ECLI:NL:GHSHE:2017:3135, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-07-2017, 200.159.123_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Aanspraak op legitieme portie onterfde zoon jegens zijn broers.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.159.123/01
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2. [appellant 2] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in het principaal appel, 
      geïntimeerden in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.G. Knoppers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 april 2016 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/270185/HA ZA 13-785 gewezen vonnissen van 12 februari 2014 en 23 juli 2014.
    
    
    
  
  
    
      6Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 12 april 2016;
      
      
        het proces-verbaal van de enquête van 6 juli 2016 en 6 oktober 2016;
      
      
        het proces-verbaal van de contra-enquête van 25 januari 2017;
      
      
        de memorie na enquête van [appellant 1] en [appellant 2] van 11 april 2017 met producties;
      
      
        de antwoordmemorie na enquête van [geïntimeerde] van 9 mei 2017 met vermindering van eis.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      
        In het principaal appel en in het incidenteel appel 
      
    
    
    
      7.1
      In het tussenarrest van 12 april 2016 heeft het hof in de tweede regel van rechtsoverweging 4.23 [geïntimeerde] vermeld waar [appellant 2] bedoeld is. Het hof herstelt hierbij deze verschrijving, alsmede de twee kennelijke tikfouten in de voorlaatste regel van rechtsoverweging 4.32.
      
    
    
      7.2
      
        Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant 1] en [appellant 2] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat bij de overdracht van de onderneming door vader aan [geïntimeerde] en [appellant 1] in 1985 sprake was van een door vader beoogde en ook daadwerkelijk tot stand gekomen bevoordeling van [geïntimeerde] en [appellant 1] ten bedrage van ten minste f 1.200.000,-- en dat de schenking aan [appellant 2] van f  600.000,-- diende ter compensatie van deze bevoordeling.
        Het hof heeft partijen voorts in de gelegenheid gesteld in hun memories na bewijslevering met betrekking tot de kwestie van de overdracht van de onderneming, kort te rapporteren omtrent nader onderzoek naar waar de spaarsaldi op de bankrekening bij de [de bank] AG gebleven zijn.
      
      
      
        
          De overdracht van de onderneming in 1985 aan [geïntimeerde] en [appellant 1]
        
      
      
    
    
      7.3
      
        Ter terechtzitting gehouden op 6 juli 2016 hebben [appellant 1] en [appellant 2] als getuigen doen horen: [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 4] .
        Ter terechtzitting gehouden op 6 oktober 2016 hebben [appellant 1] en [appellant 2] zichzelf en [de echtgenote van appellant 2] (de echtgenote van [appellant 2] ) als getuigen doen horen.
        Ter terechtzitting  gehouden op 25 januari 2017 heeft [geïntimeerde] in contra-enquête zichzelf en [adviseur van de vader] doen horen. 
      
      
    
    
      7.4
      Het hof oordeelt als volgt. Partijen zijn het er over eens dat de onderneming van vader voorafgaand aan de overname daarvan door [geïntimeerde] en [appellant 1] in 1985 niet is gewaardeerd. Bij memorie na enquête (randnummer 36 en 42) betogen [appellant 1] en [appellant 2] namelijk dat de onderneming voorafgaande aan de overdracht niet is gewaardeerd, terwijl [geïntimeerde] betoogt dat geen taxaties van de activa en passiva hadden plaatsgevonden die de koopsom bepaalden (randnummer 8 antwoordmemorie geïntimeerde na enquête).
      
