ECLI:NL:RBOVE:2013:1989, Rechtbank Overijssel, 28-08-2013, C/07/201249
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Ongeldige inschrijving.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/07/201249 / HZ ZA 12-208
    
    
    
      
        Vonnis van 28 augustus 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres 1]
        ,
      gevestigd te Kampen,
      eiseres,
      advocaat mr. H.N. s' Jacob te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE KAMPEN,
      zetelend te Kampen,
      gedaagde,
      advocaat mr. A.B.B. Gelderman te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres 1] en de gemeente Kampen genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van 6 februari 2013
        
        
          de conclusie van dupliek
        
        
          de akte uitlaten productie van de zijde van [eiseres 1]
        
        
          de pleidooien. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 28 november 2011 heeft de gemeente Kampen een zestal bedrijven uitgenodigd tot het doen van inschrijvingen met betrekking tot twee onderhandse aanbestedingen, namelijk “restauratie van de Oorgatsbrug” en “restauratie van de kademuren en Kalverhekkenbrug”. Namens de gemeente Kampen verzorgde [A], handelende onder de naam [A] (hierna verder: [A]), de aanbesteding. Op de aanbesteding is hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
      
    
    
      2.2.
      De uitnodigingsbrieven van beide aanbestedingen vermelden onder meer:
      
      
        
          “Namens onze opdrachtgever, de Gemeente Kampen, nodigen wij u hierbij uit voor een onderhandse aanbesteding conform het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) inzake de restauratie van (…) Bijgaand ontvangt u het bestek (…) met bijlagen op een CD-rom.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Uw aanbieding kan uitsluitend op woensdag 21 december 2011 vanaf 14:00 uur op de plaats en n.t.b. kamer van aanbesteding worden ingediend, locatie gemeentehuis Kampen (...)
        
        
          Op de enveloppe moet worden vermeld:
        
        
          (...)
        
      
      
      
        
          met als inhoud:
        
      
      
        - het inschrijfbiljet;
      
      
      
        - K-formulier ‘verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving’;
      
      
      
        - in een separate gesloten aan uzelf geadresseerde en voldoende gefrankeerde enveloppe met daarin de calculatiegegevens.”
      
      
    
    
      2.3.
      
        Bij de uitnodigingsbrieven is een bestek gevoegd met bijlagen op een CD-rom.
        In artikel 01.01.19 van de algemene voorwaarden bij de onderscheidenlijke bestekken is, voor zover van belang, bepaald:
      
      
      
        
          “Om in aanmerking te komen voor de opdracht van het werk moet de inschrijver de volgende gegevens overleggen:
        
        
          (...)
        
        
          Een bereidverklaring (verder: de bereidverklaring – rechtbank) van de bank voor de te verstrekken bankgarantie.
      
      
        -	een bankgarantie, groot 5 % van de totale aanneemsom.
      
      
        Tijdstip verstrekking van de gegevens:
      
      
        -	de bereidverklaring van de bank: vóór de inschrijving te verstrekken;
      
      
        (…)
      
      
        -	(...) de bankgarantie voor de gunning te verstrekken.”
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres 1] heeft op beide aanbestedingen ingeschreven met de laagste totaalprijs. [eiseres 1] heeft nagelaten een bereidverklaring over te leggen.
      
    
    
      2.5.
      Aannemersbedrijf [B] (verder: [B]) heeft de bereidverklaring gelijktijdig met de overige inschrijvingsbescheiden aan de gemeente Kampen ter hand gesteld. 
      
    
    
      2.6.
      Bij de aanbesteding op 21 december 2011 heeft dhr. [C], werkzaam bij [A], naar aanleiding van de vraag van [B] of de inschrijvers een bereidverklaring hadden overgelegd meegedeeld dat hij heeft vastgesteld dat [eiseres 1] een dergelijke verklaring niet heeft overgelegd.
      
    
    
      2.7.
      De dag na de aanbesteding heeft [eiseres 1] een bankgarantie aan de gemeente Kampen gezonden.
      
    
    
      2.8.
      De gemeente Kampen heeft de inschrijving van [eiseres 1] wegens het niet tijdig overleggen van de bereidverklaring ongeldig verklaard. De opdrachten zijn op 11 mei 2012 definitief gegund aan [B]. 
      
    
    
      2.9.
      Bij vonnis in kort geding van 20 februari 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, geoordeeld dat de gemeente Kampen de inschrijving van [eiseres 1] op juiste gronden ongeldig heeft verklaard en de vorderingen van [eiseres 1] om de gemeente Kampen te gelasten de inschrijving van [eiseres 1] geldig te verklaren en de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de gemeente Kampen te verbieden om de opdracht aan een ander dan [eiseres 1] te gunnen, afgewezen.  
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres 1] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de gemeente Kampen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres 1] en aansprakelijk is voor de schade die [eiseres 1] daardoor heeft geleden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling in de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2.
      De gemeente Kampen voert gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Kernvraag in dit geschil is of de gemeente Kampen de inschrijving van [eiseres 1] terecht ongeldig heeft verklaard wegens het ontbreken van de bereidverklaring. [eiseres 1] claimt dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord en dat de gemeente Kampen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.2.
      Zij voert daartoe allereerst aan dat [eiseres 1] een geldige inschrijving heeft gedaan. [eiseres 1] heeft immers een complete inschrijving ingediend zoals aangegeven in de uitnodigingsbrief. Zij had er niet bedacht op hoeven zijn dat de algemene voorwaarden een extra eis stelden. De eis dient daarom buiten beschouwing te worden gelaten, te meer nu [eiseres 1] zich tevens op vernietiging ex artikel 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW) van het beding beroept. Daar komt bij dat de gemeente Kampen de bereidverklaring van [B] wel heeft geaccepteerd, terwijl die ook te laat was. De eis was namelijk dat de bereidverklaring vóór inschrijving moest worden verstrekt en [B] heeft de bereidverklaring bij inschrijving gevoegd. De gemeente Kampen heeft de eis zelf niet gehandhaafd door vooraf de aanwezigheid van de bereidverklaring niet te controleren. Tevens betoogt [eiseres 1] dat het enkel niet indienen van een bewijsstuk met betrekking tot de financieel-economische draagkracht, niet maakt dat de inschrijving zelf ongeldig is. Daartoe stelt zij dat het niet gebruikelijk is om in een onderhandse aanbestedingsprocedure geschiktheidseisen te stellen. Bovendien geeft het ARW 2005 een verplichte mogelijkheid van herstel bij het ontbreken van een bewijsstuk, indien het een eenvoudig te herstellen gebrek betreft. De artikelen 2.14.4, 3.14.4, 4.15.4, 5.15.4 en 6.12.4 van het ARW 2005 dienen analoog te worden toegepast, omdat het niet logisch is dat de herstelmogelijkheid betreffende de bewijsstukken van geschiktheidseisen voor alle aanbestedingsprocedures gelden behalve de onderhandse aanbestedingsprocedure. Voorts staat in de aanbestedingsstukken nergens dat het niet tijdig indienen van de bereidverklaring tot uitsluiting leidt. De mogelijkheid tot aanvulling en het beroep op de bepalingen in het ARW 2005 is hiermee opengelaten. Verder voert [eiseres 1] aan dat voor zover sprake is van een ongeldige inschrijving, [eiseres 1] op grond van de criteria uit de jurisprudentie het gebrek in de inschrijving had mogen herstellen. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank overweegt als volgt.
      
    
    
      4.4.
      In artikel 01.01.19 van de algemene voorwaarden bij de bestekken is opgenomen dat de inschrijver vóór de inschrijving een bereidverklaring van de bank moet overleggen om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk. Dat dit vereiste niet uitdrukkelijk in de uitnodigingsbrief is vermeld, maakt niet dat dit buiten beschouwing dient te worden gelaten. In de uitnodigingsbrief is vermeld dat het bestek met bijlagen op een bijgevoegde CD-rom staat. De algemene voorwaarden staan als bijlage bij het bestek op de CD-rom. De stelling van [eiseres 1] dat de uitnodigingsbrief een limitatieve opsomming bevat van de gegevens die bij de inschrijving ingediend moeten worden, kan de rechtbank niet volgen. Daargelaten dat [eiseres 1] deze stelling niet onderbouwt, geeft de uitnodigingsbrief geen blijk van een limitatieve opsomming van de vereiste gegevens. Dat de uitnodigingsbrief vermeldt welke stukken bij inschrijving moeten worden overgelegd, laat onverlet dat op andere plaatsen in de bestekdocumenten is vermeld dat bepaalde stukken vóór de inschrijving moeten worden overgelegd, zoals hier is gebeurd. In de uitnodigingsbrief wordt uitdrukkelijk melding gemaakt van het - op CD-rom - bijgevoegde bestek met bijlagen. Van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver mag worden verwacht dat hij onderkent dat niet alleen in de uitnodigingsbrief is vermeld aan welke vereisten op welk moment moet zijn voldaan, maar dat zulke vereisten ook kunnen blijken uit de overige bijgevoegde bestekdocumenten. Nu de betreffende eis een procedurevoorschrift is en dus geen algemene voorwaarde zoals bedoeld in artikel 6:231 BW, gaat het beroep op vernietiging wegens onredelijk bezwarendheid evenmin op. De tekst van artikel 01.01.19 van de algemene voorwaarden is duidelijk over de door de inschrijver te verstrekken gegevens om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk. De bereidverklaring wordt als één van de te verstrekken gegevens genoemd. Het overleggen van een bereidverklaring is hiermee een vereiste voor een geldige inschrijving. Nu [eiseres 1] de bereidverklaring niet heeft verstrekt, is de inschrijving incompleet en dus ongeldig.
      
    
    
      4.5.
      Het betoog van [eiseres 1] dat de gemeente Kampen de geschiktheidseis zelf ter zijde heeft gesteld, kan [eiseres 1] niet baten. Het enkele feit dat de gemeente Kampen op 21 december 2011 eerst de enveloppen heeft geopend, en daarna heeft vastgesteld dat [eiseres 1] geen bereidverklaring had overgelegd, levert geen strijd op met het betreffende voorschrift in de algemene voorwaarden. Volgens de algemene voorwaarden dient de bereidverklaring vóór inschrijving te worden verstrekt. Niet valt in te zien waarom de gemeente Kampen niet na het openen van de enveloppen mag controleren of de inschrijvers aan dit vereiste hebben voldaan. Evenmin valt in te zien waarom de bereidverklaring eerder - hoeveel eerder dan? - en afzonderlijk van de inschrijfenveloppe verstrekt had moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan het voorschrift niet anders worden uitgelegd dan dat de bereidverklaring bij of met de inschrijving verstrekt moet worden. [B] is niet, zoals [eiseres 1] beweert, in de gelegenheid gesteld om later, na inschrijving, alsnog een bereidverklaring te verstrekken. De bereidverklaring van [B] bevond zich in de inschrijfenveloppe bij de overige inschrijfbescheiden. Zij heeft de bereidverklaring - overeenkomstig de hiervoor vermelde uitleg van het voorschrift -  bij de inschrijving verstrekt. Vast staat dat [eiseres 1] geen bereidverklaring bij of met de inschrijving heeft verstrekt. De stelling dat [B] - in tegenstelling tot [eiseres 1] - in de gelegenheid is gesteld om later dan bij of met inschrijving een bereidverklaring te overleggen, kan de rechtbank gezien het vorenstaande dan ook niet plaatsen. Van een ongelijke behandeling van inschrijvers - anders gezegd: strijd met het gelijkheidsbeginsel - is geen sprake. 
      
    
    
      4.6.
      Met de gemeente Kampen constateert de rechtbank dat wet- noch regelgeving het stellen van een geschiktheidseis als de onderhavige in een onderhandse aanbestedingsprocedure verbiedt. Dat het stellen van geschiktheidseisen niet gebruikelijk is in een onderhandse procedure - hetgeen overigens door de gemeente Kampen wordt weersproken - maakt niet dat het niet is toegestaan. De gemeente Kampen heeft de geschiktheidseis derhalve mogen stellen. Dat daarmee de herstelmogelijkheid als bepaald in  de artikelen 2.14.4, 3.14.4, 4.15.4, 5.15.4 en 6.12.4 van het ARW 2005 analoog geldt voor deze onderhandse procedure, kan de rechtbank niet plaatsen in het licht van de afzonderlijk opgestelde regels voor specifiek de onderhandse procedure in hoofdstuk 7 van het ARW 2005. In de geponeerde stelling dat het niet logisch is dat de herstelmogelijkheid voor bewijsstukken van geschiktheidseisen voor alle aanbestedingsprocedures gelden behalve de onderhandse procedure, ziet de rechtbank geen argument voor analoge toepassing. Artikel 7.4.4 van het ARW 2005 biedt slechts de mogelijkheid om bewijsstukken die zien op de in artikel 7.3 van het ARW 2004 genoemde uitsluitingsgronden alsnog aan te leveren en dus geen bewijsstukken aangaande geschiktheidseisen. Het ARW 2005 biedt derhalve geen herstelmogelijkheid.
      
    
    
      4.7.
      In de jurisprudentie wordt onder omstandigheden aangenomen dat een inschrijver in de gelegenheid moet worden gesteld een eenvoudig gebrek te herstellen. Die gelegenheid is er slechts als is voldaan aan de volgende cumulatieve criteria: de gemaakte fout is een gevolg van omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen, het moet gaan om een evidente verschrijving of onbedoelde omissie en de fout moet hersteld kunnen worden zonder schending van het gelijkheidsbeginsel. 
      
    
    
      4.8.
      Van door de aanbestedende dienst veroorzaakte onduidelijkheid kan in dit geval niet worden gesproken. Zoals hiervoor in r.o. 4.4 is overwogen mag van een normaal oplettende, aandachtig lezende inschrijver worden verwacht dat hij onderkent dat niet alleen in de uitnodigingsbrief is vermeld aan welke vereisten op welk moment moet zijn voldaan, maar dat zulke vereisten ook kunnen blijken uit de overige bijgevoegde bestekdocumenten. Overigens is gesteld noch gebleken dat [eiseres 1] niet bekend was met de in de algemene voorwaarden genoemde eis van het verstrekken van de bereidverklaring. De rechtbank heeft reeds overwogen dat het betreffende voorschrift niet anders kan worden uitgelegd dan dat de bereidverklaring bij of met de inschrijving verstrekt moet worden. De stelling van [eiseres 1] dat dit niet duidelijk was, treft geen doel, te meer ook nu [eiseres 1] helemaal geen bereidverklaring heeft overgelegd - niet voorafgaand aan de inschrijving en niet bij de inschrijving -. Het lag bovendien op de weg van [eiseres 1] om ingeval van onduidelijkheid hierover vragen te stellen aan de gemeente Kampen, hetgeen zij heeft verzuimd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de door [eiseres 1] gemaakte fout geen gevolg is van omstandigheden die in de risicosfeer van de gemeente Kampen liggen. Het beroep van [eiseres 1] op de aan de jurisprudentie ontleende bevoegdheid van de aanbestedende dienst om een inschrijver een eenvoudig gebrek te laten herstellen, stuit hier reeds op af.
      
    
    
      4.9.
      Geconcludeerd kan worden dat de gemeente Kampen de inschrijving van [eiseres 1] terecht ongeldig heeft verklaard wegens het ontbreken van de bereidverklaring. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [eiseres 1] zullen worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      
        
          [eiseres 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente Kampen worden begroot op:
        - griffierecht	            €	            575,00
        - salaris advocaat		1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00)
        Totaal	€ 	2.383,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres 1] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente Kampen tot op heden begroot op € 2.383,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, mr. I.F. Clement en mr. J. de Ruiter-Kok en in het openbaar uitgesproken op 28 augustus 2013.