ECLI:NL:RBHAA:2005:AT9177, Rechtbank Haarlem, 12-07-2005, 112154/KG ZA 05-205
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2005-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: De bodemrechter heeft de echtelijke woning aan de man toebedeeld; de vrouw moet hem haar onverdeelde helft leveren en daartegenover een vergoeding van de man ontvangen wegens onderbedeling. De man komt het vonnis niet na, waarop de vrouw in kort geding toebedeling van de woning aan haar vordert, met benoeming van een onzijdig persoon om de
        man te vertegenwoordigen. Geoordeeld wordt, bij verstek, dat het in kracht van gewijsde gegane bodemvonnis niet terzijdegesteld kan worden. Weliswaar heeft de vrouw een voldoende groot belang bij haar vorderingen, maar de voorzieningenrechter komt de bevoegdheid niet toe om in de afwezigheid van een recht van de vrouw, op basis van louter
        een belangenafweging regelend op te treden. Een eerder tussen partijen in het voordeel van de vrouw gewezen kortgedingvonnis heeft wel kracht van gewijsde, maar geen gezag van gewijsde in deze procedure.

Zaaknummer:	112154/KG ZA 05–205
       Vonnisdatum:	12 juli 2005
       782
    
     
    
       RECHTBANK TE HAARLEM,
       VONNIS IN KORT GEDING
    
     
     in de zaak van:
     
    
       [eiseres],
       wonende te [woonplaats],
       eisende partij,
       procureur mr. S.I. van der Staal,
       advocaat mr. H.D. van de Roemer te Amsterdam,
    
     
     -- tegen --
     
    
      [gedaagde],
       voorheen wonende te [woonplaats],
       thans zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
       gedaagde partij,
       niet verschenen.
    
     
    
       Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] respectievelijk [gedaagde].
      1. Het verloop van het geding
       Ter terechtzitting van 24 mei 2005 heeft [eiseres] gevraagd verstek te verlenen tegen [gedaagde], die niet is verschenen. Omdat, volgens [eiseres], [gedaagde] nog steeds ingeschreven stond op het adres [adres], heeft de voorzieningenrechter de zitting aangehouden en voortzetting ervan bepaald op 5 juli 2005, en bepaald dat [gedaagde] voor deze zitting deugdelijk opgeroepen diende te worden op het adres waar hij volgens de Gemeentelijke Basisadministratie stond ingeschreven.
       Ter voortgezette terechtzitting van 5 juli 2005 is [gedaagde] evenmin verschenen. Nadat het verstek bij gebleken geldige wijze van dagvaarden was verleend, heeft [eiseres] overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna onder 3. weergegeven. 
       Vervolgens heeft [eiseres] vonnis gevraagd. De uitspraak daarvan is bepaald op 19 juli 2005 of zoveel eerder als mogelijk.
    
     
    
