ECLI:NL:RVS:2008:BD9469, Raad van State, 06-08-2008, 200707934/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-08-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 10 januari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200707934/1.
      Datum uitspraak: 6 augustus 2008
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 06/9424 van de rechtbank 's-Gravenhage van 1 oktober 2007 in het geding tussen:
    
    [appellant]
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 januari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) [appellant] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    
      Bij besluit van 10 oktober 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door
      [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    
    
      Bij uitspraak van 1 oktober 2007, verzonden op 3 oktober 2007, heeft de rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de rechtbank) het daartegen door
      [appellant] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 november 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht
    
    De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 april 2008, waar
      [appellant], bijgestaan door mr. A. Neermawatie Nandoe, advocaat te Wassenaar, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel en mr. J.J.A. Huisman, beiden werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 2˚, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 43, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.
    
    Ingevolge de laatste alinea van dit artikel omvat de vrijheid van vestiging, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de richtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft ingevolge voormelde Bijlage XII de mogelijkheid om het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).
    
    In Bijlage XII is tussen Polen en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van vestiging.
    
    2.2. [appellant] klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris hem terecht als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 2˚, van de Wav heeft aangemerkt.
    
    2.2.1. Blijkens de memorie van toelichting bij de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht, is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).
    
    Uit het op ambtsbelofte onderscheidenlijk ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 13 september 2005 (hierna: het boeterapport), dat aan het besluit van 10 oktober 2006 ten grondslag is gelegd, blijkt dat [vreemdelingen], beiden van Poolse nationaliteit, op 10 augustus 2005 op een steiger bezig waren met het schuren van een raamkozijn en het schilderen van de dakrand van de woning van [appellant], terwijl hiervoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. Voorts staat vast dat [appellant] aan [vreemdeling A] opdracht heeft gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden.
    
    Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de staatssecretaris [appellant] ten onrechte heeft aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav. Het betoog dat [vreemdeling A] de werkzaamheden heeft uitgevoerd als zelfstandige leidt ten aanzien van die vreemdeling niet tot een ander oordeel, aangezien dit betoog slechts relevant is voor het al dan niet bestaan van een vergunningplicht en bij beantwoording van de vraag of sprake is van werkgeverschap in de hierbedoelde zin geen rol speelt. Dat [appellant] geen contact heeft gehad met [vreemdeling B], maar deze alleen door [vreemdeling A] is benaderd, brengt evenmin met zich dat [appellant] ten aanzien van [vreemdeling B] ten onrechte als werkgever is aangemerkt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607474/1), leidt de omstandigheid dat een betrokkene de opdracht tot het verrichten van de werkzaamheden alleen aan een tussenpersoon heeft gegeven en met de vreemdeling geen arbeidsrelatie heeft, noch met de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden enige bemoeienis heeft gehad, niet tot het oordeel dat hij om die redenen niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt. Ook een opdrachtgever die via een derde arbeid laat verrichten is werkgever in de zin van die wet.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.3. Voorts betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 20 november 2001 in zaak nr. C-268/99 (Jany; AB 2001, 413), de minister zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat [vreemdeling A] zijn werkzaamheden niet als zelfstandige heeft verricht, zodat een tewerkstellingsvergunning was vereist.
    
    2.3.1. Gelet op dit betoog, dient te worden onderzocht of de werkzaamheden van [vreemdeling A] door deze zijn uitgevoerd als zelfstandige in het kader van diens vrijheid van vestiging.
    
    In het arrest het HvJ EG van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I-11203) heeft het HvJ EG onder verwijzing naar voormeld arrest van 20 november 2001 in rechtsoverweging 31 overwogen:
    
    "31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)."
    
    2.3.2. Gelet op deze overweging, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door [vreemdeling A] aan de woning van [appellant] in de hoedanigheid van zelfstandige zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. In dit verband neemt de Afdeling het volgende in aanmerking.
    
    2.3.3. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [appellant] blijkt dat hij zelf voor de benodigde verf heeft gezorgd. Ook heeft [appellant] blijkens die verklaring zelf de bij de werkzaamheden gebruikte steiger gehuurd en de huurprijs aan het verhuurbedrijf betaald. Niet is aannemelijk gemaakt dat, naar [appellant] in hoger beroep heeft gesteld, [vreemdeling A] niet op korte termijn zelf een steiger kon huren. Voorts blijkt uit het boeterapport dat [vreemdeling A] niet als zelfstandige is ingeschreven bij de Belastingdienst. Daarnaast is niet gebleken dat [vreemdeling A] voorafgaand aan de schilderwerkzaamheden een offerte heeft uitgebracht dan wel een opdrachtbevestiging heeft gestuurd. Evenmin is gebleken dat [vreemdeling A] over een orderportefeuille dan wel facturen van eerdere opdrachten beschikte. Onder deze omstandigheden is de rechtbank de staatssecretaris terecht gevolgd in zijn standpunt dat [vreemdeling A] niet in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf werkzaam is geweest. Hierin ligt besloten dat van het verrichten van arbeid zonder gezagsverhouding in vorenbedoelde zin geen sprake was. Dat [appellant] met [vreemdeling A] een mondelinge overeenkomst tot aanneming van werk heeft gesloten en [vreemdeling A] sinds 9 juni 2004 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven met een eenmanszaak, is in het licht van het vorenstaande onvoldoende voor een ander oordeel. Bovendien betreft de inschrijving in het handelsregister geen schildersbedrijf maar een tegelzetbedrijf.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. [appellant] klaagt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte geen omstandigheden aanwezig heeft geacht op grond waarvan de boete had moeten worden gematigd.
    
    2.4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1), is bij een besluit tot boeteoplegging het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel aan de orde. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
    
    Voorts wordt in situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk is heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
    
    Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
    
    Het betoog van [appellant] dat hem de overtreding ten aanzien van [vreemdeling B] niet kan worden verweten, omdat hij slechts een afspraak met [vreemdeling A] had gemaakt, faalt. Niet is gebleken dat betrokkenen waren overeengekomen dat [vreemdeling A] de opdracht alleen zou uitvoeren. Voorts blijkt uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van [appellant] en [vreemdeling A] dat, alvorens met de schilderwerkzaamheden kon worden begonnen, een steiger moest worden opgebouwd. Gelet op hetgeen [appellant] heeft verklaard over de moeilijkheidsgraad van het opbouwen van een steiger en het door hem in dit verband uitgesproken vermoeden dat [vreemdeling A] daarbij hulp heeft gehad van een derde, kon hij weten dat [vreemdeling A] de werkzaamheden niet alleen zou verrichten.
    
    Voor zover het betoog van [appellant] ertoe strekt dat de overtreding ten aanzien van [vreemdeling A] hem evenmin kan worden verweten, faalt het evenzeer. De rechtbank heeft in dit verband terecht overwogen dat de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] heeft nagelaten te onderzoeken of een tewerkstellingsvergunning was vereist en alleen is afgegaan op de verklaringen van [vreemdeling A] dat hij stond ingeschreven in het handelsregister, in Nederland belasting- en verzekeringspremies afdroeg en een sofinummer had en op de omstandigheid dat [vreemdeling A] in een auto met Nederlands kenteken reed. Dat [appellant] zich er achteraf van heeft vergewist dat [vreemdeling A] daadwerkelijk in het handelsregister stond ingeschreven leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200704914/1) vormt dit op zich geen bijzondere omstandigheid die aanleiding geeft de boete te matigen.
    
    Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is gebleken dat de boete voor [appellant] tot onoverkomelijke problemen zal leiden. Voor zover [appellant] in dit verband doelt op zijn financiële situatie, heeft hij deze niet inzichtelijk gemaakt.
    
    De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat in hetgeen [appellant] naar voren heeft gebracht geen zodanig bijzondere omstandigheden zijn gelegen op grond waarvan de minister het boetebedrag had moeten matigen.
    
    Het betoog faalt.
    
    2.5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. M.A.A. Mondt-Schouten, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 6 augustus 2008
    
    363.