ECLI:NL:GHSHE:2018:3055, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-07-2018, 200.204.161_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verdeling nalatenschap. Vraag of een van de deelgenoten in de nalatenschap persoonlijk aansprakelijk is voor het niet terugbetalen van geldleningen aan diens vennootschap, welke geldleningen door hem als gevolmachtigde waren verstrekt met gelden van de overleden ouders en met gelden uit hun pensioenfonds.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.204.161/01
    
    
    
      
        arrest van 17 juli 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante 1] ,hierna: [appellante 1] ,
    
      zowel handelend als erfgenaam als in hoedanigheid van executeur 
      in de nalatenschap van [moeder] , overleden op [datum overlijden moeder] 2012,
      wonende te [woonplaats] ,
    
    2. [appellant 2],hierna: [appellant 2] , wonende te [woonplaats] ,
    3. [appellante 3],hierna: [appellante 3] , wonende te [woonplaats] ,
    4. [appellante 4] ,
    hierna: [appellante 4] , wonende te [woonplaats] ,
    5. [appellante 5] ,
    
      hierna: [appellante 5] ,
      zowel handelend als erfgenaam als in hoedanigheid van executeur 
      in de nalatenschap van [moeder] , overleden op [datum overlijden moeder] 2012,
      wonende te [woonplaats] ,
    
    6. Pensioenfonds [pensioenfonds] ,
    
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      hierna: het Pensioenfonds,
      appellanten, 
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellant] c.s.,
      advocaat: mr. K.A. Boshouwers te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,
    4. [geïntimeerde 4] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    5. [geïntimeerde 5] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      erfgenamen van [zoon] , hierna: [zoon] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde] c.s.,
      advocaat: mr. A.A.H.M. van der Wijst te Boxtel,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 4 mei 2016 en 27 juli 2016, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 
      's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] c.s. als eisers en [zoon] , alsmede [beheer] Beheer B.V. (hierna: [beheer] Beheer) als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/286027 / HA ZA 14-831)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte van [appellant] c.s.;
      
      
        de antwoordakte van [geïntimeerde] c.s.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [vader] (hierna: vader) en [moeder] (hierna: moeder) waren in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn twee zonen ( [appellant 2] en [zoon] ) en vier dochters ( [appellante 1] , [appellante 3] , [appellante 4] en [appellante 5] ) geboren.
        
      
      
        3.1.2.
        
          Op 15 maart 2004 hebben zowel vader als moeder een volmacht gegeven 
          aan [zoon] en [appellant 2] (productie 1 inleidende dagvaarding). De volmacht hield onder meer in:
          
            “[vader en moeder] verklaarde[n] bij deze last en volmacht te geven aan:
        
        
          a. 
          [zoon] ]; en
        
          b. 
          [appellant 2] ]
        
          
            zowel tezamen als ieder afzonderlijk, speciaal om voor en namens [hen] […] [hun] tegenwoordige en toekomstige zaken en goederen te beheren, [hun] belangen waar 
          
            te nemen, voor [hun][…] rechten op te komen en uit te oefenen, [hen] daarbij te vertegenwoordigen, alles zonder enige uitzondering […] en te dien einde onder andere
          
            alle overeenkomsten aan te gaan, die daden van beheer en beschikking betreffen, waaronder begrepen roerende en onroerende zaken, registergoederen en rechten te verkrijgen en te vervreemden; roerende zaken en rechten […] in pand te geven en registergoederen met hypotheek te bezwaren, ook voor schulden van een derde;
          […] Voorts houdt deze volmacht in […] alle schenkingen zowel formele als enkel materiële, te doen en/of aan te nemen of te weigeren; alle akten, stukken en registers 
          
            te ondertekenen; verder al datgene te doen wat de volmachthebber in het belang van 
          
          
            de volmachtgever gewenst, nuttig of noodzakelijk zal achten en de volmachtgever 
          
          
            zelf tegenwoordig zijnde, zou kunnen mogen of moeten doen, alles met de macht 
          
          
            van substitutie”.
          
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          Op [datum overlijden vader] 2009 is vader overleden. Hij heeft bij testament van 16 april 1993, aangevuld op 30 juni 1998, over zijn nalatenschap beschikt. 
          Er is sprake van een ouderlijke boedelverdeling (alle activa van rechtswege aan moeder, ieder kind een vordering op moeder van 1/7 van zijn nalatenschap, moeder is gerechtigd 
          tot ½ van het vermogen per [datum overlijden vader] 2009 en 1/7 van de nalatenschap van vader). 
          De erfgenamen van vader hebben zijn nalatenschap zuiver aanvaard.
        
        
      
      
        3.1.4.
        Op [datum overlijden moeder] 2012 is moeder overleden. Zij heeft bij testament van 22 april 2009 over haar nalatenschap beschikt. Zij heeft haar zes kinderen tot erfgenaam benoemd waarbij ieder tot 1/6 van haar nalatenschap gerechtigd is. De erfgenamen van moeder hebben haar nalatenschap zuiver aanvaard.
        
      
      
        3.1.5.
        
          Vader had een bouwbedrijf. Hij heeft zijn bedrijf in 1990 verkocht aan [zoon] en [appellant 2] ; [appellant 2] heeft in 1996 zijn aandeel in het bedrijf overgedragen aan [zoon] . 
          Vader was sedert 28 juni 1991, tot aan zijn dood, enig aandeelhouder en bestuurder van het Pensioenfonds.
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          Ten tijde van het overlijden van moeder had zij een vordering op [beheer] Beheer van 
          € 113.087,-. Het betreft het restant van de vordering van (aanvankelijk) vader en moeder op [beheer] Beheer in verband met de verkoop van het bouwbedrijf in 1990.
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          [zoon] heeft, gebruik makend van de hiervoor vermelde volmacht, op 1 juli 2008 van de bankrekening van vader en moeder een bedrag van € 200.000,- overgemaakt naar een bankrekening van [beheer] Beheer ten titel van geldlening. Op die lening heeft [beheer] Beheer in 2009 € 47.500,- afgelost en in 2010 € 22.500,-. Ten tijde van het overlijden van moeder bedroeg de restschuld van [beheer] Beheer € 130.000,-. Verdere aflossingen zijn niet meer gedaan.
        
      
      
        3.1.8.
        
          [zoon] heeft, eveneens met gebruikmaking van voormelde volmacht, in de eerste helft van 2008 in totaal € 250.000,- overgemaakt van de rekening van het Pensioenfonds naar een rekening van [beheer] Beheer ten titel van geldlening. Ten tijde van het overlijden van moeder was in totaal € 72.250,- op deze lening afgelost zodat een schuld resteerde van € 177.750,-. Ook voor deze lening geldt dat geen verdere aflossingen meer zijn gedaan.
        
      
      
        3.1.9.
        
          [beheer] Beheer is een dochtervennootschap van [de vennootschap 1] . waarvan [zoon] op zijn beurt (gecertificeerd) aandeelhouder was.
        
      
      
        3.1.10.
        
          [zoon] is op [datum overlijden zoon] 2016 overleden. [geïntimeerde] c.s. zijn de (enige) erfgenamen van [zoon] . Zij hebben de nalatenschap van [zoon] beneficiair aanvaard.
        
      
    
    
      3.2.
      In eerste aanleg hebben [appellant] c.s. [zoon] en [beheer] Beheer gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Zij vorderden, kort gezegd:
      a. de verdeling van de nalatenschap van moeder vast te stellen op de wijze 
      
        zoals in de inleidende dagvaarding omschreven onder de nummers 4.2 t/m 4.9, 
        althans op een wijze als door de rechtbank in goede justitie vast te stellen;
      
      b. [beheer] Beheer te veroordelen aan deze nalatenschap € 130.000,- te voldoen met rente;
      c. [beheer] Beheer te veroordelen aan deze nalatenschap € 113.087,- te voldoen met rente;
      d. [beheer] Beheer te veroordelen aan het Pensioenfonds € 177.750,- te voldoen met rente;
      e. [zoon] te veroordelen om € 130.000,- te voldoen aan deze nalatenschap indien en voor 
      
            zover [beheer] Beheer niet binnen twee weken na betekening van het vonnis overgaat tot 
            voldoening van dit bedrag;
      
      f. [zoon] te veroordelen om € 177.750,- te voldoen aan het Pensioenfonds indien en voor
      
            zover [beheer] Beheer niet binnen twee weken na betekening van het vonnis overgaat tot 
            voldoening van dit bedrag;
      
      g. [zoon] en [beheer] Beheer te veroordelen in de proceskosten.
      
        Aan de vorderingen op [beheer] Beheer legden [appellant] c.s. ten grondslag dat [beheer] Beheer nalatig is gebleven de openstaande schuld aan de nalatenschap van moeder, respectievelijk aan het Pensioenfonds te voldoen.
        Aan de vorderingen op [zoon] hebben [appellant] c.s. ten grondslag gelegd dat hij verwijtbaar tekortgeschoten is in de op hem rustende verplichtingen als gevolmachtigde van vader en moeder; subsidiair hebben zij als grondslag aangevoerd dat [zoon] onrechtmatig heeft gehandeld jegens vader en moeder en daarmee jegens hun erfgenamen.
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft in het eindvonnis waarvan beroep de (wijze van) verdeling van de volgende vermogensbestanddelen in de nalatenschap van moeder vastgesteld:
      - de verkoopopbrengst van de woning aan de [adres 1] in [plaats 1] ;
      - de percelen natuurterrein gelegen aan de [adres 2] en aan de [adres 3] ;
      - de onverdeelde helft van het perceel natuurterrein gelegen aan de [adres 4] ;
      - de inboedel van de woning aan de [adres 1] in [plaats 1] ;
      - het saldo van de ervenrekening bij de [bank] met nr. [nummer] ;
      - de vordering in rekening-courant op het Pensioenfonds ten bedrage van € 3.351,-;
      - de waarde van de aandelen in het Pensioenfonds.
      De rechtbank heeft verder:
      - gelast dat de vorderingen van [appellante 1] , [appellante 3] , [appellante 4] en [appellante 5] van € 50.431,00 per 
      
          persoon, alsmede de vorderingen van [zoon] en [appellant 2] van € 61.431,00 per persoon, alle 
          vermeerderd met een enkelvoudige rente van 6 % per jaar vanaf [datum overlijden vader] 2009, uit hoofde 
          van de nalatenschap van vader, in mindering worden gebracht op het saldo van de 
          nalatenschap van moeder alvorens tot verdeling daarvan wordt overgegaan;
      
      - bepaald dat de nalatenschap van moeder uit hoofde van leningen aan [appellant 2] en [zoon] per 26 
      
          januari 2012 een vordering heeft op [appellant 2] ten bedrage van € 62.420,- en op [zoon] ten 
          bedrage van € 79.227,- en dat deze schulden van [appellant 2] en [zoon] aan de nalatenschap van 
          moeder bij de verdeling van die nalatenschap worden toegerekend op hun respectieve 
          aandeel daarin;
      
      - [beheer] Beheer veroordeeld om aan de nalatenschap van moeder € 113.087,- te betalen, 
      
          vermeerderd met de contractuele rente van 4,6 % per jaar hierover met ingang van 1 januari 
          2012 tot de dag van volledige betaling, en gelast dat aan ieder van de erven van moeder 
          1/6e deel van dit vermogensbestanddeel toekomt;
      
      - [beheer] Beheer veroordeeld om aan de nalatenschap van moeder € 130.000,- te betalen, 
      
           vermeerderd met de contractuele rente van 5 % per jaar hierover met ingang van 1 juli 
           2008 tot de dag van volledige betaling, en gelast dat aan ieder van de erven van moeder 
          1/6e deel van dit vermogensbestanddeel toekomt;
      
      - [beheer] Beheer veroordeeld om aan het Pensioenfonds € 171.800,- te betalen, vermeerderd met
      
           de contractuele rente van 5 % per jaar met ingang van 16 mei 2008 tot de dag van volledige 
           betaling.
        De vorderingen van [appellant] c.s. op [zoon] ter zake van de aan [beheer] Beheer verstrekte leningen zijn door de rechtbank afgewezen.
        De rechtbank heeft de proceskosten gecompenseerd.
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] c.s. kunnen zich met onderdelen van het eindvonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 4 mei 2016 niet verenigen en zijn in hoger beroep gekomen. Zij hebben 10 grieven aangevoerd en in hoger beroep hun vorderingen op enkele punten gewijzigd. Die eiswijzigingen zal het hof bij de beoordeling van de grieven bespreken.
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt vast dat [beheer] Beheer niet in het hoger beroep is betrokken. De (door de rechtbank toegewezen) vorderingen van [appellant] c.s. op [beheer] Beheer blijven dan ook buiten beoordeling in hoger beroep. 
      
      
        3.6.1.
        Het hof stelt voorts vast dat [appellant] c.s. zich kunnen verenigen met de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de (wijze) van verdeling van de hiervoor genoemde vermogensbestanddelen, te weten:
        - de verkoopopbrengst van de woning aan de [adres 1] in [plaats 1] ;
        - de percelen natuurterrein gelegen aan de [adres 2] en aan de [adres 3] ;
        - de onverdeelde helft van het perceel natuurterrein gelegen aan de [adres 4] ;
        - de inboedel van de woning aan de [adres 1] in [plaats 1] ;
        - het saldo van de ervenrekening bij de [bank] met nr. [nummer] ;
        - de vordering in rekening-courant op het Pensioenfonds ten bedrage van € 3.351,-;
        - de waarde van de aandelen in het Pensioenfonds.
        In hoger beroep voeren [appellant] c.s. aan dat [geïntimeerde] c.s. weigeren om mee te werken aan de uitvoering van het vonnis van de rechtbank op het punt van de verkoop van de twee percelen natuurterrein aan de [adres 2] en aan de [adres 3] en van de overdeelde helft van het perceel natuurterrein aan de [adres 4] . Zij stellen dat de drie onroerende zaken inmiddels zijn verkocht aan Stichting [stichting] maar dat [geïntimeerde] c.s. weigeren om mee te werken aan het notarieel transport. Zij hebben om die reden hun vordering in hoger beroep gewijzigd in die zin dat zij thans vorderen – kort gezegd – dat [geïntimeerde] c.s. worden veroordeeld mee te werken aan het notarieel transport van de drie onroerende zaken, dit op verbeurte van een dwangsom. De tiende grief van [appellant] c.s. is aan deze kwestie gewijd.
        
      
      
        3.6.2.
        
          [geïntimeerde] c.s. erkennen dat zij geweigerd hebben mee te werken aan het notarieel transport van de drie onroerende zaken. Zij stellen dit gedaan te hebben op advies van een notaris omdat medewerking aan het notarieel transport uitgelegd zou kunnen worden als een daad van zuivere aanvaarding van de nalatenschap van [zoon] , terwijl zij ervoor gekozen hebben die nalatenschap beneficiair te aanvaarden. Zij stellen dat zij zullen meewerken aan het notarieel transport indien zij daartoe worden veroordeeld door het hof, aangezien dan het risico dat hun medewerking aan het notarieel transport wordt gezien als een daad van zuivere aanvaarding is komen te vervallen.
        
      
      
        3.6.3.
        
          Het hof constateert dat tegen de voormelde eiswijziging geen bezwaar is gemaakt. De eiswijziging is toelaatbaar.
          Het hof zal de gewijzigde eis toewijzen nu daartegen geen verweer is gevoerd, met dien verstande dat het hof geen grond aanwezig acht voor het vaststellen van een dwangsom. Immers: [geïntimeerde] c.s. hebben zich op voorhand bereid verklaard aan de veroordeling van het hof te voldoen. De afwikkeling van de verkoop van de onroerende zaken is bovendien (ook) in het belang van [geïntimeerde] c.s. zelf.
          Het hof zal de termijn waarbinnen de medewerking uiterlijk moet worden verleend bepalen op een maand na betekening van dit arrest.
          Het voorgaande betekent dat de tiende grief van [appellant] c.s. gedeeltelijk slaagt.
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          Grief 1 van [appellant] c.s. heeft betrekking op onderdeel 3.8 van het dictum van het eindvonnis waarin (onder meer) is gelast dat de vorderingen uit hoofde van de nalatenschap van vader van [appellante 1] , [appellante 3] , [appellante 4] en [appellante 5] van € 50.431,- per persoon, vermeerderd met een enkelvoudige rente van 6 % per jaar vanaf [datum overlijden vader] 2009, in mindering worden gebracht op het saldo van de nalatenschap van moeder alvorens tot verdeling daarvan wordt overgegaan. 
          
            [appellant] c.s. stellen in hoger beroep dat het bedrag van € 50.431,- per persoon onjuist is: uit het petitum van de memorie van grieven begrijpt het hof dat het bedrag volgens hen ten aanzien van [appellante 1] en [appellante 3] € 51.931,- moet zijn en ten aanzien van [appellante 5] en [appellante 4] 
          € 52.431,-. Zij vorderen dat het hof zal bepalen dat deze bedragen, met rente, aan [appellante 1] , [appellante 3] , [appellante 4] en [appellante 5] toekomen en in mindering strekken op de nalatenschap van moeder.
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          
            [appellant] c.s. hebben ter toelichting op hun grief aangevoerd dat het hier gaat om een eiswijziging en dat zij deze eiswijziging ook al naar voren hadden gebracht bij de rechtbank; zij stellen dat de rechtbank de eiswijziging ten onrechte heeft afgewezen.
          Voor zover [appellant] c.s. bedoeld hebben te appelleren tegen deze afwijzende beslissing van de rechtbank, zijn zij in hun appel niet-ontvankelijk omdat immers tegen een degelijke beslissing geen appel openstaat (artikel 130 lid 2 Rv). Wél staat het [appellant] c.s. vrij om in hoger beroep hun eis te vermeerderen. Het hof begrijpt dat [appellant] c.s. dit met hun eerste grief beogen, dit mede gelet op de inhoud van het petitum van de memorie van grieven.
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Tegen de hier bedoelde eiswijziging is geen bezwaar gemaakt. De eiswijziging is toelaatbaar.
          Ook inhoudelijk is door [appellant] c.s. geen verweer gevoerd tegen de gewijzigde vordering. Die gewijzigde vordering is toewijsbaar. In zoverre slaagt de eerste grief van [appellant] c.s.
        
        
      
      
        3.8.1.
        
          De tweede grief heeft betrekking op de vordering van het Pensioenfonds op [beheer] Beheer wegens geldlening. Na aflossing van een deel van de lening resteerde ten tijde van het overlijden van moeder een bedrag van € 177.750,-. Nadien is niet meer afgelost.
          
            [zoon] stelde zich in eerste aanleg op het standpunt dat het saldo van de leenschuld  
          € 171.800,- bedroeg omdat in 2011 verrekening had plaatsgevonden met een factuur ad 
          € 5.950,- ter zake van werkzaamheden die door een administratief medewerkster van het bedrijf van [zoon] waren uitgevoerd ten behoeve van het Pensioenfonds. Ten bewijze hiervan was door [zoon] als productie 13 bij conclusie van antwoord een factuur ten bedrage van 
          € 5.950,- in het geding gebracht.
          De rechtbank heeft deze verrekening aanvaard en [beheer] Beheer veroordeeld tot betaling aan het Pensioenfonds van een bedrag van € 171.800,- met rente.
        
        
      
      
        3.8.2.
        
          [appellant] c.s. stellen in hoger beroep dat achteraf gebleken is dat de factuur ter zake van administratieve werkzaamheden ten behoeve van het Pensioenfonds niet afkomstig was van [beheer] Beheer maar van een andere vennootschap, namelijk van Bouwbedrijf [bouwbedrijf] , welke vennootschap is gefailleerd. Ten bewijze van hun stelling hebben zij als productie 58 bij memorie van grieven een factuur met het briefhoofd van voormelde vennootschap in het geding gebracht. Zij stellen dat [geïntimeerde] c.s. voormeld bedrag van € 5.950,- als schadevergoeding aan het Pensioenfonds moeten voldoen.
        
      
      
        3.8.3.
        
          [geïntimeerde] c.s. hebben zich hiertegen verweerd. Zij stellen dat niet in geschil is dat een administratief medewerkster van het bedrijf van [zoon] werkzaamheden ten behoeve van het Pensioenfonds heeft verricht. De hoogte van het daarmee gemoeide bedrag is evenmin in geschil. Zij stellen verder dat [zoon] in eerste aanleg niet de beschikking had over de originele factuur met briefhoofd, maar slechts over een print op blanco papier en dat [zoon] is afgegaan op de jaarrekening van het Pensioenfonds waarin voormeld bedrag geboekt stond als schuld aan [beheer] Beheer. Van opzettelijke onjuiste informatie aan de rechtbank is volgens hen dan ook geen sprake geweest.
        
      
      
        3.8.4.
        
          Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
          Zoals overwogen is [beheer] Beheer niet in het hoger beroep betrokken, hetgeen betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [beheer] Beheer niet meer dan een bedrag van € 171.800,- aan het Pensioenfonds moet betalen.
          Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] c.s. aldus dat zij zich op het standpunt stellen dat [geïntimeerde] c.s. schadeplichtig jegens het Pensioenfonds zijn tot een bedrag van € 5.950,- omdat [zoon] in eerste aanleg de rechtbank opzettelijk onjuiste informatie zou hebben gegeven over de hier bedoelde factuur. Aldus begrepen is hier sprake van een eiswijziging waartegen op zichzelf geen bezwaar is gemaakt en die toelaatbaar is.
          
            [geïntimeerde] c.s. hebben de hier bedoelde stelling van [appellant] c.s. gemotiveerd betwist. Bewijs voor de stelling van [appellant] c.s. ontbreekt, evenals een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat de hier bedoelde vordering van [appellant] c.s.  niet toewijsbaar is en dat de tweede grief van [appellant] c.s. geen doel treft.
        
        
      
    
    
      3.9.
      
        In de toelichting op hun derde grief voeren [appellant] c.s. aan dat [zoon] op 2 februari 2011 een bedrag van € 5.000,- van de bankrekening van moeder heeft overgemaakt naar zijn eigen bankrekening en dat de nalatenschap van moeder deswege een vordering tot terugbetaling op [geïntimeerde] c.s. heeft. In het petitum van de memorie van grieven hebben zij – bij wijze van eisvermeerdering – een vordering op dit punt geformuleerd.
        Tegen deze eiswijziging is geen bezwaar gemaakt en de eiswijziging is toelaatbaar.
        
          [geïntimeerde] c.s. erkennen dat voormeld bedrag van € 5.000,- aan de nalatenschap van moeder moet worden terugbetaald.
        Het hof zal de vordering van [appellant] c.s. op dit punt toewijzen. In zoverre slaagt de derde grief van [appellant] c.s. 
        Hetgeen [appellant] c.s. overigens in het kader van hun derde grief hebben aangevoerd is niet van belang voor de beslissing op de geschilpunten in hoger beroep. Om die reden gaat het hof hieraan voorbij.
      
      
      
        3.10.1.
        
          De grieven 4 tot en met 9 van [appellant] c.s. zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [appellant] c.s. om [zoon] te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan de nalatenschap van moeder wegens het onrechtmatig verstrekken van leningen aan [beheer] Beheer uit gelden van vader en moeder (per saldo, na gedeeltelijke aflossing, nog groot € 130.000,-), respectievelijk uit gelden van het Pensioenfonds (per saldo, na gedeeltelijke aflossing en verrekening, nog groot € 171.700,-). [appellant] c.s. zijn het niet eens met de afwijzing van hun vordering. In hoger beroep vorderen zij dat [geïntimeerde] c.s. als erfgenamen van [zoon] alsnog zullen worden veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding.
          Het hof zal eerst de vordering tot schadevergoeding in verband met het verstrekken van leningen aan [beheer] Beheer uit van gelden van vader en moeder (per saldo € 130.000,-) beoordelen.
        
        
      
      
        3.10.2.
        
          Bij die beoordeling stelt het hof het volgende voorop.
          De hier bedoelde vordering van [appellant] c.s. betreft een vordering van vijf deelgenoten in de nalatenschap van moeder, gericht tegen (de erfgenamen van) de zesde deelgenoot in dezelfde nalatenschap. Omtrent een dergelijke vordering heeft de Hoge Raad in het arrest d.d. 6 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:535 (onder 3.4.1) het volgende overwogen:
          “Art. 3:171, eerste volzin, BW bevat de regel dat, tenzij een regeling anders bepaalt, iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap.
          
            Deze regel ziet in beginsel slechts op vorderingen en verzoeken ten behoeve van de gemeenschap tegen derden en niet op vorderingen en verzoeken ten behoeve van de gemeenschap tegen een deelgenoot. Laatstgenoemde vorderingen en verzoeken dienen immers op de voet van art. 3:184 BW en 3:185 BW in de verdeling van de gemeenschap te worden betrokken.”
          
          De Hoge Raad voegt hieraan weliswaar toe dat een uitzondering op het voormelde uitgangspunt gerechtvaardigd is indien een vordering of een verzoek ten behoeve van de gemeenschap tegen een deelgenoot zich er niet voor leent in de verdeling van de gemeenschap te worden betrokken, maar uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat deze uitzondering niet geldt voor een situatie als de onderhavige waarbij het nadeel dat [zoon] de nalatenschap heeft berokkend als gevolg van misbruik van zijn volmacht – indien dat komt vast te staan – door toerekening als bedoeld in artikel 3:184 BW in de verdeling kan worden betrokken.
          Het hof zal de vordering van [appellant] c.s. ten aanzien van de gestelde schade ad 
          € 130.000,- in de laatstbedoelde zin verstaan.
        
        
      
      
        3.10.3.
        Hetgeen in de voorgaande rechtsoverweging is overwogen betekent tevens dat het beroep op verjaring dat door [geïntimeerde] c.s. is gedaan, niet kan worden aanvaard. Voor de verdeling van een nalatenschap geldt immers geen verjaringstermijn.
        
      
      
        3.10.4.
        
          [appellant] c.s. stellen dat [geïntimeerde] c.s. schadeplichtig zijn, primair omdat [zoon] verwijtbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichtingen als gevolmachtigde en subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Hiertoe hebben zij, samengevat, het volgende aangevoerd:
        - [zoon] is buiten de grenzen van de aan hem verstrekt volmacht getreden, aangezien die 
        
            volmacht (uitsluitend) was verstrekt om de belangen van vader en moeder te behartigen. 
            [zoon] heeft echter met de verstrekte geldlening aan zijn vennootschap, slechts zijn eigen 
            belang gediend. Dit klemt temeer nu voor de terugbetaling van de lening géén zekerheden 
            waren bedongen. Door aldus te handelen heeft [zoon] misbruik gemaakt van de aan hem 
            verstrekte volmacht;
        
        - [zoon] (althans zijn vennootschap) heeft nimmer de intentie gehad om de lening (volledig) 
        
            terug te betalen; hij heeft slechts op de lening afgelost voor zover dat nodig was om aan 
            andere betalingsverplichtingen van vader en moeder, respectievelijk van moeder te kunnen 
            voldoen;
        
        - [zoon] heeft in strijd gehandeld met de afspraken die tijdens periodieke bijeenkomsten van 
        
            broers en zussen ná het verstrekken van de volmacht zijn gemaakt. Tijdens die 
            bijeenkomsten zijn afspraken gemaakt over (de wijze van) het beheer van het vermogen van 
            vader en moeder; onder meer is afgesproken dat aan de kinderen niet méér zou worden 
            geleend dan het aan hen (te zijner tijd) toekomende erfdeel. [zoon] heeft zich niet aan die 
            afspraken gehouden. Volgens [appellant] c.s. waren die afspraken mede gemaakt met
            [zoon] in diens hoedanigheid van gevolmachtigde van vader en moeder zodat de afspraken
            moeten worden aangemerkt als aanvullingen op de aan hem verleende volmacht.
        
        
      
      
        3.10.5.
        
          [geïntimeerde] c.s. hebben de voormelde stellingen van [appellant] c.s. weersproken.
        
      
      
        3.10.6.
        
          Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
          De aan [zoon] (en [appellant 2] ) in 2004 verstrekt volmacht is een algemene volmacht in de zin van artikel 3:62 lid 1 BW, hetgeen onder meer betekent dat [zoon]  - wat betreft financiële aangelegenheden – bevoegd was om in alle opzichten voor vader en moeder op te treden.
          Niet in geschil is dat de volmacht is verstrekt omdat vader en moeder niet meer in staat waren om hun financiële aangelegenheden zelf te behartigen.
          Anders dan [appellant] c.s. stellen was de bevoegdheid van [zoon] niet beperkt tot (rechts)handelingen in het belang van vader en moeder. Een dergelijke beperking valt in de schriftelijke volmacht niet te lezen. Integendeel: ook het doen van schenkingen is expliciet genoemd als bevoegdheid van de gevolmachtigde(n) en in het algemeen zijn schenkingen niet zozeer in het belang van de schenker maar met name in het belang van degene die de schenking ontvangt.
          In het licht van het voorgaande is de stelling van [appellant] c.s. dat de volmacht uitsluitend was gegeven in het belang van vader en moeder onvoldoende onderbouwd, zodat die stelling niet kan worden aanvaard.
          De stelling van [appellant] c.s. dat de omvang van de volmacht beperkt werd door de afspraken die tijdens de bijeenkomsten van broers en zussen zijn gemaakt, kan evenmin worden aanvaard. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen kan een wijzing van de (omvang van) de volmacht slechts geschieden door de volmachtgever en niet door de gevolmachtigde in overleg met derden.
        
        
      
      
        3.10.7.
        
          Naar het oordeel van het hof is voor het antwoord op de vraag of [zoon] met de onderhavige lening uit gelden van vader en moeder zijn bevoegdheid als gevolmachtigde heeft overschreden bepalend of hij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat vader en moeder met de lening akkoord zouden zijn gegaan indien zij in staat waren geweest hun financiële aangelegenheden zelf te behartigen. 
          Voor de beoordeling hiervan acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:
        
        - door vader en moeder is, voordat de volmacht aan [zoon] en [appellant 2] werd verstrekt, meermaals
        
            geld uitgeleend, met name aan [zoon] en [appellant 2] . Naar het oordeel van het hof is niet komen 
            vast te staan dat ten aanzien van die leningen zekerheid voor de terugbetaling was 
            bedongen, dit met uitzondering van één lening, te weten een lening aan [appellant 2] in 1995;
        
        - op het geleende bedrag zou 5% rente per jaar worden betaald, zoals ook bij eerdere 
          leningen was geschied;
        - de geldlening was bedoeld om te worden geïnvesteerd in bouwprojecten die door het
        
            bedrijf van [zoon] zouden worden gerealiseerd. Van een economische crisis die (ook) de
            bouwsector zou treffen was in de eerste helft van 2008 nog geen sprake. Bovendien was de 
            waarde van de onroerende zaken van [beheer] Beheer op dat moment zodanig hoog dat 
            redelijkerwijs het risico dat de lening niet terugbetaald zou kunnen worden, klein mocht
            worden geacht;
        
        - de broer en zussen van [zoon] waren op de hoogte van de lening. Zij waren wel kritisch in 
        
            die zin dat zij meer rekening en verantwoording van [zoon] verlangden maar zij hebben zich 
            op zichzelf niet tegen de lening verzet. Naar het oordeel van het hof wijst dit erop dat de 
            lening paste in familieverhoudingen zoals die destijds bestonden;
        
        - een dergelijke aanwijzing is naar het oordeel van het hof ook te vinden in het feit dat op 22 
        
            april 2009, na het overlijden van vader, een nieuwe volmacht is opgesteld waarin moeder 
            opnieuw aan (onder meer) [zoon] een algemene volmacht verstrekte conform de eerdere 
            volmacht, met dien verstande dat aan de nieuwe volmacht nog is toegevoegd: “De
          
              gevolmachtigde(n) heeft/hebben uitdrukkelijk de bevoegdheid om ook met zichzelf als 
          
          
              wederpartij op te treden.”;
          
        
        - De stelling van [appellant] c.s. dat [zoon] (althans zijn vennootschap) nimmer de intentie 
        
            heeft gehad om terug te betalen kan naar het oordeel van het hof niet worden aanvaard. Van 
            belang in dit verband is dat [beheer] Beheer (via [zoon] ) in 2006 een bedrag van € 700.000,- van 
            moeder en van het Pensioenfonds had geleend en dit bedrag in 2008 – met rente – weer
            heeft terugbetaald. In dit licht bezien hebben [appellant] c.s. hun hier bedoelde stelling 
            onvoldoende onderbouwd.
          Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat [zoon] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat vader en moeder met de lening akkoord zouden zijn gegaan, indien zij in staat waren geweest hun financiële aangelegenheden zelf te behartigen. 
        
        
      
      
        3.10.8.
        
          Het voorgaande betekent dat ten aanzien van de hier aan de orde zijnde lening van (per saldo) € 130.000,- niet geconcludeerd kan worden dat [zoon] is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichtingen als gevolmachtigde dan wel anderszins onrechtmatig heeft gehandeld jegens vader en moeder.
          Dit betekent tevens dat de grieven 4 tot en met 9 in zoverre falen en dat de beslissing van de rechtbank, betrekking hebbend op de vordering jegens [zoon] ten aanzien van de lening van (per saldo) € 130.000,-, moet worden bekrachtigd.
        
        
      
      
        3.10.9.
        
          Het hof komt thans toe aan de vordering van het Pensioenfonds jegens [geïntimeerde] c.s. om haar schadeloos te stellen voor het geval [beheer] Beheer het van het Pensioenfonds geleende bedrag (per saldo na aflossingen en verrekening nog € 171.800,-) niet terugbetaalt.
          Het hof begrijpt dat ook deze vordering primair is gegrond op de stelling dat [zoon] verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als gevolmachtigde en subsidiair op de stelling dat hij door zijn wijze van handelen onrechtmatig heeft gehandeld, in dit geval jegens het Pensioenfonds.
        
        
      
      
        3.10.10.
        
          De lening van het Pensioenfonds aan [beheer] Beheer is – via [zoon] – in de eerste helft van 2008 in drie gedeelten verstrekt en bedroeg aanvankelijk € 250.000,-. Ten tijde van het overlijden van moeder bedroeg de lening – na aflossingen en verrekening – nog € 171.800,-. Nadien hebben geen aflossingen meer plaatsgevonden. Het hof begrijpt uit de stellingen van partijen dat [beheer] Beheer ook niet meer in staat zal zijn verdere aflossingen te doen.
          De lening is door [zoon] niet verstrekt namens vader en moeder maar namens vader in diens hoedanigheid van bestuurder van het Pensioenfonds. Partijen gaan ervan uit dat de aan [zoon] in 2004 verleende volmacht mede het bestuur van het Pensioenfonds omvatte. Ook het hof zal hiervan uitgaan.
        
        
      
      
        3.10.11.
        
          Omdat het bij de hier aan de orde zijnde vordering niet gaat om een vordering van deelgenoten in een gemeenschap jegens een mede-deelgenoot maar om een vordering van het Pensioenfonds is hetgeen hiervoor onder 3.10.2 en 3.10.3 is overwogen in dit geval niet van toepassing. Dit betekent onder meer dat het hof het beroep op verjaring dat door [geïntimeerde] c.s. is gedaan, dient te beoordelen.
          Omdat het hier om een rechtsvordering tot vergoeding van schade gaat is – anders dan [appellant] c.s. stellen – het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW van toepassing, hetgeen betekent dat de rechtsvordering verjaart door verloop van 5 jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval door verloop van 20 jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. [geïntimeerde] c.s. beroepen zich op een verjaringstermijn van 5 jaren, maar door hen is in het geheel niet aangegeven, laat staan onderbouwd, wanneer het Pensioenfonds met de schade bekend is geworden. Reeds om die reden kan het verjaringsverweer niet slagen.
        
        
      
      
        3.10.12.
        
          Omdat [zoon] bij het uitlenen van gelden van het Pensioenfonds handelde als gevolmachtigde van vader in diens hoedanigheid van bestuurder van het Pensioenfonds, reikte zijn bevoegdheid niet verder dan de bestuursbevoegdheid van vader. Die bestuursbevoegdheid werd begrensd door de inhoud van de statuten van het Pensioenfonds (in het geding gebracht als productie 64 bij memorie van grieven). [appellant] c.s. hebben hier terecht op gewezen.
          In artikel 2 sub a) van de statuten is – kort gezegd – bepaald dat het Pensioenfonds zich ten doel stelt: het verrichten van periodieke uitkeringen aan vader en moeder bij invaliditeit en ouderdom.
          In artikel 2 sub b) van de statuten is – voor zover thans van belang – bepaald:
          
            “De bezittingen van de vennootschap mogen, tenzij met goedkeuring van de Inspectie der Directe Belastingen, tot één/tiende gedeelte bestaan uit:
          
          
            I 	schuldvorderingen middellijk of onmiddellijk op de te [plaats 1] gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid “ [de vennootschap 2] ” (de vennootschap waarin [zoon] destijds– toen nog samen met [appellant 2] - zijn bouwbedrijf had ondergebracht) – hierna te noemen “de werkgever of op een met de werkgever gelieerd lichaam;
          
            (……)
          
          
            V	hypothecaire vorderingen of andere vorderingen op de uitkeringsgerechtigden, hun echtgenoten of hun bloed- en aanverwanten tot in de vierde graad.”
          