    
    
      7.5
      
        Voorts geldt dat na overname van de onderneming, vanwege bezwaren van de Belastingdienst, nog een bedrag van f 1.000.000,= is betaald voor goodwill.
        Omtrent het bedrag voor goodwill dat is bepaald op  f 1.000.000,= verklaart [adviseur van de vader] , die de familie destijds als belastingadviseur bijstond, als getuige in contra-enquête: 
      
      
      
        
          “(…) Bij de overdracht van een onderneming zijn drie modellen mogelijk. Model één dat is eigenlijk een interne reorganisatie dan wel een afslanking van een onderneming. Wanneer je een overgekapitaliseerde vennootschap hebt (…) dan krijg je daar geen koper voor. De vennootschap is dan te duur. Wat doe je dan, dan pas je wat wel genoemd wordt verjonging toe. Er worden bijvoorbeeld drie nieuwe BV’s (dochtervennootschappen) opgericht (…) Naar deze dochtervennootschappen laat je de gebonden activa en passiva die passen bij de desbetreffende dochtervennootschap uitzakken. Na uitzakken blijft er een geldzak-B.V. over.
        
        
          (…) 
        
        
          Dan is er ook nog model drie. Dat is eigenlijk het model wat lijkt op model één en speelt in die zin in de onderhavige zaak, maar daar komt altijd een  fiscus aan te pas. Weliswaar betreft het een interne reorganisatie, maar de interne reorganisatie (…) speelt zich af in familieverband en dan gaat de fiscus altijd over tot toetsing of er geen sprake is van overdracht van stille reserves bij het uitzakken van de activa en passiva. Die stille reserves mogen namelijk niet aan de aandacht van de belastingdienst ontsnappen. Tevens toetst de fiscus of er geen sprake is van immateriële reserves, met andere woorden de goodwill. In het onderhavige geval vond de fiscus bij toetsing dat alles fout zat. Het is een strijd geweest (…) veel meer dan normaal. In mijn dossier op kantoor bevinden zich brieven van mij aan [hoofdcontroleur vennootschapsbelasting] ( hoofdcontroleur vennootschapsbelasting) en omgekeerd. 
        
        
          (…)
        
        
          Het standpunt van de heer [hoofdcontroleur vennootschapsbelasting] was dat voor de overdracht 1,8 miljoen gulden aan goodwill moest worden gerekend, met andere woorden de heer [hoofdcontroleur vennootschapsbelasting] vond dat voor de overdracht 1,8 miljoen meer gerekend moest worden dan in de aangifte vennootschapsbelasting stond. Mijn uitgangspunt was dat de goodwill nul was. Uiteindelijk was het standpunt van de heer [hoofdcontroleur vennootschapsbelasting] dat er in de materiële activa geen stille reserves zaten. In het najaar van 1991 ben ik gebeld door de heer [hoofd inspectie vennootschapsbelasting] (hoofd inspectie vennootschapsbelasting) (…) In november 1991 zijn [hoofd inspectie vennootschapsbelasting] en ik bij elkaar gaan zitten en hebben we een prijs afgesproken betreffende de goodwill, in de materiële activa zaten immers geen stille reserves. De prijs die is vastgelegd, te weten één miljoen gulden, is een fiscaal compromis. Een fiscaal compromis dat wil zeggen dat de fiscus grenzen heeft, ik vond nog steeds dat de goodwill een waarde 0 had, maar gezien de ruimte die ik de fiscus moest geven gezien zijn grenzen zijn we tot één miljoen gulden gekomen. Gezien het tijdsverloop, 1985-1991, moest er toen ook nog een rente betaald worden van ongeveer acht ton. (…).”
        
      
      
    
    
      7.6
      Het hof stelt voorop dat voor een bij de overdracht van de onderneming in 1985 door vader beoogde bevoordeling van [geïntimeerde] en [appellant 1] ten bedrage van tenminste f 1.200.000,=, op zijn minst nodig is dat komt vast te staan dat vader er bij de overdracht in 1985 rekening mee hield dat de onderneming tenminste f 1.200.000,= meer waard was dan hetgeen daarvoor is betaald inclusief voornoemde  f 1.000.000,= voor goodwill. Uit de verklaring van getuige [adviseur van de vader] blijkt dat dit niet het geval was.
      
    
    
      7.7
      
        De verklaring van getuige [getuige 1] (in combinatie met zijn rapport van 24 november 2014) kan niet tot de conclusie leiden dat vader bij de overdracht van de onderneming in 1985 aan [appellant 1] en [geïntimeerde] een bevoordeling beoogde van tenminste minste 
        
          f 1.200.000,=. [getuige 1] , heeft de onderneming in zijn rapport van 24 november 2014 met terugwerkende kracht gewaardeerd. Evenmin kan uit de overige getuigenverklaringen een bij de overdracht van de onderneming in 1985 door vader beoogde bevoordeling van tenminste 
        
          f 1.200.000,= worden afgeleid. Weliswaar heeft [appellant 2] als getuige verklaard: “(…) Mijn vader is er vanuit gegaan dat hij met de schenking van 600.000,= gulden in de jaren ’90 aan mij de bevoordeling met zijn drieën gelijk heeft getrokken (…)”, maar uit zijn verklaring blijkt tevens dat reeds in de jaren ’80 over een bedrag van 
        
          f 500.000,= is gesproken. Uit de getuigenverklaring van [appellant 2] kan niet worden opgemaakt dat de door [appellant 2] genoemde compensatie ad 600.000,= gulden (geheel) ziet op compensatie van beoogde bevoordeling van [appellant 1] en [geïntimeerde] nadat was bepaald (1991) dat ter zake van goodwill een bedrag van f 1.000.000,=  moest worden betaald. 
        Bij het voorgaande komt dat de echtgenote van [appellant 2] als getuige heeft verklaard:
        
          “(…) In 1988 wilde de vader van [appellant 2] ons helpen met de aankoop van een huis. Toen hebben er gesprekken over financiën plaatsgevonden, dus het moet in die tijd geweest zijn dat ik het bedrag van 6 ton hoorde. De aankoop van dat huis heeft, omdat wij naar Angola gingen, niet plaatsgevonden. De ouders van [appellant 2] voelden zich schuldig dat [appellant 2] niet met de aankoop van de fabriek had meegedaan en niet deelde in de lusten. Ze wilden [appellant 2] op een andere manier compenseren. [appellant 2] heeft dat geld gekregen. (…).”
        
        Ook uit deze verklaring kan niet worden afgeleid dat compensatie van [appellant 2] ziet op de periode nadat ter zake van goodwill een bedrag van f 1.000.000,=  moest worden betaald. 
        Anders dan [appellant 1] en [appellant 2] bij memorie na enquête, randnummer 42, betogen, kan een beoogde bevoordeling van tenminste f 1.200.000,= evenmin worden afgeleid uit de berekening van [getuige 4] d.d. 18 december 2014 (productie 10 bij memorie van grieven). De berekening van [getuige 4] ziet op het rapport van [getuige 1] , terwijl [getuige 4] , naar hij als getuige heeft verklaard, niet bij de overdracht van de onderneming betrokken is geweest.
      
      
    
    
      7.8
      
        Anders dan [appellant 1] en [appellant 2] in hun memorie na enquête aanvoeren, ziet het hof geen aanleiding om aan de verklaring van [adviseur van de vader] te twijfelen. Dat hij voorafgaand aan het getuigenverhoor stukken van de zijde van [geïntimeerde] toegestuurd heeft gekregen doet daar niet aan af. [appellant 1] en [appellant 2] hebben niet betwist dat bedoelde stukken, naar [adviseur van de vader] als getuige heeft verklaard, zich reeds in het procesdossier bevonden.
        Dat [adviseur van de vader] als partijdeskundige van [geïntimeerde] zou hebben te gelden is door [appellant 1] en [appellant 2] niet onderbouwd. Naar het oordeel van het hof kan hij worden beschouwd als degene die bij uitstek op de hoogte is van de verschillende aspecten van de overdracht van de onderneming in 1985 en die ten opzichte van partijen en het tussen hen bestaande geschil als onafhankelijke buitenstaander kan worden aangemerkt.
      
      
    
    
      7.9
      Met de verklaringen van de door hen voorgebrachte getuigen en de producties die in de loop van de procedure zijn overgelegd, in onderling verband bezien, zijn [appellant 1] en [appellant 2] naar het oordeel van het hof niet geslaagd in het door hen te leveren bewijs, dat bij de overdracht van de onderneming door vader aan [geïntimeerde] en [appellant 1] in 1985 sprake was van een door vader beoogde en ook daadwerkelijk tot stand gekomen bevoordeling van [geïntimeerde] en [appellant 1] ten bedrage van ten minste f 1.200.000,= en dat de schenking aan [appellant 2] van f 600.000,= diende ter compensatie van deze bevoordeling. De consequentie hiervan is dat grief I van [appellant 1] en [appellant 2] in het principaal appel wordt verworpen. Een nader deskundigenonderzoek naar de waarde van de onderneming naar het tijdstip van de feitelijke overdracht, te weten het peiljaar 1985, als door  [appellant 1] en [appellant 2] beoogd in hun memorie na enquête randnummer 39) is niet aan de orde nu het gaat om wat vader beoogde.
      
      
        
          De bankrekening bij de [de bank] AG
        
      
      
    
    
      7.10
      
        
          [appellant 1] en [appellant 2] hebben in hun memorie na enquête laten weten dat uit de aanvullende informatie van de [de bank] AG is gebleken dat vader de spaarsaldi in 2004 contant heeft opgenomen bij het opheffen van de rekening. Wat er nadien met het geld is gebeurd, is volgens hen volstrekt onbekend. Zij menen dat dit aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend omdat hij in 2002 al op de hoogte was van de rekening maar daar in eerste aanleg over gezwegen heeft en ook nu geen openheid van zaken geeft. Het contant opgenomen bedrag moet volgens hen als schenking aan [geïntimeerde] in aanmerking genomen worden. 
        
          [geïntimeerde] heeft een en ander in zijn antwoordmemorie na enquête gemotiveerd betwist. Nu niet bekend is wat er met het geld is gebeurd, ontbeert de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] iedere grondslag, aldus [geïntimeerde] . Zelf trekt hij zijn vordering met betrekking tot de spaarsaldi in.
      
      
    
    
      7.11
      
        Het hof overweegt hierover het volgende. Het nader onderzoek van partijen naar de spaarsaldi bij de [de bank] AG heeft ertoe geleid dat tussen hen thans vaststaat dat de saldi in 2004 zijn opgenomen. [appellant 1] en [appellant 2] gaan er vanuit dat vader dit zelf heeft gedaan. Dat het geld vervolgens aan [geïntimeerde] zou zijn toegekomen of geacht zou moeten worden aan hem te zijn toegekomen en/of als schenking aan hem zou moeten worden aangemerkt, is door [appellant 1] en [appellant 2] niet met concrete feiten onderbouwd, zodat hun vordering met betrekking tot de spaarsaldi afgewezen dient te worden. Nu [geïntimeerde] zijn vordering op dit punt heeft ingetrokken, speelt de kwestie van de spaarsaldi bij de [de bank] AG verder geen rol bij de vaststelling van de legitieme portie van [geïntimeerde] .
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      7.12
      In het tussenarrest van 12 april 2016 heeft hof in 4.5 de zeven kwesties weergegeven die de rechtbank in deze zaak heeft onderscheiden met de conclusies van de rechtbank daarover. Dit betreft:
      
        
          De waarde van de aandelen in de beleggingsmaatschappij.
        
        
          De waarde van de vier paarden.
        
        
          De gestelde schenkingen van € 600.000,= van vader aan [appellant 1] en [appellant 2] .
        
        
          e overdracht van de onderneming in 1985 aan [geïntimeerde] en [appellant 1] .
        
        
          De verschuldigde rente over de schenkingen aan [appellant 1] en [appellant 2] .
        
        
          De koopsom van de woning aan het [adres] te [plaats] .
        
        
          De kosten van de bouw van de serre.
        
      
      Met betrekking tot deze kwesties heeft het hof ten opzichte van de conclusies van de rechtbank het volgende geoordeeld:
      
        
          Geen wijziging (tussenarrest r.o. 4.13).
        
        
          In hoger beroep niet aan de orde gesteld (tussenarrest r.o. 4.5).
        
        
          Geen wijziging (tussenarrest r.o. 4.17).
        
        
          Geen wijziging (hiervoor r,o. 7.9).
        
        
          Aanpassing ten aanzien van rente over schenkingen (tussenarrest r.o. 4.24).
        
        
          Geen wijziging (tussenarrest r.o. 4.28).
        
        
          In hoger beroep niet aan de orde gesteld (tussenarrest r.o. 4.5).
        
      
      
        Met betrekking tot de eisvermeerdering in hoger beroep in verband met de tegoeden bij de [de bank] AG: geen wijziging (hiervoor r.o. 7.11).
        De slotsom is dat alleen bij kwestie E. een aanpassing van de berekening van de rechtbank dient plaats te vinden. Dit betekent dat grief II van [appellant 1] en [geïntimeerde] in het principaal appel slaagt, zoals vermeld in rechtsoverweging 4.24 van het tussenarrest, en dat alle overige grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel worden verworpen. 
      
      
    
    
      7.13
      De rechtbank heeft de legitieme porties van [geïntimeerde] in beide nalatenschappen in het eindvonnis van 23 juli 2014 (r.o. 4.11.3) als volgt vastgesteld:
      
        
          De legitimaire massa in de nalatenschap van moeder dient te worden vastgesteld op: € 2.087.577,= (€ 2.259.342,= minus € 277.268,= en vermeerderd met € 31.500,= en € 74.003,=). De legitieme portie van [geïntimeerde] in de nalatenschap van moeder bedraagt aldus € 260.947,= (1/8ste keer € 2.087.577,=). 
        
        
          De legitimaire massa in de nalatenschap van vader bedraagt: 
        
      
      
        € 1.351.332,= (€ 1.493.668,= minus € 277.268,= en vermeerderd met € 60.929,= en € 74.003,=). De legitieme portie van [geïntimeerde] in de nalatenschap van vader bedraagt aldus € 225.222,= (1/6e deel van € 1.351.332,=).
        Bij de bepaling van de legitieme porties van [geïntimeerde] dienen op grond van de conclusie van het hof bij kwestie E. beide onderstreepte bedragen niet in aanmerking genomen te worden. Dit betekent dat:
      
      
        
          De legitimaire massa in de nalatenschap van moeder dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 2.056.077,= en de legitieme portie van [geïntimeerde] op € 257.010,=.
        
        
          De legitimaire massa in de nalatenschap van vader dient te worden vastgesteld op een bedrag van € 1.290.403,= en de legitieme portie van [geïntimeerde] op € 215.067,=.
        
      
      In totaal bedragen de legitieme porties van [geïntimeerde] in beide nalatenschappen € 472.077,=. Dit is € 14.092,= minder dan door de rechtbank vastgesteld. Aan [geïntimeerde] is na verrekening van enkele posten toegewezen een bedrag van € 110.050,=. Met de hiervoor vermelde aanpassing komt dit uit op een bedrag van € 95.958,=. Het eindvonnis van de rechtbank zal worden vernietigd voor zover een hoger bedrag is toegewezen en voor zover wettelijke rente over dat hogere bedrag is toegewezen en voor het overige worden bekrachtigd.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      7.14
      Gelet op de familierelatie tussen partijen en het resultaat van de procedure in hoger zal het hof de proceskosten in het principaal appel en in het incidenteel appel tussen hen compenseren.
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal appel en in het incidenteel appel 
      
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van 23 juli 2014 waarvan beroep voor zover daarbij in conventie [appellant 1] en [appellant 2] zijn veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 110.050,=, vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2009 tot aan de dag van algehele betaling, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [appellant 1] en [appellant 2] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 95.958,=, vermeerderd met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2009 tot aan de dag van algehele betaling;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 23 juli 2014 voor het overige;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in het principaal appel en in het incidenteel appel aldus dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juli 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer