ECLI:NL:RVS:2010:BK9933, Raad van State, 20-01-2010, 200807536/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2010-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 16 juni 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [B.V.] een boete opgelegd van € 33.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200807536/1/V6.
      Datum uitspraak: 20 januari 2010
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante] als rechtsopvolger van [B.V.], gevestigd te [plaats],
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 3 september 2008 in zaak nr. 07/6741 in het geding tussen:
    
    [appellante], als rechtsopvolger van [B.V.]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 16 juni 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [B.V.] een boete opgelegd van € 33.500,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid, en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 1 augustus 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) het daartegen door [appellante] als rechtsopvolger van [B.V.] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 3 september 2008, verzonden op 4 september 2008, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 oktober 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 7 november 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 juli 2009, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. F.C. van Spengler, advocaat te Voorburg, en vergezeld door haar [directeur], en de minister, vertegenwoordigd door mr. C.F.M. Berkhout, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
    
    Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15 als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid gelden de ter zake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 19e, derde lid, wordt de beschikking gegeven binnen dertien weken na dagtekening van het rapport, bedoeld in artikel 18b.
    
    Ingevolge artikel 19f, eerste lid, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    2.2. [appellante] betoogt dat de rechtbank een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd, nu zij heeft overwogen dat uitsluitend de hoogte van de opgelegde boete vol dient te worden getoetst.
    
    2.2.1. De rechtbank heeft overwogen dat het opleggen van een boete ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav een discretionaire bevoegdheid betreft, zij in het licht van de door [appellante] aangevoerde gronden dient te toetsen of de minister bij de uitoefening van die bevoegdheid na afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 1 augustus 2007 heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met het recht en dat artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) met zich brengt dat zij vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Met deze overweging heeft de rechtbank geen blijk gegeven van een onjuiste opvatting over het te hanteren toetsingskader.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.3. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op grond van het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 6 februari 2006 en de daarbij behorende bijlagen (hierna: het boeterapport) genoegzaam is komen vast te staan dat op 20 september 2005 vier vreemdelingen van Poolse nationaliteit, in het pand aan de [locatie] te [plaats] (hierna: het pand), stuc- en timmerwerkzaamheden hebben verricht. Daartoe voert [appellante] aan dat de vreemdelingen niet werkend zijn aangetroffen en [twee vreemdelingen] tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie hebben verklaard dat zij in het pand een kamer huurden, hetgeen betekent dat zij uit dien hoofde in het pand aanwezig waren. Voorts heeft [appellante] aangevoerd dat [aannemer], handelend onder de naam [bedrijf], die de opdracht tot het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden had aangenomen, tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie heeft verklaard dat hij alleen [een van de vreemdelingen] kent.
    
    2.3.1. In het boeterapport is vermeld dat M.B.J. Smit, inspecteur van de Arbeidsinspectie, heeft waargenomen dat de kleding en schoenen van de vreemdelingen waren besmeurd met witte vlekken en dat de vreemdelingen tevens witte vlekken op hun handen en armen hadden. Voorts hebben de vreemdelingen tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat zij twee dagen op proef in het pand werkzaam waren. Aldus heeft de rechtbank terecht overwogen dat het boeterapport voldoende grond biedt voor het oordeel dat de vreemdelingen de desbetreffende werkzaamheden in het pand hebben verricht.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank haar ten onrechte als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt, nu zij slechts mede-eigenaar en financier van het pand is en in die hoedanigheid niemand arbeid heeft laten verrichten. Volgens [appellante] was [mede-eigenaar] uitvoerder/beheerder en binnen de relatie met [appellante] verantwoordelijk voor de verbouwing van het pand. Verder voert [appellante], onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 april 2009 in de zaken nrs. 07/4484, 08/1488, 07/4485 en 08/1489 (LJN BI7456), aan dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden niet tot de bedrijfseigen activiteiten van haar onderneming kunnen worden gerekend en dat uit het boeterapport blijkt dat de vreemdelingen ten tijde van de controle geen arbeid in loondienst hebben verricht.
    
    Volgens [appellante] heeft de rechtbank voorts niet onderkend dat zij niet kan worden beboet voor dezelfde overtreding als die waarvoor [mede-eigenaar] is beboet. Daartoe voert [appellante] aan dat [mede-eigenaar] en zij samen eigenaar zijn van het pand en een maatschap vormen en derhalve niet als verschillende werkgevers kunnen worden aangemerkt.
    
    2.4.1. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). Zoals ook blijkt uit hetgeen de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 februari 2007 in zaak nr. 200604884/1) is evenmin van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, aangezien de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid.
    
    2.4.2. In het bij het boeterapport gevoegde uittreksel uit het handelsregister staat als bedrijfsomschrijving van [appellante] onder meer het verkrijgen, bezitten, exploiteren, vervreemden en handelen in onroerende zaken vermeld. Voorts heeft [directeur] tegenover de inspecteurs van de Arbeidsinspectie verklaard dat het pand is gekocht met de bedoeling om daar appartementen in te maken en deze appartementen te verhuren en dat [mede-eigenaar] dit pand voor hem opknapt en er appartementen maakt. De door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden kunnen dan ook worden geacht te behoren tot de bedrijfseigen activiteiten van [appellante].
    
    De vreemdelingen hebben derhalve ten dienste van [appellante] arbeid verricht, zodat de rechtbank terecht heeft overwogen dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav is aan te merken. Dat [appellante] , naar zij stelt, geen enkele bemoeienis met de verbouwing heeft gehad, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1) is instemming met, respectievelijk wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist; het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt ook opgevat als het laten verrichten van arbeid.
    
    Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2007 in zaak nr. 200606955/1), kunnen ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, meerdere personen dezelfde vreemdelingen dezelfde arbeid laten verrichten en derhalve ieder voor zich worden aangemerkt als werkgever en kan voorts, ingevolge artikel 2, in samenhang met de artikelen 18 en 19a, eerste lid, van deze wet, elk van hen een boete worden opgelegd, ingeval geen van hen voor deze arbeid over een tewerkstellingsvergunning beschikt. Voor zover [appellante] betoogt dat dit in strijd is met artikel 14, zevende lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, faalt dit betoog reeds omdat deze bepaling niet op twee verschillende overtreders betrekking heeft. Nu niet in geschil is dat [appellante] noch [mede-eigenaar] over tewerkstellingsvergunningen voor de door de vreemdelingen te verrichten werkzaamheden heeft beschikt, bestaat geen grond voor het oordeel dat of aan [appellante] of aan [mede-eigenaar] een boete moest worden opgelegd. Dat, zoals [appellante] eerst ter zitting heeft gesteld, [mede-eigenaar] en zij een maatschap vormen, leidt in dit geval niet tot een ander oordeel, reeds omdat het dossier geen enkel aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat sprake is van een maatschap.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Ook het betoog van [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat overschrijding van de termijn, bedoeld in artikel 19e, derde lid, van de Wav, niet met zich brengt dat de bevoegdheid om tot boeteoplegging over te gaan is vervallen, faalt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 19e en 19f van de Wav (Kamerstukken II, 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 18) blijkt dat voormelde termijn een termijn van orde is, aan de overschrijding waarvan geen gevolgen zijn verbonden. Op grond van het bepaalde in artikel 19f, eerste lid, van de Wav, vervalt de bevoegdheid om een boete op te leggen eerst na verloop van twee jaren na de dag waarop het beboetbare feit is geconstateerd.
    
    2.6. Voorts betoogt [appellante] dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden. De rechtbank heeft dit niet onderkend, aldus [appellante].
    
    2.6.1. Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.
    
    2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1), is de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts heeft, zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 16 september 2009 in zaak nr. &lt;a target="_blank"  href="http://200806642/1"&gt;200806642/1&lt;/a&gt;), voor de behandeling van het beroep in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet en dat deze termijn aanvangt op het moment dat vanwege het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. Voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in hoger beroep heeft, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 oktober 2009 in zaak nr. 200806899/1/V6; www.raadvanstate.nl), als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen vier jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak is gedaan.
    
    2.6.3. Zoals de Afdeling evenzeer eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6) wordt in de regel eerst met de in artikel 19 van de Wav bedoelde kennisgeving van de boete jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop deze kennisgeving wordt gedaan gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM een aanvang neemt. Zoals ook tot uitdrukking is gebracht in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) valt evenwel niet uit te sluiten dat in een concreet geval sprake is van specifieke omstandigheden waarbij, in afwijking van voormeld uitgangspunt, reeds voordat de boetekennisgeving wordt gedaan, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat hem een boete zal worden opgelegd. De enkele controle door inspecteurs van de Arbeidsinspectie is in dat opzicht te onbepaald van aard om als een zodanige handeling te kunnen worden aangemerkt. Anders dan [appellante] betoogt, heeft de op 20 september 2005 door inspecteurs van de Arbeidsinspectie verrichte controle derhalve niet tot gevolg gehad dat de redelijke termijn toen een aanvang heeft genomen.
    
    2.6.4. Aangezien [appellante] aan de boetekennisgeving van 11 april 2006 wel in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM op dat moment aangevangen. Ten tijde van de zitting bij de rechtbank op 25 juni 2008 bedroeg de behandelduur van de procedure reeds meer dan twee jaar. Nu [appellante] hierover geen beroepsgrond heeft ingebracht bij de rechtbank, hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid was, was de rechtbank niet gehouden te toetsen of de redelijke termijn is overschreden.
    
    2.6.5. De beslechting van het geschil in hoger beroep is geëindigd met de uitspraak van heden, zodat de procedure niet langer dan vier jaar heeft geduurd en de redelijke termijn reeds daarom niet is overschreden.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.7. Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de overtredingen haar niet, althans niet volledig zijn toe te rekenen, nu zij [mede-eigenaar] voor aanvang van de werkzaamheden uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat zij niet met illegalen mocht werken.
    
    2.7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1) wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    2.7.2. Zoals de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (uitspraak van 22 maart 2006 in zaak nr. 200509111/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [directeur] volgt dat [appellante] bij aanvang van de werkzaamheden de identiteit van de vreemdelingen niet heeft gecontroleerd. Reeds hierom bestaat geen grond voor het oordeel dat de overtreding haar niet kan worden verweten. Dat [appellante], naar zij stelt, bij [mede-eigenaar] heeft bedongen dat zij niet met illegalen zou werken, biedt, wat hier ook van zij, op zichzelf en onder de omstandigheden van dit geval voorts onvoldoende grond om te komen tot het oordeel dat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Deze voorwaarde is in algemene bewoordingen gesteld en niet is voorzien in enige controle of sanctie.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.8. Voorts betoogt [appellante] tevergeefs dat de opgelegde boete niet onverkort kon worden gehandhaafd, omdat inmiddels het verbod om personen van Poolse nationaliteit zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten is komen te vervallen, nu met ingang van 1 mei 2007 Poolse werknemers vrije toegang tot de Nederlandse arbeidsmarkt hebben. Dat sinds voormelde datum voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning meer is vereist, is gelegen in de omstandigheid dat het vereiste uit hoofde van het overgangsregime dat is neergelegd in Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen slechts een tijdelijk karakter had, te weten van 1 mei 2004 tot 1 mei 2007, niet omdat het inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
    
    2.9. Ten slotte betoogt [appellante] tevergeefs dat sprake is van ongeoorloofde discriminatie, nu ten tijde van de controle voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door Poolse onderdanen een tewerkstellingsvergunning was vereist en voor het laten verrichten van arbeid in Nederland door onderdanen van vele andere lidstaten van de Europese Unie een dergelijke vergunning niet was vereist. Dit onderscheid kan rechtstreeks worden ontleend aan de verdragen inzake de toetreding van nieuwe lidstaten tot de Europese Unie en het bij de toetredingsakten overeengekomen overgangsregime.
    
    2.10. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Oudeboon-van Rooij, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Van Wagtendonk w.g. Oudeboon-van Rooij
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 20 januari 2010
    
    487.