ECLI:NL:RBSGR:2007:BA2294, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-03-2007, AWB 06/43678
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Vovo hangende bezwaar / ongewenstverklaring en afwijzing verlengingsaanvraag / procesbelang / vergelijkbare strafmaat
        In de door verweerder aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling (o.a. uitspraak van 6 juli 2006, JV 2006/347) is geoordeeld dat een vreemdeling geen belang heeft bij een beroepsprocedure tegen de intrekking van zijn verblijfsvergunning, zolang hij ongewenst is verklaard. Uit deze jurisprudentie volgt niet dat een vreemdeling geen belang heeft bij een verzoek om een voorlopige voorziening dat – zoals in casu het geval is – connex is aan een bezwaar dat is gericht tegen zowel de ongewenstverklaring als de afwijzing van de verlengingsaanvraag. Door opschorting van de rechtsgevolgen van de ongewenstverklaring kan verzoekster weliswaar nog immer niet in het bezit komen van een verblijfsvergunning, maar in dat geval staat artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 niet in de weg aan het verkrijgen van rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000, te weten gedurende de periode dat nog niet is beslist op het bezwaar tegen de afwijzing van de verlengingsaanvraag. Het verzoek is derhalve ontvankelijk. Hoewel niet wordt getwijfeld aan de deskundigheid van de Officier van Justitie in deze, is de voorzieningenrechter van oordeel dat voor de beoordeling of de strafmaat vergelijkbaar is met de strafmaat die in Nederland zou zijn opgelegd wanneer het feit in Nederland zou zijn gepleegd, niet kan worden volstaan met de enkele strafeis die de Officier van Justitie in Nederland zou hebben geformuleerd indien het door verzoekster gepleegde strafbare feit in Nederland zou zijn gepleegd. Dit enkele gegeven levert immers geen adequate strafmaatvergelijking op, zoals bedoeld in het derde lid van artikel 3.86 van het Vb 2000. Dit leidt tot het (voorlopig) oordeel dat het besluit van 21 juli 2006 onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. De omstandigheid dat in verweerders beleid ter zake van ongewenstverklaring, neergelegd in hoofdstuk B1/2.2.4.2 van de Vc 2000, is bepaald dat voor de strafmaatvergelijking van in het buitenland gepleegde en/of berechte misdrijven wordt aangesloten bij de gepubliceerde richtlijnen van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de eis van de Officier van Justitie, kan niet leiden tot een andere conclusie. Naar het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter verhoudt deze beleidsregel zich niet (geheel) met artikel 3.86, derde lid, van het Vb 2000, zijnde een algemeen verbindend voorschrift waarvan niet bij beleidsregel kan worden afgeweken. Toewijzing verzoek.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
      Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
    
    
    
      Sector bestuursrecht
      Zaaknummer:	AWB 06/43678
    
    
    Uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 maart 2007
    
    inzake
    
    
      [verzoekster],
      geboren op [geboortedatum]1974,
      nationaliteit Senegalese,
      verblijvende te [plaatsnaam],
      verzoekster,
      gemachtigde mr. H.S.K. Jap A Joe, 
    
    
    tegen
    
    
      de Staatssecretaris van Justitie,
      te Den Haag,
      verweerder,
      gemachtigde mr. M.M.J. Pieters.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Verzoekster is op 7 februari 2001 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking: “verblijf bij partner [naam]”. Deze verblijfsvergunning is verleend met ingang van 7 februari 2001, met een geldigheidsduur tot 20 december 2001. Deze vergunning is laatstelijk verlengd tot 28 oktober 2004. 
    
    
    Bij besluit van 21 juli 2006 heeft verweerder de aanvraag van verzoekster van 29 oktober 2004 om verlenging van de aan haar verleende een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel: “verblijf bij partner [naam]” afgewezen en tevens verzoekster ongewenst verklaard.
    
    Op 6 september 2006 heeft verzoeker tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij verweerder en voorts de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat het verweerder wordt verboden verzoekster uit te zetten totdat op het bezwaar is beslist.
    
    De zaak is behandeld op de zitting van 21 december 2006, waar verzoeker is verschenen in persoon, bijgestaan door drs. A. Boumanjal, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. 
    
