ECLI:NL:RBSGR:2008:BC7065, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-03-2008, AWB 08/1588, 08/8410
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-procedure / middelenvereiste / onregelmatigheidstoeslagen / kennelijke onredelijk beleid / ambtshalve treffen voorlopige voorziening onder termijnstelling
        Het beleid van verweerder, om bij de berekening van het nettoinkomen alleen de onregelmatigheidstoeslag mee te tellen van de maand waarin het laagste bedrag aan onregelmatigheidstoeslag is ontvangen, wordt kennelijk onredelijk geacht. Dit beleid miskent hetgeen in een normale arbeidssituatie gebruikelijk is, zoals perioden van ziekte of vakantie. Verwijzing naar LJN: AZ5087. Ambtshalve is op de voet van artikel 8:72, vijfde lid van de Awb de voorziening getroffen verweerder op te dragen verzoeker te behandelen als ware hij in het bezit van een geldige mvv. De voorziening is geldig tot twee weken na de bevalling van referente.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    Sector Bestuursrecht
    Vreemdelingenkamer
    Voorzieningenrechter
    Nevenzittingsplaats Rotterdam 
  
  
  
  
    Reg.nrs.: AWB 08/1588 en AWB 08/8410
    V-nummer: [v-nummer]
  
  
  
  
    Inzake: 
    
      [verzoeker] , verzoeker,
    gemachtigde mr. K. el Joghrafi, advocaat te Hoogvliet,
  
  
  
    tegen: 
    de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
    gemachtigde mr. C. Brand.
  
  
  
  I Procesverloop
  
  1. Verzoeker stelt te zijn geboren op [geboortedatum] 1974 en de Iraanse nationaliteit te bezitten. Op 2 juli 2007 heeft verweerder negatief geadviseerd naar aanleiding van het verzoek van [echtgenote] om te adviseren een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) te doen afgeven ten behoeve van verzoeker. Op 7 september 2007 heeft verzoeker een aanvraag ingediend tot het verlenen van een mvv met als doel verblijf bij echtgenote [echtgenote] (hierna: referente). Op deze aanvraag heeft verweerder bij besluit van 6 december 2007, verzonden op 10 december 2007, afwijzend beslist. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 19 december 2007, ontvangen op 20 december 2007, bezwaar gemaakt. 
  
  
    2. Op 2 januari 2008 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorziening te treffen die ertoe strekt de werking van het besluit van 
    6 december 2007 te schorsen, aan verzoeker toegang tot Nederland te verschaffen als ware hij in het bezit van een mvv en verzoeker totdat op het bezwaarschrift is beslist te behandelen als ware hij in het bezit van een mvv. Verweerder heeft op 19 februari 2008 een verweerschrift ingediend.
  
  
  3. De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 26 februari 2008. Ter zitting is verzoeker verschenen bij zijn gemachtigde. Tevens is verschenen referente. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde, mr. J. den Haan. Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen te bezien of de zaak door middel van mediation tot een oplossing kon worden gebracht. Verweerder heeft zich bij brief van 27 februari 2008 op het standpunt gesteld dat de zaak zich niet leent voor mediation.
  
  
    4. Bij besluit van 3 maart 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
    Verzoeker heeft bij brief van 6 maart 2008 beroep ingesteld tegen dit besluit. Met toepassing van artikel 8.81, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het verzoek om een voorlopige voorziening gelijkgesteld aan een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
  
  
  5. De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 6 maart 2006. Ter zitting is verzoeker verschenen bij zijn gemachtigde. Tevens is verschenen referente. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde, mr. C. Brand. 
  
  
  
    II Overwegingen
    1.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningen¬rechter toetst in dat kader of het bestreden besluit kennelijk rechtmatig dan wel kennelijk onrechtmatig is. Is van zodanige kennelijke (on)rechtmatigheid geen sprake, dan gaat de voorzieningenrechter over tot een belangenafweging. 
  
  
  1.2 Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
  
  1.3 Ingevolge artikel 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) wordt een beschikking omtrent de afgifte van een visum, waaronder begrepen een mvv, voor de toepassing van hoofdstuk 7 van de Vw 2000 gelijkgesteld met een beschikking omtrent een verblijfsvergunning regulier gegeven krachtens de Vw 2000.
  
  1.4 De aanvraag tot het verlenen van een mvv wordt ingevolge paragraaf B1/1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) getoetst aan de voorwaarden die worden gesteld met het oog op het verlenen van een verblijfsvergunning (regulier) in Nederland.
  
  1.5 Ingevolge artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend onder een beperking, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan.
  
  1.6 Ingevolge artikel 3.4, eerste lid, onder a van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) kan de in artikel 14, tweede lid, van de Vw 2000 bedoelde beperking verband houden met gezinshereniging of gezinsvorming.
  
  1.7 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen indien de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan (het zogenaamde middelenvereiste).   	
  
  1.8 De verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt ingevolge artikel 3.13 van het Vb 2000 verleend onder een beperking verband houdend met gezinshereniging of gezinsvorming aan het in artikel 3.14 genoemde gezinslid van de in artikel 3.15 bedoelde hoofdpersoon, indien wordt voldaan aan alle in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 genoemde voorwaarden.
  
  1.9 Ingevolge artikel 3.22, tweede lid, van het Vb 2000 wordt de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, ingeval van gezinsvorming verleend, indien de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig beschikt over een nettoinkomen van 120 procent van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, en artikel 14 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, met inbegrip van de vakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van die wet.
  
  1.10 Het beleid met betrekking tot het middelenvereiste is neergelegd in paragraaf B1/4.3 van de Vc 2000.
  
  
    2.  Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoeker niet voor een mvv in aanmerking komt, aangezien niet is voldaan aan de voorwaarden voor verlening van een verblijfsvergunning regulier onder een beperking verband houdend met gezinsvorming.
    Referente voldoet niet aan het middelenvereiste. Referente beschikt weliswaar zelfstandig en duurzaam over middelen van bestaan, maar deze middelen kunnen niet als voldoende worden aangemerkt. De norm bedraagt € 1495,43 per maand. Het netto-inkomen van referente in de maand januari 2008 bedraagt volgens de berekening van verweerder € 1408,24. In dat bedrag is conform het beleid het laagste bedrag dat referente in de twaalf maanden voorafgaand aan het bestreden besluit aan onregelmatigheidstoeslag heeft ontvangen, te weten de netto-onregelmatigheidstoeslag van € 35,16 die referente in de maand augustus van 2007 heeft ontvangen, opgenomen.
    Ten aanzien van de gevraagde voorziening stelt verweerder zich op het standpunt dat het onderhavige verzoek in feite geen verzoek om een voorlopige voorziening, maar een verzoek om een definitieve voorziening betreft. Dit verdraagt zich niet met de aard en karakter van deze procedure. Bovendien verdraagt het verzoek zich niet met de mvv-procedure. Doel van die procedure is immers de Staat in de gelegenheid te stellen te onderzoeken of de aanvrager aan alle voor toelating gestelde vereisten voldoet, zonder daarbij door diens aanwezigheid hier te lande voor een voldongen feit te worden geplaatst. Door verzoeker te behandelen als ware hij in het bezit van een mvv en hem als zodanig toegang tot Nederland te verschaffen wordt dit doel illusoir gemaakt.  
  
  
  
    3. Verzoeker stelt dat hij in aanmerking komt voor de gevraagde mvv, omdat referente voldoet aan het middelenvereiste. Het netto-inkomen van referente bedraagt volgens de berekening van verzoeker € 1671,40. Verweerder heeft bij de berekening van haar netto-inkomen ten onrechte € 388,92, het bedrag dat zij in de maand januari van 2008 aan onregelmatigheidstoeslag heeft ontvangen, in mindering gebracht. Het beleid van verweerder is kennelijk onredelijk en discriminatoir ten opzichte van zwangere vrouwen.
    De overkomst van verzoeker is dringend gewenst vanwege de psychische ondersteuning die hij referente bij haar op handen zijnde bevalling kan geven. Zij beschikt hier te lande niet over andere familieleden. In dit kader is een verklaring van de gynaecoloog overgelegd van 17 december 2007. Verzoeker en referente zijn er - gelet op de hoogte van haar salaris – van uitgegaan dat er een positief advies zou volgen op de mvv-aanvraag. De afwijzing van de mvv-aanvraag betekent een schending van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Verweerder heeft een onjuiste belangenafweging gemaakt. 
  
  
  
  
  4. De voorzieningenrechter overweegt het volgende.
  
  4.1.1 Het geschil spitst zich toe op de vraag op welke wijze de onregelmatigheids-toeslagen van referente bij de berekening van haar netto-inkomen dienen te worden betrokken.
  
  
    4.1.2 Ingevolge paragraaf B1/4.3.1 van de Vc 2000 worden, voor zover thans van belang, ook onregelmatigheidstoeslagen als een zelfstandig middel van bestaan beschouwd. Ingevolge paragraaf B1/4.3.2 van de Vc 2000 worden, voorzover thans van belang, onregelmatigheidstoeslagen als duurzaam aangemerkt wanneer zij structureel zijn. Onregelmatigheidstoeslagen worden als structureel aangemerkt wanneer deze in de twaalf maanden voorafgaande aan de aanvraag of het moment van beschikken ten minste 
    elf maanden zijn verworven. Slechts het laagste maandelijkse netto-bedrag aan onregelmatigheidstoeslag mag worden opgeteld bij het contractueel vastgestelde netto-maandloon. Het is niet toegestaan het over een heel jaar ontvangen extra-inkomen te middelen en bij het netto-maandloon op te tellen. 
  
  
  4.1.3 In zijn uitspraak van 5 december 2006 (LJN: AZ5087) heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, geoordeeld dat het beleid, dat het netto-inkomen ten minste twaalf maanden onafgebroken dient te worden aangevuld met de onregelmatigheidstoeslag en dat slechts het laagste maandelijkse bedrag aan onregelmatigheidstoeslag mag worden opgeteld bij het contractueel vastgestelde netto-maandloon, als kennelijk onredelijk beleid moet worden beschouwd. Daarbij is overwogen dat bij dit beleid geen rekening wordt gehouden met hetgeen in een arbeidsverhouding algemeen gebruikelijk is, zoals het optreden van ziekte en het opnemen van vakantie, waardoor het feitelijk nagenoeg onmogelijk is om via onregelmatigheidstoeslagen te kunnen voldoen aan het middelenvereiste. 
  
  4.1.4 De voorzieningenrechter overweegt dat nadien het beleid weliswaar is gewijzigd, in die zin dat de onregelmatigheidstoeslagen als structureel worden aangemerkt wanneer deze in de twaalf maanden voorafgaande aan de aanvraag of het moment van beschikken ten minste elf maanden zijn verworven, doch dat neemt niet weg dat nog steeds alleen de maand waarin het laagste bedrag aan onregelmatigheidstoeslag is ontvangen bij de berekening van het netto-inkomen wordt betrokken. Onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde uitspraak van deze rechtbank is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat het beleid van verweerder op dit punt nog steeds als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. Verweerder heeft dit beleid dus ook niet aan het bestreden besluit ten grondslag mogen leggen waardoor dit besluit een deugdelijke motivering als bedoeld in artikel 7:12, eerste lid, van de Awb ontbeert. 
  
  4.2 Nu nader onderzoek naar het oordeel van de voorzieningenrechter redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, bestaat aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:86, eerste lid, van de Awb. Het beroep wordt derhalve gegrond verklaard. De voorzieningenrechter zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen om binnen zes weken een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. De overige gronden behoeven geen bespreking.
  
  4.3 Gegeven de beslissing in de hoofdzaak komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking.
  
  4.4.1De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of er aanleiding en ruimte bestaat om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, ambtshalve een voorziening te treffen, die ertoe strekt dat verzoeker zal worden behandeld als ware hij in het bezit van een mvv. 
  
  4.4.2Zoals de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam, reeds in de uitspraak van 20 april 2005 (AWB 04/25909) heeft overwogen, is dit een dergelijke voorziening een vergaande voorziening die feitelijk niet omkeerbaar is. Voor een dergelijke vergaande beslissing is in beginsel slechts plaats indien een zwaarwegend spoedeisend belang daartoe noopt en sterk getwijfeld moet worden aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit.
  
  4.4.3 De vraag of sterk getwijfeld moet worden aan de rechtmatigheid van het bestreden besluit is reeds beantwoord, nu de voorzieningenrechter reeds in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat het bestreden besluit onrechtmatig moet worden geacht. Het zwaarwegend spoedeisend belang acht de voorzieningenrechter met de binnenkort op handen zijnde bevalling van referente gegeven. Er bestaat dus ruimte en aanleiding om de voorziening te treffen dat verzoeker door verweerder dient te worden behandeld als ware hij in het bezit van een mvv.
  
  4.4.4 Met verweerder is de voorzieningenrechter van oordeel dat het treffen van zulk een voorziening verstrekkende gevolgen kan hebben. De kans bestaat immers dat de Staat zich straks hier te lande geconfronteerd ziet met een vreemdeling die, mocht de nieuw te nemen beslissing op bezwaar opnieuw negatief uitvallen voor verzoeker, niet vrijwillig wenst terug te keren naar zijn land van herkomst. Echter, alles overwegende is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van verzoeker thans zwaarder dienen te wegen. De voorzieningenrechter ziet niettemin in het betoog van verweerder aanleiding om de duur van de gevraagde voorziening te beperken door te bepalen dat de voorziening in ieder geval niet langer geldt dan twee weken na de bevalling van referente. Mocht verweerder na ommekomst van die twee weken nog geen nieuwe beslissing op bezwaar hebben genomen, dan dient verzoeker alsnog de behandeling van zijn bezwaarschrift in zijn land van herkomst af te wachten. Voor het treffen van de voorziening dat verzoeker, indien hij nog hier te lande verblijft, bij de nieuw te nemen beslissing op bezwaar niet mag worden tegengeworpen dat hij reeds in Nederland verblijft, ziet de voorzieningenrechter geen ruimte. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat de te treffen voorziening niet verder reikt dan de onderhavige mvv-procedure. Mocht verzoeker derhalve na binnenkomst in Nederland een aanvraag om een verblijfsvergunning indienen, dan heeft de in deze procedure getroffen voorziening niet tot gevolg dat verzoeker het mvv-vereiste niet meer mag worden tegengeworpen.
  
  4.5 Gezien vorengaande zal de voorzieningenrechter ambtshalve, bij wijze van voorlopige voorziening in de hoofdzaak, verweerder opdragen verzoeker te behandelen als ware hij in het bezit van een mvv totdat op het bezwaarschrift is beslist of, indien na twee weken na de bevalling van referente nog niet op het bezwaarschrift is beslist, tot twee weken na die bevalling.
  
  4.6 Er bestaat aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten in de hoofdzaak (AWB 08/8410). Gelet op de uitspraak in de hoofdzaak bestaat tevens aanleiding verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten in de procedure waarin om een voorlopige voorziening is verzocht (AWB 08/1588). Deze kosten zijn overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op €  1127,-- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en ½ punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322,-- en wegingsfactor 1).
  
  4.7 De voorzieningenrechter wijst met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, van de Awb de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die aan verzoeker het betaalde griffierecht ten bedrage van € 288, -- (€ 143,-- en € 145,--) dient te vergoeden.
  
  
  III Beslissing:
  
  De voorzieningenrechter:
  
  rechtdoende:
  
  AWB 08/8410
  
  1 verklaart het beroep gegrond;
  
  2 bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
  
  3 draagt, bij wijze van voorlopige voorziening op grond van artikel 8:75, vijfde lid, van de Awb, verweerder op verzoeker te behandelen als ware hij in het bezit van een mvv totdat op het bezwaarschrift is beslist of, indien na twee weken na de bevalling van referente nog niet op het bezwaarschrift is beslist, tot twee weken na die bevalling;
  
  AWB 08/1588
  
  4 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
  
  AWB 08/8410 en AWB 08/1588
  
  5 veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 1127,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan verzoeker dient te vergoeden;
  
  6 gelast dat de Staat der Nederlanden als rechtspersoon het door verzoeker betaalde griffierecht ten bedrage van € 288,-- vergoedt.
  
  
  Aldus gedaan door mr. J. de Gans, voorzieningenrechter, en door deze en mr. I.M.L.J. Spierings, griffier, ondertekend.
  
  
  
    De griffier,
    De voorzieningenrechter,
  
  
  
  Uitgesproken in het openbaar op: 13 maart 2008.
  
  
  
    Rechtsmiddel
    Partijen kunnen tegen de uitspraak in de hoofdzaak (AWB 08/8410) hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u  www.raadvanstate.nl raadplegen.
  
  
  
  afschrift verzonden op: