ECLI:NL:RVS:2011:BU4574, Raad van State, 16-11-2011, 201102792/1/H1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 12 november 2008 heeft het college reguliere bouwvergunning eerste fase verleend aan de Maatschap Johan Huizingalaan 400 thans: Fortress B.V. voor het oprichten van een kantoorgebouw op het perceel Johan Huizingalaan 400 te Amsterdam (hierna: het perceel).

201102792/1/H1.
      Datum uitspraak: 16 november 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de naamloze vennootschap Atradius Credit Insurance N.V. (hierna: Atradius), gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 januari 2011 in zaak nr. 09/4732 in het geding tussen:
    
    Atradius
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 12 november 2008 heeft het college reguliere bouwvergunning eerste fase verleend aan de Maatschap Johan Huizingalaan 400 thans: Fortress B.V. voor het oprichten van een kantoorgebouw op het perceel Johan Huizingalaan 400 te Amsterdam (hierna: het perceel).
    
    Bij besluit van 2 september 2009 heeft het college, voor zover thans van belang, het door Atradius daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 21 januari 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door Atradius daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft Atradius bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 4 maart 2011, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 april 2011.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Atradius en het college hebben nadere stukken ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    
      De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 oktober 2011, waar Atradius, vertegenwoordigd door mr. I.J. Middel, advocaat te Amsterdam,
      ir. H.P. Hartzema, architect, J. Go en J. Rijs, en het college, vertegenwoordigd door mr. A. Wagenmakers, zijn verschenen. Voorts is Fortress B.V., vertegenwoordigd door mr. L.P.W. Mensink en mr. N.H.D. Post, beiden advocaat te Amsterdam, ter zitting verschenen.
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 40, eerste lid, onder a, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.
    
    Ingevolge artikel 44, eerste lid, onderdeel b, c, d en e, van de Woningwet mag alleen en moet een reguliere bouwvergunning worden geweigerd, indien - zakelijk weergegeven - het bouwen waarop de aanvraag betrekking heeft niet voldoet aan de gemeentelijke bouwverordening, het bouwen in strijd is met het bestemmingsplan, het bouwwerk niet voldoet aan redelijke eisen van welstand of voor het bouwen een vergunning ingevolge de Monumentenwet 1988 is vereist en deze niet is verleend.
    
    Ingevolge artikel 56a, eerste lid, van de Woningwet wordt een reguliere bouwvergunning op aanvraag in twee fasen verleend.
    
    Ingevolge artikel 56a, tweede lid, mag de bouwvergunning eerste fase slechts en moet deze worden geweigerd indien een weigeringsgrond als bedoeld in artikel 44, eerste lid, onderdeel b, c, d of e, van toepassing is, met dien verstande dat onderdeel b van dat lid slechts van toepassing is voor zover de daar bedoelde voorschriften van stedenbouwkundige aard zijn.
    
    2.2. Het bouwplan is voorzien op het perceel gelegen naast het kantoor van Atradius. Op het perceel bevinden zich reeds twee gebouwen, waaronder het Mexxgebouw.
    
    2.3. Atradius betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bestemmingsplan "Riekerpolder" van toepassing is. Zij voert hiertoe met een verwijzing naar bladzijde 11 en 12 van de overwegingen van het goedkeuringsbesluit aan dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland goedkeuring heeft verleend aan het plan met uitzondering van het plandeel dat betrekking heeft op het aan de rijksweg A4 gelegen bestemmingsvlak "BK 1", voor zover daarop nog geen bebouwing aanwezig is.
    
    2.3.1. Het betoog faalt. De rechtbank heeft, wat er ook zij van de betekenis van de bedoelde overwegingen, op goede gronden de tekst van het dictum van het goedkeuringsbesluit van 31 januari 1995 doorslaggevend geacht. Blijkens de onder het dictum weergegeven beslissing is besloten goedkeuring te verlenen aan het besluit van de gemeenteraad van Amsterdam tot vaststelling van het bestemmingsplan "Riekerpolder", met uitzondering van het met rode omlijning aangegeven gebied op de plankaart. Het bouwplan is voorzien buiten de rode omlijning als aangegeven op de plankaart. Op de locatie van het voorziene bouwplan is derhalve het bestemmingsplan "Riekerpolder" (hierna: het bestemmingsplan) van toepassing.
    
    2.4. Ingevolge het bestemmingsplan rust op het perceel de locatie "Kantoren (Bk1)".
    
    Ingevolge artikel 1, onder 11, dient onder bebouwingspercentage te worden verstaan: een op de plankaart of in de planvoorschriften aangegeven percentage, dat de grootte van het deel van een terrein aangeeft dat maximaal mag worden bebouwd.
    
    Ingevolge artikel 1, onder 14, dient onder floor space index te worden verstaan: de verhouding tussen het aantal te realiseren m2 vloeroppervlakte en het aantal m2 terreinoppervlakte.
    
    Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de bij dit bestemmingsplan behorende planvoorschriften, zijn de gronden op kaart A bestemd voor Kantoren (Bk1) aangewezen voor gebouwen ten dienste van kantoren, met inbegrip van daarbij behorende nevenruimten, alsmede voor al dan niet gebouwde parkeervoorzieningen, tuinen en erven, groenvoorzieningen, rijwegen, fiets- en voetpaden en sierwater.
    
    Ingevolge het derde lid gelden, voor zover thans van belang, de volgende maxima:
    
    a. gebouwen:
    
    maximumbouwhoogte: 50 meter;
    
    maximumbebouwingspercentage: 50;
    
    maximale floor space index:1,75.
    
    2.5. Atradius betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het bouwplan voldoet aan de in artikel 4, derde lid van de planvoorschriften opgenomen maximale floor space index (hierna: de FSI). Zij heeft dit betoog gebaseerd op een rapport van 30 mei 2011 van Studio Hartzema (hierna: het rapport). In het rapport worden drie mogelijke uitgangspunten gegeven waarbij rekening is gehouden met verschillende oppervlakten van het perceel. Er wordt een berekening gemaakt van de FSI voor de omvang van het perceel zoals weergegeven in een brief van de Dienst Milieu en Bouwtoezicht, de bouwaanvraagstukken en volgens de berekening van de beschikbare ruimte. Blijkens het rapport is de FSI in al deze gevallen hoger dan de toegestane 1,75, namelijk onderscheidenlijk 3,05, 2,36 en 4,08. Atradius betoogt verder dat het bebouwingspercentage niet beoordeeld kan worden.
    
    2.5.1. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat het bouwplan niet in strijd is met het bestemmingsplan nu de FSI voor het bouwplan 1,1 bedraagt. Het college heeft het terreinoppervlak als bedoeld in artikel 1, onder 14, van de planvoorschriften aangemerkt als het gedeelte van het terrein dat is goedgekeurd door het college van Gedeputeerde Staten en heeft voor de vloeroppervlakte de oppervlakte uit de bouwaanvraag overgenomen.
    
    2.5.2. Het betoog van het college dat het eerst in hoger beroep naar voren gebrachte rapport in strijd is met de goede procesorde en buiten beschouwing dient te worden gelaten, faalt. Atradius heeft de mogelijke strijd met de FSI reeds bij de rechtbank aangevoerd. De inhoud van het aanvullend hogerberoepschrift dient ter onderbouwing van deze stelling en is niet van dien aard dat het voor partijen redelijkerwijs niet mogelijk was om daar voorafgaand aan de zitting op te reageren. Het college heeft dit overigens ook gedaan bij brief van 21 september 2011. De Afdeling ziet geen aanleiding het rapport wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten.
    
    Bij de bepaling van de terreinoppervlakte dient, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, uitgegaan te worden van het door gedeputeerde staten goedgekeurde gedeelte van het terrein met de bestemming "BK1" dat een oppervlakte heeft van 9.127 m2. De FSI heeft tot doel binnen het totale bestemmingsvlak een bepaald volume van bebouwing te reguleren. Voor de bepaling van het maximum aan vierkante meters te realiseren vloeroppervlakte moet daarom alle te realiseren bebouwing binnen het bestemmingsvlak in aanmerking worden genomen. Derhalve moet niet alleen de vloeroppervlakte van dit bouwplan, maar ook die van de reeds bestaande bebouwing worden meegeteld voor de bepaling van de FSI. Een andere uitleg van artikel 4, derde lid, van de planvoorschriften zou ertoe leiden dat afhankelijk van de wijze van indienen van bouwaanvragen, steeds een ander maximum aan vierkante meters vloeroppervlakte kan worden gerealiseerd. Een dergelijke opvatting kan redelijkerwijs niet worden aanvaard.
    
    Met inachtneming van de bestaande bebouwing, welke volgens Atradius een oppervlakte heeft van 18.000 m2, bedraagt de FSI 3,05. Gelet hierop heeft de rechtbank niet onderkend dat het bouwplan in strijd is met artikel 4, derde lid van de planvoorschriften.
    
    Het betoog slaagt.
    
    2.6. Voorts betoogt Atradius dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het advies van de Commissie voor Welstand en Monumenten (hierna: de welstandscommissie) deugdelijk is gemotiveerd. Zij voert hiertoe aan dat de afstand van 17,60 m tussen het te realiseren kantoor en het kantoor van Atradius blijkens een welstandsadvies van 9 januari 2008 te klein is binnen de losse setting die de karakteristiek vormt van de Riekerpolder. Onder verwijzing naar het onder 2.5 genoemde rapport, dat eveneens een advies bevat over de welstand, betoogt Atradius dat het welstandsadvies van 30 januari 2008 niet aangeeft waarom de vergunde afstand van 20,00 m wel voldoende zou zijn om deze losse karakteristiek te behouden. In dit welstandsadvies heeft de commissie volgens Atradius alleen beoordeeld of voldaan kan worden aan de wens om het nieuwe kantoorgebouw optimaal te plaatsen binnen de setting van het naastgelegen Atradiusgebouw en het terugliggende Mexxgebouw. Verder betoogt Atradius dat het advies van de welstandscommissie in strijd is met beleidsregel 2.2. van de "Welstandsnota Grootstedelijke gebieden en projecten" (hierna: de welstandsnota), waarin bepaald is dat het gebouw een relatie heeft met de omgeving en het een bijdrage levert aan de kwaliteit van de openbare ruimte.
    
    2.6.1. In het welstandsadvies van 9 januari 2008 is, onder meer, aangegeven dat de commissie in een eerder bouwplan niet de genoemde scharnierfunctie ziet en dat het volume niet past in het oorspronkelijke Masterplan. Hoewel de Dienst Ruimtelijke Ordening akkoord gaat met de positie van het gebouw is de commissie van mening dat de afstand tot het Atradiusgebouw te klein is binnen de losse setting die de karakteristiek vormt van de Riekerpolder.
    
    In een welstandsadvies van 30 januari 2008 is vermeld dat de welstandscommissie een duidelijke voorkeur heeft voor de rechthoekige variant van het bouwplan, die de samenhang binnen de MEXX-kavel het best ondersteunt, en dat de commissie de verdere uitwerking van de bouwaanvraag afwacht. Op 16 april 2008 is vervolgens aangegeven dat de welstandscommissie geen bezwaar heeft tegen het bouwplan.
    
    2.6.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 6 mei 2009 in zaak nr. 200804977/1) mag het college, hoewel het niet aan een welstandsadvies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor welstandstoetsing bij hem berust, aan het advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundig te achten persoon of instantie dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota geldende criteria. Ook laatstgenoemde omstandigheid kan aanleiding geven tot het oordeel dat het besluit van het college in strijd is met artikel 44, eerste lid, aanhef en onder d, van de Woningwet of niet berust op een deugdelijke motivering. Dit neemt echter niet weg dat een welstandsnota criteria kan bevatten die zich naar hun aard beter lenen voor beoordeling door een deskundige dan voor beoordeling door een aanvrager of derde-belanghebbende.
    
    2.6.3. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat het welstandsadvies zodanige gebreken vertoont dat het college dit niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen. In het advies van 30 januari 2008 wordt alleen een voorkeur uitgesproken voor een van de twee aan de welstandscommissie voorgelegde bouwkundige alternatieven op een afstand van 20,00 m van het Atradiusgebouw. In dit welstandsadvies is, mede gelet op de inhoud van het negatieve advies van 9 januari 2008 en het door Atradius overgelegde rapport van 30 mei 2011, onvoldoende gemotiveerd waarom het voorgelegde bouwkundige alternatief past binnen de losse setting van de omgeving. In het advies is niet ingegaan op de vraag of het bouwplan voldoet aan de gestelde eisen in de welstandsnota en de daaruit voortvloeiende richtlijnen voor het gebied. Met name is niet ingegaan op de vraag of met de geringe vergroting van de afstand tot het gebouw van Atradius is tegemoet gekomen aan de bezwaren van de welstandscommissie tegen een eerder bouwplan. In de nadere toelichting van de secretaris van de welstandscommissie van 6 september 2011, wordt overigens evenmin op dit aspect ingegaan.
    
    Ook dit betoog slaagt.
    
    2.7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank behoorde te doen zal de Afdeling het besluit van 2 september 2009 vernietigen wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Fortress B.V. heeft verzocht om toepassing van de bestuurlijke lus. Gelet op hetgeen in overweging 2.5.2. is overwogen ziet de Afdeling geen aanleiding voor toepassing van artikel 8:51a en verder van de Awb in samenhang met artikel 46, zesde lid, van de Wet op de Raad van State. Onduidelijk is gebleven hoe het gebleken gebrek kan worden hersteld en binnen welke termijn dit zou kunnen worden gerealiseerd.
    
    2.8. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het hoger beroep gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 21 januari 2011 in zaak nr. 09/4732;
    
    III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
    
    IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 2 september 2009, kenmerk BZ.1.08.0634.001 en 002;
    
    V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij de naamloze vennootschap Atradius Credit Insurance N.V. in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.748,00 (zegge: zeventienhonderdachtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan de naamloze vennootschap Atradius Credit Insurance N.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 751,00 (zegge: zevenhonderdeenenvijftig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P.A. Offers, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Lodder, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Offers w.g. Lodder
      lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2011
    
    17-700.