ECLI:NL:RVS:2021:1750, Raad van State, 04-08-2021, 202002817/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 4 april 2018 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een boete van € 25.425,00 aan [appellante] opgelegd voor diverse overtredingen van de Arbeidstijdenwet. [appellante] vervaardigt stalen constructies ten behoeve van de scheepsbouw, scheepsreparatie en offshore industrie. Naar aanleiding van een administratief onderzoek bij de onderneming [bedrijf] is bij inspecteurs van de Inspectie SZW het vermoeden ontstaan dat [appellante] de Arbeidstijdenwet heeft overtreden. Bij controle van de administratie is door de inspecteurs op 23 juni 2017 daadwerkelijk geconstateerd dat [appellante] over de onderzoeksperiode van 16 weken, vanaf zondag 11 september 2016 om 00.00 uur tot en met zaterdag 31 december 2016 om 23.59 uur, ten aanzien van vier werknemers en één ingeleende uitzendkracht, de arbeids- en rusttijdennormen heeft overtreden. De inspecteurs hebben hun bevindingen vastgelegd in het boeterapport van 25 juli 2017.

202002817/1/A3.
    Datum uitspraak: 4 augustus 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 20 maart 2020 in zaak nr. 18/5755 in het geding tussen:
    [appellante]
    en
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    Procesverloop
    Bij besluit van 4 april 2018 heeft de staatssecretaris een boete van € 25.425,00 aan [appellante] opgelegd voor diverse overtredingen van de Arbeidstijdenwet.
    Bij besluit van 2 oktober 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 20 maart 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 oktober 2018 vernietigd, het besluit van 4 april 2018 herroepen en de hoogte van de boete vastgesteld op € 23.298,75. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De staatssecretaris heeft een nader stuk ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 januari 2021, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. E.T.P. Scheers, advocaat te Den Haag, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.M. Pelgrim, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellante] vervaardigt stalen constructies ten behoeve van de scheepsbouw, scheepsreparatie en offshore industrie. Naar aanleiding van een administratief onderzoek bij de onderneming [bedrijf] is bij inspecteurs van de Inspectie SZW het vermoeden ontstaan dat [appellante] de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw) heeft overtreden. Bij controle van de administratie is door de inspecteurs op 23 juni 2017 daadwerkelijk geconstateerd dat [appellante] over de onderzoeksperiode van 16 weken, vanaf zondag 11 september 2016 om 00.00 uur tot en met zaterdag 31 december 2016 om 23.59 uur, ten aanzien van vier werknemers en één ingeleende uitzendkracht, de arbeids- en rusttijdennormen heeft overtreden. De inspecteurs hebben hun bevindingen vastgelegd in het boeterapport van 25 juli 2017. Dit boeterapport hebben zij op 28 februari 2018 aangevuld.
    1.1.    De door de staatssecretaris op basis van het boeterapport bij besluit van 4 april 2018 opgelegde boete van € 25.425,00 bestaat uit drie afzonderlijke boetes van € 24.300,00, € 225,00 en € 900,00. De twee laatste staan niet ter discussie. De staatssecretaris heeft de boete van € 24.300,00 overeenkomstig de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 opgelegd omdat de inspecteur heeft geconstateerd dat de werknemers van [appellante] geen onafgebroken rusttijd hebben genoten van ten minste 36 uur in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uur. Die rusttijd mag [appellante] ten hoogste 8 maal in elke periode van 52 aaneengesloten weken vervangen door een onafgebroken rusttijd van ten minste 60 uur in elke aaneengesloten periode van 14 maal 24 uur. Ook daaraan heeft [appellante] niet voldaan. Dat is in strijd met artikel 5:12, eerste lid, van de Atw in samenhang gelezen met artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, van het Arbeidstijdenbesluit (hierna: Atb) en op grond van artikel 7:1 van het Atb beboetbaar. In totaal gaat het om 108 overtredingen.
    1.2.    In het besluit op bezwaar heeft de staatssecretaris geconstateerd dat het niet 108 maar 104 overtredingen waren en heeft hij het standpunt ingenomen dat het boetebedrag € 23.400,00 moet zijn. Hij heeft het bezwaar desondanks ongegrond verklaard en daarmee de boete van € 24.300,00 in stand gelaten. De rechtbank heeft daarom het beroep gegrond verklaard. De rechtbank heeft vervolgens de boete vastgesteld op grond van 104 overtredingen. Daarnaast heeft de rechtbank de boete met 5% gematigd vanwege een overschrijding van de redelijke termijn. De boete voor alle drie de overtredingen heeft de rechtbank vastgesteld op € 23.298,75.
