ECLI:NL:RBOVE:2013:3006, Rechtbank Overijssel, 02-10-2013, C-07-199297 - HZ ZA 12-163
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geschil over betaling meerwerk bij aanbestedingsopdracht en over verrekening kosten resterende werkzaamheden, uitgevoerd door derde, en over schade wegens ondeugdelijk werk en korting wegens te late oplevering.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/07/199297 / HZ ZA 12-163
    
    
    
      
        Vonnis van 2 oktober 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HEUVELMAN IBIS B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te Delfzijl,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. Y.G.C. Brummelhuis,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht
      
        HET WATERSCHAP GROOT SALLAND,
      gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. A.M. Ubink.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Heuvelman en het Waterschap genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
        
        
          de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
        
        
          e conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie
        
        
          de akte uitlating producties.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Aan Heuvelman is na een openbare aanbesteding op grond van het door het Waterschap d.d. 27 augustus 2010 opgestelde bestek met nummer 2010-72-37 en nota van wijzigingen d.d. 20 september 2010, de opdracht verleend tot het verrichten van diverse werkzaamheden aan het gemaal Ankersmit gelegen aan de mr. H.F. de Boerlaan te Deventer (hierna: het werk). Het Waterschap heeft de opdracht d.d. 28 december 2010 aan Heuvelman aanbesteed tegen een aanneemsom van € 641.410,00 (inclusief BTW).
      
    
    
      2.2.
      Op de aannemingsovereenkomst zijn van toepassing de Uniforme Administratievoorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV).
      
    
    
      2.3.
      Vanaf 9 december 2010 zijn er vierwekelijks vergaderingen gehouden die onder leiding stonden van directievoerder Oranjewoud B.V.
      
    
    
      2.4.
      Tijdens de uitvoeringsfase is Heuvelman geconfronteerd met een aantal afwijkingen ten opzichte van het bestek, te weten: een gewijzigde ontgravingsmethodiek in verband met de aanwezigheid van explosieven, een doorlopende vloer van de koker en bodemverontreiniging. Partijen hebben over het hieruit voortvloeiende meerwerk over en weer gecorrespondeerd, waarbij geen (volledige) overeenstemming is bereikt.
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 18 juli 2011 heeft het Waterschap op verzoek van Heuvelman uitstel van oplevering verleend tot 31 januari 2012.
      
    
    
      2.6.
      Het Waterschap heeft de wegens de geconstateerde bodemverontreiniging noodzakelijke saneringswerkzaamheden opgedragen aan een derde partij. Ter voorkoming van onduidelijkheid over werkgrenzen en verantwoordelijkheden is een deel van de bestekswerkzaamheden aan deze saneringswerkzaamheden toegevoegd, resulterend in een zekere mate van minderwerk voor Heuvelman.
      
    
    
      2.7.
      Op de vergadering van 27 oktober 2011 heeft het Waterschap voorgesteld om nog een deel van de bestekswerkzaamheden uit de opdracht van Heuvelman te halen. De reden hiervoor was gelegen in de aanhoudende discussie tussen partijen over de uitvoering van het werk door Heuvelman en de omvang van het meerwerk dat Heuvelman in rekening wenste te brengen.
      
    
    
      2.8.
      In aansluiting op dit voorstel heeft Oranjewoud Heuvelman bij brief van 31 oktober 2011 een bestekswijziging, inhoudende een minderwerkopdracht, conform paragraaf 36 lid 2 UAV verzonden.
      
    
    
      2.9.
      Naar aanleiding van de reactie van Heuvelman op deze bestekswijziging bij brief van haar advocaat van 4 november 2011, heeft op 10 november 2011 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden over de minderwerkopdracht. Het besprekingsverslag vermeldt, voor zover van belang:
      
      
        
          “(…)
        
        
          HI geeft te kennen alle werkzaamheden te willen uitvoeren. De directie stelt namens het Waterschap Groot Salland vast dat de minderwerkopdracht in principe definitief is, waarbij eventuele aanpassingen als resultaat van de onderhavige bespreking in aanmerking worden genomen.
        
        
          HI laat weten dat bespreking van minderwerk niet gescheiden kan worden van besluitvorming ten aanzien van diverse meerwerk claims. De directie is het hiermee niet eens en verzoekt HI om betreffende relaties en consequenties t.z.t. mee te nemen bij de afhandeling van de meerwerken, zodat verschil in inzicht ten aanzien van meerwerk geen obstakel hoeft te vormen voor de huidige bespreking van het minderwerk.
        
        
          (…)
        
        
          Alle besteksposten worden doorgenomen, met het volgende resultaat:
        
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  53 10 20
                
              
              
                
                  Aanbrengen prefab taludtrappen
                
              
              
                
                  Treden zijn geleverd en op afroep beschikbaar bij EFCO; als minderwerk aan te merken deel voor het aanbrengen dient nog in overleg te worden vastgesteld
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  61 10 10
                
              
              
                
                  Aanbrengen korte lijmankers
                
              
              
                
                  Deels gereed (160 st.) rest is minderwerk (140 st.)
                
              
            
            
              
                
                  61 10 20
                
              
              
                
                  Aanbrengen leuning
                
              
              
                
                  Deels gereed (68 m), rest is minderwerk (16,7 m)
                
              
            
            
              
                
                  61 20 10 
                
              
              
                
                  Aanbrengen leuning inlaat
                
              
              
                
                  Wordt toegevoegd aan minderwerklijst
                
              
            
            
              
                
                  61 30 80
                
              
              
                
                  Aanbrengen demontabele hoeklijn
                
              
              
                
                  Wordt toegevoegd aan minderwerklijst
                
              
            
            
              
                
                  61 40
                
              
              
                
                  Bordes voor gemaal
                
              
              
                
                  Afhandeling dient nog in nader overleg te worden vastgesteld
                
              
            
            
              
                
                  61 50
                
              
              
                
                  Bordes in inlaat
                
              
              
                
                  ,,    
                
              
            
            
              
                
                  61 60
                
              
              
                
                  Oplegging krooshek
                
              
              
                
                  ,,
                
              
            
            
              
                
                  62 10
                
              
              
                
                  Kunststof roosters
                
              
              
                
                  ,,
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Geconcludeerd wordt dat, mede door de wijziging die is ontstaan i.v.m. de terreininrichting door de Gemeente Deventer, het vastgestelde minderwerk tot gevolg heeft dat HI op de bouwplaats binnenkort geen werkzaamheden meer zal verrichten. Dientengevolge zal tevens ten aanzien van de algemene kosten (8) en de staartposten (9) nog een balans worden opgemaakt, waarna d.m.v. een opname de condities van het geleverde werk in de nu bepaalde omvang kunnen worden vastgesteld en het werk als zodanig zou kunnen worden opgeleverd.
        
      
      
      
        
          Afgesproken wordt dat het besprokene zal worden vastgelegd, zodat wederzijds intern beraad kan plaatsvinden op de nu ontstane situatie. Op verzoek van HI stelt de directie hierbij voor het vervolg het navolgende tijdspad voor:
        
      
      
      
        
          
            week 46: verslaglegging en oriëntatie, alsmede nadere inventarisatie op het werk door [naam 1] en [naam 2]; toezending aangepaste minderwerklijst en een meerwerkoverzicht met statusaanduiding;
          
        
        
          
            week 47: de geplande datum voor de bouwvergadering wordt als zodanig gehandhaafd (donderdag 24 november); deze vergadering zal worden gebruikt om, mede ten overstaan van BWM, de ontstane situatie te verduidelijken en de afronding van de werkzaamheden door HI te coördineren; daarna zal in klein verband tussen HI en directie worden gesproken over de in het voorgaande genoemde nog vast te stellen afhandeling van een aantal posten op de minderwerklijst en over de meerwerklijst; de punten waarover geen overeenstemming is worden als zodanig vastgesteld en doorgeschoven. (…)”
          
        
      
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 22 november 2011 heeft Oranjewoud Heuvelman de definitieve minderwerkopdracht verzonden. In de brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        
          “In vervolg op mijn schrijven van 31 oktober jl. treft u navolgend een gerectificeerde lijst aan m.b.t. het opgedragen minderwerk, de voorgaande lijst komt hiermee te vervallen. De rectificatie is tot stand gekomen op basis van het met u gevoerde overleg op 10 november jl. en nadere controle en inzicht.
        
      
      
      
        
          Besteksposten
        
        
          (…)
        
        
          531020	Aanbrengen prefab taludtrappen
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          In verband met UAV par. 31 vermelden wij hierbij dat de betreffende werkzaamheden aan derden zullen worden opgedragen, waarbij het bepaalde in het bestek par. 01.11.01 lid 2 niet van toepassing zijn.
        
      
      
      
        
          Ten aanzien van de overige posten en dus ook hetgeen vervat onder 6110, 6120, 6130, 6140, 6150, 6160 en 62 gaan we er vanuit dat alle leveringen en werkzaamheden conform bestek door u zullen worden uitgevoerd.”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 24 november 2011 bericht Oranjewoud Heuvelman als volgt:
      
      
        
          “Tot mijn spijt zie ik mij genoodzaakt om Heuvelman-Ibis B.V. hierbij namens het Waterschap Groot Salland in gebreke te stellen inzake het nakomen van de verplichtingen voortvloeiend uit bestek nummer 2010-7237, Aanpassing Gemaal Ankersmit te Deventer, projectnummer 79332.
        
        
          De ingebrekestelling vindt plaats op grond van navolgende constateringen:
        
      
      
      
        
          
            het met voorbedachten rade niet aanwezig zijn van een gevolmachtigd vertegenwoordiger bij de bouwvergadering d.d. 24 november 2011;
          
        
        
          
            een zodanig deficiënte uitvoering van een grondkerend damwandscherm, dat hierdoor in onvoldoende mate aan deze functie wordt voldaan (locatie duidelijke krooshekkuip);
          
        
        
          
            ondeugdelijke aanpak van de heiwerkzaamheden als nader gespecificeerd in mijn memo d.d. 7 november jl.;
          
        
        
          
            het reeds gedurende langere termijn (in feite sinds de aanvang van het werk) niet beschikbaar hebben van een geactualiseerd, volledige en betrouwbare tijdschema en werkplan conform bestek par. 01.13.02, het in onvoldoende mate tijdig vervaardigen van gedetailleerde werktekeningen conform bestek par. 65, alsmede het in onvoldoende mate nakomen van de coördinatieverplichting conform par. 01.11.01.
          
        
      
      
      
        
          In overeenkomst met par. 46, lid 1 van de UAV stellen wij u in de gelegenheid om, aangaande het hiervoor onder b) genoemde grondkerende scherm, alsnog binnen een termijn van 5 werkdagen na dagtekening van dit schrijven een herstelmaatregel te realiseren, waardoor de functionaliteit alsnog duurzaam wordt bereikt. (…)”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Heuvelman schrijft Oranjewoud op 24 november 2011 het volgende:
      
      
        
          “Hierbij verzoeken wij u ons wederom uitstel van oplevering te verlenen voor onze werkzaamheden.
        
      
      
      
        
          De redenen voor dit verzoek zijn:
        
      
      
        
          
            De voortdurende onduidelijkheid van de directie m.b.t. eventueel op te dragen minderwerk en de vervolgens nog uit te voeren werkzaamheden. Reeds op 27 oktober jl. heeft Oranjewoud aangegeven om Heuvelman Ibis minderwerk op te dragen. Tot en met de bouwvergadering van vandaag is er geen duidelijkheid door Oranjewoud gegeven over de exacte invulling hiervan;
          
        
        
          
            Derde partijen hebben diverse werkzaamheden uitgevoerd binnen het afgebakende werkterrein van Heuvelman Ibis welke niet waren voorzien en waarvan Heuvelman Ibis niet op de hoogte is gesteld. Deze werkzaamheden (installeren van pompen en leidingen) verstoort de eventueel nog uit te voeren werkzaamheden van Heuvelman Ibis. (…)”
          
        
      
      
    
    
      2.13.
      Als sluitstuk van de in de periode van 5 december tot en met 9 december 2011 tussen Oranjewoud en Heuvelman gevoerde e-mailcorrespondentie bericht Oranjewoud Heuvelman bij e-mailbericht van 9 december 2011:
      
      
        
          “Ten aanzien van D6: er is pertinent niet afgesproken dat jullie het staalwerk niet zouden monteren. Nogmaals: het is ter sprake geweest, maar het is met zekerheid niet afgesproken, zie verslaglegging. Je zult begrijpen dat het waterschap geen verantwoordelijkheid gaat nemen voor zaken waarvan we niet weten of ze wel passen. Wij zouden dit enkel kunnen overwegen indien een derde partij, die de montage zou gaan doen, daarvoor dan ook de volle verantwoordelijkheid overneemt, nadat ze in het werk alles hebben kunnen controleren. Dit is geen praktische oplossing en voor het waterschap ook zeker geen economische oplossing, dus dat gaan wij niet doen, zolang we hiertoe niet gedwongen worden. (…)
        
        
          Ten aanzien van duidelijkheid over het minderwerk. Er is een tweede gerectificeerde lijst toegezonden, nadat we e.e.a. hebben besproken (en van dat overleg is een verslag toegezonden) De eerste versie is vervangen en dus daarmee vervallen en doet niet meer terzake. Er is maar één lijst, en daar staan besteksposten in genoemd. Wat is daar nu niet duidelijk aan?”
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        De advocaat van het Waterschap heeft Heuvelman bij brief van 14 december 2011
        als volgt aangeschreven:
      
      
      
        “(…)
      
      
        5. Voor de goede orde sommeer ik uw cliënte bij deze om de nog te verrichten werkzaamheden uit te voeren en ter zake binnen 2 werkdagen na heden een planning te verstrekken. Uw cliënte dient dit schrijven aan te merken als een ingebrekestelling als bedoeld in de wet en als bedoeld in par. 46.1 UAV ter zake de nog door uw cliënte te verrichten werkzaamheden, ondanks de andersluidende toezegging van uw cliënte in haar e-mail van 9 december jl.
      
      
      
        6. Ter zake de door uw cliënte nog te verrichten werkzaamheden vraag ik verder nog uw aandacht voor het volgende. Cliënte gaat er vooralsnog vanuit dat de staalmontagewerkzaamheden uiterlijk 8 januari a.s. zijn afgerond. Voor zover dit niet het geval mocht zijn, dient uw cliënte ervoor zorg te dragen dat het werkterrein bereikbaar is voor uitvoering van de werkzaaamheden die uit de opdracht van uw cliënte zijn gehaald en inmiddels aan een derde aannemer zijn opgedragen, met welke uitvoering vanaf 9 januari a.s. wordt gestart. Concreet betekent dit dat de noordelijke en zuidelijke damwandkuip en de omgeving daarvan vanaf die datum onbelemmerd bereikbaar dienen te zijn. De op het werk aangevoerde stalen onderdelen, die nog gemonteerd dienen te worden, dienen vanaf deze datum niet langer aanwezig te zijn op de plaats waar zij thans zijn opgeslagen. Indien montage voor deze datum heeft plaatsgevonden, is daarmee dit punt opgelost. Indien montage alsdan nog niet heeft plaatsgevonden, dient het staal op een andere plaats te worden opgeslagen om het werkterrein toegankelijk en bereikbaar te houden. (…)
      
      
      
        8. Gezien het voorgaande ziet cliënte graag binnen 2 werkdagen een planning ten aanzien van de resterende werkzaamheden van uw cliënte tegemoet, inclusief een bevestiging dat deze 8 januari a.s. zijn afgerond, dan wel dat vóór deze datum de aangevoerde en op het werkterrein opgeslagen stalen onderdelen zijn verplaatst naar de door cliënte aangegeven plaats. Bij gebreke van een tijdige bevestiging daarvan zal cliënte de betreffende verplaatsing zelf laten uitvoeren in de week vóór 9 januari 2012. De hiermee gemoeide kosten zal cliënte bij uw cliënte in rekening brengen, aangezien deze zijn veroorzaakt door het gebrek aan voortvarende uitvoering van de werkzaamheden van uw cliënte c.q. het gebrek aan planning en afstemming op de overige, door derden te verrichten werkzaamheden. (…)
      
      
      
        11. Voor de goede orde merk ik nog op dat discussie tussen partijen omtrent al dan niet terecht ingediend meerwerk geen juridische grondslag kan vormen om de resterende werkzaamheden niet uit te voeren. In uw brief van 4 november jl. lijkt u zich - ten onrechte - op dit standpunt te stellen, zulks onder verwijzing naar de brieven van uw cliënte van 30 september en 3 oktober 2011. In de betreffende brieven heb ik een dergelijk standpunt echter niet aangetroffen. De op dit werk van toepassing zijnde UAV staat eraan in de weg dat uw cliënte vanwege meerwerkdiscussies de aan haar opgedragen werkzaamheden niet zou voltooien. (…)”
      
    
    
      2.15.
      Bij brief van 20 december 2011 bericht de advocaat van het Waterschap Heuvelman als volgt:
      
      
        “(…) Bij deze bied ik uw cliënte voor de laatste maal de gelegenheid om de gevraagde planning en de betreffende bevestiging aan mij toe te zenden, inclusief een bevestiging dat uw cliënte de betreffende werkzaamheden conform planning zal uitvoeren. Indien cliënte niet binnen twee werkdagen na heden de betreffende planning en bevestigingen zal hebben ontvangen, zal zij overgaan tot het laten verplaatsen van de op het werk opgeslagen stalen onderdelen, zoals aangekondigd in nr. 8 van mijn brief van 14 december jl. Bij het uitblijven van een tijdige bevestiging van de zijde van uw cliënte dat zij de resterende werkzaamheden voortvarend, conform een door haar op te stellen planning zal uitvoeren, ziet cliënte zich bovendien genoodzaakt om de resterende werkzaamheden door een andere aannemer te laten uitvoeren, zulks voor rekening van uw cliënte, overeenkomstig paragraaf 46 UAV.”
      
      
    
    
      2.16.
      In de brief van 22 december 2011 aan het Waterschap schrijft Heuvelman:
      
      
        “Er staat momenteel nog een bedrag open van € 89.473,51 (incl. BTW) aan facturen waarvan inmiddels de betalingstermijn is overschreden en waar aanmaningen voor zijn verzonden.
        
          Het betreft hier door de directie goedgekeurde termijnen en meerwerk en betreft de facturen met nummers 11-1788, 11-1838, 11-1844, 11-1846, 11-1849 EN 11-1885.
        
        
          Conform UAV par. 45 schorsen zij het werk vanwege dit betalingsverzuim.
        
      
      
      
        
          Voor wat betreft de planning en de nog resterende uit te voeren werkzaamheden betreft is het een vereiste eerst in een overleg te bespreken en vast te leggen welke werkzaamheden Heuvelman Ibis nu nog dient uit te voeren en hoe het opgedragen minderwerk financieel wordt afgehandeld. Pas dan (en wanneer het Waterschap Groot Salland aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan) kan Heuvelman Ibis een planning indienen van de eventueel nog uit te voeren werkzaamheden. (…)”
      
      
    
    
      2.17.
      Op 26 april 2012 heeft Oranjewoud Heuvelman het volgende geschreven:
      
      
        “Bij de uitvoering van de werkzaamheden in het kader van het bestek aanpassing gemaal Ankersmit hebben wij moeten constateren dat de damwandschermen niet op juiste hoogte zijn aangebracht. (…)
        
          Wij zullen deze werkzaamheden laten herstellen in het kader van de overige nog uit te voeren werkzaamheden. De kosten hiervan zullen wij met u verrekenen in het kader van de definitieve eindafrekening.
        
      
      
      
        
          Indien u de door ons geconstateerde tekortkoming zelf wenst te inspecteren, stellen wij u daartoe in de gelegenheid. In dat geval verzoeken wij u om op uiterst korte termijn een afspraak te maken met de toezichthouder, omdat herstel van de tekortkoming aanstaande is en de situatie daarna niet meer te aanschouwen is.”
      
      
    
    
      2.18.
      Het Waterschap heeft uit hoofde van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst een bedrag van € 775.691,40 (incl. BTW) aan Heuvelman betaald.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Heuvelman vordert  samengevat - veroordeling van het Waterschap tot betaling van € 665.616,82, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.2.
      Aan haar vordering legt Heuvelman onbetaald gebleven facturen ten grondslag.
      
    
    
      3.3.
      
        Het Waterschap voert verweer. Het Waterschap erkent de hoogte van de aanneemsom van € 641.410,00 (incl. BTW). Voorts erkent het Waterschap een bedrag van 
        € 33.139,39 (incl. BTW) aan geaccordeerde overschrijdingen van bestekshoeveelheden en een bedrag van € 355.907,97 (incl. BTW) aan reeds goedgekeurd meerwerk. De rest van het door Heuvelman gevorderde bedrag aan meerwerk wordt door het Waterschap betwist. Het Waterschap stelt voorts dat partijen geen overeenstemming hebben over de omvang van het minderwerk. Tot slot beroept het Waterschap zich op verrekening met de vordering die het in reconventie heeft ingesteld.
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      Het Waterschap vordert  samengevat - veroordeling van Heuvelman tot betaling van € 447.150,78, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      3.5.
      Het Waterschap legt aan de vordering ten grondslag dat het kosten heeft moeten maken om de aan Heuvelman opgedragen werkzaamheden door derden te laten voltooien, nadat Heuvelman heeft geweigerd om deze werkzaamheden zelf af te maken. Daarnaast heeft het Waterschap schade geleden door ondeugdelijke uitvoering van het werk door Heuvelman en maakt het Waterschap aanspraak op een korting wegens de te late oplevering van het werk.
      
    
    
      3.6.
      Heuvelman voert verweer. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie 
    
    
      
        Meerwerk
      
    
    
    
      4.1.
      Heuvelman maakt aanspraak op een bedrag van € 371.523,31 (incl. BTW) aan meerwerk, dit in aanvulling op het bedrag van € 355.907,97 (incl. BTW) dat het Waterschap reeds als meerwerk heeft geaccordeerd. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat Heuvelman niet heeft toegelicht op welke kosten het door haar gevorderde bedrag aan meerwerk nu precies betrekking heeft en op welke grondslag zij meent aanspraak te kunnen maken op vergoeding van die kosten. Heuvelman heeft volstaan met een verwijzing naar een overzicht van openstaande facturen en de omstandigheid dat sprake is geweest van situaties die van het bestek afweken, bestaande uit een gewijzigde ontgravingsmethodiek, obstakels in de bodem en de inzet van een zwaarder trilblok, die tot extra kosten hebben geleid. Daarbij is door Heuvelman niet duidelijk gespecificeerd tot welke (ten opzichte van het bestek) extra werkzaamheden en kosten een en ander heeft geleid en bij welke factuur die extra werkzaamheden en kosten in rekening zijn gebracht.
      
    
    
      4.3.
      In reactie op de stellingen van Heuvelman heeft het Waterschap erkend dat wat betreft het explosievenonderzoek, het doorlopen van de vloer van de koker en de bodemverontreiniging sprake is geweest van een situatie die afweek van waar het bestek van uitging. De betreffende bestekswijzigingen zijn erkend, de terzake door Heuvelman geclaimde bouwtijdverlenging is gehonoreerd en het terzake ingediende meerwerk is nagenoeg volledig vergoed. Voor zover het meerwerk is afgewezen heeft het Waterschap deze afwijzing voorts voorzien van een motivering, erin bestaande dat een correctie naar een marktconform tarief en een correctie wegens teveel in rekening gebrachte uren heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt dat partijen vóór de uitvoering van voormelde bestekswijzigingen kennelijk geen overeenstemming hebben bereikt over de kosten die hiermee gemoeid zijn, zoals is voorgeschreven in par. 36 lid 4 UAV. Bij gebreke daarvan is de rechtbank van oordeel dat Heuvelman dienaangaande aanspraak kan maken op een redelijke vergoeding van de kosten die aan bedoelde bestekswijzigingen verbonden zijn geweest. In de reactie van het Waterschap ligt besloten dat het betwist dat Heuvelman voor de bestekswijzigingen die verband hielden met het explosievenonderzoek, het doorlopen van de vloer en de bodemverontreiniging een redelijke vergoeding in rekening heeft gebracht. Gelet op die betwisting lag het op de weg van Heuvelman, die aanspraak maakt op de vergoeding en op wie dientengevolge conform de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rust, om nader toe te lichten en te onderbouwen dat zij ter zake van het meerwerk een redelijke vergoeding in rekening heeft gebracht. Die nadere toelichting en onderbouwing heeft Heuvelman niet gegeven. Door de enkele stelling dat het Waterschap alle kosten van het in rekening gebrachte meerwerk dient te voldoen en de verwerping van het standpunt van het Waterschap dat zij slechts bereid is een bepaald bedrag te voldoen, miskent Heuvelman dat zij weliswaar in beginsel recht heeft op vergoeding van met deze bestekswijzigingen samenhangend meerwerk, maar dat zij - gelet op de betwisting van het Waterschap - de redelijkheid van het door haar gevorderde bedrag dient aan te tonen. De verwijzing naar een brief met bijlagen waarin een tijdsschema is opgenomen, acht de rechtbank daarvoor ontoereikend. Daarmee zijn immers enkel de chronologische acties van het Waterschap, Oranjewoud en Heuvelman beschreven naar aanleiding van de afwijkingen van het bestek en hieruit valt op geen enkele manier af te leiden met welke extra werkzaamheden en kosten dit gepaard is gegaan, laat staan dat de kosten die in rekening zijn gebracht ook redelijk zouden zijn. Ook overigens ontbreken gegevens om te bepalen of de in rekening gebrachte kosten voor het uitgevoerde meerwerk redelijk zijn. Dit betekent dat Heuvelman niet aan haar stelplicht heeft voldaan.
      
    
    
      4.5.
      
        De meerwerkclaim ter zake van obstakels in de bodem en de inzet van een zwaarder trilblok is door het Waterschap afgewezen met als motivering dat Heuvelman in overeenstemming met de RAW-systematiek zelf heeft bepaald met welk materiaal zij het werk wenste uit te voeren, dat het Waterschap voorafgaand aan de uitvoering van het werk geen aanwijzingen had dat sprake zou zijn van de aanwezigheid van onvoorzienbare hoeveelheden puin en dat daarvan ook tijdens de uitvoering van het werk niet is gebleken.
        Hiermee betwist het Waterschap dat sprake is van een bestekswijziging die tot verrekenbaar meerwerk heeft geleid. In verband met deze betwisting is het aan Heuvelman om haar stellingen terzake nader toe te lichten of te onderbouwen. Heuvelman heeft dat nagelaten. Heuvelman heeft niet (met verklaringen van derden of andere bescheiden) nader onderbouwd dat de bodem anders was dan redelijkerwijs verwacht had mogen worden. Ook heeft Heuvelman niet aangegeven waarom het Waterschap gehouden was om het door Heuvelman bedoelde vooronderzoek te verrichten. De stelling dat op instructie van het Waterschap is gehandeld, is evenmin van een concrete onderbouwing voorzien. Aldus heeft Heuvelman, in het licht van het door het door het Waterschap gevoerde verweer, onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een zodanige afwijking van het bestek dat meerkosten die van deze afwijking het gevolg zijn geweest voor rekening van het Waterschap dienen te komen.
      
      
    
    
      4.6.
      Gelet op het voorgaande en bij gebreke van een verdere onderbouwing van het door haar gevorderde bedrag van € 371.523,31 aan meerwerk, zal de rechtbank dit gedeelte van de vordering van Heuvelman afwijzen.
      
      
        
          Minderwerk
        
      
      
    
    
      4.7.
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van minderwerk en dat het bedrag dat hiermee is gemoeid in mindering dient te worden gebracht op de aanneemsom. Partijen zijn evenwel verdeeld over de hoogte van het bedrag aan minderwerk. Het Waterschap heeft dit bedrag eenzijdig vastgesteld op € 67.346,46 (incl. BTW). Heuvelman erkent het door het Waterschap berekende nettobedrag van € 50.985,28 (excl. BTW) dat betrekking heeft op de besteksposten die als minderwerk zijn verrekend. Volgens Heuvelman heeft het Waterschap over voormeld bedrag echter ten onrechte een opslag wegens algemene kosten en winst en risico ten bedrage van € 5.608,38 (excl. BTW) in rekening gebracht. Heuvelman heeft door het opgedragen minderwerk namelijk geen algemene kosten en winst en risico bespaard, zodat het te verrekenen minderwerk € 60.672,48 (incl. BTW) bedraagt (€ 50.985,28 vermeerderd met 19% BTW ad € 9.687,20).
      
    
    
      4.8.
      
        Nu Heuvelman het door het Waterschap vastgestelde nettobedrag van 
        € 50.985,28 heeft erkend, neemt de rechtbank dit bedrag over. Uit de als productie 18 bij dagvaarding overgelegde termijnstaat 11 en staat van afrekening leidt de rechtbank verder af dat Heuvelman over het in rekening gebrachte werk (waaronder het meerwerk) een opslag heeft berekend wegens algemene kosten, winst en risico. Gelet hierop acht de rechtbank het redelijk dat de opslag wegens algemene kosten, winst en risico niet alleen over het meerwerk in rekening wordt gebracht, maar ook over het minderwerk. Met inachtneming van het voorgaande, ziet rechtbank geen aanleiding om het Waterschap in de gelegenheid te stellen om te reageren op de eerst bij conclusie van dupliek in reconventie door Heuvelman ingenomen stelling dat het Waterschap ten onrechte een opslag in rekening heeft gebracht over het minderwerk en zal de rechtbank de hoogte van het bedrag aan minderwerk vaststellen op € 67.346,46 (incl. BTW) (€ 50.985,28 + € 5.608,38 + 19% BTW ad 
        € 10.752,80).
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.9.
      
        Het voorgaande leidt ertoe dat op de door het Waterschap erkende aanneemsom van € 641.410,00 (incl. BTW) in mindering dient te worden gebracht voormeld bedrag van 
        € 67.346,46 (incl. BTW) wegens opgedragen minderwerk. Vermeerderd met de overige bedragen die het Waterschap heeft erkend, zijnde € 33.139,39 (incl. BTW) aan geaccordeerde overschrijdingen van bestekshoeveelheden en € 355.907,97 (incl. BTW) aan geaccordeerd meerwerk, en verminderd met het (tussen partijen niet in geschil zijnde) bedrag van € 775.691,40 (incl. BTW) dat het Waterschap reeds aan Heuvelman heeft betaald, resulteert dit in een totaalbedrag van € 187.419,50 (incl. BTW), hetgeen Heuvelman nog van het Waterschap te vorderen heeft uit hoofde van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst.
      
      
    
    
      4.10.
      Het Waterschap beroept zich met betrekking tot dit bedrag op verrekening, met verwijzing naar de vordering die het in reconventie heeft ingesteld. Of dit beroep opgaat is afhankelijk van de beoordeling van de reconventionele vordering, waartoe de rechtbank nu zal overgaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
      
        
          Kosten uitvoering resterende werkzaamheden door derden
        
      
      
    
    
      4.11.
      Allereerst zal worden ingegaan op de vordering van het Waterschap die verband houdt met de kosten die het heeft moeten maken om de na de minderwerkopdracht resterende werkzaamheden van Heuvelman door derden te laten voltooien. De kosten die hiermee gepaard zijn gegaan bedragen een totaalbedrag van € 238.149,03 (incl. BTW) en vallen uiteen in de volgende posten:
      a. verplaatsen staalwerk door Dusseldorp
      b. gerealiseerd werk BWO restant HI
      c. extra kosten Bosman WM (opslag, etc)
      d. extra kosten directievoering (+ toezicht v.a. week 13/12) Oranjewoud
      e. extra kosten toezicht 4People/Experis (tot week 13/12).
      
    
    
      4.12.
      Het Waterschap voert als grondslag voor zijn recht op vergoeding van deze kostenposten aan dat het Heuvelman bij herhaling in gebreke heeft gesteld en gesommeerd om de resterende werkzaamheden te verrichten maar dat Heuvelman daaraan geen gehoor heeft gegeven. Heuvelman betoogt daartegen dat het Waterschap niet gerechtigd was om het werk voor rekening van Heuvelman te laten voltooien omdat het Waterschap in schuldeisersverzuim verkeerde. Het Waterschap heeft nagelaten met Heuvelman in overleg te treden of zelfs maar concreet aan te geven welke werkzaamheden in haar ogen nog door Heuvelman moesten worden uitgevoerd. Door die onduidelijkheid over de omvang van het minderwerk was Heuvelman niet in staat eventuele resterende werkzaamheden te voltooien. 
      
    
    
      4.13.
      Uit de feitelijke gang van zaken rondom de minderwerkopdracht leidt de rechtbank af dat over de omvang van het minderwerk discussie tussen partijen heeft bestaan. Wat daar verder ook van zij, Heuvelman heeft in deze procedure niet bestreden dat het Waterschap het recht toekwam om Heuvelman een bestekswijziging, houdende een minderwerkopdracht, op te dragen. Evenmin is door Heuvelman ter discussie gesteld dat zij niet gehouden zou zijn om gevolg te geven aan de minderwerkopdracht. De rechtbank sluit zich daarbij aan.
      
    
    
      4.14.
      Vast staat ook dat het Waterschap Heuvelman bij brieven van 14 en 20 december 2011 gelegenheid heeft geboden tot uitvoering van de na de minderwerkopdracht voor Heuvelman resterende werkzaamheden binnen daartoe door het Waterschap gestelde termijnen. De rechtbank constateert dat Heuvelman aan deze ingebrekestellingen geen gevolg heeft gegeven om de reden dat voor haar onduidelijkheid bestond over de omvang van het minderwerk en daarmee de nog door haar uit te voeren werkzaamheden. Dit standpunt kan de rechtbank niet volgen. Gelet op de bevestiging van de definitieve minderwerkopdracht op 22 november 2011 en de e-mailcorrespondentie begin december 2011 is de rechtbank van oordeel dat voor Heuvelman voldoende duidelijk moet zijn geweest welke werkzaamheden zij nog had behoren te verrichten. 
      
    
    
      4.15.
      In het verweer van Heuvelman lijkt, de namens Heuvelman ingediende processtukken zijn - zoals ook het Waterschap heeft opgemerkt - op dit punt onvoldoende duidelijk, voorts het standpunt besloten te liggen dat Heuvelman haar werkzaamheden vanaf 22 december 2011 mocht opschorten in verband met het uitblijven van betaling door het Waterschap van openstaande facturen betreffende de goedgekeurde termijnen en het meerwerk. Bij gebreke van volledige overeenstemming over de financiële afwikkeling van het meerwerk, valt naar het oordeel van de rechtbank echter niet in te zien dat Heuvelman recht heeft om door haar in rekening gebrachte bedragen aan meerwerk onmiddellijk na uitvoering van dat meerwerk betaald te krijgen, ook al gaat het om grote posten. Voorts geldt dat de aannemer op grond van paragraaf 45 lid 2 UAV bij betalingsachterstand van de opdrachtgever tot opschorting gerechtigd is, nadat na het verstrijken van de betalingstermijn een aanmaning is verzonden en nadien veertien dagen zijn verstreken zonder dat betaling is gevolgd. Bovendien dient de aannemer, indien hij vanwege niet betaling tot opschorting van zijn werkzaamheden wenst over te gaan, dit in de aanmaning aan te kondigen. Gesteld noch gebleken is dat Heuvelman op het moment dat zij haar opschortingsrecht wenste in te roepen, derhalve op 22 december 2011, deze voorwaarden in acht heeft genomen. Zodoende is niet komen vast te staan dat Heuvelman op dat moment bevoegd was om tot opschorting van haar werkzaamheden over te gaan. De rechtbank concludeert dan ook dat in het uitblijven van betaling van de facturen door het Waterschap voor Heuvelman geen rechtvaardiging bestond om geen gevolg te geven aan de ingebrekestelling van het Waterschap van 20 december 2011.
      
    
    
      4.16.
      De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat Heuvelman als gevolg van aan het Waterschap toe te rekenen omstandigheden niet in staat was tot nakoming van de minderwerkopdracht of dat Heuvelman bevoegd was tot opschorting van de uitvoering van die opdracht. Dit betekent dat de kosten van de werkzaamheden die nodig waren om de na de minderwerkopdracht resterende werkzaamheden van Heuvelman te doen verrichten door derden in beginsel voor vergoeding in aanmerking komen.
      
    
    
      4.17.
      Wat betreft deze kosten heeft Heuvelman bij conclusie van dupliek in reconventie per afzonderlijke schadepost gemotiveerd verweer gevoerd. Nu het Waterschap op deze nagenoeg geheel nieuwe stellingen nog niet heeft gereageerd, zal het in de gelegenheid worden gesteld dit alsnog bij akte te doen.
      
      
        
          Schade wegens ondeugdelijk werk
        
      
      
    
    
      4.18.
      Het Waterschap vordert voorts schadevergoeding ten bedrage van € 78.921,25 (incl. BTW) voor herstel van gebreken in het door Heuvelman uitgevoerde werk. De gebreken zien op de aansluiting van de bestaande op de nieuwe damwand ter plaatse van de zuidelijke krooshekkuip en overige onvolkomenheden in de werkzaamheden van Heuvelman zoals door opvolgende aannemers is geconstateerd ten tijde van de uitvoering van de werkzaamheden die Heuvelman heeft geweigerd uit te voeren. Deze onvolkomenheden hebben betrekking op de hoogte van de damwanden, de situering van de balken onder de afdekking, het aluminium droogzetschot en het niveau van de vloer op 
    
    
      6.50
      
        m In verband met deze onvolkomenheden vordert het Waterschap vergoeding van de volgende schadeposten:
        a. onvoldoende uitvoering heiwerk (extra werk Dosco)
        werkzaamheden uitgevoerd door BWO ten gevolge van foutief geplaatste damwanden
      
      b. afbranden damwanden + aanpassen krooshek (zuid)
      c. op hoogte brengen balken onder afdekking
      d. aanpassen aluminium droogzetschot
      e. afwerking niveauverschil vloer 6.50 m+ (betonnaad oud/nieuw)
      f. extra kosten directievoering en toezicht
      
    
    
      4.19.
      Heuvelman heeft aangevoerd dat zij, met uitzondering van de beweerdelijk onvoldoende uitvoering van het heiwerk betreffende de aansluiting van de bestaande op de nieuwe damwand, niet door het Waterschap in gebreke is gesteld.
      
    
    
      4.20.
      Een vereiste voor het recht op schadevergoeding is dat er sprake moet zijn van verzuim. Voor het intreden van verzuim is in beginsel een ingebrekestelling nodig. Verzuim is niet nodig indien nakoming blijvend onmogelijk is. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake was, is gesteld noch gebleken.
      
    
    
      4.21.
      Vast staat verder dat het Waterschap Heuvelman ter zake van de hiervoor genoemde beweerdelijke onvolkomenheden niet in gebreke heeft gesteld. Volgens het Waterschap doet zich evenwel de situatie van artikel 6:82 lid 2 voor: aanmaning van Heuvelman tot herstel van de geconstateerde gebreken zou vanwege de houding van Heuvelman nutteloos geweest zijn. De rechtbank constateert dat Heuvelman aan uitvoering van na de minderwerkopdracht resterende werkzaamheden de voorwaarden heeft verbonden dat duidelijkheid zou worden verschaft door het Waterschap over de inhoud van die werkzaamheden en dat het Waterschap zijn betalingsverplichting zou nakomen. De rechtbank is van oordeel dat het Waterschap hieruit niet heeft kunnen afleiden dat Heuvelman niet bereid was tot herstel van gebreken in het reeds door haar uitgevoerde werk en derhalve dat aanmaning nutteloos zou zijn. Overigens bepaalt artikel 6:82 lid 2 BW dat, indien uit de houding van een schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Dat een dergelijke mededeling ten aanzien van elk van de onvolkomenheden door het Waterschap is gedaan, is onvoldoende gesteld of gebleken, nu ook in de van Oranjewoud afkomstige brief van 26 april 2012 uitsluitend melding wordt gemaakt van de onjuiste hoogte waarop de damwandschermen zijn aangebracht.
      
    
    
      4.22.
      Het Waterschap heeft zich verder op het standpunt gesteld dat een hernieuwde ingebrekestelling niet nodig was, aangezien Heuvelman reeds in verzuim was ten aanzien van de uitvoering van de na de minderwerkopdracht voor haar resterende werkzaamheden. De rechtbank begrijpt dit standpunt aldus dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en/of dat een ingebrekestelling op grond van de redelijkheid en billijkheid in dit geval achterwege kon blijven en Heuvelman zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. De rechtbank is van oordeel dat het Waterschap dit standpunt - wat daar verder van zij - onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. De enkele omstandigheid dat de onvolkomenheden tijdens de uitvoering van de resterende werkzaamheden door opvolgende aannemers zijn geconstateerd en herstel daarvan praktisch niet viel te scheiden van de uitvoering van die resterende werkzaamheden, is onvoldoende om het beroep van Heuvelman op het ontbreken van een ingebrekestelling in strijd met de redelijkheid en billijkheid te achten. Het Waterschap heeft overigens ook in het geheel niet toegelicht waarom herstel van de geconstateerde (door Heuvelman betwiste) onvolkomenheden praktisch niet viel te scheiden van de uitvoering van de resterende werkzaamheden. 
      
    
    
      4.23.
      Op grond van het bovenstaande concludeert de rechtbank dat Heuvelman voor wat betreft de hoogte van de damwanden, de situering van de balken onder de afdekking, het aluminium droogzetschot en het niveau van de vloer op 6.50 m niet in gebreke is gesteld en dat geen sprake is van een situatie waarin verzuim is ingetreden zonder ingebrekestelling. Dit brengt mee dat de gevorderde schadevergoeding, voor zover het de schadeposten sub b tot en met f betreft, niet voor toewijzing in aanmerking komt.
      
    
    
      4.24.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het Waterschap Heuvelman bij brief van 24 november 2011 in gebreke heeft gesteld ten aanzien van de aansluiting van de nieuwe op de bestaande damwand, zodat Heuvelman in zoverre in verzuim is geraakt. Vervolgens is aan de orde de beantwoording van de vraag of Heuvelman terzake daadwerkelijk is tekortgeschoten en zo ja of Heuvelman gehouden is de door het Waterschap gestelde schade voor haar rekening te nemen. Heuvelman heeft dit bij conclusie van dupliek in reconventie gemotiveerd betwist. Nu dit verweer gedeeltelijk een nieuwe onderbouwing van eerder ingenomen stellingen betreft en het Waterschap daarop nog niet heeft kunnen reageren, zal de rechtbank het Waterschap in de gelegenheid stellen dit alsnog bij akte te doen.
      
      
        
          Korting wegens te late oplevering
        
      
      
    
    
      4.25.
      Tot slot maakt het Waterschap aanspraak op een korting op de aanneemsom voor de te late oplevering van het werk. Het werk is volgens het Waterschap pas op 7 juni 2012 opgeleverd, terwijl Heuvelman het werk na verlenging van de bouwtijd op 31 januari 2012 had moeten opleveren. Dit is een overschrijding van 127 dagen, hetgeen in de visie van het Waterschap conform het bestek behoort te resulteren in een korting van € 317.500,00.
      
    
    
      4.26.
      Heuvelman heeft haar verweer hiertegen bij conclusie van dupliek in reconventie gedeeltelijk van nieuwe stellingen voorzien, waarop het Waterschap niet heeft kunnen reageren. Ook op dit punt zal de rechtbank het Waterschap gelegenheid geven zich nader uit te laten bij akte.
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      4.27.
      In afwachting van de uitlating door het Waterschap over hetgeen onder 4.17, 4.24 en 4.26 is vermeld, wordt iedere verdere beslissing in conventie en reconventie aangehouden.
      
    
    
      4.28.
      De rechtbank geeft partijen nog in overweging, indachtig de diverse geschilpunten die in dit vonnis zijn beslecht en mede ter beperking van verdere kosten, de zaak alsnog in der minne te regelen.
      
    
    
      4.29.
      De rechtbank ziet om redenen van proceseconomische aard aanleiding om tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis toe te staan.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 30 oktober 2013 voor een akte aan de zijde van het Waterschap zoals hiervoor onder 4.17, 4.24 en 4.26 bedoeld.
      
      
        
          in  conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.2.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat partijen hoger beroep kunnen instellen van dit tussenvonnis.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma, mr. J.N. Bartels en mr. M. Willemse en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2013.