ECLI:NL:RBNHO:2015:9472, Rechtbank Noord-Holland, 05-11-2015, AWB - 14 _ 3629
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-11-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: boete wegens gunstbetoon Wet geneesmiddelen. Richtlijnen. Uitspraak na bestuurlijke lus.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
    
      Zittingsplaats Haarlem
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: HAA 14/3629
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 5 november 2015 in de zaak tussen
    
    de besloten vennootschap Merck Sharp & Dohme B.V., te Haarlem, eiseres
    (gemachtigde: mr. drs. H.J. van den Bos),
    
    
      en
    
    
    de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder
    (gemachtigde: mr. K.M. Mulder).
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 6 februari 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 116.667,00. 
    
    
    
      Bij besluit van 15 juli 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2015. 
    
    
    
      Bij tussenuitspraak van 5 juni 2015 (de tussenuitspraak) heeft de rechtbank verweerder in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na verzending van de tussenuitspraak, met inachtneming van wat in de tussenuitspraak is overwogen, het geconstateerde gebrek in het bestreden besluit te herstellen.
    
    
    
      Verweerder heeft in reactie op de tussenuitspraak een aanvullende motivering ingediend.
    
    
    
      Eiseres heeft hierop een schriftelijke zienswijze (de zienswijze) gegeven.
    
    
    
      De rechtbank heeft bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
    
      1.	Deze uitspraak bouwt voort op de tussenuitspraak. De rechtbank blijft bij al wat zij in de tussenuitspraak heeft overwogen en beslist, tenzij hierna uitdrukkelijk anders wordt overwogen. Het staat de rechtbank niet vrij om terug te komen van zonder voorbehoud gegeven oordelen in de tussenuitspraak. Dit is alleen anders in zeer uitzonderlijke gevallen.
       De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 24 augustus 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BR5704) en 15 augustus 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BX4694). 
    
    
    
      2.1.
      In haar tussenuitspraak heeft de rechtbank, naar aanleiding van het betoog van eiseres dat verweerder ten onrechte bij de beoordeling van de redelijkheid van het tarief geen acht heeft geslagen op de kwalificaties van [naam] en zondermeer het NZa-tarief voor een medisch deskundige als redelijke uurtarief voor de door [naam] verrichte diensten heeft aangemerkt, het volgende overwogen. 
      
      
        
          	Door de commissie is overwogen dat in de Beleidsregels gunstbetoon de NZa-uurtarieven nadrukkelijk worden genoemd en daarbij ook expliciet de hier aan de orde zijnde diensten zijn genoemd en verbindt daaraan de conclusie dat de NZa- tarieven toepasbaar zijn. De commissie is voorts van oordeel dat de Beleidsregels gunstbetoon geen ruimte laten om bij het bepalen van een redelijke vergoeding van diensten af te wijken van de NZa-tarieven. Dat in de Beleidsregels ook meer algemene factoren als de aard en omvang van de geleverde diensten en de positie en de kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaren worden genoemd, doet er – naar het oordeel van de commissie - niet aan af dat de toetsing in essentie zal plaatsvinden aan de hand van de bestede tijd en een uur-of dagtarief. Verweerder heeft de commissie in haar standpunt gevolgd. 
        
      
      
      
        
           	De rechtbank kan de commissie en daarmee verweerder niet volgen in deze redenering. Dat op grond van de Beleidsregels de toetsing in beginsel plaats vindt aan de hand van de bestede tijd en het gehanteerde uur- of dagtarief, en dat voor vaststelling van een redelijk uur- of dagtarief blijkens de Beleidsregels kan worden aangesloten bij de (uur)tarieven die voor de betrokken beroepsbeoefenaren zijn vastgesteld krachtens de Wmg, laat onverlet dat de Beleidsregels daarnaast expliciet ruimte bieden om bij de beoordeling van de redelijkheid van het uurtarief rekening te houden met de aard van de geleverde diensten, de positie en kwalificaties van de betrokken beroepsbeoefenaar, et cetera. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder dan ook een te restrictieve uitleg gegeven aan de Beleidsregels. Dit klemt te meer aangezien eiseres heeft gesteld dat nu juist die omstandigheden aanleiding waren om tot een hoger uurtarief te komen. Gegeven het vorenstaande is verweerder hieraan ten onrechte zonder meer aan voorbijgegaan zodat het bestreden besluit lijdt aan een motiveringsgebrek.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Verweerder heeft bij brief van 1 juli 2015 gebruik gemaakt van de gelegenheid het door de rechtbank geconstateerde gebrek te herstellen. Verweerder heeft zijn besluit nadergemotiveerd door (onder meer) het navolgende:
      
      
        
          ‘Met de positie en kwalificatie van de beroepsbeoefenaar in kwestie wordt in de
        
        
          berekening van een redelijke vergoeding rekening gehouden door in dit geval het
        
        
          tarief te berekenen van de medisch specialist. Niet bedoeld is daarbij te doen
        
        
          kijken naar de bijzondere expertise van de ene medisch specialist ten opzichte van
        
        
          de andere medisch specialist, maar naar de positie en kwalificatie van de medisch
        
        
          specialist ten opzichte van andere beroepsbeoefenaren zoals bijvoorbeeld
        
        
          huisartsen, verpleegkundigen, arts-assistenten en basisartsen. Vandaar ook het
        
        
          gebruik van het woord ‘beroepsbeoefenaar’ in de beleidsregels (en niet ‘medisch
        
        
          specialist’). De Minister heeft met het beleid overigens niet beoogd de farmaceut
        
        
          een verbod op te leggen bij de vergoeding van dienstverlening door medisch
        
        
          specialisten te differentiëren naar expertise van de desbetreffende medisch
        
        
          specialist ten opzichte van andere medisch specialisten. Maar daarbij heeft zij
        
        
          middels het beleid wel bedoeld aan te geven dat het NZa-tarief voor medisch
        
        
          specialisten daarbij in ieder geval niet kan worden overschreden. Dit omdat van
        
        
          overschrijding van dit tarief beïnvloeding uit kan gaan.
        
      
      
      
        
          Naar verwachting zijn de kosten die een medisch specialist heeft bij het voeren van een praktijk, hoger dan deze zijn in verband met dienstverlening. Het is dan ook niet de bedoeling van de Minister geweest om met het opstellen van de
        
        
          beleidsregels mogelijk te maken dat voor dienstverlening een hoger uurtarief zou
        
        
          kunnen worden verdiend, dan met de normale praktijkuitoefening door een
        
        
          medisch specialist’.
        
      
      
    
    
      2.3.
      Eiseres heeft in de zienswijze volhard in haar standpunt dat verweerder ten onrechte geen rekening houdt met de aard van de dienstverlening, de positie en kwalificatie van de beroepsbeoefenaar. Volgens eiseres beschouwt verweerder het NZa-tarief ten onrechte als allesbepalend en als maximumvergoeding.
      
    
    
      3.1.
      De rechtbank volgt eiseres hierin niet en overweegt als volgt.
      
    
    
      3.2.
      De Beleidsregels bieden expliciet de ruimte om bij de beoordeling van de redelijkheid van het uurtarief rekening te houden met de aard van de geleverde dienst, de positie en de kwalificaties van de betrokken beroepsoefenaar et cetera. Uit de nadere motivering komt naar voren dat verweerder onderschrijft dat er bij het opleggen van een boete als hier aan de orde met die aspecten rekening gehouden dient te worden. Verweerder motiveert dat zulks is gedaan, namelijk reeds bij het vaststellen van de NZa-tarieven voor de specifieke beroepsgroepen. Bij die vaststelling is rekening gehouden met de specifieke kwaliteiten van die beroepsgroep. Uit verweerders motivering volgt dat bij toepassing van de Beleidsregels een lager tarief dan het maximum tarief van de medisch specialist is toegestaan, maar geen hoger tarief, omdat daar beïnvloeding van kan uitgaan. Met de aard van de werkzaamheden is rekening gehouden door het tarief van de medisch specialist te nemen.
      
    
    
      3.4.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank blijven, gelet op de uitgebreide nadere toelichting van verweerder, de Beleidsregels binnen de grenzen van een redelijke beleidstoepassing.
        Het bestreden besluit is daarmee in overeenstemming. Uit het voorgaande volgt ook dat naar het oordeel van de rechtbank verweerder met de nadere motivering het geconstateerde motiveringsgebrek heeft hersteld. 
      
      
      
      
      
      
    
    
      3.5.
      De beroepsgrond dat ten onrechte bij de beoordeling van de redelijkheid van het tarief geen acht is geslagen op de kwalificaties van [naam] en zondermeer het NZa-tarief voor een medisch deskundige als redelijke uurtarief voor de door [naam] verrichte diensten is gehanteerd, treft geen doel.
      
    
    
      3.6.
      Eiseres heeft in dit verband voorts betoogd dat verweerder ten onrechte de NZa-tarieven als uitgangspunt heeft genomen omdat deze tarieven in 2012 niet meer golden.
      
    
    
      3.7.
      De rechtbank vermag niet in te zien waarom verweerder de tarieven waar de Beleidsregels naar verwijzen om die reden niet als uitgangspunt heeft mogen hanteren. De tarieven zoals deze golden betroffen tarieven vastgesteld in het kader van de financiering van de zorg. In 2012 is overgegaan op een ander systeem. Een en ander doet er echter niet aan af dat kennelijk in 2011 dit de tarieven waren waarmee gerekend werd. Dat deze tarieven in 2012 hoger zouden zijn geweest indien het financieringssysteem niet zou zijn gewijzigd is niet gesteld. 
      
      
        4.	Met betrekking tot de overige beroepsgronden overweegt de rechtbank het volgende.
      
      
    
    
      4.1.
      Eiseres stelt dat voor zover geoordeeld wordt dat sprake is van een overtreding, deze overtreding niet verwijtbaar is, omdat de door verweerder gehanteerde norm onvoldoende duidelijk was. Uit de diverse door eiseres overgelegde stukken en rapportages blijkt dat onduidelijkheid bestond over de wijze waarop verweerder de wettelijke norm invulde. Volgens eiseres is de boeteoplegging daarom in strijd is met het lex certa-beginsel. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank volgt eiseres hierin niet. Zoals het Europese Hof voor de rechten van de Mens (EHRM) in rechtsoverweging 65 van zijn uitspraak van 28 juni 2011, nr. 577/11, heeft overwogen, vereist het in artikel 7 EVRM vastgelegde lex certa-beginsel dat een overtreding in de wet zodanig is omschreven dat duidelijk is welke gedraging als een overtreding wordt gekwalificeerd. Gelet op artikel 94 van de Gmw en verweerders Beleidsregels is naar het oordeel van de rechtbank aan dit vereiste voldaan. Bovendien wordt in de Beleidsregels expliciet verwezen naar de NZa-tarieven. De beroepsgrond slaagt niet.
      
    
    
      4.4.
      
        Eiseres beroept zich voorts op het gelijkheidsbeginsel en wijst erop dat uit het door de IGZ in 2012 uitgevoerde onderzoek Adviesraden farmaceutische industrie getoetst aan reclameregels, diverse gevallen van gunstbetoon aan het licht zijn gekomen. 
        Het ging in die gevallen om huisartsen en geneeskundigen die voor hun deelname aan een dergelijke adviesraad een vergoeding ontvingen die 80 tot 150% bedroeg van het voor hen geldende tarief. In die zaken heeft verweerder, anders dan in het geval van eiseres, geen boete opgelegd maar volstaan met het opleggen van een stimuleringsmaatregel. 
      
      
    
    
      4.5.
      Verweerder heeft uiteengezet dat de gevallen waar eiseres zich op beroept huisartsen en geneeskundigen betreffen die voor hun deelname aan een adviesraad een te hoge vergoeding ontvingen. Anders dan in het geval van eiseres en [naam] waren er echter tot op het moment dat die te hoge vergoedingen werden betaald, voor huisartsen en geneeskundigen door de NZa nog geen uurtarieven vastgesteld die als leidraad konden dienen. Omdat met de NZa uurtarieven voor specialisten wel een aanknopingspunt voor het vaststellen van een redelijke vergoeding bestond, is geen sprake van gelijke gevallen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee het beroep op het gelijkheidsbeginsel afdoende gemotiveerd verworpen. De beroepsgrond slaagt niet.
    
    
      4.6.
      Eiseres stelt voorts dat de boete te hoog is omdat deze niet evenredig is aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en dat het boetebedrag niet passend en geboden is. Eiseres betoogt daartoe dat er slechts sprake is van een beperkte ernst en verwijtbaarheid en van een beperkte overschrijding van een wel als redelijk aan te merken bedrag, dat er vooraf geen waarschuwing is gegeven, dat de door verweerder als redelijk aangemerkte uurtarieven niet kenbaar waren en dat het door eiseres toegepaste uurtarief conform het op zorgvuldige wijze vastgestelde intern beleid was. 
      
    
    
      4.7.
      
        Verweerder stelt zich – via het overnemen van het advies van de commissie – op het standpunt dat een overtreding als hier in geding gelet op de Beleidsregels bestuurlijke boete, in de zwaarste categorie van overtredingen valt. Er is sprake geweest van 23 dienstverleningsovereenkomsten, niet van een eenmalige dienst maar van frequente dienstverlening. Een overtreding als hier aan de orde is direct beboetbaar, het achterwege blijven van een waarschuwing vormt derhalve geen aanleiding de boete te matigen. 
        Dat verweerder de NZa-tarieven als uitgangspunt zou nemen was voorzienbaar. Gelet op de aanzienlijke afwijking van het door verweerder redelijk geachte bedrag van de vergoeding bestaat er geen aanleiding de boete te matigen. Verweerder heeft wel, gelet op de omstandigheid dat het slechts een enkele beroepsbeoefenaar betrof, de boete enigszins gematigd en bepaald op € 116.667,00. Aldus verweerder is de boete, welke vastgesteld is conform haar boetedifferentiatie-beleid, zoals verwoord in de Beleidsregels bestuurlijke boete, niet te hoog vastgesteld. 
      
      
    
    
      4.8.
      Eiseres heeft met haar vastgestelde interne beleid welbewust afgeweken van de NZa-tarieven, maar verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht op de onder 4.7. vermelde gronden geen aanleiding gezien voor verdergaande matiging. Het betoog van eiseres dat de boete te hoog is slaagt niet. 
      
    
    
      5.1.
      Gelet op het in de tussenuitspraak geconstateerde motiveringsgebrek is het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit. Nu verweerder evenwel in zijn reactie op de tussenuitspraak het gebrek heeft hersteld, laat de rechtbank de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand.
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.225,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een bestuurlijke lus, met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). 
      
    
    
      5.3.
      Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 
      
      
        
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
    
    - bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde bestreden besluit in stand blijven;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 328,- aan eiseres te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.225,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Terwiel-Kuneman, voorzitter, mr. drs. J.H.A.C. Everaerts en mr. D.M. de Feijter, leden, in aanwezigheid van C.H. Kuiper, griffier.
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2015.
    
    
    
    
  
  
    De voorzitter is buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.
    
    
    
    
    
      griffier											voorzitter		
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak en de tussenuitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.