ECLI:NL:GHSHE:2016:1432, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-04-2016, 200.159.123_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Aanspraak op legitieme portie onterfde zoon jegens zijn broers.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.159.123/01
    
    
    
      
        arrest van 12 april 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      
        2. [appellant 2] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in het principaal appel,
      geïntimeerden in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.G. Knoppers te Utrecht,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 12 februari 2014 en 23 juli 2014 tussen appellanten als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en geïntimeerde als eiser in conventie, verweerder in reconventie. 
      In navolging van partijen en de rechtbank zullen partijen verder met hun voornamen [appellant 1] en [appellant 2] respectievelijk [geïntimeerde] worden aangeduid
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/270185/HA ZA 13-785) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 21 oktober 2014;
      
      
        de memorie van grieven van [appellant 1] en [appellant 2] van 23 december 2014 met producties en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel van [geïntimeerde] van 3 maart 2015 met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant 1] en [appellant 2] van      14 april 2015 met producties; 
      
      
        de akte van [geïntimeerde] van 28 april 2015 met een productie;
      
      
        de antwoordakte van [appellant 1] en [appellant 2] van 26 mei 2015 met producties en eiswijziging;
      
      
        de akte van [geïntimeerde] van 9 juni 2015 met producties en eiswijziging;
      
      
        de antwoordakte van [appellant 1] en [appellant 2] van 23 juni 2015.
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Voor zover [appellant 1] en [appellant 2] in hun memorie van antwoord in het incidenteel appel nader ingaan op het principaal appel laat het hof dat buiten beschouwing, gelet op de twee conclusie regel die in hoger beroep geldt.
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      4.1
      
        Tegen het tussenvonnis van 12 februari 2014 staat op grond van artikel 131 Rv 
        geen hoger beroep open, zodat [appellant 1] en [appellant 2] in hun hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zullen worden.
      
      
    
    
      4.2
      De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 23 juli 2014 onder 2. is niet bestreden, zodat ook het hof hiervan in hoger beroep uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
      
        
          
            [geïntimeerde] , [appellant 1] en [appellant 2] zijn broers. Zij zijn kinderen van [de moeder] (hierna te noemen: moeder), overleden op 30 juni 2008, en [de vader] (hierna te noemen: vader), overleden op 19 december 2008. Vader en moeder waren gehuwd in gemeenschap van goederen.
        
        
          Vader en moeder hebben ieder bij testament van 13 maart 2006 over hun nalatenschap beschikt (producties 1 en 2 bij dagvaarding). In beide vrijwel gelijkluidende testamenten van vader en moeder staat onder meer het volgende:
        
      
      
        “HOOFDSTUK 2. ERFSTELLING
      
      
        1. Erfstelling
      
      
        
          Als ik overlijd met achterlating van mijn echtgenoot [echtgenote] en/of afstammelingen verklaar ik op de vererving van mijn nalatenschap het versterferfrecht van toepassing met dien verstande dat mijn echtgenoot [echtgenote] voor één honderdste (1/100e) gedeelte erfgenaam is en ik mijn zoon [geïntimeerde] en zijn afstammelingen uitsluit als erfgenaam in mijn nalatenschap. (…)”.
        Verder is in beide testamenten de wettelijke verdeling van toepassing verklaard en bepaald dat ten laste van de echtgenoot komende vorderingen ter zake van de legitieme portie eerst opeisbaar zijn bij diens overlijden. Ook staat in beide testamenten dat de afstammelingen vrij zijn van de verplichting tot inbreng van giften in de nalatenschap, tenzij een verplichting tot inbreng bij gift is opgelegd. Daarnaast is in beide testamenten de volgende bepaling opgenomen:
        
          “6. EXECUTEURSBENOEMING
        
        
          Ik benoem tot executeur mijn echtgenoot [echtgenote]. Indien mijn echtgenoot [echtgenote] deze executeursbenoeming niet kan of wil aanvaarden benoem ik in zijn [haar] plaats tot executeurs, gezamenlijk, mijn beide zoons, [appellant 2] en [appellant 1] . (…)”.
        
      
      
         [appellant 1] en [appellant 2] hebben de nalatenschappen aanvaard evenals hun benoeming tot executeur. 
         [geïntimeerde] heeft ten aanzien van beide nalatenschappen aanspraak gemaakt op zijn legitieme portie. 
         In november 2009 hebben [appellant 1] en [appellant 2] in dit kader € 347.142,= aan [geïntimeerde] betaald.
         [appellant 1] en [appellant 2] hebben op 22 oktober 2010 een notariële akte “constatering wettelijke verdeling en vaststelling erfdelen” doen opmaken. In deze akte (p. 1) staat onder meer:
      
      
        
          “Bij het opmaken en vaststellen van deze beschrijving en waardering hebben de verschenen personen hun onterfde broer, de heer [geïntimeerde] , niet betrokken. Over de beschrijving en waardering van de huwelijksgemeenschap en de nalatenschappen bestaat tussen de verschenen personen enerzijds en hun voornoemde onterfde broer anderzijds vooralsnog geen overeenstemming”.
        Aan deze akte is een door [appellant 1] en [appellant 2] ondertekende boedelbeschrijving gehecht waarin zij volgens de akte (p. 4) opgave hebben gedaan van “al wat op het moment van het overlijden van de overledenen behoorde tot de ontbonden huwelijksgemeenschap en de daarvan deel uitmakende nalatenschappen van overledenen. Deze opgave zal worden gebruikt om de grootte van de erfdelen van de erfgenamen en de legitieme portie van de legitimaris vast te stellen”. 
        In deze akte (p. 5) staat verder dat het wettelijke erfdeel van de kinderen in de nalatenschap van moeder respectievelijk vader is een/vierde (1/4e) respectievelijk een/derde (1/3e), zodat de legitieme portie van de onterfde broer ( [geïntimeerde] ) de helft is van deze wettelijke erfdelen. In de akte worden de legitieme vorderingen van [geïntimeerde] (telkens rekening houdend met gedane schenkingen) in de eerste nalatenschap van moeder berekend op € 146.284,= en in de tweede nalatenschap van vader op € 112.811,=.
      
      De gemachtigde van [appellant 1] en [appellant 2] heeft bij brief van 18 juni 2013 [geïntimeerde] gesommeerd om binnen veertien dagen na dagtekening van deze brief een bedrag van € 109.589,= terug te betalen (zijnde de reeds ontvangen som van € 347.142,= verminderd met de door [appellant 1] en [appellant 2] berekende bedragen van € 146.284,= en € 112.811,=).
      Bij dagvaarding van 15 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellant 1] en [appellant 2] aanhangig gemaakt.
      
    
    
      4.3
      
        In deze procedure stelde [geïntimeerde] in eerste aanleg dat [appellant 1] en [appellant 2] zijn aanspraken op de legitieme portie in de nalatenschappen van vader en moeder onjuist hebben berekend in de door hen opgestelde bijlage bij de notariële akte van 22 oktober 2010. Volgens [geïntimeerde] dienen correcties te worden aangebracht, hetgeen door [appellant 1] en [appellant 2] wordt betwist. 
        In conventie vordert [geïntimeerde] , samengevat, vaststelling van de legitimaire massa in de nalatenschappen van vader en moeder en het bedrag waarop hij als legitimaris in ieder van de nalatenschappen aanspraak heeft.
        In reconventie vorderden [appellant 1] en [appellant 2] , samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 109.589,= met rente en kosten.  
      
      
    
    
      4.4
      
        Bij tussenvonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 1 juli 2014 plaatsgevonden. 
        Bij eindvonnis van 23 juli 2014 heeft de rechtbank de legitimaire massa van de nalatenschap van de moeder vastgesteld op een bedrag van € 2.087.577,= en de legitieme portie van [geïntimeerde] daarin op € 260.947,=. De legitimaire massa van de nalatenschap van de vader is vastgesteld op een bedrag van € 1.351.332,= en de legitieme portie van [geïntimeerde] daarin op € 225.222,=. Verminderd met de door [appellant 1] en [appellant 2] ten behoeve van [geïntimeerde] betaalde erfbelasting ten bedrage van € 28.977,= en het reeds aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 347.142,= resteert als nog aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 110.050,=. Dit bedrag heeft de rechtbank in conventie toegewezen, vermeerderd met een de wettelijke rente vanaf 1 november 2009. Daarnaast heeft de rechtbank [appellant 1] en [appellant 2] tot een bedrag van € 793,33 in de proceskosten veroordeeld en deze voor het overige gecompenseerd. In reconventie zijn de vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] afgewezen, eveneens met compensatie van kosten.
      
      
    
    
      4.5
      In het eindvonnis van 23 juli 2014 heeft de rechtbank zeven kwesties onderscheiden waarover partijen in deze zaak van mening verschillen, te weten:
      
        
          De waarde van de aandelen in de beleggingsmaatschappij.
        
        
          De waarde van de vier paarden.
        
        
          De gestelde schenkingen van € 600.000,= van vader aan [appellant 1] en [appellant 2] .
        
        
          e overdracht van de onderneming in 1985 aan [geïntimeerde] en [appellant 1] .
        
        
          De verschuldigde rente over de schenkingen aan [appellant 1] en [appellant 2] .
        
        
          De koopsom van de woning aan het [adres] te [plaats] .
        
        
          De kosten van de bouw van de serre.
        
      
      Met betrekking tot deze kwesties is de rechtbank tot de volgende conclusies gekomen:
      
        
          Uitgegaan dient te worden van de waarde van de aandelen zoals [appellant 1] en [appellant 2] voorstaan.
        
        
          Uitgegaan dient te worden van de waarde van de paarden zoals [appellant 1] en [appellant 2] voorstaan.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat de vader deze schenkingen heeft gedaan met geld van een bankrekening bij een Duitse bank onvoldoende onderbouwd.  
        
        
          Bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] hebben [appellant 1] en [appellant 2] ten onrechte de verkoop van de onderneming aan [geïntimeerde] en [appellant 1] voor een bedrag van € 544.536,= als een in aanmerking te nemen gift aan hen aangemerkt. Verder  is aldus ten onrechte op de voet van artikel 4:70 lid 1 BW een bedrag van € 277.268,= in mindering gebracht op de aanspraak van [geïntimeerde] op zijn legitieme portie.
        
        
          Bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] hebben [appellant 1] en [appellant 2] ten onrechte de rente over drie schenkingen aan [appellant 1] en [appellant 2] aangemerkt als schuld die niet met de dood van de erflater teniet is gegaan.
        
        
          In de verkoop van de woning van moeder en vader in 1999 aan [appellant 2] ligt een gift besloten, die tot verhoging van de legitimaire massa van beider nalatenschappen leidt. 
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft zijn stelling dat de vader in 2002 de kosten van de bouw van de serre aan de woning heeft betaald, onvoldoende onderbouwd.  
        
      
      De beslissingen op de kwesties genoemd onder B. en G. zijn in hoger beroep door geen van beide partijen bestreden, zodat deze kwesties verder geen bespreking behoeven.  
      
    
    
      4.6
      Bij memorie van grieven hebben [appellant 1] en [appellant 2] hun eis in reconventie gewijzigd. Volgens hen blijkt uit hun nieuwe berekening dat de legitieme van [geïntimeerde] in beide nalatenschappen negatief is zodat hij aan hen dient terug te betalen het bedrag van € 347.142,= dat hij in november 2009 heeft ontvangen en de bedragen die hij uit hoofde van het vonnis van 23 juli 2014 heeft ontvangen, in totaal € 128.265,91 (€ 110.500,= aan hoofdsom, € 17.422,58 aan rente, € 793,33 aan proceskosten en € 1.125,12 als nabetaling), een en ander met rente en kosten.
      
    
    
      4.7
      
        Met betrekking tot de kwestie genoemd onder C. is in hoger beroep sprake van eiswijzigingen en bezwaren daartegen. Het gaat hierbij om het volgende. Bij akte van 28 april 2015 heeft [geïntimeerde] een brief van de [de bank] AG van 14 april 2015 waaruit blijkt dat de vader bij deze bank een bankrekening heeft gehad, die per 6 en 18 mei 2004 spaarsaldi ten bedrage van in totaal € 522.439,39 inhield. 
        In hun antwoordakte hebben [appellant 1] en [appellant 2] naar aanleiding hiervan hun eis in reconventie vermeerderd. Zij vorderen veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van het bedrag van € 522.439,39 en bepaling dat op de legitimaire massa nog in mindering komt de boete en/of naheffing en/of vordering van de Belastingdienst in verband deze buitenlandse bankrekening. Volgens [geïntimeerde] is deze vermeerdering van eis in strijd met een goede procesorde. Hij voert hierbij aan dat de rechter in eerste aanleg met deze vorderingen geen rekening heeft kunnen houden. Van zijn kant wenst [geïntimeerde] zijn eis in conventie te vermeerderen met een aanspraak op het bedrag van € 522.439,39, subsidiair dit bedrag als schadevergoeding vast te stellen op grond van onrechtmatig/onzorgvuldig/paulianeus handelen van [appellant 1] en [appellant 2] . 
        
          [appellant 1] en [appellant 2] stellen zich op hun beurt op het standpunt dat deze eisvermeerdering van [geïntimeerde] in strijd is met een goede procesorde en daarom buiten beschouwing moet blijven.
      
      
    
    
      4.8
      
        Het hof overweegt hierover het volgende. Beide partijen hebben gelijk dat de eisvermeerderingen zich voordoen in een laat stadium van de procedure. Dit is het gevolg van informatie van de [de bank] AG over een rekening van de vader bij die bank die eerst is opgekomen nadat de memories in het principaal appel en in het incidenteel appel waren genomen. De vraag of de vader over een dergelijke bankrekening beschikte was tussen partijen al in discussie, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij kwestie C. 
        Die nieuwe informatie dient daarom in ieder geval in de beoordeling betrokken te worden, waarbij het voor de hand ligt dat van partijen wordt verlangd dat zij aangeven welke consequenties zij daaraan willen verbinden. Dat laatste hebben zij in hun aktewisseling gedaan. Aan [appellant 1] en [appellant 2] kan worden toegegeven dat [geïntimeerde] een eiswijziging in zijn eerste akte had kunnen vermelden, maar aangezien na de eerste aktewisseling vanwege de daarin opgenomen eiswijziging van [appellant 1] en [appellant 2] een nadere akte met een standpuntbepaling van [geïntimeerde] daarover redelijk is, met weer een antwoordakte van [appellant 1] en [appellant 2] , kan alles bij elkaar in dit geval niet worden gezegd dat de eisvermeerderingen over en weer als in strijd met een goede procesorde ontoelaatbaar geacht zouden moeten worden. Het hof zal daarom uitgaan van de vorderingen zoals zij thans luiden, met inbegrip van alle eiswijzigingen in hoger beroep. Voor alle duidelijkheid merkt het hof op dat het stadium van eiswijzigingen nu in ieder geval wel is geëindigd.  
      
      
      
        
          A. De waarde van de aandelen in de beleggingsmaatschappij.
        
      
    
    
      4.9
      
        Volgens [geïntimeerde] dient bij de bepaling van de waarde van de aandelen van de vader in Beleggingsmaatschappij [Beleggingsmaatschappij] BV betrokken te worden dat deze vennootschap ten tijde van diens overlijden een latente vordering had op de Belastingdienst in verband met mogelijke verliescompensatie bij de vennootschapsbelasting. Hij berekent het netto voordeel dat bij verrekening van de verliezen over 2008 met toekomstige winsten optreedt op een bedrag van  € 87.000,= zodat elk van beide nalatenschappen met € 43.500,= verhoogd dient te worden.
        
