ECLI:NL:RBAMS:2019:8836, Rechtbank Amsterdam, 26-11-2019, AMS 19/5607
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder mocht een omgevingsvergunning verlenen voor het bouwen van een parkeervoorziening voorzien van een parkeerlift, gedeeltelijk boven- en gedeeltelijk ondergronds. Verweerder is aangehaakt bij het A2-beleid en de eisen die daarin worden gesteld met betrekking tot het grondwater, en mocht dit ook betrekken bij de afweging om af te wijken van het bestemmingsplan. Het geohydrologisch rapport dat verzoekers hebben ingebracht, doet onvoldoende twijfelen aan het geohydrologisch onderzoek dat vergunninghouder heeft laten verrichten en waaruit volgt dat het bouwwerk de grondwaterstand, grondwaterstromen en archeologische vondsten niet verstoort. De mogelijkheid dat grondwater via belendende percelen afstroomt is geen evidente privaatrechtelijke belemmering en vormt geen grond voor de voorzieningenrechter om een streep te halen door verweerders keuze om af te wijken van het bestemmingsplan.

RECHTBANK AMSTERDAM
    Bestuursrecht
    
    
      zaaknummer: AMS 19/5607
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 26 november 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [verzoekers] , te Amsterdam, verzoekers
    (gemachtigden: mr. S. Levelt en mr. L.W. Tellegen),
    
    
      en
    
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam, verweerder
      (gemachtigde: mr. H.D. Hosper).
    
    
    
      Als derde-partij (vergunninghouder) heeft aan het geding deelgenomen:
      
        
          [bedrijf] t.b.v. [de persoon 1], te Amsterdam,
      (gemachtigde: mr. F. Leyendeckers).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Op 4 juli 2019 heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een deels bovengrondse, deels ondergrondse parkeervoorziening voorzien van een parkeerlift naast de woning op [adres 1] te Amsterdam.
    
    
    
      Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt en aan de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 november 2019. Verzoeker Klarenbeek is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden en E. Loots, deskundige bij GrondWaterTechniek Loots. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Namens vergunninghouder zijn [de persoon 2] , mr. F. Leyendeckers en [de persoon 3] verschenen.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    
      
        Wat ging aan deze procedure vooraf?
      
    
    
    2. Vergunninghouder heeft op 6 december 2017, aangepast op 23 maart 2018, een omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) aangevraagd. De aanvraag is gericht op het bouwen van een parkeervoorziening, voorzien van een parkeerlift, gedeeltelijk boven- en gedeeltelijk ondergronds gelegen naast de woning [adres 1] . [verzoeker] is bewoner van het pand [adres 2] . 
    
    3. Het bouwplan is in strijd met het bestemmingsplan ‘Willemspark/Van Eeghenstraat 2002’. Op de gronden waarop de bouw is voorzien rust op grond van het bestemmingsplan de bestemming ‘Tuinen’. Die bestemming is aangewezen voor onder meer tuinen, bergingen, voetpaden en terrassen en ongebouwde parkeervoorzieningen.
    
    
      
        Beoordeling door de voorzieningenrechter
      
    
    
    4. Ondanks de strijd met het bestemmingsplan, heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Verweerder heeft onder toepassing van artikel 2.1, eerste lid onder c, artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, en artikel 2.12 van de Wabo (zie bijlage) namelijk besloten af te wijken van de regels van het bestemmingsplan en toepassing te geven aan artikel 4 lid 1 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) (kruimelgevallenregeling). Artikel 4 van het Bor geeft de mogelijkheid om af te wijken van het bestemmingsplan voor een bijbehorend bouwwerk dat niet hoger is dan 5 meter.
    Dat het in geding zijnde bouwwerk daaraan voldoet is niet in geschil.
    
    5. Daarmee heeft verweerder in dit geval de wettelijke ruimte om het bouwplan te honoreren. Verweerder is daartoe echter niet verplicht. Wanneer verweerder ervoor kiest dat wel te doen, is dat een keuze die maar in beperkte mate aan een rechterlijke beoordeling is onderworpen. De rechter kan slechts ingrijpen indien sprake is van een beslissing waartoe verweerder bij afweging van alle belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen, of waarbij een ander wettelijk voorschrift of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden.
    
    6. Anders dan verzoekers ziet de voorzieningenrechter niet dat verweerder niet zou mogen meewerken aan een persoonlijke hobby van vergunninghouder. Het is in zijn algemeenheid niet aan verweerder om daarover een oordeel te vellen. Het door verzoekers in dit verband aangehaalde rapport Remkes “Niet alles kan”, bindt verweerder niet. Het onderhavige bouwplan heeft bovendien geen betrekking op verkeers-, maar op parkeerproblematiek.
    
    7. In gevallen waarin een bestuursorgaan, zoals verweerder, wettelijk de ruimte heeft om belangen af te wegen, kan ervoor worden gekozen die ruimte te begrenzen door beleidsregels. Ook dan gaat het echter niet om een verplichting, maar om een bevoegdheid van het bestuursorgaan.
    
    8. Tussen partijen is gewezen op de Nota beleidsregels “Omgevingsvergunning A2” van  stadsdeel Zuid (hierna: het “A2-beleid”). Verweerder is van oordeel dat dit beleid op zich niet van toepassing is, omdat het niet ziet op de bouw van losse ondergrondse parkeervoorzieningen in de tuin. Naar verweerder meent dient daarom in dit geval maatwerk te worden geleverd. Verzoekers menen dat aan dat beleid de relevantie niet kan worden ontzegd.
    
    9. De voorzieningenrechter volgt verweerder. Daarbij wijst de voorzieningenrechter er nog op dat het A2-beleid wel uitdrukkelijk betrekking heeft op ondergrondse bouwwerken, maar dan specifiek op dergelijke bouwwerken aan de achtergevel. Zoals ook is opgenomen in verweerders besluit, wordt bovendien in dit geval niet voldaan aan de eerste twee criteria daarvoor, te weten dat het bouwwerk wordt gebruikt ten behoeve van verblijfsruimten in het hoofdgebouw en dat het bouwwerk niet dieper dan 2,5 meter vanuit de achtergevel de tuin insteekt.
    
    10. Verweerder is daardoor niet gebonden aan de eisen die met betrekking tot het grondwater worden gesteld voor de realisatie van in het A2-beleid ondergrondse bouwwerken aan de achtergevel, nu dat beleid niet van toepassing is op de onderhavige situatie. Wel dient verweerder een afweging te maken met het oog op alle bijzonderheden van het concrete geval. 
    
    11. Vergunninghouder heeft gewezen op de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 16 mei 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:5282. Naar vergunninghouder meent is voor een beoordeling van de grondwatereffecten in deze procedure geen plaats.Verzoekers hebben gewezen op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3020.
    
    12. Mede gelet op laatstgenoemde uitspraak ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat verweerder het element van de grondwaterstand niet in de afweging mocht betrekken bij de mogelijke afwijking van het bestemmingsplan. Daarmee is echter nog niet gezegd hoe dat invulling dient te krijgen. De uitspraak van de Afdeling van 4 september 2019 geeft daarvoor geen handvatten en ziet op een geheel andere situatie dan hier in geding.
    
    13. Verzoekers hebben gewezen op de “Bestuurlijke reactie op de grondwatereffecten van onderkeldering in Amsterdam” van 11 juni 2019, gesteld op naam van de wethouder van Ruimtelijke Ordening van Amsterdam, Marieke Doorninck. Daarin wordt opgemerkt dat het college van burgemeester en wethouders is overtuigd van de noodzaak en de mogelijkheid om de negatieve effecten voor het grondwater van kelders in Amsterdam te beperken. Gesproken wordt over het opstellen van een afwegingskader voor de behandeling van aanvragen voor omgevingsvergunningen voor de onderkeldering van tuinen, met een nog uit te werken technisch uitgangspunt van grondwaterneutrale kelderaanleg.
    
    14. Deze reactie vormt geen set beleidsregels, en bevat evenmin uitgewerkte technische normen hoe om te gaan met onderkeldering van tuinen en grondwater. Er kan als zodanig door verzoekers dan ook geen beroep op worden gedaan. Wel kan worden geconcludeerd dat de bijzondere aandacht die verweerder in het voorliggende besluit heeft gehad voor het punt van het grondwater, in lijn is met de aandacht die voor dat punt bestaat op het niveau van de centrale stad. Verweerder heeft die aandacht gehad door aan te haken bij het reeds bestaande grondwatercriterium bij kelders aan de achterkant in het A2-beleid. Dat criterium luidt als volgt: het bouwwerk mag de grondwaterstand, grondwaterstromen en archeologische vondsten niet verstoren.
    
    15. Onder verwijzing naar het op verzoek van vergunninghouder uitgebrachte rapport van Fugro, en de reactie daarop van Waternet, is verweerder van oordeel dat het bouwplan voldoet aan dit criterium. Verzoekers hebben daartegenover rapporten gesteld van GrondWaterTechniek Loots. Dit bureau meent dat het rapport van Fugro onvoldoende onderbouwing kent. Er bestaat een risico van 10% dat er een situatie optreedt waarbij maaivelddaling en schade bij de belendingen (waaronder het pand van verzoeker) zal optreden. Voor wat betreft de barrièrewerking van de parkeervoorziening is er gemeten op verkeerde punten, waardoor onzekerheid bestaat over de onderbouwing van de conclusies. Ook stelt Loots dat Fugro aanneemt dat de buren in de toekomst geen kelder zullen bouwen, maar dat dit uitgangspunt onverstandig is. Het grondwater dat in de huidige situatie onder [adres 1] doorstroomt, zal in de toekomstige situatie doorstromen via de percelen van derden. Dat mag niet.
    
    16. De reacties van Loots vormen onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de conclusies van Fugro, die zijn ondersteund door Waternet. Daartoe stelt de voorzieningenrechter voorop dat Loots geen eigen onderzoek heeft verricht, maar vooral reageert op de bevindingen van Fugro. Daar komt bij dat Loots slechts in beperkte mate een inschatting geeft van de te verwachten risico’s, ook indien hij spreekt van meetfouten door Fugro. Met vergunninghouder en verweerder is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat de term “verstoren” in het A2-beleid niet zodanig moet worden geïnterpreteerd dat van geen enkele beïnvloeding van het grondwater sprake mag zijn. In dat verband wijst de voorzieningenrechter erop dat in het in juni 2019 in werking getreden (nieuwe) A2-beleid bij de aanleg van kelders op het achtererf geen substantiële (cursivering rechtbank) belemmering voor de stroom van het grondwater mag optreden.
    
    17. Op het punt van barrièrewerking heeft Loots gewezen op het mogelijk afstromen van grondwater via belendende percelen. Verzoekers hebben ter zitting de onrechtmatigheid daarvan benadrukt. Ook dat baat hen echter niet in deze procedure. Slechts indien sprake is van evidente privaatrechtelijke belemmeringen, kan hen dat baten. Het is echter niet aan vergunninghouder om dat uit te sluiten, maar aan verzoekers om dat aannemelijk te maken, waarbij die belemmeringen dan ook nog evident dienen te zijn. Daarin zijn verzoekers niet geslaagd.
    
    18. Ten slotte wijst de voorzieningenrechter er nog op dat het voorliggende bouwplan beperkt in omvang is, zeker indien het wordt gerelateerd aan de oorspronkelijke plannen. Zo bezien is er weinig reden om juist bij dit bouwplan op voorhand te twijfelen aan de geohydrologische haalbaarheid ervan.
    
    19. Alle overige argumenten van verzoekers, zoals die van welstand en van uit- en doorzicht (voor zover al relevant in het kader van de beoordeling van een verzoek om een voorlopige voorziening hangende bezwaar), leiden evenmin tot het oordeel dat het treffen van een voorlopige voorziening aangewezen is te achten. Op die argumenten is zowel van de zijde van verweerder als van de vergunninghouder inhoudelijk ingegaan en de voorzieningenrechter kan zich daarmee in essentie verenigen. Het beroep op het Bouwbesluit 2012 is voorwaardelijk gedaan, en zal de voorzieningenrechter reeds om die reden in deze procedure buiten beschouwing laten.
    
    20. Er is dan ook geen grond voor de voorzieningenrechter om een streep te halen door verweerders keuze om af te wijken van het bestemmingsplan. Die keuze dient te worden gerespecteerd, omdat verweerder - als gezegd - daar wettelijk beslissingsvrijheid heeft en hij daarbij overigens niet heeft gehandeld in strijd met de wet of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat verzoekers het daarmee hartgrondig oneens zijn, doet in geen enkel opzicht afbreuk aan die wettelijke bevoegdheid van verweerder. 
    
    21. De voorzieningenrechter voegt daar nog aan toe dat de stukken die van de zijde van verzoekers en van vergunninghouder na 19 november 2019 aan de rechtbank zijn gezonden niet zijn betrokken bij dit oordeel. Het onderzoek is op 19 november 2019 immers gesloten.
    Conclusie
    
    22. Er is dus geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Voor een proceskostenveroordeling dan wel een vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. L.C. Dankbaar, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.
    
    
    
    
      griffier	
      						voorzieningenrechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      Juridisch kader
    
    
  
  
    Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)
    
    
      Artikel 2.1
    
    1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
    
      
        het bouwen van een bouwwerk,
      
      
        (…)
      
      
        Het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde li, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet.
      
    
    
    
      Artikel 2.10
    
    1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien:
    
      
        de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 2 of 120 van de Woningwet;
      
      
        de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij de bouwverordening of, zolang de bouwverordening daarmee nog niet in overeenstemming is gebracht, met de voorschriften die zijn gesteld bij een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 8, achtste lid, van de Woningwet dan wel bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 120 van die wet;
      
      
        de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, de beheersverordening of het exploitatieplan, of de regels die zijn gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12;
      
      
        het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, met uitzondering van een tijdelijk bouwwerk dat geen seizoensgebonden bouwwerk is, zowel op zichzelf beschouwd als in verband met de omgeving of de te verwachten ontwikkeling daarvan, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onder a, van de Woningwet, tenzij het bevoegd gezag van oordeel is dat de omgevingsvergunning niettemin moet worden verleend (…).
      
    
    
    
      Artikel 2.12
    
    1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, kan de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en:
    a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening:
    
      i. met toepassing van de in het bestemmingsplan of de beheersverordening opgenomen regel inzake afwijking,
      ii. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen, of
      iii. in overige gevallen, indien de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat. (…)