ECLI:NL:RBSHE:2006:BB5438, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 11-12-2006, AWB 06/3178
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Vergoeding eigen bijdrage voor het geneesmiddel Strattera. In casu sprake van zodanig bijzondere omstandigheden dat onverkorte toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht, dat die onverkorte toepassing geen rechtsplicht meer kan zijn. Namens eiser is voldoende bewijs geleverd dat er sprake is van een uitzonderlijk geval en zeer bijzondere omstandigheden.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    Zaaknummer: AWB 06/3178
    
    
    Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 december 2006
    
    inzake
    
    
      [eiser],
      te Eindhoven,
      eiser,
      wettelijk vertegenwoordigd door zijn moeder [wettelijk vertegenwoordiger],
      gemachtigde mr. N.C.A. Elias-Boots, 
    
    
    tegen
    
    
      VGZ Zorgverzekeraar N.V.,
      te Eindhoven,
      verweerder,
      gemachtigde mr. M.A. Booy Liewes.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 18 mei 2006 heeft verweerder bepaald dat een blijkens een apothekersnota d.d. 26 oktober 2005 voor het medicijn Strattera verschuldigde eigen bijdrage ad € 285,86 niet wordt vergoed. 
    
    
    Het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 13 juni 2006 ongegrond verklaard.
    
    Het tegen laatstgenoemd besluit ingestelde beroep is ter zitting van 14 november 2006 gevoegd behandeld met beroepszaak 06/1297, waar de gemachtigde van eiser alsmede de moeder (wettelijk vertegenwoordiger) van eiser is verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
    
    Na de behandeling ter zitting zijn de beroepszaken 06/3178 en 06/1297 gesplitst.
    
    
    
      Overwegingen
      1. Aan de orde is de vraag of verweerder terecht en op goede gronden heeft geweigerd om de eigen bijdrage voor het medicijn Strattera te vergoeden. 
    
    
    2. Eiser is een 12-jarig meervoudig gehandicapt kind. Hij lijdt blijkens een verklaring van zijn kinderarts aan autisme (PDDNOS), alsmede aan een ernstige aandachttekortstoornis met hyperactiviteit (ADHD) en aan een reactieve hechtingstoornis. In verband hiermee is hem sinds maart 2005 het medicijn Strattera (atomoxetine) voorgeschreven. Strattera wordt vooral gebruikt bij kinderen met ADHD, maar ook bij kinderen met autistiforme aandoeningen.
    
    3. Aan het bestreden besluit ligt het volgende ten grondslag. Op grond van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering (hierna: het Verstrekkingenbesluit) is voor Strattera een vergoedingslimiet vastgesteld, aangezien dit geneesmiddel onderling vervangbaar is met één of meer andere geneesmiddelen. Verweerder is gehouden de vergoedingslimiet van de overheid te hanteren. Er is geen sprake van bindende toezeggingen en verweerder is niet gehouden om een verdergaand onderzoek in te stellen.
    
    4. Blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is in beroep namens eiser het volgende aangevoerd. Eiser lijdt niet alleen aan autisme (PDDNOS), ernstige ADHD en een reactieve hechtingstoornis, maar heeft ook kenmerken van het borderline-syndroom. Hij is als meervoudig gehandicapt kind geboren en had in eerste instantie een levensverwachting van nog geen 5 jaar. Verweerder gaat er ten onrechte vanuit dat eiser 'een doorsnee ADHD-kind' is. Alvorens Strattera werd toegediend, zijn eerst allerlei andere (nieuwe) medicijnen uitgeprobeerd, waaronder Ritalin en Concerta. Daarmee werd de ADHD gedeeltelijk onderdrukt. De andere medicijnen hielpen echter niet voor zijn autistische stoornis (PDDNOS), waardoor eiser constant in zijn eigen wereld leefde en alles kort en klein sloeg. Ook kreeg men hem met de andere medicijnen niet aan het eten. Overwogen werd om eiser op te sluiten in een psychiatrische inrichting in Vught. Met behulp van het medicijn Strattera eet en functioneert eiser redelijk normaal. Via de gemeente Eindhoven heeft de moeder van eiser vernomen dat, indien de behandelend arts/specialist van mening is dat er in de specifieke situatie van eiser geen alternatief beschikbaar is, het eisers moeder vrij staat om, onderbouwd met medische stukken, bij verweerder een verzoek in te dienen om volledige vergoeding van het medicijn Strattera. In casu is dat het geval. Uit de verklaring van kinderarts T. Hendriks van 19 juni 2006 blijkt dat Strattera noodzakelijk is als zijnde het enige alternatieve medicijn waarmee eiser gezien al zijn handicaps redelijk normaal functioneert. Kinderarts J.J.J. Waelkens bevestigt in zijn schrijven van 16 januari 2006 dat het een lange zoektocht is geweest om een geschikt middel voor eiser te vinden en dat eiser uiteindelijk dankzij Strattera zowel thuis als op school beter functioneert.
    
    5. In het verweerschrift stelt verweerder het volgende. Op 3 mei 2005 is op verzoek van Minister Hoogervorst een rapport uitgebracht door de Commissie Farmaceutische Hulp (CFH-rapport 05/15). In dit rapport staat dat atomoxetine (Strattera) onderling vergelijkbaar en dus ook onderling vervangbaar is met diverse presentaties van methylfenidaat. In maart 2006 heeft de CFH een herbeoordeling over Strattera uitgebracht (06/05), naar aanleiding van de claim van de fabrikant van Strattera dat tussen Strattera en de andere middelen wel klinisch relevante verschillen in eigenschappen zijn en dat atomoxetine een meerwaarde heeft bij enkele vooraf aan te wijzen subgroepen van ADHD-patiënten. Volgens de CFH is ook bij deze herbeoordeling onvoldoende bewijs geleverd voor een klinisch relevant verschil in eigenschappen tussen atomoxetine en methylfenidaat. Volgens de CFH zijn zowel in werkzaamheid als in bijwerkingen klinisch relevante verschillen onvoldoende aangetoond. De medisch adviseur van verweerder sluit zich bij de conclusies van de CFH aan. Ofschoon verweerder zich realiseert dat eiser baat heeft bij het gebruik van Strattera, bieden de Ziekenfondswet en de aanverwante regelgeving - die geen zogenoemde 'hardheidsclausule' bevatten - verweerder helaas geen mogelijkheden om de wettelijk verplichte eigen bijdrage voor ziekenfondsrekening te vergoeden.
    
    6. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    7. Eiser was tot 1 januari 2006 verzekerd op grond van de Ziekenfondswet (Zfw). Krachtens artikel 2.1.1 van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet, welke met ingang van 1 januari 2006 van kracht is, wordt de Zfw ingetrokken. Ingevolge artikel 2.1.2, tweede lid, van de Invoerings- en aanpassingswet Zorgverzekeringswet is, ten aanzien van bezwaar en beroep tegen een primair besluit als hier aan de orde, het recht zoals dat gold voorafgaande aan het tijdstip van intrekking van de Zfw van toepassing. Dit betekent dat de  bestuursrechter hier bevoegd is. 
    
    8. Op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder j, van de Ziekenfondswet (Zfw) hebben verzekerden, voorzover daarop geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene wet bijzondere ziektekosten, aanspraak op onder andere farmaceutische zorg. Ingevolge artikel 8, vierde lid, van de Zfw kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat als voorwaarde voor het tot gelding brengen van aanspraken de verzekerde een bijdrage in de kosten betaalt en kan ook worden bepaald dat de vaststelling van de hoogte van de eigen bijdrage en een maximum daarvan bij ministeriële regeling geschiedt.
    
    9. In het Verstrekkingenbesluit wordt de inhoud en de omvang van die zorg nader geregeld.  Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van het Verstrekkingenbesluit bepaalt dat farmaceutische hulp bestaat uit de aflevering van bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen.
    
    10. Artikel 11a van het Verstrekkingenbesluit bepaalt dat bij de aanwijzing van een geneesmiddel ingevolge artikel 9, eerste lid, onder a, van het Verstrekkingenbesluit wordt vastgesteld of het geneesmiddel onderling vervangbaar is met een of meer andere geneesmiddelen en dat voor de geneesmiddelen die onderling vervangbaar zijn met andere geneesmiddelen een vergoedingslimiet wordt vastgesteld. Ingevolge het bepaalde in artikel 11l, eerste lid, van het Verstrekkingenbesluit kan voor een geneesmiddel dat is ingedeeld in een groep van onderling vervangbare geneesmiddelen een eigen bijdrage verschuldigd zijn.
    
    11. Ingevolge artikel 1 van de hier van toepassing zijnde Regeling farmaceutische hulp 1996 (de Regeling) omvat farmaceutische hulp de geregistreerde geneesmiddelen genoemd in bijlage 1 bij de Regeling. In bijlage 1, onderdeel A, van de Regeling zijn vermeld de geneesmiddelen die zijn ingedeeld in groepen van onderling vervangbare geneesmiddelen waarvoor een vergoedingslimiet geldt zodat een eigen bijdrage verschuldigd kan zijn. Strattera is geplaatst op bijlage 1A. De rechtbank gaat niet in op de vraag of Strattera op bijlage 1B in plaats van op bijlage 1A zou moeten worden geplaatst. Hieromtrent wordt door de fabrikant van het medicijn Strattera reeds een procedure gevoerd, getuige de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 28 augustus 2006, nr. KG 06/768, LJN AY 6987, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.
    
    12. Het geneesmiddelenvergoedingssysteem, zoals opgenomen in de hiervoor genoemde algemeen verbindende voorschriften, is in de ziekenfondsverzekering ingevoerd met het doel de kosten van de farmaceutische zorg te beheersen door voor duurdere dan vergelijkbare middelen een eigen bijdrage van de patiënt te verlangen en aldus een kostenbewuster voorschrijfgedrag van de arts te bevorderen. Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (onder meer in zijn uitspraak van 8 december 2004, nr. 01/3588 ZFW, gepubliceerd in USZ 2005, 77) betreft het stelsel van geneesmiddelenverstrekking ingevolge de Zfw een exclusief en limitatief systeem van verstrekkingen waarvan het dwingendrechtelijke karakter uitgangspunt is. Dit lijdt alleen uitzondering indien sprake is van zodanig bijzondere omstandigheden dat onverkorte toepassing van dwingendrechtelijke wetsbepalingen in die mate in strijd komt met regels van ongeschreven recht, dat die onverkorte toepassing geen rechtsplicht meer kan zijn. 
    
    
      13. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 26 april 2006, nr. 03/5547 ZFW, gepubliceerd in USZ 2006, 188, stelt de rechtbank voorop dat het in zijn algemeenheid allereerst op de weg van de verzekerde ligt (een begin van) bewijs aan te dragen dat feitelijk sprake is van een uitzonderlijk geval en zeer bijzondere omstandigheden in de zin van de hiervoor geformuleerde norm. Naar het oordeel van de rechtbank is dit bewijs in het onderhavige geval namens eiser geleverd. De rechtbank wijst in dit verband op de verklaring van kinderarts T. Hendriks van 19 juni 2006 waarin wordt aangegeven dat eiser meerdere medicaties heeft geprobeerd die echter steeds te veel bijwerkingen of een matig effect hadden. Dit gold zowel voor Ritalin als voor Concerta, die beiden methylfenidaat bevatten. Het enige alternatief dat - gezien de mate van eisers gedragsproblemen en psychiatrische stoornis - voor eiser overbleef was Strattera (atomoxetine) en dankzij deze medicatie kan eiser redelijk normaal functioneren.
      De rechtbank stelt voorts vast dat in het CFH-rapport 06/05 vermeld wordt dat er aanwijzingen zijn dat er patiënten zijn die op Strattera reageren maar niet op methylfenidaat en andersom, vanwege individuele verschillen in gevoeligheid bij die patiënten. Voorts blijkt uit het CFH-rapport 05/15 dat (10% van de) patiënten het gebruik van methylfenidaat moest staken vanwege de bijwerkingen. Bovendien blijkt uit laatstgenoemd rapport dat atomoxetine is onderzocht bij ADHD-patiënten met als co-morbiditeit: oppositioneel opstandige gedragsstroonis, ticstoornis en angst- en depressieklachten. Dit komt echter niet overeen met de aandoeningen waar eiser, naast ADHD, aan lijdt.
    
    
    14. Gezien voornoemde verklaring van Hendriks, de verklaring van kinderarts J.J.J. Waelkens van 16 januari 2006, het door eisers moeder aangevoerde (ter zitting) en voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat in casu sprake is van een uitzonderlijk geval op grond waarvan verweerder tot vergoeding van de nota van 26 oktober 2005, betreffende de eigen bijdrage voor het geneesmiddel Strattera, had moeten overgaan. 
    
    15. Het beroep dient dan ook gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit komt wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
    
    16. In het nieuwe besluit op bezwaar dient verweerder tevens in te gaan op het namens eiser ingediende verzoek om vergoeding van de wettelijke rente. Daarbij mag verweerder rekening houden met het feit dat eisers moeder de nota van 26 oktober 2005 eerst op 1 maart 2006 heeft ingezonden.
    
    
      17. De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de ten behoeve van eiser gemaakte proceskosten in beroep. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 322,00
      • wegingsfactor 1.
    
    
    18. Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eiser het namens hem gestorte griffierecht ad € 38,00 dient te worden vergoed.
    
    19. De rechtbank acht géén termen aanwezig verweerder te veroordelen in de ten behoeve van eiser gemaakte proceskosten in bezwaar. Daartoe overweegt de rechtbank dat gezien bovenstaande overwegingen het afwijzende primaire besluit weliswaar onrechtmatig is, doch dat dit, ex-tunc toetsend, niet aan verweerder valt toe te rekenen. Voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit was de uitzonderlijke situatie van eiser immers nog niet onderbouwd middels medische stukken. Eerst in de bezwaarfase is dit onderbouwd middels een verklaring van kinderarts J.J.J. Waelkens van 16 januari 2006 (en later in de beroepfase nader onderbouwd middels de verklaring van kinderarts T. Hendriks van 19 juni 2006).
    
    20. Beslist wordt als volgt.
    
    
      Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      - wijst het verzoek om vergoeding van de gemaakte proceskosten in bezwaar af;
      - gelast verweerder aan eiser te vergoeden het namens hem gestorte griffierecht ad € 38,00;
      - veroordeelt verweerder in de namens eiser gemaakte proceskosten in beroep vastgesteld op € 644,00;
      - wijst verweerder aan als de rechtspersoon die de proceskosten in beroep dient te vergoeden;
      - bepaalt dat het bedrag van de proceskosten in beroep moeten worden voldaan aan de griffier.
    
    
    
    Aldus gedaan door mr. A.W. Govers als rechter in tegenwoordigheid van mr. S.H. Snoeij als griffier en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2006.
    
    
    Belanghebbenden kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van toezending hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    Afschriften verzonden: