ECLI:NL:RBSGR:2003:AM2597, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-10-2003, AWB 02/58080
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Artikel 1F VSV / artikel 3 EVRM.
        Verweerder stelt dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan oorlogsmisdrijven en ernstige niet-politieke misdrijven in de zin van artikel 1F VSV en heeft niet getoetst aan artikel 3 EVRM. Uit de Afdelingsjurisprudentie omtrent de meeromvattende beschikking volgt dat verweerder de aanvraag altijd mede dient te beoordelen aan de hand van artikel 3 EVRM. De vraag of verweerder bij het nemen van het besluit heeft getoetst aan artikel 3 EVRM is van openbare orde. De rechtbank is derhalve bevoegd deze vraag ambtshalve te toetsen. Beroep gegrond.

Rechtbank ’s-Gravenhage
      sector bestuursrecht
      vreemdelingenkamer, meervoudig
    
    
    nevenzittingsplaats Middelburg
    
    
    
      UITSPRAAK
      ingevolge artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht
    
    
    Reg.nr :        AWB 02/58080
    
    Inzake :        A, eiser, gemachtigde mr. J.J.J. Jansen, advocaat te Kapelle,
    
    tegen  :        de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, verweerder, gemachtigde mr. E. Bervoets, medewerker bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
    
    
    I.  ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    1. Eiser is geboren op [...] 1971 en afkomstig uit de Federale Republiek Joegoslavië (hierna: FRJ). Hij verblijft sedert 12 januari 2000 als vreemdeling in de zin van de vreemdelingenwetgeving in Nederland. Op 13 januari 2000 heeft eiser een aanvraag ingediend om toelating als vluchteling. Verweerder heeft op 4 juni 2002 eiser schriftelijk mededeling gedaan van het voornemen de aanvraag af te wijzen. Eiser heeft van de gelegenheid om zijn zienswijze hierop schriftelijk naar voren te brengen geen gebruik gemaakt. Bij besluit van 24 juli 2002 heeft verweerder de aanvraag van eiser afgewezen.
    
    2. Bij faxbericht van 28 juli 2002 heeft eiser tegen dit besluit een beroepschrift ingediend bij de rechtbank. Bij brief van 25 september 2002 heeft eiser de gronden van het beroep aangevuld. Bij brief van 25 juni 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    3. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 14 juli 2003. Eiser is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was G. Dordevic, tolk in de Servo-Kroatische taal, ter zitting aanwezig.
    
    II.  OVERWEGINGEN
    
    1. De aanvraag van eiser om toelating als vluchteling wordt – gelet op het bepaalde in artikel 117 Vw 2000 - onder de Vw 2000 aangemerkt als een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op asielgerelateerde gronden in de zin van artikel 28 Vw 2000.
    
    
      2. Ingevolge artikel 29, eerste lid, Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 Vw 2000 worden verleend aan de vreemdeling:
      a. die verdragsvluchteling is;
      b. die aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan folteringen, aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen; 
      c. van wie naar het oordeel van Onze Minister op grond van klemmende redenen van humanitaire aard die verband houden met de redenen van zijn vertrek uit het land van herkomst, in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij terugkeert naar het land van herkomst;
      d. voor wie terugkeer naar het land van herkomst naar het oordeel van Onze Minister van bijzondere hardheid zou zijn in verband met de algehele situatie aldaar (…).
    
    
    Op grond van artikel 1 A van het Verdrag van Genève van 1951 betreffende de status van vluchtelingen (hierna: het Verdrag) is van vluchtelingschap sprake in geval de betrokkene afkomstig is uit een land waarin hij gegronde redenen heeft te vrezen voor zijn godsdienstige, levensbeschouwelijke of politieke overtuiging, zijn nationaliteit, dan wel wegens het behoren tot een bepaald ras of tot een bepaalde sociale groep.
    
    
      In artikel 1 (F) van het Verdrag is bepaald dat de in het Verdrag neergelegde bepalingen niet van toepassing zijn op een persoon ten aanzien van wie er ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat:
      a. hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen;
      b. hij een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten;
      c. hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties.
    
    
    Artikel 31, eerste lid, Vw 2000 bepaalt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt afgewezen indien de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn aanvraag is gegrond op omstandigheden die, hetzij op zich zelf, hetzij in verband met andere feiten, een rechtsgrond voor verlening vormen. Ingevolge het tweede lid, onder k, wordt bij het onderzoek naar de aanvraag mede betrokken de omstandigheid dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.
    
    Ingevolge hoofdstuk C1/5.13.3 juncto B1/2.2.4 van de Vreemdelingencirculaire 2000 wordt de aanvraag afgewezen op grond van het gegeven dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde, indien ten aanzien van de vreemdeling ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1 (F) van het Verdrag.
    
    Ingevolge het bepaalde in artikel 3.107, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 kan, indien artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag in de weg staat aan het verlenen van een vergunning tot verblijf op grond van artikel 29, eerste lid onder a, van de Vreemdelingenwet 2000, aan die vreemdeling evenmin een verblijfsvergunning worden verleend op één van de andere gronden bedoeld in artikel 29 van de Vw 2000.
    
    3. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn aanvraag -voor zover van belang en samengevat- aangevoerd dat hij is opgeroepen om zich op 17 maart 1999 te melden voor een militaire oefening in Priboj die één dag zou duren. Na aankomst in Priboj heeft eiser een tweede oproep ontvangen waarbij bleek dat hij als soldaat werd aangesteld in het leger van de FRJ om naar Kosovo gestuurd te worden. Eiser werd ondermeer gelegerd in een voormalige accufabriek genaamd Trepca, in Kosovska Mitrovica. De eenheid waartoe eiser behoorde kreeg de opdracht steden of dorpen te doorzoeken die reeds door fronttroepen waren bezocht om na te gaan of er nog niet-Serviërs waren die zich schuilhielden, deze vervolgens te doden en hun huizen in brand te steken. Volgens eiser kwam zijn eenheid ook in dorpen die al waren “schoongeveegd” door anderen. Achterblijvers in die dorpen werden opgepakt en weggevoerd om te worden gebruikt voor gevangenenruil. Een aantal personen van de eenheid waartoe eiser behoorde werd eveneens ingezet om lijken op te ruimen.
    
    
      Op 24 maart 1999 heeft de eenheid van eiser 13 Albanese burgers opgepakt en overgebracht naar de Trepca fabriek waar deze gevangen werden gehouden. Vervolgens zijn daar in de nacht van 28 op 29 maart 1999 nog 64 Albanezen bijgekomen. Eiser heeft verklaard dat deze door paramilitairen mishandeld en gemarteld werden. Hij kon ze horen schreeuwen. Eiser heeft gesteld dat hij hiervan geen ooggetuige is geweest maar van de handelingen door de paramilitairen op de hoogte is geraakt omdat de daders, onder wie een aantal van eisers eenheid, naderhand opschepten over hun daden.
      Uiteindelijk is eiser, nadat hij had vernomen dat hij zou worden overgeplaatst naar een gebied waar bombardementen door de NAVO plaatsvonden, tezamen met vijf anderen in de nacht van 20 op 21 april 1999 gedeserteerd. Eiser heeft gesteld dat zij daarbij documentatie die betrekking had op de 77 Albanezen hebben meegenomen en aan leden van het UCK hebben overhandigd, in ruil voor hulp bij het overschrijden van de grens.
    
    
    Ter ondersteuning van zijn verklaring dat hij in zijn land van herkomst wordt gezocht en dat bij zijn familie navraag naar zijn verblijfplaats is gedaan, heeft eiser twee stukken overgelegd. Een kopie van een Engelstalige brief van 11 augustus 2000 van de zuster van eiser, Mersiha Halilovic, en een kopie van een vertaald ongedateerd opsporingsbevel waarin staat vermeld dat eiser wordt gezocht wegens desertie en het verraden van militaire geheimen. Volgens een ontvangstbevestiging van verweerder van 26 juni 2000 zal dit document bij de besluitvorming worden betrokken.
    
    
      4. Verweerder heeft eisers werkzaamheden aangemerkt als één of meer oorlogsmisdrijven in de zin van artikel 1F, aanhef en onder a, van het Vluchtelingenverdrag, begaan tijdens een intern gewapend conflict. Volgens verweerder kan eiser in verband worden gebracht met willekeurige arrestaties van burgers en mishandelingen. Eiser heeft zich schuldig gemaakt aan het inhumaan behandelen van personen die niet actief aan de vijandelijkheden deelnemen, alsmede aan uitoefening van geweld jegens deze personen.
      Voorts heeft verweerder bovengenoemde activiteiten gekwalificeerd als één of meerdere misdrijven tegen de menselijkheid in de zin van het zelfde artikellid nu de willekeurige arrestaties en mishandelingen zijn gepleegd als onderdeel van een wijdverbreide en stelselmatige aanval die op de burgerbevolking was gericht.
    
    
    Daarnaast heeft verweerder de gedragingen van eiser gekwalificeerd als ernstige niet-politieke misdrijven in de zin van artikel 1F, aanhef en onder b, van het Vluchtelingenverdrag.
    
    
      Ten einde te kunnen bepalen of eiser individueel voor de gedragingen verantwoordelijk moet worden gehouden, heeft verweerder door middel van de zogenoemde knowing participation test eerst onderzocht of eiser weet heeft gehad of had behoren te hebben van het plegen van de betreffende misdrijven.
      Verweerder heeft geconcludeerd dat gegeven het feit dat over begane misdrijven door –ondermeer- FRJ troepen is gepubliceerd, eiser in zijn functie van dienstplichtig soldaat geweten heeft of had moeten weten dat er door het Servische leger misdrijven werden begaan.
    
    
    
      Voorts heeft eiser bepaalde handelingen zelf verricht. Hij heeft geassisteerd bij de arrestatie van burgers in de wetenschap dat ze vervolgens gemarteld zouden worden. Deze misdrijven waren dusdanig ernstig van aard dat het voor eiser evident moet zijn geweest dat hij ernstige misdrijven heeft gepleegd, dat hij zich daarvan bewust moet zijn geweest. Bovendien heeft eiser geweten dat de misdrijven waren gericht tegen de burgerbevolking. Hij heeft opdracht gekregen om alle in de dorpen achtergebleven niet-Serviërs te doden. Ook was hij belast met het opruimen van vele achtergebleven lijken.
      Op basis van het voorgaande is verweerder tot de conclusie gekomen dat van knowing participation van eiser sprake is.
    
    
    
      Vervolgens heeft verweerder onderzocht of ten aanzien van de willekeurige arrestaties en mishandelingen sprake is van personal participation.  Onder persoonlijke deelname wordt hier niet slechts verstaan het door betrokkene zelf of in diens opdracht plegen van de misdrijven, maar ook het door betrokkene direct faciliteren van de misdrijven.
      Verweerder heeft gesteld dat uit onderzoek gebleken is dat eiser persoonlijk willekeurige arrestaties en mishandelingen heeft gepleegd. Weliswaar heeft hij aangevoerd dat hij op bevel van een meerdere en onder dwang heeft gehandeld, echter dit ontslaat hem niet van zijn verantwoordelijkheid nu hij wist dat het bevel onrechtmatig was omdat hij had kunnen weten dat deze acties tegen een bepaalde bevolkingsgroep niet wettelijk toegestaan waren. Bovendien heeft eiser zijn werkzaamheden voortgezet zonder een poging te hebben gedaan om zich hieraan te onttrekken. Juist omdat eerder dwang was uitgeoefend moet hij doordrongen zijn geweest van het misdadig karakter van zijn werkzaamheden. Het had op zijn weg gelegen om zich eerder hieraan te onttrekken, aldus verweerder en acht hem voor de begane misdrijven individueel verantwoordelijk.
    
    
    
      5. In beroep stelt eiser zich op het standpunt dat artikel 1 (F) van het Verdrag hem niet kan worden tegengeworpen. In het bestreden besluit is onvoldoende gemotiveerd waarom de door hem begane daden aan hem zouden moeten worden toegerekend. Hij kon niet weigeren om orders uit te voeren omdat hij dat als gewone soldaat met de dood had moeten bekopen. Van het optreden van zijn meerderen is een zodanige dreiging uitgegaan dat niet gezegd kan worden dat van hem gevergd kon worden zich te weer te stellen tegen de opdrachten en orders die hij kreeg. Onder deze geschetste omstandigheden was het evenmin mogelijk om zich eerder hieraan te onttrekken of te ontsnappen.
      Tot slot heeft eiser ter zitting aangevoerd dat bij terugkeer naar zijn land van herkomst schending van artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ( hierna: EVRM) dreigt.
    
    
    
      6. Verweerder heeft het hiervoor beschreven standpunt gehandhaafd en met betrekking tot schending van artikel 3 EVRM desgevraagd verklaard dat hieraan niet is getoetst omdat de inhoud van het dossier daartoe geen aanleiding gaf: eiser heeft zich eerst ter zitting daadwerkelijk op een mogelijke schending beroepen.
      Verweerder heeft de rechtbank verzocht de rechtsgevolgen in stand te laten indien de rechtbank van oordeel mocht zijn dat verweerder ten onrechte niet aan genoemd artikel heeft getoetst.
    
    
    7. De rechtbank stelt vast dat het geschil zich beperkt tot de beantwoording van de vraag of eiser zich in een dwangsituatie bevond waaraan hij zich niet (eerder) kon onttrekken en of het beroep van eiser op schending van artikel 3 EVRM in de beoordeling dient te worden betrokken.
    
    
      8. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien dat eiser zich niet in een eerder stadium kon onttrekken aan zijn dienstplicht in Kosovo. Hierbij is eisers verklaring in aanmerking genomen dat hij bij de eerste oproep al argwaan had, twijfelde of hij wel zou gaan maar uiteindelijk toch heeft besloten om gehoor te geven omdat de plaats waar hij zich moest melden dichtbij de grens met Bosnië ligt.
      Bovendien blijkt uit het rapport van nader gehoor dat hij van de militaire politie had vernomen dat een ieder die zou weigeren om te gaan vechten, zijn rechten als burger van de FRJ zou verliezen.
      Ten aanzien van de stelling van eiser dat een weigering om orders op te volgen zou leiden tot de dood overweegt de rechtbank dat eiser dit niet aannemelijk heeft gemaakt. Wellicht ten overvloede wordt overwogen dat voornoemde sanctie evenmin valt af te leiden uit de verklaring die eiser tijdens het nader gehoor heeft afgelegd over de dood van zijn beste vriend die evenals eiser in het leger diende. Eiser heeft op de vraag naar de omstandigheden waaronder deze vriend is omgekomen ter zitting nogmaals verklaard dat hij bij een granaataanval is gesneuveld en dat hij de opdracht kreeg om dit niet te onthullen.
    
    
    Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiser verantwoordelijk is voor zijn daden en dat de bepalingen van het Verdrag niet op hem van toepassing zijn.
    
    
      9. Ingevolge artikel 3 EVRM is het verweerder niet toegestaan een vreemdeling uit te zetten naar zijn land van herkomst, indien hij in dat land een werkelijk risico loopt te worden onderworpen aan folteringen, aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Omtrent en naar aanleiding van deze bepaling van internationaal recht overweegt de rechtbank als volgt.
      In een uitspraak van 29 mei 2001 (JV 2001/166) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bepaald dat artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 betekent dat de bevoegdheid tot uitzetting van vreemdelingen het rechtsgevolg van rechtswege is van een afwijzing van een aanvraag om toelating en derhalve niet discretionair van aard is. De rechtbank leidt hieruit af dat door het systeem van de meeromvattende beschikking de terugkeerproblematiek van asielzoekers een onlosmakelijk onderdeel uitmaakt van de beoordeling van een aanvraag.
      De rechtbank verwijst in dit verband nog naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 mei 2003 (JV 2003/291) waarin is uitgemaakt dat bij de beslissing over toelating van een minderjarige vreemdeling onder ogen had moeten worden gezien hoe deze vreemdeling met inachtneming van het beleid desnoods zou kunnen worden uitgezet.
    
    
    
      Uit voornoemde bepalingen en jurisprudentie volgt naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder uit overwegingen van zorgvuldigheid de aanvraag altijd mede dient te beoordelen aan de hand van het bepaalde in artikel 3 EVRM, ook indien de vreemdeling op de toepasselijkheid daarvan op zijn aanvraag geen beroep heeft gedaan.
      De rechtbank is daarmee van oordeel dat de vraag of verweerder bij het nemen van de bestreden beslissing heeft getoetst aan artikel 3 EVRM van openbare orde is zodat de rechtbank bevoegd is deze -naar zijn aard beperkte- vraag ambtshalve te toetsen.
    
    
    
      Uit de bestreden beslissing blijkt niet dat verweerder zich rekenschap heeft gegeven van het bepaalde in artikel 3 EVRM. Gevolg daarvan is dat die beslissing genomen is in strijd met respectievelijk het motiveringsbeginsel neergelegd in artikel 3:46 Awb en het zorgvuldigheidsbeginsel in artikel 3:2 Awb.
      Gelet op het hiervoor staande komt de rechtbank aan een bespreking van de vraag of het eerst ter zitting gedane beroep op schending van artikel 3 EVRM al dan niet te laat is, niet meer toe.
    
    
    10. Het beroep is derhalve gegrond en de bestreden beslissing dient te worden vernietigd.
    
    11. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op  €  644,00 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van  € 322,00 en een wegingsfactor 1).
    
    III.  BESLISSING
    
    De rechtbank 's-Gravenhage,
    
    1. verklaart het beroep gegrond;
    
    2. vernietigt het bestreden besluit;
    
    3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt;
    
    4. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad  €  644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiser dient te vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan door mr. C. van Boven-Hartogh als voorzitter en mr. W.M. P. van Alphen en mr. B.J. Duinhof als leden en in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2003, in tegenwoordigheid van mr. J. Loonstra, griffier.
    
    afschrift verzonden op: 9 oktober 2003
    
    RECHTSMIDDEL
    
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
      De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier.
      Bij het beroepschrift dient een kopie van deze uitspraak te worden overgelegd.
      Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet geadresseerd worden aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage.