ECLI:NL:RBZWB:2013:7761, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 09-10-2013, C/02/269494 / KG ZA 13-547
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-10-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Ondeugdelijke gunningsystematiek; afbreken lopende aanbestedingsprocedure

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Handelsrecht
    
    
    
      Breda
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/269494 / KG ZA 13-547
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SCHMIT PARKEERSYSTEMEN BV,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat mr. M. Mel te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE WAALWIJK,
      zetelend te Waalwijk,
      gedaagde,
      advocaten mr. D.W. Boot te Breda en mr. M.G.J. van der Velden te Brussel, België.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘Schmit’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 13 september 2013 met producties 1 tot en met 10,
        
        
          de akte indienen productie van Schmit met productie 11, 
        
        
          de mondelinge behandeling op 30 september 2013,
        
        
          de pleitnota van Schmit,
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
      2.1.
      Schmit vordert – samengevat – primair een gebod voor de gemeente om haar voornemen tot gunning aan EZS Parkeersystemen BV en haar voornemen tot afwijzing van Schmit in te trekken, de lopende aanbestedingsprocedure af te breken en, indien gewenst, over te gaan tot heraanbesteding en subsidiair dat de voorzieningenrechter een andere passende voorziening treft, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.
    
    
      2.2.
      De gemeente voert verweer. 
      
    
    
      2.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde 
        producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
      
      a.	De gemeente heeft op 2 mei 2013 een openbare Europese aanbesteding aangekondigd voor ‘Ticketautomaten betaald parkeren’. De voorwaarden voor deze aanbesteding heeft de gemeente vastgelegd in het ‘Aanbestedingsdocument voor de Europese aanbesteding ticketautomaten betaald parkeren Zaaknummer: Z13-006691’ (hierna: het aanbestedingsdocument) en het ‘Programma van Eisen en Wensen Ticketautomaten betaald parkeren Gemeente Waalwijk’ (hierna: PvE).
      b.	Uit het aanbestedingsdocument volgt dat de gemeente voor de vervanging van de ticketautomaten van de inschrijvers een voorstel wil ontvangen voor de levering, installatie en het onderhoud van deze apparatuur, dat ten aanzien van de prijs wordt uitgegaan van 54 ticketautomaten en dat de looptijd van de overeenkomst, welke wordt gesloten met de winnaar van de aanbesteding, een aaneengesloten periode van vier jaar bedraagt, waarbij de gemeente een verlenging van vier maal één jaar, bedingt, zodat de totale looptijd van de overeenkomst maximaal acht jaar bedraagt.
      c.	De gemeente hanteert als (hoofd)gunningscriterium de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Dit gunningscriterium is opgesplitst in ‘Prijs’ en ‘Kwaliteit’. In paragraaf 10.2 van het PvE zijn de subgunningscriteria opgenomen en de weging van deze criteria:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Criterium
                
              
              
                
                  Maximaal 
                
                
                   punten
                
              
            
            
              
                
                  Prijs (Total Cost of Ownership gedurende 8 jaar)
                
              
              
                
                  500
                
              
            
            
              
                
                  Kwaliteit, bestaande uit:
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                     Wensen op het gebied van Functionaliteit
                
              
              
                
                  100
                
              
            
            
              
                
                     Wensen op het gebied van Duurzaamheid
                
              
              
                
                  25
                
              
            
            
              
                
                     Wensen op het gebied van Kwaliteit van de Ticketautomaten
                
              
              
                
                  75
                
              
            
            
              
                
                     Wensen op het gebied van Implementatie
                
              
              
                
                  75
                
              
            
            
              
                
                     Wensen op het gebied van Onderhoud
                
              
              
                
                  75
                
              
            
            
              
                
                     Wensen op het gebied van Storingsherstel
                
              
              
                
                  150
                
              
            
            
              
                
                  Totaal maximale puntenscore
                
              
              
                
                  1000
                
              
            
          
        
      
      
      
        In paragraaf 10.2.1 van het PvE is ten aanzien van het criterium ‘Prijs’ bepaald dat de prijzen moeten worden ingevuld op het prijsblad in bijlage 1 (hierna: het prijsformulier). Op het prijsformulier moeten inschrijvers – voor zover van belang – vermelden:
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  2.0
                
              
              
                
                  Algemeen/overig Waalwijk
                
              
            
            
              
                
                  2.1
                
              
              
                
                  Gebruikerslicentie Beheersysteem (minimaal voor 5 gelijktijdige gebruikers, incl. beveiliging en configuratie
                
              
            
            
              
                
                  2.2
                
              
              
                
                  Maandabonnement Hosting voor hosting Ticketautomaten op server
                
              
            
            
              
                
                  2.3.   
                
              
              
                
                  Fundatie voor Ticketautomaten
                
              
            
            
              
                
                  2.4
                
              
              
                
                  Vuurwerkkappen en bevestigingsmaterialen – 
                  prijsopgave vervalt
                   -
                
              
            
            
              
                
                  2.5   
                
              
              
                
                  Rol/pak papier voor minimaal 3000 kaartjes
                
              
            
            
              
                
                  2.6
                
              
              
                
                  Instructie en opleiding management Beheersysteem
                
              
            
            
              
                
                  3.1
                
              
              
                
                  Totaal levering 2013 (som posities 1.1 t/m 2.6)
                
              
            
            
              
                
                  3.2
                
              
              
                
                  Onderhoud (overnemen van positie 4.9)
                
              
            
            
              
                
                  3.3
                
              
              
                
                  Total Cost of Ownership (Totaal prijsopgave voor beoordeling gunning)
                
              
            
          
        
      
    
    
      
      
        Met betrekking tot het criterium ‘Kwaliteit’ heeft de gemeente – voor zover van belang – in paragraaf 10.2.3 van het PvE de navolgende wens geformuleerd:
        
          “
          Wens 1 Hosting Beheersysteem op server Opdrachtgever
        
        
          Het is de wens van Opdrachtgever dat het Beheersysteem bij voorkeur op de eigen server van de Opdrachtgever geïnstalleerd wordt. Het op de eigen server van Opdrachtgever te installeren Beheersysteem dient voorzien te zijn van alle – voor haar functie – benodigde software. Binnen de levering vallen ook de benodigde licenties voor de geleverde en geïnstalleerde software.
        
      
      
      
        
          Beoordeling
        
        
          Het leveren van een hosting op server Opdrachtgever levert maximale punten op [20 van de 500 punten]. Het leveren van hosting op server Opdrachtnemer levert geen punten op”.
      
      d.	De opdracht zou worden gegund aan de inschrijver met de hoogste totaalscore, de totale puntenscore op prijs en kwaliteitsaspecten. 
      e.	Schmit heeft tijdig ingeschreven.
      f.	De gemeente heeft in augustus 2013 schriftelijk aan Schmit medegedeeld dat haar inschrijving niet geselecteerd is als economisch meest voordelige inschrijving, dat Schmit daarom niet in aanmerking komt voor een voorgenomen gunning en dat zij voornemens is de opdracht aan EZS Parkeersystemen BV te gunnen.
      
    
    
      3.2.
      
        Schmit legt aan haar vordering ten grondslag dat in de aanbesteding door de
        gemeente een gunningsystematiek is gehanteerd die ondeugdelijk is, omdat geen eerlijk prijsvergelijk plaatsvindt en niet de economisch meest voordelige inschrijving wordt geselecteerd. Schmit betoogt dat dit het gevolg is van een verkeerde toepassing door de gemeente van de door haar voorgestane benaderingswijze ‘Total Cost of Ownership’ (TCO). Zo laat de gemeente bij het berekenen van de (fictieve) totaalprijs in geval een inschrijver biedt met hosting op  server opdrachtgever, ten onrechte de kosten die gemoeid zijn met hosting op haar eigen server buiten beschouwing, aldus Schmit. Dit in tegenstelling tot inschrijvers die bieden met hosting op server opdrachtnemer, waarbij de kosten van hosting wel worden meegenomen in de berekening van de (fictieve) totaalprijs doordat deze inschrijvers hun hostingkosten hebben moeten verwerken in de door hen op te geven prijzen van het te leveren product, aldus Schmit. Schmit stelt dat zij herhaalde malen tijdens de aanbestedingsprocedure en in haar bespreking na de voorlopige gunningsbeslissing gemotiveerd haar bezwaren tegen de gehanteerde gunningsystematiek bij de gemeente kenbaar heeft gemaakt, maar dat de gemeente haar daarin niet volgt. Reden waarom zij recht en spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de gevraagde voorziening, aldus Schmit. Examples include: return on investment , internal rate of return , economic value added , return on information technology, and rapid economic justification . 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Van het spoedeisend belang van Schmit bij toewijzing van de gevraagde 
        voorziening is in voldoende mate gebleken en wordt door de gemeente overigens niet betwist. Schmit kan daarom in zoverre in haar vordering worden ontvangen.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het geschil spitst zich toe op de vraag of in de aanbesteding per inschrijver een 
        (fictieve) totaalprijs wordt berekend op basis van TCO, die leidt tot prijzen die onderling vergelijkbaar zijn. Voor het antwoord op die vraag is allereerst van belang wat moet worden verstaan onder TCO.
      
      
    
    
      3.5.
      
        Gelet op de door Schmit vermelde definities die over het begrip TCO in omloop
        zijn, komt TCO naar het oordeel van de voorzieningenrechter neer op een integrale kostenbenadering: een financiële raming bedoeld om inzicht te krijgen in de directe en indirecte kosten van een aan te schaffen werk of levering, gerekend over de gehele beoogde gebruiksduur. Uit het aanbestedingsdocument noch het PvE blijkt dat de gemeente een andere definitie hanteert.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Onderwerp van de aanbesteding is de levering van een volledig werkend 
        parkeerbeheersysteem. Vast staat dat op het prijsformulier geen onderscheid wordt 
        gemaakt tussen een dienstverlening, waarbij gehost wordt op server opdrachtgever (levering van software/licenties c.q. ‘kale’ software) en een dienstverlening, waarbij gehost wordt op server opdrachtnemer (levering van een volledige hostingsdienst). Wie aangeeft te voldoen aan de hostingwens van de gemeente, moet bij het invullen van het prijsformulier uitgaan van hosting bij opdrachtgever en wie aangeeft niet te voldoen aan de hostingwens van de gemeente, moet bij de prijsopgave uitgaan van hosting bij opdrachtnemer, aldus de gemeente. De gemeente stelt dat de optelsom van alle door de inschrijver opgegeven prijzen de TCO vormt op basis waarvan de scores op het gunningscriterium ‘Prijs’ zijn berekend. Derhalve neemt de gemeente in de berekening van de (fictieve) totaalprijs op basis van TCO uitsluitend hostingkosten mee in geval inschrijvers hebben geboden met hosting op server opdrachtnemer. Zij hebben immers hun kosten van hosting op hun eigen server moeten verwerken in de door hen opgegeven prijzen.  
        De voorzieningenrechter volgt Schmit in haar betoog, dat op deze wijze geen juiste toepassing is gegeven aan de benaderingswijze TCO. Weliswaar heeft de gemeente aangevoerd dat aan hosting op haar eigen server geen kosten verbonden zijn, maar dat wordt niet aannemelijk geacht. Daargelaten dat niet weersproken is dat in geval uitsluitend ‘kale’ software wordt geleverd, de gemeente geen werkend parkeerbeheersysteem zal krijgen zonder daarvoor kosten te maken, heeft de gemeente naar eigen zeggen ter zitting vanaf 2012 fors geïnvesteerd om haar ICT-omgeving verder te professionaliseren, onder andere door het inrichten van een tweede serverruimte bij Datacentrum Brabant te Waalwijk. De kosten die daaraan verbonden zijn, zullen over alle applicaties verdeeld moeten worden. Derhalve zullen ook kosten moeten worden toegerekend aan het nieuwe parkeerbeheersysteem. Deze kosten zijn bepalend voor de TCO en hadden derhalve moeten worden meegenomen bij de prijsvergelijk. Door deze kosten niet mee te nemen in geval inschrijvers bieden met hosting op server opdrachtgever, wordt geen (fictieve) totaalprijs berekend op basis van TCO. Bovendien hebben deze inschrijvers daardoor een financieel voordeel ten opzichte van inschrijvers die bieden met hosting op server opdrachtnemer, zodat geen eerlijk prijsvergelijk plaatsvindt. Dit betekent dat de gemeente heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat voor een aanbestedingsprocedure als de onderhavige heeft te gelden. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        Ingevolge het aanbestedingsdocument komt de inschrijver die de economisch 
        meest voordelige inschrijving heeft gedaan voor gunning van de opdracht in aanmerking. Door niet alle kostenelementen mee te nemen bij de prijsvergelijk voor wat betreft hosting op haar eigen server, heeft de gemeente deze wijze van gunnen niet in de praktijk gebracht. Er is sprake van een ondeugdelijke gunningsystematiek. De primaire vordering ligt daarom voor toewijzing gereed zoals hierna in het dictum verwoord.
        Ter zitting heeft de gemeente toegezegd dat zij het vonnis zal naleven. Gelet op deze toezegging bestaat voor het opleggen van de gevorderde dwangsom op dit moment geen aanleiding. 
      
      
    
    
      3.8.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Schmit gevallen. De kosten aan de zijde van Schmit worden begroot op:
      
        
          dagvaarding	€      76,71
        
        
          griffierecht	€    589,00
        
        
          salaris advocaat	€    816,00
        
      
      Totaal		€ 1.481,71
      
      
        De gevorderde rente over de proceskosten zal als niet weersproken worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      4.1.
      gebiedt de gemeente in de lopende aanbestedingsprocedure haar voornemen tot gunning aan EZS Parkeersystemen BV in te trekken;
      
    
    
      4.2.
      gebiedt de gemeente de lopende aanbestedingsprocedure af te breken en, indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten aan de zijde van Schmit gevallen, tot op heden begroot op € 1.481,71, vermeerderd met de wettelijke rente over deze proceskosten vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      4.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 9 oktober 2013.