ECLI:NL:RVS:2007:BB5791, Raad van State, 17-10-2007, 200503926/1b
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2007-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 17 december 2003 heeft verweerder aan appellante een last onder dwangsom opgelegd wegens het overtreden van artikelen van de Verordening (EEG) 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap (hierna: de Verordening) in samenhang met artikelen van de Wet milieubeheer.

200503926/1b.
      Datum uitspraak: 17 oktober 2007
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid "HKS Scrap Metals B.V.", gevestigd te 's-Gravendeel,
      appellante,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer,
      verweerder.
    
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 17 december 2003 heeft verweerder aan appellante een last onder dwangsom opgelegd wegens het overtreden van artikelen van de Verordening (EEG) 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap (hierna: de Verordening) in samenhang met artikelen van de Wet milieubeheer.
    
    Bij besluit van 22 maart 2005 heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 2 mei 2005, bij de Raad van State per faxbericht ingekomen op dezelfde dag, beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 1 juni 2005.
    
    Bij brief van 30 juni 2005 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben partijen van repliek en dupliek gediend.
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 maart 2006, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. A.H. Gaastra, advocaat te Rotterdam, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. C.M.A.W. Flendrie, mr. N.C. Piersma en A.J.M. Post, ambtenaren van het ministerie,
      zijn verschenen.
    
    
    Bij uitspraak van 5 april 2006, no. 200503926/1, heeft de Afdeling de behandeling van het beroep geschorst en iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    Van appellante zijn nadere stukken ontvangen. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.
    
    De Afdeling heeft de zaak voor de tweede keer ter zitting behandeld op 25 september 2007, waar appellante, vertegenwoordigd door mr. A.H. Gaastra, advocaat te Schiphol, en verweerder, vertegenwoordigd door mr. E. Koornwinder, ambtenaar van het ministerie, bijgestaan door E. Oderkerk en T. Post, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn primaire besluit van 17 december 2003 gehandhaafd. Aan de bij dat besluit opgelegde last onder dwangsom, die er toe strekt dat appellante zich dient te onthouden van verdere overtreding van artikel 26, eerste lid, dan wel artikel 18 van de Verordening in samenhang met artikel 10.60, eerste lid en tweede lid onder a, van de Wet milieubeheer, heeft verweerder ten grondslag gelegd dat appellante, zonder dat daartoe een kennisgeving was gedaan kabelafval heeft overgebracht naar China. Volgens verweerder heeft appellante daarmee in strijd gehandeld met artikel 26, eerste lid, van de Verordening in samenhang met artikel 10.60, eerste lid, van de Wet milieubeheer. De dwangsom is vastgesteld op € 300,00 per ton afvalstoffen, met een maximum van € 500.000,00.
    
    2.2.    Appellante heeft bij nadere memorie en ter zitting gesteld dat verweerder, voor zover overtredingen zijn geconstateerd, als gevolg van het verstrijken van de op grond van artikel 5:35, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht geldende termijn, niet meer tot invordering van de in verband met de veronderstelde overtredingen verbeurde dwangsommen bevoegd is. Appellante meent dat zij in zoverre geen processueel belang meer heeft.
    
        De Afdeling overweegt dat de vraag of verweerder bevoegd is tot invordering van verbeurde dwangsommen niet in deze procedure aan de orde kan komen.
    
    2.3.    Ingevolge artikel 10.60, eerste lid, van de Wet milieubeheer is het verboden handelingen te verrichten als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van de Verordening.
    
        Ingevolge artikel 10.60, tweede lid onder a, van de Wet milieubeheer is het verboden afvalstoffen over te brengen indien gehandeld wordt in strijd met het verbod gesteld bij artikel 18, eerste lid, van de Verordening.
    
        Ingevolge artikel 26, eerste lid, van de Verordening, voor zover hier van belang, wordt als sluikhandel beschouwd elke overbrenging van afvalstoffen die geschiedt zonder kennisgeving aan, of toestemming van, de betrokken bevoegde autoriteiten overeenkomstig deze verordening.
    
        Ingevolge artikel 17, achtste lid, van de Verordening is, indien voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen die in bijlage III en IV worden genoemd en voor nuttige toepassing bestemde afvalstoffen die nog niet in een van de bijlagen II, III en IV zijn opgenomen worden uitgevoerd naar en via landen waarop het OESO-besluit niet van toepassing is, artikel 15, uitgezonderd lid 3, van overeenkomstige toepassing.
    
        Artikel 15 van de Verordening impliceert een kennisgevingsprocedure.
    
    2.4.    Vaststaat dat appellante kabelafval ter nuttige toepassing naar China heeft overgebracht zonder daartoe een kennisgeving te doen.
    
    2.5.    Appellante betoogt dat het door haar naar China uitgevoerde kabelafval, nu dat draad betreft, valt onder code GC 020 van bijlage II van de Verordening (de zogenaamde groene lijst) zodat geen kennisgeving was vereist. Zij betoogt verder dat voor zover het kabelafval niet tot die categorie van afvalstoffen kan worden gerekend, het een mengsel van uitsluitend in de groene lijst genoemde stoffen betreft zodat het als een groene lijststof kan worden aangemerkt en dientengevolge ook zonder kennisgeving kan worden overgebracht.
    
    2.5.1.    Uit de Verordening (EG) 1547/1999 van de Commissie van 12 juli 1999, zoals die luidde ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom, bezien in samenhang met artikel 17, eerste lid, van de Verordening, volgt dat geen kennisgeving was vereist voor de overbrenging naar China van afvalstoffen die vallen onder code GC 020 van bijlage II van de Verordening en nuttig worden toegepast.
    
    2.5.2.    De beschrijving van code GC 020 van bijlage II van de Verordening luidt: "Elektronische restanten (bijvoorbeeld printplaten, elektronische onderdelen, draad enz.) en voor terugwinning van basismetaal en edel metaal geschikte teruggewonnen elektronische onderdelen."
    
    2.5.3.    Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) heeft in zijn arrest van 21 juni 2007 in zaak C-259/05 voor recht verklaard dat code GC 020 van bijlage II van de Verordening aldus moet worden uitgelegd dat draad daar slechts onder valt indien het afkomstig is uit elektronische apparatuur. Het Hof heeft verder voor recht verklaard dat de Verordening aldus moet worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een samengestelde afvalstof een combinatie is van twee stoffen die beide voorkomen in bijlage II van de Verordening, niet tot gevolg heeft dat het stelsel dat bij deze Verordening voor de op deze lijst voorkomende afvalstoffen is ingevoerd, van toepassing is op die samengestelde afvalstof.
    
    2.5.4.    Ter zitting is komen vast te staan dat het door appellante overgebrachte kabelafval, dat bestaat uit draden of kabels die zijn samengesteld uit koper en pvc, niet uitsluitend afkomstig is uit elektronische apparatuur, zodat, gelet op voornoemd arrest van het Hof, moet worden geconcludeerd dat het desbetreffende kabelafval niet valt onder code GC 020 van bijlage II van de Verordening.
    
        Vaststaat dat het kabelafval niet in een van de bijlagen II, III en IV is opgenomen. De omstandigheid dat het kabelafval is samengesteld uit twee stoffen die beide wel voorkomen in bijlage II van de Verordening, koper en pvc, brengt gelet op voornoemd arrest van het Hof, niet met zich dat voor de overbrenging daarvan ter nuttige toepassing naar China de procedure geldt, die zou gelden voor de overbrenging ter nuttige toepassing van die twee stoffen afzonderlijk. Gelet op artikel 17, achtste lid, van de Verordening was voor de overbrenging van het kabelafval ter nuttige toepassing naar China een kennisgeving vereist.
    
        Geconcludeerd moet worden dat appellante heeft gehandeld in strijd met artikel met artikel 26, eerste lid, van de Verordening in samenhang met artikel 10.60, eerste lid, van de Wet milieubeheer, zodat verweerder in zoverre handhavend kon optreden.
    
    2.6.    Appellante voert aan dat de opgelegde last ten onrechte ook strekt tot het zich onthouden van overtreding van artikel 18 van de Verordening. Van overtreding van dit artikel is geen sprake, zodat verweerder in zoverre preventief heeft gehandhaafd. Daarvoor is volgens appellante geen aanleiding.
    
    2.6.1.    Vaststaat dat geen overtreding is geconstateerd van artikel 18 van de Verordening dat een verbod op de uitvoer van afvalstoffen naar ACS-Staten inhoudt. De bij het primaire besluit van 17 december 2003 opgelegde last, voor zover deze er toe strekt dat appellante zich dient te onthouden van overtreding van artikel 18 van de Verordening, in samenhang met artikel 10.60, tweede lid, onder a, van de Wet milieubeheer, moet volgens verweerder dan ook worden aangemerkt als een preventieve last onder dwangsom.
    