    Hoger beroep
    2.       [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat één van de werknemers, [werknemer], een leidinggevende functie heeft, zodat de arbeids- en rusttijdennormen op hem niet van toepassing zijn. De staatssecretaris heeft daarom een deel van de boete ten onrechte opgelegd.
    Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de staatssecretaris het ne bis in idem beginsel niet heeft geschonden. De overtredingen van de arbeids- en rusttijdennormen betreffen volgens [appellante], anders dan de staatssecretaris betoogt, geen overtredingen die per dag worden vastgesteld, maar die enkel over een aaneengesloten periode van in dit geval 7 dan wel 14 maal 24 uur kunnen worden vastgesteld. De staatssecretaris mag niet meerdere boetes voor hetzelfde feit opleggen, zoals hij gedaan heeft. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat [appellante] de overtredingen had kunnen voorkomen.
    Tot slot had de rechtbank de boete verder moeten matigen, onder andere omdat de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, aldus [appellante].
    Wettelijk kader
    3.       Het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage en maakt deel uit van deze uitspraak.
    Beoordeling van het hoger beroep
    Geldt voor één van de werknemers van [appellante] de vrijstelling van artikel 2.1:1, eerste lid, onder a, van het Atb?
    4.       Artikel 2.1:1, eerste lid, onder a, van het Atb bepaalt dat een deel van de Atw, waaronder artikel 5:12, niet van toepassing is op arbeid verricht door de werknemer van 18 jaar of ouder wiens jaarlijks in geld vastgestelde loon ten minste het overeenkomstig het derde lid berekende in geld vastgestelde loon bedraagt. Het overeenkomstig het derde lid berekende in geld vastgestelde loon bedroeg in 2016 € 59.250,00 (Staatscourant 2015, nr. 42390, blz. 1). De Atw is met andere woorden niet van toepassing op leidinggevenden en hoger personeel van wie het jaarlijks in geld vastgestelde loon boven dit bedrag uitkomt. Niet in geschil is dat het loon van [werknemer] in 2016 € 81.879,00 bedroeg en dat dit inclusief de gewerkte overuren is. [appellante] heeft niet betwist dat het loon van [werknemer] over 2016 zonder deze overuren € 44.713,20 bedroeg. Tussen partijen is in geschil of artikel 2.1:1, eerste lid, onder a, van het Atb uitgaat van het loon van [werknemer] in 2016 inclusief of exclusief de overuren.
    4.1.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2493) verlangt het zogeheten lex certa-beginsel van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Anders dan [appellante] betoogt, volgt uit artikel 2.1:1, eerste lid, onder a, van het Atb in samenhang gelezen met de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikel voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar wanneer bepaalde delen van de Atw niet op een werknemer van toepassing zijn, zodat ook voldoende duidelijk is wanneer er wel of geen sprake is van een overtreding van de Atw. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 2.1:1 van het Atb staat (nota van toelichting, blz. 39, Stb. 1995, 599):
    "De terminologie het in geld vastgesteld loon, die in de onderdelen a tot en met d wordt gehanteerd, is ontleend aan het Burgerlijk Wetboek. Onder loon dient te worden verstaan: datgene wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is. Daarbij geldt, dat het dient te gaan om in geld vastgesteld loon, zodat loon in natura buiten beschouwing dient te blijven. Vervolgens moet het gaan om jaarlijks in geld vastgesteld loon. Met andere woorden: het jaarlijks in geld vastgesteld loon dient vooraf bekend te zijn. Het gaat dan niet alleen om bijvoorbeeld de maandelijkse salarisbetalingen, maar ook om bijvoorbeeld de kerst en nieuwjaarsgratificaties, de 13e maand, en de vakantietoeslag die vooraf bekend zijn. Voor alle duidelijkheid zij daarbij opgemerkt, dat het gaat om de bruto bedragen. Op deze wijze is duidelijk of, en zo ja, welke arbeids- en rusttijden voor een bepaalde werknemer in acht genomen dienen te worden en kan controle op de naleving daarvan plaatsvinden."
    De staatssecretaris heeft er ter zitting bij de Afdeling nog op gewezen dat de Atw gericht is op de organisatie en planning van de arbeid zodat werknemers voldoende rust genieten. Als een werkgever wil voorkomen dat een deel van arbeids- en rusttijdenbepalingen uit de Atw van toepassing is op een werknemer die een leidinggevende functie vervult, dan moet het aantal te werken uren en daarmee het loon vooraf bekend zijn. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het bij het vaststellen van het in geld vastgestelde loon gaat om het jaarlijks vastgestelde loon dat vooraf bekend is. De overuren van [werknemer] waren vooraf niet bekend en tellen dus niet mee bij het vaststellen van zijn loon in 2016.
    4.2.    Het in 2016 vooraf voor [werknemer] vastgestelde loon bedroeg € 44.713,20 en kwam dus niet boven de € 59.250,00 uit. De rechtbank is terecht tot het oordeel gekomen dat de staatssecretaris daarom geen toepassing heeft hoeven geven aan de vrijstellingsbepaling in artikel 2.1:1, eerste lid, onder a, van het Atb. Dat [werknemer] gelet op zijn functie en werkzaamheden de facto als leidinggevende moet worden aangemerkt, zoals [appellante] betoogt, leidt niet tot een ander oordeel. Artikel 2.1:1 bepaalt immers onder welke voorwaarden bepaalde delen van de Atw niet op een leidinggevende van toepassing zijn en de functie en werkzaamheden van de werknemer zijn daarbij niet relevant.
    Het betoog faalt.    
    Hoe moeten overtredingen van de arbeids- en rusttijdennormen worden vastgesteld?
    5.       Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de Richtlijn) beoogt een betere bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers te waarborgen. Artikel 5 draagt daaraan bij door te bepalen dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat alle werknemers voor elk tijdvak van 7 dagen, een zogenaamde referentieperiode, een onafgebroken minimumrusttijd van 24 uur genieten. Een referentieperiode is volgens het Hof van Justitie een vaste periode waarbinnen een bepaald aantal rusturen aan een werknemer moet worden toegekend, ongeacht het tijdstip waarop deze worden toegekend (vergelijk het arrest van 9 november 2017, ECLI:EU:C:2017:844, punt 42 en 43).
    5.1.    Nederland heeft in de Atw en het Atb de nodige maatregelen als bedoeld in artikel 5 van de Richtlijn getroffen. Artikel 5.12, eerste lid, van de Atw in samenhang gelezen met artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, van het Atb bepaalt dat de werkgever de arbeid zodanig organiseert dat de werknemer in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uur een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 36 uur. Deze rusttijd mag bij uitzondering ten hoogste 8 maal in elke periode van 52 aaneengesloten weken worden vervangen door een onafgebroken rusttijd van ten minste 60 uur in elke aaneengesloten periode van 14 maal 24 uur. Nederland hanteert in artikel 5.23:2, derde lid, van het Atb dus twee verschillende referentieperioden. De door Nederland gehanteerde uitzondering is volgens artikel 16, aanhef en onder a, van de Richtlijn toegestaan. Dat artikel bepaalt dat de lidstaten voor de toepassing van artikel 5 van de Richtlijn een referentieperiode mogen vaststellen die niet langer is dan 14 dagen (vergelijk het arrest van het Hof van 9 november 2017, punt 46).
    5.2.    De aaneengesloten periode van 7 dan wel 14 maal 24 uur begint volgens artikel 5.23:2, derde lid, van het Atb op het eerste tijdstip van de dag waarop de werknemer de arbeid verricht. Gelet op artikel 5.23:1 bevat artikel 5.23:2 specifieke normen voor de arbeids- en rusttijden voor de arbeid die bestaat uit het herstellen van schepen, zoals [appellante] doet. Artikel 5.23:2 van het Atb is gebaseerd op het algemene artikel 5:5 van de Atw, welk artikel overeenkomstige bepalingen bevat (Kamerstukken II 2005/06, 30 532, nr. 3, blz. 2). Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:5 volgt dat ieder begin van een dienst een meetpunt is om na te gaan of in de daarop volgende periode van 7 of 14 maal 24 uur aan de voorschriften betreffende de wekelijkse rusttijd is voldaan (Kamerstukken II 2005/06, 30 532, nr. 3, blz. 26). Ingevolge artikel 1:7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Atw is een dienst een aaneengesloten periode waarin arbeid wordt verricht en die gelegen is tussen twee opeenvolgende onafgebroken rusttijden van ten minste 8 uren. Wat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:5 volgt, is ook in overeenstemming met artikel 10:5, derde lid, van de Atw. Dat artikel bepaalt dat de overtredingen die in de Atw zijn opgenomen gelden ten opzichte van elke persoon ten aanzien van wie de overtreding is begaan en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling volgt dat via deze cumulatiebepaling wordt vermeden dat het meerdere malen achtereen niet naleven van de bestuursrechtelijk gesanctioneerde normen als één overtreding wordt aangemerkt (Kamerstukken II 2002/03, 29 000, nr. 3, blz. 18). Het voorgaande betekent dat de staatssecretaris voor elk begin van een dienst van een werknemer waarbij die werknemer in de daaropvolgende aaneengesloten periode van 14 maal 24 uur geen onafgebroken rusttijd van ten minste 60 uur heeft genoten, een overtreding kan vaststellen en daarvoor een boete kan opleggen. Bij ieder nieuw begin van een dienst begint met andere woorden een nieuwe periode van 14 maal 24 uur te lopen waarbinnen [appellante] haar werknemers ten minste 60 uur onafgebroken rusttijd moet geven.
    5.3.    Volgens [appellante] is de regeling uit de Atw en het Atb in strijd met de uitleg die het Hof in zijn arrest van 9 november 2017 aan artikel 5 van de Richtlijn heeft gegeven. [appellante] betoogt dat de staatssecretaris alleen één boete kan opleggen per aaneengesloten periode van 14 maal 24 uur waarbinnen [appellante] onvoldoende onafgebroken rusttijd aan haar werknemer heeft gegeven. De volgende boete kan de staatssecretaris pas opleggen als die hele eerste aaneengesloten periode van 14 maal 24 uur afgelopen is, aldus [appellante].
    5.4.    Het Hof heeft in zijn arrest van 9 november 2017, punt 51, geoordeeld dat artikel 5 van de Richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het niet vereist dat de werkgever de onafgebroken wekelijkse minimumrusttijd van 24 uur waarop een werknemer recht heeft ten laatste op de dag die volgt op een tijdvak van zes opeenvolgende werkdagen toekent, maar wel binnen elk tijdvak van zeven dagen. Dat betekent dat de werkgever tijdens de eerste referentieperiode, bijvoorbeeld een tijdvak van 7 dagen, de werknemer op de eerste dag een onafgebroken rusttijd van 24 uur kan geven en dat hij in de daaropvolgende referentieperiode, dus als de eerste referentieperiode is afgelopen, de werknemer de onafgebroken rusttijd van 24 uur op de laatste dag uit die referentieperiode kan geven. In het uiterste geval kan de werkgever zijn werknemer dan in de tussenliggende 12 aaneengesloten dagen laten werken (vergelijk het arrest van het Hof van 11 april 2019, ECLI:EU:C:2019:318, punt 40). Anders dan [appellante] betoogt, kan uit dit arrest van 9 november 2017 niet worden afgeleid dat de regeling uit de Atw en het Atb niet is toegestaan. In zijn arrest van 11 april 2019 heeft het Hof namelijk uitgelegd hoe zijn arrest van 9 november 2017 gelezen moet worden en daaruit blijkt uitdrukkelijk dat de in de Atw en het Atb neergelegde regeling daarmee niet in strijd is.
    5.5.    Het Hof moest in die zaak vaststellen of de referentieperioden kunnen worden omschreven als perioden die op vaste kalenderdagen beginnen en eindigen, met andere woorden als vaste referentieperioden zoals [appellante] betoogt, of als perioden waarvan het begin en het einde constant verschuiven naarmate de tijd verloopt, dat wil zeggen als verschuivende referentieperioden zoals volgt uit de regeling uit de Atw en het Atb (vergelijk het arrest van het Hof van 11 april 2019, punt 25). Volgens het Hof heeft het zich in zijn arrest van 9 november 2017, anders dan [appellante] betoogt, hierover niet uitgesproken en bevatten de bewoordingen en de context van onder andere artikel 16 van de Richtlijn geen aanwijzingen. Volgens het Hof kunnen de lidstaten de referentieperioden in beginsel volgens de door hen gekozen methode vaststellen (vergelijk het arrest van het Hof van 11 april 2019, punt 28 tot en met 31). Daarbij lijkt het Hof zijn voorkeur uit te spreken voor verschuivende referentieperioden (punt 40 en 41):
    "Dienaangaande zij opgemerkt dat de methode van de vaste referentieperiode ertoe kan leiden dat een werkgever de werknemer gedurende twee opeenvolgende vaste referentieperioden bijzonder lang laat werken en hem aldus gemiddeld de maximale wekelijkse arbeidstijd laat overschrijden gedurende een periode die zich over deze twee vaste perioden uitstrekt en die overeenkomt met een verschuivende referentieperiode van dezelfde duur, ook al houdt hij zich aan de in de artikelen 3 en 5 van richtlijn 2003/88 bedoelde rusttijden. Een dergelijke situatie kan zich niet voordoen wanneer een verschuivende referentieperiode wordt gehanteerd, aangezien de gemiddelde wekelijkse arbeidstijd bij een dergelijke periode per definitie voortdurend opnieuw wordt berekend. De vaste en de verschuivende referentieperioden zijn dus weliswaar op zich beschouwd in overeenstemming met het doel van bescherming van de gezondheid en de veiligheid van de werknemers, maar de combinatie van twee opeenvolgende vaste referentieperioden kan, naargelang van de maximale wekelijkse arbeidstijd en de duur van de referentieperiode die door de betrokken lidstaat worden gehanteerd, leiden tot situaties waarin dit doel kan worden ondermijnd, ook al worden de in de artikelen 3 en 5 van richtlijn 2003/88 bedoelde rustperioden in acht genomen."
    Bij het vaststellen van de referentieperiode volgens de door de lidstaten gekozen methode, moeten de lidstaten wel de door de Richtlijn nagestreefde doelstellingen in acht nemen. Zoals onder 5 al overwogen, zijn de nagestreefde doelstellingen het waarborgen van een betere bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers door onder meer een maximale gemiddelde wekelijkse arbeidstijd vast te stellen. Deze maximale wekelijkse arbeidstijd is een bijzonder belangrijk voorschrift van sociaal recht van de Unie en geldt voor alle werknemers als een minimumnorm ter bescherming van hun veiligheid en gezondheid (vergelijk het arrest van het Hof van 11 april 2019, punt 32). Daarbij is van belang dat uit de Richtlijn volgt dat er voorzien is in enige soepelheid bij de toepassing van de bepalingen ervan, zolang de lidstaten daarbij de beginselen van de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers in acht nemen. In het licht hiervan moet worden vastgesteld of de verschuivende referentieperiode uit de Atw en het Atb in overeenstemming is met het doel van de Richtlijn. Zoals hierna zal blijken, is dat het geval.
    5.6.    Artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, van het Atb bepaalt dat een werknemer in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uur ten minste 36 uur onafgebroken rusttijd moet krijgen. Dat is meer dan de 24 uur onafgebroken rusttijd die artikel 5 van de Richtlijn voor eenzelfde periode voorschrijft. De Atw en het Atb gaan er daarnaast van uit dat bij het begin van elke dienst van een werknemer een nieuwe referentieperiode van 7 maal 24 uur begint te lopen. De werknemer weet daardoor dat hij bij elk begin van een dienst in de daaropvolgende periode van 7 maal 24 uur ten minste 36 uur onafgebroken rusttijd krijgt. De in de Atw en het Atb neergelegde regeling waarborgt op deze manier dat de werkgever de werknemer maximaal zes aaneengesloten dagen laat werken. Deze arbeid/rust-verhouding komt de veiligheid en gezondheid van werknemers meer ten goede dan de arbeid/rust-verhouding die kan volgen uit artikel 5 van de Richtlijn, waarbij de werkgever de mogelijkheid heeft om zijn werknemer 12 aaneengesloten dagen te laten werken door gebruik te maken van vaste referentieperioden.
    Ook de in artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, opgenomen uitzondering, waarbij de werkgever ten hoogste 8 maal in elke periode van 52 aaneengesloten weken de onafgebroken rusttijd van 36 uur in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uur mag vervangen door een onafgebroken rusttijd van ten minste 60 uur in een aaneengesloten periode van 14 maal 24 uur, komt de veiligheid en gezondheid van werknemers meer ten goede dan de bepaling zoals neergelegd in artikel 5 van de Richtlijn op basis waarvan vaste referentieperioden mogelijk zijn. De werknemer moet volgens deze uitzondering weliswaar iets minder dan 12 aaneengesloten dagen werken, maar zoals hiervoor overwogen is dat bij de systematiek met vaste referentieperioden op grond van artikel 5 van de Richtlijn ook mogelijk. Daar staat tegenover dat de werknemer met 60 uur onafgebroken rusttijd in een aaneengesloten periode van 14 maal 24 uur 12 uur meer rusttijd krijgt in vergelijking met de 48 uur onafgebroken rusttijd die artikel 5 van de Richtlijn voor eenzelfde periode voorschrijft.
    De regeling uit de Atw en het Atb biedt werknemers meer bescherming dan artikel 5 van de Richtlijn en de door de Richtlijn nagestreefde doelstellingen worden dus in acht genomen. Dat de regeling uit de Atw en het Atb uitgaat van verschuivende referentieperioden, waarbij bij elk begin van een dienst van een werknemer een nieuwe aaneengesloten periode van 7 dan wel 14 maal 24 uur begint, is daarom toegestaan.
    5.7.    Hoewel het Hof in zijn arrest van 9 november 2017 oordeelde dat het mogelijk is dat de werkgever de minimale rusttijd op elk moment binnen een referentieperiode aan zijn werknemer kan toekennen en dat dat als gevolg van de door de in de Atw en het Atb neergelegde regeling met verschuivende referentieperioden niet meer mogelijk is, leidt, anders dan [appellante] betoogt, niet tot het oordeel dat die regeling in strijd is met de uitleg van het Hof. Er is gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punten 13 en 14, geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen, aangezien de opgeworpen vraag kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof.
    Het betoog faalt.
    Heeft de staatssecretaris te veel overtredingen vastgesteld en daarmee het ne bis in idem beginsel geschonden?
    6.       De staatssecretaris heeft geconstateerd dat de langste door [appellante] aan haar vier werknemers gegeven onafgebroken rusttijd in de periode van 11 september 2016 tot en met 31 december 2016 tussen de 15 uur en 1 kwartier tot 18 uur en 3 kwartier bedroeg. [appellante] betwist niet dat deze rusttijden niet voldoen aan de onafgebroken rusttijden van 36 en 60 uur die haar werknemers gedurende elke aaneengesloten periode van respectievelijk 7 dan wel 14 maal 24 uur overeenkomstig de Atw en het Atb moeten krijgen. Zoals uit 5 tot en met 5.7 volgt, kan de staatssecretaris voor elk begin van een dienst van een werknemer waarbij die werknemer in de daaropvolgende aaneengesloten periode van 14 maal 24 uur geen onafgebroken rusttijd van ten minste 60 uur heeft genoten, een overtreding vaststellen en daarvoor een boete opleggen. Het betoog dat dit niet uit de Atw en het Atb zou volgen, wordt gelet op de beschrijving van de regeling onder 5.2 niet gevolgd. Het gaat om meerdere zelfstandige overtredingen en anders dan [appellante] betoogt, is van schending van het ne bis in idem beginsel daarom geen sprake. De rechtbank is met de staatssecretaris terecht uitgegaan van 104 overtredingen.
    Het betoog faalt.
    Had [appellante] de overtredingen kunnen voorkomen?
    7.       In het geval dat een werknemer in een aaneengesloten periode van 7 maal 24 uur arbeid heeft verricht zonder een onafgebroken rusttijd van ten minste 36 uur te hebben genoten, biedt de regeling uit de Atw en het Atb de werkgever de mogelijkheid om een overtreding te voorkomen door de werknemer in de daaropvolgende 7 maal 24 uur alsnog een onafgebroken rusttijd van ten minste 60 uur te geven. Op die manier kan de werkgever alsnog aan de rusttijdennormen voldoen. Als de werknemer in een aaneengesloten periode van 14 maal 24 uur onvoldoende of geen onafgebroken rusttijd heeft genoten, dan leidt dat in ieder geval tot een overtreding en bestaat er voor de werkgever geen mogelijkheid om die overtreding te voorkomen. Deze mogelijkheid heeft zij immers al eerder gehad. Het is op grond van artikel 5:23, tweede lid, onder d, van het Atb aan de werkgever om de arbeid zodanig te organiseren dat de situatie waarin een werknemer onvoldoende rusttijd geniet wordt voorkomen. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] overtreding van de Atw en het Atb had kunnen voorkomen door haar werknemers alsnog voldoende rusttijd te geven na afloop van elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uur waarin de werknemer onvoldoende onafgebroken rusttijd had genoten.
    Het betoog faalt.
    Had de rechtbank de boete moeten matigen?
    8.       De staatssecretaris is op grond van artikel 10:5, eerste lid, van de Atw bevoegd tot het opleggen van een boete vanwege overtreding van artikel 5.12, eerste lid, van de Atw in samenhang gelezen met artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, van het Atb. De staatssecretaris moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
    8.1.    Zoals onder 5.2 overwogen, volgt de cumulatie van boetes voor overtreding van artikel 5.12, eerste lid, van de Atw in samenhang gelezen met artikel 5.23, tweede lid, onder d, van het Atb rechtstreeks uit de cumulatiebepaling in artikel 10:5, derde lid, van de Atw. Deze constatering ontslaat de staatssecretaris evenwel niet van zijn plicht om, zoals onder 8 is overwogen, bij het overeenkomstig artikel 5:46, tweede lid, van de Awb opleggen van een boete, de hoogte van de boete af te stemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet, zoals gezegd, rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de staatssecretaris in zijn besluitvorming een afdoende evenredigheidsbeoordeling heeft verricht. Daarin heeft hij de bezwaren van [appellante] niet enkel weerlegd door naar de Beleidsregel te verwijzen, maar heeft hij ook voldoende gemotiveerd dat het ontbreken van eerdere overtredingen niet tot matiging van de boete kan leiden. De hoogte van de boete is reeds afgestemd op een eerste overtreding. Ingeval van een eerdere soortgelijke overtreding is de staatssecretaris op grond van artikel 10:7, tweede lid, van de Atw bevoegd de boete te verdubbelen, mits die eerdere overtreding in de voorafgaande periode van 5 jaar is geconstateerd. Daarvan is geen sprake, zodat de staatssecretaris de boete niet heeft verdubbeld. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3303, onder 6.3. Ook in het feit dat [appellante] de arbeids- en rusttijden op ordentelijke wijze heeft geadministreerd en haar werknemers heeft betaald conform de wettelijke regels, heeft de staatssecretaris geen aanleiding hoeven zien om de boete te matigen. Dit laat immers onverlet dat [appellante] over een periode van vier maanden ten aanzien van meerdere werknemers de arbeids- en rusttijdennormen heeft overtreden. Dit is een ernstige overtreding die [appellante] kan worden verweten. Voor beantwoording van de vraag of de opgelegde boete evenredig is, is niet relevant of [appellante] aan de overige vereisten van de Atw en het Atb heeft voldaan. Ingeval daaraan niet zou zijn voldaan, kon de staatssecretaris immers een hogere boete opleggen. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 6 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3303, onder 6.3.
    De lange periode tussen het administratieve onderzoek en het opleggen van de boete kan evenmin tot een matiging van de boete leiden. Artikel 5:51, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan binnen dertien weken na het opstellen van het boeterapport een besluit neemt omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete. Hoewel in dit geval op 25 juli 2017 het boeterapport is opgemaakt en de staatssecretaris pas op 4 april 2018 het besluit tot oplegging van de boete heeft genomen, bestaat daarin geen aanleiding om de bestuurlijke boete te matigen vanwege overschrijding van de dertienwekentermijn. Het gaat om een termijn van orde, zodat aan de overschrijding daarvan geen consequenties zijn verbonden. De staatssecretaris heeft daarom terecht geen aanleiding gezien de bestuurlijke boete te matigen vanwege het schenden van de dertienwekentermijn. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 28 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831, onder 6.
    Volgens [appellante] had de staatssecretaris er bij het opleggen van de boetes ook rekening mee moeten houden dat de werknemers ten aanzien van wie [appellante] de overtredingen heeft begaan, de facto als leidinggevende hebben gewerkt en daar een passend salaris voor hebben ontvangen. Gelet op wat onder 4 tot en met 4.2 is overwogen, zijn de werknemers echter niet als leidinggevende in de zin van de Atw aan te merken. Dat betekent dat zij onder de werking van de Atw vallen en dat [appellante] zich ten aanzien van deze werknemers aan de voorgeschreven arbeids- en rusttijdennormen moet houden. Het matigen van de boete zou afbreuk doen aan de werking van de bepalingen uit de Atw en de staatssecretaris heeft de boete ook daarom niet hoeven matigen.
    Dat er in de zaak van [appellante] tot slot feiten en omstandigheden zijn die in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen wel tot matiging van de boete zouden leiden, kan [appellante] niet baten. Zoals de staatssecretaris heeft toegelicht, heeft hij per wet een beleidsregel vastgesteld met een eigen toetsingskader, dat is afgestemd op de belangen die de betreffende wet beoogt te beschermen, de zwaarte van de overtreding en het beoogde afschrikwekkende effect. In deze zaak is de Beleidsregel van toepassing en zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in haar uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:501, onder 5.2, is deze beleidsregel als zodanig niet onevenredig. Op grond van de Beleidsregel leiden de door [appellante] naar voren gebrachte feiten en omstandigheden, afgezien van die welke de staatssecretaris al in zijn besluitvorming heeft verdisconteerd, niet tot matiging van de boete. Dat neemt niet weg dat de staatssecretaris op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb die feiten en omstandigheden moet betrekken bij de beoordeling of de boete evenredig is. Zoals hiervoor overwogen, heeft de staatssecretaris dat ook gedaan, maar leiden die feiten en omstandigheden op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb niet tot matiging van de boete.
    Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het boetebedrag passend en geboden is.
    Het betoog faalt.
    Slotsom
    9.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.
    10.     De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.M. Wissels en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       
    w.g. Klein
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 4 augustus 2021
    176-960.
     
    BIJLAGE | WETTELIJ KADER
     
    Artikel 5 van de Richtlijn
    De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat alle werknemers voor elk tijdvak van zeven dagen een ononderbroken minimumrusttijd van vierentwintig uren genieten waaraan de in artikel 3 bedoelde elf uren dagelijkse rusttijd worden toegevoegd. (…)
    Artikel 15 van de Richtlijn
    Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de lidstaten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers.
    Artikel 16, aanhef en onder a, van de Richtlijn
    De lidstaten mogen een referentieperiode vaststellen die voor de toepassing van artikel 5 (wekelijkse rusttijd), niet langer is dan veertien dagen.
    Artikel 5:46, tweede lid, van de Awb
    Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
    Artikel 5:51, eerste lid, van de Awb
    Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.
    Artikel 5:5, tweede en derde lid, van het Atw
    2.       De werkgever organiseert de arbeid zodanig, dat de werknemer van 18 jaar of ouder een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste:
    a.       36 uren in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uren, of
    b.       72 uren in elke aaneengesloten periode van 14 maal 24 uren, welke rusttijd kan worden gesplitst in onafgebroken rustperioden van elk ten minste 32 uren.
    3.       De in het eerste of tweede lid bedoelde periode vangt aan op het eerste tijdstip van de dag, waarop de werknemer arbeid verricht.
    Artikel 5:12, eerste lid, van de Atw
    Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot bepaalde arbeid of arbeid onder bepaalde omstandigheden die afwijken van of strekken tot aanvulling van het bij paragraaf 5.2 bepaalde, ten aanzien van:
    a.       de rusttijd;
    b.       arbeid op zondag;
    c.       de arbeidstijd;
    d.       de referentieperiode, waarover de gemiddelde arbeidstijd wordt berekend;
    e.       de pauze;
    f.        arbeid in nachtdienst;
    g.       de consignatie.
    Artikel 10:5, eerste en derde lid, van de Atw
    1.       Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
    3.       De ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan.
    Artikel 10:7, tweede lid, van de Atw
    Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 10:5, eerste of tweede lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
    Artikel 2.1:1, eerste lid, onder a, derde en vierde lid van het Atb
    1.       De artikelen 4:2 en 4:3 en de hoofdstukken 5 en 6 van de wet en de daarop berustende bepalingen zijn niet van toepassing op arbeid verricht door de werknemer van 18 jaar of ouder:
    a.       wiens jaarlijks in geld vastgesteld loon ten minste 3 maal het bedrag, vastgesteld overeenkomstig het derde lid, bedraagt.
    3.       De hoogte van het bedrag, bedoeld in het eerste lid, bedraagt:
    a.       het twaalfvoud van de uitbetalingstermijn van een maand, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag, dat overeenkomstig artikel 14, eerste en zesde lid, van die wet, is vastgesteld op 1 januari van het desbetreffende jaar,
    b.       verhoogd met het op grond van artikel 15, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag voorgeschreven percentage vakantiebijslag,
    c.       afgerond op het dichtstbijzijnde veelvoud van € 50, waarbij het restbedrag van € 25 wordt afgerond naar boven.
    Bij een werknemer die in deeltijd werkt wordt het bedrag naar rato van zijn deeltijdfactor toegepast.
    4.       Het jaarlijks in geld vastgesteld loon, bedoeld in het eerste lid, wordt jaarlijks door of namens Onze Minister bekendgemaakt in de Staatscourant.
    Artikel 5.23:1, aanhef en onder b, van het Atb
    Deze paragraaf is van toepassing op arbeid, verricht door een werknemer van 18 jaar of ouder, die bestaat uit: het herstellen van schepen.
    Artikel 5.23:2, tweede lid, onder d, en derde lid van het Atb
    2.       De werkgever organiseert de arbeid zodanig, dat de werknemer: een onafgebroken rusttijd heeft van ten minste 36 uren in elke aaneengesloten periode van 7 maal 24 uren, welke rusttijd ten hoogste 8 maal in elke periode van 52 aaneengesloten weken mag worden vervangen door een onafgebroken rusttijd van ten minste 60 uren in een aaneengesloten periode van 14 maal 24 uren.
    3.       De in het tweede lid, onder b en d, bedoelde aaneengesloten periode vangt aan op het eerste tijdstip van de dag waarop de werknemer arbeid verricht.
    Artikel 7:1 van het Atb
    Het niet naleven van de artikelen (…) 5.23:2, tweede lid (…) levert een overtreding op.
    Artikel 2, eerste en tweede lid, onder b, van de Beleidsregel
    1.       De in bijlage 1 genoemde boetenormbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor een werkgever die 50 of meer, maar minder dan 100 werknemers in dienst heeft (middelgroot bedrijf).
    2.       Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes: 0,75 maal het boetenormbedrag voor de werkgever die 10 of meer, maar minder dan 50 werknemers in dienst heeft (middenbedrijf).
    Artikel 6 van de Beleidsregel
    Het op grond van voorgaande artikelen bepaalde boetebedrag wordt met anderhalf vermenigvuldigd, indien er sprake is van een overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd zoals genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel.