ECLI:NL:GHSHE:2021:196, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2021, 200.284.294_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Geen schorsing van de tenuitvoerlegging en geen zekerheidstelling.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.284.294/01
    
    
    
      
        arrest van 26 januari 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv subsidiair ex artikel 235 jo 233 lid 3 Rv in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellante] ,wonende te [woonplaats 1] ,
    
      2. [appellant] ,wonende te [woonplaats 1] ,
      
        hierna te noemen: [appellante] en [appellant],
      appellanten in de hoofdzaak,
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. M.C.J.G. Kathmann te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] (België),hierna te noemen: [geïntimeerde],
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. C. Verfuurden te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 9 september 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen appellanten – [appellante] en [appellant] – als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres, welk vonnis is aangevuld op 26 oktober 2020.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/280548 / KG ZA 20-295)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met productie;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie in het incident;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende eiswijziging van 15 december 2020 met producties;
      
      
        memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens antwoordakte eiswijziging van 12 januari 2021 (onder voorbehoud).
      
    
    
    
      Het hof heeft een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof gaat in het incident uit van de volgende feiten.a. De heer [erflater] , hierna: erflater, is op 13 april 2020 overleden te [plaats] (België). Erflater heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft tot 14 januari 2018 in Nederland gewoond. Daarna, tot aan zijn overlijden, heeft hij in België gewoond.b. Erflater is getrouwd geweest met mevrouw [ex echtgenote erflater] (hierna: [ex echtgenote erflater] ). Uit het huwelijk zijn [appellante] en [appellant] geboren. Bij beschikking van 18 januari 2012 is de echtscheiding tussen erflater en [ex echtgenote erflater] uitgesproken, welke beschikking op 14 februari 2012 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.c. Erflater was ten tijde van zijn overlijden gehuwd met [geïntimeerde] . Erflater had blijkens uittreksels uit het Nederlandse en Belgische Centraal Testamentenregister geen testament.
      
    
    
      3.2.
      
        De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 5.1 [appellante] en [appellant] veroordeeld om hun medewerking te verlenen aan betaling aan [geïntimeerde] van een voorschot op haar erfdeel van € 25.000,00 binnen twee weken na betekening van het vonnis.
        Ten aanzien van deze vordering had [geïntimeerde] tevens de uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd. Bij brief van 7 oktober 2020 heeft mr. Verfuurden namens [geïntimeerde] de voorzieningenrechter daarop gewezen. De voorzieningenrechter heeft [appellante] en [appellant] tijdens de (voortgezette) mondelinge behandeling op 12 oktober 2020 in de gelegenheid gesteld zich over dit verzoek uit te laten. 
        De voorzieningenrechter heeft vervolgens het vonnis van 9 september 2020 op grond van artikel 32 Rv aangevuld, in die zin dat de veroordeling van [appellante] en [appellant] om hun medewerking te verlenen aan betaling aan [geïntimeerde] van een voorschot op haar erfdeel van 
        € 25.000,00 binnen twee weken na betekening van het vonnis, uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.
        De voorzieningenrechter heeft dienaangaande het volgende overwogen:
        
          “De voorzieningenrechter is van oordeel dat in het vonnis van 9 september 2020 is verzuimd te beslissen op de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, waardoor dat vonnis op grond van artikel 32 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Rv dient te worden aangevuld. Het zou oneigenlijk zijn om feiten en omstandigheden die zich voordoen na 9 september 2020 (het feit dat inmiddels hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van 9 september 2020) te betrekken in de beslissing op het verzoek van [geïntimeerde] op grond van artikel 32 Rv. Daar komt bij dat de kinderen, ook als (naar Nederlands recht) de wettelijke verdeling van kracht is, weliswaar aansprakelijk zijn voor de schulden van de erflater die niet met zijn overlijden tenietgaan, maar geldt op grond van artikel 4:14 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ook dat voor de schulden van de nalatenschap vooralsnog geen verhaal mogelijk is op hun privé-/eigen vermogen. Of dit voor Belgisch recht ander is, kan vooralsnog buiten beschouwing blijven, nu de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat op de nalatenschap Nederlands recht van toepassing is. De voorzieningenrechter kan de vrees voor de gevolgen van een uitvoerbaar bij voorraadverklaring van [appellante] en [appellant] daarom niet honoreren.”
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellante] en [appellant] vorderen primair: de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, althans de tenuitvoerlegging te schorsen van de beslissing van de voorzieningenrechter onder 5.1 van het vonnis in kort geding [appellante] en [appellant] te veroordelen hun medewerking te verlenen aan betaling aan [geïntimeerde] van een voorschot op haar erfdeel van € 25.000,00 binnen twee weken na betekening van het vonnis;subsidiair: aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de beslissing van de voorzieningenrechter onder 5.1 van het vonnis in kort geding [appellante] en [appellant] te veroordelen hun medewerking te verlenen aan betaling aan [geïntimeerde] van een voorschot op haar erfdeel van € 25.000,00 binnen twee weken na betekening van het vonnis de voorwaarde te verbinden dat door [geïntimeerde] voor het aan haar te betalen voorschot op haar erfdeel van 25.000,00 zekerheid wordt gesteld, te vermeerderen met een opslag voor rente en kosten;
        
          primair en subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten). 
      
      
    
    
      3.5.
      
        [geïntimeerde] heeft de incidentele vordering van [appellante] en [appellant] gemotiveerd bestreden en heeft geconcludeerd tot afwijzing van het primair en subsidiair gevorderde, met veroordeling van [appellante] en [appellant] in de reële proceskosten, subsidiair de proceskosten conform het liquidatietarief, meer subsidiair compensatie van de proceskosten. 
      
    
    
      3.6.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.7.
      Anders dan door [appellante] en [appellant] is gesteld, is het hof van oordeel dat de voorzieningenrechter (in de aanvulling op het bestreden vonnis) een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Dat betekent dat door [appellante] en [appellant] aan hun incidentele vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten worden gelegd die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellante] en [appellant] hebben naar voren gebracht dat zij er op mochten vertrouwen dat het op 1 oktober 2020 door hen ingestelde hoger beroep de werking van het vonnis van 9 september 2020 zou schorsen. De aanvulling van het vonnis op 26 oktober 2020, waarbij de veroordeling tot medewerking alsnog uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, is in strijd met de rechtszekerheid.
        Het hof passeert dit betoog en overweegt daartoe als volgt. Artikel 32 Rv bepaalt dat de rechter te allen tijde op verzoek van een partij zijn vonnis aanvult indien de rechter verzuimd heeft te beslissen over een onderdeel van het gevorderde. Dit was onmiskenbaar het geval in het vonnis van de voorzieningenrechter van 9 september 2020. De aanvulling van het vonnis op 26 oktober 2020 door de voorzieningenrechter, waarbij de voorzieningenrechter zijn verzuim te beslissen op de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft hersteld, is dan ook in overeenstemming met de wet. Het door [appellante] en [appellant] gestelde vertrouwen vindt geen steun in het recht, terwijl evenmin strijd is met de rechtszekerheid. Het hof merkt nog op dat [geïntimeerde] ook in hoger beroep (alsnog) om uitvoerbaar bij voorraadverklaring had kunnen verzoeken (vgl. artikel  234 Rv).
      
      
    
    
      3.9.
      Voor zover door [appellante] en [appellant] wordt gesteld dat de voorzieningenrechter de vordering van [geïntimeerde] zowel naar Nederlands erfrecht als naar Belgisch erfrecht had moeten beoordelen en dat bij beoordeling naar Belgisch erfrecht de voorzieningenrechter tot de conclusie was gekomen dat naar Belgisch erfrecht het uitbetalen van een voorschot op het erfdeel van [geïntimeerde] niet mogelijk is, geldt dat [appellante] en [appellant] geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren hebben gebracht die door de voorzieningenrechter niet al zijn meegewogen bij zijn oordeel. Een kennelijke misslag, die tot een evident ander eindoordeel had moeten leiden, is ook niet aannemelijk geworden. 
      
    
    
      3.10.
      
        Tenslotte hebben [appellante] en [appellant] gesteld dat [geïntimeerde] geen spoedeisend belang meer heeft bij haar vordering, nu de loonvordering van [geïntimeerde] op [de vennootschap] is toegewezen bij vonnis van 26 oktober 2020. [geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat zij, ondanks de toegewezen loonvordering, tot op heden nog geen loon van [de vennootschap] heeft ontvangen. 
        Het hof overweegt als volgt. De uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands en na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt. Reeds hierin ligt het belang van [geïntimeerde] bij de in eerste aanleg verkregen uitvoerbaarverklaring bij voorraad besloten. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van financiële nood aan de zijde van [geïntimeerde] . De omstandigheid dat de loonvordering van [geïntimeerde] op [de vennootschap] is toegewezen, maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders, nu door [appellante] en [appellant] niet (gemotiveerd) is gesteld dat [geïntimeerde] inmiddels loon van [de vennootschap] heeft ontvangen.  
      
      
    
    
      3.11.
      Op grond van het vorenstaande acht het hof onvoldoende grond aanwezig om de gestelde belangen van [appellante] en [appellant] bij schorsing van de tenuitvoerlegging te laten prevaleren boven de belangen van [geïntimeerde] bij executie van het bestreden vonnis. Het hof neemt hierbij tevens in aanmerking dat ook niet gesteld noch gebleken is dat het bestreden vonnis op een kennelijke misslag berust. De incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ex artikel 351 Rv dient te worden afgewezen. 
      
    
    
      3.12.
      Het hof komt dan toe aan de beoordeling van de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 235 jo 233 lid 3 Rv. De mogelijkheid van zekerheidstelling is in deze procedure nog niet eerder aan de orde geweest en dient aan de hand van de maatstaven (a) en (b) zoals deze hiervoor onder 3.6 zijn weergegeven te worden beoordeeld.
      
    
    
      3.13.
      
        
          [appellante] en [appellant] hebben in dit verband aangevoerd dat [geïntimeerde] niet in staat zal zijn een voorschot op haar erfdeel te restitueren. [geïntimeerde] heeft al een schuld van ten minste 
        € 45.000,00 aan de nalatenschap en stelt zelf dat zij in financiële nood verkeert. Bovendien is de kans aannemelijk dat [geïntimeerde] met de noorderzon naar Brazilië zal vertrekken, al dan niet gedwongen. [appellante] en [appellant] beschikken niet over informatie over de huidige verblijfsstatus van [geïntimeerde] in België. Bovendien woont [geïntimeerde] op dit moment in België, zodat het verkrijgen van terugbetaling extra kosten en risico’s oplevert. 
      
      
    
    
      3.14.
      
        [geïntimeerde] stelt dat haar belangen bij het ontvangen van een voorschot op haar erfdeel groter zijn de belangen van [appellante] en [appellant] . Zij heeft geen financiële middelen om in haar eerste levensbehoeftes te voorzien. Haar situatie is schrijnend. Van haar kan niet worden verwacht dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht, alvorens te kunnen beschikken over een gedeelte van de nalatenschap, temeer niet nu, uitgaande van het Nederlandse versterferfrecht, zij enig rechthebbende is van de nalatenschap en [appellante] en [appellant] slechts een niet-opeisbare vordering hebben.  
      
    
    
      3.15.
      
        De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er aan haar zijde sprake is van financiële nood en dat [geïntimeerde] geen middelen van bestaan heeft. Voorts heeft de voorzieningenrechter overwogen dat uit een overzicht opgesteld door de boekhouder van erflater het saldo van de nalatenschap ruim 
        € 770.000,00 zal zijn. [appellante] en [appellant] hebben onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat in weerwil van de voorlopige boedelbeschrijving de nalatenschap desondanks waarschijnlijk negatief zal uitvallen, aldus de voorzieningenrechter. 
        Uitgaande van deze oordelen, waarvan door [appellante] en [appellant] niet is gesteld is dat zij berusten op een kennelijke misslag, zal het hof niet overgaan tot het laten stellen van zekerheid door [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof wegen de belangen van [geïntimeerde] om nu de medewerking van [appellante] en [appellant] bij de verstrekking van een voorschot te verkrijgen zwaarder dan de belangen van [appellante] en [appellant] . Het hof wijst de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling dan ook af.
      
      
    
    
      3.16.
      Het hof zal de beslissing over de proceskosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.17.
      De zaak staat op de rol van heden voor herstel verzuim aan de zijde van [appellante] en [appellant] (overleggen origineel exemplaar memorie van antwoord in het incidenteel appel) . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      wijst af de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidstelling ex artikel 233 Rv;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak; 
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak op de rol van heden staat voor herstel verzuim aan de zijde van [appellante] en [appellant] (overleggen origineel exemplaar memorie van antwoord in het incidenteel appel); 
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 januari 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer