ECLI:NL:RVS:2012:BV6553, Raad van State, 22-02-2012, 201110994/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2012-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij besluit van 9 december 2009 heeft het college aan Giessenwind vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het oprichten van drie windturbines op de percelen kadastraal bekend gemeente Giessenlanden, sectie G, nummers 459, 372, 1415 en 1638, te Giessenburg.

201110994/1/A1.
      Datum uitspraak: 22 februari 2012
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Giessenwind B.V., gevestigd te Noordeloos, gemeente Giessenlanden,
      2. het college van burgemeester en wethouders van Giessenlanden,
      appellanten,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 6 september 2011 in zaken nrs. 10/954, 10/955, 10/956, 10/957, 10/958 en 10/991 in het geding tussen:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Hardinxveld-Giessendam,
      de vereniging Vereniging Hart voor het Groene Venster, gevestigd te Giessenburg, gemeente Giessenlanden,
      [wederpartij sub 1], wonend te Giessenburg, gemeente Giessenlanden,
      [wederpartij sub 2], wonend te Giessenburg, gemeente Giessenlanden,
      [wederpartij sub 3], wonend te Hardinxveld-Giessendam,
      [wederpartij sub 4], wonend te Giessenburg, gemeente Giessenlanden
    
    
    en
    
    het college.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 december 2009 heeft het college aan Giessenwind vrijstelling en bouwvergunning verleend voor het oprichten van drie windturbines op de percelen kadastraal bekend gemeente Giessenlanden, sectie G, nummers 459, 372, 1415 en 1638, te Giessenburg.
    
    Bij afzonderlijke besluiten van 28 juni 2010 heeft het college onder het verbinden van een voorwaarde aan de vergunning, de door [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 2], [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 6 september 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de door [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 2], [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 28 juni 2010, voor zover aan hun gericht, vernietigd, het besluit van 9 december 2009 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak hebben Giessenwind bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 oktober 2011, en het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 14 oktober 2011, hoger beroep ingesteld.
    
    [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 2], [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] hebben een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 januari 2010, waar Giessenwind, vertegenwoordigd door mr. ing. A.P.J. Timmermans, het college, vertegenwoordigd door mr. A. Danopoulos, advocaat te Breda, [wederpartij sub 1] en [wederpartij sub 2], bijgestaan door mr. L. Boer, [wederpartij sub 3], bijgestaan door mr. H.S. Weeda en [wederpartij sub 4], bijgestaan door mr. G.G. Kranendonk, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Het bouwplan voorziet in het oprichten van drie windturbines op het perceel. Niet in geschil is dat het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Landelijk Gebied". Om realisering niettemin mogelijk te maken, heeft het college krachtens artikel 19, eerste lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening daarvan vrijstelling verleend.
    
    2.2. Het college van Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: GS) heeft bij het besluit van 1 december 2009 een verklaring van geen bezwaar verleend voor het bouwplan.
    
    De rechtbank heeft in hetgeen [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 2], [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] hebben aangevoerd geen aanleiding gezien voor het oordeel dat, gelet op het geldende provinciale beleid, het college bij de totstandkoming van het besluit van 9 december 2009 deze verklaring niet heeft kunnen gebruiken. Tegen dit oordeel is geen hoger beroep ingesteld.
    
    2.3. Giessenwind en het college betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het op de weg van het college had gelegen om zich in het kader van de heroverweging rekenschap te geven van de gewijzigde inzichten van Provinciale Staten (hierna: PS) over de plaatsing van windturbines en de gevolgen daarvan voor het bouwplan. Zij voeren daartoe aan dat het college ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar rekening diende te houden met het op dat moment geldende beleid en niet met onzeker toekomstig beleid.
    
    2.3.1. De verlening van een verklaring van geen bezwaar doet niet af aan de verantwoordelijkheid van het gemeentebestuur voor de beslissing omtrent de vrijstelling. Het gemeentebestuur dient zich een eigen oordeel te vormen, ook over de rechtmatigheid van de verklaring van geen bezwaar. Dit geldt ook in bezwaar.
    
    2.3.2. Uit de stukken blijkt dat in de in 2006 door PS vastgestelde actualisatie van de op 22 oktober 2003 vastgestelde Nota Wervel de onderhavige locatie is opgenomen als studielocatie voor grootschalige windenergie.
    
    GS heeft op 29 september 2009 de Nota Wervelender vastgesteld, welke nota opnieuw een actualisatie is van de Nota Wervel. Op 1 december 2009 heeft GS de verklaring van geen bezwaar afgegeven. Hoewel uit de overgelegde verslagen van de vergaderingen van de Statencommissie Ruimte en Wonen van 13 januari 2010 en 17 maart 2010 blijkt dat een meerderheid van de Statencommissie te kennen heeft gegeven geen voorstander te zijn van de plaatsing van windturbines op het perceel en de onderhavige locatie uit de Nota Wervelender te willen schrappen, heeft GS op 1 juni 2010, ná de vergaderingen van de Statencommissie en vóórdat het college de besluiten op bezwaar heeft genomen, de ontwerp Nota Wervelender ter inzage gelegd. Uit de nota blijkt dat GS van de bezwaren van een meerderheid van de Statencommissie op de hoogte was, maar desondanks het onderhavige perceel heeft opgenomen in de tabel van 'te realiseren/gerealiseerde opstellingen'. Gelet hierop, en nu voorts is gebleken dat GS noch PS het college schriftelijk te kennen heeft gegeven dat het inmiddels tegen de plaatsing van windturbines bezwaren heeft, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het college ervan moest uitgaan dat de inzichten zodanig gewijzigd waren dat het in bezwaar van de verklaring van geen bezwaar niet langer gebruik mocht maken. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog slaagt.
    
    2.4. De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de afzonderlijke besluiten van 28 juni 2010, waarin op de bezwaren van [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 2], [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] is beslist, beoordelen in het licht van de daartegen voorgedragen beroepsgronden, voor zover die gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, nog bespreking behoeven.
    
    2.5. Voor zover [wederpartij sub 3] heeft betoogd dat de procedure onzorgvuldig is geweest, wordt overwogen dat dit niet tot vernietiging van de besluiten op bezwaar kan leiden. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat is gesteld noch gebleken dat [wederpartij sub 3] in zijn belangen is geschaad, doordat het college na de hoorzittingen op 29 en 30 maart 2010 en 6 april 2010 een extra hoorzitting heeft gehouden om de bezwaarmakers te horen, die tijdens de eerdere hoorzittingen niet zijn gehoord.
    
    De door [wederpartij sub 3] gestelde onzorgvuldige communicatie van de zijde van het college kan evenmin leiden tot vernietiging van de besluiten op bezwaar. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat mogelijk verwarring bestond over de datum van de besluiten op bezwaar, maar nu [wederpartij sub 3] tijdig beroep heeft ingesteld tegen het besluit waarbij zijn bezwaar ongegrond is verklaard, is hij daardoor niet in zijn belangen geschaad.
    
    2.6. [wederpartij sub 3] heeft voorts betoogd dat het college ten onrechte vrijstelling en bouwvergunning heeft verleend voor een windturbine die nog in ontwikkeling is en waarvan nog niet bekend is wanneer zij geleverd zal worden. Volgens [wederpartij sub 3] had met de verlening van vrijstelling en bouwvergunning moeten worden gewacht totdat de Enercon E-82 3 MW was gecertificeerd.
    
    2.6.1. In de besluiten op bezwaar heeft het college aan de bij besluit van 9 december 2009 verleende bouwvergunning de voorwaarde verbonden dat drie windturbines van het type Enercon E-82 van elk 3 MW worden geplaatst, welke alsdan zijn gecertificeerd. Dit is in overeenstemming met de verklaring van Giessenwind van 19 februari 2010.
    
    Uit de stukken is gebleken dat de door Giessenwind te plaatsen windturbines turbines zijn van het type Enercon E-82 3 MW. Voorts is gebleken dat ten tijde van de besluiten op bezwaar de Enercon E-82 3 MW nog niet commercieel leverbaar was, maar dat de verwachting was dat dit eind 2010/begin 2011 wel het geval zou zijn. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de Enercon E-82 3 MW in 2011 is gecertificeerd.
    
    Onder deze omstandigheden heeft het college kunnen volstaan met het verbinden van voormelde voorwaarde aan de bouwvergunning en heeft het met de verlening van de vergunning niet hoeven wachten totdat de windturbines waren gecertificeerd. Het betoog faalt.
    
    2.7. [wederpartij sub 3], [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 1] hebben betoogd dat het college heeft miskend dat het onderzoek naar het geluidniveau van de windturbines niet zorgvuldig is uitgevoerd. [wederpartij sub 3] heeft daarnaast betoogd dat ook het onderzoek naar de mogelijke hinder vanwege slagschaduw van de windturbines niet zorgvuldig is uitgevoerd. Zij voeren daartoe, samengevat weergegeven, aan dat het hier te plaatsen type windturbine nog niet op de markt is gebracht en een ander type windturbine is onderzocht.
    
    2.7.1. In de ruimtelijke onderbouwing bij de aanvraag is met betrekking tot het aspect geluid en slagschaduw verwezen naar een door Van Grinsven Advies opgesteld rapport 'Akoestisch onderzoek, onderzoek naar slagschaduwhinder en fotovisualisatie van windpark Giessenwind in de gemeente Giessenlanden' van februari 2008. Uit dat rapport blijkt dat een windturbine van het type Enercon E-82 is onderzocht. In het rapport is vermeld dat dit type een rotordiameter heeft van 82 m met drie rotorbladen. Het toerental van de rotor is continue variabel tussen circa 5 en 20 toeren per minuut. Het nominale generatorvermogen is 2 MW. In het onderzoek is, aldus het rapport, echter uitgegaan van een nieuwe uitvoering van 3 MW. De turbine wordt geplaatst op een conische mast. De rotoras komt circa 108 m boven het maaiveld. Het hoogste punt van de rotor wordt circa 150 m hoog. De mast heeft een diameter van circa 8,8 m aan de voet en circa 2 m aan de top. De rotorbladen zijn semi-mat. [wederpartij sub 3]ste breedte van het blad is circa 3,8 m; aan de tip zijn de bladen circa 0,6 m breed.
    
    2.7.2. In voormeld rapport is met betrekking tot het akoestisch onderzoek uiteengezet dat, hoewel van de Enercon E-82 3 MW geen geluidmeetgegevens bekend zijn, op basis van berekeningen, uitgaande van de Enercon E-82 2 MW, toch tot een bronsterkte kan worden gekomen. In dat onderzoek wordt met betrekking tot de Enercon E-82 3 MW uitgegaan van bronsterkte van 104 dB(A) bij een windsnelheid van 7 m/s. Door [wederpartij sub 3], [wederpartij sub 2] en [wederpartij sub 1] is niet aannemelijk gemaakt dat niet op deze wijze kon worden berekend wat de bronsterkte van de Enercon E-82 3 MW is. De enkele stelling in beroep dat het onderzoek in zoverre onzorgvuldig is, is daarvoor niet voldoende.
    
    In voormeld rapport is aan de hand van de afmetingen van de te plaatsen windturbines en de rotorbladen voorts onderzoek gedaan naar de mogelijke hinder vanwege slagschadu[wederpartij sub 3] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het onderzoek naar slagschaduwhinder op onzorgvuldige wijze is verricht.
    
    Gelet op het vorenstaande, heeft het college het rapport van Van Grinsven Advies terecht aan het besluit ten grondslag kunnen leggen. Het betoog faalt.
    
    2.8. [wederpartij sub 3] heeft, onder verwijzing naar hetgeen hij in bezwaar heeft aangevoerd, betoogd dat het college heeft miskend dat de bouwvergunning niet had mogen worden verleend, nu er geen vrijstelling op grond van de Flora- en faunawet is verleend. Volgens [wederpartij sub 3] zijn er effecten te verwachten op onder meer vogels, amfibieën, vlinders en libellen.
    
    2.8.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604201/1), komt de vraag of voor de uitvoering van een project een ontheffing of vrijstelling nodig is op grond van de Flora- en faunawet en zo ja, of deze ontheffing of vrijstelling kan worden verleend, aan de orde in een eventueel te voeren procedure op grond van de Flora- en faunawet. Dit doet er evenwel niet aan af dat het college geen vrijstelling voor een project kan verlenen voor zover het op voorhand in redelijkheid ervan moet uitgaan dat de Flora- en faunawet aan de uitvoerbaarheid ervan in de weg staat. Anders dan [wederpartij sub 3] heeft betoogd, is voor het verlenen van vrijstelling voor een project dan ook niet vereist dat ontheffing of vrijstelling van de van de Flora- en faunawet reeds is verleend.
    
    Het college heeft zich, voor zover thans van belang, gebaseerd op het rapport van Tauw "Verstorings- en verslechteringstoets windpark Giessenlanden" van 26 juni 2008, onderdeel van de ruimtelijke onderbouwing, waarin onder meer is ingegaan op de effectbeoordeling in het kader van de Flora- en faunawet. In dat rapport is concluderend opgemerkt dat de Flora- en faunawet niet aan de uitvoering van het bouwplan in de weg staat. [wederpartij sub 3] heeft niet aannemelijk dat het rapport zodanige gebreken vertoont, dan wel zodanig onzorgvuldig tot stand is gekomen dat de besluitvorming hier niet op kon worden gebaseerd. De enkele stelling dat effecten zijn te verwachten op in het gebied voorkomende flora en fauna is in dit verband niet voldoende. Gelet hierop, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich niet op het rapport heeft kunnen baseren. Het betoog faalt.
    
    2.9. [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] hebben betoogd dat het college heeft miskend dat de bouwvergunning niet had mogen worden verleend, nu er geen vergunning in het kader van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Nbw 1998) is verleend. Zij hebben daartoe, onder verwijzing naar 'De nationale windmolenrisicokaart voor vogels' van SOVON, aangevoerd dat het perceel is gelegen in de nabijheid van de Biesbosch, een Natura 2000-gebied, waar negatieve effecten van het bouwplan te verwachten zijn.
    
    2.9.1. De vragen of voor de uitvoering van het bouwplan vergunning krachtens de Nbw 1998 vereist is en, zo ja, of deze vergunning kan worden verleend, zijn thans niet aan de orde. Het college had echter geen vrijstelling ten behoeve van het bouwplan mogen verlenen voor zover op voorhand duidelijk was dat de Nbw 1998, zoals die luidde ten tijde van het besluit op bezwaar, aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg stond. Anders dan [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] hebben betoogd, is voor het verlenen van vrijstelling voor een project dan ook niet vereist dat vergunning krachtens de Nbw 1998 reeds is verleend.
    
    2.9.2. Het college heeft zich op basis van onder meer het rapport van Tauw van 26 juni 2008 en het rapport 'Effectbeoordeling Windpark Giessenwind op kwalificerende vogelsoorten van Natura 2000 gebied de Biesbosch' van 9 november 2009 van Grontmij op het standpunt gesteld dat de Nbw 1998 niet aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat.
    
    In deze rapporten is, voor zover thans van belang en samengevat weergegeven, ten aanzien van de soorten kolgans, grauwe gans, brandgans, smient en kleine zwaan opgemerkt dat geen sprake is van een significant negatief effect op de instandhoudingsdoelstellingen voor de Biesbosch. Door [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] is niet aannemelijk gemaakt dat het college zich niet op dit standpunt heeft kunnen stellen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het rapport van SOVON 'De nationale windmolenrisicokaart voor vogels' van 2009 geen betrekking heeft op het onderhavige gebied en in dat rapport ook is vermeld dat de daarin opgenomen kaarten niet geschikt zijn voor het beoordelen van lokale effecten van windmolens.
    
    2.10. [wederpartij sub 4] heeft aangevoerd dat het bouwplan in strijd is met de Nota Ruimte. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de Alblasserwaard een nationaal landschap is.
    
    2.10.1. In de brief van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu, Directoraat-Generaal Ruimte, van 20 november 2009 is ten aanzien van de inpasbaarheid van windmolens in het landschap op de hier aan de orde zijnde locatie opgemerkt dat de locatie zich aan de rand van het Nationale Landschap bevindt en langs zware infrastructurele assen ligt. Voor Nationale Landschappen geldt het 'ja, mits-principe'. Ontwikkelingen zijn onder voorwaarden van behoud van de kernkwaliteiten van het landschap mogelijk. De provincie geeft verdere invulling aan dit beleid. Wanneer de provincie akkoord is met de locatie op basis van de in provinciale structuurvisies en verordeningen uitgewerkte kernkwaliteiten, is er vanuit VROM geen bezwaar tegen deze locatie. De minister zal zich derhalve niet inzetten voor het windmolen-vrijhouden van deze locatie, aldus de brief.
    
    Mede gelet op hetgeen in 2.3.2. is overwogen, heeft het college terecht geen aanleiding gezien voor het standpunt dat bij de beoordeling van het bouwplan geen rekening is gehouden met de uitgangspunten van de Nota Ruimte.
    
    2.11. [wederpartij sub 4] heeft betoogd dat het college ten onrechte heeft besloten dat geen milieueffectrapportage (hierna: mer) opgesteld behoefde te worden, dan wel dat geen milieueffectbeoordeling behoefde te worden uitgevoerd. Hij heeft in dit verband aangevoerd dat het Besluit milieueffectrapportage 1994 (hierna: Besluit mer (oud)) is gewijzigd en de drempelwaarden indicatief zijn geworden. Volgens [wederpartij sub 4] zou een mer op zijn plaats zijn geweest, nu de Alblasserwaard in het streekplan Zuid-Holland-Oost als Topgebied cultureel erfgoed en als Belvedere gebied is aangemerkt en is gelegen nabij een Natura 2000-gebied.
    
    2.11.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 4 oktober 2010 in zaak nr. 200904695/1/M1, dient in voorkomend geval, ondanks dat de drempelwaarden zoals genoemd in de bijlage bij het Besluit mer (oud) niet worden overschreden, op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 oktober 2009 in zaak nr. C-255/08 (www.curia.europa.eu) voorts acht te worden geslagen op andere factoren als bedoeld in bijlage III van richtlijn 85/337/EEG die aanleiding kunnen geven tot het opstellen van een milieueffectrapportage. Enkele factoren die in bijlage III worden genoemd zijn het opnamevermogen van het natuurlijk milieu, met in het bijzonder aandacht voor onder meer gebieden die in de wetgeving van de lidstaten zijn aangeduid of door die wetgeving worden beschermd en speciale beschermingszones, door de lidstaten aangewezen krachtens Richtlijn 79/409/EEG en Richtlijn 92/43/EEG, en de orde van grootte van het effect van het project.
    
    2.11.2. Uit de aan de aanvraag ten grondslag gelegde ruimtelijke onderbouwing van 25 juni 2008 blijkt dat de windturbines zullen worden geplaatst op een locatie die direct grenst aan een zone met gebundelde infrastructuur; van noord naar zuid achtereenvolgens de Betuweroute, de spoorlijn Dordrecht-Gorinchem, de A15 en het kanaal van Steenenhoek. Het windpark is parallel aan deze vervoerslijnen gelegen. In de ruimtelijke onderbouwing is ingegaan op de effecten van het bouwplan op het landschap en op de natuur, waarbij in het bijzonder aandacht is besteed aan de Flora- en faunawet en de Nbw 1998.
    
    Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat het college voldoende acht heeft geslagen op factoren als bedoeld in bijlage III. In hetgeen [wederpartij sub 4] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het maken van een mer niet noodzakelijk is.
    
    2.12. De beroepen van [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 2], [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] tegen de afzonderlijke besluiten op bezwaar van 28 juni 2010 zijn ongegrond.
    
    2.13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
    
    II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 6 september 2011 in zaken nrs. 10/954, 10/955, 10/956, 10/957, 10/958 en 10/991;
    
    III. verklaart de door [wederpartij sub 1], [wederpartij sub 2], [wederpartij sub 3] en [wederpartij sub 4] bij de rechtbank ingestelde beroepen ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. S.F.M. Wortmann, leden, in tegenwoordigheid van mr. N.D.T. Pieters, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Slump w.g. Pieters
      voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2012
    
    473.