ECLI:NL:RVS:2009:BI1862, Raad van State, 22-04-2009, 200806355/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 28 september 2006 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-Zuid van de gemeente Amsterdam (hierna: het dagelijks bestuur) [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast het illegaal gebouwde zwembad op het perceel [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel) te verwijderen.

200806355/1/H1.
      Datum uitspraak: 22 april 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 juli 2008 in zaak nr. 07/3284 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-Zuid van de gemeente Amsterdam.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 28 september 2006 heeft het dagelijks bestuur van het stadsdeel Oud-Zuid van de gemeente Amsterdam (hierna: het dagelijks bestuur) [appellant] onder oplegging van een dwangsom gelast het illegaal gebouwde zwembad op het perceel [locatie] te Amsterdam (hierna: het perceel) te verwijderen.
    
    Bij besluit van 6 juli 2007 heeft het dagelijks bestuur het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 8 juli 2008, verzonden op 9 juli 2008, heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 18 augustus 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 1 september 2008.
    
    Het dagelijks bestuur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    [belanghebbende] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 april 2009, waar [appellant], in persoon en bijgestaan door mr. T.M. Tshanbangu, en het dagelijks bestuur, vertegenwoordigd door mr. G.A. Janssen, ambtenaar in dienst van de gemeente, zijn verschenen. Voorts is ter zitting Van Helden gehoord.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op het perceel rust ingevolge het bestemmingsplan "Stadion- en Beethovenbuurt" (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming "Tuinen 2 (T2)".
    
    2.2. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder 12, van de planvoorschriften wordt onder bebouwing verstaan: één of meer gebouwen en/of bouwwerken geen gebouwen zijnde.
    
    Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de planvoorschriften zijn de gronden, op de kaart bestemd voor "Tuinen 2 (T2)", aangewezen voor tuinen met de daarbij behorende bouwwerken.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden voor de in het eerste lid vermelde gronden en niet op de kaart aangegeven bouwwerken de volgende bepalingen:
    
    a. de maximale bouwhoogte van gebouwen is 2,50 m en de maximale hoogte van overige bouwwerken is 2,00 m, beide gemeten ten opzichte van het maaiveld;
    
    b. het maximale bebouwde oppervlakte bedraagt 9 m² per tuin, met dien verstande dat bergingen tegen de achterste tuingrens gesitueerd dienen te worden;
    
    c. het maximale verhardingspercentage bedraagt 20% van de gronden met de bestemming T2 per tuin, met dien verstande dat het bebouwde oppervlak tot het verharde oppervlak moet worden gerekend.
    
    Ingevolge artikel 24, eerste lid, onder a, mag bebouwing, welke op de eerste dag van de tervisielegging van het ontwerpplan bestond of nadien kan worden gebouwd krachtens een eerder verleende of nog te verlenen bouwvergunning die wat betreft bestemming en/of omvang niet overeenstemt met het plan, tenzij een raadsbesluit tot onteigening is genomen, gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd, mits daardoor geen grotere afwijking van het plan ontstaat.
    
    Ingevolge artikel 25, eerste lid, onder a, is het verboden de in het plan begrepen gronden en de zich daarop bevindende bebouwing te gebruiken op een wijze of tot een doel, strijdig met de bestemming of de daarbij behorende voorschriften. Hieronder wordt in elk geval aangemerkt: het gebruik van de bebouwing ten behoeve van automatenhallen, seksinrichtingen en prostitutiebedrijven.
    
    2.3. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het dagelijks bestuur niet handhavend mocht optreden, omdat in dit geval geen bouwvergunning is vereist. Hij voert hiertoe aan dat slechts piepschuim, folie en water zijn aangebracht in een reeds bestaande zitkuil, zodat geen sprake is van bouwvergunningplichtige activiteiten. Bovendien is het zwembad slechts tijdelijk gebruikt, aldus [appellant].
    
    2.3.1. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de bouwverordening Amsterdam 2003 wordt in die verordening onder bouwwerk verstaan: elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal die op de plaats van bestemming hetzij direct hetzij indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren.
    
    2.3.2. Ter zitting is komen vast te staan dat uit de bestaande zitkuil stenen zijn verwijderd, daarin piepschuim en folie zijn aangebracht en dat de aldus ontstane constructie bedoeld was om ter plaatse als zwembad te functioneren. Het zwembad heeft een omvang van ten minste 22 m². De rechtbank heeft terecht, onder verwijzing de uitspraak van de Afdeling van 12 april 2006 in zaak nr. 200600917/1 en 200600917/2, geoordeeld dat aldus sprake is van een constructie met een permanent en plaatsgebonden karakter en derhalve van een bouwwerk. Dat voor de constructie gebruik is gemaakt van reeds aanwezige elementen en onderdelen van de zitkuil maakt dit niet anders, evenmin als de omstandigheid dat, zoals [appellant] betoogt, zijn kinderen inmiddels te groot zijn en het geheel thans in gebruik is als vijver.
    
    Vast staat dat voor het oprichten van dit bouwwerk geen bouwvergunning is verleend.
    
    2.4. De conclusie is dat is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet, zodat het dagelijks bestuur ter zake handhavend kon optreden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.5. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat er bijzondere omstandigheden zijn die het dagelijks bestuur ertoe hadden moeten brengen af te zien van handhavend optreden.
    
    2.5.1. Hij voert hiertoe aan dat concreet zicht bestaat op legalisering, omdat het zwembad in overeenstemming is met de bestemming "Tuinen 2 (T2)", zodat het dagelijks bestuur bouwvergunning kan verlenen. Hij wijst er in dit verband op dat het gebruik van die gronden als zwembad niet is vermeld in artikel 14, derde lid, van de planvoorschriften als met de bestemming strijdig gebruik. Zo het zwembad niet in overeenstemming is met de bestemming, dan valt de bouw van het zwembad onder het overgangsrecht als vermeld in artikel 24, eerste lid, van de planvoorschriften, aldus [appellant], zodat het dagelijks bestuur ook in dat geval bouwvergunning kan verlenen.
    
    Voorts voert hij aan dat, indien het oprichten van het zwembad niet onder het overgangsrecht valt, toch concreet zicht op legalisering bestaat, aangezien er geen redenen zijn waarom het dagelijks bestuur geen vrijstelling voor het bouwplan zou behoeven te verlenen. Hij wijst er op dat het zwembad geen ruimtelijke gevolgen heeft en dat voor precedentwerking niet hoeft te worden gevreesd.
    
    2.5.1.1. Het oprichten van een zwembad met de omvang als thans aan de orde, is in strijd met artikel 14, tweede lid, onder b, van de planvoorschriften. Voorts is de bouw van het zwembad evenmin in overeenstemming met artikel 24, eerste lid, van de planvoorschriften. Niet in geschil is dat de zitkuil op de eerste dag van de tervisielegging van het ontwerpplan reeds bestond. Ter zitting verschilden partijen echter van mening over de omvang en de uitvoering van de zitkuil, zodat thans niet valt vast te stellen of de zitkuil diende te worden aangemerkt als een bouwwerk of niet. Indien wordt aangenomen dat de zitkuil een bouwwerk was, is artikel 24, eerste lid, niet van toepassing, omdat de wijziging van een zitkuil in een zwembad niet kan worden aangemerkt als een gedeeltelijke vernieuwing of verandering van een zitkuil, zelfs al is gebruik gemaakt van bestaande elementen. Indien wordt aangenomen dat de zitkuil geen bouwwerk was, is artikel 24, eerste lid, onder a, reeds daarom niet van toepassing.
    
    2.5.1.2. In beginsel volstaat het enkele feit dat het daartoe bevoegde bestuursorgaan niet bereid is vergunning te verlenen voor het oordeel dat geen concreet zicht op legalisering bestaat.
    
    Er bestaan voorts geen aanknopingspunten om op voorhand aan te nemen dat, indien vergunning zou worden geweigerd, die weigering in rechte geen stand zou houden. Het dagelijks bestuur heeft in het besluit op bezwaar vermeld dat het slechts wenst af te wijken van het in het bestemmingsplan neergelegde ruimtelijke beleid indien de ruimtelijke gevolgen beperkt zijn of de belangen groot. Gezien de omvang van het zwembad is geen sprake van beperkte ruimtelijke gevolgen, aldus het dagelijks bestuur, dat tevens heeft gewezen op mogelijke precedentwerking. Evenmin heeft het dagelijks bestuur aanleiding gezien om aan de belangen van [appellant] bij handhaving van het zwembad groter gewicht te hechten dan aan het gehanteerde ruimtelijk beleid en het belang van de in de nabijheid wonende Van Helden die om handhavend optreden heeft verzocht.
    
    Gelet op deze motivering heeft de rechtbank terecht geen concreet zicht op legalisering aanwezig geacht. Dat [appellant], zoals gesteld, zonder vergunning een plastic zwembad in zijn tuin kan plaatsen - wat hiervan zij -maakt dit niet anders.
    
    2.5.2. Ten slotte doet [appellant] een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Hij wijst in dit verband op zwembaden in de tuinen van Richard Wagnerlaan 8, Appollolaan 14, Diepenbrockstraat 9 en Richard Wagnerlaan 4, voor de bouw waarvan door het dagelijks bestuur bouwvergunning en, in de laatste drie gevallen, vrijstelling is verleend. In deze vier gevallen zijn de tuinen kleiner en is het zwembad vaak dichterbij het buurhuis gelegen dan in zijn geval, aldus [appellant], zodat niet valt in te zien waarom het dagelijks bestuur in zijn geval handhavend heeft opgetreden.
    
    2.5.2.1. Het dagelijks bestuur heeft ter zitting bij de rechtbank toegelicht dat het geen beleidsregels heeft vastgesteld met betrekking tot het oprichten van zwembaden in zij- en achtertuinen, maar dat het wel een aantal criteria hanteert bij het verlenen van vrijstelling voor de oprichting van zwembaden. Eén van die criteria is dat een zwembad moet zijn gelegen in de zij- of achtertuin van een vrijstaande villa of twee-onder-één-kapwoning. Bij dergelijke woningen is volgens het dagelijks bestuur de bebouwingsdichtheid van omliggende woningen lager dan bij geschakelde woningen, zodat de kans op visuele en/of geluidsoverlast kleiner is dan bij locaties met een hogere bebouwingsdichtheid. De door [appellant] genoemde gevallen betreffen vrijstaande of halfvrijstaande woningen, terwijl zijn woning een geschakelde woning is.
    
    De rechtbank heeft, gelet hierop, terecht geoordeeld dat geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel.
    
    2.6. Het hiervoor onder 2.5.1.1, 2.5.1.2 en 2.5.2.1 overwogene leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig heeft geacht op grond waarvan het dagelijks bestuur van handhavend optreden had dienen af te zien.
    
    2.7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. W. van den Brink, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. T. van Goeverden-Clarenbeek, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van den Brink w.g. Van Goeverden-Clarenbeek
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 22 april 2009
    
    488.