    2.6.2.    De Afdeling overweegt dat een besluit tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom slechts kan worden genomen indien sprake is van een gevaar van een overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden en indien die overtreding in het besluit kan worden omschreven met die mate van duidelijkheid die uit het oogpunt van rechtszekerheid is vereist.
    
        Niet is gebleken dat appellante afvalstoffen die niet zijn genoemd in bijlage II van de Verordening pleegt over te brengen naar ACS-Staten. Van een gevaar van een overtreding van artikel 18 van de Verordening die met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden, is geen sprake. Verweerder heeft daarom niet een last onder dwangsom kunnen opleggen die ertoe strekt dat appellante zich dient te onthouden van overtreding van artikel 18 van de Verordening, in samenhang met artikel 10.60, tweede lid, onder a, van de Wet milieubeheer.
    
    2.7.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.8.    In hetgeen appellante aanvoert ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat zich in dit geval bijzondere omstandigheden voordoen op grond waarvan van verweerder kon worden gevergd om af te zien van handhavend optreden wegens overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Verordening in samenhang met artikel 10.60, eerste lid, van de Wet milieubeheer.
    
    2.9.    Appellante betoogt dat de opgelegde dwangsom te hoog is. Volgens haar is het geschonden belang in dit geval een hypothetisch belang onder meer omdat China voor veel afvalstoffen die zijn genoemd in bijlage II van de Verordening, waaronder koper en pvc, geen kennisgeving verlangt. Verder voert zij aan dat het bedrag van € 300,00 per ton te hoog is in verhouding tot het verschil tussen de verwerkingskosten van het kabelafval in Nederland en die in China, hetgeen volgens haar als uitgangspunt had moeten worden genomen bij de vaststelling van de hoogte van de dwangsom. Appellante voert ook aan dat het maximale bedrag van de dwangsom zodanig hoog is dat zij gezien haar netto bedrijfsresultaat in financiële problemen zou kunnen geraken.
    
    2.9.1.    De Afdeling overweegt dat reeds omdat voor de onderhavige overbrenging van het kabelafval naar China een kennisgeving was vereist, het geschonden belang, gelet op het doel en de strekking van de Verordening, niet slechts een hypothetisch belang betreft. In hetgeen appellante overigens aanvoert ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Daarbij neemt zij onder meer in aanmerking dat de financiële omstandigheden van appellante in beginsel geen rol spelen.
    
    2.10.    Het beroep is gedeeltelijk gegrond. De bestreden beslissing op bezwaar komt voor vernietiging in aanmerking, voor zover daarbij het bezwaar van appellante, voor zover dat is gericht tegen het deel van de last dat ertoe strekt dat zij zich dient te onthouden van overtreding van artikel 18 van de Verordening in samenhang met artikel 10.60, tweede lid, onder a, van de Wet milieubeheer, ongegrond is verklaard. De Afdeling zal op hierna te melden wijze in de zaak voorzien. Het beroep is voor het overige ongegrond.
    
    2.11.    Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I.    verklaart het beroep gedeeltelijk gegrond;
    
    II.    vernietigt het besluit van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 22 maart 2005, kenmerk VI/BZ 2005029260, voor zover daarbij het bezwaar van appellante voor zover dat is gericht tegen het deel van de last onder dwangsom dat ertoe strekt dat zij zich dient te onthouden van overtreding van artikel 18 van de Verordening, in samenhang met artikel 10.60, tweede lid, onder a, van de Wet milieubeheer, ongegrond is verklaard;
    
    III.    herroept het besluit van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 17 december 2003, kenmerk VI/ZW-11243/EvD/PvO, voor zover de daarbij opgelegde last onder dwangsom ertoe strekt dat appellante zich dient te onthouden van overtreding van artikel 18 van de Verordening, in samenhang met artikel 10.60, tweede lid, onder a, van de Wet milieubeheer;
    
    IV.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit voor zover dit is vernietigd;
    
    V.    verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
    
    VI.    veroordeelt de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer tot vergoeding van bij appellante in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van €1610,00 (zegge: zestienhonderdtien euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; het dient door de Staat der Nederlanden (het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) aan appellante onder vermelding van het zaaknummer te worden betaald;
    
    VII.    gelast dat de Staat der Nederlanden (het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer) aan appellante het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 276,00 (zegge: tweehonderdzesenzeventig euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, Voorzitter, en drs. H. Borstlap en mr. M.W.L. Simons-Vinckx, Leden, in tegenwoordigheid van mr. W.G. Timmerman, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Hammerstein-Schoonderwoerd    w.g. Timmerman
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 17 oktober 2007
    
    431.