ECLI:NL:RVS:2004:AQ8710, Raad van State, 01-09-2004, 200308766/1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2004-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 24 juni 2003, kenmerk 2003/5841, heeft verweerder krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht aan appellante een last onder dwangsom opgelegd van € 1.500,00 per dag dat voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit) wordt overtreden. Verweerder heeft het maximum te verbeuren bedrag gesteld op € 15.000,00. Daarbij heeft hij bepaald dat het besluit terstond in werking treedt.

200308766/1.
      Datum uitspraak: 1 september 2004
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    
      de rechtspersoon naar Engels recht "Fluitje Horecabeheer Nederland Ltd.", gevestigd te Roermond,
      appellante,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Roermond,
      verweerder.
    
    
    1.    Procesverloop
    
    Bij besluit van 24 juni 2003, kenmerk 2003/5841, heeft verweerder krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht aan appellante een last onder dwangsom opgelegd van € 1.500,00 per dag dat voorschrift 1.1.1 van het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: het Besluit) wordt overtreden. Verweerder heeft het maximum te verbeuren bedrag gesteld op € 15.000,00. Daarbij heeft hij bepaald dat het besluit terstond in werking treedt.
    
    Bij besluit van 11 november 2003, kenmerk 2003/11541, verzonden op 17 november 2003, heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 18 december 2003, bij de Raad van State ingekomen per fax op 22 december 2003, beroep ingesteld.
    
    Bij brief van 3 februari 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 juni 2004, waar appellante vertegenwoordigd door ir J.J. Grouls en P.H.J.M. Lousberg, gemachtigden, en verweerder, vertegenwoordigd door M.H.J. Roelofs en A.H.G. Janssen, ambtenaren van de gemeente, zijn verschenen.
    
    2.    Overwegingen
    
    2.1.    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bij besluit van 24 juni 2003 opgelegde last onder dwangsom ten aanzien van de overtreding van voorschrift 1.1.1 van het Besluit gehandhaafd. Aan het dwangsombesluit ligt ten grondslag een – naar aanleiding van klachten – in de nacht van 28 op 29 maart 2003 uitgevoerde geluidmeting. Volgens verweerder heeft deze meting aangetoond dat als gevolg van de activiteiten in het horecabedrijf van appellante aan de Veldstraat 4 te Roermond niet wordt voldaan aan de ingevolge voorschrift 1.1.1 van het Besluit geldende geluidgrenswaarde van 40 dB(A) in de periode 23.00 tot 07.00 uur.
    
    2.2.    Appellante voert aan dat voorafgaand aan het primaire besluit een termijn van vier weken had moeten worden gesteld om een zienswijze kenbaar te maken. Een termijn van twee weken is tekort en in strijd met artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht, aldus appellante. Verder merkt appellante op dat de brief van 21 april 2003, verzonden op 28 april 2003, waarin appellante op de hoogte wordt gesteld van de overtreding en in de gelegenheid wordt gesteld haar zienswijze kenbaar te maken, haar pas 9 mei 2003 bereikte ten gevolge van een foutieve adressering.
    
    2.2.1.    Ingevolge artikel 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht stelt een bestuursorgaan, voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
    
    a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
    
    b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
    
    2.2.2.    Vaststaat dat appellante in de gelegenheid is gesteld voorafgaand aan het besluit van 24 juni 2003 haar zienswijze naar voren te brengen. De Afdeling ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de hiertoe gegunde termijn van twee weken onredelijk kort is.
    
        Voorzover de grond zich richt tegen het op het verkeerde adres bezorgen van correspondentie, overweegt de Afdeling dat de betreffende correspondentie is gestuurd naar de inrichting van appellante aan de Veldstraat 4, zodat het beroep in zoverre feitelijke grondslag mist.
    
    2.3.    Artikel 5:22 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang slechts bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend.
    
        Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.
    
        Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
    
        Krachtens artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
    
        Ingevolge voorschrift 1.1.1 van de bijlage van het Besluit, voorzover hier van belang, geldt voor het equivalente geluidniveau veroorzaakt door in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten, dat het niveau op de gevel van woningen niet meer mag bedragen dan:
    
        50 dB(A) tussen 07.00 en 19.00 uur;
    
        45 dB(A) tussen 19.00 en 23.00 uur;
    
        40 dB(A) tussen 23.00 en 07.00 uur.
    
    2.4.    Appellante heeft betoogd dat verweerder bij de geluidmetingen een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de Handleiding meten en rekenen industrielawaai IL-HR-13-01 (hierna: de Handleiding). Appellante stelt in dit verband dat de geluidmetingen met de methode B hadden moeten worden uitgevoerd.
    
    2.4.1.    Verweerder erkent dat de methode B in het onderhavige geval geboden is. Verweerder voert aan dat deze methode wel is toegepast, alleen is er per abuis gebruik gemaakt van formulieren met aan de bovenzijde de vermelding A.1. Voorzover de grond hiertegen is gericht overweegt de Afdeling dat uit de stukken en het ter zitting verhandelde is gebleken dat de juiste methode volgens de Handleiding is gehanteerd, zodat het beroep in zoverre feitelijke grondslag mist. Dit beroepsonderdeel faalt.
    
    2.5.    Appellante voert aan dat krachtens de Handleiding de geluidniveaus dienen te worden bepaald op een immissiehoogte van 5 meter boven het plaatselijk maaiveld. Nu er in het onderhavige geval is gemeten op 9 meter hoogte, behoort voor het verschil een correctie worden toegepast, aldus appellante.
    
    2.5.1.    Ingevolge paragraaf 2.3.1 van de Handleiding moeten de metingen nabij de ontvanger worden uitgevoerd op de plaats en de hoogte waar hinder worden ondervonden dan wel kan worden ondervonden, met dien verstande dat de meethoogte tenminste 1,5 meter moet bedragen.
    
        Ingevolge paragraaf 5.5.2 van de Handleiding wordt er een voorkeur uitgesproken voor een meethoogte van 5 meter of grotere hoogte boven het maaiveld.
    
    2.5.2.    De Afdeling stelt vast dat verweerder is uitgegaan van de in de Handleiding voorgeschreven meethoogte, nu het appartement van de omwonende die de klacht heeft ingediend, is gelegen op de derde etage. Dit beroepsonderdeel treft geen doel.
    
    2.6.    Appellante voert aan dat slechts bij twee van de drie metingen de gevelcorrectie is toegepast, terwijl dat bij alle drie de metingen is voorgeschreven. Voorts betoogt appellante dat gezien de oriëntatie van de meetpunten ten opzichte van de reflecterende vlakken, de toegepaste correctie veel te klein is. Een gevelcorrectie van beduidend meer dan 3 dB(A) is in het onderhavige geval noodzakelijk, aldus appellante.
    
    2.6.1.    Verweerder stelt dat de gevelcorrectie op de voorgeschreven wijze is berekend. Volgens hem is de eerste meting in een open deur uitgevoerd, derhalve is alleen het invallend geluid gemeten en de gevelcorrectie buiten beschouwing gelaten.
    
    2.6.2.    De Afdeling overweegt dat verweerder voldoende  aannemelijk heeft gemaakt dat de gevelcorrectie bij de eerste meting buiten beschouwing kon worden gelaten. Wat betreft de hoogte van de gevelcorrectie bij de overige metingen overweegt de Afdeling dat uit de Handleiding blijkt dat als gevolg van de gevelreflectie de geluidwaarde maximaal 3 dB(A) meer kan bedragen dan indien alleen het op de gevel invallend geluid wordt bepaald. Nu verweerder bij deze metingen is uitgegaan van een gevelcorrectie van 3 dB(A) kan het beroep in zoverre niet slagen.
    
    2.7.    Appellante stelt dat tijdens de metingen twee aan elkaar grenzende inrichtingen, Grand café “la Cave” aan de Veldstraat 4 en het café aan de Knevelgraafstraat 3 “le Caveau”, beiden in bedrijf waren. Niet duidelijk is welke van beide inrichtingen de vermeende overtreding zou hebben begaan, aldus appellante.
    
    2.7.1.    Ter zitting is van de zijde van verweerder verklaard dat het geluid onmiskenbaar en uitsluitend vanuit het dak van de onderhavige inrichting afkomstig was, nu de betreffende inrichting “la Cave” een discotheek is, met een repertoire van discomuziek, hetgeen zeer herkenbaar is. Voorts is ter zitting vast komen te staan dat de inrichting over een aanmerkelijk groter dakoppervlakte beschikt dan café “le Caveau”. Gelet op het vorenstaande acht de Afdeling aannemelijk dat het gemeten geluid alleen afkomstig was van de inrichting van appellante, “la Cave”. Deze beroepsgrond faalt.
    
    2.8.    Appellante betoogt dat in geval van muziekgeluid sprake is van een fluctuerende geluidbron en niet van een continue geluidbron zoals verweerder stelt, zodat niet met één meting per positie en een meettijd van ongeveer één minuut kan worden volstaan. Bovendien betoogt zij dat de gemeten geluidniveaus afkomstig zijn van zowel muziekgeluid als de airco’s. De toeslag van 10 dB(A), welke voor muziekgeluid dient te worden toegepast, is volgens haar ten onrechte ook op het geluid afkomstig van de airco’s – welke te allen tijde zijn ingeschakeld – toegepast.
    
    2.8.1.    Verweerder stelt zich op het standpunt dat de geluidmeting conform de Handleiding is uitgevoerd. Volgens hem stonden de airco’s ten tijde van de meting niet aan, zodat de toeslag van 10 dB(A) dan ook niet op het hiervan afkomstige geluid is toegepast.
    
    2.8.2.    Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. In de nacht van 28 op 29 maart 2003 is door verweerder een geluidmeting verricht. In het rapportageformulier dat is opgesteld naar aanleiding van deze meting is gesteld dat sprake was van een van de onderhavige inrichting afkomstig vrij constant muziekgeluid. Er is, met betrekking tot dezelfde bron, op drie verschillende posities gedurende ongeveer één minuut gemeten. Op grond hiervan is een overschrijding geconstateerd van de ingevolge voorschrift 1.1.1 van het Besluit geldende geluidgrenswaarde voor de nachtperiode van 21,6 dB(A). In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat deze metingen onjuist zijn uitgevoerd.
    
        Daargelaten de vraag of de airco’s ten tijde van de meting aanstonden en of de toe de passen straffactor voor muziekgeluid ook op de geluid hiervan is toegepast, is er naar het oordeel van de Afdeling sprake van een dermate hoog geluidniveau dat ook al zou de strafcorrectie voor muziekgeluid moet worden toegepast de voor de nachtperiode geldende grenswaarde met 11,6 dB(A) wordt overschreden. Naar het oordeel van Afdeling is door appellante niet aannemelijk gemaakt, noch is anderszins gebleken, dat het muziekgeluid zo uiteenlopend is dat er door het ten gehore brengen van muziek “in blokken” een overschrijding van de geldende geluidgrenswaarde van 11,6 dB(A) kan worden gecompenseerd.
    
        Gezien het vorenstaande was verweerder bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.
    
    2.9.    Appellante betoogt dat de opgelegde last onder dwangsom niet in overeenstemming is met het door verweerder gehanteerde beleid en dat hij derhalve niet in redelijkheid tot de dwangsomoplegging kon overgaan.
    
    2.9.1.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    2.9.2.    Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de oplegging van de dwangsom in overeenstemming is met het door hem gehanteerde beleid bij zware overtredingen. Gelet op de geconstateerde overschrijding van de voor de nachtperiode geldende grenswaarde, heeft verweerder deze naar het oordeel van de Afdeling terecht als een zware overtreding aangemerkt. Appellant heeft niet aannemelijk weten te maken dat hiervan geen sprake is. In hetgeen appellante voorts heeft aangevoerd, ziet de Afdeling, mede gelet op het verhandelde ter zitting, geen grond voor het oordeel dat verweerder, na afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot het opleggen van de last onder dwangsom.
    
    2.10.    Het beroep is ongegrond.
    
    2.11.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    3.    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr. Th.G. Drupsteen, Voorzitter, en mr. J.R. Schaafsma en mr. M.W.L. Simons-Vinckx, Leden, in tegenwoordigheid van mr. W. van Hardeveld, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Drupsteen    w.g. Van Hardeveld
      Voorzitter    ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 1 september 2004
    
    312-460.