ECLI:NL:RBGEL:2020:2513, Rechtbank Gelderland, 20-03-2020, 8268218
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-03-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen slapend dienstverband maar wel feitelijk inhoudsloos. Ontbindingsverzoek werknemer toegewezen. Geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Eigen keuze werknemer om geen passend werk bij werkgever te verrichten. Vergoedingen afgewezen.

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	8268218 \ HA VERZ  20-2 \ 512 \ 34124
      uitspraak van	20 maart 2020
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. R.K.A. Kop en mr. A. Achouitar
    
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap European Metal Recycling B.V.
      gevestigd te Rotterdam
      
        verwerende partij 
      
      gemachtigde mr. P. Smit 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en EMR genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 27 december 2019, met producties 1 tot en met 11
      - het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 20 februari 2020, met producties 1 tot en met 31
      
        
          de akte aan de zijde van [verzoeker] van 20 februari 2020
        
        
          de akte met een productie aan de zijde van [verzoeker] van 20 februari 2020
        
        
          de akte aan de zijde van [verzoeker] van 21 februari 2020.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 februari 2020. [verzoeker] is verschenen, bijgestaan door mr. R.K.A. Kop en mr. A. Achouitar. EMR is verschenen, vertegenwoordigd door [naam vestigingsmanager] en bijgestaan door mr. P. Smit. Gemachtigden van beide partijen hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen welke zijn overgelegd
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is de datum van de beschikking bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      EMR exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met metaalrecycling.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] is op 1 oktober 2001 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) EMR, laatstelijk in de functie van chauffeur tegen een salaris van € 2.501,03 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, op basis van een 40-urige werkweek.
      
    
    
      2.3.
      In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is opgenomen:
      
      
        
          “Het is werknemer verboden gedurende 6 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de werkgever, directe of indirecte soortgelijke werkzaamheden te verrichten voor een andere werkgever of opdrachtgever binnen een straal van 50 kilometers van de locaties van de werkgever. Het is werknemer eveneens verboden een concurrerend bedrijf op te richten of hieraan mee te werken gedurende 3 jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst.
        
      
      
      
        
          Schriftelijke toestemming van de werkgever omtrent dit beding dient uiterlijk 12 maanden voor het einde van de arbeidsovereenkomst te worden aangevraagd door werknemer.
        
      
      
      
        
          Voor elke overtreding van dit beding is werknemer een bedrag verschuldigd aan werkgever ten bedrage van 
          € 25.000. Overige tegoeden van werkgever op overige overtredingen blijven hierbij onverminderd van kracht.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op zaterdag 8 november 2014 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geworden als gevolg van een ongeval in de privésfeer. Zijn eerste ziektedag was maandag 10 november 2014.
      
    
    
      2.5.
      In het arbeidsdeskundig rapport van 11 oktober 2015 is door [naam] , arbeidsdeskundige, opgenomen:
      
      
        
          “
          5.2 Passendheid en duurzaamheid eigen werk
        
        
          Op basis van de huidige bevindingen van de bedrijfsarts en dit onderzoek blijkt dat werknemer momenteel en op korte termijn niet in staat is om zijn oorspronkelijke werk als chauffeur in volle omvang uit te voeren. (…)
        
      
      
      
        
          Binnen European Metal Recycling Nijmegen BV is op basis van de huidige beperkingen, geduid door de bedrijfsarts, enkel een match te maken met functies die een overwegend zittend karakter hebben. Het betreft hier de functies;
        
      
      
        
          
            Kraanmachinist
          
        
        
          
            Medewerker knipschaar.
          
        
      
      
        (…)
      
    
    
      5.4
      
        
          Beoordeling aanwezigheid passende arbeid bij de eigen werkgever
        
        
          Zoals gezegd zijn er passende functies aanwezig bij de eigen werkgever maar zijn er geen plaatsingsmogelijkheden voor [verzoeker] . Dat heeft te maken met het feit dat alle beschikbare passende functies ingevuld worden door eigen, vast personeel.(…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Het in het kader van de re-integratie opgestelde plan van aanpak is op 16 november 2015 door partijen bijgesteld. In het formulier ‘Bijstelling plan van aanpak WIA’ omschrijven partijen de aangepaste afspraken als volgt:
      
      
        
          “De vervangende werkzaamheden die WN heeft verricht bleken niet duurzaam aanwezig te zijn. WN wordt boventallig ingezet bij ziekte of bij extreme drukte op de knipschaar/intern vrachtverkeer (max. 10 uur/week).
        
      
      
      
        
          Re-integratie Spoor 2 wordt opgestart.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Re-integratie Spoor 2 wordt opgestart maar heeft op dat moment niet geleid tot duurzame inzet van [verzoeker] bij een andere werkgever. 
      
    
    
      2.8.
      In het kader van de WIA-aanvraag heeft arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] van het UWV in het door hem opgestelde  rapport van 26 oktober 2016, voor zover van belang, geconcludeerd dat [verzoeker] als gevolg van zijn beperkingen niet geschikt is voor de maatgevende arbeid. Het arbeidsongeschiktheidspercentage van [verzoeker] is, gelet op het verlies aan verdienvermogen, vastgesteld op 41,57%.
      
    
    
      2.9.
      
        [verzoeker] ontvangt sinds 7 november 2016 een gedeeltelijke WGA-uitkering.
      
    
    
      2.10.
      Sinds het UWV aan [verzoeker] een WGA-uitkering heeft toegekend, verricht hij twee avonden per week (in totaal 8 uur) passende werkzaamheden op de knipschaar bij EMR.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 15 november 2016, nadat [verzoeker] reeds werkzaamheden op de knipschaar verrichtte, heeft de gemachtigde van [verzoeker] EMR aangeschreven met het verzoek om passende arbeid aan te bieden zodra dat voorhanden is. Daarnaast is een voorstel gedaan om tot beëindiging van het dienstverband te komen. Bij brief van 30 november 2016 heeft EMR te kennen gegeven dat zij geen aanleiding ziet om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te beëindigen en dat zij er de voorkeur aan geeft om [verzoeker] in te zetten voor passende werkzaamheden wanneer die werkzaamheden zich zouden voordoen. Vervolgens is hierover nog veelvuldig door partijen gecorrespondeerd. 
      
    
    
      2.12.
      EMR heeft in januari 2017 ingestemd met het verzoek van [verzoeker] om bij een derde parttime werkzaamheden te mogen verrichten. [verzoeker] heeft vervolgens passend werk gevonden bij Schenk Containerverhuur voor 2 tot 3 dagen per week. [verzoeker] was aldaar in dienst op basis van een oproepovereenkomst.
      
    
    
      2.13.
      Op 11 januari 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [naam bedrijfsleider] (bedrijfsleider bij EMR) en [verzoeker] . In het gespreksverslag is door [bedrijfsleider] opgenomen:
      
      
        
          “Na vooroverleg met [vestigingsmanager] waarin gekeken is voor mogelijkheden om de uren van [verzoeker] omhoog te brengen ben ik met [verzoeker] het gesprek aangegaan.
        
      
      
      
        
          Op woensdag 11 januari heb ik overlegd met [verzoeker] om wekelijks een extra avond op de schaar te werken. Ons voorstel was naast de woensdag en donderdag avond, tevens de maandag avond te komen werken. 
        
      
      
      
        
          Hij gaf aan dat hij de maandag avond niet ziet zitten, en dat hij begrijpt dat we de zaken moeten regelen. Zijn verzoek was om dus een ander persoon op de maandag avond te plaatsen.
        
      
      
      
        
          
            [verzoeker] gaf aan dat de avonden werken steeds moeilijker te combineren is met zijn tweede baan.
        
      
      
      
        
          Het gevolg van de twee banen is dat [verzoeker] niet de voorgestelde drie maar een avond in week 3 komt werken! 
        
      
      
      
        
          Dit is duidelijk tussen ons afgesproken, en we gaan dit van week tot week bekijken.”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Op 23 februari 2017 vindt een gesprek plaats tussen [verzoeker] , [bedrijfsleider] en [vestigingsmanager] (vestigingsmanager bij EMR). In het gespreksverslag is door [vestigingsmanager] opgenomen:
      
      
        
          “Wij hebben [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek bij ons op de werf in Nijmegen.
        
      
      
      
        
          Het doel van dit gesprek was om op een goede manier met elkaar verder te werken.
        
      
      
      
        
          In dit gesprek gaf [verzoeker] aan dat dat hij via een uitzendbureau op oproepbasis als vrachtwagenchauffeur werkt.
        
        
          (…)
        
        
          Zoals in mail van [voormalig gemachtigde verzoeker] stond (bij hoofdstuk: Uitbreiding werkuren naar 12 uur in de week) dat er geen voorstel is gedaan voor 12 uren per week is niet waar. Dit is door [verzoeker] ook onderkend. [verzoeker] gaf aan dat er inderdaad door [bedrijfsleider] een voorstel was gedaan om 12 uren per week te gaan werken.
        
        
          (…)
        
        
          Op de vraag van [bedrijfsleider] betreffende de inzetbaarheid voor de avonden, gaf [verzoeker] aan dat hij niet meer op de avonden ingezet wil worden. [verzoeker] wil wel ingezet worden op de dag voor 20 tot 30 uren.(…)”
        
      
      
    
    
      2.15.
      Vanaf maart 2017 verricht [verzoeker] geen werkzaamheden meer op de knipschaar. 
      
    
    
      2.16.
      
        Op 19 mei 2017 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [bedrijfsleider] en [vestigingsmanager] . 
        In het gespreksverslag is door [vestigingsmanager] opgenomen:
      
      
      
        
          “Wij hebben [verzoeker] uitgenodigd voor een gesprek bij ons op de werf in Nijmegen.
        
        
          Op 29 mei starten wij weer met de productie van de schaar, na een revisie van 6 weken.
        
      
      
      
        
          Het doel van het gesprek was, om de inzetbaarheid van [verzoeker] te bespreken, na de revisie.
        
      
      
      
        
          In dit gesprek heeft [verzoeker] aangegeven dat hij een aangeboden contract, van 30 uur, bij Schenk niet heeft geaccepteerd.
        
      
      
      
        
          In de afgelopen periode heeft [verzoeker] na overleg met ons chauffeurwerkzaamheden bij dat bedrijf verricht, waarbij hij enkel lege containers voor verhuur bij klanten moest plaatsen.
        
      
      
      
        
          Tevens is [verzoeker] momenteel werkzaam bij [naam firma] in [plaats] voor een periode van 3 maanden.
        
      
      
      
        
          Hierover zijn wij echter niet geïnformeerd.
        
      
      
      
        
          Net als in voorgaand gesprek van 23/02 gaf [verzoeker] aan dat hij niet als ‘flexwerker’ wilt fungeren, en zodoende niet alleen ingezet wil worden in de avonduren, of bij ziekte/vakantie van andere medewerkers.
        
      
      
      
        
          Ook geeft [verzoeker] aan, dat wij moeten zorgdragen voor zijn reintegratie bij EMR.
        
      
      
      
        
          Gezien zijn beperkingen, zoals aangegeven in het arbeidsdeskundig rapport van 11/10/2015, is dat enkel mogelijk als schaarmachinist.
        
      
      
      
        
          
            [verzoeker] heeft duidelijk aangegeven dat hij niet meer beschikbaar is om ingezet te worden in de avonduren, dit nadat [bedrijfsleider] dit specifiek heeft gevraagd.”
        
      
      
    
    
      2.17.
      Bij vonnis van 25 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland de door [verzoeker] gevorderde wedertewerkstelling in eigen, althans aangepast werk voor minimaal 20 uur tot 30 uur per week, afgewezen. De voorzieningenrechter heeft daartoe overwogen:
      
      
        
          “4.8. 	Partijen zijn het erover eens dat machinist op de knipschaar passende arbeid is voor [verzoeker] . Hij heeft die werkzaamheden in het kader van de re-integratie ook een aantal weken verricht, gedurende twee avonden per week. EMR heeft [verzoeker] op enig moment aangeboden een derde avond op de knipschaar te werken (totaal 12 uur), hetgeen hij heeft geweigerd. Momenteel werkt [verzoeker] niet meer op de knipschaar. [verzoeker] stelt dat hij voor 20 tot 30 uur per week te werk gesteld wil worden als machinist op de knipschaar, waarvan maximaal twee avonden en voor het overige gedurende de dagdienst. EMR heeft bij verweer aangevoerd dat dat niet mogelijk is omdat er maar één functie is als knipschaarmachinist en daar reeds een werknemer werkzaam is. Het enige dat zij kan aanbieden is om [verzoeker] op piekmoment (als er overgewerkt moet worden er op de knipschaar) daar te laten re-integreren voor twee tot drie avonden per week, zoals zij ook heeft aangeboden. Het betoog van [verzoeker] dat EMR andere werknemers moet opdragen om hem passende werkzaamheden te laten uitvoeren en dat EMR van de werknemer die nu knipschaarmachinist is aanpassingen in zijn werktijden mag verwachten, in die zin dat deze deels overdag en deels ’s avonds zal werken waardoor [verzoeker] dat ook zou kunnen, faalt. De vordering van [verzoeker] komt er aldus op neer dat EMR de arbeidsovereenkomst met de andere werknemer op de knipschaar eenzijdig zou moeten wijzigen. Met EMR is de kantonrechter van oordeel dat dit in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd. EMR hoeft dan ook niet in te gaan op dit voorstel / aanbod van [verzoeker] .”
        
      
      
    
    
      2.18.
      Op 14 augustus 2017 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [bedrijfsleider] en [vestigingsmanager] . In het gespreksverslag heeft [bedrijfsleider] opgenomen:
      
      
        
          “In dit gesprek heb je aangegeven, dat je nog steeds werkzaam bent bij [naam firma] voor ca. 25 tot 30 uur per week.
        
        
          De verwachting is dat [naam firma] ook de komende tijd, onbekend voor welke duur, deze uren kan aanbieden.
        
        
          Je hebt aangegeven dat je gedurende de periode, dat je deze uren aangeboden krijgt bij [naam firma] , niet beschikbaar bent voor werkzaamheden voor EMR.
        
        
          Je geeft de voorkeur aan de werkzaamheden bij [naam firma] , vanwege de ongunstige diensttijden in de avond bij EMR, en de hoeveelheid uren die wij momenteel maximaal kunnen bieden (12 uur).” 
        
      
      
    
    
      2.19.
      Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland van 14 december 2018 zijn de vorderingen van [verzoeker] strekkende tot – kort gezegd – wedertewerkstelling in eigen, althans aangepast werk, voor minimaal 20 uur tot 30 uur per week, afgewezen. De kantonrechter heeft wat betreft de werkzaamheden op de knipschaar overwogen:
      
      
        
          “4.16. Zoals hiervoor is overwogen zijn partijen het erover eens dat de werkzaamheden van een knipschaarmachinist als passende arbeid kunnen worden beschouwd. Vast staat dat EMR in Nijmegen één knipschaar heeft en dat deze werkzaamheden overdag worden verricht door [andere werknemer EMR] voor de duur van 40 uur per week. EMR heeft aan [verzoeker] aangeboden om de werkzaamheden op de knipschaar te verrichten op de dagen dat [andere werknemer EMR] er niet is en in de avonduren. [verzoeker] heeft ter zitting echter aangegeven dat hij niet meer dan twee avonden per week op de knipschaar wil werken. De overige uren wil hij overdag werken, hetgeen volgens [verzoeker] mogelijk is als [andere werknemer EMR] ’s avonds gaat werken. Met betrekking tot dit standpunt van [verzoeker] overweegt de kantonrechter dat van EMR niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst met [andere werknemer EMR] eenzijdig te wijzigen, in die zin dat hij op andere tijden zijn werkzaamheden moet gaan verrichten.”
        
      
      
    
    
      2.20.
      Op 12 maart 2019 heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 14 december 2018. Tijdens de mondelinge behandeling op 21 februari 2020 heeft [verzoeker] toegelicht dat hij niet voor grieven zal dienen en dat uitgegaan moet worden van de situatie op basis van het vonnis van de rechtbank Gelderland van 14 december 2018.
      
    
    
      2.21.
      De arbeidsovereenkomst tussen EMR en [verzoeker] is niet beëindigd. 
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt de kantonrechter, na wijziging van zijn verzoek, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. de tussen [verzoeker] en EMR bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde omstandigheden, welke omstandigheden maken dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen;
        II. EMR te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding ten bedrage van € 33.763,00 bruto alsmede een billijke vergoeding ten bedrage van € 15.000,00 bruto;
        III. aan [verzoeker] een vergoeding toe te kennen, verband houdende met zijn opgebouwde maar niet genoten vrije dagen en vrije dagen en vakantierechten, door hem in eerste instantie een bedrag van € 5.000,00 bruto toe te kennen, inclusief de wettelijke rente;
        IV. het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen, althans te matigen, bij voorkeur tot nihil, althans te bepalen dat EMR richting [verzoeker] geen beroep toekomt op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding;
        V. EMR te veroordelen in de proceskosten, waaronder een bedrag van € 5.000,00 aan advocaatkosten, te vermeerderen met BTW en kantoorkosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat sprake is van een slapend dienstverband. Omdat EMR geen redelijk belang heeft bij voortduring van de arbeidsovereenkomst, dient de overeenkomst volgens [verzoeker] te worden ontbonden. [verzoeker] baseert zijn verzoek, althans zo begrijpt de kantonrechter het verzoek op basis van de door zijn gemachtigde tijdens de mondelinge behandeling gegeven toelichting, op de artikelen 7:671c BW jo. 7:611 BW. [verzoeker] voert aan dat aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3 BW is voldaan. 
        
          [verzoeker] maakt aanspraak op de transitievergoeding ter hoogte van € 33.763,00 bruto. Omdat EMR door het niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, verzoekt [verzoeker] aan hem voorts een billijke vergoeding toe te kennen ten bedrage van € 15.000,00 bruto. 
        
          [verzoeker] maakt verder aanspraak op vergoeding wegens opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. De 36,5 opgebouwde vakantiedagen, die een waarde vertegenwoordigen van € 4.551,37 bruto, dienen door EMR te worden uitbetaald.
        Naast dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding onbegrijpelijk is, heeft EMR geen belang bij handhaving daarvan. EMR heeft [verzoeker] immers toestemming gegeven tot het verrichten van werkzaamheden bij een derde. Bovendien wordt [verzoeker] bij handhaving van het concurrentiebeding benadeeld. Nu EMR ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en of nagelaten, komt haar ook geen beroep toe op het concurrentiebeding, aldus [verzoeker] . [verzoeker] is verzekerd voor kosten rechtsbijstand, maar het daarvoor verstrekte budget was eind 2017 op. Daarom wordt aanspraak gemaakt op een vergoeding voor kosten rechtsbijstand van € 5.000,00 te vermeerderen met BTW en kantoorkosten.
      
      
    
    
      3.3.
      
        EMR heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [verzoeker] in zijn verzoeken, althans deze af te wijzen, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde en de nakosten daaronder begrepen.
        EMR voert daartoe – samengevat – aan dat geen sprake is van een slapend dienstverband. [verzoeker] ontvangt al vanaf 1 februari 2017 inkomen uit werk en vanaf 1 mei 2017 ook een substantieel inkomen uit het werk bij [naam firma] . Dat werk verricht hij niet alleen bij EMR maar ook bij een derde, met instemming van EMR. Dit in het kader van een deugdelijke re-integratie van [verzoeker] . EMR kon aan [verzoeker] aangepast werk op de knipschaar bieden en heeft dat aanbod aan [verzoeker] ook gedaan. [verzoeker] had en heeft de gelegenheid om aangepast werk bij EMR te verrichten en om inkomen bij EMR te genereren. [verzoeker] heeft dat echter uitdrukkelijk geweigerd. 
        In de gegeven omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om het feit dat [verzoeker] geen inkomen meer bij EMR genereert aan EMR toe te rekenen. Het dienstverband met [verzoeker] kwalificeert niet als een slapend dienstverband waarvoor op grond van het Xella-arrest zou gelden dat EMR gehouden is om het dienstverband te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding aan [verzoeker] . EMR heeft verder een gerechtvaardigd belang bij instandhouding van het dienstverband. Er zijn reële re-integratiemogelijkheden in de vorm van herplaatsing van [verzoeker] op de knipschaar. Ook is EMR eigen risicodrager voor de WGA-uitkering die [verzoeker] ontvangt. EMR heeft voorts niet ernstig verwijtbaar gehandeld of nagelaten jegens [verzoeker] zodat zij geen billijke vergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is. 
        Tot slot voert EMR aan dat [verzoeker] bij een beëindiging van het dienstverband nog slechts recht heeft op uitbetaling van 5,5 vakantiedagen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 683,05 bruto.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Datum indiening verzoekschrift.
      
    
    
    
      4.1.
      Bij e-mail van 27 december 2019, die gelijktijdig aan de gemachtigde van EMR is gezonden, heeft mr. Kop namens [verzoeker] het verzoekschrift ingediend. De datum van 27 december 2019 geldt derhalve als datum van indiening van het verzoekschrift door [verzoeker] .
      
      
        
          Ontbinding arbeidsovereenkomst
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        Op grond van artikel 7:671c BW kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. De ‘omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst dadelijk of na korte tijd dient te eindigen’ zijn in de parlementaire geschiedenis nauwelijks toegelicht. In de wetsgeschiedenis is wel opgemerkt dat is aangesloten bij het bepaalde in artikel 7:685 (oud) BW (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 109). Uitgangspunt is derhalve dat het zowel kan gaan om een gewichtige reden bestaande uit een dringende reden als uit een verandering in de omstandigheden.
        Gelet op hetgeen [verzoeker] ten grondslag heeft gelegd aan zijn verzoek, gaat de kantonrechter er vanuit dat [verzoeker] betoogt dat sprake is van een verandering van omstandigheden in de zin van artikel 7:685 (oud) BW. Hij stelt daartoe dat sprake is van een slapend dienstverband, met verwijzing naar het Xella-arrest, welk dienstverband door EMR desgevraagd niet is beëindigd.
        Vaststaat dat [verzoeker] als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet meer in staat is om bij EMR zijn eigen werk als chauffeur te verrichten en tevens dat hij na maart 2017 niet langer (passende) werkzaamheden heeft verricht voor EMR. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        Van een slapend dienstverband is echter in deze situatie geen sprake, omdat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:669 lid 3, aanhef en onder b, BW. Hierin is bepaald dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer een redelijke grond is voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, waarvan de werkgever eerst na twee jaar arbeidsongeschiktheid gebruik mag maken, en als aannemelijk is dat binnen zesentwintig weken daarna geen herstel zal optreden en de werknemer niet binnen zesentwintig weken kan worden herplaatst in een passende functie. 
        Aan deze laatste voorwaarde, dat de werknemer niet kan worden herplaatst in een passende functie is in onderhavige zaak niet voldaan. In het arbeidsdeskundig rapport van 11 oktober 2015 (r.o. 2.5.) is immers geoordeeld dat binnen EMR de functie van medewerker knipschaar passend is voor [verzoeker] . Partijen zijn het erover eens dat dat deze situatie ongewijzigd is. Vaststaat voorts dat het passend werk op de knipschaar, voor twee á drie avonden per week, bij EMR voorhanden is. [verzoeker] kan derhalve passend werk bij EMR verrichten. 
        Dit betekent dat geen sprake is van een slapend dienstverband als bedoeld in de Xella uitspraak van de Hoge Raad.
      
      
    
    
      4.4.
      Vaststaat evenwel ook dat [verzoeker] vanaf maart 2017 geen (passende) werkzaamheden meer voor EMR heeft verricht. Het dienstverband is daarmee feitelijk inhoudsloos geworden, hetgeen voor [verzoeker] aanleiding is om een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te doen. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een gewichtige reden, bestaande uit een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 7:685 (oud) BW. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek van [verzoeker] kan worden toegewezen. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 mei 2020, zodat de arbeidsovereenkomst op die datum eindigt.
      
      
        
          Ernstig verwijtbaar handelen EMR?
        
      
      
    
    
      4.5.
      Indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van EMR, is zij aan [verzoeker] een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder b, aanhef en onder 2. BW) en (eventueel) een billijke vergoeding (artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW) verschuldigd. 
      
    
    
      4.6.
      Zoals in r.o. 4.3. overwogen is, anders dan in de Xella uitspraak van de Hoge Raad, op welke uitspraak [verzoeker] zich beroept, in dit geval van een slapend dienstverband geen sprake. De vraag of een werkgever ook in gevallen als de onderhavige, waarin de arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden omdat de werknemer zijn restverdiencapaciteit niet bij zijn oorspronkelijke werkgever, maar bij een derde inzet waarbij hij een substantieel groter deel van zijn restverdiencapaciteit kan realiseren, gehouden is op grond van artikel 7:611 BW in te stemmen met een voorstel tot beëindiging van de werknemer onder toekenning van een transitievergoeding, kan onbeantwoord blijven. Als daarvan al sprake van zou zijn, levert het niet meewerken daaraan weliswaar een toerekenbaar tekortkomen maar geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op. Van bijzondere omstandigheden, die in deze zaak wel leiden tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, is niet gebleken. Daartoe wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.7.
      Vaststaat dat EMR [verzoeker] , in ieder geval nadat het UWV in november 2016 aan [verzoeker] een gedeeltelijke WGA-uitkering had toegekend, heeft ingezet op passend werk op de knipschaar. Dit heeft erin geresulteerd dat [verzoeker] uiteindelijk tot en met februari 2017 twee avonden per week, voor in totaal acht uur, werkzaamheden heeft verricht bij EMR. 
      
    
    
      4.8.
      
        
          [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat het werken op de knipschaar in de avonduren, in combinatie met zijn werkzaamheden bij [naam firma] , een grote weerslag had op zijn persoonlijke (sociale) leven, zodanig dat niet van hem kon worden gevergd de werkzaamheden op de knipschaar voort te zetten. De kantonrechter is echter van oordeel dat deze omstandigheid niet voor rekening van EMR dient te komen, maar een eigen keuze van [verzoeker] is geweest om zijn restverdiencapaciteit bij een andere werkgever in te zetten. Vanaf november 2016 was (behoudens een periode van 6 weken revisie) er voor in ieder geval 8 tot 12 uur per week passend werk beschikbaar op de knipschaar. Daarnaast kon passend werk op de knipschaar worden verricht bij afwezigheid van de collega die dit werk normaliter verricht.
        EMR heeft zich tegenover [verzoeker] opgesteld als goed werkgever en steeds voldaan, althans willen voldoen aan de op haar rustende re-integratie-inspanningen. Nadat het tweede spoor traject niet het gewenste resultaat opleverde, heeft EMR, telkens als er passend werk voorhanden was, dit gecommuniceerd met [verzoeker] en hem bovendien in de gelegenheid gesteld elders in dienst te treden om (aanvullend) inkomen te genereren en te kunnen re-integreren, juist omdat zij zelf niet structureel voldoende passend werk voorhanden had. 
      
      
    
    
      4.9.
      Gelet op voormelde omstandigheden moet worden geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van EMR. Dit betekent dat EMR aan [verzoeker] geen transitievergoeding of billijke vergoeding verschuldigd is. De daartoe strekkende verzoeken van [verzoeker] worden derhalve afgewezen.
      
      
        
          Vakantiedagen 
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        
          [verzoeker] stelt dat hij nog recht heeft op 36,5 vakantiedagen, die een waarde vertegenwoordigen van € 4.551,37 bruto. EMR betwist dat [verzoeker] nog aanspraak kan maken op 36,5 vakantiedagen. Onder overlegging van een overzicht van de opgebouwde, niet genoten vakantiedagen, voert zij aan dat [verzoeker] nog recht heeft op uitbetaling van 5,5 vakantiedagen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 683,05 bruto. [verzoeker] heeft het door EMR overgelegde overzicht niet betwist. Hij heeft evenmin een overzicht in het geding gebracht waaruit de juistheid van de door hem gestelde omvang van zijn nog openstaande vakantiedagen blijkt. Gelet hierop wordt uitgegaan van de juistheid van het overzicht van EMR en wordt het verzoek van [verzoeker] toegewezen tot een bedrag van € 683,05 bruto.
      
      
      
        
          Concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [verzoeker] heeft verzocht het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding (r.o. 2.3.) te vernietigen. EMR heeft daartegen geen gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft enkel aangevoerd dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek omdat EMR hem niet aan de bepalingen uit het concurrentiebeding zal houden. Gelet hierop en gezien het feit dat [verzoeker] thans ruim drie jaar geen werkzaamheden meer heeft verricht, zal tot vernietiging van het concurrentiebeding worden overgegaan, met ingang van 1 mei 2020.
      
      
        
          Intrekking
        
      
      
    
    
      4.12.
      Gezien het feit dat aan [verzoeker] geen billijke vergoeding wordt toegekend, wordt hij gelet op artikel 7:686a lid 6 BW, in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 3 april 2020 het verzoek in te trekken.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.13.
      Als [verzoeker] het verzoek niet intrekt, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draag. Er bestaat geen aanleiding om EMR te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten van [verzoeker] nu hij heeft nagelaten zijn verzoek op dit onderdeel te voorzien van een deugdelijke onderbouwing. Indien [verzoeker] het verzoek wel intrekt, zullen de kosten eveneens worden gecompenseerd, in dier voege dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter,
    
    
    
      5.1.
      bepaalt dat [verzoeker] het verzoek uiterlijk 3 april 2020 kan intrekken, door schriftelijke mededeling aan de griffier onder toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
      
      
        
          in het geval [verzoeker] van voormelde bevoegdheid gebruik maakt:
        
      
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
        
          in het geval [verzoeker] van voormelde bevoegdheid geen gebruik maakt:
        
      
      
    
    
      5.3.
      ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 2020;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt EMR tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 683,05 bruto;
      
    
    
      5.5.
      vernietigt het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding met ingang van 1 mei 2020;
      
    
    
      5.6.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.7.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.8.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. C.J.M. Hendriks en in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2020.