ECLI:NL:RBSGR:2011:BR3460, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-06-2011, AWB 11/18288
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Vertrektermijn, risico op onderduiken niet vastgelegd in objectieve criteria.
        Dat de regeling van paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 niet kan gelden als in wetgeving neergelegde criteria voor het risico op onderduiken sluit niet uit dat in de vreemdelingenwetgeving toch al dergelijke criteria kunnen zijn neergelegd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 een dergelijk criterium echter niet worden gevonden. Hiervoor is van belang dat dit artikelonderdeel slechts de situatie beschrijft waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan.
        Verweerders standpunt komt er in wezen op neer dat in deze vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Nog daargelaten dat verweerder niet nader heeft toegelicht hoe aan deze vorm van onrechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend, is dit standpunt niet in overeenstemming te achten met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers is de Terugkeerrichtlijn in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf, en dient volgens de hoofdregel, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden.
        De voorzieningenrechter overweegt verder dat uit het door verweerder ter zitting overgelegde stuk betreffende de totstandkoming van de Terugkeerrichtlijn van Fabian Lutz eveneens volgt dat het risico op onderduiken moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummer: AWB 11/18288 
    
    V-nr: [V-nr]
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
      [verzoeker],
      geboren op [1975], van Ghanese nationaliteit, verzoeker,
      gemachtigde mr. E. Schoneveld, advocaat te Amsterdam,
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde mr. W. Vrooman, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst. 
    
    
    Procesverloop
    
    Op 16 mei 2011 is aan verzoeker een Terugkeerbesluit uitgereikt waarbij aan verzoeker is aangezegd dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten. Bij bezwaarschrift van 27 mei 2011 heeft verzoeker bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    Bij brief van 27 mei 2011 heeft verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt dat het terugkeerbesluit wordt geschorst totdat verweerder heeft beslist op het bezwaarschrift, ter zitting nader toegelicht in die zin dat verzocht wordt een termijn voor vrijwillig vertrek te gunnen van een periode langer dan zeven dagen. 
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek ter zitting behandeld op 7 juni 2011. 
      Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig P.J. Kuiper, als tolk in de Engelse taal.
    
    
    De voorzieningenrechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 
    
    Overwegingen
    
    1. Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gaat de voorzieningenrechter na of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de daarvoor vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    
    
      2. Verzoeker heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. 
      Verweerder handelt in strijd met de Terugkeerrichtlijn door geen vertrektermijn te geven, omdat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    
    3.1 Ingevolge artikel 3, vierde lid, Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld. 
    
    3.2  Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. 
    
    3.3 Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen.
    
    3.4 Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
    
    3.5 Ingevolge artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt onder “risico op onderduiken” verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
    
    3.6 Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt het terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd met vermelding van de feitelijke en de rechtsgronden.
    
    3.7 Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen. 
    
    De voorzieningenrechter oordeelt als volgt.
    
    4.1 Uitgangspunt is dat, nu nog geen omzetting van de Terugkeerrichtlijn naar nationaal recht heeft plaatsgevonden, de vreemdeling vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toekomt, voorzover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt aan artikel 7, eerste en vierde lid, en artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn in bedoelde zin directe werking toe. Dit is ook niet in geschil.
    
    4.2 Onderhavig verzoek is ingediend hangende het bezwaar gericht tegen het terugkeerbesluit dat op 16 mei 2011 aan verzoeker is uitgereikt. Verzoeker bevindt zich thans in bewaring. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de systematiek van de Terugkeerrichtlijn volgt dat aan de bewaring in beginsel een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen en voorts dat niet kan worden uitgesloten dat de rechtmatigheid van het achterwege laten van een termijn voor vrijwillige terugkeer van invloed is op de rechtmatigheid van de bewaring waarin verzoeker zich bevindt. Het spoedeisend belang van het verzoek om voorlopige voorziening hangende het bezwaar tegen het terugkeerbesluit is hiermee gegeven. 
    
    4.3 Het bestreden Terugkeerbesluit houdt voor zover van belang het volgende in:
    
    De vreemdeling moet Nederland onmiddellijk verlaten.
    
    
      Geconstateerd is dat de vreemdeling:
      - niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft en Nederland uit eigen beweging dient te verlaten, zoals gesteld in artikel 61, eerste lid van de Vw 2000 of
      - zich niet gehouden heeft aan zijn vertrektermijn zoals gesteld in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 en hij zich voortgezet aan het toezicht heeft onttrokken.
    
    
    4.4 Dat zoals verweerder heeft betoogd de situatie als bedoeld in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 op verzoeker van toepassing is heeft verzoeker niet, althans onvoldoende bestreden.
    
    Artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 luidt:
    
    In afwijking van het eerste lid dient de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, Nederland onmiddellijk te verlaten.
    
    4.5 Verweerder heeft betoogd dat voor het onthouden van een vertrektermijn slechts redengevend is de constatering dat zich een situatie als bedoeld in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 voordeed en dat de overige omstandigheden van het geval, waaronder het niet onmiddellijk verlaten van Nederland en zich onttrekken aan het toezicht, het risico op onderduiken slechts illustreren.
    
    
      4.6 De voorzieningenrechter ziet zich gelet op verzoekers beroep op de Terugkeerrichtlijn gesteld voor de vraag of, zoals verweerder heeft betoogd, in artikel 62, derde lid, van de 
      Vw 2000 criteria voor “risico op onderduiken” zijn neergelegd, zoals bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn, dat wil zeggen objectieve criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht, in het bijzonder de vraag of artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 een dergelijk criterium bevat. 
    
    
    4.7 In haar uitspraak van 21 maart 2011 (JV 2011, 192) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ten aanzien van (onder meer) het “risico op onderduiken” zoals bedoeld in de Terugkeerrichtlijn voor zover hier van belang het volgende overwogen. 
    
    
      2.3.1 (…)
      In artikel 3, zevende lid, staat dat onder ‘risico op onderduiken’ moet worden verstaan: “het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land, jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht”.
    
    
    In de memorie van toelichting bij de Vw 2000 (Kamerstukken II 1998/99, 26 732, nr. 3, blz. 60) staat dat bewaring ingevolge artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000, overeenkomstig artikel 26 van de Vw (oud), slechts mogelijk is indien het belang van de openbare orde of nationale veiligheid dat vordert en dat dit, ingevolge vaste jurisprudentie, pas het geval wordt geacht indien er aanwijzingen zijn om te vermoeden dat de vreemdeling zich aan de uitzetting zal onttrekken.
    
    In paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vc 2000 is het volgende vermeld:
    
    “De openbare orde wordt geacht de bewaring van de vreemdeling te vorderen wanneer de noodzakelijke bescheiden ten behoeve van de uitzetting (zoals een geldig document voor grensoverschrijding, een reisbiljet en/of een claim op een vervoersmaatschappij) voorhanden zijn, dan wel binnen korte termijn voorhanden zullen zijn (zie artikel 59, tweede lid, Vw en A6/5.3.3.5).
    
    Het belang van de openbare orde kan de bewaring voorts bijvoorbeeld vorderen:
    
    – indien het gevaar bestaat dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan zijn uitzetting;
    
    – indien de criminele antecedenten van de vreemdeling daartoe aanleiding geven;
    
    Overigens mag bewaring op grond van de Vw niet voor strafvorderingsdoeleinden worden toegepast; wel is het toegestaan om een vreemdeling als verdachte van een strafbaar feit marginaal te horen en daarvan proces-verbaal op te maken;
    
    – indien de vreemdeling Nederland op illegale wijze is binnengekomen en zich in strijd met de vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;
    
    – indien de vreemdeling Nederland niet uit eigen beweging binnen de opgelegde vertrektermijn heeft verlaten;
    
    – indien de vreemdeling niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit;
    
    – indien de vreemdeling meerdere aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning heeft ingediend en verschillende personalia heeft opgegeven;
    
    – indien de vreemdeling zich zonder noodzaak heeft ontdaan van zijn reisdocumenten;
    
    – indien de vreemdeling gebruik maakt van valse of vervalste documenten;
    
    – indien de vreemdeling in verband met zijn aanvraag om toelating onjuiste of tegenstrijdige gegevens heeft verstrekt met betrekking tot zijn identiteit of de reis naar Nederland;
    
    – indien de vreemdeling geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;
    
    – indien de vreemdeling niet beschikt over voldoende middelen van bestaan;
    
    
      – indien de vreemdeling heeft gewerkt in strijd met de Wav.”
      2.3.2. In de nota naar aanleiding van het verslag inzake het voorstel tot wijziging van de Vw 2000 ter implementatie van de richtlijn (Kamerstukken II 2010/11, 32 420, nr.  7, blz. 5) merkt de minister van Justitie namens de regering op dat de bewoordingen ‘risico op onderduiken’ of ‘het belemmeren van het terugkeerproces’, zoals die in artikel 15 van de richtlijn voorkomen, niet nopen tot wijziging van het in de Nederlandse regelgeving gehanteerde criterium ‘dat het belang van de openbare orde de maatregel kan vorderen indien het gevaar bestaat dat de vreemdeling zich aan zijn uitzetting zal onttrekken’. Hierin staat voorts dat de in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vc 2000 genoemde criteria, aanwijzingen zijn dat de vreemdeling zich aan de regels van toezicht zal onttrekken en dus zal onderduiken of zijn verwijdering belemmeren. Het gaat daarbij steeds om situaties waarin de vreemdeling geen gevolg heeft gegeven aan regels van toezicht of eerder wettelijke voorschriften niet in acht heeft genomen, zoals de regels van het Wetboek van Strafrecht of de Wet arbeid vreemdelingen, waardoor het vermoeden gerechtvaardigd is dat de vreemdeling ook de wettelijke bepalingen van de Vw 2000 gericht op zijn terugkeer niet zal respecteren. De implementatieverplichting, bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de richtlijn kan, aldus de minister van Justitie, worden ingevuld met gebruikmaking van de reeds in de Nederlandse regelgeving bestaande kaders die ook in de jurisprudentie zijn bevestigd en uitgewerkt. Daartoe zullen de desbetreffende regels uit de Vc 2000 worden overgeheveld naar het Voorschrift Vreemdelingen 2000.
    
    
    2.3.3. In artikel 3, zevende lid, van de richtlijn is, anders dan de minister betoogt, onvoorwaardelijk en voldoende duidelijk bepaald dat het ‘risico op onderduiken’ moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria.
    
    Omdat zoals uit artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht volgt, een beleidsregel geen wettelijk voorschrift is, is de regeling in de Vc 2000 van de criteria, op grond waarvan een vermoeden van onttrekking aan de uitzetting mag worden aangenomen, niet in overeenstemming met het door artikel 3, zevende lid, van de richtlijn vereiste niveau van regulering.
    
    4.8 Dat de regeling van paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 niet kan gelden als in wetgeving neergelegde criteria voor het risico op onderduiken sluit niet uit dat in de vreemdelingenwetgeving toch al dergelijke criteria kunnen zijn neergelegd. 
    
    
      4.9 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 een dergelijk criterium echter niet worden gevonden. Hiervoor is van belang dat dit artikelonderdeel slechts de situatie beschrijft waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan. Verweerders standpunt komt er in wezen op neer dat in deze vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Nog daargelaten dat verweerder niet nader heeft toegelicht hoe aan deze vorm van onrechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend, is dit standpunt niet in overeenstemming te achten met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers is de Terugkeerrichtlijn in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf, en dient volgens de hoofdregel, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voorzover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. 
      4.10 De voorzieningenrechter overweegt verder dat uit het door verweerder ter zitting overgelegde stuk betreffende de totstandkoming van de Terugkeerrichtlijn van Fabian Lutz eveneens volgt dat het risico op onderduiken moet zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. Uit het betreffende stuk blijkt immers juist dat er niet voor is gekozen om bij een niet rechtmatig binnenreizende vreemdeling zonder meer een risico op onderduiken aan te nemen en deze daardoor de mogelijkheid van vrijwillig vertrek te ontnemen, maar dat ervoor is gekozen om elk geval individueel te beoordelen op de aanwezigheid van redenen waaruit een risico op onderduiken kan worden afgeleid, redenen die zijn gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde, criteria. 
    
    
    4.11 Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het terugkeerbesluit niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Nu ernstig rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat het besluit niet in stand zal kunnen blijven, dient de belangenafweging in het voordeel van verzoeker uit te vallen. Hierbij geeft de doorslag dat verzoeker, zoals hierboven onder 4.2 reeds verwoord, zich thans in vreemdelingenbewaring bevindt. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, in die zin dat verweerder verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillige terugkeer dient te gunnen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding deze termijn langer te stellen dan zeven dagen, nu dit volgens artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn de minimumtermijn is en dat verzoeker zijn stelling dat hij langer de tijd nodig heeft om zijn vertrek voor te bereiden niet heeft gemotiveerd. 
    
    5. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
    
    6. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtstbijstand vast op € 874,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,-- en een wegingsfactor 1). 
    
     
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter,
    
    -	wijst het verzoek toe in die zin dat verweerder verzoeker alsnog een termijn voor vrijwillig vertrek van zeven dagen gunt;
    
    -	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 152,-- (zegge: honderd en tweeënvijftig euro) aan verzoeker te vergoeden; 
    
    -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro), te betalen door verweerder aan de griffier.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J. Jonkers, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van M.R. van Kerkwijk, griffier en in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2011.
    
    
    griffier, 							  voorzieningenrechter,
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
      Conc.: MvK
      Coll.: 
      D: C 
      VK
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.