ECLI:NL:GHSGR:2011:BR2621, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-05-2011, 200.082.408/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Teruggeleiding minderjarigen gelast naar de plaats van hun gewone verblijfplaats in het buitenland. Moeder veroordeeld tot betaling aan de Staat van het bedrag dat de Staat op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis aan haar onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        Proceskosten gecompenseerd.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.082.408/01
      Rolnummer rechtbank	: KG ZA 10-1654
    
    
    
    Arrest d.d. 17 mei 2011
    
    
    inzake
    
    
    
      STAAT DER NEDERLANDEN,
      Ministerie van Veiligheid en Justitie, 
      Directoraat Generaal Preventie, Jeugd en Sancties,
      Directie Justitieel Jeugdbeleid Juridische en Internationale Zaken,
      belast met de taak van de Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van de Wet van 2 mei 1990 (Stb. 202) tot uitvoering van het Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, (Trb. 1987, 139) 
      zetelende te ’s-Gravenhage,
      appellant, tevens geïntimeerde in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. J. Bootsma;
    
    
    
      mede optredend namens:	
      [De vader],
      wonende te [woonplaats], [naam land],
      hierna te noemen: de vader;
    
    
    tegen
    
    
      [de moeder]
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, tevens appellant in het incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat : mr. G.H.J. Spee te Nijmegen.
    
    
    
    
    I. Het geding
    
    Bij exploot van 10 februari 2011 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 januari 2011, door de voorzieningenrechter van de rechtbank te ’s-Gravenhage tussen de partijen gewezen (hierna: het bestreden vonnis). 
    
    In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter, uitvoerbaar bij voorraad, de Staat verboden over te gaan tot tenuitvoerlegging van de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, van 21 december 2010 (zaaknummer 200.077.492; hierna: de beschikking), voor zover deze beschikking betrekking heeft op de teruggeleiding van de na te noemen minderjarigen, totdat op het onderhavige geschil tussen partijen door de Hoge Raad der Nederlanden is beslist. In het bestreden vonnis is de Staat veroordeeld in de kosten van het geding en is het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    Bij dagvaarding heeft de Staat tegen het bestreden vonnis zeven grieven aangevoerd. De Staat heeft gevorderd dat het hof, (het hof begrijpt:) bij arrest, het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de moeder alsnog zal af  wijzen, alsmede de moeder zal veroordelen tot betaling aan de Staat van het bedrag dat de Staat op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan de moeder onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Staat tot aan de dag van integrale restitutie door de moeder, zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest. 
    
    Bij memorie van antwoord in het principaal appel (met één productie) tevens memorie van grieven in het incidenteel appel (met drie producties), heeft de moeder de grieven in het principaal appel bestreden en in het incidenteel appel twee grieven aangevoerd. De moeder heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest, het bestreden vonnis, tussen de moeder als eiseres en de Staat als gedaagde gewezen, voor zover door de Staat met zijn grieven bestreden, zal bekrachtigen voor zover nodig met verbetering en aanvulling van de gronden, en met veroordeling van de Staat in de kosten van het principaal en incidenteel appel.
    
    De Staat heeft een akte genomen.
    
    Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft de Staat de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep in incidenteel appel, met veroordeling van de moeder in de kosten van het incidenteel appel, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest.
    
    De moeder heeft een akte genomen. 
    
    Partijen hebben arrest gevraagd en hun procesdossiers aan het hof overgelegd. 
    
    
    II. Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
      1. In geschil is het verbod van de voorzieningenrechter aan de Staat de minderjarige kinderen van de vader en de moeder: 
      [De minderjarige sub 1] , geboren [in] 2004 te [geboorteplaats]
      [de minderjarige sub 2], geboren op [in] 2006 te [geboorteplaats], en
      [de minderjarige sub 3], geboren [in] 2009 te [geboorteplaats] (naam land), hierna gezamenlijk: de minderjarigen,  terug te (doen) geleiden naar [naam land].
    
    
    2. Tegen de feiten zoals door de voorzieningenrechter vastgesteld onder 2 van het bestreden vonnis is - behoudens ten aanzien van de in rechtsoverweging 2.3 aangenomen feiten - niet opgekomen, zodat het hof daarvan uitgaat. Voorts staat in hoger beroep vast dat de moeder tegen de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 21 december 2010 op 18 januari 2011 beroep in cassatie heeft ingesteld. 
    
    
      3. De EG-Verordening nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, zal hierna worden aangeduid met: Brussel IIbis.
      Het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (Trb. 1987, 139), zal hierna worden aangeduid met: het HKOV.
    
    
    In het principaal appel
    
    4.1. De Staat keert zich in de eerste grief tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat beoordeeld moet worden of de Staat daadwerkelijk belang heeft bij uitvoering van de beschikking, in die zin dat de minderjarigen onverwijld dienen te worden overgebracht naar [naam land] of dat het belang van de moeder in deze prevaleert. Naar de mening van de Staat heeft de voorzieningenrechter daarmee het juridische beoordelingskader voor dit executiegeschil miskend en een onjuiste maatstaf aangelegd. Toepassing van het juiste kader had tot afwijzing van de vordering moeten leiden.
    
    4.2. In de tweede grief betoogt de Staat dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat artikel 6 EVRM impliceert dat, indien de mogelijkheid tot cassatieberoep is gegeven, men daarvan niet mag worden afgehouden en een inhoudelijke toetsing moet kunnen plaatsvinden. Naar standpunt van de Staat is een dergelijk oordeel niet aan artikel 6 EVRM te ontlenen terwijl de Hoge Raad meerdere malen (een inhoudelijk) arrest heeft gewezen in vergelijkbare situaties als de onderhavige.
    
    4.3. Grief drie strekt tot betoog dat door de voorzieningenrechter ten onrechte een onjuiste maatstaf is aangelegd door af te wegen of het belang van de moeder moet prevaleren. Naar stelling van de Staat neemt het HKOV het belang van het kind tot uitgangspunt; een weging van het belang van de moeder in deze vindt geen aansluiting bij het verdrag. 
    
    4.4. Met de vierde grief komt de Staat op tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat de Staat geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij onverwijlde tenuitvoerlegging van de beschikking. Volgens de Staat vertoont de belangenafweging van de voorzieningenrechter gebreken. 
    
    4.5. De overweging van de voorzieningenrechter dat niet zeker is of de moeder aangehouden wordt in [naam land], hetgeen in dit stadium van de procedure niet opportuun is, is grond voor de vijfde grief van de Staat. 
    
    4.6. De Staat keert zich in de zesde grief tegen de in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Naar mening van de Staat is daarin de mening van de moeder omtrent die feiten vastgesteld. Uitgegaan moet worden van de vaststelling dienaangaande zoals in de beschikking van het hof in rechtsoverweging 3.3 is opgenomen.
    
    4.7. De zevende grief keert zich tegen het verbod aan de Staat de beschikking ten uitvoer te leggen en de veroordeling in de proceskosten. De grief strekt ertoe het geschil in zijn volle omvang aan het hof voor te leggen en, nu de voorzieningenrechter de vordering had moeten afwijzen, met veroordeling van de moeder in de proceskosten.
    
    In het incidenteel appel
    
    5.1. De eerste grief van de moeder houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake zou zijn van een juridische misslag van het hof. De Nederlandse rechter had de uitspraak van de [buitenlandse] rechter op grond van de artikelen 21 en 23 Brussel IIbis moeten erkennen dan wel op grond van artikel 19, tweede lid, Brussel IIbis, litispendentie moeten aannemen. De kans van slagen van een cassatieberoep behoort in de belangenafweging in een executiegeschil te worden betrokken. Tenuitvoerlegging van de beschikking zou strijdig zijn met het [buitenlandse] vonnis dat inhoudt dat de minderjarigen hun verblijfplaats in Nederland hebben. Er is sprake van een klaarblijkelijke dan wel evidente juridische misslag in de beschikking.
    
    5.2. Met de tweede grief keert de moeder zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat van een noodtoestand op grond van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten geen sprake is. De moeder is door de - onverwachte inhoud - van de beschikking emotioneel instabiel geworden. De jongste dochter heeft een medische behandeling ondergaan met (mogelijk) nabehandeling en voortdurende controle van de kinderarts; terugkeer is (thans) onverantwoord. Indien de minderjarigen worden gescheiden ontstaat voor alle minderjarigen een noodtoestand. De minderjarigen zijn in Nederland geworteld zodat teruggeleiding naar [naam land] een noodtoestand doet ontstaan. De moeder wordt met een strafvervolging bedreigd in [naam land] waardoor zij bij terugkeer naar dat land mogelijk langdurig van de minderjarigen wordt gescheiden. Voor de jongste minderjarige zou het een ernstig trauma opleveren wanneer zij tijdens haar hechting gescheiden zou worden van haar moeder. 
    
    Het hof overweegt als volgt.
    
    Vaststelling feiten
    
    6. Het hof zal, voor wat betreft de in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten uitgaan van de vaststelling dienaangaande zoals deze in de beschikking in rechtsoverweging 3.3 is opgenomen. De zesde grief van de Staat is terecht voorgesteld op de daarin aangevoerde grond.
    
    In het incidenteel appel
    
    7. De moeder vordert in het incidentele appel geen andere beslissing dan in het bestreden vonnis is gegeven, zodat zij om die reden daarin niet ontvankelijk wordt verklaard. Het hof zal hetgeen in het incidenteel appel is aangevoerd, als verweer betrekken bij het principaal appel.
    
    In het principaal appel
    
    
      8. Het hof stelt voorop dat in een executiegeschil, waarvan te dezen sprake is, het gesloten systeem van rechtsmiddelen meebrengt dat geen inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak aangevoerd kunnen worden, behoudens die welke noodzaken tot het oordeel dat sprake is van misbruik van bevoegdheid zoals bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek. 
      Dit laatste kan zich voordoen als de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, zodat een tenuitvoerlegging zonder uitstel, onaanvaardbaar is dan wel in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid tot executeren had kunnen komen (art. 3:13 lid 2 BW). Uit rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis volgt dat de voorzieningenrechter deze maatstaf niet heeft miskend. De eerste grief van de Staat is dus vruchteloos opgeworpen.
    
    
    9. Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht en op juiste gronden heeft geconcludeerd dat niet kan worden gezegd dat de te executeren beschikking klaarblijkelijk op een (evidente) juridische of feitelijke misslag berust. Hetgeen de moeder in dit verband nog heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel. Anders dan de moeder heeft gesteld is de (voorzieningen)rechter niet gehouden de kans van slagen van het tegen de beschikking aangewende rechtsmiddel bij zijn beoordeling te betrekken. 
    
    10. Dat te dezen geen sprake is van na de beschikking voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die klaarblijkelijk een noodtoestand doen ontstaan voor de geëxecuteerde, zoals de voorzieningenrechter heeft bevonden, maakt het hof tot zijn eigen oordeel. 
    
    10.1. Emotionele instabiliteit van de moeder, die blijkens het verslag van de heer [X] zijn wortels heeft in de relatie met de vader, is geen grond een noodtoestand in de hierboven bedoelde zin aan te nemen. 
    
    10.2. Dat de jongste minderjarige inmiddels een medische behandeling heeft ondergaan welke kennelijk verdergaande controle door een kinderarts vereist, maakt het oordeel van het hof niet anders. Gesteld noch gebleken is dat de medische (na)zorg niet in [naam land] zou kunnen worden geboden. Overigens is de vader bereid in verband daarmee,  indien nodig nadere afspraken te maken over het moment van de feitelijke teruggeleiding van de jongste minderjarige.
    
    10.3. De door de moeder gestelde worteling van de minderjarigen in Nederland betreft naar het oordeel van het hof een inhoudelijk bezwaar tegen de beschikking zodat reeds om die reden de door de teruggeleiding naar [naam land] gestelde noodtoestand voor de minderjarigen niet kan worden aangenomen.  
    
    10.4. De Staat heeft gesteld dat hij niet tot tenuitvoerlegging zal overgaan indien niet vaststaat dat de moeder in [naam land] niet zal worden vervolgd. Nu de Staat daarvoor de verantwoordelijkheid neemt, is er naar het oordeel van het hof voldoende waarborg dat de minderjarigen met teruggeleiding naar [naam land] niet (langdurig) van de moeder behoeven te worden gescheiden. Deze waarborg klemt, naar het oordeel van het hof, met name voor de jongste minderjarige die, gelet op haar leeftijd, bij scheiding van de moeder ernstig kan worden getraumatiseerd in haar primaire hechting. Gelet op meergenoemde waarborg, is de door de moeder in dit verband voorziene noodtoestand zonder grond. De vijfde grief van de Staat is daarmee terecht opgeworpen.
    
    11.1. Aan zijn oordeel dat de Staat (het hof begrijpt:) naar redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid tot executeren kan komen en mitsdien misbruik maakt van bevoegdheid indien desondanks tot teruggeleiding van de minderjarigen naar [naam land] zou worden overgegaan, heeft de voorzieningenrechter allereerst ten grondslag gelegd dat tenuitvoerlegging van de beschikking door de Staat zonder het cassatieberoep af te wachten een onaanvaardbare doorkruising van artikel 6 EVRM met zich zou brengen. 
    
    11.2. De tweede grief van de Staat keert zich terecht tegen dit oordeel. Met de Staat is het hof van oordeel dat aan artikel 6 EVRM niet het recht is te ontlenen dat, indien de mogelijkheid tot cassatieberoep is gegeven, cassatieberoep moet kunnen worden ingesteld en tot een inhoudelijke toetsing van het cassatieberoep moet leiden, ook indien het feitelijk belang hangende het cassatieberoep daaraan is of dreigt te ontvallen. De Staat heeft, naar het oordeel van het hof met juistheid, aangevoerd dat - ware het standpunt van de voorzieningenrechter juist - dit ertoe zou leiden dat een beschikking hangende het cassatieberoep niet ten uitvoer zou mogen worden gelegd en aan een cassatieberoep dan in feite steeds schorsende werking zou toekomen. Het hof overweegt daarbij dat dit in het bijzonder klemt voor een beschikking die, zoals de beschikking van het hof Amsterdam als bodemrechter gewezen, op grond van artikel 13, vijfde lid, van de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het HKOV, van rechtswege uitvoerbaar bij voorraad is. Voorts geldt dat ingevolge artikel 2 van het HKOV, de Verdragsluitende Staten van de snelst mogelijke procedures gebruik dienen te maken teneinde de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van internationaal ontvoerde kinderen, zoals bepaald in artikel 1 HKOV. Artikel 11, derde lid, Brussel IIbis, bepaalt dat, in verband met de terugkeer van een kind op grond van het HKOV, het gerecht beslist uiterlijk zes weken nadat het verzoek aanhangig is gemaakt, tenzij dit als gevolg van uitzonderlijke omstandigheden onmogelijk blijkt. Het door de voorzieningenrechter aangenomen rechtsgevolg ter zake van het (ingestelde) cassatieberoep is, naar het oordeel van het hof, niet aan artikel 6 EVRM te ontlenen.
    
    11.3. Voorts overweegt het hof als volgt. Voor de toetsing of sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging dient vooreerst in aanmerking te worden genomen de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad. Het belang van de Staat bij tenuitvoerlegging van de beschikking is, -gegeven het oordeel van de bodemrechter dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen, onmiddellijk voorafgaande aan hun vertrek met de moeder naar Nederland [in] 2010, in [naam land] was en dat de terugkeer van de minderjarigen naar [naam land] is gelast nu evenmin sprake is van een ontzeggingsgrond als bedoeld in artikel 13 van het HKOV - de minderjarigen te beschermen tegen de schadelijke gevolgen van een ongeoorloofd overbrengen dan wel niet doen terugkeren en de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen te waarborgen naar de Staat waar zij hun gewone verblijfplaats hebben (Preambule HKOV). Het belang dat bij de tenuitvoerlegging van de beschikking wordt geschaad, is dat de moeder haar leven met de minderjarigen (vooralsnog) niet in Nederland kan voortzetten. Gelet op deze in het geding zijnde belangen wordt met de derde en vierde grief terecht opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Staat geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij onverwijlde tenuitvoerlegging van de beschikking. Naar het oordeel van het hof dient het belang van de minderjarigen bij tenuitvoerlegging van de beschikking in deze zwaarder te wegen dan het belang van de moeder bij niet tenuitvoerlegging. Voor zover de voorzieningenrechter heeft overwogen dat het in het belang van de minderjarigen is dat zij niet heen en weer worden gesleept, overweegt het hof ten overvloede dat het de moeder is geweest die eind juli 2009 met de twee oudste minderjarigen en zwanger van de jongste minderjarige vanuit Nederland naar [naam land] is gereisd om vervolgens eind februari 2010 weer met de minderjarigen naar Nederland terug te keren. 
    
    12. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat zich niet het geval voordoet dat de beschikking van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en evenmin dat sprake is van zodanige wijzigingen van omstandigheden dat uitvoering van de beschikking een noodtoestand doet ontstaan voor de moeder en de minderjarigen.. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven en de vorderingen van de moeder alsnog worden afgewezen.
    
    13. Het hof zal, nu de in de beschikking bepaalde uiterlijke datum voor teruggeleiding van de minderjarigen naar [naam land] - te weten [een datum in] 2011 - is verstreken, als na te melden de teruggeleiding van de minderjarigen gelasten, uiterlijk per [een datum in] 2011. 
    
    
      Proceskosten
      14.1. De Staat wordt, gelet op de door het hof genomen beslissing in het gelijk gesteld. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis ten aanzien van de kostenveroordeling voor de eerste aanleg zal worden vernietigd. De vordering van de Staat de moeder te veroordelen tot betaling aan de Staat van het bedrag dat de Staat op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis aan de moeder onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Staat tot aan de dag van integrale restitutie door de moeder, ligt daarmee voor toewijzing gereed.
      14.2. Nu de onderhavige procedure van familierechtelijke aard is, zal het hof de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, de eigen kosten draagt. Gronden om tot een andersluidende beslissing te komen, zoals door de Staat en de moeder is verzocht, zijn er niet.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar incidentele appel;
    
    vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 13 januari 2011; 
    
    wijst de vorderingen van de moeder alsnog af;
    
    gelast de teruggeleiding van de minderjarigen, naar de plaats van hun gewone verblijfplaats in [naam land], uiterlijk op [een datum in] 2011;
    
    beveelt, voor het geval de moeder  nalaat de minderjarigen terug te brengen naar [naam land], de afgifte van de minderjarigen aan de vader, uiterlijk op [een datum in] 2011;
    
    veroordeelt de moeder tot betaling aan de Staat van het bedrag dat de Staat op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis aan de moeder onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de Staat tot aan de dag van integrale restitutie door de moeder;
    
    bepaalt dat iedere partij, in eerste aanleg als in hoger beroep, de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Lückers,  Mos-Verstraten en Van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 2011 in aanwezigheid van de griffier.