ECLI:NL:GHSGR:2009:BI7397, Gerechtshof 's-Gravenhage, 03-06-2009, 200.009.370-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgang tussen kinderen en grootouders. Toepassing van artikel 1:377a, tweede lid, BW (nieuw).

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 3 juni 2009
      Zaaknummer		: 200.009.370/01
      Rekestnr. rechtbank	: F2 RK 07-2521
    
    
    
    
    
      [appellanten],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekers in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de grootouders,
      procesadvocaat mr. J.P. van Ginkel,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. P.H.A. de Boer,
    
    
    en 
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende en/of feitelijk verblijvende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De grootouders zijn op 23 juni 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank [geboorteplaats] van 25 maart 2008 (hierna: de bestreden beschikking). 
    
    De vader heeft op 8 september 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de grootouders zijn bij het hof op 11 augustus 2008 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De grootouders hebben bij fax, ingekomen bij het hof op 24 april 2009, hun verzoek in hoger beroep aangevuld.
    
    Op 29 april 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de grootouders, ter zitting bijgestaan door hun advocaat mr. N.H.J. van der Pluijm en de vader, bijgestaan door zijn advocaat. De moeder en de raad voor de kinderbescherming gevestigd te Rotterdam (hierna: de raad) zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Partijen en hun raadslieden hebben het woord gevoerd.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij deze beschikking zijn de grootouders niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot vaststelling van een regeling voor hun omgang met de hierna te noemen minderjarige.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, gaat het hof uit van de onmiddellijke werking van de wet.
    
    2. In geschil is de vaststelling van een regeling voor de omgang tussen de grootouders (moederszijde) en [de minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], hierna te noemen: de minderjarige. De vader en de moeder zijn gezamenlijk met het gezag belast. De minderjarige verblijft bij haar vader. 
    
    
      3. De grootouders verzoeken het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hen ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling alsmede te bepalen dat er vanaf de geboorte van de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking tussen de grootouders en de minderjarige is ontstaan als bedoeld in artikel 1:377f, eerste lid, BW en dat de band tussen de grootouders en de minderjarige tevens dient te worden aangemerkt als family life in de zin van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Tevens verzoeken de grootouders het hof om de navolgende omgangsregeling tussen hen en de minderjarige vast te stellen, inhoudende dat de minderjarige bij hen zal zijn:
      - één weekend per vier weken vanaf de vrijdagmiddag 15:15 uur tot zondagavond 18:00 uur, waarbij de grootouders de minderjarige op de vrijdagen bij school zullen ophalen en in geval de minderjarige op de vrijdagen geen school heeft om 15:15 uur bij de vader en dat de vader de minderjarige op de zondagen bij de grootouders komt ophalen;
      - gedurende de zomervakantie één week; en
      - de overige schoolvakanties van de minderjarige twee dagen aansluitend of voorafgaand aan een omgangsweekend wanneer de betreffende vakantie begint of eindigt met een omgangsweekend.
      Daarnaast verzoeken de grootouders het hof te bepalen dat zij het recht hebben om telefonisch contact op te nemen met de minderjarige wanneer zich belangrijke gebeurtenissen voordoen de minderjarige aangaande, bijvoorbeeld met de verjaardag van de minderjarige, Sinterklaas of overige feestdagen.
    
    
    4. De vader bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen met veroordeling van de grootouders in de proceskosten in beide instanties. Ter terechtzitting verzoekt de vader het hof, indien de grootouders ontvankelijk worden geacht in hun verzoek, de zaak voor behandeling terug te verwijzen naar de rechtbank nu hij het hof onbevoegd acht inhoudelijk over het hoger beroep te beslissen.
    
    5. Ter zitting hebben de grootouders tegen dit verzoek verweer gevoerd in die zin dat zij terugverwijzing naar de rechtbank vanuit een oogpunt van procesorde onwenselijk achten omdat het dan langer duurt voordat een beslissing wordt genomen.
    
    ONTVANKELIJKHEID
    
    6. De grootouders stellen zich in hun eerste en enige grief op het standpunt dat de rechtbank hen ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in hun verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling met de minderjarige nu zij wel degelijk langdurig de zorg en de verantwoordelijkheid voor de minderjarige hebben gedragen. De grootouders zijn meer dan intensief betrokken geweest bij de verzorging en opvoeding van de minderjarige. In periodes waarin het met de moeder niet goed ging, hebben de grootouders feitelijk de verantwoordelijkheid en de verzorging van de minderjarige van de moeder overgenomen. De moeder heeft samen met de minderjarige periodes bij hen ingewoond en tijdens weekenden waarin de moeder omgang had met de minderjarige verbleef de minderjarige feitelijk bij de grootouders. Ze had een eigen kamertje. Volgens hen is er dientengevolge sprake van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hen en de minderjarige, die tevens aangemerkt kan worden als family life in de zin van artikel 8 van het EVRM.
    
    
      7. De vader voert aan dat de minderjarige in 2004 weliswaar een aantal weken bij de grootouders verbleef, maar dat dit tegen de gemaakte afspraken was. Dit heeft dan ook geleid tot een kortgedingprocedure waarin de vader met succes heeft gevorderd dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem werd bepaald. Van een langdurig verblijf bij de grootouders tijdens welke zij de zorg en de verantwoordelijkheid voor de minderjarige droegen is geen sprake geweest, aldus de vader. In de periodes waarin de minderjarige bij de grootouders verbleef lag de verzorging en de verantwoording voor de minderjarige geheel bij de moeder. De grootouders fungeerden als logeer- of oppasadres. Overigens was het contact tussen de moeder en de grootouders heel wisselvallig. 
      Niet de grootouders, maar hijzelf heeft als veilige thuishaven voor de minderjarige gediend.
    
    
    8. Het hof stelt voorop dat de minderjarige op grond van artikel 1:377a, eerste lid, BW (nieuw) recht heeft op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot haar staat. Ter toetsing van de ontvankelijkheid van de grootouders in hun verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling ligt de vraag voor of de grootouders in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staan. Op grond van vaste jurisprudentie betekent dit dat de grootouders, naast het zijn van grootouders, bijkomende omstandigheden moeten stellen waaruit voortvloeit dat er tussen hen en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat of een band die kan worden aangemerkt als family life in de zin van artikel 8 EVRM. Het hof overweegt in verband hiermee als volgt.
    
    9. Naar het oordeel van het hof volgt uit de stukken, in het bijzonder uit de verklaring van de moeder, dat de moeder, wanneer zij de zorg droeg voor de minderjarige, vanaf de geboorte van de minderjarige regelmatig een beroep heeft gedaan op de grootouders, anders dan als oppas- of logeeradres. Zo stelt de moeder dat de minderjarige gedurende de omgangsweekenden frequent bij de grootouders verbleef waar de moeder haar dan bezocht. De vader heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende bestreden hetgeen de grootouders en de moeder omtrent de feitelijke situatie hebben gesteld. Gelet hierop acht het hof aannemelijk dat de contacten qua frequentie en vorm meer hebben omvat dan het normale contact dat tussen grootouders en kleinkinderen bestaat. Als gevolg van deze intensieve contacten is naar ’s hofs oordeel vanaf de geboorte van de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking ontstaan tussen de grootouders en de minderjarige. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de grootouders ontvankelijk zijn in hun verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hen en de minderjarige.
    
    BEVOEGDHEID
    
    10. De vader heeft verzocht om, bij ontvankelijkheid van de grootouders in hun verzoek, de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank voor de inhoudelijke behandeling van dit verzoek. Het hof oordeelt daarover als volgt. 
    
    11. Het betoog van de vader faalt. De niet-ontvankelijkverklaring van de rechtbank moet worden aangemerkt als een einduitspraak. Door het hoger beroep tegen een einduitspraak wordt de gehele zaak, zoals deze voor de rechtbank diende, ter beslissing aan het hof voorgelegd. Deze regel, die in een geval als het onderhavige geen uitzondering lijdt, brengt mee dat het hof niet een gedeelte van de beslissing van het aan zijn oordeel onderworpene over mag laten aan de rechter die zijn oordeel over de zaak al heeft gegeven. Het hof zal deze zaak dan ook aan zich houden en overgaan tot de inhoudelijke behandeling van het verzoek van de grootouders.
    
    OMGANGSREGELING
    
    12. Het hof dient bij een verzoek op de voet van artikel 1:377a, tweede lid, BW (nieuw) tot het treffen van een omgangsregeling te onderzoeken of zich een van de in artikel 1:377a, derde lid, BW, vermelde ontzeggingsgronden voordoet. Het hof overweegt als volgt.
    
    
      13. Als onweersproken staat vast dat er momenteel geen sprake is van een consequente uitoefening van een tussen de vader en de moeder geldende regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. De minderjarige verblijft op dit moment niet regelmatig bij de moeder. Als gevolg daarvan, en doordat er tussen de grootouders en de moeder geen stabiele relatie bestaat, zien de grootouders de minderjarige niet meer (regelmatig).
      Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de vader zich gegriefd voelt door het handelen van de grootouders gedurende de gerechtelijke procedures die reeds gevoerd zijn. De vader heeft het gevoel dat hij geen erkenning heeft gekregen voor zijn rol als vader voor de minderjarige. Het hof stelt vast dat dit ertoe heeft geleid dat er momenteel tussen de vader en de grootouders geen relatie bestaat waarin omgang tussen de grootouders en de minderjarige besproken kan worden. Naar het oordeel van het hof is een volwassen relatie tussen de vader en de grootouders noodzakelijk om te komen tot een omgangsregeling die in het belang van de minderjarige is. Ter terechtzitting heeft het hof geconstateerd dat de grootouders moeite hebben zich in te leven in de gevoelens van de vader. Evenmin is er momenteel een basis voor bemiddeling tussen de vader en de grootouders. Het vaststellen van een omgangsregeling tussen de grootouders en de minderjarige in de huidige situatie draagt naar het oordeel van het hof het aanmerkelijke risico in zich dat de minderjarige klem zal komen te zitten tussen de vader en de grootouders. 
      Het voorgaande brengt mee dat omgang tussen de grootouders en de minderjarige op dit moment naar het oordeel van het hof in strijd moet worden geacht met de zwaarwegende belangen van de minderjarige. Het hof zal het verzoek van de grootouders tot vaststelling van een omgangsregeling dan ook afwijzen.
    
    
    PROCESKOSTEN
    
    14. Het door de vader gedaan verzoek tot veroordeling van de grootouders in de proceskosten in beide instanties wijst het hof als onvoldoende onderbouwd af. De vader heeft onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld om te kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het uitgangspunt in familiezaken, dat de proceskosten worden gecompenseerd.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    wijst het verzoek van de grootouders tot het vaststellen van een omgangsregeling af;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, De Haan-Boerdijk en Hulsebosch, bijgestaan door mr. Zandbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2009.