ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ3527, Rechtbank Utrecht, 22-11-2012, 10/278 F
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Art. 67 Fw. Hoger beroep tegen beschikking rechter-commissaris. Rechter-commissaris verleent geen toestemming voor een schikking tussen de curator en een debiteur van de boedel omdat hij het voorstel te laag vindt en verwacht dat wanneer de curator een procedure zou aanspannen tegen de debiteur, er een hogere opbrengst voor de boedel zou worden gegenereerd. De rechtbank maakt hierbij een voorlopige inschatting van de kansen de curator in een procedure.

RECHTBANK UTRECHT
      Sector handel en kanton 
    
    
    zaaknummer: 10/278 F  
    
    BESCHIKKING VAN DE  ENKELVOUDIGE KAMER VAN 22 NOVEMBER 2012 
    
    op het op 11 oktober 2012 ter griffie ingekomen beroepschrift ex artikel 67 lid 1 van de Faillissementswet (Fw), ingediend door:
    
    
      de coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid
      COOPERATIEVE RABOBANK SOEST BAARN EEMNES U.A. 
      gevestigd te Soest,
      hierna te noemen: appellant,
      advocaat mr. M.H. Berrevoets te Doesburg.
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    1.1 	Appellant heeft bij voormeld beroepschrift hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 5 oktober 2012 in het faillissement van de besloten vennootschap [bedrijf] B.V.  Op 7 november 2012 is de schriftelijke reactie van de curator op het beroepschrift bij de rechtbank ingekomen. 
    
    
      1.2        De mondelinge behandeling van het beroepschrift heeft plaatsgevonden op 
      8 november 2012. Ter terechtzitting zijn namens appellant verschenen mr. Berrevoets voornoemd, de heer [A], als accountmanager bijzonder beheer werkzaam bij appellant, en mevrouw [B], aldaar werkzaam als intern accountmanager bijzonder beheer. Tevens zijn verschenen mr. R.D.C. Jonker, curator in het desbetreffende faillissement, bijgestaan door mr. R.L.G. Kraaijvanger, advocaat te Utrecht. De aanwezigen hebben ter terechtzitting hun standpunten toegelicht. 
    
    
    1.3        De uitspraak is bepaald op 22 november 2012.
    
    2. De feiten
    
    2.1       Bij vonnis van deze rechtbank van 28 mei 2010 is het faillissement uitgesproken van [bedrijf] B.V. (hierna: gefailleerde) met benoeming van mr. A.A.T. van Rens tot rechter-commissaris en mr. R.D.C. Jonker tot curator. Bij beschikking van 2 april 2012 is mr. E.W.A. Vonk benoemd tot opvolgend rechter-commissaris in dit faillissement.  
     	
    
      2.2 	Appellant verschafte sedert december 2006 aan gefailleerde een bedrijfskrediet. In het kader daarvan heeft gefailleerde zich verplicht appellant (stil) pandrecht te verschaffen op (onder meer) haar vorderingen op debiteuren. Daartoe is tussen hen een stampandakte opgemaakt, welke is geregistreerd. In verband met de verslechterende financiële situatie van gefailleerde heeft appellant het bedrijfskrediet op 31 maart 2010 bevroren en op 6 april 2010 opgezegd.  
      De bestuurder van gefailleerde heeft bewerkstelligd dat na de kredietopzegging door appellant, twee debiteuren door hen ([C] en Stadsherstel N.V.) aan gefailleerde verschuldigde bedragen (in totaal € 77.330,00) op een andere betaalrekening stortten dan de bij appellant (in het kader van het bedrijfskrediet) aangehouden rekening-courantrekening, namelijk op een betaalrekening van de gefailleerde bij de ING-bank. Die betalingen vonden plaats op 22 en 23 april 2010. Vervolgens heeft de gefailleerde dit totaalbedrag kort nadien doorgestort naar een bankrekening bij de SNS-bank op naam van de broer en schoonzus van de bestuurder van gefailleerde. Na een bespreking met appellant hebben de broer en schoonzus van de bestuurder het betreffende totaalbedrag vervolgens (in vier gedeelten, op onderscheidenlijk 27, 28 en 29 april 2010 en 3 mei 2010) overgemaakt op de bedoelde rekening-courantrekeninng. Hierop is appellant overgegaan tot verrekening van die boeking met het openstaande saldo van het bedrijfskrediet.
    
    
    2.4 	Tussen de curator en appellant is een discussie ontstaan over in hoeverre deze verrekening in strijd is met artikel 54 Fw, waarbij appellant zich op het standpunt stelt dat zij bevoegd was tot verrekening omdat zij een stil pandrecht had op de vorderingen van gefailleerde op de debiteuren [C] en Stadsherstel N.V. De curator stelt zich hierbij op het standpunt dat het stille pandrecht van appellant teniet is gegaan door de betaling van die debiteuren aan de gefailleerde, door storting op haar betaalrekening bij de ING-bank. Voor zover sprake is van schuldoverneming was appellant daarbij, aldus de curator, niet te goeder trouw, gezien het naderende faillissement. De curator heeft appellant in verband met dit een en ander op 15 mei 2012 aansprakelijk gesteld voor betaling van een bedrag van € 77.330,00. Per 1 oktober 2012 bedroeg de vordering van de curator € 83.856,60 (€ 77.330,00, verhoogd met wettelijke rente vanaf de datum van de verrekening).
    
    2.5 	Voorts speelde er tussen de curator en appellant een discussie over de verkoopopbrengst van een kraan (met bijbehoren) van gefailleerde (waarop een stil pandrecht rustte ten gunste van appellant), waarbij de vraag was of de kraan onder het bodemrecht van de fiscus viel of niet. Curator en appellant hadden op dit punt reeds instemming bereikt, inhoudend dat (omdat voor beide standpunten valide argumenten voorhanden waren) de verkoopopbrengst van de kraan ad € 13.000,00, voor een deel ad € 7.800,00 aan de curator toekwam en voor een deel ad € 5.200,00 aan appellant).
    
    2.6       Vervolgens hebben de curator en appellant onderhandeld over een overkoepelende schikking, waarin ook de kwestie van de verrekening zou zijn betrokken. Uiteindelijk zijn zij daartoe overeengekomen als volgt. Appellant betaalt een bedrag van € 41.198,00 aan de boedel, waarna partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. Dit bedrag is als volgt samengesteld: 60 % van € 77.330 minus € 5.200,00 (het overeengekomen schikkingsbedrag ten aanzien van de kraan). Bij de samenstelling van dit bedrag heeft de curator afgezien van de eerder door hem in rekening gebrachte wettelijke rente over zijn claim ten aanzien van de verrekening (tot dan toe belopende € 6.526,60). Bij de schikking is als opschortende voorwaarde opgenomen dat de rechter-commissaris daaraan goedkeuring verleent.
    
    2.7        Bij beschikking van 5 oktober 2012 heeft mr. M.H.F. van Vugt als waarnemend rechter-commissaris die goedkeuring onthouden. Hierbij is (onder andere) de volgende bewoording gebruikt: “ Voor € 37.458,60 (83.856,60  -/- 5.200,00 -/- 41.198,00) is toch wel te procederen? Vooralsnog verleen ik geen toestemming.”  
    
    3. 	Het beroepschrift en het standpunt van de curator
    
    3.1 	Appellant vordert primair vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris van 5 oktober 2012, en verzoekt de rechtbank om een zodanige andere beschikking toe te voegen die de rechtbank geraden zal voorkomen. Subsidiair verzoekt appellant een afschrift te ontvangen van de gevoerde correspondentie tussen de curator en de rechter-commissaris die betrekking heeft op of ten grondslag lag aan de beschikking waartegen beroep is ingesteld.
    
    3.2.	Appellant stelt zich op het standpunt dat zij een rechtsgeldig pandrecht had op de vorderingen van gefailleerde op de debiteuren [C] en Stadsherstel N.V. en derhalve bevoegd was om de betreffende bedragen te verrekenen met de openstaande vordering op gefailleerde. Zij stelt dat die verrekening strookt met de (aanvankelijke) bedoeling van haar en gefailleerde om de betalingen door die debiteuren te doen ten gunste van de rekening-courantrekening bij appellant. Als die bedoeling was nageleefd (waartoe geen beletsel bestond), was de verrekening zonder meer rechtsgeldig geweest. In de visie van appellant doet de voorgestelde regeling recht aan zowel de belangen van de bank als de belangen van de overige schuldeisers. In het voorstel zijn de voor de bank en de curator aanwezige procesrisico’s verdisconteerd, welke samenhangen met hun meningsverschil ten aanzien van de geldigheid van het genoemde pandrecht en de vraag of (als dat pandrecht niet of niet meer bestond) de verrekening desondanks in redelijkheid en billijkheid mocht plaatsvinden. Daarnaast wordt met het voorstel een vlotte en spoedige afwikkeling van het faillissement bewerkstelligd. 
    
    
      3.3	De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking vermeld dat hij het voorgestelde bedrag onacceptabel laag vindt ten opzichte van het bedrag waarvoor appellant door de curator aansprakelijk is gesteld. De curator is bij de vaststelling van dit bedrag uitgegaan van een verhoging met de wettelijke rente vanaf de datum van de verrekening door appellant. Appellant stelt zich op het standpunt dat er geen wettelijke rente is verschuldigd, in ieder geval niet vanaf de datum van de verrekening (27 april 2010). Voor zover appellant al in verzuim zou zijn, was dat nog niet zo op 27 april 2010. De sommatie door de curator vond plaats op 15 mei 2012, dus er is geen wettelijke rente verschuldigd, althans niet vóór 
      15 mei 2012. 
    
    
    
      3.5	Ten aanzien van haar primaire verzoek stelt de curator dat appellant niet-ontvankelijk is in haar verzoek, op de volgende gronden:
      - Appellant heeft haar beroepschrift niet binnen de termijn van 5 dagen ingediend, zoals artikel 67 Fw. voorschrijft. Weliswaar heeft de curator niet uit eigen beweging een afschrift van de beschikking aan appellant verstrekt, maar het had op de weg van appellant gelegen om tijdig bij de insolventiegriffie te informeren of de rechter-commissaris al een beschikking had gewezen (of anders wanneer de rechter-commissaris de beschikking zou wijzen), nu zij wist dat de schikking met haar was aangegaan onder de opschortende voorwaarde van de goedkeuring van de rechter-commissaris.
      - Appellant kan geen beroep instellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris nu er slechts een beroepsmogelijkheid bestaat ten aanzien van een beschikking houdende de goedkeuring ex artikel 104 Fw van een schikking. Nu de betreffende beschikking een afwijzende is, is er geen mogelijkheid om beroep in te stellen.
      - Appellant is geen direct belanghebbende bij de onderhavige beschikking, nu zij daarom niet zelf heeft verzocht en zij evenmin de adressant is van die beschikking. Appellant is hooguit een indirect belanghebbende met een eigen persoonlijk belang bij de realisatie van een schikking, en heeft derhalve geen boedelbelang. Ook om deze reden kan zij geen beroep instellen tegen de beschikking van de rechter-commissaris.
    
    
    3.6	Ten aanzien van het subsidiaire verzoek stelt de curator zich op het standpunt dat appellant eveneens niet-ontvankelijk is, nu niet gebleken is dat appellant zich op de voet van artikel 69 Fw. heeft gewend tot de rechter-commissaris met het verzoek om de curator te bevelen een afschrift van de betreffende correspondentie aan appellant te verstrekken. Nu hier geen beschikking van de rechter-commissaris aan ten grondslag ligt, is er geen beroep in de zin van artikel 67 Fw. mogelijk. Indien appellant wel ontvankelijk zou zijn in haar verzoek, is de curator van mening dat het verzoek dient te worden afgewezen, omdat appellant het slechts doet om haar eigen processuele positie te waarborgen. Dit vormt geen belang dat beschermd wordt door artikel 67 Fw.
    
    4.	Beoordeling van het beroepschrift
    
    
      De ontvankelijkheid
      4.1 	De beschikking van de rechter-commissaris is op 5 oktober 2012 per fax verzonden aan de curator. De curator heeft appellant bij brief van 9 oktober 2012 schriftelijk op de hoogte gesteld van deze beschikking. Deze brief is door appellant ontvangen op 10 oktober 2012. Naar de rechtbank is gebleken heeft appellant niet eerder van de beschikking kennis kunnen nemen dan op 10 oktober 2012.  Er zijn daarbij geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die tot de slotsom leiden dat appellant eerder dan 10 oktober 2012 van de beschikking op de hoogte had kunnen en behoren te zijn. Appellant kon aldus redelijkerwijs niet weten dat de rechter-commissaris op 5 oktober 2012 een beschikking had gegeven, en de beschikking is haar kort voor afloop van de beroepstermijn toegezonden. Om deze reden behoort, krachtens geldend recht, een uitzondering te worden gemaakt op de in artikel 67 Fw. genoemde strikte beroepstermijn. Het beroep is daarom in zoverre ontvankelijk.
    
     
    4.2	Naar het oordeel van de rechtbank kan ook tegen een beslissing op de voet van artikel 104 Fw die een afwijzing van het op dat artikel gebaseerde verzoek inhoudt, in appel worden opgekomen. Dat volgt reeds uit de omstandigheid dat dat artikel in artikel 67 Fw niet van het appelrecht is uitgesloten en uit het feit dat in artikel 67 Fw geen beperking inhoudt van de appellabiliteit die afhangt van de inhoud van de beschikking waartegen wordt opgekomen. Een beschikking op de voet van artikel 104 Fw. is een (in beginsel) voor beroep vatbare beschikking, ongeacht de inhoud van de beschikking.
    
    4.3	Uit artikel 67 Fw. volgt dat slechts een ‘partij’ recht van beroep heeft, waartoe in ieder geval degene die het tot de beschikking leidende verzoek heeft gedaan en degene tot wie de beschikking zich richt behoren. De rechtbank is van oordeel dat appellant kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van dit wetsartikel. De betreffende beschikking van de rechter-commissaris richt zich weliswaar niet expliciet tot appellant, maar uit de inhoud van de beschikking volgt dat deze wel degelijk tot appellant is gericht. Immers, appellant is partij bij het schikkingsvoorstel, waarover de (waarnemend) rechter-commissaris zijn goedkeuring heeft onthouden. Het beroep van de curator op HR 18 april 2008, NJ 2008/244 gaat hier niet op. In die zaak was de appellant immers niet aan te merken als degene tot wie de bestreden beschikking zich richt, op de grond dat de appellant zijn bezwaren tegen (de gevolgen van) die beschikking langs andere weg geldend kon maken (te weten: in het geding waarin hij door de curator uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid zou worden betrokken). In de onderhavige zaak is van een dergelijke alternatieve mogelijkheid geen sprake: of de toestemming voor de aangegane schikking wordt verleend is de uitsluitende bevoegdheid van de rechter-commissaris (en in appel: van de rechtbank), op de voet  van artikel 104 Fw. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat appellant ook in zoverre ontvankelijk is in haar beroep.
    
    
      Het primaire verzoek
      4.4	Bij de toets of de weigering van de verzochte toestemming terecht was behoeft de rechtbank, evenals de rechter-commissaris, uitsluitend te beoordelen of het verzoek om die toestemming in het belang van de boedel en dat van de schuldeisers is. Het belang van appellant en van de curator speelt bij die afweging geen rol net zo min als het tot de taak van de rechter-commissaris en dus ook van de rechtbank in een procedure als de onderhavige hoort om vooruit te lopen op het oordeel van de bodemrechter. De rechtbank zal zich, evenals de rechter-commissaris, beperken tot een voorlopige inschatting van de kansen van de curator indien hij niet met appellant (onvoorwaardelijk) schikt, doch appellant tot terugbetaling van de verrekende som in rechte betrekt. Wanneer het schikkingsvoorstel door de rechter-commissaris goedgekeurd zou worden zou dit de boedel een bedrag van € 41.198,00 opleveren. Wanneer de curator een gerechtelijke procedure tegen appellant aan zou spannen, bestaat de kans dat de curator hiermee (maximaal) een bedrag van 
      € 83.856,60 (plus wettelijke rente vanaf 1 oktober 2012) voor de boedel zou kunnen genereren. Wel dient er rekening mee te worden gehouden dat de boedel bij een gerechtelijke procedure een hoger curatorensalaris verschuldigd zal zijn, wat voor een goede vergelijking in mindering gebracht dient te worden op het te behalen boedelvoordeel bij een gerechtelijke procedure.
    
    
    4.5	In een gerechtelijke procedure zal de vraag of appellant bevoegd was om de in geding zijnde geldbedragen te verrekenen, centraal staan. Inschattenderwijs is de rechtbank van oordeel dat deze vraag in het voordeel van de curator beslist zal worden, nu het stil pandrecht waaraan de vorderingen op [C] en Stadsherstel N.V onderworpen waren (zo daarvan reeds op rechtsgeldige wijze sprake was), is tenietgegaan doordat die vorderingen door hen aan gefailleerde zijn voldaan (door storting op haar betaalrekening bij de ING Bank). Door de betaling aan gefailleerde zijn de betreffende debiteuren geen debiteuren van gefailleerde meer en is er geen sprake meer van een pandrecht. Of het genoemde pandrecht aanvankelijk rechtsgeldig is gevestigd is aldus niet relevant en doet aan de slagingskansen van een gerechtelijke procedure tegen appellant niet af. Het beroep van appellant - voor het geval dat pandrecht niet rechtsgeldig is gevestigd - op de redelijkheid en billijkheid zal dat naar verwachting evenmin doen, op de grond dat daarvoor geen plaats is, gegeven het strikte, goederenrechtelijke, karakter van het pandrecht. Dat appellant krachtens enig ander pandrecht dan het vorenbedoelde tot de genoemde verrekening bevoegd zou zijn, is onvoldoende gesteld of gebleken. Voor zover de overboeking van de bedragen op de SNS-rekening door de broer en schoonzuster van de bestuurder op de rekening-courantrekening van gefailleerde bij appellant als schuldoverneming in de zin van artikel 54 Fw moet worden gezien, is de rechtbank - wederom inschattenderwijs - van oordeel dat deze zonder gevolg moet blijven nu onvoldoende is weersproken dat appellant daarbij niet te goeder trouw was, gelet op het toentertijd naderende faillissement van gefailleerde.  
    
    4.6	Gelet op dit oordeel heeft de rechter-commissaris op goede grond geoordeeld dat het schikkingsbedrag ad € 41.198,00 (voor zover het schikkingsvoorstel zich richt op de verrekeningskwestie dient dit bedrag te worden verhoogd met € 5.200,00) te laag is om door hem te worden goedgekeurd. Immers, wanneer de curator een gerechtelijke procedure aanspant, zal dit naar redelijke verwachting een boedelopbrengst kunnen opleveren van  € 83.856,60 plus verdere rente. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat het hogere curatorensalaris dat verschuldigd zal zijn wanneer er geen schikking wordt getroffen, het verschil van € 37.458,60 (€ 83.856,60 -/- € 41.198,00 -/- € 5.200,00) overstijgt. Om deze reden oordeelt de rechtbank het primaire verzoek ongegrond.
    
    4.7	Op grond van het al het voorgaande oordeelt de rechtbank het primaire verzoek ongegrond en bekrachtigt zij de beschikking waarvan beroep. Voor zover het beroep ertoe strekt dat de rechtbank ook bij zodanige bekrachtiging zal verstaan aan welke andere schikking wel goedkeuring had behoren te worden verleend, geldt dat de rechtbank daartoe geen grond ziet. Indien appellant en de curator besluiten om (met inachtneming van deze beschikking) een nieuwe, andersluidende, schikking aan te gaan dienen zij zich ten behoeve van de daarvoor benodigde goedkeuring wederom tot de rechter- commissaris te wenden. 
     
    
      Het subsidiaire verzoek
      4.8	Het subsidiaire verzoek is een op zichzelf staand verzoek, dat los staat van de beschikking waartegen beroep is ingesteld nu het, gegeven het feit dat het als subsidiair verzoek is ingesteld, er niet toe strekt appellant in de gelegenheid te stellen haar standpunt in deze procedure te onderbouwen. De behandeling van dit verzoek zou daarom slechts van belang kunnen zijn voor eventuele verdere schikkingsonderhandelingen die zouden kunnen resulteren in een nieuw schikkingsvoorstel. Hoewel de rechtbank zich het belang van appellant kan voorstellen om een afschrift van de correspondentie te bemachtigen, dient zij zich daartoe op de voet van artikel 69 Fw tot de rechter-commissaris te wenden. Nu van een dergelijk verzoek en een daarop gevolgde afwijzende beslissing van de rechter-commissaris tot op heden niet is gebleken, moet het subsidiaire verzoek niet-ontvankelijk worden geoordeeld.
    
    
    5. 	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      - 	verklaart het hoger beroep ontvankelijk voor zover betrekking hebbend op het voornoemde primaire verzoek;
      -	verklaart het hoger beroep in zoverre ongegrond en bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 5 oktober 2012;
      - 	verklaart het hoger beroep niet ontvankelijk voor zover betrekking hebbend op her subsidiaire verzoek.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op
      22 november 2012.