      2. De vaststaande feiten
       In dit geding wordt van het volgende uitgegaan:
      a. In 1990 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken.
      b. Partijen zijn eigenaar, elk voor de onverdeelde helft, van de helft van het perceel plaatselijk bekend als [adres] (hierna: de woning). De andere helft is in eigendom van [B].
      c. Bij vonnis van 25 augustus 2004 (hierna: het bodemvonnis) heeft de rechtbank te Amsterdam de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen aldus vastgesteld: "dat aan [gedaagde] wordt toebedeeld (het aan [eiseres] toebehorende deel van) de onverdeelde helft van het perceel [adres], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [sectie X, nummer Y], groot 10 are en 40 centiare, onder de verplichting van [gedaagde] het gehele aandeel van partijen in de hypothecaire schuld bij de Postbank N.V. met de lopende rente geheel voor zijn rekening te nemen vanaf de uitspraak van dit vonnis. Aan [eiseres] wordt toebedeeld wegens overbedeling een bedrag van € 62.000,=, aan huuropbrengsten van het café € 76.235,08, als gebruiksvergoeding voor de voormalige echtelijke woning € 37.209,98 en € 1 442,30 als vergoeding voor de waarde van de handelsvoorraad van Dierenspeciaalzaak [x]. In totaal dus € 176.887,36, te verminderen met € 29.163,95 wegens door [gedaagde] betaalde hypotheek- en eigenaarlasten en € 6.911,07 wegens het aandeel van [eiseres] in de belastingschuld, zodat per saldo resteert door [gedaagde] aan [eiseres] te voldoen € 140.812,34."
      d. [Gedaagde] is bij genoemd vonnis veroordeeld "om aan [eiseres] te voldoen € 140.812,34 (honderdveertigduizend achthonderdtwaalf euro en vierendertig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 25 september 2004 tot de voldoening."
      e. [Eiseres] is bij genoemd vonnis veroordeeld "tot medewerking binnen twee weken na de betekening van dit vonnis aan de toedeling van [de onverdeelde helft van het perceel [adres] aan [gedaagde] onder de verplichting van [gedaagde] het gehele aandeel van partijen in de hypothecaire schuld bij de Postbank N.V. met de lopende rente geheel voor zijn rekening te nemen vanaf de uitspraak van dit vonnis en tegen betaling van voormeld bedrag van € 140.812,34".
      f. [Eiseres] noch [gedaagde] heeft aan bovengenoemde veroordelingen voldaan.
      g. Het bodemvonnis heeft kracht van gewijsde.
      h. Bij dagvaarding d.d. 24 september 2004 heeft [eiseres] [gedaagde] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
      i. Bij vonnis d.d. 15 oktober 2004 heeft de voorzieningenrechter – kort samengevat -– de overname bevolen van het aandeel van [gedaagde] in de woning door [eiseres] tegen vergoeding van € 62.000,–, en bepaald dat bij niet-medewerking door [gedaagde] aan deze overname, notaris [mr. T], [gedaagde] bij de uitvoering daarvan zou vertegenwoordigen.
      j. [Mr. T.], voornoemd, heeft geweigerd uitvoering aan dit vonnis te geven, tenzij [eiseres] het bedrag van € 62.000,– op zijn derdenrekening zou storten, aangezien hij weigerde de vordering voormeld bedrag te compenseren met de vorderingen die [eiseres] op [gedaagde] heeft. Daarop heeft [eiseres] [mr. T] gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
      k. Bij vonnis van 15 februari 2005 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering afgewezen om [mr. T] te veroordelen tot het bewerkstelligen, met compensatie van de schulden van [gedaagde] aan [eiseres], van het transport van de eigendom van [gedaagde] ten behoeve van [eiseres]. De voorzieningenrechter heeft hiertoe overwogen – kort samengevat en voorzover hier van belang – dat [gedaagde] niet behoeft mee te werken aan levering van zijn aandeel in de woning nu [eiseres] heeft aangegeven dat zij het bedrag ad € 62.000,– niet kan voldoen, en dat derhalve [mr. T] [gedaagde] daarin niet behoeft te vertegenwoordigen. Bovendien strekt de benoeming van [mr. T] zich niet uit tot andere rechtshandelingen dan die tot levering van het aandeel van [gedaagde] tegen genoemde vergoeding door [eiseres], zodat [mr. T] niet gehouden is medewerking aan een eventuele verrekening te verlenen.
    
     
    
      3. De vordering en de grondslag daarvan
       [Eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      – bepaalt dat [eiseres] alle bevoegdheden toekomen om ook zonder medewerking van [gedaagde] tot een verdeling te komen van de woning, zodanig dat het bij [gedaagde] in gebruik zijnde gedeelte tot haar vrije beschikking komt;
      – bepaalt dat dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van [gedaagde] tot het verkrijgen van de volledige beschikkingsbevoegdheid over de woning;
      – bepaalt dat de rechtbank een onzijdig persoon benoemt teneinde [gedaagde] te vertegenwoordigen uit de kring van daartoe beschikbare advocaten binnen het arrondissement Haarlem;
      – bepaalt dat deze advocaat uitvoering zal geven aan de verrekening van rechtswege van enerzijds de vordering van [eiseres] op [gedaagde] van € 140.812,34 en anderzijds de vordering van [gedaagde] op [eiseres] van € 62.000;
      – [gedaagde] veroordeelt de woonruimte te ontruimen, te verlaten en verlaten en ontruimd te houden onder overgave van de sleutels aan [eiseres], met machtiging aan [eiseres] om zonodig de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie, en [gedaagde] gelast de kosten hiervan aan [eiseres] te voldoen;
      – [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten.
    
     
     [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] niet aan zijn veroordeling voldoet en voorts onbereikbaar is, zodat met hem niet tot overeenstemming kan worden gekomen. Inmiddels lopen schulden op – zo betaalt [gedaagde] verkeersboetes niet – en heeft [eiseres] zich al genoodzaakt gezien de resterende hypothecaire schuld van € 51.950,52 te voldoen, omdat de bank dreigde executoriaal beslag op de woning te gaan leggen, en heeft zij andere kosten in verband met de woning moeten maken die ten minste gedeeltelijk voor rekening van [gedaagde] komen. [gedaagde] heeft bovendien in mei 2003 schriftelijk verklaard volledig te zullen meewerken aan het leveren van zijn gedeelde van de woning op uiterlijk 29 mei 2003. Voorts is het vonnis van de voorzieningenrechter d.d. 15 oktober 2004 in kracht van gewijsde gegaan. Nu echter [mr. T] en andere notarissen niet willen meewerken aan de uitvoering ervan, zou in plaats van een notaris hiertoe een advocaat uit het arrondissement Haarlem kunnen worden benoemd als onzijdig persoon, omdat de bezwaren die bij notarissen leven, niet zouden gelden voor advocaten.
     
    
      4. De gronden van de beslissing
       De vordering van [eiseres] komt de voorzieningenrechter ongegrond voor. Met betrekking hiertoe overweegt hij als volgt.
       Indien, zoals in dit geval, de rechter in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening, nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de voorzieningenrechter in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter (zie HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407).
       Wat [eiseres] vordert, gaat in tegen het in kracht van gewijsde gegane bodemvonnis, waarin, kort gezegd, de woning van partijen aan [gedaagde] is toebedeeld. Het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen brengt mee dat een onjuiste rechterlijke uitspraak – afgezien van het zeldzame en hier niet aan de orde zijnde geval van het geheel ontbreken van rechtskracht – niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast, en dat ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen partijen rechtskracht heeft (zie HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 558). Het niet-nakomen door [gedaagde] kan derhalve niet tot terzijdestelling van het bodemvonnis leiden.
       Door [eiseres] is betoogd dat, blijkens een door haar overgelegde productie, [gedaagde] op 22 mei 2003 schriftelijk heeft verklaard zijn "volledige medewerking te verlenen bij het leeg opleveren van mijn te leveren gedeelte van perceel [adres] op uiterlijk 29 mei 2003". Volgens [eiseres] volgt uit de jurisprudentie (NJ 2002 (de voorzieningrechter begrijpt: 2001), 407) dat in kort geding kan worden afgeweken van de overwegingen en uitkomsten van een bodemprocedure wanneer sprake is van "zodanige wijziging van omstandigheden na het bodemvonnis dat de bodemrechter in de wetenschap daarvan een andere beslissing zou hebben genomen". Nog daargelaten dat deze overweging niet een overweging van de Hoge Raad betreft (maar een parafrasering door NJ-annotator Snijders van een analoge interpretatie door de advocaat-generaal Bakels onder genoemd arrest, van het arrest HR 22 april 1983, NJ 1984, 145), ook als veronderstellenderwijs van de juistheid van deze rechtsopvatting moet worden uitgegaan, kan dit betoog [eiseres] niet baten, nu deze verklaring dateert van meer dan een jaar vóór het bodemvonnis, en sindsdien aan [eiseres] bekend was. Er is dus geen sprake van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten die, als zij aan de bodemrechter bekend waren geweest voordat hij vonnis wees, tot een andere beslissing zouden hebben geleid. De omstandigheid dat deze verklaring door [eiseres], zoals zij heeft aangegeven, in de bodemprocedure niet naar voren is gebracht, of dat naar aanleiding van deze verklaring door [eiseres] geen wijziging van eis is verzocht, komt voor rekening van [eiseres].
       Door [eiseres] is voorts betoogd dat het belang van [gedaagde] bij toewijzing van het woon- en eigendomsrecht van de woning is komen te vervallen door zijn hierboven onder 4.4 weergegeven verklaring. Ook indien veronderstellenderwijs van de juistheid van dit betoog zou worden uitgegaan, kan dit op zich niet tot toewijzing van de vorderingen van [eiseres] leiden, omdat het ontbreken van een belang bij [gedaagde] nog niet een recht van [eiseres] creëert. Weliswaar is voldoende aannemelijk dat [eiseres] een groot en spoedeisend belang heeft bij maatregelen die strekken tot nakoming door [gedaagde] van de veroordelingen in het bodemvonnis, maar dat doet er niet aan af dat aan de voorzieningenrechter geen bevoegdheid toekomt om in de afwezigheid van een recht en louter op basis van een belangenafweging regelend op te treden.
       Bovendien zou toewijzing van de vorderingen van [eiseres] meebrengen dat zij de onverdeelde helft van (de eigendom van) de woning krijgt toegewezen tegen betaling van de helft (€ 62.000,-–) van de waarde van de woning (€ 124.000,–), onder instandhouding van de aan haar door de bodemrechter toegewezen vordering op [gedaagde] ten bedrage van € 140.812,34, vermeerderd met rente. Bij de berekening van dat laatste bedrag is de bodemrechter echter uitgegaan van toebedeling van de woning aan [gedaagde], zodat de helft van de waarde van de woning daarbij reeds is inbegrepen. Toewijzing van de vordering strekkende tot uitvoering van de verrekening van de vordering van [gedaagde] op [eiseres] ad € 140.812,34 met de schuld van € 62.000,– van [gedaagde] op [eiseres] zou derhalve betekenen dat [eiseres] ten onrechte zowel de eigendom van de gehele woning als de helft van de waarde daarvan toegewezen zou krijgen. 
       Door [eiseres] is betoogd dat desondanks door de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij vonnis d.d. 15 oktober 2004 overname door [eiseres] van het aandeel van [gedaagde] tegen betaling van € 62.000,– is bevolen, en dat van dit vonnis niet is geappelleerd, zodat het in kracht van gewijsde is gegaan. 
       Dit betoog doet aan het vorenoverwogene echter niet af, aangezien aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toekomt als bedoeld in art. 236 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Een vonnis in kort geding bevat immers slechts voorlopige oordelen en beslissingen waaraan partijen niet in de bodemprocedure en evenmin in een later kort geding gebonden zijn (zie HR 16 december 1994, NJ 1995, 213).
       Het (bijgewerkte) overzicht van volgens [eiseres] wederzijds te compenseren vorderingen van partijen, dat door [eiseres] ten behoeve van de zitting van 5 juli 2005 is overgelegd, behoeft geen bespreking, nu de vorderingen in het petitum van de dagvaarding hierop geen betrekking hebben en door [eiseres] geen conclusie tot verandering of vermeerdering van de eis is genomen.
      Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vorderingen zullen worden geweigerd.
      Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat dit alles onverlet laat, dat [eiseres] krachtens het bodemvonnis zou kunnen overgaan tot de executie van de veroordeling van [gedaagde] om aan [eiseres] een bedrag van € 140.812,34 te voldoen en dat bij verdere weigering van [gedaagde] om mee te werken aan de uitvoering van het bodemvonnis, aan [eiseres] middelen tot gerechtelijke tenuitvoerlegging van dit vonnis ten dienste staan, zoals het leggen van executoriaal beslag op de onverdeelde helft van de eigendom van de woning.
      In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn en dat onderhavig geschil voortvloeit uit de verdeling van hun huwelijksgoederengemeenschap, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden.
    
     
    
      5. De beslissing
      De voorzieningenrechter:
       weigert de gevraagde voorzieningen;
       compenseert de kosten van het geding in dier voege, dat elke partij de eigen kosten draagt.
    
     
     
     Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer, voorzieningenrechter van deze rechtbank, en in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 12 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.