ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8838, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2011, HV 200.097.993
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Misbruik van recht door aanvraag faillissement. Proceskostenveroordeling.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HV 200.097.993/01
      zaaknummer eerste aanleg: 237800/FT-RK 11.1703
      faillissementsnummer 11/872 F
    
    
    arrest van de zevende kamer van 20 december 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [X.],
      advocaat: mr. F.H.H. Smeets,
    
    
    tegen:
    
    
      Gebroeders [Y.] Bouwmaterialen B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [Y.],
      advocaat: mr. A.E.M. Bierens.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 22 november 2011, waarbij [X.] in staat van faillissement is verklaard en mr. G.P.M. Sanders is aangesteld als curator. 
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1.Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 november 2011, heeft [X.] (primair) gevorderd voormeld vonnis en daarmee het faillissement te vernietigen en – zo begrijpt het hof – het verzoek alsnog af te wijzen 
    
    2.2.[Y.] heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    
      2.3.De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 december 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [X.];
      - mr. H. Sanli namens mr. Smeets, advocaat van [X.];
      - mevrouw [Z.], financieel adviseur van [X.];
      - mr. Sanders, curator;
      - mr.W. Balkenende namens mr. Bierens, advocaat van [Y.].
    
    	
    
      2.4.Het hof heeft voorts kennis genomen van: 	
      - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 22 november 2011;
      - een brief van de curator d.d. 5 december 2011 met als bijlagen de stukken in eerste aanleg;
      - een brief van mr. Sanli, ingekomen ter griffie op 9 december 2011;
      - een brief met nadere producties van mr. Sanli, ingekomen ter griffie op 12 december 2011;
      - een brief met het faillissementsverslag van de curator, ingekomen ter griffie op 13 december 2011;
      - de op de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde salarisberekening van de curator.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1.De rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft [X.] op 22 november 2011 in staat van faillissement verklaard en mr. Sanders aangesteld als curator. Het faillissement is uitgesproken op verzoek van [Y.], die in hoofdsom ten tijde van het inleidende verzoekschrift een bedrag van € 20.508,83 te vorderen had, te vermeerderen met rente en kosten.
      3.2.[X.] kan zich met dit oordeel niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [X.] stelt – kort weergegeven – dat hij niet verkeert in een toestand van te hebben opgehouden te betalen omdat met alle schuldeisers behalve [Y.] afbetalingsregelingen zijn getroffen die door hem worden nagekomen waarbij hij substantiële bedragen afbetaalt (grief I). [X.] erkent de vordering van de aanvrager [Y.] in hoofdsom doch betwist de gevorderde kosten. [X.] erkent meerdere schuldeisers te hebben. 
      Er is een aflossingsschema overgelegd, dat [X.] samen met de door hem ingeschakelde financieel adviseur mevrouw [Z.] heeft opgesteld. 
      [X.] heeft daarnaast aangegeven dat hij (vóór het faillissement) reeds een bedrag van € 4.500,- heeft betaald aan [Y.]. De vordering bedraagt in de hoofdsom thans nog circa € 16.000,-. [X.] heeft [Y.] een afbetalingsvoorstel gedaan van (ten tijde van het beroepschrift) € 2.691,36 per week. Dit voorstel is door [Y.] niet geaccepteerd. De door [Y.] gevorderde kosten worden betwist.
      [X.] stelt de aflossingen aan de schuldeisers te kunnen voldoen uit de opbrengsten van zijn dakdekkerbedrijf. Hij stelt voldoende werk te hebben. Het kalenderjaar 2010 was een slecht jaar voor zijn bedrijf, maar inmiddels gaat het beter. 
    
    
    
      3.3.De curator heeft in zijn verslag het volgende geschreven:
      De omzetcijfers van het bedrijf van [X.] bedroegen in 2008 € 135.196,-, in 2009 € 133.533,- en in 2010 € 85.372,-. De winst bedroeg in 2008 € 81.161,-, in 2009 € 65.142,- en in 2010 € 3.342,-. 
      Er is sprake van onderhanden werk. De boekhouding van het bedrijf van [X.] lijkt compleet en bijgewerkt.
      Er is een preferente schuld aan de Belastingdienst van € 20.585,92.
      Aan concurrente schulden is er een bedrag van € 355.265,24, inclusief de hypothecaire schuld. De hoogte van de hypotheek met betrekking tot de woning van [X.] bedraagt € 295.000,-. De woning is in 2010 gekocht voor € 237.500,-. Op 5 december 2011 was er een achterstand van € 7.186,82 in de betaling van de hypothecaire verplichtingen. 
      Een andere belangrijke concurrente crediteur naast [Y.] is de Rabobank Helmond. De schuld bedraagt € 9.895,12 en komt voort uit een volgetrokken bedrijfskrediet. Ook is er een schuld van € 9.721,46 aan Pascal ramen en deuren B.V. De overige concurrente schulden betreffen relatief geringe bedragen.
      Desgevraagd heeft de curator op de mondelinge behandeling in hoger beroep aangegeven, dat er naar zijn mening sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen. De curator heeft ook aangegeven dat de voorlopige omzetcijfers over het jaar 2011 beter lijken te zijn dan over het jaar 2010.
    
    	
    3.4.Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep d.d. 14 december 2011 heeft [X.] aangegeven nog steeds goederen te kunnen betrekken via [Y.], en dat de bedrijfsleider, de heer [A.], heeft aangegeven het vervelend te vinden dat het faillissement is aangevraagd maar dat dit nodig is om een beroep op de kredietverzekering te kunnen doen. De advocaat van [Y.] heeft op de mondelinge behandeling niet betwist dat dit laatste het geval is.
    
    3.5.Het hof overweegt het volgende.
    
    3.5.1.De aanvrager van het faillissement heeft een opeisbare vordering op [X.] en er zijn meerdere schuldeisers en schulden. Anders dan [X.] in grief I stelt, kunnen ook de vorderingen van crediteuren ten aanzien waarvan een betalingsregeling is getroffen als steunvorderingen worden aangemerkt. Aan het vereiste van pluraliteit van schuldeisers is aldus voldaan. De vraag is echter of [X.] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. 
    
    3.5.2.Ten aanzien van de toestand heeft [X.] gesteld dat het jaar 2010 een moeilijk jaar was en dat de vooruitzichten thans gunstiger zijn; er is voldoende werk voorhanden. Deze stelling lijkt te worden ondersteund door de jaarcijfers van de omzet en winst, alsmede de mededeling van de curator over de verwachtingen ten aanzien van het jaar 2011 en de op orde zijnde boekhouding. Daarnaast lijkt de schuldenlast, met uitzondering van de hypothecaire schuld, thans circa € 53.500,- te belopen, waarvan de vordering van [Y.] thans in hoofdsom circa  € 16.000,- bedraagt. Met alle andere schuldeisers inclusief de belastingdienst zijn afbetalingsregelingen getroffen die kennelijk worden nagekomen. Het hof sluit daarom niet uit dat [Y.] in staat zal zijn de schulden in te lopen. 
    
    3.5.3.[Y.] weigert elke medewerking aan een afbetalingsregeling en stelt zich op het standpunt dat het afbetalingsaanbod te gering is en de verwachtingen op de middellange termijn te onduidelijk om te kunnen instemmen met die betalingsregeling. Het achterliggende motief voor de faillissementsaanvraag is kennelijk dat voor een beroep op de kredietverzekering van [Y.] vereist is dat de oninbaarheid van de verzekerde vordering kan worden vastgesteld.
    
    3.5.4.Bij deze stand van zaken, in het bijzonder het feit dat met de andere schuldeisers regelingen zijn getroffen (HR 22 juli 1998, NJ 1998, 912), is het hof van oordeel dat onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden die aantonen dat [X.] is opgehouden met betalen. Het hof neemt verder in overweging dat voortzetting van het faillissement van [X.] waarschijnlijk zal leiden tot (executoriale) verkoop van zijn woning, hoogst waarschijnlijk tegen een lager bedrag dan de door hypotheek gedekte vordering. Er zal dan voor [X.] een schuld resteren die  hoger zal zijn dan de vordering van [Y.]. Het hof acht het onaanvaardbaar dat [Y.], met de enkele reden om haar vordering (iets) eerder betaald te zien, zoveel disproportionele schade aan [X.] toebrengt.
    
    3.5.5.Het hof is mitsdien van oordeel dat [X.], wellicht niet aanstonds maar wel over langere periode, in staat zal zijn de schulden te delgen en derhalve summierlijk de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet of onvoldoende summierlijk is gebleken, zodat het vonnis van de rechtbank Breda dient te worden vernietigd. 
    
    3.5.6.Nu het hof reeds tot een vernietiging van het faillissement komt, behoeven de door [X.] ingediende overige verzoeken en grief II geen nadere bespreking.
    
    3.5.7.[Y.] heeft verzocht te bepalen dat in het geval van een faillissement de kosten daarvan voor rekening van [X.] zouden moeten komen, omdat het faillissement op de juiste gronden is aangevraagd. Het hof is – gelet op hetgeen in overweging 3.5.4. is overwogen – van oordeel dat de salariskosten van de curator onder de gegeven omstandigheden dienen te worden gedeeld door beide partijen en zal aldus beslissen. Het hof bepaalt tevens dat elke partij de eigen kosten zal dragen.
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 22 november 2011, waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het verzoek tot faillietverklaring van [X.] af;
    
    stelt de verschotten en het salaris van de curator vast op € 6.544,93, inclusief verschotten en btw, en bepaalt dat een bedrag van € 3.272,46 ten laste komt van [X.] en een bedrag van € 3.272,47 ten laste komt van [Y.];
    
    compenseert de kosten voor het overige aldus, dat elke partij haar eigen kosten draagt;
    
    verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, F.M. Visser en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.