ECLI:NL:RBDHA:2015:7985, Rechtbank Den Haag, 10-07-2015, SGR 15/4096
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: voorlopige voorziening van de vereniging Oudheidkundige Werkgemeenschap Delft (OWD) en de vereniging AWN, vereniging van vrijwilligers in de archeologie (AWN), te Delft, verzoeksters
      
      tegen
      
      het college van burgemeester en wethouders van Delft, verweerder
      
      
        Beslissing
        De voorzieningenrechter:
      
      
      -schorst het bestreden besluit tot zes weken na verzending van de uitspraak op het beroep

REchtbank DEN Haag
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 15/4096
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 9 juli 2015 op het verzoek om een voorlopige voorziening van
      
    
    
    
      
        de vereniging Oudheidkundige Werkgemeenschap Delft (OWD) en de vereniging AWN, vereniging van vrijwilligers in de archeologie (AWN), te Delft, verzoeksters
      (gemachtigde: mr. D.J. Van Doorninck),
    
    
    
      tegen
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Delft, verweerder
    (gemachtigde: W.M. van den Berg, ir. J.P. Smolders).
    
    
      Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Protestantse Gemeente Delft, te Delft, vergunninghoudster
      (gemachtigde: mr. W.J. Haeser)
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 31 maart 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor de realisatie van ondergrondse nevenruimten op de locatie Markt 80 in Delft.
    
    
    
      Verzoeksters hebben tegen het bestreden besluit op 13 mei 2015 beroep ingesteld. Zij hebben verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    
    
      Het onderzoek heeft plaatsgevonden ter zitting op 3 juli 2015. Namens OWD is verschenen [betrokkene 1] en namens AWN is verschenen [betrokkene 2]. Verzoeksters worden bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens vergunninghoudster is verschenen [betrokkene 3], bijgestaan door haar gemachtigde. 
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    2. Op 9 januari 2015 heeft vergunninghoudster een aanvraag ingediend voor de realisatie van ondergrondse nevenruimten. Het betreft een omgevingsvergunning voor bouwen, aanleggen, strijdig gebruik en rijksmonumenten. 
    
    3. Op 20 januari 2015 heeft verweerder de ontwerpbeschikking gepubliceerd waarna verzoeksters op 14 februari 2015 (OWD) en 26 februari 2015 (AWN) zienswijzen daartegen hebben ingediend. 
    
    4. Bij het bestreden besluit van 31 maart 2015 heeft verweerder aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor onder meer de realisatie van ondergrondse nevenruimten onder de Nieuwe Kerk in Delft (het kerksouterrain, kelder 1 en de uitbreiding van de grafkelder, kelder 2). Verweerder heeft hiervoor toepassing gegeven aan de in artikel 26.2.2 van de planvoorschriften opgenomen afwijkingsbevoegdheid voor het verbod op bouwen onder peil. Aan de omgevingsvergunning zijn voorwaarden verbonden. In de vergunningvoorwaarden is bepaald dat vergunninghoudster het archeologisch onderzoek moet uitvoeren met inachtneming van een door verweerder goed te keuren programma van eisen dat moet voldoen aan het bij de vergunning behorende “uitgangspuntendocument archeologisch onderzoek Nieuwe Kerk” (het uitgangspuntendocument). Bij het opnemen van dit voorschrift, waarin besloten ligt dat het archeologisch bodemarchief niet integraal wordt onderzocht en veiliggesteld, zijn de belangen van nationaal en internationaal toerisme, de constructieve versteviging van de kerk, het behoud van de kerkfunctie, de cultuurhistorische beleving van het kerkgebouw en de technische en financiële beperkingen bij de invulling en uitvoering van het archeologisch onderzoek betrokken. 
    5. Verzoeksters hebben -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat het aan de vergunning verbonden voorschrift met betrekking tot de archeologische waarden niet ver genoeg gaat. Er wordt niet voorzien in een volledig onderzoek door een daartoe bevoegde archeologische instelling bij de afgraving van kelder. Daardoor dreigt een grote wetenschappelijke waarde verloren te gaan. De door verweerder gemaakte belangenafweging gaat te veel uit van de beschikbare financiële middelen waaraan het archeologisch belang ten onrechte ondergeschikt wordt gemaakt. De andere door verweerder betrokken belangen zijn volgens verzoeksters ten onrechte bij de belangenafweging betrokken.
    
    6. Vergunninghoudster heeft zich –verkort en zakelijk weergegeven – geschaard achter het standpunt van verweerder. Voorts is aangevoerd dat het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat de door verzoeksters ingediende zienswijze niet ontvankelijk is, nu dat niet op correcte wijze is ingediend, en tevens niet als belanghebbende kunnen worden aangemerkt.
    
    7. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. 
    
    
      7.1
      Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
      
      
        In artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo staan de situaties opgesomd waarin de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen moet worden geweigerd. Dit is het geval wanneer het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit 2012, de Bouwverordening, het bestemmingsplan of de redelijke eisen van welstand. 
      
      
      
        De in artikel 2.10 van de Wabo vermelde weigeringsgronden zijn limitatief en imperatief van aard. Dit betekent dat de omgevingsvergunning moet worden geweigerd als de bouwactiviteit in strijd is met één of meer toetsingsgronden en dat de omgevingsvergunning moet worden verleend, indien geen sprake is van één van deze weigeringsgronden. Indien dat laatste het geval is, staat het verweerder, gelet op de dwingende formulering van genoemd artikel, niet vrij om een ruimer toetsingskader te hanteren en zal hij ook aan een belangenafweging niet toekomen.
      
      
    
    
      7.2
      
        Van toepassing is het bestemmingsplan “Binnenstad 2012”. Het bouwplan is gelegen op gronden met de bestemmingen “Maatschappelijk”, “Waarde-Archeologie” en “Waarde-Cultuurhistorie”. 
        Ingevolge artikel 21.1 zijn de voor “Waarde-Archeologie” aangewezen gronden, behalve voor de andere daar voorkomende bestemming(en), mede bestemd voor het behoud en de bescherming van archeologische waarden.
        
          Ingevolge artikel 21.2 “Bouwregels” gelden aanvullend op het bepaalde in de bouwregels van de andere daar voorkomende bestemming(en) de volgende bouwregels:
        a. Voor bouwwerken moet alvorens een omgevingsvergunning voor bouwen wordt verleend, door de aanvrager van een archeologisch onderzoek worden overgelegd op grond waarvan kan worden vastgesteld of en zo ja, in hoeverre archeologische waarden worden verstoord. b. Indien uit het in lid 21.2 onder a genoemde archeologische onderzoek blijkt dat de archeologische waarden van de gronden door het verlenen van de omgevingsvergunning voor bouwen kunnen worden verstoord, verbindt het bevoegd gezag één of meer van de volgende voorwaarden aan de omgevingsvergunning:1. de verplichting tot het treffen van technische maatregelen, waardoor de archeologische waarden in de bodem kunnen worden behouden;2. de verplichting tot het doen van opgravingen in de zin van artikel 1, onder h, van de Monumentenwet 1988;3. De verplichting de werken, geen bouwwerken zijnde, of werkzaamheden die leiden tot de bodemverstoring, te laten begeleiden door een deskundige op het terrein van archeologische monumentenzorg die voldoet aan de door het bevoegd gezag bij de vergunning te stellen kwalificaties. 
      
      
    
    
      8.1
      Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 
      
    
    
      8.2
      Voor zover is aangevoerd dat het verzoekschrift van OWD niet-ontvankelijk zou zijn vanwege een gebrek bij het indienen van de zienswijze volgt de rechtbank dat standpunt niet. Niet in geschil is dat OWD vertegenwoordigd kan worden door de voorzitter en de secretaris of door de voorzitter en de penningmeester. De, niet ondertekende, zienswijze is ingediend door C.A.M. Van der Voort, secretaris van OWD. Deze is niet zelfstandig bevoegd OWD in rechte te vertegenwoordigen. Echter, dit brengt niet met zich mee dat OWD om die reden niet-ontvankelijk in haar beroep (en daarmee tevens in deze voorlopige voorziening procedure) moet worden verklaard. Immers, zoals ook door verweerder aangegeven, had OWD door verweerder in de gelegenheid dienen te worden gesteld dit gebrek te herstellen. Nu dat niet is gebeurd, kan dit OWD hier niet worden tegengeworpen. Uit de door de gemachtigde van OWD overgelegde machtiging van 1 juli 2015, maakt de voorzieningenrechter op dat de voorzitter en penningmeester nadrukkelijk verklaren dat de eerder ingediende zienswijze namens hun organisatie is ingediend, zodat er niet aan hoeft te worden getwijfeld dat het gebrek, indien daartoe gelegenheid zou zijn geboden, ook zou zijn hersteld. 
      
    
    
      8.3
      Voor zover is aangevoerd dat het verzoekschrift van OWD niet ontvankelijk is omdat OWD geen belanghebbende is bij het bestreden besluit, geldt het volgende. 
      
      
        Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.Ingevolge artikel 1:2, derde lid, van de Awb worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. 
      
      
      
        Uit de statuten van OWD, artikelen 4 en 5, volgt dat haar doelstelling onder meer omvat het verzamelen van gegevens over en het bestuderen van de materiële nalatenschap uit vroegere tijden. Dit doel tracht zij te bereiken door onder meer oudheidkundig bodemonderzoek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit belang rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken, nu de gevolgen van het bestreden besluit zullen zijn dat de mogelijkheden tot het verrichten van archeologisch onderzoek danig worden beperkt. 
      
      
    
    
      8.4
      De vraag of ook AWN ontvankelijk is in haar verzoek laat de voorzieningenrechter in het midden, nu gelet op de ontvankelijkheid van OWD om die reden reeds tot een inhoudelijke beoordeling zal worden overgegaan.
      
    
    
      9.1
      Niet in geschil is dat geen sprake is van weigeringsgronden als bedoeld in artikel 2.10 van de Wabo. Partijen houdt verdeeld of de aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften adequaat zijn in het licht van de in artikel 21 opgenomen planvoorschriften. 
      
    
    
      9.2
      In dat licht moet worden beoordeeld of de aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften voldoende rekening houden met het behoud en de bescherming van archeologische waarden. Daarbij dient te worden beoordeeld of verweerder bij zijn belangenafweging een redelijke afweging heeft gemaakt tussen het belang van de archeologie en andere in het geding zijnde belangen. 
    
    
      9.3
      
        De voorzieningenrechter stelt voorop dat de door verweerder ingeschakelde deskundige op het gebied van de archeologie, Erfgoed Delft, ten aanzien van de te verrichten werkzaamheden met betrekking tot kelder 1 negatief heeft geadviseerd. In het advies van 30 januari 2015 wordt geadviseerd de bodemverstorende werkzaamheden ten behoeve van kelder 1 (zowel binnen als buiten het kerkgebouw) vooraf te laten gaan door een integrale archeologische opgraving, inclusief het onderzoeken en documenteren van al het menselijk skeletmateriaal. Gelet op het ontbreken van mogelijkheden tot planaanpassing, de maatregelen om vernietiging van het bodemarchief zoveel mogelijk tegen te gaan en omdat 100% van de archeologische resten die toegankelijk zijn, onderzocht zal worden, kan de deskundige wel instemmen met het constructieplan en het onderzoeksvoorstel voor kelder 2 (uitbreiding van de grafkelder). 
        Verweerder heeft besloten, na een belangenafweging, van het advies met betrekking tot kelder 1 af te wijken. In het aan de vergunning verbonden voorschrift wordt aansluiting gezocht bij het uitgangspuntendocument, inhoudende dat van de menselijke begravingen in dit deel van het plangebied 10-20% wordt onderzocht. Alle andere archeologische resten worden door middel van een archeologische opgraving gedocumenteerd en geborgen. 
      
      
    
    
      9.4
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het standpunt van verweerder dat ook andere dan archeologische belangen betrokken kunnen worden bij de te maken afweging juist. Echter, op dit moment is ontoereikend gemotiveerd dat een onderzoek naar 10-20% van de menselijke begravingen en het verplaatsen van alle andere archeologische resten voor opslag en documentatie, vanuit archeologisch oogpunt een verantwoorde intensiteit en vorm van onderzoek is. De belangenafweging lijkt overwegend te zijn ingegeven door de financiële mogelijkheden van de vergunninghoudster. Aan deze indruk draagt bij dat het voorschrift niet concreet is, maar slechts verwijst naar het uitgangspuntendocument van vergunninghoudster. Los van het nog op te stellen concrete programma van eisen, zijn in het uitgangspuntendocument slechts het percentage te onderzoeken menselijke begravingen en het financiële kader gesteld zonder dat is gemotiveerd hoe de archeologische waarde van de bodemschatten op deze wijze voldoende wordt behouden of beschermd. Een nadere motivering op dit punt, bijvoorbeeld door de eigen deskundige van verweerder, mag, gelet op de onomkeerbaarheid van de gevolgen, van verweerder worden verwacht.
      10. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat met de huidige motivering in samenhang bezien met het negatieve advies van de deskundige op archeologisch gebied en de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de bouwwerkzaamheden er voldoende aanleiding bestaat tot het treffen van een voorlopige voorziening. Daarbij zijn andere in de procedure naar voren gebrachte punten –zoals het beroep op artikel 4.2 van de Wabo- niet bij de beoordeling betrokken, nu die aan die afweging niet af dan wel toedoen. 
      De voorzieningenrechter bepaalt dat het bestreden besluit zal worden geschorst tot zes weken nadat uitspraak zal zijn gedaan op het beroep. Daarbij ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om een splitsing te maken tussen kelder 1 en 2, nu vergunninghoudster heeft aangegeven dat afzonderlijke aanleg van een van de kelders vanuit kostenoverwegingen niet mogelijk is. 
      
      11. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht vergoedt. 
      
      12. Verweerder wordt in de door verzoeksters gemaakte proceskosten veroordeeld, waarbij met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een verzoekschrift, het verschijnen ter zitting) 2 punten worden toegekend. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
      
        schorst het bestreden besluit tot zes weken na verzending van de uitspraak op het beroep; 
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan verzoeksters te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 980, te betalen aan verzoeksters.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. H.M. Braam, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.B.J. Leunissen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2015.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier						voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.