ECLI:NL:RVS:2008:BC5807, Raad van State, 05-03-2008, 200704304/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2008-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 17 februari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan de [appellante] een boete van &#8364; 16.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200704304/1.
    
    Datum uitspraak: 5 maart 2008
    
    AFDELING
    
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A],
    
    [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats], en
    
    [vennoot C], wonend te [woonplaats], appellante,
    
    tegen de uitspraak in zaak nr. 06/1060 van de rechtbank Dordrecht van 16 mei 2007 in het geding tussen:
    
    [appellante], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A],
    
    [vennoot B], beiden wonend te [woonplaats], en
    
    [vennoot C], wonend te [woonplaats],
    
    en
    
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 februari 2006 heeft de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan de [appellante] een boete van € 16.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 5 juli 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 16 mei 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Dordrecht (hierna: de rechtbank) het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante], bij brief bij de Raad van State ingekomen op 22 juni 2007, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 20 juli 2007. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 december 2007, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. L. van de Vrugt, advocaat te Rotterdam, en vergezeld door J. Donkersloot, projectleider bij Polska Contractors Sp.z.o.o., en de minister, vertegenwoordigd door mr. F.P.A. Fikken, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
    
    a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
    
    b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
    
    c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
    
    Ingevolge die aanhef en onder b, wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken vóór het indienen van de aanvraag aan de Centrale organisatie werk en inkomen is gemeld.
    
    Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien van de te vervullen arbeidsplaats de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden beneden het niveau liggen dat wettelijk is vereist of in de desbetreffende bedrijfstak gebruikelijk is.
    
    Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, kunnen beboetbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.
    
    Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, wordt voor de toepassing van het eerste lid met een rechtspersoon gelijk gesteld:
    
    1˚. de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid; (…).
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, voor zover thans van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000.
    
    Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Volgens beleidsregel 1 van de beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden, (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000 per persoon per beboetbaar feit.
    
     
    
    Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen (hierna: Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG)
    
    nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    2.2. Blijkens het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 14 juli 2005 waren ten tijde van de controle op 9 juni 2005 twee vreemdelingen met de Poolse nationaliteit, in dienst van Polska Contractors Sp.z.o.o. (hierna: Polska), gevestigd in Polen, werkzaam aan boord van het [binnenvaartschip], zonder dat hiervoor aan [appellante] dan wel Polska tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Volgens de bij het boeterapport gevoegde verklaring van [vennoot A], vennoot van [appellante], waren de vreemdelingen ingeleend via Polska en sinds 31 mei 2005 als matroos respectievelijk matroos/opstapper aan boord voor het verrichten van met name onderhoudswerkzaamheden.
    
    Uit de stukken blijkt voorts dat Polska, een bedrijf dat zich uitsluitend bezighoudt met het werven en uitzenden van Pools personeel voor de binnenvaart, in de periode van 10 februari tot 29 april 2005 bij de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) ten behoeve van haar in Nederland gedetacheerde Poolse werknemers tewerkstellingsvergunningen heeft aangevraagd. Bij besluiten van 19, 29 april en 2 mei 2005 zijn deze aanvragen op de voet van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav afgewezen. Voor zover de aanvragen betrekking hadden op de functie van lichtmatroos zijn aan de afwijzingen tevens de bepalingen van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wav ten grondslag gelegd. Voor de functie van matroos, volmatroos en stuurman heeft geen toetsing aan die bepalingen plaatsgevonden. Bij uitspraak van 10 augustus 2005 heeft de voorzieningenrechter het verzoek van Polska om hangende bezwaar tegen voormelde besluiten een voorlopige voorziening te treffen afgewezen. Naar aanleiding van die uitspraak heeft Polska in een brief alle schippers de keuze voorgelegd om de via haar bedrijf gedetacheerde Poolse werknemer(s) zelf in dienst te nemen, in dienst te laten treden bij een Nederlands uitzendbedrijf dan wel onmiddellijk op kosten van Polska te laten repatriëren. Nadat vervolgens 97 werknemers van Polska in dienst waren getreden bij Nederlandse schippers en 24 bij een Nederlands uitzendbedrijf, heeft Polska besloten haar activiteiten in Nederland volledig te staken.
    
    Voorts is niet in geschil dat Polska is aan te merken als een communautaire dienstverlener en dat de dienstverlening door dit bedrijf louter heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    2.3. [appellante] betoogt onder meer dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat artikel 49 van het EG-Verdrag niet aan de boeteoplegging in de weg staat. Volgens [appellante] heeft de rechtbank, door niet te onderzoeken of de eis van een tewerkstellingsvergunning een passend middel is om de ermee beoogde doelstellingen te bereiken, in het licht van de onder 2.4. weergegeven jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) over artikel 49 van het EG-Verdrag, met betrekking tot de proportionaliteitstoets een onjuiste maatstaf aangelegd. Indien de rechtbank zich voor de beantwoording van die vraag had gesteld, had zij tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat die eis een niet-proportionele belemmering van de in voormelde bepaling neergelegde vrijheid van dienstverrichting vormt, aldus [appellante].
    
    Ter staving van dat betoog wijst [appellante] er in de eerste plaats op dat het regelen van de toegang tot de arbeidsmarkt weliswaar een van de doelstellingen van algemeen belang is die het beperken van de vrijheid van dienstverrichting kunnen rechtvaardigen, maar dat de door Polska gevraagde tewerkstellingsvergunningen categorisch zijn geweigerd op de voet van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav. In dit verband voert zij aan dat het HvJ EG een vergunning geen passend middel acht om werknemers te beschermen en vervalste mededinging door minder gunstige belonings- en arbeidsvoorwaarden te voorkomen, omdat die doelstellingen ook met minder vergaande en even doeltreffende maatregelen, bijvoorbeeld een notificatieregeling, kunnen worden bereikt. 
    
    Voorts wijst [appellante] erop dat de controle of aan de voorwaarden van het vrije dienstenverkeer is voldaan volgens de jurisprudentie van het HvJ EG niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn. De gang van zaken in de procedure met betrekking tot het verkrijgen van tewerkstellingsvergunningen, waarbij de door Polska ingediende aanvragen zijn afgewezen op basis van een facultatieve weigeringsgrond, illustreert volgens [appellante] dat de beoordelingsvrijheid van de CWI een te vergaande beperking van het vrije dienstenverkeer met zich brengt, omdat die heeft geleid tot nadelige vertragingen en ongelijke behandeling van Polska ten opzichte van in Nederland gevestigde bedrijven.
    
    Tot slot acht [appellante] de eis van een tewerkstellingsvergunning disproportioneel, omdat ten tijde van belang sprake was van een tekort aan personeel voor de binnenscheepvaart, zodat geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden.
    
    2.4. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van
    
    30 januari 2008 in zaak nr. 200702763/1 leidt zij uit de arresten van het HvJ EG van 27 maart 1990 in zaak no. C-113/89 (Rush-Portuguesa; RV 1990, 89), 9 augustus 1994, in zaak no. C-43/93 (Van der Elst; RV 1994, 89), 21 oktober 2004 in zaak no. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg; RV 2004, 92), 19 januari 2006 in zaak no. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland; RV 2006, 31) en van 21 september 2006 in zaak no. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk; RV 2006, 43) af dat beperking van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen slechts in bepaalde omstandigheden gerechtvaardigd kan zijn. Een dergelijke beperking moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en moet proportioneel zijn. Uit deze jurisprudentie blijkt voorts dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf - zoals de omzeiling van de beperkingen op het vrij verkeer van werknemers - in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarnaast mag volgens het HvJ EG de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen zijn. Gelet op voormelde jurisprudentie van het HvJ EG klaagt [appellante] terecht dat de rechtbank in het kader van de proportionaliteitstoets niet heeft kunnen volstaan met de overweging dat op een aanvraag om verlening van een tewerkstellingvergunning binnen twee weken na ontvangst wordt beslist, zodat niet kan worden gezegd dat het wachten op een dergelijke vergunning onevenredig bezwarend is, maar ook had moeten onderzoeken of de met de vergunningplicht beoogde doelstellingen niet met andere, minder vergaande en even doeltreffende maatregelen kunnen worden bereikt.
    
    Daargelaten of, zoals [appellante] heeft betoogd, bij een juiste toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel de jurisprudentie van het HvJ EG noopt tot de conclusie dat in een situatie als hier aan de orde, waarin de grensoverschrijdende dienstverlening enkel bestaat uit het door een Pools detacherings- dan wel uitzendbedrijf ter beschikking stellen van werknemers, gedurende de periode van de overgangsregeling nooit een tewerkstellingsvergunning mocht worden verlangd, vormt de eis van een dergelijke vergunning naar het oordeel van de Afdeling in dit geval een niet-proportionele maatregel om de toegang van de werknemers van Polska tot de Nederlandse arbeidsmarkt te regelen en aldus een te vergaande beperking van de in artikel 49 van het EG-Verdrag neergelegde vrijheid van dienstverrichting.
    
    De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat [appellante] onbetwist heeft gesteld dat aan de Nederlandse werkgevers, waaronder uitzendbedrijven, bij wie de werknemers van Polska vooruitlopend op de beëindiging van haar activiteiten in Nederland in dienst zijn getreden, ten behoeve van die werknemers op basis van dezelfde arbeidsvoorwaarden - en in een aantal gevallen zelfs tegen slechtere voorwaarden dan bij Polska - zonder uitzondering binnen een week tewerkstellingsvergunningen zijn verleend, terwijl eerder alle aanvragen van Polska om verlening van een dergelijke vergunning, veelal pas na enkele maanden, wegens niet marktconforme beloning waren afgewezen. Deze gang van zaken is vooral opmerkelijk, nu aannemelijk is dat in dit geval geen verdringing van legaal arbeidsaanbod heeft plaatsgevonden. Uit de door [appellante] overgelegde "Wijziging Beleidsregels CWI inzake uitvoering Wet arbeid vreemdelingen" van onder meer 1 februari en 28 april 2005 (Stcrt. 2005, 26 en 2005, 87) blijkt immers dat ten tijde van belang, ten aanzien van aanvragen voor een tewerkstellingsvergunning voor de functies van matroos, volmatroos en stuurman in de binnenvaart ten behoeve van vreemdelingen uit onder meer Polen, de verplichte toetsing aan artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wav achterwege diende te worden gelaten.
    
    Onder deze omstandigheden is, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de eis van een tewerkstellingsvergunning in strijd met artikel 49 van het EG-Verdrag.
    
    2.5. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep reeds gegrond en behoeft hetgeen [appellante] overigens heeft aangevoerd geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het inleidende beroep alsnog gegrond verklaren en het besluit van 5 juli 2006 vernietigen. De boete is ten onrechte opgelegd. Nu de minister geen ander besluit kan nemen dan het besluit van 17 februari 2006 te herroepen, ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht op na te melden wijze zelf in de zaak te voorzien.
    
    2.6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 16 mei 2007 in zaak nr. 06/1060;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 5 juli 2006, kenmerk AI/JZ/2006/56137;
    
    V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 17 februari 2006, kenmerk 070502295/03;
    
    VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij de [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.288,00 (zegge: twaalfhonderdachtentachtig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan de [appellante] onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VIII. gelast dat de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) aan de [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 281,00 (zegge: tweehonderdeenentachtig euro) voor de behandeling van het beroep en € 428,00 (zegge: vierhonderdachtentwintig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. M.A.A. Mondt-Schouten en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.W. Prins, ambtenaar van Staat.
    
    w.g. Parkins-de Vin w.g. Prins
    
    voorzitter ambtenaar van Staat Uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2008
    
    363.