ECLI:NL:RVS:2012:BX1109, Raad van State, 11-07-2012, 201006709/1/R2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 27 april 2010 heeft de raad het bestemmingsplan "Faunapoort Middachten-A348" vastgesteld.

201006709/1/R2.
      Datum uitspraak: 11 juli 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    [appellant], wonend te Ellecom, gemeente Rheden, en anderen,
    
    en
    
    
      de raad van de gemeente Rheden,
      verweerder.
    
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 april 2010 heeft de raad het bestemmingsplan "Faunapoort Middachten-A348" vastgesteld.
    
    Tegen dit besluit hebben [appellant] en anderen bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 12 juli 2010, beroep ingesteld.
    
    De raad heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Bij besluit van 20 december 2011 heeft de raad het bestemmingsplan "Landelijk gebied, locatie Faunapassage Middachten-A348" (hierna: het gewijzigde plan) vastgesteld.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 juni 2012, waar [appellant] en anderen, vertegenwoordigd door ir. T.J. Korevaar, en de raad, vertegenwoordigd door M. van der Leeden en N. Moll, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
      Verder zijn ter zitting als partij gehoord het college van gedeputeerde staten van Gelderland, vertegenwoordigd door P.G.A.L. Everts, werkzaam bij de provincie, en Rijkswaterstaat Directie Oost-Nederland, vertegenwoordigd door mr. N.H. Huntelaar en P.J.H. Hoggerwerf.
    
    
    2.    Overwegingen
    
    
      2.1.    Ingevolge artikel 6:18, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) brengt het aanhangig zijn van bezwaar of beroep tegen een besluit geen verandering in een los van het bezwaar of beroep reeds bestaande bevoegdheid tot intrekking of wijziging van dat besluit. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat het bestuursorgaan dat overgaat tot intrekking of wijziging van het bestreden besluit, daarvan onverwijld mededeling doet aan het orgaan waarbij het bezwaar of beroep aanhangig is. 
          Ingevolge artikel 6:19, eerste lid, van de Awb wordt, indien een bestuursorgaan een besluit heeft genomen als bedoeld in artikel 6:18, het bezwaar of beroep geacht mede gericht te zijn tegen het nieuwe besluit, tenzij dat besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt.
    
    
    2.2.    De Afdeling merkt het besluit van de raad van 20 december 2011, dat met toepassing van afdeling 3.4 van de Awb is voorbereid en betrekking heeft op hetzelfde plandeel als het besluit van 27 april 2010, aan als een besluit als bedoeld in artikel 6:18 van de Awb. Gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb dient het beroep van [appellant] en anderen te worden geacht mede te zijn gericht tegen dit besluit.
    
    2.3.    De plannen voorzien beide in een faunapassage voor tal van diersoorten onder de snelweg A348. Deze faunapassage heeft tot doel de barrière tussen de Veluwe en het Havikerpoortgebied op te heffen. De raad heeft in het gewijzigde plan beoogd de bebouwingsmogelijkheden van de faunapassage te vergroten van 2 meter naar 6 meter. Verder heeft de raad beoogd te voorzien in een versoberde uitvoering van de faunapassage, door de vrije doorgangshoogte in het gewijzigde plan vast te stellen op 3 meter in plaats van 4 meter en uit te gaan van de doelsoort ree in plaats van de doelsoort edelhert. Dit vanwege een voorzien tekort van € 6,8 miljoen.
    
    Het besluit van 20 december 2011
    
    2.4.    [appellant] en anderen betogen dat niet is onderbouwd waarom edelherten door de verlaagde doorloophoogte van 3 meter zullen worden tegengehouden. Zij exploiteren allen een agrarisch bedrijf in het achtergelegen Havikerpoortgebied en vrezen dat de passage van edelherten tot grote schade in hun bedrijfsvoering zal leiden, onder andere vanwege de veterinaire ziekten die deze dieren kunnen verspreiden. Zij voeren aan dat, zo lang edelherten praktisch gezien de passage kunnen passeren, niet is uitgesloten dat edelherten op hun bedrijven schade zullen veroorzaken en derhalve vanwege de duidelijke toezegging had moeten worden voorzien in een schaderegeling. Nu dat niet het geval is, is naar hun mening het vertrouwensbeginsel geschonden en is het plan volgens hen financieel niet goed onderbouwd. Verder staat volgens [appellant] en anderen de noodzaak van de faunapassage onvoldoende vast, nu uit de toelichting blijkt dat relevante soorten al aan beide kanten van de weg voorkomen. Volgens [appellant] en anderen is geen sprake van een goede belangenafweging ten aanzien van de agrariërs in het achtergelegen Havikerpoortgebied en is er een alternatieve locatie beschikbaar. Ook wijzen zij op de risico's voor het spoor- en wegverkeer vanwege de passage van edelherten.
    
    2.4.1.    De raad stelt zich op het standpunt dat edelherten niet in de omgeving van de faunapassage voorkomen, vanwege de aanwezigheid van grofwildrasters. De raad wijst in dit verband op private overeenkomsten met Landgoed Middachten dat de grofwildrasters niet zullen worden verlaagd zolang geen schaderegeling bestaat. Hoewel de passage van het edelhert met een doorgangshoogte van 3 meter niet valt uit te sluiten, hoeven [appellant] en anderen voor schade daarom niet hoeven te vrezen. Voorts verwijst de raad naar een civielrechtelijke overeenkomst met de provincie en naar het Faunafonds.
    
        Met betrekking tot de motivering, stelt de raad dat de snelweg A348 voor tal van dieren een onneembare barrière of minstens een ernstige belemmering vormt. Met de faunapassage wordt voorzien in één multifunctionele verbinding voor allerlei diersoorten.
    
        De belangen van de agrariërs zijn bij de totstandkoming van zowel het plan als het gewijzigde plan betrokken.
    
        Ten aanzien de keuze voor de locatie, stelt de raad dat deze het resultaat is van een integrale afweging van de betrokken belangen en dat de locatie in een rustige hoek ligt. Bovendien kan op deze locatie de maximale onderdoorgangshoogte worden bereikt zonder dat hiervoor aanvullende maatregelen moeten worden genomen.
    
    2.4.2.    Blijkens de verbeelding heeft de faunapassage een maximale breedte van 40 meter.
    
        Ingevolge artikel 7, lid 7.1, van de planregels zijn de voor "Waarde-Faunapassage" aangewezen gronden, behalve voor de andere daar voorkomende bestemming(en), mede bestemd voor:
    
    a. ecologische verbindingszone in de vorm van een faunapassage, uitgevoerd als een onderdoorgang ter plaatse van het dijklichaam met een vrije doorgangshoogte van maximaal 3 meter;
    
    b. instandhouding en ontwikkeling van natuur- en landschappelijke waarden, met de daarbij behorende:
    
    c. bouwwerken, geen gebouwen zijnde.
    
        Ingevolge artikel 7, lid 7.2, van de planregels mogen op of in deze gronden naast bouwwerken op grond van de andere daar voorkomende bestemmingen, uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde worden gebouwd, waarvan de bouwhoogte niet meer dan 6 meter mag bedragen.
    
    2.4.3.    Ten aanzien van de in het plan voorziene doorgangshoogte van 3 meter oordeelt de Afdeling als volgt. Blijkens het verweerschrift en het gestelde ter zitting acht de raad de passage van edelhert bij een doorgangshoogte van 3 meter minder aannemelijk, maar niet onmogelijk. Thans wordt de passage van edelherten volgens de raad door grofwildrasters tegengehouden en zijn hierover privaatrechtelijke afspraken met de grondeigenaren gemaakt. Daarover is in het plan echter niets vastgelegd. De raad heeft daarop gesteld dat het verlagen van deze grofwildrasters pas mogelijk is, indien is voorzien in een afdoende schaderegeling voor de agrariërs in het achtergelegen Havikerpoortgebied. Het had daarom op de weg van de raad gelegen in een dergelijke schaderegeling te voorzien. Daarvan is echter niet gebleken. Voor zover de raad heeft gewezen op de civielrechtelijke overeenkomst met de provincie, overweegt de Afdeling dat deze een looptijd heeft van vijf jaar en dat concrete wildschade of veterinaire calamiteiten daarin is uitgesloten. Ten aanzien van het verweer van de raad dat de agrariërs bij schade een beroep kunnen doen op het Faunafonds, is van belang dat, nu de raad eerder wel een schaderegeling als voorwaarde heeft gesteld, de verwijzing naar het Faunafonds thans niet afdoende wordt geacht. Bovendien voorziet het Faunafonds niet in veterinaire aspecten en is aannemelijk dat sprake kan zijn van aanzienlijke schade. Gelet op het voorgaande, heeft de raad in zoverre bij de totstandkoming van het gewijzigde plan onvoldoende met de belangen van [appellant] en anderen rekening gehouden en heeft de raad in strijd gehandeld met de bij de voorbereiding van een besluit te betrachten zorgvuldigheid.
    
    2.4.4.    In hetgeen [appellant] en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het besluit van 20 december 2011 niet is vastgesteld met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd.
    
    2.4.5.    Met het oog op finale beslechting van het geschil, ziet de Afdeling aanleiding om over de overige gronden een inhoudelijk oordeel te geven en te bezien welke gevolgen dit oordeel heeft voor het besluit van 20 december 2011.
    
        De Afdeling overweegt dat de noodzaak van de aanleg van de faunapassage voldoende aannemelijk is gemaakt. Daarbij betrekt de Afdeling dat de A348 een barrière vormt voor de passage van kleine en grotere diersoorten om het Havikerpoortgebied te bereiken. Verder is van belang dat met de aanleg van de faunapassage de verkeersveiligheid wordt vergroot, nu aannemelijk is dat vanwege de faunapassage minder dieren de A348 zullen oversteken.
    
        Met betrekking tot de locatie, stelt de Afdeling voorop dat de raad bij de keuze van de bestemming een afweging heeft te maken van alle belangen die betrokken zijn bij de vaststelling van het plan. Daarbij heeft de raad beleidsvrijheid. De raad heeft voldoende duidelijk gemaakt waarom de gekozen locatie de voorkeur heeft. Daarbij is van belang dat de raad heeft gewezen op de integrale afweging waaraan vele partijen hebben deelgenomen en het feit dat dit een rustige hoek betreft die bovendien een veilige vluchtroute kan bieden bij hoogwater. Ook heeft de raad gesteld dat deze optie financieel gezien de meest aantrekkelijke is. Dit acht de Afdeling niet onredelijk.
    
        Voor zover [appellant] en anderen hebben gewezen op de risico's voor het spoor- en wegverkeer vanwege de passage van edelherten overweegt de Afdeling als volgt. Ter zitting is gebleken dat [appellant] en anderen zich vooral richten tegen het ontbreken van een regeling in het plan om dieren te dwingen van de passage gebruik te maken. Zij vrezen daarom voor aanrijdingen met (grotere) diersoorten. Uit de plantoelichting blijkt dat het inrichtingsplan is gericht op het optimaliseren van de geleiding van de diverse diersoorten van en naar de faunapassage. Volgens [appellant] en anderen dient voor een deugdelijke geleiding tevens te worden zorggedragen voor een afrastering van de A348 en de nabijgelegen spoorweg. Zowel de verkeersweg als de spoorweg valt evenwel buiten het plangebied zodat de door [appellant] en anderen beoogde maatregelen thans niet aan de orde kunnen komen.
    
        Het betoog faalt.
    
    Het besluit van 27 april 2010
    
    2.5.    [appellant] en anderen betogen onder andere dat het plan niet financieel uitvoerbaar is.
    
    2.6.    Ten aanzien van de financiële uitvoerbaarheid van het plan is gebleken dat een tekort is voorzien van € 6,8 miljoen. Blijkens de stukken is de oorzaak van dit tekort gelegen in niet eerder in beeld gebrachte voorbereidings- en personeelskosten, de gevolgen van loon- en prijsstijgingen en meer dan ingecalculeerd onvoorzien meerwerk terwijl voor dit tekort geen dekking is. Gelet hierop, is het plan vastgesteld in strijd met de bij de voorbereiding van een besluit te betrachten zorgvuldigheid.
    
    2.7.    Verder is ter zitting gebleken dat de raad heeft beoogd een faunapassage mogelijk te maken met een maximale breedte van 40 meter. Dit komt overeen met de breedte zoals die is opgenomen op de verbeelding behorend  bij het gewijzigde plan. Blijkens de verbeelding behorend bij het plan heeft de faunapassage echter een maximale breedte van 10 meter. Ter zitting heeft de raad verklaard niet de bedoeling te hebben gehad het besluit in zoverre te wijzigen en dat per abuis een verkeerde schaal op de verbeelding behorend bij het plan is geprojecteerd. Gelet op deze omissie moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit wat dit onderdeel betreft in strijd is met de rechtszekerheid.
    
    2.8.    In hetgeen [appellant] en anderen hebben aangevoerd ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat het besluit van 27 april 2010 is vastgesteld in strijd met de rechtszekerheid en met de bij het voorbereiden van een besluit te betrachten zorgvuldigheid. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient wegens strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en artikel 3:2 van de Awb te worden vernietigd.
    
        Gelet op het vorenstaande behoeven de overige bezwaren die betrekking hebben op het besluit van 27 april 2010 geen bespreking.
    
    Proceskosten
    
    2.9.    De raad dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart de beroepen gegrond;
    
    II.    vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Rheden van 20 december 2011;
    
    III.    vernietigt het besluit van de raad van de gemeente Rheden van 27 april 2010;
    
    IV.    veroordeelt de raad van de gemeente Rheden tot vergoeding van bij [appellant] en anderen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.092,50 (zegge: duizendtweeënnegentig euro en vijftig cent), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;
    
    V.    gelast dat de raad van de gemeente Rheden aan [appellant] en anderen het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,00
    
        (zegge: honderdvijftig euro) vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.W.L. Simons-Vinckx, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. Y.M. van Soest-Ahlers, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Simons-Vinckx                  w.g. Van Soest-Ahlers
      lid van de enkelvoudige kamer    ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2012
    
    343-704.