ECLI:NL:GHARN:2006:AX6438, Gerechtshof Arnhem, 25-04-2006, 026/2006
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: (tijdelijke) voogdij ex art 1: 253 q en r BW kan niet worden gewijzigd op verzoek van een ander dan de ouder(s);
         in casu geen family life tussen kind en “tante”

25 april 2006
      Familiekamer
      Rekestnummer 026/2006
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in het principaal beroep,
      verweerster in het incidenteel beroep,
      verder te noemen “de vrouw”,
      procureur mr K.J. Verrips,
    
    
    tegen
    
    
      stichting Nidos,
      gevestigd te Utrecht,
      verweerster in het principaal beroep, 
      verzoekster in het incidenteel beroep,
      verder te noemen “de stichting”,
      procureur mr J.A.C. van Etten.
    
    
    
    1 	Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen, van 22 oktober 2004, 15 april 2005 en 14 oktober 2005, uitgesproken onder zaaknummer 345827 04-322.103.
    
    2 	Het geding in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel beroep
    
    2.1 	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 januari 2006, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 14 oktober 2005. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het gezag over [A.] te wijzigen met dien verstande dat zij wordt belast met het gezag over [A.], althans een omgangsregeling vast te stellen tussen haar en [A.], inhoudende dat [A.] ieder weekend van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagavond 19.00 uur bij de vrouw zal zijn alsmede een deel van de vakanties.
    
    2.2 	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 13 februari 2006, heeft de stichting het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. Daarbij heeft de stichting tevens incidenteel beroep ingesteld. De stichting verzoekt het hof in het principaal beroep (naar het hof begrijpt:) het verzoek van de vrouw af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen en in het incidenteel beroep de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat de vrouw in haar verzoek tot wijziging van de voogdij niet-ontvankelijk is en te bepalen dat sprake zal zijn van een door de voogd begeleide omgangsregeling tussen de vrouw en [A.] van eens per maand op vrijdagmiddag gedurende één à drie uur.
    
    2.3 	Daarop heeft de vrouw in het incidenteel beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 8 maart 2006, waarin zij het hof verzoekt om het verzoek in het incidenteel beroep af te wijzen.
    
    2.4 	De mondelinge behandeling heeft op 11 april 2006 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vrouw bijgestaan door haar procureur, en de stichting bijgestaan door mr M.J.M. ten Voorde, advocaat te Utrecht. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (verder te noemen “de raad”) is mr M.H.C. Pinxteren-Heffels verschenen. Voorts is verschenen de heer A. Farah, tolk in de Somalische taal. 
    
    2.5 	Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van de stichting van 7 april 2006, met bijlagen.
    
    3 	De vaststaande feiten
    
    3.1	[A.], verder te noemen “[A.]”, is afkomstig uit Somalië en is vermoedelijk op 27 april 2004 Nederland binnengekomen. Op dezelfde dag is zij door een onbekende man naar het adres van de vrouw gebracht, die stelt dat zij de tante van [A.] is (een zus van moederszijde). Omdat er geen officiële papieren zijn waaruit kan worden afgeleid hoe oud [A.] is, is aangenomen dat zij is geboren op 1 juli 1998.
    
    3.2	De vrouw heeft [A.] op dezelfde dag bij Nidos aangemeld als alleenstaande minderjarige vreemdeling. Op 29 april 2004 is [A.] door de politie overgedragen aan de Raad voor de Kinderbescherming, verder te noemen “de raad”, en is zij nog dezelfde avond door de raad geplaatst in een crisispleeggezin.  
    
    
      3.3	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Tiel (verder te noemen: “kantonrechter te Tiel”) op 28 mei 2004, heeft de stichting verzocht om haar te belasten met de (tijdelijke) voogdij over [A.]. 
      Bij -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking van 16 juni 2004 heeft de kantonrechter te Tiel de stichting tot tijdelijk voogdes over [A.] benoemd. 
    
    
    
      3.4	Bij verzoekschrift van 7 juni 2004 heeft de vrouw de rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen (verder te noemen: “kantonrechter”), verzocht haar te belasten met de voogdij over [A.] en subsidiair om een omgangsregeling vast te stellen tussen haar en [A.], inhoudende dat [A.] ieder weekend van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagavond 19.00 uur bij haar zal zijn alsmede een deel van de vakanties, kosten rechtens.
      Bij brief van 25 augustus 2004 heeft de vrouw haar verzoek gewijzigd omdat reeds in de voogdij over [A.] was voorzien en verzocht de beschikking waarin de voogdij is opgedragen aan de stichting te wijzigen en de vrouw met het gezag / de voogdij over [A.] te belasten.
    
    
    3.5	Bij beschikking van 22 oktober 2004 heeft de kantonrechter de raad verzocht nader onderzoek te doen en advies te geven over de door de vrouw gedane verzoeken met betrekking tot de gezagswijziging en de omgangsregeling, de raad verzocht haar onderzoeksresultaten en haar nadere advies op zo kort mogelijke termijn schriftelijk uit te brengen doch uiterlijk binnen drie maanden na datum beschikking en verder iedere beslissing aangehouden.
    
    3.6	Bij beschikking van 15 april 2005 heeft de kantonrechter ambtshalve het Forensisch Laboratorium voor DNA-onderzoek verzocht een MtDNA-onderzoek te verrichten op basis van door [A.] en de vrouw af te staan lichaamsmateriaal en de vraag te beantwoorden of er tussen hen een familieband bestaat en daarvan een schriftelijk bericht aan de kantonrechter te zenden, bij wijze van voorlopige omgangsregeling tussen [A.] en de vrouw vastgesteld dat de vrouw [A.] elk weekend gedurende drie uren mag bezoeken bij het pleeggezin waar [A.] verblijft en iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    3.7	Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van de vrouw tot wijziging van het gezag afgewezen en bij wijze van omgangsregeling tussen [A.] en de vrouw vastgesteld dat [A.] (al dan niet begeleid door haar voogdes) om de veertien dagen in het weekend gedurende drie uren de vrouw op het adres van de vrouw bezoekt, waarbij de vrouw in overleg met de voogdes en het pleeggezin bepaalt of [A.] wordt gehaald van of gebracht naar het adres van de vrouw, en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. 
    
    3.8	Sinds 5 oktober 2004 verblijft [A.] in een Somalisch pleeggezin. 
    
    3.9	Bij verzoekschrift van 20 november 2005 heeft de stichting verzocht om de omgangsregeling tussen [A.] en de vrouw te wijzigen, in die zin dat de frequentie van de omgangsregeling wordt verlaagd. 
    
    3.10	Bij beschikking van 27 januari 2006 heeft de kantonrechter de bij beschikking van 14 oktober 2005 vastgestelde omgangsregeling tussen [A.] en de vrouw gewijzigd en bij wijze van omgangsregeling tussen [A.] en de vrouw vastgesteld dat [A.], begeleid door haar voogdes, eens in de maand in het weekend gedurende drie uren de vrouw op het adres van de vrouw bezoekt, waarbij de vrouw in onderling overleg met het pleeggezin en de voogdes bepaalt of [A.] wordt gehaald van of gebracht naar het adres van verweerster en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    4 	De motivering van de beslissing
    
    De voogdijwijziging:
    
    4.1	Allereerst is de vraag aan de orde of de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek om voogdijwijziging.
    
    4.2	Ter zitting in hoger beroep heeft de stichting aangevoerd dat haar verzoek om haar te belasten met de tijdelijke voogdij over [A.] is gebaseerd op artikel 1:253r BW juncto artikel 1:253q BW, aangezien sprake is van een situatie als bedoeld in het eerste lid van artikel 1:253r BW, namelijk het bestaan of de verblijfplaats van één of beide ouders van [A.] is onbekend. De vrouw heeft niet bestreden dat dit verzoek op dit artikel is gebaseerd, zodat het hof ervan uit gaat dat de kantonrechter te Tiel in zijn beschikking van 16 juni 2004 het verzoek van de stichting ook op deze grondslag heeft toegewezen.
    
    4.3	Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253q lid 5, dat van overeenkomstige toepassing is op situaties zoals omschreven in artikel 1:253r lid 1, wordt de ouder, indien de grond voor de onmogelijkheid om het gezag uit te oefenen is komen te vervallen of indien het bestaan of de verblijfplaats van die ouder bekend is geworden, op zijn verzoek wederom met het gezag belast, indien de kantonrechter overtuigd is dat het kind wederom aan de ouder mag worden toevertrouwd. De wet voorziet niet in de mogelijkheid van ongedaanmaking (dan wel wijziging) van de tijdelijke voogdij anders dan door de ouder(s), zodat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar verzoek tot wijziging van de (tijdelijke) voogdij. 
    
    4.4	De vrouw heeft aangevoerd dat sprake is van een schending van artikel 8 van het EVRM, indien zij niet de mogelijkheid heeft om de voogdij over [A.] te verzoeken althans niet de mogelijkheid heeft tot een verzoek om de voogdij over [A.] te wijzigen ten gunste van haar. Het hof is van oordeel dat van een schending van artikel 8 van het EVRM echter geen sprake is, nu er tussen de vrouw en [A.] geen sprake is van ‘family life’ of wel van een nauwe persoonlijke betrekking. De stichting heeft onweersproken betoogd dat [A.] slechts twee dagen bij de vrouw heeft verbleven. Dit is onvoldoende om te spreken van een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van artikel 8 van het EVRM. Dat het verblijf van [A.] bij de vrouw zo kort is geweest vanwege justitieel ingrijpen, maakt dit niet anders. Ook al zou de vrouw de tante zijn van [A.] dan leidt dit niet tot een ander oordeel, aangezien het enkele bestaan van een familieband onvoldoende is om te spreken van een situatie zoals bedoeld in artikel 8 van het EVRM. De ontvankelijkheid van de vrouw in haar verzoek tot wijziging van de voogdij kan dan ook evenmin uit artikel 8 van het EVRM worden afgeleid.
    
    4.5	Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, heeft de kantonrechter de vrouw ten onrechte ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot voogdijwijziging.
    
    De omgangsregeling
    
    4.6	Partijen verschillen voorts van mening over de wijze waarop invulling gegeven moet worden aan een omgangsregeling tussen de vrouw en [A.]. De vrouw verzoekt het hof om een ruimere omgangsregeling tussen haar en [A.] dan is vastgesteld bij de bestreden beschikking. De stichting voert als verweer dat de vrouw geen belang meer heeft bij haar verzoek als gevolg van de beschikking van de kantonrechter van 27 januari 2006. Het hof volgt deze redenering van de stichting niet, nu de beschikking van 27 januari 2006 een inperking inhoudt van de bij de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling, in plaats van de door de vrouw gewenste uitbreiding.  Indien het hof het verzoek van de vrouw zou honoreren, heeft dat tot gevolg dat de bestreden beschikking wordt vernietigd. Daarmee komt eveneens de grond aan de beschikking van 27 januari 2006 te ontvallen, daar deze een wijziging van de bij de bestreden beschikking vastgelegde omgangsregeling inhoudt. Het belang dat de vrouw heeft om haar verzoek ter toetsing aan het hof voor te leggen, is door de beschikking van 27 januari 2006 dus niet vervallen.  
    
    
      4.7	Het recht op omgang met een kind wordt op grond van de artikelen 1:377a BW en 1:377f BW enkel toegekend aan de niet met het gezag belaste ouder van dat kind en aan degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Aangezien de vrouw niet de moeder is van [A.] en zij, zoals hierboven in rechtsoverweging 4.4 is overwogen, niet in een nauwe persoonlijke betrekking tot [A.] staat, heeft de vrouw geen rechtens afdwingbaar recht tot omgang met [A.] en heeft de kantonrechter haar ten onrechte ontvankelijk verklaard in haar inleidend verzoek een omgangsregeling tussen haar en [A.] vast te stellen.
      Echter, de stichting ziet volgens het hof terecht het belang in van de betrokkenheid van de vrouw als enige in Nederland bekende aanverwant van [A.]. Nu de stichting in het incidenteel beroep heeft verzocht te bepalen dat er tussen de vrouw en [A.] eens per maand op vrijdag middag gedurende één à drie uur omgang zal zijn onder begeleiding van de voogd, zal het hof dit verzoek van de stichting in het incidenteel beroep dan ook toewijzen. 
    
    
    5 	De slotsom
    
    5.1 	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen.
    
    5.2 	Het hof zal de proces-kosten compenseren als hieronder vermeld.
    
    6 	De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep:
    
    	vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank te Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 14 oktober 2005, en opnieuw beschikkende:
    
    	verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot wijziging van de voogdij;
    
    	stelt vast als omgangsregeling tussen de vrouw en [A.] eens per maand op vrijdagmiddag gedurende één à drie uur, onder begeleiding van de voogd;
    
    	verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    	wijst het meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Ter Veer, Katz-Soeterboek en Mens en is op 25 april 2006 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.