          Door [appellant] c.s. is onbetwist gesteld dat [zoon] van de inhoud van de statuten op de 
          hoogte was. 
          Naar het oordeel van het hof heeft [zoon] , door als gevolmachtigd bestuurder nagenoeg het volledige vermogen van het Pensioenfonds te investeren in projecten van zijn bouwbedrijf (zoals blijkt uit de jaarrekening van het Pensioenfonds, productie 69 bij memorie van grieven), in strijd gehandeld met de doelstelling van het Pensioenfonds en met het bepaalde in artikel 2 sub b) van de statuten. Dit geldt temeer nu hij als gevolmachtigd bestuurder geen enkele zekerheid heeft bedongen voor de terugbetaling van het geleende bedrag. Hij heeft moeten begrijpen dat – ook in tijden van economische voorspoed – de investering in bouwprojecten niet zonder risico’s is. Hij had, gelet op de doelstelling van het Pensioenfonds, tenminste dat risico moeten afdekken.
        
        
      
      
        3.10.13.
        Doordat het nog openstaande bedrag van de lening niet door [beheer] Beheer kan worden terugbetaald, lijdt het Pensioenfonds een aanzienlijke schade. Ter zake van het ontstaan van die schade kan aan [zoon] , gelet op het voorgaande, een ernstig verwijt worden gemaakt en [appellant] c.s. stellen zich dan ook terecht op het standpunt dat [zoon] persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor die schade.
        
      
      
        3.10.14.
        Het voorgaande betekent dat de grieven 4 tot en met 9 van de erven in zoverre slagen en dat de beslissing van de rechtbank ter zake van de vordering op [zoon] (thans diens erfgenamen) wegens de lening van het Pensioenfonds aan [beheer] Beheer niet in stand kan blijven. Het hof zal de beslissing van de rechtbank op dat punt vernietigen en de vordering van [appellant] c.s. in zoverre alsnog toewijzen, met dien verstande dat het gevorderde bedrag wordt beperkt tot € 171.800,-.
        
      
    
    
      3.11.
      Gelet op de relatie tussen partijen en op de aard van het geschil ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] c.s. om binnen een maand na de betekening van dit arrest hun medewerking te verlenen aan het ondertekenen van alle documenten die nodig zijn om te komen tot levering aan de Stichting [stichting] van de percelen natuurterrein gelegen te [plaats 2] aan de [adres 2] en te [plaats 1] aan de [adres 3] en de [adres 4] voor een koopprijs van € 30.750,- , zoals omschreven in de met Stichting [stichting] gesloten koopovereenkomst d.d. 21 oktober 2016, althans om te komen tot levering aan een derde koper indien de Stichting [stichting] onverhoopt van de koop mocht afzien;
    
    
    
      verklaart voor recht dat [zoon] op het moment van overlijden van moeder nog een bedrag van € 5.000,- aan moeder was verschuldigd uit hoofde van een aan hem verstrekte geldlening en dat dit bedrag op grond van gedwongen schuldverrekening in mindering moet worden gebracht op het aan [geïntimeerde] c.s. toekomende aandeel in de nalatenschap van moeder; 
    
    
    
      wijst af hetgeen bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 27 juli 2016 waarvan beroep voor zover in het dictum onder 3.8 is gelast dat dat de vorderingen van [appellante 1] , [appellante 3] , [appellante 4] en [appellante 5] van € 50.431,00 per 
      persoon, vermeerderd met een enkelvoudige rente van 6 % per jaar vanaf [datum overlijden vader] 2009, uit hoofde van de nalatenschap van vader, in mindering worden gebracht op het saldo van de
      nalatenschap van moeder alvorens tot verdeling daarvan wordt overgegaan en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      gelast dat de vorderingen uit hoofde van de nalatenschap van vader, respectievelijk van [appellante 1] en [appellante 3] ad € 51.931,- per persoon en van [appellante 5] en [appellante 4] ad € 52.431,- per persoon, alle vermeerderd met een enkelvoudige rente van 6 % per jaar vanaf [datum overlijden vader] 2009 tot aan de verdeling van de nalatenschap van moeder, in mindering worden gebracht op het saldo van de nalatenschap van moeder alvorens tot verdeling daarvan wordt overgegaan;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van 27 juli 2016 waarvan beroep voor zover daarin de vordering is afgewezen van [appellant] c.s. tot veroordeling van [zoon] om aan het Pensioenfonds een bedrag te betalen van € 177.750,- indien en voor zover [beheer] Beheer niet binnen twee weken na betekening van het vonnis van de rechtbank  overgaat tot voldoening van voormeld bedrag, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] c.s. om een bedrag van € 171.800,- te voldoen aan het Pensioenfonds indien en voor zover [beheer] Beheer niet binnen twee weken na betekening van de vonnissen van de rechtbank waarvan beroep d.d. 4 mei 2016 en 27 juli 2016 overgaat tot voldoening van dit bedrag en wijst af hetgeen dienaangaande meer of anders is gevorderd;
    
    
    
      bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
    
    
    
      verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en M.G.W.M. Stienissen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juli 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer