ECLI:NL:GHSHE:2016:4427, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2016, 200.176.773_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. 
        Deed erflater schenkingen aan zijn dochter? 
        Slechtziende erflater kon bankafschriften niet zelf controleren. 
        Erkenningen tot stand gekomen onder invloed van een wilsgebrek?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.176.773/01
    
    
    
      
        arrest van 4 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. L.E.I.K. Jaminon te Maastricht-airport,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] , Zwitserland,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.M.J. Janssen te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 april 2015, door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 2811231 CV EXPL 14-1902)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met 10 grieven en met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met twee producties.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde feiten. Deze zijn in hoger beroep niet betwist en dienen het hof derhalve tot uitgangspunt.
      - Op 29 oktober 2012 is overleden de heer [erflater] , laatst wonende te [woonplaats] .
      - [geïntimeerde] en [appellante] zijn de enige kinderen van de overledene, die hierna met “vader” zal worden aangeduid. [geïntimeerde] en [appellante] zijn de enige erfgenamen van vader. 
      - [appellante] heeft vanaf 29 december 2010 (onder meer) de financiële zaken voor vader geregeld. Vader heeft haar daartoe zijn pinpas en de pincode ter beschikking gesteld. 
      - Het banktegoed van vader bij de ING-bank onder rekeningnummer [rekeningnummer] bedroeg op 9 januari 2011 € 31.831,62. Van dat geld was [ten tijde van zijn overlijden] op 29 oktober 2012 nagenoeg niets meer over. Op die datum stond weliswaar nog € 1.809,80 op bedoelde rekening, maar op 23 oktober 2012 waren daar nog bedragen van € 1.008,56 en € 706,65 aan AOW en pensioen bijgeschreven, terwijl in de tussenliggende dagen slechts € 9,95 was afgeschreven.
      Ter zijde merkt het hof op dat, anders dan de kantonrechter vaststelde, er toch een testament is. Het is overgelegd als productie 2 bij memorie van antwoord. Dit testament leidt niet tot een ander oordeel omdat het voor deze zaak geen relevante informatie bevat. [appellante] heeft niet op deze productie gereageerd, maar zij heeft nergens betwist dat het spaarsaldo van vader, althans de nalatenschap van vader bij helfte tussen haar en haar broer verdeeld moet worden en een andere verdeling niet uit dat testament volgt.
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg, samengevat, primair op grond van overeenkomst, subsidiair op grond van vernietiging van schenkingen van vader aan [appellante] en meer subsidiair op grond van onrechtmatige daad (bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad): 
      - primair: veroordeling van [appellante] tot betaling van een bedrag van € 22.491,25, subsidiair € 20.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 oktober 2012 subsidiair 30 september 2013, meer subsidiair vanaf de datum van deze dagvaarding, tot de dag van voldoening;
      - subsidiair: (…) 
      - meer subsidiair: (…)
      - met veroordeling van [appellante] tot betaling van € 968,00 aan buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de proceskosten, alsmede een bedrag van € 65,50 aan nakosten c.q. € 99,50 indien het te wijzen vonnis moet worden betekend. 
      Bij vonnis waarvan beroep is [appellante] veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 20.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 18 februari 2014 (datum inleidende dagvaarding. Zij is tevens veroordeeld tot betaling van de proceskosten ad € 1.157,43 en in de nakosten. Het meer of anders gevorderde, waaronder de buitengerechtelijke kosten, is afgewezen. Tegen de veroordelingen keren zich de grieven.
      
    
    
      3.3.
      In de laatste productie bij memorie van grieven, een verklaring betreffende [appellante] van de huisartsenpraktijk van 21 mei 2015, staat dat zij (op 9 november 2011) onder bewindvoering staat. Het hof heeft bij de advocaten van partijen navraag gedaan. De advocaat van [appellante] heeft, onder overlegging van de beschikking van de kantonrechter van 12 februari 2014 (dus al vóór de inleidende dagvaarding), aangegeven dat zij sedertdien niet meer onder bewind staat. Van een nieuw bewind is het hof niet gebleken. 
      
        3.3.1.
        
          
            [geïntimeerde] woont in [woonplaats] , Zwitserland, zodat het geschil internationale aspecten heeft. Onderzocht dient te worden of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Dat is het geval. [appellante] , die woonplaats heeft in Nederland, is in eerste aanleg gedaagde, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is (artikel 2 Rv). 
          Met partijen en de kantonrechter gaat het hof uit van toepasselijkheid van Nederlands recht.
        
      
    
    
      3.4.
      In grief 1 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij niet heeft aangetoond dat de in ruim 21 maanden onttrokken bedragen met een totaal beloop van € 44.982,50 (gemiddeld ruim € 2.000,- per maand) schenkingen waren. In grief 2 bestrijdt zij het oordeel dat het niet aannemelijk is dat vader heeft ingestemd met de door [appellante] gedane pintransacties.
      
      
        3.4.1.
        
          Voor het verweer van [appellante] als zou zij gerechtigd van de bankrekening van vader uitgaven te doen ten behoeve van haarzelf beroept [appellante] zich uitsluitend op haar eigen verklaringen dienaangaande. Enig ondersteunend bewijs wordt niet aangedragen. Hoewel in dergelijke gevallen veelal kan worden aangenomen dat de houder van de bankrekening zijn bankrekening zal hebben gecontroleerd, en dus op de hoogte was, geldt dat hier niet: vader was slechtziend, vrijwel blind en kon de bankafschriften niet lezen. [appellante] beroept zich dan ook niet op eigen waarnemingen van vader, maar zij stelt de bankafschriften wekelijks aan haar vader te hebben voorgelezen. Voor deze stelling geldt dat ook hier alleen sprake is van haar eigen verklaring.
          Weliswaar is aannemelijk dat vader ermee zal hebben ingestemd dat [appellante] wel eens iets voor zichzelf kocht, maar met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het spaargeld van vader met een rap tempo als sneeuw voor de zon is verdwenen. Dat vader ermee heeft ingestemd gemiddeld € 2.000,- per maand op te nemen, dus een bedrag hoger dan zijn pensioen en AOW samen, acht het hof voorshands niet aannemelijk.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          
            [appellante] heeft gesteld dat thuiszorgmedewerkers kunnen beamen dat zij de bankafschriften wekelijks aan haar vader voorlas (laatste alinea van de toelichting op grief 2). Zij heeft geen namen genoemd van die medewerkers, noch verklaringen van hen overgelegd. Evenmin heeft zij die stelling gesubstantieerd. Zo lijkt het voorshands onaannemelijk dat bij alle voorlezingen gedurende meer dan 21 maanden medewerkers aanwezig waren. Wel heeft zij een in algemene bewoordingen gesteld bewijsaanbod gedaan. Het hof acht dit aanbod te vaag.
          Het hof ziet ook geen aanleiding om haar toe te laten tot bewijslevering vanwege haar buitengerechtelijke erkenningen jegens haar broer hem een bedrag van € 20.000,- verschuldigd te zijn, terzake van de onttrekkingen (gelet op hetgeen hierna ten aanzien van de grieven 3, 5 en 6 zal worden overwogen). Als het al zo zou zijn dat de thuiszorgmedewerkers toereikend kunnen getuigen over de voorlezingen (dus kunnen beamen dat vader kennis droeg van de pintransacties, de omvang daarvan en zijn instemming daarmee), dan verklaart dit niet waarom [appellante] (in ieder geval twee keer) heeft ingestemd met de betaling aan haar broer van een bedrag van € 20.000,-. 
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] (ruim) meer dan € 40.000,- heeft onttrokken aan de bankrekening van vader. In grief 4 betoogt [appellante] dat, als zij al onrechtmatig heeft gehandeld, zij heeft gehandeld jegens de nalatenschap en dat [geïntimeerde] dus een procedure tot verdeling van de nalatenschap had dienen op te starten. Het hof verwerpt dit betoog. De handelwijze van [appellante] , het onttrekken van gelden aan de bankrekening van vader, kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad (handelen in strijd met de zorgvuldigheid die het maatschappelijk verkeer betaamt) van [appellante] jegens haar broer. Zij was er immers mee bekend dat de helft aan haar broer als mede-erfgenaam zou toevallen en dat het niet waarschijnlijk was dat vader zijn spaargeld zelf zou opmaken. 
        Bovendien is gesteld noch gebleken (en ook niet aannemelijk gelet op de overige gestelde omstandigheden) dat de nalatenschap nog andere boedelbestanddelen dan de onderhavige schuld aan die boedel, die – waren die in aanmerking genomen – tot een lagere vergoedingsplicht van [appellante] jegens haar broer zouden kunnen leiden. Onder deze omstandigheden heeft [appellante] geen belang bij een afhandeling van het onderhavige geschil in het kader van een boedelverdelingsprocedure en kan het hof de vordering van [geïntimeerde] , met aanvulling met de rechtsgrond boedelverdeling aanstonds toewijzen. De grieven falen mitsdien.
      
      
    
    
      3.6.
      De kantonrechter heeft, kort gezegd, overwogen dat [appellante] (impliciet, in de correspondentie) de onrechtmatige onttrekkingen heeft erkend, bereid te zijn € 20.000,- terug te betalen en dit terugbetaling ook te hebben toegezegd en te zijn overeengekomen. Daartegen keren zich de grieven 3 en 5.
      
      
        3.6.1.
        De correspondentie (producties bij inleidende dagvaarding) behelst het volgende:
        1. mail van [appellante] aan [geïntimeerde] van 6 november 2012:
        
          	En De Rest Betaal Ik Jou terug Al Doe Ik Er 15 Jaar Over.
        
        2 Brief van [geïntimeerde] aan [appellante] dd. 23 juli 2013:
        
          
            Op 6 november 2012 stuurde je me bijgevoegde mail.
          
          
            	Tot op heden heb je nog geen van je aangekondigde en aan mij beloofde terugbetalingen gedaan. (…)
          
          
            Je hebt je zo’n 40’000,- euro van zijn geld onrechtmatig toegeëigend, waarmee je niet alleen hem bestolen en belogen hebt, maar ook anderen onrecht en leed hebt berokkend!!
          
          
            	(…)
          
          
            	Wanneer los je je belofte van 6 november 2012 in en komt de eerste terugbetaling?
          
        
        3 Brief van [geïntimeerde] aan [appellante] van 17 augustus 2013:
        
          Dat ik je aan jouw belofte, je gemaakte schuld te vereffenen, herinnerde, is inderdaad weer contact met jou opnemen; het is echter, zoals in mijn brief van 20 november 2012 geschreven, zuiver functioneel contact, met als doel de door jou aangerichte schade en de financiële gevolgen daarvan, af te handelen. Iets anders wil ik, zoals jou toen ook medegedeeld, absoluut niet meer met jou! 
        
        4. Brief van 20 augustus 2013 van [appellante] aan [geïntimeerde] :
        
          
            Hierbij laat Ik weten Dat ik vanaf 30.9.2013 bereid Ben een Bedrag te Gaan Betalen (…)
          
          
            Nogmaals Ik ben bereid om vanaf 30.9.2013 te gaan betalen èn indien mijn situatie dat in de toekomst toelaat zal ik het Rechtmatige bedrag (door jou aangetoonde) Bedrag zelfs sneller afbetalen. Nu ga ik uit van ’n termijn van 15 jaar.
          
          Het hof merkt op dat (de onderbouwing van) het te betalen bedrag van € 20.000,- niet in geschil is. Evenmin heeft [appellante] in dit geding een beroep gedaan op de mogelijkheid om op termijn te betalen.
          Voorts merkt het hof op dat laatstgenoemde brief, blijkens de vermelding onderaan de brief, mede is gestuurd aan Budget Beheer, de toenmalige bewindvoerder van [appellante] . [appellante] heeft in dit geding geen beroep gedaan haar onbevoegdheid ex artikel 1:441 BW (zoal van toepassing; het gaat immers om een erkenning onrechtmatig te hebben gehandeld en uit dien hoofde € 20.000,- verschuldigd te zijn).
        
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de rechtsgevolgen van hetgeen [appellante] heeft geschreven. In de correspondentie ligt toereikend vast dat [appellante] de onttrekkingen erkent en tevens erkent de helft verschuldigd te zijn en te zullen vergoeden aan haar broer. [geïntimeerde] kan zijn zus hieraan houden. De grieven falen.
        
      
    
    
      3.7.
      In grief 6 doet [appellante] een beroep op een psychische stoornis, bedreiging en misbruik van omstandigheden. Zij stelt dat de overeenkomst met haar broer op deze gronden behoren te worden vernietigd (zij vordert weliswaar geen vernietiging, maar voert dit als verweer). Dit beroep faalt reeds omdat een eventuele vernietiging niet wegneemt dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar vader en broer en gehouden is de schade te vergoeden. Het beroep op de vernietigingsgronden faalt bovendien.
      
      
        3.7.1.
        
          Voor haar beroep op psychische stoornis wijst [appellante] op de eerder genoemde verklaring van de huisartsenpraktijk waarin staat bij 9 november 2012:
          
            Verwijzing: 9-11-2012 RIAGG
          
          
            Zit er helemaal doorheen, weet even geen uitweg meer. Ziet het niet meer zitten. Vader 1.5jr verzorgd hij 2 wkn geleden overleden, problemen binnen huidige relatie oa met acceptatie. (…) Vaker suicide gedachten. Weet niet hoe verder, zegt geen geld te hebben voor psycholoog. (…)
          
          
            Uitgebreid gesprek, non suicide afspraak, co 1 wk eerder bij suicide gedachten. Gaat na weekend contact opnemen met bewindvoering, vk RIAGG. 
          
          Naar het oordeel van het hof is met deze eenmalige constatering van problemen het bestaan van een toereikende psychische stoornis onvoldoende onderbouwd. (Tegen)bewijs is dan niet aan de orde. Uit de constatering van de huisarts (de eigen verklaring van [appellante] ) volgt bovendien niet dat zij niet in staat was haar wil te vormen, of dat haar uitlatingen jegens haar broer niet in overeenstemming zijn met de werkelijkheid. Over de resultaten van Riagg-verwijzing wordt niet gerept, zodat moet worden aangenomen dat sprake was van een tijdelijke situatie. Die rechtvaardigt niet het bestaan van een psychische stoornis op 17 augustus 2013, meer dan tien maanden later.
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          Ook het beroep op bedreiging en misbruik van omstandigheden faalt. Dat de broer van [appellante] erg boos was over het verlies van € 20.000,-, wel wetende dat zij geen verhaal biedt (zij leeft van een bijstandsuitkering en haar vermogen stond onder bewind), is evident. Dat hij [appellante] dan onder andere beticht van diefstal en bedrog, het berokkenen van leed en meer lelijkheden en dat hij haar niet meer wil zien, is dan niet onbegrijpelijk en kon [appellante] dan ook verwachten. 
          De ‘bedreigingen’, als de uitlatingen van [geïntimeerde] al als zodanig kunnen worden gekwalificeerd, zijn niet zodanig ernstig of ongewoon dat een redelijk oordelend mens daardoor wordt beïnvloed. 
          Van omstandigheden die [geïntimeerde] ertoe had moeten brengen [appellante] te weerhouden van het schrijven van de brieven, zoals artikel 3:44 BW vereist, is het hof niet gebleken. De brieven zijn door [appellante] zelf, buiten kennis van [geïntimeerde] geschreven en zonder dat gesteld wordt dat [geïntimeerde] daarop heeft aangedrongen, nog minder dat hij enige invloed heeft gehad op de inhoud daarvan.
        
        
      
      
        3.7.3.
        De grief faalt.
        
      
    
    
      3.8.
      
        In grief 7 klaagt [appellante] dat de kantonrechter haar verweer, inhoudende dat de redelijkheid en billijkheid zich tegen de nakoming van de overeenkomst verzet, althans dat van haar geen nakoming kan worden verlangd, onterecht heeft verworpen.
        Deze grief miskent eerstens dat de veroordeling tot betaling is gegrond op onrechtmatige daad. De erkenningen door [appellante] zijn bijkomende omstandigheden die aan het aannemen van de onrechtmatige daad bijdragen. 
        Voor zover de veroordeling een overeenkomst ten grondslag heeft, heeft te gelden dat deze niet opzij gezet kan worden door de redelijkheid en billijkheid. Mogelijk dat [appellante] bedoelt dat de vordering tot nakoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals overwogen is het beroep van [appellante] op haar ‘verre van stabiel’ zijnde psychische toestand, de bedreiging en de misbruik van omstandigheden ontoereikend. Deze toestand is nagenoeg niet onderbouwd, in ieder geval zodanig tekort dat het hof daaruit de verlangde gevolgtrekking niet kan maken. 
        Ook het feit dat [appellante] haar vader heeft verzorgd noopt niet tot gegrondverklaring van het verweer. Het verweer is bovendien onvoldoende onderbouwd, mede in aanmerking nemende dat [geïntimeerde] de mate van verzorging heeft betwist. Een vordering ex artikel 4:36 lid 1 BW is niet ingesteld. De grief faalt derhalve.
      
      
    
    
      3.9.
      
        Grief 8 is een veeggrief zonder zelfstandige betekenis. Deze behoeft geen bespreking.
      
    
    
      3.10.
      
        In grief 9 beklaagt [appellante] zich erover in de proceskosten te zijn veroordeeld. Zij stelt dat, op grond van het feit dat partijen broer en zus zijn, compensatie van die kosten had moeten worden uitgesproken. 
        Het hof is evenwel met de kantonrechter van oordeel dat de rechtspositie van [appellante] zodanig zwak is dat zij het niet op een geding aan had mogen komen en dat zij haar broer onnodig op kosten heeft gejaagd. De grief faalt.
        Ook in hoger beroep zal [appellante] in de proceskosten worden veroordeeld (1 punt tariefgroep 2).
      
      
    
    
      3.11.
      
        
          Grief 10 luidt:
        
          Ten onrechte verklaart de kantonrechter het vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst hij het verzoek van [appellante] zekerheid te stellen af.
        
        Nu [appellante] is veroordeeld tot betaling van een geldsom heeft de kantonrechter het vonnis terecht uitvoerbaar bij vonnis verklaard, HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688, rov. 3.3.1. [geïntimeerde] heeft toereikend belang bij deze veroordeling terwijl ook de belangenafweging ten gunste van hem uitvalt. Dit geldt ook voor de afwijzing van de zekerheidstelling. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen nopen zijn gesteld, noch gebleken. Dat [geïntimeerde] in Zwitserland woont is niet zo’n omstandigheid. 
        De grief faalt.
      
      
    
    
      3.12.
      Nu de grieven falen dient als volgt te worden beslist.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op € 711,- voor griffierecht en op € 894,- voor salaris advocaat, en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer