ECLI:NL:GHSGR:2005:AU2911, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-09-2005, 289-H-05
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toepassing artikel 253n Boek 1 BW bij verbreking van een relatie tussen twee personen van hetzelfde geslacht.

Uitspraak 		: 7 september 2005 
      Rekestnummer	: 289-H-05
      Rekestnr. rechtbank	: 04-3221
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
      [belanghebbende],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
    
    
    tegen
    
    
      [benadeelde partij],
      wonende te [woonplaats],
      verweer-ster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de ex-partner,
      procureur mr. M.C. Buys-Zuurmond.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      vestiging ‘s-Gravenhage, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 8 maart 2005 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van  8 december 2004.
    
    De ex-partner heeft op 29 juni 2005 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 5 juli 2005 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad heeft het hof bij brief van 13 juni 2005 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 13 juli 2005 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. M.M. Schoots, en de ex-partner, bijgestaan door haar procureur. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat – voor zover in hoger beroep van belang – tussen partijen het volgende vast.
    
    De moeder en haar ex-partner hebben van 1987 tot 2001 een affectieve relatie met elkaar gehad en in dat kader van 1993 tot 2001 samengewoond. Op [datum] zijn partijen een geregistreerd partnerschap aangegaan, welke op 12 december 2001 is beëindigd middels inschrijving van de beëindiging van de partnerschapsregistratie in de registers van de burgerlijke stand.
    
    In overeenstemming met de wens van partijen, is uit de moeder op [geboortedatum] geboren de minderja-rige [kind], hierna te noemen: [kind]. De moeder en haar ex-partner hebben sinds 29 juni 1999 gezamenlijk het gezag over hem. [kind] verblijft sinds het uiteengaan van partijen feitelijk bij de moeder.
    
    Op 8 juni 2004 heeft de moeder de rechtbank te ‘s-Gravenhage verzocht (het hof begrijpt: met wijziging van de beschikking van de rechtbank te ’s-Gravenhage van 2 juni 1999) uitsluitend haar te belasten met het gezag over [kind]. De ex-partner heeft tegen dit inleidende verzoek verweer gevoerd en voorts verzocht een omgangsregeling te bepalen.
    
    
      Bij de bestreden beschikking is het inleidende verzoek van de moeder afgewezen. Voorts is – uitvoerbaar bij voorraad – de omgangsregeling aldus vastgesteld, dat de ex-partner [kind] bij zich mag hebben:
      ? de ene week van vrijdag 16.30 uur tot de daaropvolgende zondag 16.30 uur;
      ? de andere week van vrijdag 12.00 uur c.q. woensdag 12.00 uur tot 16.30 uur;
      ? de helft van de schoolvakanties, zodanig dat [kind] in ieder geval twee weken aaneengesloten in een (zomer) vakantie bij de ex-partner zal verblijven.
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE-LE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het gezag ten aanzien van [kind] en de omgang tussen [kind] en de ex-partner.
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, (het hof begrijpt:) opnieuw beschikkende, te bepalen dat de moeder alleen het gezag zal hebben over de minderjarige [kind] en voorts te bepalen dat de ex-partner recht heeft op omgang met [kind] gedurende een weekeinde per veertien (het hof begrijpt:) dagen van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondag 17.00 uur alsmede twee (niet aaneengesloten) weken gedurende de zomervakantie, dan wel een zodanige omgangsregeling te bepalen als het hof in goede justitie meent te behoren. 
     
    3. De ex-partner bestrijdt haar beroep en verzoekt – indien nodig bij wijze van incidenteel appèl –  de bestreden beschikking te bekrachtigen met dien verstande dat ten aanzien van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling op vrijdag 12.00 uur c.q. woensdag 12.00 uur tot 16.30 uur wordt bepaald dat deze omgangsregeling op vrijdag 15.30 c.q. woensdag 15.30 uur zal plaatsvinden, tot 19.30 uur, met veroordeling van de moeder in de kosten van het hoger beroep. De moeder verzet zich daartegen.
    
    4. Ter zitting heeft de ex-partner zich op het standpunt gesteld dat het hof geen kennis mag nemen van de aanvullende stukken die van de zijde van de moeder zijn overgelegd op 5 juli 2005, wegens strijd met de goede procesorde. Het hof heeft, na beraad, medegedeeld dat de aanvullende stukken tot het procesdossier behoren nu de stukken tijdig, dat willen zeggen uiterlijk een week voor de zitting, zijn ingekomen, zodat de ex-partner nog voldoende tijd had om van de stukken kennis te nemen.
    
    Gezag
    
    5. Door de moeder zijn een aantal grieven opgeworpen ten aanzien van de beslissing van de rechtbank om het verzoek tot eenhoofdig gezag af te wijzen. De kern van het betoog van de moeder is gelegen in het feit dat de moeder van mening is dat de rechtbank bij haar beoordeling ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de ex-partner niet in familierechtelijk betrekking staat tot [kind]. De ex-partner heeft [kind] niet erkend en moet volgens de moeder ook niet gezien worden als de andere ouder van [kind]. Nu de ex-partner niet gekwalificeerd dient te worden als ouder, stelt de moeder dat het criterium van “het klem of verloren geraken tussen de ouders”, dat gewoonlijk bij de toepassing van artikel 1:253n BW als maatstaf wordt gehanteerd, hier niet aan de orde is of kan zijn, omdat er in dit geval geen sprake is van twee ouders. De moeder stelt dat reeds de beëindiging van de relatie in combinatie met de bestaande slechte communicatie tussen partijen voldoende grond voor de rechter moet zijn voor de beëindiging van het gezamenlijk gezag. Zij erkent dat uit recente wetsontwerpen kan worden afgeleid dat de positie van een samenlevend paar van hetzelfde geslacht wordt versterkt, doch zij blijft bij haar stelling dat een kind niet twee moeders of twee vaders kan hebben, zodat een algehele gelijkstelling van homoseksuelen aan heteroseksuelen nooit geheel te realiseren is. Voor zover het hof wel het klemcriterium mocht toepassen, stelt de moeder, onder verwijzing naar een aantal voorvallen, dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [kind] door de communicatieproblemen tussen partijen het risico loopt klem of verloren te raken tussen partijen, waarbij de moeder voorts onder meer verwijst naar het verslag van de orthopedagoog mevrouw Bakker, waarin wordt ingegaan op een aantal onderzoeksvragen inzake de belevingswereld en opvoedingssituatie van [kind]. Ten slotte stelt de moeder zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet valt in te zien dat onduidelijkheid bij [kind] over de positie van de ex-partner als mede-gezagsdraagster tot een andere opvatting zou moeten leiden. Volgens de moeder gaat de rechtbank voorbij aan de bijzondere situatie van [kind], die het moeilijk vindt om zijn uitzonderlijke positie tegenover de buitenwereld te verantwoorden. [kind] belandt op dit moment in een loyaliteitsconflict. De ex-partner betwist de stellingen van de moeder gemotiveerd.
    
    6. Op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting overweegt het hof als volgt. Het verzoek tot gezamenlijk gezag van de moeder en haar ex-partner is destijds gebaseerd op artikel 1:253t BW. Ingevolge artikel 1:253v lid 3 BW is artikel 1:253n BW van overeenkomstige toepassing verklaard, zodat daarmee vast staat dat de wetgever heeft beoogd om de jurisprudentie die ontstaan is ingevolge artikel 1:253n BW, ook van toepassing te verklaren op de relatie tussen twee personen van hetzelfde geslacht. Het enkele feit dat in artikel 1:253n BW uitdrukkelijk gesproken wordt over ‘ouder’ doet aan dit alles niet af, mede gelet op het feit dat de huidige stand van wetgeving de relatie tussen personen van hetzelfde geslacht zoveel mogelijk wenst gelijk te trekken met de relatie tussen personen van verschillende geslachten. Hetgeen door de moeder gesteld wordt omtrent het feit dat de ex-partner niet de juridische ouder van [kind] is en ook niet tot hem in familierechtelijke betrekking staat – wat daarvan ook zij – acht het hof onvoldoende om de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven bij de toepassing van artikel 1:253n in dit geval niet van toepassing te achten. 
    
    
      7. Een en ander brengt met zich dat beëindiging van het gezamenlijk gezag slechts dan gerechtvaardigd is indien er sprake is van zodanig ernstige (communicatie)problemen tussen de moeder en de ex-partner dat er een onaanvaardbaar risico voor [kind] bestaat dat hij klem komt te zitten tussen de moeder en haar ex-partner of verloren raakt bij het voortduren van het gezamenlijk gezag en dat niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. 
       Door de moeder zijn een aantal omstandigheden opgesomd waaruit volgens haar zou moeten blijken dat door (communicatie)problemen tussen haar en de ex-partner [kind] wel degelijk klem of verloren dreigt te geraken tussen partijen, doch de ex-partner heeft de door de moeder geschetste omstandigheden gemotiveerd betwist. Ter staving van haar opvatting heeft de moeder enkel een rapportage van de door haar aangezochte psychotherapeut G.C.M. Bakker overgelegd. Hieruit blijkt weliswaar dat [kind] last heeft van de spanningen die er tussen de moeder en de ex-partner bestaan, doch het hof is van oordeel dat niet gebleken is dat de reactie van [kind] op deze spanningen dermate heftig is, dat handhaving van het gezamenlijk gezag niet in het belang van [kind] is. Bij deze overweging acht het hof van belang dat de moeder zelf desgevraagd ter zitting aangegeven heeft dat er geen causaliteit bestaat tussen de (door haar gestelde) verwarring die bij [kind] aanwezig is nadat hij terugkomt na een verblijf bij de ex-partner, en het gezag. Voorts overweegt het hof in dit kader dat de moeder heeft gesteld dat zij alle beslissingen betreffende [kind] neemt, terwijl niet gebleken is dat zij bij het nemen van beslissingen hinder ondervindt van de houding en opstelling van de ex-partner. De ex-partner lijkt de moeder alle ruimte te geven. Voorts overweegt het hof dat uit de rapportage niet blijkt dat [kind] last heeft van een loyaliteitsconflict jegens de moeder en/of de ex-partner. [kind] lijkt goed te begrijpen welke rol de moeder en de ex-partner hebben ten opzichte van hem en heeft daar schijnbaar geen problemen mee. De stelling van de moeder dat de rechtbank ten onrechte voorbij gaat aan de bijzondere situatie van [kind] wordt door het hof verworpen aangezien het hof van oordeel is dat deze bijzondere situatie geen argument oplevert om het bestaande gezamenlijk gezag over [kind] niet te handhaven.
    
    
    Omgang
    
    8. De moeder is van mening dat de rechtbank ten onrechte overweegt dat er geen geschil is over de door de ex-partner verzochte omgangsregeling tussen haar en [kind]. Volgens de moeder heeft zij in eerste aanleg geen tot onvoldoende aandacht gekregen voor haar bezwaren tegen het verzoek tot uitbreiding. De moeder stelt dat het in het belang van [kind] is dat er een beperkte omgangsregeling zal worden bepaald aangezien [kind], wanneer hij thuiskomt na omgang met de ex-partner, totaal anders is dan voordat hij vertrok; hij is vluchtig, komt niet tot spel, is alleen op zichzelf gericht, kan zich niet meer openstellen voor een ander, is afgesloten voor zijn gevoelens, kan niet genieten en is meer in het algemeen totaal van slag.
    
    9. De ex-partner geeft aan dat er bij de rechtbank geen sprake was van een geschil aangezien de moeder ter zitting had gezegd dat ze niet aan de omgangsregeling komt, waaruit de rechtbank terecht mocht afleiden dat de moeder geen bezwaar had tegen het vastleggen van de verzochte regeling. De ex-partner vindt het logisch dat [kind] even tijd en gelegenheid nodig heeft om te acclimatiseren als hij weer bij de moeder komt, doch zij betwist dat [kind] tengevolge van de omgangsregeling zo van slag is als door de moeder beschreven wordt. Vervolgens betwist de ex-partner de door de moeder voorgestelde omgangsregeling gemotiveerd en stelt zij een andere omgangsregeling voor.
    
    
      10. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting overweegt het hof als volgt. Ter zitting heeft de ex-partner haar verzoek in die zin verduidelijkt dat zij in plaats van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling op vrijdag 12.00 uur c.q. woensdag 12.00 uur tot 16.30 uur verzoekt te bepalen dat deze omgangsregeling op vrijdag van 15.30 tot 19.30 uur zal plaatsvinden en derhalve niet op woensdag, zoals zij in haar verweerschrift had opgenomen. Tussen partijen staat vast dat de ex-partner recht heeft op omgang met [kind]. Enkel de inhoud van de omgangsregeling staat ter discussie. 
       De moeder heeft gesteld dat, vanwege de door haar geschetste reacties bij [kind] nadat omgang met de ex-partner heeft plaatsgevonden, een beperkte omgangsregeling meer in het belang van [kind] is dan de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling, doch het hof is, met de ex-partner, van oordeel dat een en ander onvoldoende is gebleken. Ook uit het door de moeder overgelegde rapport van mevrouw Bakker blijkt niet dat [kind] last heeft van de gestelde reacties nadat omgang plaats heeft gevonden, zodat het hof deze stelling van de moeder als onvoldoende aangetoond zal passeren. Nu de ex-partner haar belang bij een uitgebreide omgangsregeling anderzijds duidelijk kenbaar heeft gemaakt, ziet het hof geen aanleiding de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling te wijzigen voor zover het de frequentie van de omgangsregeling betreft. Omtrent de verdeling van de dagen waarop omgang plaatsvindt, overweegt het hof als volgt. De moeder acht een omgangsregeling van twee weken aaneengesloten te lang voor [kind]. In het rapport staat vermeld dat het in het belang van [kind] is dat hij niet te lang van huis is, om te voorkomen dat hij zich verlaten en ontheemd gaat voelen, doch hierbij staat niet aangegeven welke termijn [kind] redelijkerwijs ten langste van huis weg kan, zodat het hof hier geen houvast aan heeft. Nu niet is gebleken dat een omgang van twee weken aaneengesloten niet in het belang van [kind] is, zal het hof – mede vanwege het belang dat de ex-partner erbij heeft om een periode van twee aaneengesloten weken omgang met [kind] te hebben – het verzoek van de moeder daaromtrent afwijzen. Ter zitting is gebleken dat [kind] binnenkort op vrijdagmiddag naar school toe gaat. Omgang op vrijdagmiddag van 12.00 uur tot 16.30 uur is derhalve niet meer mogelijk. Aangezien de ex-partner bij voorkeur omgang heeft op vrijdag en het hof ook overigens van oordeel is dat het meer in het belang van [kind] is om omgang te laten plaatsvinden op vrijdagmiddag direct na schooltijd in plaats van woensdag halverwege de vrije middag, zal het hof de omgangsregeling aldus vaststellen dat deze om de week vrijdag na schooltijd zal plaatsvinden van 15.30 uur tot 19.30 uur. 
    
    
    11. Het hof ziet geen reden om, zoals door de ex-partner is verzocht, de moeder te veroordelen in de kosten van het geding en zal deze tussen partijen compenseren.
    
    12. Mitsdien beslist het hof als volgt.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE-LE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de omgangsregeling betreft enkel voor zover de rechtbank heeft bepaald dat [kind] bij de ex-partner zal zijn ‘de andere week van vrijdag 12.00 uur c.q. woensdag 12.00 uur tot 16.30 uur‘ en, in zover-re opnieuw beschik-kende:
    
    bepaalt dat [kind] bij de ex-partner zal zijn: ‘de andere week van vrijdag 15.30 uur tot 19.30 uur’;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oor-deel onderworpen voor het overige;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    compenseert de kosten in het geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Dusamos, Duindam en Van der Burght, bijge-staan door mr. Sijbesma als griffier, en uit-gespro-ken ter openba-re terechtzit-ting van 7 september 2005.