ECLI:NL:GHDHA:2021:571, Gerechtshof Den Haag, 06-04-2021, 200.256.792/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-04-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementspauliana artikel 47 Fw. Vervolg op ECLI:NL:GHDHA:2020:986; eindarrest. Peilmoment samenspanning in geval over schuldeiser en schuldenaar door een en dezelfde persoon (indirect) de zeggenschap wordt uitgeoefend (2.13). Benadeling (2.15)..

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.256.792/01
      Rolnummer rechtbank	: C/09/540886 / HA ZA 17-1054
    
    
    
      
        arrest van 6 april 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        De Raad Beheer B.V.,
      gevestigd te Noordwijk,
      appellante,
      hierna te noemen: De Raad Beheer,
      advocaat: mr. D.A. Beck te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        mr. Edward Constantijn van Lent, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bowling & Party Centrum Noordwijk B.V.
      kantoorhoudend te Leiden,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. R.A.G. de Vaan te Leiden.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      1.1.
      Het verloop van het geding blijkt uit:
      
        
          het arrest van 26 mei 2020 (hierna: het tussenarrest) en de daarin vermelde stukken
        
        
          de producties 4-7 van De Raad Beheer
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 oktober 2020 en de daarin genoemde/daaraan gehechte bijlagen
        
        
          de memorie na getuigenverhoor van De Raad Beheer, met producties 8-13
        
        
          de memorie na getuigenverhoor van de curator, met producties 2-4
        
        
          de antwoordmemorie van De Raad Beheer, met producties 14-22
        
        
          de antwoordmemorie van de curator.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om een nieuwe mondelinge behandeling te vragen, in verband met een ter gelegenheid van het getuigenverhoor reeds aangekondigde en toegelichte raadsheerwisseling. Partijen hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Vervolgens is arrest nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      Met het tussenarrest heeft het hof De Raad Beheer toegelaten tegenbewijs te leveren ter zake van (1) het door het hof voorshands vastgestelde feit dat [bestuurder van appellante] op en na 28 oktober 2016 wist of moest weten dat het faillissement van Bowlingcentrum te verwachten was en (2) voor het geval dat De Raad Beheer in dit tegenbewijs niet mocht slagen, het alsdan door het hof voorshands vastgestelde feit dat de op en na die datum verrichtte vestigingen van pandrecht het gevolg zijn geweest van overleg tussen Bowlingcentrum en De Raad Beheer met het oogmerk om De Raad Beheer boven de overige schuldeisers van Bowlingcentrum te bevoordelen.
      
    
    
      2.2.
      De Raad heeft als getuigen [bestuurder van appellante] , [controller De Raad Groep] en [opvolgend statutair bestuurder Bowling Centrum] gehoord. [bestuurder van appellante] , (indirect) bestuurder van De Raad Beheer en (indirect) bestuurder van De Raad Vastgoed, gevolmachtigde van Bowlingcentrum, verklaarde onder meer dat hij vertrouwen had in het businessplan van Bowlingcentrum en in [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowling Centrum], dat in oktober 2016 een faillissement een serieuze mogelijkheid was, maar dat het niet zo was dat hij definitief dacht dat Bowlingcentrum failliet zou gaan. Zelfs in december was er nog het idee dat het nog goed kwam, aldus [bestuurder van appellante] . De druppel die de emmer volgens hem deed overlopen was toen hem (daarna) bleek dat [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowling Centrum] er letterlijk met de kas vandoor ging. Pas toen (een paar weken voor het faillissement) had hij besloten om het krediet op te zeggen, aldus [bestuurder van appellante] . [bestuurder van appellante] verklaarde ook dat De Raad Beheer na oktober 2016 nog ongeveer € 26.000 in het bedrijf van Bowlingcentrum heeft gestopt, en dat dat nooit zou zijn gebeurd als toen al was besloten tot faillissement.
      
    
    
      2.3.
      Mr. De Vaan heeft [bestuurder van appellante] bij zijn verhoor geconfronteerd met een e-mail van hemzelf aan [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowling Centrum] van 25 november 2016, waarin [bestuurder van appellante] onder meer schreef:
      
      
        “Ook wij gaan het krediet opzeggen, maar daar hebben eij het nog over”
      
      
      
        
          [bestuurder van appellante] verklaarde daarop in het getuigenverhoor:
      
      
      
        “In deze mail werd gesproken over het opzeggen van het krediet, maar deze beslissing was niet definitief. Het idee tot opzegging speelde al jaren ervoor. Toen dachten we soms ook dat we het krediet zouden opzeggen. Als je er niets meer instopt, dan moet je ook het krediet opzeggen. Het faillissement was altijd de optie die we hadden. Daarom verpandden we ook de spullen, omdat ik wist dat het faillissement kon komen.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        [controller De Raad Groep], hoofd financiële administratie van het De Raad-concern, heeft onder meer verklaard dat toen in oktober 2016 bleek dat er geen geregistreerde pandaktes voorhanden waren, ze ervoor hebben gekozen de beschikbare documenten alsnog ter registratie bij de Belastingdienst aan te bieden. [controller De Raad Groep] heeft verder verklaard dat hij bij het opstellen van de begroting 2017 voor Bowlingcentrum niet was betrokken, en dat een dergelijke begroting doorgaans in november/december werd voorbereid en in december werd vastgesteld.
      
    
    
      2.5.
      
        [opvolgend statutair bestuurder Bowling Centrum] heeft geen voor het bewijs relevante verklaring afgelegd.
      
    
    
      2.6.
      Partijen hebben verder nog, voor zover van belang, de volgende stukken het geding gebracht:
      
        
          stukken waaruit blijkt dat de pandaktes die op 28 oktober 2016 zijn geregistreerd, op naam van De Raad Beheer ter registratie waren aangeboden
        
        
          een grootboekkaart (rc De Raad Beheer-Bowlingcentrum) waaruit blijkt van betalingen door De Raad Beheer aan Bowlingcentrum ook na 28 oktober 2016
        
        
          correspondentie en een aangifte met betrekking tot de door De Raad Beheer gestelde fraude door [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowling Centrum]
        
        
          administratieve stukken ten bewijze van betalingen door Bowlingcentrum na 28 oktober 2016
        
      
      
    
    
      2.7.
      De getuigenverklaring van [controller De Raad Groep] dat hij de begroting 2017 voor Bowlingcentrum niet heeft verzorgd, en het onweersproken blijven daarvan in de memories na getuigenverhoor, maakt dat de vaststelling in rov. 17 van het tussenarrest dat die begroting van de hand van [controller De Raad Groep] is, is achterhaald. Verder geldt niet meer dat de door De Raad Beheer gestelde fraude door [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowling Centrum] niet is toegelicht (anders nog rov. 19 (slot) van het tussenarrest).
      
    
    
      2.8.
      Het hof oordeelt De Raad Beheer niet geslaagd in het tegenbewijs. De Raad Beheer heeft geen bevredigende verklaring gegeven voor de getuigenis van [bestuurder van appellante] dat hij pas na ontdekking van verduistering door [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowling Centrum], in januari 2017, heeft besloten tot opzegging van het krediet (en daarmee faillissement van het Bowlingcentrum), in het licht van de hiervoor in 2.3 genoemde e-mail van [bestuurder van appellante] aan [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowling Centrum] van 25 november 2016. In die e-mail staat immers ongeclausuleerd “Ook wij gaan het krediet opzeggen”, en duidelijk is dat dit het krediet van De Raad Beheer aan Bowlingcentrum betreft. De enkele getuigenis van [bestuurder van appellante] , en de daarop voortbouwende stelling van De Raad Beheer, dat toen nog niet tot opzegging van het krediet was besloten (doch dat daarover slechts werd nagedacht) vergde een nadere toelichting op (de betekenis van) die e-mail, die evenwel niet is gegeven. Weliswaar dateerde de e-mail van enige weken na het moment van registratie van de pandaktes, maar van ruimschoots vóór het door De Raad Beheer gestelde moment dat tot opzegging van het krediet werd besloten. Het lag tegen die achtergrond op de weg van De Raad Beheer om toe te lichten wat er dan relevant was veranderd tussen het moment van registratie en het moment van de e-mail. Een dergelijke toelichting ontbreekt echter.
      
    
    
      2.9.
      Hierbij verdient aantekening dat het er uiteindelijk niet om gaat of [bestuurder van appellante] op 28 oktober 2016 volledig vastbesloten was om het krediet te gaan opzeggen, maar of hij op dat moment het faillissement van Bowlingcentrum – en een tekort daarin – met een redelijke mate van waarschijnlijkheid moest verwachten (vergelijk HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III)). De verklaring van [bestuurder van appellante] dat hij pas na ontdekking van de verduistering door [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowling Centrum] (in januari 2017) tot kredietopzegging heeft besloten, draagt niet bij aan ontzenuwing van de in het tussenarrest uitgesproken voorlopige vaststelling dat hij op 28 oktober 2016 reeds het faillissement van Bowlingcentrum moest verwachten.
      
    
    
      2.10.
      De getuigenis van [bestuurder van appellante] dat hij vertrouwen had in [waarnemer voor opvolgend bestuurder Bowling Centrum] en in het businessplan en dat er zelfs in december nog het idee was dat het nog goed kwam, legt onvoldoende gewicht in de schaal. Waaraan dat vertrouwen en dat idee concreet werden ontleend is niet duidelijk geworden gelet op de aanzienlijke verliezen (volgens de door De Raad Beheer overgelegde conceptjaarrekening 2016 – op continuïteitsbasis – kwam het verlies in 2016 bovendien bijna tweemaal zo hoog uit als in het jaar ervoor) en dito kredietbehoefte van Bowlingcentrum, die in oktober zeker al merkbaar moeten zijn geweest, in samenhang daarmee het langdurige ziekteverzuim van bestuurder [opvolgend statutair bestuurder Bowling Centrum] (c.q. de daarmee samenhangende kosten), en de uit de begroting 2017 blijkende noodzaak van (verder) investeren indien de bedrijfsvoering zou worden voortgezet (door [bestuurder van appellante] ook genoemd in zijn getuigenverhoor).
      
    
    
      2.11.
      De omstandigheid dat De Raad Beheer na oktober 2016 nog ongeveer (niet € 26.000 zoals [bestuurder van appellante] getuigde, maar volgens het daarna nog ingenomen standpunt van De Raad Beheer en de overgelegde stukken:) € 22.500 in Bowlingcentrum heeft geïnvesteerd en de getuigenis van [bestuurder van appellante] dat hij (De Raad Beheer) dat nooit zou hebben gedaan als hij al zou hebben besloten tot het faillissement van Bowlingcentrum, overtuigt het hof er niet van dat het faillissement van Bowlingcentrum – en een tekort daarin – voor [bestuurder van appellante] niet op 28 oktober 2016 al met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te verwachten. De curator heeft terecht aangevoerd dat een zeer belangrijk deel van die financiering is aangewend voor betaling van intercompany-schuldeisers. De Raad Beheer heeft daartegenover niet aangevoerd dat die intercompany-betalingen ten tijde van de (aanvullende) kredietverschaffingen voor [bestuurder van appellante] niet voorzienbaar waren en/of dat de achterliggende kosten voor de betrokken groepsvennootschappen op die momenten al (noemenswaardig) vermijdbaar waren. De Raad Beheer heeft wel nog aangevoerd dat in de periode na oktober 2016 de intercompany-huurschuld van Bowlingcentrum evengoed substantieel verder is opgelopen, maar niet dat het alternatief geen leegstand was geweest (met andere woorden: niet is aangevoerd dat dit laten doorlopen van het gebruik door Bowlingcentrum een reële investering was van het De Raad-concern in Bowlingcentrum). Bij pleidooi in het hoger beroep heeft [bestuurder van appellante] verklaard dat hij geen verdere plannen met de bowling zelf heeft en dat hij het gebouw wil platgooien om er appartementen te gaan bouwen.
      
    
    
      2.12.
      De enkele omstandigheid dat volgens [controller De Raad Groep] een begroting zoals die voor Bowlingcentrum voor het jaar 2017 doorgaans in november/december werd voorbereid en in december werd vastgesteld, doet aan het voorgaande niet af. Het tussenarrest ging niet van iets anders uit (bij pleidooi in hoger beroep had [bestuurder van appellante] al verklaard dat hij dacht dat die begroting uit november/december 2016 kwam). De vermelding in die begroting van het faillissementsscenario is slechts één van de elementen die erop wijzen dat al ruim eerder dan bij de aangifte van het faillissement zelf – uitgaande van de suggesties van [bestuurder van appellante] en [controller De Raad Groep] dat (de voorbereiding van) die begroting dateerde van november/december 2016 –, daarover concreet werd nagedacht. De Raad Beheer betwist dat op zichzelf ook niet.
      
    
    
      2.13.
      De Raad Beheer heeft er nogmaals aandacht voor gevraagd dat de registraties van de pandaktes slechts eenzijdige handelingen van De Raad Beheer zijn geweest, niet (rechts)handelingen van Bowlingcentrum, en haar standpunt dat reeds om die reden de vernietiging van de curator niet slaagt. Het relevante peilmoment is volgens De Raad Beheer niet dat van (aanbieding ter) registratie, maar dat van ondertekening van de pandaktes door Bowlingcentrum. Voor een deel had die ondertekening al in 2015 plaatsgevonden, aldus De Raad Beheer, en de stellingen van de curator richten zich daarop niet. In het tussenarrest heeft het hof dit standpunt reeds verworpen op grond van de overweging dat – volgens de voorlopige vaststellingen in het tussenarrest – de samenspanning geacht moet worden mede ertoe te hebben geleid dat de verpandingsaktes alsnog werden geregistreerd, zodat ook deze worden getroffen door een geslaagd beroep op artikel 47 Fw. Het hof heeft bedoeld hiermee tot uitdrukking te brengen dat toen de aktes werden geregistreerd, het opzet van [bestuurder van appellante] geacht moet worden ook daarop, toen, gericht te zijn geweest. Het hof ziet geen aanleiding om van dit oordeel terug te komen. Juist waar pandgever en pandverkrijger worden bestuurd/vertegenwoordigd door één en dezelfde persoon, kan niet worden gezegd dat wanneer de uiteindelijke betalingshandeling op instigatie van de pandhouder wordt verricht (door aanbieding op diens naam ter registratie), het opzet van de pandgever daarop niet ook gericht was. Het “overleg” in de zin van artikel 47 Fw is dan per definitie gegeven. Voor een succesvol beroep op artikel 47 Fw is niet vereist dat de beslissende betalingshandeling – in dit geval: aanbieding ter registratie – door c.q. op naam van de schuldenaar is verricht (vgl. onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Mees en Hope)), zoals De Raad Beheer terecht ook onderkent.
      
    
    
      2.14.
      Ten overvloede overweegt het hof het volgende. [bestuurder van appellante] heeft bij pleidooi in hoger beroep verklaard dat de controller ([controller De Raad Groep]) hem had verteld eerdere registraties van verpandingsstukken vergeefs te hebben opgevraagd bij de belastingdienst. [controller De Raad Groep] heeft als getuige verklaard dat ze hadden vastgesteld dat de documenten niet meer voorhanden waren en dat ze er toen voor gekozen hadden om de beschikbare documenten alsnog ter registratie bij de belastingdienst aan te bieden, en dat dit in oktober 2016 was. Bij de op 28 oktober 2016 geregistreerde stukken bevindt zich ook een pandlijst bedrijfsuitrusting tot en met september 2016, ondertekend door [bestuurder van appellante] . Weliswaar was (ondertekening van) die lijst niet nodig, gelet op de eerdere akte van verpanding van ook toekomstige roerende zaken, maar het wijst wel ook op betrokkenheid van [bestuurder van appellante] bij de verpandingshandelingen in oktober 2016. Hieruit moet worden afgeleid dat in elk geval nog in oktober 2016 door of althans met medeweten – op dat moment – van [bestuurder van appellante] de laatste handelingen zijn verricht om de verpanding waarop De Raad Beheer zich thans tegenover de curator beroept, te voltooien. Indien dat moment eerder lag dan op 28 oktober 2016, lag dit in elk geval nog in oktober 2016. Tegen de achtergrond van het voorhanden bewijs, zoals besproken in het tussenarrest en in het onderhavige arrest, heeft De Raad Beheer onvoldoende onderbouwd dat [bestuurder van appellante] niet ook toen al wist of moest weten dat het faillissement van Bowlingcentrum met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten was. De overwegingen van het hof met betrekking tot de datum 28 oktober 2016 gelden mutatis mutandis voor een eerdere datum in oktober 2016. Hierbij verdient nog aantekening dat uit het door De Raad Beheer overgelegde rekening-courantoverzicht tussen De Raad Beheer en Bowlingcentrum blijkt van slechts één betaling aan Bowlingcentrum in oktober 2016, van € 3.000 (6 oktober 2016). De (betrekkelijk geringe) omvang van deze betaling is onvoldoende om over wat [bestuurder van appellante] verwachtte en moest verwachten omtrent de toekomst van Bowlingcentrum, te differentiëren al naargelang het precieze moment in oktober 2016.
      
    
    
      2.15.
      Bij memorie na getuigenverhoor heeft De Raad Beheer nog betwist dat de verpandingen van 28 oktober 2016 tot benadeling van schuldeisers hebben geleid. Nu De Raad Beheer deze betwisting niet eerder had gedaan, moet deze als tardief worden aangemerkt. Ten overvloede overweegt het hof het volgende. Volgens De Raad Beheer hebben de betalingen door De Raad Beheer na 28 oktober 2016 (€ 22.500) tot direct voordeel voor de schuldeisers van Bowlingcentrum geleid, en kan pas sprake zijn van benadeling ten gevolge van de verpandingen indien de (te verwachten) opbrengst van de toen verpande zaken en vorderingen deze € 22.500 zou overstijgen. Dit betoog stuit af op wat de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1089, NJ 2005/457 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. II) (rov. 3.6). De Raad Beheer voert in elk geval niet aan dat haar betalingen na 28 oktober 2016 zijn gebruikt voor betalingen door Bowlingcentrum aan (hoogst)preferente schuldeisers of anderszins schuldeisers die bij gebreke daarvan, in het faillissement van Bowlingcentrum zouden zijn opgekomen en in zoverre betaald zouden hebben gekregen.
      
    
    
      2.16.
      De grieven behoeven voor het overige geen bespreking. De Raad Beheer heeft verder geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden kunnen leiden. Het hof zal 5.1 van het dictum van het bestreden vonnis vernietigen en de primaire vordering van de curator alsnog afwijzen, en zijn subsidiaire vordering toewijzen, onder instandhouding van de in dat vonnis opgenomen veroordelingen tot het afleggen van rekening en verantwoording en tot betaling, en de proceskostenveroordeling ten laste van De Raad Beheer. Het hof zal De Raad Beheer als de per saldo in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van de curator op € 324 voor het griffierecht en € 5.013 voor het salaris van de advocaat (4,5 punten x tarief II hoger beroep), totaal € 5.337.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2019 voor zover in 5.1 van het dictum de primaire vordering van de curator is toegewezen;
    en, opnieuw rechtdoende
    
      
        verklaart voor recht dat de kredietovereenkomsten en de pandaktes, geregistreerd op 28 oktober 2016, 26 januari 2017 en 31 januari 2017 rechtsgeldig door de curator zijn vernietigd;
      
      
        bekrachtigt het vonnis (5.2-5) voor het overige;
      
      
        veroordeelt De Raad Beheer in de kosten van het hoger beroep, tot op heden begroot op € 5.337;
      
      
        verklaart dit arrest tot zover bij voorraad uitvoerbaar;
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Frieling, B.J. Lenselink en M.M. Kruithof en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 6 april 2021 in aanwezigheid van de griffier.