ECLI:NL:RVS:2020:2565, Raad van State, 28-10-2020, 201902837/1/A2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2020-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij onderscheiden besluiten van 18 september 2017 heeft het Zorginstituut, voor zover van belang, de vereveningsbijdrage voor het jaar 2016 voor VGZ herberekend en voorlopig vastgesteld. De hoogte van de voorlopige vaststelling is voor VGZ Zorgverzekeraar N.V. bepaald op € 3.307.556.540,00, voor IZA Zorgverzekeraar N.V. op € 659.276.054,00, voor IZZ Zorgverzekeraar N.V. op € 376.314.575,00, voor N.V. zorgverzekeraar UMC op € 79.558.995,00, voor N.V. VGZ Cares op € 5.580.286,00 en voor N.V. Univé Zorg op € 948.975.707,00. Het Zorginstituut heeft de vereveningsbijdrage voor VGZ voor het jaar 2016 herberekend en voorlopig vastgesteld. Daarbij heeft het zich gebaseerd op het Besluit zorgverzekering, de Regeling risicoverevening 2016 en de Beleidsregels vereveningsbijdrage zorgverzekering 2016. VGZ is het niet eens met twee aspecten van de herberekening.

201902837/1/A2.
    Datum uitspraak: 28 oktober 2020
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak in het geding tussen:
    1.    VGZ Zorgverzekeraar N.V., mede als rechtsopvolger van N.V. VGZ Cares,
    2.    IZA Zorgverzekeraar N.V.,
    3.    VGZ voor de Zorg N.V., als rechtsopvolger van IZZ Zorgverzekeraar N.V.,
    4.    N.V. zorgverzekeraar UMC,
    5.    N.V. Univé Zorg,
    allen gevestigd te Arnhem, (hierna ook tezamen en in enkelvoud: VGZ)
    appellanten,
    en
    Zorginstituut Nederland (hierna: het Zorginstituut),
    verweerder.
    Procesverloop
    Bij onderscheiden besluiten van 18 september 2017 heeft het Zorginstituut, voor zover van belang, de vereveningsbijdrage voor het jaar 2016 voor VGZ herberekend en voorlopig vastgesteld. De hoogte van de voorlopige vaststelling is voor VGZ Zorgverzekeraar N.V. bepaald op € 3.307.556.540,00, voor IZA Zorgverzekeraar N.V. op € 659.276.054,00, voor IZZ Zorgverzekeraar N.V. op € 376.314.575,00, voor N.V. zorgverzekeraar UMC op € 79.558.995,00, voor N.V. VGZ Cares op € 5.580.286,00 en voor N.V. Univé Zorg op € 948.975.707,00.
    Bij onderscheiden besluiten van 28 februari 2019 heeft het Zorginstituut het door VGZ tegen de besluiten van 18 september 2017 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Tegen dit besluit heeft VGZ beroep ingesteld.
    Het Zorginstituut heeft een verweerschrift ingediend.
    VGZ en het Zorginstituut hebben nadere stukken ingediend.
    Het Zorginstituut heeft desgevraagd nadere schriftelijke inlichtingen gegeven.
    VGZ heeft hierop gereageerd.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 september 2020, waar VGZ, vertegenwoordigd door mr. J.J. Rijken en mr. M.E. Jannink, beiden advocaat te Amsterdam, vergezeld door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het Zorginstituut, vertegenwoordigd door mr. F.E. Mulder, drs. J.S. Visser, drs. P. Tigges en drs. H.P.W.A. Croesen, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Wettelijk kader
    1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    Inleiding
    2.    Bij de besluiten van 18 september 2017 heeft het Zorginstituut de vereveningsbijdrage voor VGZ voor het jaar 2016 herberekend en voorlopig vastgesteld. Daarbij heeft het zich gebaseerd op het Besluit zorgverzekering (hierna: het Bzv), de Regeling risicoverevening 2016 (hierna: de Rrv 2016) en de Beleidsregels vereveningsbijdrage zorgverzekering 2016 (hierna: de Beleidsregels). VGZ is het niet eens met twee aspecten van de herberekening, te weten de basis die gebruikt is voor het vaststellen van het aantal verzekerden voor de verzekerdenkenmerken diagnose kostengroepen (hierna: DKG’s) en verpleging en verzorging gebruiksgroepen (hierna: VGG’s).
    Gebruik van een alternatieve basis bij de herberekening ?
    Diagnose kostengroepen
    3.    VGZ betoogt dat het Zorginstituut bij de herberekening van de vereveningsbijdrage ten onrechte heeft nagelaten gebruik te maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 3.21, tweede lid, van het Bzv om voor de DKG’s uit te gaan van andere gerealiseerde aantallen verzekerden dan de diagnose behandeling combinaties (hierna: dbc’s) die in 2015 geopend zijn en waar op grond van artikel 11, derde lid, aanhef en onder c, van de Rrv 2016, gelezen in verbinding met artikel 44, eerste lid, aanhef en onder b, van de Beleidsregels, van moet worden uitgegaan. Met ingang van 2015 is de regelgeving over het registeren en declareren van dbc’s gewijzigd. Hierdoor had een groot aantal verzekerden dat in 2015 behoorde tot de diagnosegroepen die tot een DKG-score zouden moeten leiden niet een dergelijke score, terwijl deze verzekerden in 2016 wel de daarbij behorende hoge zorgkosten hebben gehad. Het gebruik van de historische verzekerdenaantallen in de DKG-klassen leidt daardoor tot een beeld van de gezondheidstoestand van de verzekerden dat niet representatief is. Doordat VGZ relatief meer verzekerden met een positieve DKG-score heeft ontvangt zij door de daling van het aantal positieve DKG-scores in 2016 ten opzichte van de andere verzekeraars € 5 à € 10 miljoen minder aan vereveningsbijdrage. Daarmee is de onredelijkheid van de uitkomst van de herberekening gegeven. Bovendien was het volgens VGZ goed mogelijk om bij de voorlopige vaststelling een alternatieve basis te gebruiken die leidt tot een goed beeld van het aantal verzekerden dat tot de DKG’s behoort. Zo zou het Zorginstituut bij de bepaling van de DKG-score eenmalig de dbc’s kunnen meetellen die onder de oude regelgeving in 2015 geopend zouden zijn, maar die door de wijziging van de regelgeving pas in 2016 geopend zijn. Het Zorginstituut zou voorts eenmalig de zogenoemde t-op-t methodiek kunnen toepassen, waarbij van de gegevens uit het vereveningsjaar zelf wordt uitgegaan in plaats van het voorafgaande jaar. VGZ heeft tot slot aangevoerd dat in 2018 sprake was van een sterk vergelijkbare situatie op grond waarvan het Zorginstituut wel wijzigingen op het vereveningsmodel heeft aangebracht.
    3.1.    Het Zorginstituut heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de DKG’s niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3.21, tweede lid, van het Bzv. Bij de vaststelling van de Rrv 2016 was weliswaar niet voorzien dat de DBC-duurverkorting in de artikelen 9 en 10 van de Regeling medisch specialistische zorg - NR/CU-260 tot een daling van 10% van het aantal DKG’s zou leiden en daardoor € 442,3 miljoen minder aan vereveningsbijdragen voor de DKG’s aan de verzekeraars zou worden uitgekeerd, maar deze uitkomst is daarmee nog niet onredelijk. Voor de aanvaardbaarheid van de risicoverevening moet namelijk worden gekeken naar het resultaat van de risicoverevening als geheel. De negatieve uitkomst voor de DKG’s bedraagt slechts 1% van de totale macro vereveningsbijdragen en 1,15% van het macro-deelbedrag voor de variabele zorgkosten. Verder hebben de verzekeraars bij de voorlopige vaststelling voor de macro-deelbedragen variabele kosten en verpleging en verzorging onderscheidenlijk € 18,9 miljoen en € 108,5 miljoen meer aan vereveningsbijdrage ontvangen dan zij aan kosten hebben gemaakt. Het Zorginstituut stelt daarnaast dat niet is gebleken van een verstoring van het gelijke speelveld tussen de zorgverzekeraars. Een vergelijking van verzekeraars op basis van percentages met een positief DKG-bedrag, zoals VGZ heeft gemaakt, is volgens het Zorginstituut niet geschikt om te concluderen dat een verzekeraar onevenredig is getroffen, omdat per verzekeraar de verhouding tussen het aantal verzekerden in de lagere en de hogere DKG-klassen sterk verschilt. Als de vereveningsbijdragen voor de DKG’s bij de voorlopige vaststelling worden vergeleken met de vereveningsbijdragen bij de toekenning, dan is die bijdrage voor alle verzekeraars tezamen met € 26,09 per verzekerde gedaald, terwijl die bijdrage aan VGZ slechts met € 24,36 per verzekerde is gedaald. Dit betekent dat VGZ bij de voorlopige vaststelling niet een relatief nadeel, maar juist een relatief voordeel ten opzichte van de andere verzekeraars heeft gehad. Het Zorginstituut heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de wijziging van de beleidsregels voor het vereveningsjaar 2018 niet vergelijkbaar is met de situatie van de DBC-duurverkorting in 2016. Bij de vaststelling van de beleidsregels voor 2018 is geen rekening gehouden met de registratiewijziging van de declaraties farmaceutische kostengroepen, terwijl bij de vaststelling van de Rrv 2016 wel rekening is gehouden met de verkorting van de DBC-duur. Daarnaast is het effect van de DBC-duurverkorting moeilijk vast te stellen, terwijl het effect van de registratiewijziging in 2018 goed te traceren en te isoleren was.
    3.2.    Het Zorginstituut heeft erkend dat de DBC-duurverkorting tot een niet-beoogde uitkomst voor de voorlopige vaststelling van de vereveningsbijdragen 2016 heeft geleid. Gelet hierop is enkel in geschil of bij de herberekening het vasthouden aan het gebruik van de dbc’s die in 2015 zijn geopend voor VGZ leidt tot een onredelijke uitkomst. Het Zorginstituut heeft bij de beoordeling of daarvan sprake is naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid kunnen betrekken het effect van de daling van het aantal DKG’s op het zogenoemde macrovereveningsresultaat, dat wil zeggen het resultaat van de risicoverevening als geheel, het resultaat op de afzonderlijke deelbedragen en een eventuele onaanvaardbare doorkruising van het gelijke speelveld tussen de zorgverzekeraars. Dat het Zorginstituut, door het macrovereveningsresultaat als uitgangspunt te nemen, eveneens de gemaakte kosten bij zijn afweging heeft betrokken, maakt, anders dan VGZ stelt, niet dat het Zorginstituut dit criterium niet heeft kunnen hanteren. Bij de beoordeling van de redelijkheid van de uitkomst van de berekening kan het effect van de lagere vaststelling van de vereveningsbijdrage op de vermogenspositie van de verzekeraars worden betrokken, waarbij ook de gemaakte kosten van belang zijn. Dat het macrovereveningsresultaat eveneens het resultaat op de vaste zorgkosten, waarover de verzekeraars niet risicodragend zijn, omvat maakt dit criterium, gelet op het voorgaande, evenmin onjuist.
    3.3.    Het Zorginstituut heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de uitkomst van de herberekening niet onredelijk is. Daarbij heeft het Zorginstituut kunnen betrekken dat de negatieve uitkomst voor de DKG’s 1% van de totale macro vereveningsbijdragen en 1,15% van het macro-deelbedrag voor de variabele zorgkosten bedraagt. VGZ kan weliswaar worden gevolgd in haar stelling dat dit een substantieel bedrag is, maar dit maakt de uitkomst van de herberekening nog niet onredelijk. Het Zorginstituut heeft hierbij ook kunnen betrekken dat de verzekeraars bij de voorlopige vaststelling voor de macro-deelbedragen variabele kosten en verpleging en verzorging onderscheidenlijk € 18,9 miljoen en € 108,5 miljoen meer aan vereveningsbijdrage hebben ontvangen dan zij aan kosten hebben gemaakt. Dat het Zorginstituut daarbij heeft gerekend met de nominale rekenpremie en niet met de gemiddelde premie in 2016 maakt dit niet anders, omdat de hoogte van de gemiddelde premie een ondernemersbeslissing van de zorgverzekeraars is.
    3.4.    Het Zorginstituut heeft verder voor de vraag of sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het gelijke speelveld tussen de zorgverzekeraars een vergelijking mogen maken tussen de daling van de vereveningsbijdragen voor de DKG’s bij de voorlopige vaststelling voor VGZ en alle verzekeraars tezamen. De stelling van VGZ, dat haar verzekerdenpopulatie ten tijde van de toekenning al ‘zieker’ was dan gemiddeld en haar verzekerdenpopulatie op het moment van de voorlopige vaststelling nog ‘zieker’ is geworden ten opzichte van dat gemiddelde, waardoor zij er ten opzichte van andere zorgverzekeraars meer last van heeft dat bij de voorlopige vaststelling de aantallen verzekerden in de positieve DKG’s 10% lager liggen dan verwacht, kan hier niet aan afdoen. Bij de voorlopige vaststelling van de vereveningsbijdrage is immers rekening gehouden met de kenmerken van de verzekerden van VGZ, waardoor de kostenverschillen tussen VGZ en de andere zorgverzekeraars als gevolg van de samenstelling van de verzekerdenpopulatie van VGZ al zoveel mogelijk zijn weggenomen. Voorts worden de toekenning en de voorlopige vaststelling van de vereveningsbijdrage gebaseerd op andere historische gegevens, waardoor een vergelijking tussen die bijdragen, waarbij alle andere omstandigheden gelijk blijven, niet kan worden gemaakt. Als de stelling van VGZ dat haar verzekerdenpopulatie ten tijde van de voorlopige vaststelling ‘zieker’ is geworden al voor juist kan worden gehouden, dient het eventuele nadeel dat VGZ hiervan ten opzichte van de andere zorgverzekeraars ondervindt voor haar risico te komen. Het Zorginstituut kan verder worden gevolgd in zijn standpunt dat VGZ bij de voorlopige vaststelling niet een relatief nadeel ten opzichte van de andere verzekeraars heeft gehad. VGZ heeft met de door haar gemaakte simulatie, die is gebaseerd op de op haar betrekking hebbende gegevens, de door het Zorginstituut op basis van de gegevens van alle zorgverzekeraars tezamen gemaakte vergelijking, onvoldoende weersproken. Alleen al hierom heeft het Zorginstituut zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het gelijke speelveld tussen de zorgverzekeraars.
    3.5.    Het Zorginstituut heeft zich tot slot terecht op het standpunt gesteld dat de situatie in 2018, waarbij de beleidsregels voor dat vereveningsjaar zijn gewijzigd, geen rechtens vergelijkbaar geval is.
    3.6.    De conclusie van het voorgaande is dat het Zorginstituut in redelijkheid ervan heeft kunnen afzien gebruik te maken van de in artikel 3.21, tweede lid, van het Bzv aan hem toegekende bevoegdheid om bij de voorlopige vaststelling van de vereveningsbijdrage voor VGZ over 2016 voor de DKG’s uit te gaan van een alternatieve basis.
    3.7.    Het betoog faalt.
    Verpleging en verzorging gebruiksgroepen
    4.    VGZ betoogt voorts dat het Zorginstituut bij de herberekening van de vereveningsbijdrage ten onrechte heeft nagelaten gebruik te maken van haar bevoegdheid op grond van artikel 3.21, tweede lid, van het Bzv om voor de VGG’s uit te gaan van andere gerealiseerde aantallen verzekerden dan de declaraties verpleging en verzorging 2015 waar op grond van artikel 11, derde lid, aanhef en onder p, van de Rrv 2016, gelezen in verbinding met artikel 51, eerste lid, aanhef en onder a, van de Beleidsregels, van moet worden uitgegaan. In de winter van 2014/2015 heeft in Nederland de langste griepepidemie gewoed die ooit is gemeten, waardoor ruim 8.600 mensen meer zijn gestorven dan verwacht. Hierdoor waren er in 2015 minder verzekerden die verpleging en verzorging nodig hadden. Het gebruik van de declaraties uit 2015 geeft daarom geen representatief beeld van de gezondheidstoestand van de verzekerden in 2016. Bovendien was het goed mogelijk om bij de voorlopige vaststelling een alternatieve basis te gebruiken die leidt tot een goed beeld van het aantal verzekerden dat tot de VGG’s behoort, aldus VGZ.
    4.1.    Het Zorginstituut heeft zich op het standpunt gesteld dat ook voor de VGG’s niet is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 3.21, tweede lid, van het Bzv. Volgens het Zorginstituut is een griepepidemie zoals die in de winter van 2014/2015 heeft gewoed niet voldoende reden om te spreken van een niet-beoogde uitkomst. Variatie in het aantal griepgevallen, in de duur van een griepepidemie en de daarmee gepaard gaande sterfte is gebruikelijk. Nu de verzekeraars samen ongeveer € 110 miljoen meer aan vereveningsbijdrage voor verpleging en verzorging hebben ontvangen dan zij aan kosten hebben gerealiseerd, vallen de opgetreden verschillen tussen de toekenning en de voorlopige vaststelling binnen een zekere bandbreedte. Om die reden bestaat geen aanleiding om voor de oversterfte tijdens deze griepepidemie te compenseren.
    4.2.    Het Zorginstituut heeft, gelet op de variaties die optreden tussen griepepidemieën, bij de beoordeling of sprake is van een niet-beoogde uitkomst mogen betrekken of de verschillen tussen de toekenning en de voorlopige vaststelling binnen een aanvaardbare bandbreedte vallen. Het Zorginstituut heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat hiervan in dit geval sprake is. Daarbij wordt betrokken dat in artikel 3.17, tweede lid, van het Bzv, gelezen in verbinding met artikel 16, tweede lid, van de Rrv 2016, een ex-postcompensatie-mechanisme voor het cluster verpleging en verzorging is opgenomen voor het geval het resultaat van dit cluster meer dan € 15,00 per verzekerde afwijkt van het gemiddelde marktresultaat van de zorgverzekeraars. Zoals het Zorginstituut ter zitting onweersproken heeft gesteld viel dit resultaat voor VGZ niet buiten die bandbreedte. Gelet hierop heeft het Zorginstituut zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat voor de VGG’s geen sprake is van een niet-beoogde uitkomst.
    4.3.    De conclusie van het voorgaande is dat het Zorginstituut in redelijkheid ervan heeft kunnen afzien gebruik te maken van de in artikel 3.21, tweede lid, van het Bzv aan hem toegekende bevoegdheid om bij de voorlopige vaststelling van de vereveningsbijdrage voor VGZ over 2016 voor de VGG’s uit te gaan van een alternatieve basis.
    4.4.    Het betoog faalt.
    Exceptieve toetsing ?
    5.    VGZ betoogt verder dat, indien de voorgaande betogen niet tot het door haar daarmee beoogde doel leiden, de normbedragen in de Rrv 2016 te laag zijn vastgesteld. De Rrv 2016 voldoet volgens VGZ niet aan het zorgvuldigheidsbeginsel. Wat betreft de DKG’s is nagelaten te onderzoeken wat de gevolgen zijn van de veranderende wetgeving op de risicoverevening en wat betreft de VGG’s is nagelaten rekening te houden met ongebruikelijke oversterfte. Voor zover deze gevolgen wel zijn betrokken is sprake van een onevenredige belangenafweging. De negatieve economische gevolgen voor VGZ zijn groot, terwijl het doel van de verevening, te weten een gelijk speelveld, niet wordt behaald.
    5.1.    De Rrv 2016 is een algemeen verbindend voorschrift. Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Afdeling is uiteengezet in haar uitspraak van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452).
    5.2.    Het Zorginstituut heeft onweersproken gesteld dat bij de Verzekerdenraming 2016 is onderkend dat systeemwijzigingen, zoals de DBC-duurverkorting, onzekerheden met zich brengen die tot onvoorspelbare effecten op de aantallen DKG’s kunnen leiden. Daarom heeft het Zorginstituut destijds geadviseerd om in de Rrv 2016 voor de DKG’s ‘criteriumneutraliteit’ toe te passen. De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft daar bij de vaststelling van de Rrv 2016, in lijn met de wens van Zorgverzekeraars Nederland en de meerderheid van de zorgverzekeraars, evenwel niet toe besloten. Hieruit volgt dat de minister bij de vaststelling van de Rrv 2016 de eventuele negatieve gevolgen voor de aan de zorgverzekeraars toe te kennen vereveningsbijdrage van de keuze, om voor de berekening van de verzekerdenaantallen voor de DKG’s uit te gaan van de realisatiecijfers over 2015, uitdrukkelijk heeft betrokken.
        Wat betreft ongebruikelijke oversterfte als gevolg van een griepepidemie is van belang dat, zoals het Zorginstituut ter zitting heeft toegelicht, oversterfte niet steeds tot inkomensverlies voor zorgverzekeraars hoeft te leiden, onder meer doordat oversterfte in een bepaalde periode kan leiden tot ondersterfte in de daaropvolgende periode. Dat in de Rrv 2016 geen regeling is opgenomen voor ongebruikelijke oversterfte als gevolg van een griepepidemie maakt daarom niet dat de Rrv 2016 niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. Bovendien is, zoals ook hiervoor onder 4.2 is overwogen, in artikel 3.17, tweede lid, van het Bzv, gelezen in verbinding met artikel 16, tweede lid, van de Rrv 2016, een ex-postcompensatiemechanisme voor het cluster verpleging en verzorging opgenomen. Zorgverzekeraars waarvoor als gevolg van de griepepidemie van de winter 2014/2015 in 2016 het verschil tussen kosten voor het cluster verpleging en verzorging en het deelbedrag voor dat cluster buiten de in die bepaling gestelde bandbreedte valt, worden daarvoor dus al gecompenseerd.
        De Afdeling ziet gelet op het vorenstaande geen aanleiding voor het oordeel dat de Rrv 2016 niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid.
    5.3.    Uit hetgeen hiervoor onder 3.3 over de DKG’s en in 5.2 over de VGG’s is overwogen, volgt verder dat het vereveningssysteem niet tot een onredelijk resultaat leidt en dus niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De conclusie is derhalve dat het Zorginstituut niet gehouden was om bij de herberekening van de vereveningsbijdrage voor VGZ over 2016 met hogere normbedragen te rekenen dan die in de Rrv 2016 zijn vastgesteld.
    5.4.    Het betoog faalt.
    Staatssteun ?
    6.    VGZ betoogt voorts dat het Zorginstituut in de besluiten van 28 februari 2019 in strijd met het motiveringsbeginsel heeft nagelaten te onderbouwen waarom geen sprake is van onrechtmatige staatssteun. De goedkeuring die de Europese Commissie bij de beschikking van 3 mei 2005 (C(2005)1329, fin) aan het risicovereveningssysteem heeft gegeven heeft uitsluitend betrekking op een correcte toepassing van het systeem. Doordat het Zorginstituut bij de voorlopige vaststelling van de verveningsbijdragen over 2016 het systeem niet correct heeft toegepast is sprake van onrechtmatige staatssteun.
    6.1.    Zoals hiervoor onder 3.6, 4.3 en 5.3 is overwogen heeft het Zorginstituut in redelijkheid ervan kunnen afzien gebruik te maken van de in artikel 3.21, tweede lid, van het Bzv aan hem toegekende bevoegdheid om bij de voorlopige vaststelling van de vereveningsbijdrage voor de DKG’s en de VGG’s uit te gaan van een alternatieve basis en was het Zorginstituut niet gehouden om bij de herberekening met hogere normbedragen te rekenen dan die in de Rrv 2016 zijn vastgesteld. In hetgeen VGZ heeft aangevoerd is derhalve geen grond gelegen voor het oordeel dat het risicovereveningssysteem niet correct is toegepast. Gelet hierop is geen sprake van onrechtmatige staatssteun.
        Het betoog faalt.
    Conclusie
    7.    Het beroep is ongegrond.
    8.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    verklaart het beroep ongegrond.
    Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. R.J.J.M. Pans en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.A. Komduur, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.   
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    Uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2020
    809.
     
    BIJLAGE
     
    Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
    Artikel 107
    1. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.
    […]
    Zorgverzekeringswet
    Artikel 32
    1. Het Zorginstituut kent een zorgverzekeraar die voldaan heeft aan zijn verplichtingen, bedoeld in artikel 25, voor ieder kalenderjaar waarin hij zorgverzekeringen aanbiedt en uitvoert een vereveningsbijdrage toe.
    2. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels omtrent de berekening van de vereveningsbijdragen gesteld.
    3. De regels, bedoeld in het tweede lid, bepalen ten minste dat de hoogte van de vereveningsbijdrage wordt berekend op basis van bij die maatregel te bepalen, voor alle zorgverzekeraars gelijke criteria, waaronder in ieder geval het aantal verzekerden bij een zorgverzekeraar en een aantal verzekerdenkenmerken.
    4. Bij ministeriële regeling:
    a. wordt voor 1 oktober van ieder jaar bepaald welk bedrag in totaal voor het daaropvolgende kalenderjaar aan de zorgverzekeraars kan worden toegekend;
    b. kan worden bepaald dat in aanvulling op de criteria, bedoeld in het derde lid, voor de berekening van de hoogte van de vereveningsbijdragen eenmalig rekening wordt gehouden met een bij die regeling te bepalen, voor alle zorgverzekeraars gelijk criterium;
    c. wordt statistisch onderbouwd aan elk criterium als bedoeld in het derde lid of aan een criterium als bedoeld in onderdeel b een bijdrage gekoppeld;
    d. worden nadere regels omtrent de berekening van de vereveningsbijdragen gesteld en wordt geregeld hoe de op grond van het eerste lid toegekende vereveningsbijdragen door het Zorginstituut worden betaald.
    5. Het Zorginstituut stelt jaarlijks voor 15 oktober beleidsregels vast waarin wordt aangegeven op welke wijze toepassing wordt gegeven aan de in het vierde lid bedoelde regels.
    […]
    Artikel 34
    1. Uiterlijk op 1 april van het vierde jaar volgende op het kalenderjaar waarvoor de bijdragen, bedoeld in artikel 32 en 33, zijn toegekend, stelt het Zorginstituut de bijdragen vast.
    2. De vaststelling van een vereveningsbijdrage als bedoeld in artikel 32, houdt in ieder geval in een herberekening van de vereveningsbijdrage op basis van het werkelijke aantal verzekerden dat de zorgverzekeraar in het desbetreffende jaar had en de werkelijke verdeling van de verzekerdenkenmerken als bedoeld in artikel 32, derde lid, over die verzekerden, voor zover de daartoe benodigde gegevens tijdig bij het Zorginstituut zijn aangeleverd.
    3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels omtrent de berekening van de bijdragen gesteld.
    4. Het Zorginstituut stelt beleidsregels op waarin wordt aangegeven op welke wijze toepassing wordt gegeven aan de in het derde lid bedoelde regels en op welke wijze een vergoeding voor rentekosten wordt verleend respectievelijk in rekening wordt gebracht.
    […]
    Besluit zorgverzekering
    Artikel 1
    In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
    […]
    r. DKG’s: diagnose kostengroepen, een vereveningscriterium op grond waarvan verzekerden worden ingedeeld in kostenhomogene klassen met verschillende chronische aandoeningen die geïdentificeerd zijn op grond van de uitgevoerde diagnose behandeling combinaties;
    […]
    Artikel 3.1
    1. Het macro-prestatiebedrag is de som van de volgende macro-deelbedragen:
    a. het macro-deelbedrag variabele zorgkosten;
    b. het macro-deelbedrag vaste zorgkosten;
    c. het macro-deelbedrag kosten van geneeskundige geestelijke gezondheidszorg;
    d. het macro-deelbedrag kosten van verpleging en verzorging;
    e. het macro-deelbedrag kosten van langdurige geestelijke gezondheidszorg.
    […]
    3. De hoogte van het macro-prestatiebedrag en van de macro-deelbedragen voor een vereveningsjaar worden jaarlijks voor 1 oktober van het daaraan voorafgaande jaar bij ministeriële regeling bepaald.
    Artikel 3.3
    Het Zorginstituut verdeelt de in artikel 3.1 genoemde macro-deelbedragen op de bij en krachtens de artikelen 3.4 tot en met 3.8 bepaalde wijze in deelbedragen.
    Artikel 3.4
    1. Het Zorginstituut verdeelt het macro-deelbedrag variabele zorgkosten aan de hand van de verzekerdenaantallen per zorgverzekeraar, verdeeld naar leeftijd en geslacht, HKG’s, FKG’s, DKG’s, aard van het inkomen, SES, meerjarig hoge kosten, regio en GSM.
    2. Onze Minister kent aan alle klassen van de genoemde criteria gewichten toe.
    3. De klassen, bedoeld in het eerste lid, en de gewichten, bedoeld in het tweede lid, worden jaarlijks bij ministeriële regeling bepaald.
    Artikel 3.7
    1. Het Zorginstituut verdeelt het macro-deelbedrag kosten van verpleging en verzorging aan de hand van de verzekerdenaantallen per zorgverzekeraar, verdeeld naar leeftijd en geslacht, HKG’s, FKG’s, DKG’s, aard van het inkomen, SES, meerjarig hoge kosten, regio en GSM.
    2. Onze Minister kent aan alle klassen van de genoemde criteria gewichten toe.
    3. De klassen, bedoeld in het eerste lid, en de gewichten, bedoeld in het tweede lid, worden jaarlijks bij ministeriële regeling bepaald.
    Artikel 3.11
    1. Na het vereveningsjaar herberekent het Zorginstituut de deelbedragen, bedoeld in de artikelen 3.4, 3.6, 3.7 en 3.7a, op de bij en krachtens dit artikel en de artikelen 3.12 tot en met 3.17 bepaalde wijze.
    2. Met inachtneming van het bepaalde bij en krachtens de artikelen 3.13, 3.14 en 3.15, eerste lid, bepaalt het Zorginstituut de over het vereveningsjaar gerealiseerde kosten per cluster van prestaties voor alle zorgverzekeraars tezamen.
    […]
    4. Het Zorginstituut corrigeert de geraamde kosten per cluster van prestaties voor het werkelijke aantal verzekerden in het vereveningsjaar en hun werkelijke verzekerdenkenmerken.
    […]
    Artikel 3.12
    1. Ten behoeve van de herberekening, bedoeld in artikel 3.11, eerste lid, vermenigvuldigt het Zorginstituut allereerst de deelbedragen, bedoeld in de artikelen 3.4, 3.6, 3.7 en 3.7a, uitgaande van het werkelijk verzekerdenaantallen en hun werkelijke verzekerdenkenmerken per zorgverzekeraar, met een factor gelijk aan het quotiënt van de gerealiseerde kosten, bedoeld in artikel 3.11, tweede lid, en de gecorrigeerde geraamde kosten, bedoeld artikel 3.11, vierde lid, van het bij het deelbedrag behorende cluster van prestaties.
    […]
    Artikel 3.17
    […]
    2. Indien voor een zorgverzekeraar het verschil tussen enerzijds het ingevolge artikel 3.12 herberekende deelbedrag voor het cluster «verpleging en verzorging» en anderzijds de gerealiseerde kosten voor het cluster «verpleging en verzorging», gedeeld door het aantal bij hem ingeschreven verzekerden van achttien jaar en ouder waarop artikel 24 van de wet niet van toepassing is, meer dan een bij ministeriële regeling te bepalen bedrag afwijkt van het gemiddelde marktresultaat van de zorgverzekeraars voor het cluster «verpleging en verzorging», calculeert het Zorginstituut de buiten de bedoelde bandbreedte liggende meer- of minderkosten voor een bij die ministeriële regeling te bepalen percentage na.
    […]
    Artikel 3.18
    Het Zorginstituut sommeert de ingevolge artikel 3.12 herberekende deelbedragen voor de clusters «variabele zorgkosten», «geneeskundige geestelijke gezondheidszorg», «verpleging en verzorging», en «langdurige geestelijke gezondheidszorg» het op grond van artikel 3.15 berekende nieuwe deelbedrag en, voor zover van toepassing, de op grond van artikel 3.17 berekende bedragen, tot één normatief bedrag per zorgverzekeraar.
    Artikel 3.19
    1. Het Zorginstituut brengt vervolgens op het normatieve bedrag, bedoeld in artikel 3.18, in mindering, de voor de zorgverzekeraar naar gerealiseerde verzekerdenaantallen berekende opbrengst van de nominale rekenpremie en de voor de zorgverzekeraar naar gerealiseerde verzekerdenaantallen genormeerde opbrengst van het verplicht eigen risico.
    […]
    3. Het Zorginstituut stelt de vereveningsbijdrage vast op de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid.
    […]
    Artikel 3.20
    1. Het Zorginstituut kan het normatieve bedrag, bedoeld in artikel 3.18, en de vereveningsbijdrage, bedoeld in artikel 3.19, ten behoeve van een zorgverzekeraar voorlopig vaststellen.
    […]
    Artikel 3.21
    1. Waar het Zorginstituut bij de berekening van het normatieve bedrag, bedoeld in artikel 3.9 of 3.18, ten behoeve van een zorgverzekeraar gebruik maakt van historische gegevens, kan hij, indien die gegevens niet beschikbaar zijn, uitgaan van een andere basis die een goede benadering geeft van de ontbrekende historische gegevens.
    2. Indien het toepassen van historische gegevens tot onredelijke en niet-beoogde uitkomsten leidt, is het Zorginstituut bevoegd om uit te gaan van een alternatieve basis.
    Regeling risicoverevening 2016
    Artikel 1
    In deze regeling wordt verstaan onder:
    […]
    c. VGG: verpleging en verzorging gebruikersgroepen, een vereveningscriterium op grond waarvan verzekerden worden ingedeeld in klassen op basis van het gebruik van verpleging en verzorging in het voorgaande jaar;
    […]
    Artikel 5
    1. De verdeling van het macro-deelbedrag variabele zorgkosten, bedoeld in artikel 3.4 van het Besluit zorgverzekering, geschiedt ten behoeve van het vereveningsjaar 2016 mede aan de hand van de verzekerdenaantallen per zorgverzekeraar verdeeld naar FGG, VGG en GGG.
    2. De verdeling van het macro-deelbedrag kosten van verpleging en verzorging, bedoeld in artikel 3.7 van het Besluit zorgverzekering, geschiedt ten behoeve van het vereveningsjaar 2016 mede aan de hand van de verzekerdenaantallen per zorgverzekeraar verdeeld naar FGG, VGG en GGG.
    […]
    Artikel 1128 oktober 2020
    1. Nadat het Zorginstituut de gerealiseerde kosten op de in de artikelen 12 tot en met 15 beschreven wijze heeft toegedeeld, herberekent het Zorginstituut voor de clusters ‘variabele zorgkosten’, ‘kosten van geneeskundige geestelijke gezondheidszorg’, ‘kosten van verpleging en verzorging’ en ‘kosten van langdurige geestelijke gezondheidszorg’ de relevante deelbedragen.
    2. Het Zorginstituut gaat bij de herberekening, bedoeld in het eerste lid, uit van de gerealiseerde kosten voor elk van de in het eerste lid genoemde clusters van prestaties en van gerealiseerde aantallen verzekerden per klasse van ieder vereveningscriterium. Voor de herberekening van de vereveningsbijdrage voor de clusters ‘variabele zorgkosten’ en ‘kosten van verpleging en verzorging’ past het Zorginstituut de gewichten in de tabellen van bijlage 1 toe. Voor de herberekening van de vereveningsbijdrage voor de clusters ‘kosten van geneeskundige geestelijke gezondheidszorg’ en ‘kosten van langdurige geestelijke gezondheidszorg’ past het Zorginstituut de gewichten in de tabellen van bijlage 2 toe.
    3. De gerealiseerde aantallen verzekerden per klasse van ieder vereveningscriterium worden voor de hiernavolgende criteria aan de hand van realisatiecijfers over de volgende jaren berekend:
    […]
    c. DKG’s: 2015;
    […]
    p. VGG: 2015
    […]
    Artikel 16
    […]
    2. Het bedrag en het percentage bedoeld in artikel 3.17, tweede lid, van het Besluit zorgverzekering zijn: € 15 en 75 procent.
    […]
    Beleidsregels vereveningsbijdrage zorgverzekering 2016
    Artikel 44
    1. Het Zorginstituut baseert zich voor het aantal verzekerden voor het criterium DKG’s per zorgverzekeraar op:
    […]
    b. de opgave van de zorgverzekeraar aan het Zorginstituut per 1 juni 2017 van de declaraties per gepseudonimiseerd burgerservicenummer van alle dbc’s die in 2015 geopend zijn.
    […]
    Artikel 51
    1. Het Zorginstituut baseert zich voor het aantal verzekerden voor het criterium VGG per zorgverzekeraar op:
    a. de opgave op de datum zoals voorgeschreven in de Regeling structurele aanlevering gegevens Zorgverzekeringswet van declaraties verpleging en verzorging 2015 per gepseudonimiseerd burgerservicenummer van de zorgverzekeraars aan het Zorginstituut;
    […]