ECLI:NL:GHSHE:2014:3004, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-08-2014, HD 200.142.473_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: art. 37 Fw en onlosmakelijk verbonden overeenkomsten. Overschrijving schip van nederlands naar duits hypotheekregister tijdens faillissement scheepsbouwer/hypotheekhouder. Strekking van art. 69 Fw.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.142.473/01
    
    
    
      
        arrest van 26 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Mr. M.C.J. Oonk-Palandt in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Twente Rijn International B.V., 
      kantoorhoudende te Breda,
      appellante,
      advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van Duitsland Reederei Deymann GmbH & Co. KG TMS Rudolf Deymann,
      gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 januari 2014 en herstelexploot van 10 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, in kort geding tussen appellante -de curator- als gedaagde en geïntimeerde -Deymann- als eiseres gewezen vonnis van 20 december 2013.  
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding van 16 januari 2014 en het herstelexploot van 10 februari 2014;
      
      
        de rolbeslissing van dit hof van 18 maart 2014; 
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de pleidooizitting, tijdens welke partijen onder het overleggen van pleitaantekeningen hebben gepleit en vragen van het hof hebben beantwoord. 
      
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken 
      van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      2Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/272684 /KG ZA 13-703) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
      
        4. 	De beoordeling
      
    
    
    
      4.1
      De voorzieningenrechter heeft onder “3.  De feiten” in het bestreden vonnis een opsomming gegeven van welke feiten bij de beoordeling is uitgegaan. Daar zijn geen grieven tegen gericht zodat het hof mede van die feiten zal uitgaan. Voor de volledigheid zal het hof hierna alle feiten opsommen waarvan in het hoger beroep van dit kort geding wordt uitgegaan.
      a. Twente Rijn handelde tot 24 december 2012 onder de naam Combi International BV in de exploitatie en het afbouwen van binnenvaartschepen.
      b. Bij “koop/bouwovereenkomst” van 24 september 2012, ondertekend op 25 september 2012 (productie 17 bij memorie van antwoord) heeft Deymann, een scheepvaartonderneming, van Combi International gekocht een nog in aanbouw zijnde binnenvaarttanker genaamd mts “Rudolf Deymann”, ingeschreven in het Nederlands Scheepsregister met brandmerk [brandmerk], hierna te noemen het schip. Bij die overeenkomst heeft Combi International zich verplicht om het schip af te bouwen.
      c. Deymann heeft de aanbouw gefinancierd door een lening van de Volksbank [vestigingsplaats]/Ems (hierna Volksbank) van € 3.840.000,- (productie 10 bij in eerste aanleg door Deymann overgelegde akte houdende producties) en een lening d.d. 23/25 oktober 2012 van Combi International van € 400.000,- (productie 1 bij in eerste aanleg door Deymann overgelegde akte houdende producties). 
      d. Deymann, Volksbank en Combi International zijn op 19 november 2012 bij ‘Koordinierungsvertrag’ (productie 2 bij in eerste aanleg door Deymann overgelegde akte houdende producties) overeengekomen dat het schip zou worden ingeschreven in het scheepsregister bij het Amtsgericht Meppen en dat daarbij een hypotheek in eerste rang over het bedrag van € 3.840.000,- ten gunste van Volksbank en een hypotheek in tweede rang over het bedrag van € 400.000,- ten gunste van Combi International zou worden gevestigd. 
      e. De financiering door Volksbank is aangegaan onder de voorwaarde dat het schip in het scheepsregister bij het Amtsgericht Meppen wordt ingeschreven. 
      f. Deymann, Volksbank en Combi International zijn op 7 december 2012 bij ‘Nachtrag zum Koordinierungsvertrag vom 19.11.2012’ (productie 4 bij in eerste aanleg door Deymann overgelegde akte houdende producties), hierna te noemen het Addendum, het navolgende overeengekomen:“Präambel Mit Datum vom 19.11.2012 wurde ein Koordinierungsvertrag zwischen Volksbank, Eigner und Combi geschlossen. Dieser bezog sich auf die nachrangige Eintragung einer Schiffshypothek in Höhe von EUR 400.000,00 in das Binnenschiffsregister des Amtsgerichts Meppen. Hiermit wird nunmehr folgende Ergänzung vereinbart: Bis zur Eintragung des Schiffes in das Binnenschiffsregister des Amtsgerichts Meppen ist das Schiff für den Eigner in das niederländische Schiffsregister eingetragen. Für den Eigner werden folgende Schiffshypotheken eingetragen: lfd.-Nr.1 erstrangige Schiffshypothek aus abstraktem Schuldgrund in Höhe von EUR 3.480.000,00 nebst Zinsen und Kosten in Höhe von 1.920.000,00, somit insgesamt EUR 5.760.000,00 zugunsten der Volksbank
      
        
          Nunmehr sollen weitere Schiffshypotheken eingetragen werden: 
        
        
          lfd.-Nr.2 zweitrangige Schiffshypothek aus abstraktem Schuldgrund in Höhe von EUR 400.000,00 zugunsten Combi
        
        
          Hiermit erklärt Combi, dass sämtliche Vereinbarungen der Koordinierungsvereinbarung vom 19.11.2012 auch für die Eintragung ins das niederländische Schiffsregister gelten.  
          
          
          Für den Fall, dass der Eigner das Schiff aus dem holländischen Schiffsregister löscht und in das deutsche Binnenschiffsregister eintragen lässt, erklärt Combi bereits jetzt, dass Sie unverzüglich eine Löschungsbewilligung Ihres Rechtes lfd.-Nr. 2 erteilt und auflagenfrei der Volksbank bzw. einem von Ihr benannten Notar überlässt. (…)” 
        
      
      g. Bij notariële akte van 11 december 2012 (productie 4 bij de akte houdende producties van de curator) is het schip geleverd aan Deymann.
      h. De feitelijke levering van het schip aan Deymann heeft plaatsgevonden vóór 5 februari 2013.
      i. Combi International (inmiddels genaamd Twente Rijn) is met ingang van 5 februari 2013 in staat van faillissement verklaard met benoeming van thans appellante tot curator. 
      j. Deymann heeft de curator verzocht medewerking te verlenen aan de doorhaling van de tweede scheepshypotheek in het Nederlandse scheepsregister en de inschrijving van die scheepshypotheek in het register te Meppen, een en ander conform het addendum van 7 december 2012. Hiertoe heeft Deymann aan de curator ter ondertekening een ‘volmacht tot vervallenverklaring hypotheekrecht om niet (4913)’ (productie 5 bij in eerste aanleg door Deymann overgelegde akte houdende producties) voorgelegd. In deze volmacht is een opschortende voorwaarde opgenomen als volgt:“(…) Onder de opschortende voorwaarde: dat het schip genaamd “Rudolf Deymann”, thans bij de dienst voor het kadaster en de openbare registers in Nederland ingeschreven met brandmerk [brandmerk] na doorhaling wordt ingeschreven in de daartoe bestemde registers in de Bondsrepubliek Duitsland alsmede dat het recht van tweede hypotheek onder de thans geldende bepalingen en bedingen ten behoeve van ondergetekende in de Bondsrepubliek Duitsland wordt gevestigd.”
      
    
    
      4.2
      In eerste aanleg heeft Deymann gevorderd dat de voorzieningenrechter in kort geding de curator zal veroordelen:
      - om bij akte conform productie 5 van Deymann volmacht te verlenen aan Amer notarissen voor de doorhaling (toevoeging hof: van een hypotheekrecht);
      - met de bepaling dat het vonnis van de Voorzieningenrechter in de plaats treedt van de akte; 
      - met bepaling dat Deymann onder de overeenkomst van geldlening aan Twente Rijn niets verschuldigd is totdat het schip en de hypotheken zijn ingeschreven in het Scheepsregister te Meppen;
      - tot betaling aan Deymann van € 2.928,85, althans € 904,- wegens buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de kosten van deze procedure.
      Bij vonnis van 20 december 2013 heeft de voorzieningenrechter bij akte, conform productie 5 van Deymann, volmacht verleend “(…) aan Amer notarissen voor de doorhaling, met bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van deze akte”. De curator is verder veroordeeld om aan Deymann te betalen € 904,- aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
      
    
    
      4.3
      De voorzieningenrechter heeft terecht (impliciet) geoordeeld dat hij rechtsmacht heeft en dat de door Deymann ingestelde vordering moet worden beantwoord aan de hand van Nederlands recht.
      
    
    
      4.4
      Bij rolbeslissing van 18 maart 2014 is overwogen, onder verwijzing naar de artikelen 3:29 en 3:301 BW, dat niet is gebleken dat het hoger beroep binnen acht dagen na het instellen daarvan is ingeschreven in de registers bedoeld in art. 433 Rv maar dat de curator zich bij memorie van grieven over de ontvankelijkheid in hoger beroep kan uitlaten. De curator heeft terecht aangevoerd dat de onderhavige kwestie geen betrekking heeft op een uitspraak van een rechter die in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, nu slechts sprake is van overschrijving van het registergoed (en de daarop rustende rechten) van het Nederlandse naar het Duitse register, zodat de curator ontvankelijk is in dit hoger beroep.
      
    
    
      4.5
      De curator betoogt dat ten aanzien van de onderhavige vordering geen rol voor de voorzieningenrechter in kort geding is weggelegd, omdat Deymann zich, gelet op het systeem van de wet, op grond van art. 69 Fw ter toetsing van het handelen van de curator tot de rechter-commissaris had moeten wenden. Het hof verwerpt dat betoog. Art. 69 Fw heeft een beperkte strekking, namelijk om de crediteuren en de gefailleerde invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel. Het artikel beoogt niet de crediteuren een eenvoudige weg te verschaffen om aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken. Nu Deymann juist dat laatste vordert, staat de weg van art. 69 Fw niet open en heeft zij haar vordering terecht ter beoordeling aan de voorzieningenrechter voorgelegd. 
      
    
    
      4.6
      De curator bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter aan de hand van twee grieven en vordert in dit appel, samengevat, dat het hof zal vernietigen het vonnis van 20 december 2013 en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Deymann zal afwijzen, met veroordeling van Deymann in de kosten van beide instanties. 
      
      
        4.7.1
        
          In de eerste grief klaagt de curator over het oordeel van de voorzieningenrechter dat de twee overeenkomsten van geldlening (r.o. 4.1 sub c), het Koordinieringsvertrag (r.o. 4.1 sub d) en het Addendum (r.o. 4.1 sub f) zodanig met elkaar samenhangen dat zij moeten worden aangemerkt als onlosmakelijk met elkaar verbonden. 
          Het hof onderschrijft dat oordeel. Uit de “koop/bouwovereenkomst” van 24 september 2012 blijkt dat Deymann voor de betaling van de in die overeenkomst genoemde koop/bouwsom van € 4.425.000,- een lening heeft aangevraagd bij een Duitse bank (art. 3.7). Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke leningen niet worden verstrekt zonder zekerheid, zodat het hof ervan uitgaat dat beide partijen rekening hielden met de mogelijkheid dat Deymann ter verkrijging van zo’n lening een hypotheek zou moeten geven op het schip aan de Duitse bank. Deymann is een in Duitsland gevestigde rederij, zodat partijen er tevens rekening mee zullen hebben gehouden dat het schip te zijner tijd in de Duitse registers zou worden ingeschreven. Op enig moment is kennelijk duidelijk geworden dat Deymann het door haar als koopprijs te betalen bedrag niet volledig van de Duitse bank kon lenen. Partijen besloten vervolgens dat het deel van de koopsom dat niet van de bank kon worden geleend, nog niet hoefde te worden betaald, welk besluit werd vormgegeven in een “lening” van € 400.000,- door Combi International aan Deymann. Daarmee staat die lening van € 400.000,-, waarbij dus in feite geen geld van het ene vermogen naar het andere is gegaan, niet op zich zelf, maar is verbonden met de koop/bouwovereenkomst. De lening is daarnaast ook verbonden met de wijze van betaling van het andere deel van de koopsom, bezien in het licht van het feit dat een Duitse bank een lening zou verstrekken terwijl de rederij is gevestigd in Duitsland. De curator heeft niet gegriefd tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat het aannemelijk is dat Volksbank het Koordinieringsvertrag als voorwaarde stelde voor het verstrekken door haar van een lening, dus gaat het hof daarvan uit. Daarmee is de onverbrekelijke verbondenheid tussen de koop/bouwovereenkomst, de twee leningen en het door Combi International, de Volksbank en Deymann ondertekende Koordinierungsvertrag gegeven, eens te meer nu het uitstel van betaling van € 400.000,- dat Combi International heeft gegeven in de vorm van een lening met zoveel woorden in dit Vertrag is genoemd. Uit het eveneens door de net genoemde drie partijen ondertekende Addendum vloeien vervolgens geen noemenswaardige vermogensverschuivingen voort. Het regelt de overgang (niet overdracht) van het schip en van de hypotheekrechten van de ene, Nederlandse, registers naar de andere, Duitse, registers en de samenhang met het Koordinierungsvertrag is gegeven mede door de ondertekening door de drie partijen. Het enkele feit dat, zoals de curator stelt, op al deze overeenkomsten niet hetzelfde recht van toepassing is, doet niet af aan de feitelijke onlosmakelijke verbondenheid van al deze overeenkomsten. De curator heeft ook niet nader toegelicht waarom het feit dat op deze overeenkomsten niet hetzelfde recht van toepassing is, met zich zou brengen dat die overeenkomsten dus niet onlosmakelijk met elkaar verbonden zouden kunnen zijn. Het hof merkt hierbij nog op dat al deze overeenkomsten zijn gesloten vóór de juridische levering op 11 december 2012, en dat uit de transportakte van 11 december 2012 blijkt dat toen was of is betaald een eerste termijn van € 500.000,-, en € 1.200.000,- van de tweede termijn groot € 1.600.000,-.
        
        
      
      
        4.7.2
        Gelet op het hiervoor in r.o. 4.7.1 gegeven oordeel kan het antwoord op de vraag of de onderhavige vordering van Deymann is gebaseerd op een wederkerige of op een eenzijdige  overeenkomst in het midden blijven. Het hof merkt daarover slechts op dat partijen zich niet over die vraag hebben uitgelaten, maar dat het Addendum, dat de grondslag van de door Deymann ingestelde vordering vormt (aldus nr. 5 van de dagvaarding in eerste aanleg), een addendum is bij het Koordinierungsvertrag, welk Vertrag door de curator is gekwalificeerd als een eenzijdige overeenkomst (zie nr. 4a van de pleitnota in hoger beroep van de curator).
        
      
      
        4.8.1
        Het oordeel van het hof dat sprake is van onlosmakelijk met elkaar verbonden overeenkomsten brengt, nu naar Deymann onweersproken heeft gesteld, de curator niet alleen nakoming van de geldlening van € 400.000,- heeft gevorderd, maar ook al een of meer rentebetalingen heeft geaccepteerd (zie nr. 14 memorie van grieven), met zich dat het haar niet vrijstaat om de door Deymann gevorderde medewerking te weigeren. Uit de acceptatie van die rentebetalingen moet immers worden afgeleid dat de curator zich bereid heeft verklaard de overeenkomst gestand te doen in de zin van art. 37 Fw. Dit brengt met zich dat het hof het antwoord op de vraag of enkel deze gevorderde medewerking aan de overschrijving van het ene, Nederlandse, register naar het andere, Duitse, register, nog wel onder art. 37 Fw kan worden gebracht, gelet op alle samenhangende rechtshandelingen en de voor een belangrijk deel reeds nagekomen verbintenissen, in het midden kan laten. Gelet op de hiervoor geoordeelde onlosmakelijke verbondenheid van de overeenkomsten en de acceptatie van de rentebetalingen, zijn de verwijzingen van de curator naar art. 67 en/of 69 Fw niet relevant.
        
      
      
        4.8.2
        Het hof gaat voorbij aan de tijdens het pleidooi op 12 augustus 2014 voor het eerst geponeerde stelling van de curator dat zij bij brief van 11 augustus 2014 het Koordinierungsvertrag op grond van de artikelen 42 jo 45 Fw jo art. 3:50 BW heeft vernietigd. Die stelling is namelijk ontijdig. Het feit dat de curator al bij de behandeling in eerste aanleg een dergelijk beroep heeft aangekondigd, doet daar niet aan af. Een dergelijke aankondiging heeft immers geen rechtsgevolg. Verder hoefde Deymann in het kader van dit kort geding gelet op het tijdsverloop tussen die aankondiging in eerste aanleg en de dag van het pleidooi in hoger beroep, geen rekening meer te houden met het feit dat de curator het niet bij een aankondiging zou laten en één dag voor het pleidooi in hoger beroep in deze zaak een beroep zou doen op de vernietiging. 
        
      
      
        4.8.3
        De curator heeft in eerste aanleg en in dit hoger beroep aangevoerd dat een en ander nadelig kan zijn voor de boedel. Net als in eerste aanleg is die stelling op geen enkele wijze onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
        
      
    
    
      4.9
      In de tweede grief stelt de curator aan de orde dat er tijdens de overschrijving van de Nederlandse registers naar de Duitse registers wel degelijk een periode is geweest waarin de tweede hypotheek van Combi International niet was ingeschreven. Deze grief behoeft geen beoordeling omdat er tijdens die periode van niet ingeschreven zijn geen gebeurtenissen hebben plaatsgevonden die inbreuk hebben gemaakt op het hypotheekrecht van Combi International, of op andere wijze nadelig waren voor de boedel. De curator heeft dus geen belang bij de beoordeling van deze grief.
      
    
    
      4.10
      
        Nu de grieven falen, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
        De curator heeft te gelden als in het ongelijk gesteld, zodat de curator de aan de zijde van Deymann gerezen proceskosten in hoger beroep dient te betalen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank op 20 december 2013 tussen partijen gewezen vonnis;
    
    
    
      veroordeelt de curator, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan Deymann van de aan haar zijde gerezen kosten van dit hoger beroep, begroot op € 704,- aan griffierecht en € 2.682,- salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.R. Sijmonsma en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 augustus 2014.