    
    
      Overwegingen 
      1. Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2. De voorzieningenrechter ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of verzoekster belang heeft bij het treffen van de verzochte voorlopige voorziening.
    
    3. Verweerder heeft zich in het verweerschrift en ter zitting op het standpunt gesteld dat het verzoek om een voorlopige voorziening niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat verzoekster geen belang heeft bij het verzoek. Ter nadere onderbouwing van dit standpunt heeft verweerder er ter zitting op gewezen dat het verzoek om een voorlopige voorziening er niet toe kan leiden dat de ongewenstverklaring niet langer voortduurt. Nu volgens verweerder uit jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (o.a. uitspraak van 6 juli 2006, JV 2006/347) blijkt dat een vreemdeling – zolang de ongewenstverklaring niet is ingetrokken, vernietigd of opgeheven – geen rechtmatig verblijf kan hebben, heeft verzoekster – aldus verweerder – geen belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. 
    
    4. Verweerder wordt niet gevolgd in zijn standpunt dat verzoekster geen belang heeft bij het onderhavige verzoek. Verzoekster heeft wel degelijk belang bij het treffen van een voorlopige voorziening. In de door verweerder aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling is geoordeeld dat een vreemdeling geen belang heeft bij een beroepsprocedure tegen de intrekking van zijn verblijfsvergunning, zolang hij ongewenst is verklaard. Immers, bij vernietiging van het besluit tot intrekking zou de vreemdeling weer over een verblijfsvergunning moeten kunnen beschikken, doch artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 staat hieraan in de weg. Uit deze Afdelingsjurisprudentie volgt niet dat een vreemdeling geen belang heeft bij een verzoek om een voorlopige voorziening dat – zoals in casu het geval is – connex is aan een bezwaar dat is gericht tegen zowel de ongewenstverklaring als de afwijzing van de verlengingsaanvraag. Door opschorting van de rechtsgevolgen van de ongewenstverklaring kan verzoekster weliswaar nog immer niet in het bezit komen van een verblijfsvergunning, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter staat in dat geval artikel 67, derde lid, van de Vw 2000 niet in de weg aan het verkrijgen van rechtmatig verblijf op grond van artikel 8, onder h, van de Vw 2000, te weten gedurende de periode dat nog niet is beslist op het bezwaar tegen de afwijzing van de verlengingsaanvraag. Wel is voor het verkrijgen van rechtmatig verblijf op voornoemde grond tevens vereist – en dat beoogt verzoekster ook met haar verzoek – dat wordt bepaald dat de uitzetting van verzoekster achterwege wordt gelaten totdat op het bezwaarschrift is beslist. Immers, verzoekster mag ingevolge artikel 73, tweede lid, onder b, van de Vw 2000 het bezwaar tegen de afwijzing van haar verlengingsaanvraag niet in Nederland afwachten.
    
    5. Voorgaande vastgesteld hebbende dient te worden beoordeeld of het bezwaar tegen het primaire besluit van 21 juli 2006 een redelijke kans van slagen heeft. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
    
    6. Verweerder heeft zich in het besluit van 21 juli 2006 op het standpunt gesteld dat de gevraagde verlenging van de aan verzoekster verleende reguliere verblijfsvergunning dient te worden afgewezen op grond van het bepaalde in artikel 18, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 en dat verzoekster voorts ongewenst dient te worden verklaard op grond van het bepaalde in artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000. Verweerder heeft hiertoe aanleiding gezien omdat verzoekster is veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar en zes maanden door de “Eidsivating Lagmannsrett” (gerecht in tweede aanleg) te Oslo, Noorwegen. Uit het vonnis van 13 augustus 2004 is onder meer gebleken dat verzoekster is veroordeeld ter zake van het op 12 februari 2004 vanuit [plaatsnaam] via de luchthaven Gardermoen te Oslo invoeren in Noorwegen van circa 980 gram heroïne. Aangezien verzoekster in Noorwegen is veroordeeld heeft de Officier van Justitie te [plaatsnaam] bij brief van 3 juli 2006 onder meer aangegeven dat de strafeis die in Nederland geformuleerd zou zijn, twee jaar en zes maanden zou bedragen. Aanvullend heeft de Officier van Justitie op 5 juli 2006 telefonisch nog medegedeeld dat het strafbare feit in Nederland een misdrijf betreft waartegen een gevangenisstraf van 12 jaar is bedreigd. Verweerder ziet geen aanleiding om op grond van bijzondere feiten en omstandigheden af te wijken van de in de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) neergelegde beleidsregels. De weigering om aan verzoekster voortgezet verblijf hier te lande toe te staan betekent volgens verweerder geen schending van het recht als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. Weliswaar is sprake van inmenging in het gezinsleven tussen verzoekster en haar partner, maar deze inmenging is volgens verweerder gerechtvaardigd in het belang van de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten.
    
    7. Verzoekster heeft aangevoerd dat de door verweerder gehanteerde maatstaf inzake de straf uit Noorwegen onjuist is. Verweerder hanteert immers de strafeis, hetgeen iets anders is dan de strafmaat. De mededeling dat de strafeis 2,5 jaar zou bedragen in een vergelijkbaar geval in Nederland is eveneens onjuist. De brief van de Officier van Justitie te Zwolle d.d. 3 juli 2006, waarnaar verweerder verwijst, is bij verzoekster niet bekend. In ieder geval is een Officier van Justitie niet als deskundige aan te merken en voorts is omtrent diens deskundigheid ook niets bekend. Bij een veroordeling van een first offender wordt in Nederland bovendien zeer geregeld een deel van de straf voorwaardelijk op gelegd. Hiervan blijkt in casu niets. Ten tijde van de verlening van de verblijfsvergunning gold voorts een andere – voor verzoekster gunstigere – glijdende schaal dan welke verweerder thans hanteert. Ook bij de belangenafweging heeft verweerder een onjuiste maatstaf gehanteerd. Uit het besluit blijkt dat verweerder slechts een algemeenheid heeft verkondigd in plaats van in concreto het gepleegde delict en de omstandigheden waaronder dit is gepleegd te beoordelen. Derhalve is de beslissing niet zorgvuldig voorbereid, aldus verzoekster. Bovendien heeft er geen werkelijke belangenafweging plaatsgevonden nu de door verzoekster aangevoerde belangen in wezen alle worden afgedaan met de door verweerder gestelde ernst van het feit. De opmerking van verweerder dat bij de bepaling van de beleidsnormen ten aanzien van criminele vreemdelingen reeds met een toenemende integratie van rechtmatig in Nederland verblijvende vreemdelingen in de Nederlandse samenleving rekening is gehouden, is voorts onjuist waar het betreft ongewenstverklaring. Welke beleidsnormen verweerder bedoelt is niet duidelijk. Bij de bespreking van de guiding principles in het kader van artikel 8 van het EVRM worden de belangen van verzoekster door verweerder ondergewaardeerd en de beslissing is op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Bovendien is verweerder er zelf debet aan dat bij verzoekster en haar partner verwachtingen zijn gewekt nu verweerder al lang van de veroordeling wist en er toch een visum voor Nederland is afgegeven. Ten slotte is aangevoerd dat het horen op bezwaar van verzoekster en haar partner wordt gevorderd door de Algemene wet bestuursrecht, artikel 8 van het EVRM en de zorgvuldigheid.
    
    8. Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 - voor zover thans van belang - kan de vreemdeling ongewenst worden verklaard, indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd. Daarbij geldt ingevolge artikel 6.5, aanhef, onder a, van het  Vb 2000 dat zulks in ieder geval mogelijk is indien het rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Wet, met toepassing van artikel 3.86, 3.87 of 3.98 wegens gevaar voor de openbare orde of voor de nationale veiligheid is beëindigd. 
    
    7. Verweerders beleid terzake van ongewenstverklaring is opgenomen in hoofdstuk B1/2.2.4.4 van de Vc 2000. Dit beleid houdt, voor zover thans van belang, in dat bij de toepassing van artikel 67 van de Vw 2000 de persoonlijke belangen van de vreemdeling zorgvuldig worden afgewogen tegen het algemene belang, dat uit een oogpunt van openbare orde met de ongewenstverklaring is gediend. Bij ongewenstverklaring op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b van de V w 2000 gaat het om vreemdelingen die rechtmatig in Nederland verbleven en wier verblijfsrecht wegens inbreuk op de openbare orde wordt beëindigd. Hierbij is de glijdende schaal van artikel 3.86 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) van toepassing. 
    
