ECLI:NL:GHSGR:2005:AT9542, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-07-2005, 2003/1266
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Inhoud convenant en daarbij behorende allonge in strijd met de openbare orde nu deze gericht zijn op het ontduiken van belasting. Rol van de advocaat bij het opstellen van het convenant en de allonge.

Uitspraak	: 20 juli 2005
      Rolnummer	: 2003/1266
      Rolnr. rb.	: 230/01	
    
    			
    
    						
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE	
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. H.C. Grootveld,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster], 
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, sub 1
      procureur: mr. W. Taekema
      en 
      C. van Goudswaard in haar hoedanigheid 
      van bewindvoerder van [verweerster],
      kantoorhoudende te Middelburg,
      geintimeerde, sub 2,
      hierna te noemen: Goudswaard,
      procureur mr. W. Taekema.
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 11 september 2003 is de man in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 31 juli 2002 en 16 juli 2003, van de rechtbank te Middelburg tussen de man en de vrouw gewezen.
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in de bestreden vonnissen heeft vermeld.
    
    Bij memorie van grieven (met producties) heeft de man 5 grieven aangevoerd.
    
    Bij memorie van antwoord hebben de vrouw en Goudswaard de grieven bestreden. 
    
    De partijen hebben hun procesdossier aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
     
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. Tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld in de bestreden vonnissen van 31 juli 2002 en 16 juli 2003 is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat. 
    
    
      2. Gezien de onderlinge samenhang tussen de grieven 1,3 en 4 bespreekt het hof deze grieven gezamenlijk.
      Nietigheid
      3. Het hof leest in de kern van de grieven van de man dat hij van mening is dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het convenant en de allonge partieel nietig zijn ten aanzien van de woning en de auto. De vrouw en Goudswaard hebben de grieven gemotiveerd weersproken.
    
    
    4. De vrouw heeft in punt 11 van haar inleidende dagvaarding gesteld:” Aangezien de allonge erop gericht is dat een wetsontduiking plaatsvindt, is de allonge in strijd met de openbare orde en derhalve nietig.” In punt 11 van de conclusie van antwoord stelt de man:” op oneigenlijke wijze grijpt eiseres dit punt wel aan om het convenant en de allonge te vernietigen. Kennelijk is deze regeling bedoeld voor het geval dat de fiscus de verdeling of een onderdeel daarvan zou beschouwen als een schenking. In dat geval zouden partijen wederom bij elkaar te rade moeten gaan. Het beroep op strijd met de openbare orde regardeert gedaagde overigens niet, doch hoogstens de fiscus.” De vrouw stelt in punt 11 van haar conclusie van antwoord:” De allonge is opgesteld door partijen om de belasting te ontduiken.” Bij conclusie van antwoord heeft de vrouw de brief van de voormalige gemeenschappelijke advocaat in het geding gebracht. De advocaat schrijft aan de vrouw:” Het convenant is zodanig opgesteld dat het eventueel ook naar derden toe kan worden gebruikt. De allonge is niet bestemd voor derden.” In punt 22 van de conclusie van dupliek stelt de man:” Bovendien kan de regeling, zoals opgenomen onder 18.19 en 20 niet worden bestempeld als bedrog….. Partijen willen zoveel mogelijk voorkomen dat zij schenkingsrechten verschuldigd zijn in verband met de door hen voorgestane verdeling”.
    
    5. Artikel 19 van de allonge luidt als volgt:” Voor zover de hier genoemde situatie zich zal voordoen, zal degene van partijen die hierdoor ten opzichte van de door partijen voorgestane verdeling bij helfte bevoordeeld wordt, het aldus behaalde voordeel binnen veertien dagen na ontvangst van de met de verkoop betrokken geldbedragen zonder kwitantie in contanten uitbetalen aan de andere partij”. 
    
    
      Strijd met de openbare orde 
      6. Naar het oordeel van het hof volgt uit de gewisselde stukken expliciet dat het de bedoeling van de man en de vrouw is geweest om met de regeling zoals opgenomen in de allonge de belasting te ontduiken. 
    
    
    7. Artikel 225 sr luidt als volgt:” Hij die een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk opmaakt of vervalst, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, wordt als schuldig aan valsheid in geschrift gestraft, met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. Lid 2 luidt: Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift aflevert of voorhanden heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik.” Gezien vorenstaande delictsomschrijving en hetgeen het hof in rechtsoverwegingen 4,5 en 6 heeft overwogen ontstaat de vraag of de man en de vrouw door het opstellen van het convenant en de allonge en het voorhanden hebben van het convenant zich schuldig hebben gemaakt aan valsheid in geschrifte. 
    
