ECLI:NL:RBSGR:2005:AU9576, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-12-2005, AWB 05/22721
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Ongewenstverklaring / gemeenschapsonderdaan / belangenafweging.
        Gezien de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap dient te worden beoordeeld of sprake is van individueel gedrag van eiser dat een werkelijke en genoegzame bedreiging van de openbare orde vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Het standpunt van verweerder dat eiser een actuele bedreiging vormt van de openbare orde omdat de rechtsorde in ernstige mate is geschokt door de ernst van het misdrijf en de strafmaat kan niet worden gevolgd, nu dit standpunt uitsluitend is gebaseerd op het feit waarvoor eiser is veroordeeld. Daarmee is dit uitgangspunt niet in overeenstemming met het criterium dat de actuele bedreiging dient te zijn gelegen in het persoonlijk gedrag van de betrokken gemeenschapsonderdaan. Beroep gegrond.

Rechtbank 's-Gravenhage
      zittinghoudende te Amsterdam
      meervoudige kamer vreemdelingenzaken
    
    
    
    
      	Uitspraak
      artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      jo artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    
    
    reg. nr.:	AWB 05/22721 ONGEWN
    
    V-nr:	216.004.3243
    
    
      inzake:	A, geboren op [...] 1950, van Britse nationaliteit, verblijvende in de Penitentiaire Inrichting Rijnmond, eiser,
      	gemachtigde: mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam,
    
    		
    
      tegen:	de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder,
      	gemachtigde: mr. W.B. Klaus, ambtenaar bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
    
    
    
    I. PROCESVERLOOP
    
    1. Op 3 mei 2001 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt om eiser ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 ongewenst te verklaren  Eiser is op 8 juni 2001 gehoord naar aanleiding van het voornemen hem ongewenst te verklaren. Bij besluit van 10 september 2002 heeft verweerder eiser ongewenst verklaard. Bij bezwaarschrift van 19 september 2002 heeft eiser tegen dit besluit bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 11 april 2003.
    
    2. Op 20 februari 2004 heeft eiser beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaarschrift. Het beroep is door deze rechtbank en zittingsplaats bij uitspraak van 19 mei 2004 gegrond verklaard. Op 1 juli 2004 heeft eiser opnieuw beroep ingesteld bij de rechtbank tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift. Bij besluit van 28 juni 2004 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft vervolgens de beslissing op bezwaar op 10 november 2004 ingetrokken. Bij uitspraak van 1 december 2004 heeft deze rechtbank en zittingsplaats het beroep van 1 juli 2004 gegrond verklaard en verweerder, onder verbeurte van een dwangsom, opgedragen binnen een termijn van vier weken een besluit te nemen.
    
    3. Op 26 januari 2005 respectievelijk 16 maart 2005 zijn eisers gemachtigde respectievelijk eiser gehoord door de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACV). Op 16 maart 2005 heeft de ACV verweerder geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. Het bezwaar is bij besluit van 13 mei 2005 ongegrond verklaard.
    
    4. Bij beroepschrift van 19 mei 2005 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 20 juni 2005. Op 19 augustus 2005 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 2 november 2005 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 november 2005. Eiser is aldaar vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. 
    
    6. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    II. FEITEN
    
    Bij onherroepelijk geworden arrest van 20 februari 2001 is eiser door het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertien jaar wegens moord op zijn echtgenote door middel van brandstichting.
    
    III. OVERWEGINGEN
    
    1. Niet in geding is dat eiser op grond van artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-verdrag) dient te worden aangemerkt  als gemeenschapsonderdaan. In geschil is de vraag of verweerder eiser op goede gronden ongewenst heeft verklaard. 
    
    2. Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan de vreemdeling ongewenst worden verklaard indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000.
    
    3. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn 64/221/EEG van de Raad van de Europese Economische Gemeenschap van 25 februari 1964, voor de coördinatie van de voor vreemdelingen geldende bijzondere maatregelen ten aanzien van verplaatsing en verblijf (PbEG 1964, 056), hierna te noemen: Richtlijn 64/221/EEG, moeten de maatregelen van openbare orde of openbare veiligheid uitsluitend berusten op het persoonlijke gedrag van de betrokkene. Ingevolge het tweede lid van deze richtlijn vormt het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf geen motivering van deze maatregelen.
    
    4.1. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat eiser een actuele bedreiging vormt voor de openbare orde. Daartoe heeft verweerder, onder inlassing van de inhoud van het advies van de ACV van 16 maart 2005, overwogen dat het door eiser begane misdrijf een zeer ernstig misdrijf is dat naar haar aard een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt. Het misdrijf betrof een zogenaamde partnermoord, hetgeen weliswaar in de criminologische literatuur en onderzoeken een misdrijf is dat een zeer kleine kans op recidive heeft, doch eiser is het misdrijf blijven ontkennen. Voorts wordt de ernstige bedreiging voor de openbare orde mede gevormd door de omstandigheid dat het delict dat eiser heeft gepleegd gepaard is gegaan met brandstichting, waardoor gemeen gevaar voor de directe omgeving en dus voor anderen ontstond. Gelet op de aard van het delict en de wijze waarop het is gepleegd, vormt eiser een actuele bedreiging voor de openbare orde. Er is geen sprake van omstandigheden na het plegen van het delict die tot een ander oordeel zouden moeten leiden.
    
    4.2. In het verweerschrift heeft verweerder hieraan het volgende toegevoegd. Uit de door eiser aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ-EG) inzake Bouchereau (27 oktober 1977, NJ 1978/430) en Calfa (19 januari 1999, JV 1999/74) blijkt niet dat slechts kan worden gesproken van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging voor de openbare orde vormt indien sprake is van meerdere veroordelingen en daarnaast sprake is van gevaar voor recidive, maar dat een strafrechtelijke veroordeling op zich zelf niet voldoende is om te kunnen spreken van een actuele bedreiging van de openbare orde. Dit dient te worden opgemaakt uit de omstandigheden die hebben geleid tot de veroordeling, waartoe derhalve een belangenafweging dient te worden gemaakt. Het is vervolgens aan de nationale rechter deze belangenafweging te beoordelen, om welke reden het HvJ-EG het begrip “actuele bedreiging” ook niet nader heeft geconcretiseerd. Verwezen wordt naar overweging 44 van het arrest van het HvJ-EG inzake Olazabal (26 november 2002, JV 2003/69). Verweerder acht het geheel in overeenstemming met deze jurisprudentie dat ter bepaling van de actuele bedreiging bij die belangenafweging de aard van het vergrijp en de strafmaat in aanmerking worden genomen. Niet valt in te zien dat de ACV bij de belangenafweging niet zou mogen betrekken dat eiser het misdrijf steeds is blijven ontkennen en dat het misdrijf gepaard is gegaan met brandstichting. Dit zijn immers vaststaande feiten die eveneens in de belangenafweging betrokken dienen te worden. 
    
    4.3. Ter zitting is namens verweerder het bestreden besluit aldus toegelicht dat in dit geval sprake is van een actuele bedreiging van de openbare orde omdat door het plegen van het misdrijf de rechtsorde in ernstige mate is geschokt. Het feit dat verweerder de omstandigheid dat eiser voorafgaand aan zijn veroordeling zes jaar vrij is geweest en er gedurende die periode geen sprake is geweest van recidive niet bij deze beoordeling heeft betrokken, is niet relevant, nu de aard en ernst van het strafbare feit alsmede de strafmaat zwaar zijn en de rechtsorde dermate hebben geschokt dat in het onderhavige geval geconcludeerd moet worden dat sprake is van een actuele bedreiging van de openbare orde. Niet in geschil is voorts dat in geval van partnermoord slechts een zeer kleine kans bestaat op recidive, maar de omstandigheid dat eiser het misdrijf altijd is blijven ontkennen leidt tot de conclusie dat eiser zich niet bewust is van de ernst van hetgeen hij heeft gedaan. 
    
    5. Eiser heeft aan het beroep ten grondslag gelegd dat verweerder het communautaire openbare orde-criterium op onjuiste wijze heeft toegepast. Verweerder heeft ten onrechte voldoende geacht dat sprake is van een zeer ernstig misdrijf, dat naar haar aard een ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt. Dit is geen criterium dat volgens het EG-recht relevant is, nu niet de vraag of het feit een bedreiging vormt, maar de vraag of de persoon van eiser een gevaar voor de openbare orde vormt relevant is voor de onderhavige ongewenstverklaring. Daarbij is met name relevant of er sprake is van gevaar voor recidive. Ten aanzien van partnermoord is in de criminologische literatuur en onderzoeken beschreven dat er een zeer kleine kans op recidive is. Daarbij verwijst eiser naar het feit dat hij tussen het feit waarvoor hij is veroordeeld en zijn inhechtenisneming op last van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch zes jaar op vrije voeten is geweest, waarin van het plegen van enig misdrijf geen enkele sprake is geweest. Aan deze omstandigheid heeft verweerder niet ongemotiveerd voorbij kunnen gaan. Uit het feit dat eiser het misdrijf nog steeds ontkent, kan voorts niet worden afgeleid dat wel degelijk kans op recidive zou bestaan, laat staan dat daaruit volgt dat eiser thans een actuele bedreiging voor de openbare orde is. Verweerder heeft voorts ten onrechte de brandstichting bij de beoordeling betrokken, nu eiser vervolgd noch veroordeeld is voor brandstichting, zoals bedoeld in artikel 157 van het Wetboek van Strafrecht. Gelet hierop stond het verweerder niet vrij om eiser zowel van brandstichting te beschuldigen als het bewijs daarvoor geleverd te achten, en uit die omstandigheden af te leiden dat eiser een actuele en ernstige bedreiging voor de openbare orde vormt. Ten slotte had in het bestreden besluit bij de beoordeling van de vraag of er een actuele bedreiging vormt voor de openbare orde dienen te worden betrokken de omstandigheid dat de Belgische overheid zich heeft ingespannen om eiser in de gelegenheid te stellen het restant van zijn gevangenisstraf in België uit te zitten. De overdracht van strafvervolging heeft slechts geen doorgang gevonden omdat de Nederlandse overheid zich daartegen verzette. Niet objectief kan vast staan dat eiser een actuele bedreiging voor de openbare orde vormt, wanneer verschillende EU-lidstaten op basis van dezelfde bepalingen tot uiteenlopende oordelen daaromtrent komen. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    6.1. Blijkens het arrest van het HvJ-EG inzake Bouchereau moeten de bewoordingen van het tweede lid van artikel 3 van de Richtlijn 64/221/ EEG, volgens hetwelk “het bestaan van strafrechtelijke veroordelingen op zichzelf geen motivering vormt van deze maatregelen” aldus worden opgevat dat zij van de nationale autoriteiten een specifieke beoordeling eisen vanuit een oogpunt van de belangen, verbonden met de handhaving van de openbare orde, welke beoordeling niet noodzakelijkerwijs samenvalt met de beoordeling die ten grondslag lag aan de strafrechtelijke veroordeling (overweging 27). Het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling doet slechts ter zake voor zover uit de omstandigheden die tot deze veroordeling hebben geleid, blijkt van het bestaan van een persoonlijk gedrag dat een actuele bedreiging vormt van de openbare orde (overweging 28). In het algemeen houdt de vaststelling van een bedreiging van dien aard weliswaar in dat bij de betrokkenen een neiging bestaat om dit gedrag in de toekomst te handhaven, doch het is ook mogelijk dat het enkele feit van het voorafgaand gedrag voldoet aan de voorwaarden voor een dergelijke bedreiging van de openbare orde (overweging 29). Het staat aan de nationale autoriteiten en eventueel aan de nationale rechterlijke instanties in elk afzonderlijk geval daarover te oordelen, gelet op de bijzondere rechtspositie van de onder het gemeenschapsrecht vallende personen en op het fundamentele karakter van het beginsel van het vrij verkeer van personen (overweging 30). Voor zover het bepaalde beperkingen van het vrij verkeer van onder het gemeenschapsrecht vallende personen kan wettigen, veronderstelt het beroep van een nationale instantie op het begrip openbare orde in elk geval, afgezien van de storing van de sociale orde die bij elke wetsovertreding plaatsvindt, het bestaan van een werkelijke en genoegzame ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast (overweging 35). Het HvJ-EG heeft dit oordeel onder meer bevestigd in de arresten inzake Calfa en inzake Olazabal. Volgens overweging 44 van het arrest inzake Olazabal staat het aan de nationale rechter om te onderzoeken of de in casu vastgestelde maatregelen daadwerkelijk betrekking hebben op individueel gedrag dat een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging voor de openbare orde of de openbare veiligheid vormt, en of deze maatregelen het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen.
    
    
      7. Gezien de vorenstaande arresten van het HvJ-EG dient allereerst te worden beoordeeld of, naast het feit waarvoor eiser is veroordeeld, sprake is van individueel gedrag van eiser dat een werkelijke en genoegzame bedreiging van de openbare orde vormt die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. Het standpunt van verweerder dat eiser een actuele bedreiging vormt van de openbare orde omdat de rechtsorde in ernstige mate is geschokt door de ernst van het misdrijf en de strafmaat kan niet worden gevolgd, nu dit standpunt uitsluitend is gebaseerd op het feit waarvoor eiser is veroordeeld. Daarmee is dit uitgangspunt niet in overeenstemming met het criterium dat de actuele bedreiging dient te zijn gelegen in het persoonlijk gedrag van de betrokken gemeenschapsonderdaan. Verweerder heeft het door eiser begane misdrijf wel terecht als een naar haar aard zeer ernstige inbreuk op de openbare orde aangemerkt en daar terecht gewicht aan toegekend, maar het enkele feit dat eiser dit misdrijf heeft gepleegd is op zich niet voldoende voor het oordeel dat in het persoonlijk gedrag van eiser thans een actuele bedreiging van de openbare orde is gelegen. In dat verband overweegt de rechtbank dat niet in geding is dat partnermoord volgens de criminologische literatuur en onderzoeken een misdrijf is dat een zeer kleine kans op recidive heeft. 
      Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij de beoordeling niet zonder nadere motivering voorbij heeft kunnen gaan aan de omstandigheid dat eiser, zoals hij heeft aangevoerd, voorafgaand aan het gepleegde feit langdurig in Nederland heeft verbleven zonder een strafbaar feit te plegen en dat hij ook na het plegen van het misdrijf in 1995 niet opnieuw strafbare feiten heeft gepleegd. Daarbij is van belang dat eiser na het plegen van het misdrijf tot aan zijn inhechtenisneming op last van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch nog zes jaar vrij is geweest. 
      Ook de omstandigheid dat eiser het feit waarvoor hij is veroordeeld is blijven ontkennen, heeft verweerder niet één van de dragende elementen in de beoordeling kunnen achten, nu een afdoende motivering van het belang van de omstandigheid dat eiser is blijven ontkennen en van het verband tussen die ontkenning en het bestaan van een actuele bedreiging van de openbare orde in het bestreden besluit ontbreekt. Ten slotte wordt overwogen dat eiser in beroep terecht heeft aangevoerd dat verweerder niet zonder meer aan zijn oordeel ten grondslag heeft kunnen leggen dat het strafbare feit gepaard is gegaan met brandstichting waardoor gevaar voor goederen en anderen is ontstaan. De betreffende brandstichting is immers, zoals blijkt uit het arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch, slechts in zoverre bewezen verklaard dat eisers echtgenote als gevolg hiervan is overleden. Niet is bewezen verklaard dat daarbij in het bijzonder sprake was van gevaarzetting voor anderen, zoals verweerder aan eiser heeft tegengeworpen. Uit het bestreden besluit blijkt voorts niet dat verweerder deze omstandigheid zelf nader heeft onderzocht. 
    
    
    8. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en een deugdelijke motivering ontbeert. Het bestreden besluit komt dan ook, onder gegrondverklaring van het beroep, voor vernietiging in aanmerking wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak.
    
    9. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor1).
    
    10. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht.
    
    IV. BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1. verklaart het beroep gegrond;
    
    2. vernietigt het bestreden besluit;
    
    3. bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
    
    4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiser;
    
    5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad € 138,-- (zegge: honderdachtendertig euro). 
    
    
    Gewezen door mr. H.B. van Gijn, voorzitter, en mrs. W.J. van Bennekom en J.C. Boeree, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Slijkhuis, griffier, en openbaar gemaakt op: 28 december 2005
    
    
    De griffier, 								De voorzitter,
    
    
    Afschrift verzonden op: 28 december 2005
    
    
    
      Conc: SaS
      Coll: DS
      D: B
    
    
    Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.