ECLI:NL:RVS:2011:BR3825, Raad van State, 20-07-2011, 201010189/1/V1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / hardheidsclausule geen verruiming van artikel 3.71, tweede lid, onder k, Vb 2000
        Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 26 juni 2003 in zaak nr. 200301866/1 (JV 2003, 357), blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 (Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 108-109) dat de daarin neergelegde bevoegdheid bedoeld is als discretionair van aard en beperkt van omvang. Gevallen, waaromtrent is voorzien dat het mvv-vereiste niet zal kunnen worden tegengeworpen, zijn bij en krachtens artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 van dat vereiste uitgesloten, zodat toepassing van de hardheidsclausule beperkt kan blijven tot zeer uitzonderlijke gevallen die door wet- en regelgever niet zijn voorzien. In de brief van de staatssecretaris aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 19 september 1997 (TK 1997-1998, 24 544, nr. 16, blz. 1) is voorts als beleidsuitgangspunt gekozen dat een beroep op de hardheidsclausule slechts in zeer uitzonderlijke individuele gevallen wordt gehonoreerd.
        Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen in de uitspraak van 9 december 2003 in zaak nr. 200306704/1 (JV 2004, 63) komt de minister ter zake van de toepassing van de hardheidsclausule een ruime beoordelingsmarge toe. De weigering van de minister om in een bepaald geval toepassing te geven aan die clausule zal de toetsing in rechte slechts dan niet kunnen doorstaan, indien moet worden geoordeeld dat de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten.
        Gelet hierop bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de minister in dit geval niet in redelijkheid heeft kunnen afzien van toepassing van de hardheidsclausule. De enkele omstandigheid dat een zekere gelijkenis bestaat met personen die behoren tot een wel vrijgestelde categorie is daartoe onvoldoende.

201010189/1/V1.
      Datum uitspraak: 20 juli 2011
    
    
    AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel (hierna: de minister),
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 27 september 2010 in zaak nr. 09/33568 in het geding tussen:
    
    [de vreemdeling]
    
    en
    
    de minister van Justitie.
    
     
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 mei 2009 heeft de staatssecretaris van Justitie een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen.
    
    Bij besluit van 15 september 2009 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 27 september 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister van Justitie een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 25 oktober 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    De vreemdeling heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Vervolgens is het onderzoek gesloten.
    
    
      2.	Overwegingen
      2.1.	In de overwegingen wordt onder de minister tevens verstaan diens rechtsvoorgangers.
      2.2.	De bij het besluit van 6 mei 2009 afgewezen aanvraag strekt tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking 'verblijf als pleegkind bij M.[naam] (hierna: de referent)'.
      2.3.	In de enige grief klaagt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij gelet op de Nota van Toelichting bij het Koninklijk Besluit van 24 april 2009 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) (Stb. 2009, 198) ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de vreemdeling niet op grond van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 zou moeten worden vrijgesteld van het vereiste dat over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) wordt beschikt. Daartoe voert de minister aan dat uit evengenoemde Nota van Toelichting voortvloeit dat niet is beoogd om artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder k, van het Vb 2000 verder te doen reiken dan de in dit artikel beschreven doelgroep.
      2.3.1.	Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000), afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
      	Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, kan de minister het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hierna: de hardheidsclausule).
      2.3.2.	Bij het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2000, nr. 2008/32 (hierna: WBV 2008/32), werd met ingang van 5 februari 2009 aan onderdeel B1/4.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 toegevoegd dat op grond van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 vrijstelling wordt verleend van het mvv vereiste aan vreemdelingen die jonger zijn dan 18 jaar, die verblijf vragen voor gezinshereniging met (een) op grond van artikel 8, onder a tot en met e dan wel l van de Vw 2000 rechtmatig verblijvende dan wel Nederlandse ouder(s), indien zij kunnen aantonen dat zij op het moment van de aanvraag minimaal drie jaar onafgebroken feitelijk in Nederland verblijven en schoolgaand zijn.
      2.3.3.	Bij Koninklijk Besluit van 24 april 2009 is met ingang van 2 mei 2009 aan artikel 3.71, tweede lid, van het Vb 2000 onderdeel k toegevoegd, ingevolge welke bepaling van het vereiste van een geldige mvv, op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder g, van de Vw 2000 is vrijgesteld de vreemdeling die minderjarig is, schoolgaand is en drie jaar ononderbroken hoofdverblijf in Nederland heeft en een aanvraag heeft ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, onder een beperking verband houdend met gezinshereniging bij een Nederlander of een hoofdpersoon met rechtmatig verblijf, als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e dan wel l, van de Vw 2000. De Nota van Toelichting luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
      	"In artikel 3.71, tweede lid, onderdeel b, Vb 2000 wordt het mvv vereiste niet tegengeworpen aan minderjarigen van twaalf jaar of jonger, die een aanvraag tot gezinshereniging indienen omdat zij in Nederland zijn geboren uit een ouder die rechtmatig verblijf in Nederland had op het moment van de geboorte van het kind, en vanaf de geboorte onafgebroken verblijf hebben. In de praktijk is echter gebleken dat minderjarigen ouder dan twaalf jaar, of minderjarigen die niet in Nederland zijn geboren, na een aanzienlijke periode van feitelijk verblijf in Nederland een verblijfsaanvraag indienen in het kader van gezinshereniging met de hoofdpersoon. Aan hen wordt alsdan op grond van artikel 3.71, eerste lid, 	Vb 2000 het mvv-vereiste tegengeworpen. Deze voorwaarde leidt eveneens tot – bij nader inzien – onbillijk te achten situaties, waarin het kind, dat na geruime tijd feitelijk te hebben verbleven bij een legaal verblijvende hoofdpersoon, mogelijk zonder de hoofdpersoon moet terugkeren naar het land van herkomst of bestendig verblijf om daar een mvv aan te vragen. Het betreft een kwetsbare groep vreemdelingen die in de regel afhankelijk zijn van de keuzes die volwassenen voor hen maken. Zij zijn voorts veelal geworteld in de Nederlandse maatschappij en gaan hier te lande naar school. In onderdeel k in artikel 3.71, tweede lid, Vb 2000 is opgenomen dat het mvv-vereiste niet wordt tegengeworpen aan de schoolgaande 	minderjarige vreemdeling, die drie jaar direct voorafgaande aan de aanvraag in Nederland ononderbroken hoofdverblijf heeft, en die een verblijfsaanvraag indient om gezinshereniging met een rechtmatig in Nederland verblijvende hoofdpersoon. Het is aan de vreemdeling en/of de hoofdpersoon om de duur van het verblijf aan 	te tonen. In voorkomende gevallen kunnen andere dan de hier bedoelde minderjarigen met toepassing van de hardheidsclausule worden vrijgesteld van de mvv-plicht."
      2.3.4.	De rechtbank heeft overwogen dat zij uit de hiervoor bedoelde Nota van Toelichting concludeert dat het te beschermen belang van schoolgaande minderjarigen die zich in een afhankelijke en kwetsbare positie bevinden en hier te lande geworteld zijn, voor de minister een leidende overweging is geweest. De situatie waarin de vreemdeling zich ten tijde van het besluit van 15 september 2009 bevond, is niet anders dan die van de voornoemde minderjarigen. Ten tijde van het besluit van 15 september 2009 was de vreemdeling minderjarig, ging hij naar school, en had hij meer dan drie jaar feitelijk verblijf in Nederland. De vreemdeling is op negenjarige leeftijd naar Nederland gekomen en was voor en na zijn komst naar Nederland afhankelijk van de keuzes van volwassenen, onder wie zijn oom. Nu direct na de leidende overwegingen in de Nota van Toelichting is vermeld dat andere dan de hier bedoelde minderjarigen met toepassing van de hardheidsclausule van het mvv-vereiste vrijgesteld kunnen worden en de vreemdeling feitelijk niet anders is dan de in WBV 2008/32 dan wel artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder k, van het Vb 2000 genoemde groep minderjarigen, is de rechtbank van oordeel dat de minister ontoereikend heeft gemotiveerd waarom de vreemdeling niet op grond van de hardheidsclausule zou moeten worden vrijgesteld van het mvv-vereiste.
      2.3.5.	De minister stelt zich op het standpunt dat met de opmerking in de Nota van Toelichting dat in voorkomende gevallen andere dan de hier bedoelde minderjarigen met toepassing van de hardheidsclausule kunnen worden vrijgesteld van de mvv-plicht, is bedoeld te zeggen dat de in de Nota van Toelichting bedoelde minderjarigen die een aanvraag hebben ingediend met een ander doel dan gezinshereniging eventueel met toepassing van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kunnen worden vrijgesteld van het mvv-vereiste. Het dient hierbij te gaan om zeer bijzondere en individuele omstandigheden. Dat de vreemdeling stelt dat hij zich feitelijk in dezelfde situatie bevindt als de minderjarigen bedoeld in artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder k, van het Vb 2000 is geen zeer bijzondere en individuele omstandigheid.
      2.3.6.	Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 26 juni 2003 in zaak nr. 200301866/1 (JV 2003, 357), blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 (Kamerstukken II 1999-2000, 26 732, nr. 7, p. 108-109) dat de daarin neergelegde bevoegdheid bedoeld is als discretionair van aard en beperkt van omvang. Gevallen, waaromtrent is voorzien dat het mvv-vereiste niet zal kunnen worden tegengeworpen, zijn bij en krachtens artikel 17, eerste lid, van de Vw 2000 van dat vereiste uitgesloten, zodat toepassing van de hardheidsclausule beperkt kan blijven tot zeer uitzonderlijke gevallen die door wet- en regelgever niet zijn voorzien. In de brief van de staatssecretaris aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 19 september 1997 (TK 1997-1998, 24 544, nr. 16, blz. 1) is voorts als beleidsuitgangspunt gekozen dat een beroep op de hardheidsclausule slechts in zeer uitzonderlijke individuele gevallen wordt gehonoreerd.
      	Zoals de Afdeling voorts eerder heeft overwogen in de uitspraak van 9 december 2003 in zaak nr. 200306704/1 (JV 2004, 63) komt de minister ter zake van de toepassing van de hardheidsclausule een ruime beoordelingsmarge toe. De weigering van de minister om in een bepaald geval toepassing te geven aan die clausule zal de toetsing in rechte slechts dan niet kunnen doorstaan, indien moet worden geoordeeld dat de minister bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid daartoe heeft kunnen besluiten.
      	Gelet hierop bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat de minister in dit geval niet in redelijkheid heeft kunnen afzien van toepassing van de hardheidsclausule. De enkele omstandigheid dat een zekere gelijkenis bestaat met personen die behoren tot een wel vrijgestelde categorie is daartoe onvoldoende.
      	De grief slaagt.
      2.4.	Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal het besluit van 15 september 2009 worden getoetst in het licht van de daartegen in eerste aanleg voorgedragen beroepsgronden in zoverre daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
      2.5.	De vreemdeling betoogt dat het besluit in strijd is met de artikelen 3 en 9 van het Verdrag inzake de rechten van het kind.
      	Voor zover de ingeroepen bepalingen al een direct toepasbare norm inhouden, hebben zij geen verdere strekking dan dat bij procedures als de onderhavige rekening moet worden gehouden met belangen van daarbij betrokken kinderen. Het besluit geeft er geen blijk van dat de minister, bezien in het licht van die bepalingen, zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van de vreemdeling.
      	De beroepsgrond faalt.
      2.6.	Voor zover de vreemdeling zich beroept op een telefonische mededeling, gedaan door een medewerker van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, inhoudende dat volgens een interne werkinstructie bij de uitvoering van het beleid ter zake van het verlenen van vrijstelling van het mvv vereiste geen onderscheid wordt gemaakt tussen biologische kinderen en pleegkinderen van de desbetreffende referent, wordt overwogen dat het bestaan van zo een instructie niet is aangetoond.
      	De beroepsgrond faalt.
      2.7.	Aan de hiervoor niet besproken bij de rechtbank voorgedragen beroepsgronden komt de Afdeling niet toe. Over die gronden is door de rechtbank uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een oordeel gegeven, waartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Evenmin is sprake van een nauwe verwevenheid tussen het oordeel over die gronden, dan wel onderdelen van het bij de rechtbank bestreden besluit waarop ze betrekking hebben, en hetgeen in hoger beroep aan de orde is gesteld. Deze beroepsgronden vallen thans dientengevolge buiten het geschil.
      2.8.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
     
    3.	Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I.	verklaart het hoger beroep gegrond;
      II.	vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 27 september 2010 in zaak nr. 09/33568;
      III.	verklaart het door de vreemdeling bij de rechtbank in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins de Vin, voorzitter, en mr. B. van Wagtendonk en mr. R. van der Spoel, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. de Groot, ambtenaar van staat.
    
    
    
    
    
    
      w.g. Parkins-de Vin
      voorzitter	w.g. De Groot
      ambtenaar van staat
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 20 juli 2011
    
    
      210.
      Verzonden: 20 juli 2011
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de secretaris van de Raad van State,
    
     
    mr. H.H.C. Visser