    8. Conform artikel 3: 40 BW is een rechtshandeling nietig die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen is de rechtshandeling ten aanzien van het huis en de auto terecht als nietig bestempeld aangezien de inhoud van het convenant en de allonge in strijd is met de openbare orde, immers gericht op het ontduiken van belasting. 
    
    
      Rol advocaat
      9. Ten overvloede overweegt het hof, dat het hof het ontoelaatbaar acht dat een advocaat zijn medewerking verleent aan het opstellen van het convenant en de allonge met een inhoud die er op is gericht om doelbewust de belasting te ontduiken. De advocaat schrijft expliciet aan zijn cliënt “De allonge is niet bestemd voor derden.”
    
    
    
      Schenking 7A:1719 BW (oud)
      10. Het hof is op dezelfde gronden als de rechtbank van oordeel dat grond van 
      artikel 7A:1719 BW (oud) een formele schenking moet worden gedaan bij notariële akte. In casu heeft de schenking niet plaatsgehad door middel van een notariële akte. 
    
    
    
      Geen schenking?
      11. De man stelt voorts dat de transactie rond het huis en de auto niet als een formele schenking kan worden aangemerkt. Voorts leest het hof in zijn toelichting dat er inzake de woning en de auto sprake is van een zakelijke transactie. 
    
    
    
      12.Ter onderbouwing van zijn stelling dat er niet sprake is van een schenking heeft de man in de toelichting op zijn grief gesteld:” Hoewel met zoveel woorden in het convenant en de daarbij behorende allonge niet is vermeld, kan gelet op het samenvallen van de afstand van recht door [eiser], de verkoop van de woning en het meedelen in de overwaarde, niet anders volgen dan dat [eiser] in verband met de door [verweerster] beoogde verkoop van de woning het levenslang recht van gebruik en bewoning heeft doen afkopen op die wijze”. Door de vrouw wordt deze stelling van de man gemotiveerd weersproken. In punt 10 van het convenant is vermeld:” Dat de man en de bij hem wonende kinderen om hem moverende redenen de voormalige echtelijke woning niet meer wensen te bewonen en deze woning na de verkoop hiervan zullen verlaten om elders een huurwoning te betrekken”. Het hof leest in het convenant niet dat er sprake is van de afkoop van het recht van gebruik en bewoning. Het hof acht de stelling van de man – mede bezien in het licht van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen – ongeloofwaardig. Terzake de auto stelt de man dat er niet sprake is van een schenking maar dat de man een reële prestatie heeft verricht jegens de vrouw, nu hij de verplichtingen jegens onder meer Nissan Finance op zich heeft genomen. Door de vrouw is bij memorie van antwoord gemotiveerd weersproken dat de man terzake de auto een reële 
      tegenprestatie heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof heeft de man niet aannemelijk gemaakt dat hij aan de vrouw een reële betaling heeft verricht voor de waarde van de auto na aftrek van de schulden. 
    
    
    
      13. Hetgeen de man overigens in zijn toelichting op zijn grieven 1.3 en 4 stelt behoeft geen verdere bespreking aangezien dit niet tot een ander oordeel zal leiden. De grieven 1,3 en 4 treffen geen doel.
      Sieraden 
      14. In grief 2 stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat kan worden aangenomen dat de man buiten medeweten van de vrouw ten eigen bate de sieraden heeft verkocht en hij om die reden gehouden is de waarde van de sierraden aan de vrouw te vergoeden. De vrouw heeft de stelling van de man gemotiveerd weersproken. De man heeft tijdens de comparitie van partijen op 15 oktober 2002 verklaard:” Ik ben het er mee eens dat de waarde van de sieraden ƒ 1.000,00 bedroeg. Ik ben het echter niet eens met de beslissing van de rechtbank dat ik die waarde moet vergoeden. Ik heb het namelijk al betaald” In zijn toelichting op zijn grief stelt de man dat hij het bedrag van ƒ 1.000,00 op de rekening van de vrouw heeft gestort. Door de man is niet aangegeven op welk rekeningnummer hij het bedrag heeft gestort en op welke datum de storting heeft plaatsgevonden. Tevens heeft de man niet in het geding gebracht een stortingsbewijs van het bedrag van ƒ 1.000,00. Op grond van artikel 20 RV is de man verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Naar het oordeel van het hof had van de man in redelijkheid mogen worden verlangd dat hij had aangegeven op welke rekening hij het bedrag van 
      ƒ 1.000,00 heeft gestort en op welke datum. Voorts had van de man mogen worden verlangd om in het geding te brengen het stortingsbewijs. Het stond de man volledig vrij om in de procedure schriftelijk bewijs in te brengen. Nu de man dit niet heeft gedaan en hij naar het oordeel van het hof onvoldoende aan zijn stelplicht heeft voldaan zal het hof het door de man gedane bewijsaanbod passeren. Grief 2 treft geen doel.
    
    
    
      Geldlening?
      15. In grief 5 stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de man onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de vrouw gehouden is om enig bedrag aan de man terug te betalen terzake betalingen die de man aan de vrouw heeft verricht. De vrouw heeft de grief gemotiveerd bestreden. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat partijen tot medio oktober 2000 een gezamenlijk huishouden voerden op basis van een samenlevingsovereenkomst. De vrouw heeft gesteld dat de door de man gestorte gelden uit haar vermogen afkomstig zijn en dat de gelden besteed zijn aan de kosten van de huishouding en de aanvulling van debetstanden. Uit de door de man in het geding gebrachte bankafschriften valt niet af te leiden dat de bedragen die hij aan de vrouw heeft overgeboekt haar zijn geleend. De man stelt in zijn toelichting dat hij de gelden heeft geleend. Uit het verweer van de vrouw volgt impliciet dat de aan haar betaalde bedragen niet zijn geleend. In punt 23 van zijn conclusie van antwoord heeft de man slechts voorwaardelijk terugbetaling gevorderd van het bedrag van ƒ 46.000,00. Hij vordert alleen terugbetaling voorzover in conventie de vordering wordt toegewezen. De man stelt slechts dat hij voor de vrouw betalingen heeft verricht voor een bedrag van ƒ 46.000,00. In punt 38 tot 40 van zijn conclusie van repliek in reconventie geeft de man geen nadere onderbouwing van zijn vordering. In zijn toelichting op de grief verwijst hij voor zijn bewijsaanbod naar punt 3. In zijn bewijsaanbod onder b stelt hij dat: ”[verweerster] op grond van artikel 3 lid 2 en 4 van het samenlevingscontract gehouden is hetgeen [eiser] teveel heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding hem te vergoeden door onder meer het horen van de heer [eiser], mevrouw [x], de heer [x] en het overleggen van aanvullende bankafschriften.” Het hof is van oordeel dat een goede procesorde met zich mede brengt dat de eisende partij op een inzichtelijke wijze inzicht geeft in zijn vordering. In eerste aanleg vordert de man voorwaardelijk betaling van de vrouw van ƒ 46.000,00. In eerste aanleg geeft hij geen nadere onderbouwing van zijn vordering. In de toelichting op zijn grief 5 stelt hij dat hij terugbetaling vordert van door hem ten behoeve van de vrouw verrichte betalingen c.q aan haar geleende gelden. In zijn bewijsaanbod ter zake zijn voorwaardelijk vordering biedt hij bewijs aan van het feit dat hij op grond van het samenlevingscontract teveel heeft bijgedragen aan de kosten van de huishouding en dat de vrouw die nog aan hem dient te vergoeden. Het hof is van oordeel dat de man in deze onvoldoende inzicht heeft gegeven in de grondslag van zijn vordering en derhalve niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Het hof ziet geen aanleiding om de man tot enige bewijsvoering toe te laten. De man heeft naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat hij op de vrouw enige vordering heeft. Grief 5 treft geen doel. 
    
    
    
      Proceskosten
      16. Geen der partijen heeft om een kosten veroordeling gevraagd. Het hof zal derhalve de kosten tussen partijen compenseren zoadat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt.
    
    
    17. Het bovenstaande brengt mee dat de bestreden vonnissen onder aanvulling en verbetering van de rechtsgronden  moeten worden bekrachtigd. 
    
    
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank te Middelburg tussen de partijen op 31 juli 2002 en 16 juli 2003 gewezen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat de partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Wildenberg, Dusamos en Labohm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.