ECLI:NL:GHSGR:2012:BZ0421, Gerechtshof 's-Gravenhage, 04-12-2012, 200.071.152
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Eenvoudige gemeenschap. Woning. Artikel 3:174 BW. Toedeling. Ontslag hoofdelijkheid. Nakoming van de overeenkomst tot verdeling van de woning in strijd met de redelijkheid en billijheid nu ontslag uit de hoofdelijkheid niet mogelijk is.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector familie
    
    
    Zaaknummer			: 200.071.152
    
    Zaak- rolnummer Rechtbank		: 327383 / HA ZA 09-831
    
    arrest d.d. 4 december 2012
    
    inzake
    
    
      de man,
      wonende te Rotterdam,
      appellant,
      advocaat: mr. J. Mulder te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de vrouw,
      wonende te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G. J. Houweling te Bleiswijk.
    
    
    
    1. Het geding
    
    Bij exploot van 31 december 2009 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van 14 oktober 2009 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen.
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft de man drie grieven geformuleerd.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden.
    
    Op 24 februari 2011 is de zaak bepleit, namens de man door mr. J. Mulder en namens de vrouw door mr. G.J. Houweling.
    
    Na het pleidooi heeft het hof medegedeeld dat het arrest zal worden gewezen op basis van het griffiedossier.
    
    Op verzoek van het hof heeft de advocaat van de man op 28 september 2012 aan het hof toegestuurd de pleitnota van de man en die van de vrouw. Deze ontbraken in het griffiedossier.
    
    Door het overlijden van één van de raadsheren na het pleidooi wordt het arrest door een andere samenstelling gewezen dan tijdens het pleidooi. 
    
    2. Beoordeling van het hoger beroep
    
    Algemeen
    
    1. Door de man wordt gevorderd: dat het uw hof moge behage bij arrest, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      Primair:
      1.	het vonnis van 14 oktober 2009 van de rechtbank Rotterdam te vernietigen, en opnieuw rechtdoende alsnog te bepalen dat [de vrouw] binnen een termijn van twee maanden na betekening van het te dezen te wijzen arrest, in ieder geval binnen een door U E.A. in goede justitie nader te bepalen termijn, [de man] zal vrijwaren van zowel de hypothecaire verplichtingen, als alle overige verplichtingen verbonden aan de woning gelegen aan de [adres] te Rotterdam, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag, althans een dwangsom als U E.A. in goede justitie vermeent te behoren, dat zij – al dan niet gedeeltelijk – in gebreke blijft om op enigerlei wijze het beoogde resultaat te behalen;
      2.	met veroordeling van [de vrouw] in de kosten van beide instanties;
      3.	alsmede met veroordeling van [de vrouw] tot terugbetaling van het door [de man] onverschuldigd betaalde aan proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van uitbetaling tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    Subsidiair:
    
    
      1.	het vonnis van 14 oktober 2009 van de rechtbank Rotterdam te vernietigen, en opnieuw rechtdoende [de man] ex artikel 3:174 BW te machtigen tot het te gelde maken van de onroerende zaak, gelegen aan de [adres] te Rotterdam, alsmede van de hieraan verbonden hypothecaire geldlening;
      2.	[de man] te machtigen alles te mogen doen wat noodzakelijk is voor de verkoop van dit onder punt 1 genoemde onroerende goed, met bepaling dat de beschikking in de  plaats komt van de noodzakelijke toestemming en/of wilsverklaring van [de vrouw] tot het in de verkoop geven van het onroerend goed bij een makelaar, alsmede te bepalen dat de beschikking in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht en levering van het onroerende goed noodzakelijke toestemming en/of handtekening van [de vrouw];
      3.	[de vrouw] te veroordelen om de onroerende zaak aan de [adres] te Rotterdam te ontruimen en ontruimd te houden op het moment dat de woning zal worden verkocht aan een derde, dat wil zeggen op het moment dat de akte ten behoeve van de verkoop van voornoemde woning bij de notaris is verleden;
      4.	met veroordeling van [de vrouw] in de kosten van beide instanties;
      5.	alsmede met veroordeling van [de vrouw] tot terugbetaling van het door [de man] onverschuldigd betaalde aan proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van uitbetaling tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      Meer subsidiair:
      1.	het vonnis van 14 oktober 2009 van de rechtbank Rotterdam te vernietigen, en opnieuw rechtdoende de onroerende zaak aan de [adres] te Rotterdam alsmede de hieraan verbonden hypothecaire aan [de man] toe te delen;
      2.	om een onzijdig persoon als bedoeld in artikel 3:181 BW te benoemen die [de vrouw] bij de verdeling zal vertegenwoordigen;
      3.	met veroordeling van [de vrouw] in de kosten van beide instanties;
      4.	alsmede met veroordeling van [de vrouw] tot terugbetaling van het door [de man] onverschuldigd betaalde aan proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van uitbetaling tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    2. Gezien de onderlinge samenhang van de grieven bespreekt het hof de grieven zo veel mogelijk gezamenlijk.
    
    Woning [adres] te Rotterdam
    
    3.Uit de gewisselde stukken volgt dat partijen in de periode van 2000/2001 met elkaar een affectieve relatie hebben gehad. Tijdens deze relatie hebben partijen gezamenlijk verworven de woning van de [adres] te Rotterdam. De woning is bezwaard met het recht van hypotheek als zekerheid voor de terugbetaling van een door beide partijen aangegane geldlening met de Rabobank, in hoofdsom groot € 74.000,- en waarvoor beide partijen hoofdelijk aansprakelijk zijn.
    
    
      4. Op 18 april 2006 hebben partijen tijdens een comparitie van partijen bij de rechtbank te Rotterdam met elkaar een aantal afspraken gemaakt die onder meer inhouden:
      1.	de woning wordt toegescheiden aan de vrouw; de hypothecaire geldlening rustende op de woning wordt eveneens toegescheiden aan de vrouw waarna de vrouw zich zal inspannen de hypotheeknemer (de bank) te verzoeken de man uit de hoofdelijkheid te ontslaan en de man zijn medewerking zal verlenen aan levering van zijn deel van de woning aan de vrouw.
    
    
    5. Een kerngeschil tussen partijen is of de vrouw zich voldoende heeft ingespannen om er voor zorg te dragen dat de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid wordt ontslagen ten opzichte van de bank. Indien het ontslag van de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid niet mogelijk is, wenst hij dat alsnog wordt overgegaan tot verkoop van de woning aan de [adres] te Rotterdam.
    
    
      6. Door de man is onder meer het navolgende aangevoerd:
      1.	door niet over te gaan tot het vrijwaren van de man met betrekking tot de hypotheeklasten is de vrouw te kort geschoten in haar verplichtingen zoals geformuleerd in het proces-verbaal van 18 april 2006;
      2.	het is niet de bedoeling geweest dat partijen nog jarenlang met elkaar in een onverdeelde gemeenschap zouden zitten;
      3.	de woning dient verkocht te worden zodat de man kan worden ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank;
      4.	er is een gewichtige reden om de woning en de hypothecaire lening te gelde te maken;
      5.	de man heeft er belang bij om met zijn leven door te gaan en de banden met de vrouw door te snijden;
      6.	de man heeft al tien jaar geen gebruik meer gemaakt van de woning;
      7.	er is geen uitzicht op verbetering van de inkomenssituatie van de vrouw;
      8.	de man kan geen nieuwe hypothecaire geldlening aangaan;
      9.	het woonbelang van de vrouw is ondergeschikt aan het belang van de man;
      10.	de woningen in de [adres] staan te koop voor een prijs tussen de € 65.000,- en € 89.500,-.
      11.	op de woning aan de [adres] te Rotterdam rust een hypothecaire geldlening van € 77.400,-. Er is een levensverzekering opgebouwd met een waarde van € 11.869,-.
      12.	bij een verkoopprijs van € 65.530,- spelen partijen quitte.
    
    
    
      7. Door de vrouw is onder meer het navolgende aangevoerd:
      1.	zonder medewerking van de bank is de vrouw niet in staat om te bewerkstelligen dat de man uit zijn hoofdelijkheid jegens de bank wordt ontslagen;
      2.	de verdeling van de gemeenschap heeft reeds plaatsgevonden zodat de vrouw niet aan meer gehouden kan worden dan hetgeen waartoe zij zich heeft verbonden;
      3.	de waarde van de woning is aanzienlijk lager dan de op de woning rustende hypothecaire geldlening;
      4.	bij verkoop zal er een aanzienlijke restschuld overblijven;
      5.	de man heeft niet aangegeven welk belang hij heeft bij het ontslag uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid;
    
    
    8. Het hof overweegt als volgt. Voor het ontslag van de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank is de medewerking van de bank noodzakelijk. Het hof acht aangetoond dat de bank niet bereid is om de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw zich – zoals desgevraagd bij pleidooi toegelicht - voldoende ingespannen met betrekking tot het ontslag van de man uit zijn contractuele hoofdelijkheid jegens de bank. 
    
    9. De man is niet met de vrouw overeengekomen dat zij een nieuwe hypothecaire geldlening zou moeten trachten af te sluiten bij een andere bank indien de hypothecaire schuldeiser van partijen niet genegen zou zijn om de man uit zijn hoofdelijkheid te ontslaan. De grief 2 van de man treft derhalve geen doel en de primaire vordering van de man kan derhalve niet worden toegewezen.
    
    Verzoek 3:174 BW
    
    10. Het hof overweegt als volgt. De rechter die ter zake van een vordering tot verdeling bevoegd zou zijn of voor wie een zodanige vordering reeds aanhangig is kan een deelgenoot op diens verzoek ten behoeve van de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld of om andere gewichtige redenen machtigen tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed.
    
    11. Partijen hebben op 18 april 2006 een overeenkomst tot verdeling met elkaar gesloten. De daarin overeengekomen goederenrechtelijke verdeling is echter niet tot stand gekomen. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen staat ook vast dat de bank niet bereid is om de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid te ontslaan vanwege het feit dat de vrouw niet voldoet aan de inkomensvereisten van de bank. Anders dan de vrouw meent, is de goederenrechtelijke verdeling niet geëffectueerd. De woning te Rotterdam aan de [adres] behoort nog steeds tot een eenvoudige gemeenschap van woning tussen partijen. Naar het oordeel van het hof brengt de aard van deze gemeenschap met zich dat een schuld aangegaan ter financiering van de verkrijging van deze woning een schuld is die voor rekening van die gemeenschap komt. Nu er in het onderhavige geval nog sprake is van een onverdeelde gemeenschap is art 3:174 BW in beginsel van toepassing. Het feit dat nu vast staat dat de man bij toedeling van de woning aan de vrouw niet kan worden ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid jegens de bank en na verdeling derhalve geen mede-eigenaar maar wel mede hoofdelijk schuldenaar jegens de bank zou zijn, brengen de beginselen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekking tussen de man en vrouw als deelgenoten in de omschreven gemeenschap mede beheersen mee dat van de overeenkomst strekkende tot verdeling geen nakoming kan worden verlangd en dat anderszins – op de voet van art.3:174 BW – tot verdeling moet worden geraakt. 
    
    
      12. Naast het feit dat het verzoek van de man betrekking heeft op de voldoening van een voor rekening van de gemeenschap komende schuld, zijn er naar het oordeel van het hof nog anderszins toereikende gewichtige redenen om het verzoek van de man toe te wijzen:
      •	de vrouw heeft geen enkel inzicht verstrekt in haar inkomensontwikkeling en of zij de woning gefinancierd kan krijgen op zodanige voorwaarden dat de man uit zijn hoofdelijkheid wordt ontslagen;
      •	de man kan geen hypothecaire geldlening aangaan zolang hij niet is ontslagen uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid;
      •	het is ruim zes jaar geleden dat partijen met elkaar een overeenkomst hebben gesloten strekkende tot verdeling van de woning van partijen en tot op heden is deze overeenkomst nog niet tussen partijen goederenrechtelijk geëffectueerd;
      •	het had op de weg van de vrouw gelegen om ook andere financieringsmogelijkheden te onderzoeken met betrekking tot de toedeling van de woning aan haar en van welke pogingen niet is gebleken;
      •	de man heeft er een gerechtvaardigd belang bij dat na zoveel jaren de financiële en eigendomsbanden tussen partijen worden verbroken;
      •	niet is aangetoond dat verkoop van de woning – die al zes jaar uitsluitend door de vrouw al of niet met haar gezin wordt bewoond - zal leiden tot een grote restschuld voor partijen.
    
    
    13. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat het subsidiaire verzoek van de man gedeeltelijk kan worden toegewezen. Voor zover de vrouw heeft willen aanvoeren dat haar voortgezet gebruik van de woning moet prevaleren boven het belang van de man bij de verzochte machtiging, is het hof van oordeel dat dat veronderstelde recht er niet toe kan leiden dat de man medeschuldenaar blijft voor de meervermelde hypothecaire schuld ter zake van een dan niet (meer) aan hem in mede-eigendom toebehorende woning die al langer dan zes jaren niet meer door hem wordt bewoond. De verleende machtiging houdt in dat de door de man op grond van deze machtiging te verrichten rechtshandelingen worden toegerekend aan de deelgenoten gezamenlijk en dat de man derhalve als de vertegenwoordiger van de vrouw wordt aangemerkt. Dat laat onverlet dat de vrouw haar medewerking kan verlenen.
    
    
    Bestreden vonnis
    
    14. Het hof kan zich vinden in de gronden waarop het bestreden vonnis is gewezen en als zodanig dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd.
    
    
    
    
    
    Proceskosten
    
    15. Als de in het ongelijk gestelde partij dient de vrouw in het hoger beroep in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.
    
    
    3. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van 14 oktober 2009 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen;
    
    in aanvulling op het bestreden vonnis:
    
    machtigt de man tot het te gelde maken van de voormalige gemeenschappelijke woning te Rotterdam aan de [adres] en machtigt de man om alles te doen wat noodzakelijk is voor de verkoop van deze onroerende zaak; 
    
    bepaalt dat dit arrest in de plaats komt van de vereiste toestemming en/of wilsverklaring van de vrouw tot het in de verkoop geven van de onroerende zaak bij een makelaar;
    
    bepaalt dat dit arrest in de plaats komt van de voor de eigendomsoverdracht en levering van de onroerende zaak vereiste toestemming en/of wilsverklaring en/of medewerking van de vrouw anderszins;
    
    veroordeelt de vrouw om de onroerende zaak te Rotterdam aan de [adres] te ontruimen en ontruimd te houden op het moment dat de woning feitelijk zal worden geleverd  aan een derde, dat wil zeggen in ieder geval op het moment dat de notariële akte van levering van voornoemde woning zal worden verleden;
    
    
      veroordeelt de vrouw in de kosten van dit , aan de zijde van de man tot deze uitspraak begroot op € 1.208 gespecificeerd als volgt;
      -	Vastrecht	 € 314,-;
      -	Salaris advocaat €894,-;
      te betalen aan de griffier van dit hof, die daarmee zal handelen overeenkomstig het bepaalde in art 243 oud Rv;
    
    
    verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Mink en Stollenwerck en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2012 in aanwezigheid van de griffier.