogbeschikking is opgenomen blijkt dat deze beschikking slechts is gegeven voor de periode tot het moment waarop de civiele rechter, eventueel, onherroepelijk heeft geoordeeld dat Gasunie het werk moet verwijderen.
      
    
    
      4.10
      
        Ook het wettelijk systeem dwingt niet tot aanvaarding van de door [appellante] betrokken stelling. De gedoogplicht die ingevolge de BP in de vorm van een gedoogbeschikking wordt opgelegd vormt een beperking van het eigendomsrecht van een onroerende zaak. De wetgever is tot deze mogelijkheid van beperking gekomen omdat, zoals de considerans van de BP (1927) zegt:
        
          "(…) er noodzakelijkheid bestaat, de mogelijkheid te openen, op meer eenvoudige wijze dan thans kan geschieden, de belemmeringen op te heffen, welke door hen, die ten aanzien van onroerende goederen eenig recht kunnen doen gelden, aan de totstandkoming en de instandhouding van werken, in het openbaar belang bevolen of ondernomen, in den weg worden gelegd".
        
      
      
    
    
      4.11
      
        [appellante] beroept zich in deze zaak op "eenig recht" ten aanzien van dat deel van het perceel waarin het werk thans is aangebracht, namelijk het recht (op basis van met de Gasunie gemaakte afspraken) om dat werk daar niet te hebben. De BP onderscheidt niet naar de grondslag van het ingeroepen recht maar legt vast dat het openbaar belang, onder voorwaarden en met erkenning van het recht op schadevergoeding, kan gaan boven door belanghebbenden ingeroepen rechten. De afweging van de in geding zijnde belangen is daarbij aan de minister opgedragen met als waarborg controle door de rechter. Het aldus tot stand gebrachte wettelijk systeem houdt in dat de eventuele erkenning door de civiele rechter van het door de belanghebbende ingeroepen recht niet tot gevolg kán hebben dat die rechter beveelt het werk, in strijd met het in de onherroepelijke gedoogbeschikking erkende publieke belang bij handhaving van het werk op de bestaande locatie, te verwijderen indien de minister, onherroepelijk, heeft besloten dat de betrokkene het werk moet gedogen. De bevoegdheid van de civiele rechter is derhalve in zoverre beperkt.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
    
    
      4.12
      De rechtbank heeft aan het beginsel van de formele rechtskracht en het wettelijk systeem recht gedaan door het bevel tot verwijdering van het werk te koppelen aan de voorwaarde dat de gedoogbeschikking onherroepelijk wordt vernietigd. De grieven I en II falen.
      
      
        
          Schadevergoeding
        
      
    
    
      4.13
      Voor het geval haar grieven niet slagen heeft [appellante] , voor het eerst in hoger beroep, schadevergoeding gevorderd. Daarbij heeft zij het oog op "door haar ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming geleden schade". Deze schade ziet "op de verminderde gebruiksmogelijkheden van het perceel, hogere kosten en minder opbrengsten alsmede een lagere waarde - vermogensschade - van het perceel door deze onterechte belemmering".  
      
    
    
      4.14
      
        In artikel 14 lid 1 BP is bepaald:
        
          "(…) Alle rechtsvorderingen, tot vergoeding van schade, bedoeld in de artikelen 1, 3, 4, 5 en 9 tot en met 12, staan ter kennisneming van de rechtbank van het arrondissement, waarin de onroerende zaken, ten aanzien waarvan bij of krachtens deze wet aan rechthebbenden eene verplichting is opgelegd, geheel of gedeeltelijk zijn gelegen. De rechtsvorderingen worden behandeld en beslist door de kantonrechter van de rechtbank."
        
      
      
    
    
      4.15
      De ingevolge artikel 14 lid 1 BP te vergoeden schade betreft een volledige schadevergoeding (HR 2 februari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AB7302). Door [appellante] is niet gesteld en evenmin is gebleken dat de door haar thans gevorderde schadevergoeding een andere betreft dan die waarin de BP voorziet en waarvoor in de BP een afzonderlijke rechtsgang in het leven is geroepen. 
      
    
    
      4.16
      Het bestaan van de bijzondere rechtsgang van artikel 14 lid 1 BP maakt dat niet voor de hand ligt dat [appellante] in deze procedure, niettemin, voor het eerst in hoger beroep en dus met gemis van een instantie, de schadevergoeding heeft willen vorderen waarop zij in die afzonderlijke rechtsgang aanspraak kan maken. Daarop wijst ook de formulering van de vordering omdat deze de schadevordering beperkt tot schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van Gasunie waar de ingevolge de BP te vergoeden schade niet gekoppeld is aan de grondslag van een toerekenbare tekortkoming. Met andere woorden: de nu door [appellante] ingestelde schadevordering ziet kennelijk uitsluitend op schade die het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van Gasunie voor zover die schade niet in aanmerking komt voor vergoeding in het kader van de procedure ex artikel 14 lid 1 BP.
      
    
    
      4.17
      Dat van dergelijke, andere of resterende, schade sprake is heeft [appellante] echter feitelijk niet onderbouwd. Dergelijke schade is dus ook niet aannemelijk geworden. Daarop strandt de vordering. Dat laat onverlet dat [appellante] , indien partijen niet alsnog overeenstemming bereiken over een door Gasunie te betalen schadevergoeding, haar vordering tot ingevolge de BP vergoedbare schade aan de kantonrechter kan voorleggen.  
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De in hoger beroep ingestelde vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen.
      
    
    
      5.2.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Gasunie zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€    718,- 
      - salaris advocaat		€ 2.148,- (2 punten x tarief II)
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van
      6 april 2016; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Gasunie vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.P.M. ter Berg, K.M. Makkinga en B.J.H. Hofstee en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.