          [appellant 1] en [appellant 2] hebben gemotiveerd betwist dat de waardering van de aandelen vanwege de mogelijkheid van verliescompensatie bij de vennootschapsbelasting met deze bedragen gecorrigeerd dient te worden. 
      
      
    
    
      4.10
      De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat voor de waardering van de aandelen in Beleggingsmaatschappij [Beleggingsmaatschappij] BV in verband met de legitieme portie heeft te gelden de waarde van de aandelen in het economisch verkeer (de objectieve verkoopwaarde) en deze onmiddellijk na het overlijden van de erflater. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank geoordeeld dat bij de waardering van die aandelen geen rekening dient te worden gehouden met een eerst na het overlijden van erflaters ontstane mogelijkheid van verliesverrekening. De objectieve verkoopwaarde van de aandelen zal niet toenemen, vervolgt de rechtbank, omdat na verkoop van de aandelen aan een derde de mogelijkheid van verliesverrekening niet langer bestaat.  De rechtbank acht daarom geen grond aanwezig voor de door [geïntimeerde] gewenste correctie. Hiertegen richt zich grief 1 van [geïntimeerde] in het incidenteel appel.
      
    
    
      4.11
      In zijn toelichting op deze grief voert [geïntimeerde] aan dat bij de bepaling van de objectieve waarde rekening gehouden dient te worden met het latente belastingvoordeel dat verbonden is aan de mogelijkheid van verliesverrekening. Volgens hem zijn er voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat dat ten minste een aanmerkelijk gedeelte daarvan wordt geëffectueerd. Volgens hem staat vast dat dit ook is gebeurd. Subsidiair acht hij het redelijk en billijk om daar rekening mee te houden, mede omdat partijen elkaars broers zijn. 
      
    
    
      4.12
      Het hof overweegt hierover het volgende. De uitgangspunten die de rechtbank bij de beoordeling van deze kwestie heeft gehanteerd zijn - terecht - niet ter discussie gesteld. Voor de bepaling van de waarde van de aandelen op basis van deze uitgangspunten is de mogelijkheid van verliescompensatie niet relevant aangezien dat een mogelijk voordeel is dat niet aanwezig is wanneer de aandelen aan een derde worden verkocht. Bij de bepaling van de waarde van de in het economisch verkeer gaat het evenwel juist om de opbrengst die bij verkoop ervan zou kunnen worden verkregen. Dit betekent dat de waarde van de aandelen niet dient te worden verhoogd met het door [geïntimeerde] gestelde netto voordeel van € 87.000,=. Ook voor het overige kan het hof zich vinden in het oordeel van de rechtbank over deze aangelegenheid en sluit zich daarbij aan. Waar dit mogelijke voordeel geen deel uitmaakt van de waarde zoals deze bepaald dient te worden, valt ook niet in te zien hoe toepassing van redelijkheid en billijkheid zouden kunnen meebrengen dat dit toch bij de waardebepaling betrokken dient te worden, zoals [geïntimeerde] subsidiair wenst. De omstandigheid dat partijen elkaars broers zijn is in dit verband evenmin van belang aangezien zij als legitimaris enerzijds en erfgenamen anderzijds nu juist een verschillende positie innemen die niet door toepassing van redelijkheid en billijkheid anders wordt.    
      
    
    
      4.13
      De conclusie is dat ook op het hof ten aanzien van de waarde van de aandelen in Beleggingsmaatschappij [Beleggingsmaatschappij] BV uitgaat van de waarde die [appellant 1] en [appellant 2] voorstaan en dat grief 1 van [geïntimeerde] in het incidenteel appel wordt verworpen.
      
      
        
          C. De gestelde schenkingen van € 600.000,= van vader aan [appellant 1] en [appellant 2] . 
        
      
    
    
      4.14
      
        In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat [appellant 1] en [appellant 2] ieder van vader een schenking hebben gehad van € 600.000,=, afkomstig van banktegoeden die de vader had bij een Duitse bank. Volgens [geïntimeerde] dienen deze schenkingen, in totaal € 1.200.00,=, in de berekeningen worden verwerkt. 
        
          [appellant 1] en [appellant 2] betwisten deze schenkingen. Hun ouders hebben aan ieder van hen alleen de door hen vermelde schenkingen gedaan van in totaal € 450.000,= in de periode 2004 tot en met 2006. Voor zover zij weten heeft hun vader geen rekeningen bij een Duitse bank gehad, aldus [appellant 1] en [appellant 2] . 
      
      
    
    
      4.15
      De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om ervan uit te kunnen gaan dat [appellant 1] en [appellant 2] deze schenkingen daadwerkelijk van de vader hebben gehad.	Hiertegen richt zich grief 2 van [geïntimeerde] in het incidenteel appel.	
      
    
    
      4.16
      In zijn toelichting op deze grief herhaalt [geïntimeerde] de stellingen die hij in eerste aanleg heeft aangevoerd en beklaagt zich erover dat hij niet in de gelegenheid is gesteld bewijs te leveren.  In hun memorie van antwoord in het incidenteel appel stellen [appellant 1] en [appellant 2] zich op het standpunt dat ook in hoger beroep de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd zijn.
      
    
    
      4.17
      
        Het hof overweegt hierover het volgende. Wat betreft de oorspronkelijke stelling van [geïntimeerde] , namelijk dat [appellant 1] en [appellant 2] ieder een bedrag van € 600.000,= van de vader hebben gekregen, geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep dat [geïntimeerde] deze stelling onvoldoende met concrete feiten heeft onderbouwd. Deze grief leidt dan ook niet tot vernietiging van het vonnis.
        Afgezien daarvan is zijn stelling dat [appellant 1] en [appellant 2] ieder € 600.000,= geschonken hebben gekregen inmiddels achterhaald door zijn eisvermeerdering bij akte van 9 juni 2015 over aanwending van de tegoeden van zijn vader bij de [de bank] AG. Hierin is immers geen nadere onderbouwing van zijn oorspronkelijke stelling over schenkingen ten bedrage van in totaal € 1.200.000,= gelegen, maar een nieuwe stelling met een daarop toegespitste nieuwe vordering. Bij de bespreking van deze eisvermeerdering en die van [appellant 1] en [appellant 2] over hetzelfde onderwerp komt het hof hierop terug.
      
      
      
        
          D. De overdracht van de onderneming in 1985 aan [geïntimeerde] en [appellant 1] .
        
      
    
    
      4.18
      
        Hierbij gaat het om het volgende. [appellant 1] en [appellant 2] zijn er in hun berekening van uitgegaan dat de overname van de onderneming van de vader in 1985 door [geïntimeerde] en [appellant 1] een schenking van vader aan hen van ieder f  600.000,= (€ 272.268,=) inhield. Volgens [geïntimeerde] is dat niet het geval. Weliswaar was het bij deze overname aanvankelijk de bedoeling dat [geïntimeerde] en [appellant 1] geen goodwill zouden betalen, maar dit is vanwege bezwaren van de Belastingdienst niet doorgegaan. [geïntimeerde] en [appellant 1] zijn daardoor volgens [geïntimeerde] bij deze overname niet bevoordeeld. [appellant 2] heeft in 1993 een schenking van f 600.000,= (€ 272.268,=) van vader gekregen als compensatie voor - volgens [geïntimeerde] - het feit dat hij niet mede het bedrijf overnam dan wel - volgens [appellant 1] en [appellant 2] - het feit dat hij niet een dergelijke in de overname besloten liggende schenking had gekregen. In 1989 is het bedrijf door [geïntimeerde] en [appellant 1] voor een aanzienlijk hoger bedrag dan de uiteindelijke overnamesom verkocht aan een Engelse investeringsmaatschappij.
        Volgens [geïntimeerde] is bij de overname van het bedrijf in 1985 geen sprake geweest van giften van de vader, zodat deze niet in de berekeningen betrokken dienen te worden, volgens [appellant 1] en [appellant 2] is dat wel het geval.
      
      
    
    
      4.19
      Met name aan de hand van de correspondentie met de Belastingdienst over de overname is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat ook voor zover de vader destijds heeft gemeend dat [geïntimeerde] en [appellant 1] waren bevoordeeld door de overdracht van de onderneming, niet valt in te zien voor welk bedrag in deze transactie een gift besloten ligt. De rechtbank heeft hierbij onder meer overwogen dat voor een gift in de zin van artikel 7:186 lid 2 BW niet alleen is vereist dat sprake is een bevoordelingsbedoeling (vrijgevigheid), maar ook dat objectief bezien van een verarming enerzijds en een verrijking anderzijds sprake is. In dit geval heeft de verkoop plaatsgevonden tegen een zakelijke prijs (na de betaling van ƒ 1.000.000,= voor de goodwill vanwege de bezwaren van de Belastingdienst), zodat niet gezegd kan worden dat daarin de gestelde giften besloten liggen. Op grond daarvan heeft de rechtbank geconcludeerd dat dat [appellant 1] en [appellant 2] bij de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] de verkoop van de onderneming in 1985 ten onrechte voor een bedrag van € 544.536,= (f  1.200.000,=) als een in aanmerking te nemen gift aan [geïntimeerde] en [appellant 1] in de zin van artikel 4:65 BW hebben aangemerkt, zodat de legitimaire massa van beide nalatenschappen en de aanspraak van [geïntimeerde] op zijn legitieme portie dienovereenkomstig zijn aangepast. [appellant 1] en [appellant 2] komen hiertegen op met grief I in het principaal appel.
      
    
    
      4.20
      
        In hun toelichting op deze grief voeren [appellant 1] en [appellant 2] onder meer aan dat het compromis met de Belastingdienst inhield dat voor de goodwill alsnog ƒ 1.000.000,= met ƒ 800.000,= aan rente werd betaald, terwijl de goodwill een aanzienlijk grotere waarde vertegenwoordigde, namelijk ƒ 6.000.000,=, zodat ook na het compromis met de Belastingdienst nog steeds sprake is van een aanzienlijke bevoordeling. De schenking van ƒ 600.000,= die de vader aan [appellant 2] deed, is volgens [appellant 1] en [appellant 2] daarom niet een compensatie geweest voor het feit dat hij niet meedeed aan de overname van het bedrijf maar een compensatie voor het feit dat aan hem daarbij geen schenking was gedaan zoals die aan [geïntimeerde] en [appellant 1] was gedaan in de vorm van een gift. Ter onderbouwing van dit standpunt hebben [appellant 1] en [appellant 2] bij memorie van grieven een rapport overgelegd van [CFC] Corporate Finance Consulting BV van 24 november 2014 waarin een en ander is beschreven met als conclusie:
        
          De door ons uitgevoerde waardering van de goodwill van NLG 5.0 mio komt substantieel hoger uit dan de goodwill van NLG 1.0 mio die een resultante was van de schikking tussen de belastingdienst en [Champignons] Champignons BV in 1991. Wij zijn van mening dat met de verkoop van de activa/passiva van vader aan [geïntimeerde] en [appellant 1] in 1985 een aanzienlijke bevoordeling van [geïntimeerde] en [appellant 1] heeft plaatsgevonden.
        
        Door [geïntimeerde] is in zijn memorie van antwoord zelf uitvoerig ingegaan op de gang van zaken rond de overdracht van de onderneming en op het rapport van [CFC] Corporate Finance Consulting BV. Ter weerlegging van dat rapport heeft [geïntimeerde] van zijn kant een rapport overgelegd van [CF] Corporate Finance BV van 25 februari 2015, waarin wordt geconcludeerd dat van goodwill, mede als gevolg van achterstand in de investeringen, in het geheel geen sprake was, integendeel. Tevens heeft [geïntimeerde] overgelegd een brief van 31 januari 2015 van mr. [adviseur van vader] , destijds adviseur van de vader, die over het rapport van [CFC] Corporate Finance Consulting BV concludeert:
        
          Feitelijk is het rapport niet goed onderbouwd, laat saillante gegevens onbeoordeeld en baseert zich op onjuiste uitgangspunten. [CFC] ’s conclusie dat het door de inspecteur en ondergetekende gesloten fiscaal compromis geen weerspiegeling is van de bedrijfseconomische waarde van de goodwill is een onjuiste weergave van de werkelijkheid.
        
        Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hiermee de stelling van [appellant 1] en [appellant 2] dat bij de overdracht van de onderneming sprake is geweest van een aanzienlijke gift aan [geïntimeerde] en [appellant 1] en de nadere onderbouwing die zij in hoger beroep aan deze stelling hebben gegeven, voldoende gemotiveerd bestreden. Het is bij deze stand van zaken aan [appellant 1] en [appellant 2] die zich beroepen op het rechtsgevolg van deze stelling, namelijk dat de gestelde gift in de berekening van de legitieme portie dient te worden betrokken, om bewijs te leveren. [appellant 1] en [appellant 2] hebben voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden, zodat het hof hen tot bewijslevering zal toelaten. Mede gelet op hetgeen partijen in dit verband verder naar voren hebben gebracht gaat het dan om het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat bij de overdracht van de onderneming door vader aan [geïntimeerde] en [appellant 1] in 1985 sprake was een door de vader beoogde en ook daadwerkelijk tot stand gekomen bevoordeling van [geïntimeerde] en [appellant 1] ten bedrage van ten minste ƒ 1.200.000,= en dat de schenking aan [appellant 2] van ƒ 600.000,= diende ter compensatie van deze bevoordeling.
      
      
      
        
          E. De verschuldigde rente over de schenkingen aan [appellant 1] en [appellant 2] .
        
      
    
    
      4.21
      
        [appellant 1] en [appellant 2] hebben in eerste aanleg de notariële akten van schenking/schuldigerkenning overgelegd gedateerd 29 december 2004, 24 augustus 2005 en 13 maart 2006 waarbij vader en moeder telkens bedragen van € 150.000,= aan zowel [appellant 1] als [appellant 2] schenken/schuldig erkennen en waarbij is bepaald dat deze schenking eerst opeisbaar is bij overlijden van de laatste van de schenkers. Verder staat daarin dat over de schenking door de schenkers een rente verschuldigd is van zeven procent per jaar. In de opstelling van [appellant 1] en [geïntimeerde] is in verband hiermee bij de passiva van de nalatenschappen de post “te betalen rente aan kinderen” opgenomen. Volgens [geïntimeerde] zijn deze rentebedragen feitelijk niet betaald en dient daarom aan de nalatenschappen van moeder en vader respectievelijk € 31.500,= en € 60.929,= te worden toegevoegd. [appellant 1] en [appellant 2] hebben betwist dat op dit punt een correctie op hun berekening dient te worden toegepast.
      
    
    
      4.22
      De rechtbank heeft het standpunt van [geïntimeerde] gehonoreerd en daartoe overwogen, kort gezegd, dat in de berekening van [appellant 1] en [appellant 2] de rente over deze schenkingen ten onrechte is aangemerkt als een schuld van de nalatenschap die niet met de dood van de erflater teniet gaat en aldus in mindering is gebracht op de legitimaire massa. De onverplicht toegekende rentevergoeding dient naar het oordeel van de rechtbank, net als de hoofdsom waarover deze verschuldigd is, als schenking te worden aangemerkt. 
      
    
    
      4.23
      Grief II van [appellant 1] en [appellant 2] in het principaal appel en grief 2 van [geïntimeerde] in het incidenteel appel hebben op deze kwestie betrekking. [appellant 1] en [geïntimeerde] hebben aangevoerd dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de rente over de schenkingen over de jaren voorafgaande aan het overlijden van de ouders, 2008, niet is uitbetaald. Volgens [geïntimeerde] betekent dit dat de rente die is uitbetaald over de jaren 2005 tot en met 2007 eveneens als schenking aan [appellant 1] en [appellant 2] in de berekening betrokken dient te worden.  
      