    
      8. Ingevolge artikel 18, eerste lid, aanhef en onder e, Vw 2000, kan een aanvraag tot het verlengen van de geldigheidsduur van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden afgewezen indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde. 
      Ingevolge artikel 3.86, eerste lid, sub d, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), zoals dat luidde ten tijde van de aanvraag, is zulks - voor zover hier relevant - mogelijk de vreemdeling wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaar of meer is bedreigd, bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis een gevangenisstraf, een taakstraf of de maatregel, bedoeld in artikel 37a van het Wetboek van Strafrecht, dan wel het buitenlandse equivalent daarvan, is opgelegd, en het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van die straf of maatregel ten minste gelijk is aan de in het tweede lid bedoelde norm.
    
    
    9. In het tweede lid van artikel 3.86 van het Vb 2000 is de zogenaamde glijdende schaal neergelegd, waarin een relatie wordt gelegd tussen de strafmaat en de duur van het verblijf van de vreemdeling.
    
    10. Ingevolge artikel 3.86, derde lid, van het Vb 2000 wordt bij de toepassing van het eerste lid, onder d, mede betrokken de buiten Nederland gepleegde of bestrafte inbreuk op de openbare orde, voor zover die naar Nederlands recht een misdrijf oplevert waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd en waarbij de strafmaat vergelijkbaar is met de strafmaat die in Nederland zou zijn opgelegd wanneer het feit in Nederland zou zijn gepleegd.
    
    11. In het primaire besluit van 21 juli 2006 heeft verweerder overwogen dat verzoekster op het moment van het plegen van het hiervoor vermelde misdrijf ruim drie jaar rechtmatig verblijf had als bedoeld in artikel 8, aanhef en onder a, van de Vw 2000. Derhalve geldt ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b van de Vw 2000 juncto artikel 3.86 van het Vb 2000 als norm voor ongewenstverklaring van verzoekster en als norm voor afwijzing van de verlengingsaanvraag een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van tenminste 9 maanden, aldus verweerder. Bij brieven van 9 maart 2006 en 3 juli 2006 heeft de Officier van Justitie te Zwolle desgevraagd aangegeven dat de strafeis die in Nederland geformuleerd zou zijn, twee jaar en zes maanden zou bedragen. Aanvullend heeft de Officier van Justitie op 5 juli 2006 aan verweerder telefonisch nog medegedeeld dat het strafbare feit in Nederland een misdrijf betreft waartegen een gevangenisstraf van 12 jaar is bedreigd. Op basis van deze gegevens heeft verweerder verzoekster ongewenst verklaard, alsmede de aanvraag om verlenging van de aan haar verleende verblijfsvergunning afgewezen.
    
    12. De voorzieningenrechter constateert dat verweerder voor de beoordeling welke gevolgen naar Nederlands recht aan het door verzoekster gepleegde strafbare feit zouden zijn verbonden, indien dit feit in Nederland zou zijn gepleegd en bestraft, louter is uitgegaan van de eis van de Officier van Justitie, zoals neergelegd in diens brief van 3 juli 2006. Hoewel de voorzieningenrechter niet twijfelt aan de deskundigheid van de Officier van Justitie in deze, is deze mededeling als onderbouwing van het besluit onvoldoende. Voor de beoordeling of de strafmaat vergelijkbaar is met de strafmaat die in Nederland zou zijn opgelegd wanneer het feit in Nederland zou zijn gepleegd, kan niet worden volstaan met de enkele strafeis die de Officier van Justitie in Nederland zou hebben geformuleerd indien het door verzoekster gepleegde strafbare feit in Nederland zou zijn gepleegd. Dit enkele gegeven levert immers geen adequate strafmaatvergelijking op, zoals bedoeld in het derde lid van artikel 3.86 van het Vb 2000. Ook ter zitting is verweerder er niet in geslaagd de voorzieningenrechter ervan te overtuigen dat in casu een adequate strafmaatvergelijking heeft plaatsgevonden als bedoeld in voornoemd artikellid. Verweerder heeft ter zitting slechts verwezen naar voornoemde informatie van de Officier van Justitie en daaraan toegevoegd dat het buiten discussie staat dat de strafmaat die in Nederland zou zijn opgelegd wanneer het feit in Nederland zou zijn gepleegd hoger ligt dan negen maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Verweerder heeft echter niet kunnen aangeven waarop hij deze conclusie heeft gebaseerd. Daar komt bij dat uit de brief van verweerder van 16 juni 2006 aan de Officier van Justitie te [plaatsnaam] (gedingstuk 19) blijkt dat verweerder op dat moment ook zelf van mening was dat onvoldoende gegevens voorhanden waren met betrekking tot onder andere de Nederlandse strafmaat. In deze brief heeft verweerder aan de Officier van Justitie onder meer expliciet gevraagd of de strafmaat vergelijkbaar is met de straf die zou zijn opgelegd door een Nederlandse rechter wanneer het delict in Nederland zou zijn gepleegd, en – zo nee – of de Officier van Justitie kan aangeven tot welke straf verzoekster zou zijn veroordeeld door de Nederlandse rechter, indien het strafbare feit in Nederland zou zijn gepleegd en tot een rechterlijke uitspraak zou hebben geleid. Verweerder is vervolgens – ondanks het feit dat de reactie van de Officier van Justitie op voornoemde brief van 16 juni 2006 geen aanvullende gegevens heeft opgeleverd met betrekking tot de strafmaatvergelijking – overgegaan tot besluitvorming, nadat verzoekster eerst nog in de gelegenheid is gesteld te reageren op de mogelijkheid tot ongewenstverklaring. Het voorgaande leidt tot het (voorlopig) oordeel dat het besluit van 21 juli 2006 onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd. De omstandigheid dat in verweerders beleid terzake van ongewenstverklaring, neergelegd in hoofdstuk B1/2.2.4.2 van de Vc 2000, is bepaald dat voor de strafmaatvergelijking van in het buitenland gepleegde en/of berechte misdrijven wordt aangesloten bij de gepubliceerde richtlijnen van het Openbaar Ministerie met betrekking tot de eis van de Officier van Justitie, kan niet leiden tot een andere conclusie. Naar het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter verhoudt deze beleidsregel zich niet (geheel) met artikel 3.86, derde lid, van het Vb 2000, zijnde een algemeen verbindend voorschrift waarvan niet bij beleidsregel kan worden afgeweken.
    
    13. De voorzieningenrechter is op grond van het voorgaande van oordeel dat het bezwaar van verzoekster een redelijke kans van slagen heeft, zowel voor zover dat betrekking heeft op de ongewenstverklaring als op de afwijzing van de verlengingsaanvraag. Het verzoek zal daarom worden toegewezen.
    
    14. Hetgeen overigens is aangevoerd, behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.
    
    
      15. Nu het verzoek wordt toegewezen, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig verweerder onder toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,- voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 322,00;
      • wegingsfactor 1.  
    
    
    16. Aangezien ten behoeve van verzoekster een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier van de rechtbank.
    
    17. Tevens zal de voorzieningenrechter bepalen dat de Staat der Nederlanden aan verzoekster het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 141,00 dient te worden vergoeden. 
    
    18. Beslist wordt als volgt.
     
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter,
    
           
    - wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
    
    - bepaalt dat de werking van het besluit van 21 juli 2006 wordt opgeschort totdat op het bezwaar is beslist;
    
    - verbiedt verweerder verzoekster uit Nederland te verwijderen zolang nog niet is beslist op het door haar ingediende bezwaarschrift;
    
    - bepaalt dat de Staat der Nederlanden namens verweerder verzoekster het door haar gestorte griffierecht dient te vergoeden ten bedrage van € 141,00;
    
    
      - veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op 
      € 644,-, te vergoeden door de Staat der Nederlanden en te voldoen aan de griffier.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. W.P.C.G. Derksen als rechter en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van H.J. Renders als griffier op 28 maart 2007.