    
    
      4.24
      Het hof overweegt hierover het volgende. De schenkingen van de ouders aan [appellant 1] en [appellant 2] betreffen steeds de hoofdsom, waarbij de schenkers de verplichting op zich hebben genomen om over de nog niet opeisbare bedragen een rente van 7% per jaar te betalen, telkens aan het einde van het kalenderjaar te voldoen. Daarmee is de betaling van de overeengekomen rentevergoeding een afzonderlijke verplichting die voortvloeit uit de omstandigheid dat het geschonken bedrag nog niet aan de begiftigden ter hand wordt gesteld maar eerst later, na het overlijden van de laatste van de schenkers, opeisbaar wordt. Dat betekent dat de rentevergoeding een andere grondslag heeft dan de hoofdsom en niet net als de hoofdsom zelf als schenking aangemerkt dient te worden. Dit brengt mee dat grief 2 van [geïntimeerde] in het incidenteel appel wordt verworpen en dat grief II van [appellant 1] en [appellant 2] in het principaal appel slaagt. Hun berekening van de legitimaire massa behoeft op dit punt niet de door [geïntimeerde] verlangde correctie. 
      
      
        
          F. De koopsom van de woning aan het [adres] te [plaats].
      
    
    
      4.25
      Op 30 september 1999 heeft [appellant 2] de woning van moeder en vader aan het [adres] te [plaats] in eigendom verkregen onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning door moeder en vader tegen een koopsom van f 243.840,= (€ 110.650,=). Volgens [geïntimeerde] ligt in deze transactie een gift besloten aan [appellant 2] . In verband hiermee heeft hij een voorlopig deskundigenbericht doen uitbrengen dat (in een tweede versie) op een waarde op de peildatum uitkomt van € 404.151,=. Volgens [geïntimeerde] dient uitgegaan te worden van deze waarde, verminderd met de door [appellant 2] betaalde koopsom van € 110.650,= en de waarde van het vruchtgebruik van € 62.240,=, zodat [appellant 2] bij deze transactie is bevoordeeld met een bedrag van € 231.261,=. [appellant 1] en [appellant 2] hebben betwist dat bij de verkoop van de woning sprake is geweest van een bevoordeling van [appellant 2] .
      
    
    
      4.26
      De rechtbank heeft geconcludeerd dat de waarde die is bepaald in het voorlopig deskundigenbericht, € 404.151,=, tot uitgangspunt genomen dient te worden en dat hierop vanwege het recht van gebruik en bewoning 36% in mindering moet worden gebracht, zodat resteert als werkelijke waarde van het op 30 september 1999 verkregen bloot eigendom van de woning € 258.656,=. Aangezien [appellant 2] destijds € 110.650,= voor de woning heeft betaald, acht de rechtbank een bevoordeling van [appellant 2] ten bedrage van € 148.006,= aanwezig. Onder de gegeven omstandigheden gaat de rechtbank ervan uit dat de vader en moeder hierbij een bevoordelingsbedoeling hebben gehad, zodat de legitimaire massa in beide nalatenschappen elk met een bedrag van € 74.003,= verhoogd dient te worden. Tegen dit oordeel is grief III van [appellant 1] en [appellant 2] in het principaal appel gericht.
      
    
    
      4.27
      
        Deze grief wordt om de volgende redenen verworpen. Vaststaat dat de woning ten tijde van de verkoop ervan voor de economische marktwaarde is getaxeerd op een bedrag van ƒ 635.000,= en dat de koopsom blijkens de leveringsakte is bereikt door eerst een aftrek van 40% toe te passen als waarde in bewoonde staat, zodat ƒ 381.000,= resteert, en daarop een aftrek van 36% als waarde vruchtgebruik toe te passen zodat uiteindelijk ƒ 243.840,= (€ 110.650,=) als koopsom resteert. Deze werkwijze was volgens de door [appellant 1] en [appellant 2] overgelegde legal opinion van prof.dr. [prof.dr.] van 8 december 2014 destijds gebruikelijk bij de beantwoording van de vraag of sprake was van een schenking in fiscale zin, maar dat betekent niet dat hierin niet een erfrechtelijk relevante gift besloten kan liggen. Naar het oordeel van het hof is voor de beantwoording van de vraag in hoeverre de koopsom in overeenstemming is met de werkelijke waarde van dat moment alleen de aftrek vruchtgebruik aan de orde. Met alleen die beperking heeft [appellant 2] de woning gekocht. Wat betreft de waarde van de woning in het economisch verkeer op de peildatum zijn [appellant 1] en [appellant 2] uitgegaan van de taxatie die ten tijde van de verkoop van de woning is uitgevoerd. Omdat [geïntimeerde] zich hier niet in kon vinden heeft hij een voorlopig deskundigenbericht doen uitbrengen. De gang van zaken bij de totstandkoming daarvan is in eerste aanleg uitgebreid aan de orde geweest en door de rechtbank in het vonnis weergegeven (r.o. 4.9.3). Wat daar ook van zij: in dit stadium is van belang of de uiteindelijke uitkomst ervan al dan niet gevolgd dient te worden. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat dit het geval is en het hof sluit zich aan bij die conclusie en bij de gronden waarop deze berust. Door [geïntimeerde] is in zijn memorie van antwoord in het principaal appel in dit verband terecht opgemerkt dat ook de overige taxaties die zijn uitgevoerd erop wijzen dat de uitkomst van het voorlopig deskundigenbericht reëel is. 
        Dat betekent dat ook het hof ervan uitgaat dat de onderhandse verkoopwaarde van de woning per 30 september 1999 kan worden gesteld op € 404.151,= en dat verder debat over deze uitkomst niet nodig is. 
      
      
    
    
      4.28
      Uitgaande van deze onderhandse verkoopwaarde en alleen de aftrek van 36% als waarde vruchtgebruik komt de werkelijke waarde, zoals door de rechtbank becijferd, uit op € 258.656,=. Wanneer dit bedrag wordt afgezet tegen de koopsom die [appellant 2] heeft betaald, € 110.650,=, dient de conclusie te zijn dat objectief gezien ten tijde van de verkoop sprake is geweest van een bevoordelingsbedoeling, zodat het verschil tussen beide bedragen aangemerkt dient te worden als gift die in de berekeningen betrokken dient te worden. Het hof onderschrijft hiermee de conclusie van de rechtbank. Hetgeen [appellant 1] en [appellant 2] voor het overige hierover naar voren hebben gebracht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, leidt niet tot een ander oordeel. 
      
      
        
          De bankrekening bij de [de bank] AG
        
      
    
    
      4.29
      
        
          [geïntimeerde] stelt dat nu gebleken is dat de vader van partijen bij de [de bank] AG een rekening had met per 6 en 18 mei 2004 spaarsaldi ten bedrage van in totaal € 522.439,39 en dat [appellant 1] en [appellant 2] dit voor hem verzwegen hebben als bedoeld in artikel 3:194 lid 2 BW (dat volgens hem naar analogie moet worden toegepast), zodat hem dienovereenkomstig een aanspraak op het bedrag toekomt. Hij veronderstelt dat de vader deze bedragen aan [appellant 1] en [appellant 2] heeft geschonken, die dat hebben ontkend en die het bestaan van de rekening voor hem verborgen hebben gehouden. Als erven/executeurs zijn zij volgens [geïntimeerde] tekortgeschoten in hun verplichtingen om de nalatenschappen adequaat af te wikkelen. Subsidiair vordert [geïntimeerde] betaling van dit bedrag of een ander bedrag als schadevergoeding op grond van onrechtmatig/onzorgvuldig/paulianeus handelen van [appellant 1] en [appellant 2] . 
        
          [appellant 1] en [appellant 2] hebben de vermeerderde eis van [geïntimeerde] betwist.
      
      
    
    
      4.30
      
        [appellant 1] en [appellant 2] vorderen in reconventie bij vermeerdering van eis veroordeling van [geïntimeerde] tot (terug)betaling van het bedrag van € 522.439,39 en bepaling dat op de legitimaire massa nog in mindering komt de boete en/of naheffing en/of vordering van de Belastingdienst in verband deze buitenlandse bankrekening. Zij gaan ervan uit dat [geïntimeerde] met betrekking tot deze rekening over een volmacht heeft beschikt en dat hij zich de saldi heeft toegeëigend. [geïntimeerde] heeft dit van zijn kant bestreden. 
      
    
    
      4.31
      Het hof overweegt hierover het volgende. De vorderingen van beide partijen ontberen een voldoende grondslag zolang niet duidelijk is waar de spaarsaldi gebleven zijn; de stellingen van partijen daarover op dit cruciale punt zijn thans nog over en weer gebaseerd op veronderstellingen.  Beide partijen laten weten daar nader onderzoek naar te (willen) doen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen daarover kort te rapporteren in hun memories na de bewijslevering met betrekking tot de kwestie van de overdracht van de onderneming. 
      
      
        
          Voorlopige conclusie
        
      
    
    
      4.32
      Met het vorenstaande zijn alle kwesties die in dit hoger beroep aan de orde zijn afgehandeld, met uitzondering van genoemde bewijslevering en spaarsaldi. Alleen die twee onderwerpen zijn hierna nog aan de orde. Wanneer ook daarover een beslissing is genomen, zal het hof ingaan op de consequenties van alle beslissingen in het hoger beroep voor de berekening van de legitieme portie van [geïntimeerde] (onder meer grief IV van [appellant 1] en [appellant 2] in het principaal appel en grief 3 van [geïntimeerde] in hert incidenteel asppel) en op de kosten. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal appel en in het incidenteel appel
      
    
    
    
      verklaart [appellant 1] en [appellant 2] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep tegen het tussenvonnis van 12 februari 2014;
    
    
    
      laat [appellant 1] en [appellant 2] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat bij de overdracht van de onderneming door vader aan [geïntimeerde] en [appellant 1] in 1985 sprake was een door de vader beoogde en ook daadwerkelijk tot stand gekomen bevoordeling van [geïntimeerde] en [appellant 1] ten bedrage van ten minste ƒ 1.200.000,= en dat de schenking aan [appellant 2] van ƒ 600.000,= diende ter compensatie van deze bevoordeling;
    
    
    
      bepaalt, voor het geval [appellant 1] en [appellant 2] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 26 april 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van [appellant 1] en [appellant 2] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2016.
    
    
    
      			griffier						rolraadsheer
    
    
    
      .