ECLI:NL:RBOBR:2021:4991, Rechtbank Oost-Brabant, 17-09-2021, C/01/372763 / KG ZA 21-423
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding
        De gemeente mag geen uitvoering geven aan de extra voorwaarde met betrekking tot de openingstijden van de coffeeshop die zij in de gedoogverklaring heeft opgenomen.
        Door in de gedoogverklaring als extra voorwaarde een beperking van de openingstijden op te nemen, maakt de gemeente gebruik van een oneigenlijk middel om haar uiteindelijke doel, te weten het vertrek van de coffeeshop uit de binnenstad, te bereiken. Daarnaast is de beperking van de openingstijden van de coffeeshop in strijd met het bepaalde in artikel 5.1 van de Horecaverordening.
        De voorwaarde met betrekking tot de openingstijden mocht ook niet op grond van het “O(verlast)”-criterium van het landelijk gedoogbeleid in de gedoogverklaring worden opgenomen omdat de gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat de overlast (verkeers- en parkeeroverlast) in de straat aan de coffeeshop moet worden gerelateerd.
        De beslissing van de gemeente is bovendien in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, hetgeen als onrechtmatig handelen jegens de coffeeshop moet worden gekwalificeerd.
        Verkeers-en parkeeroverlast behoort via de Wegenverkeerswetgeving en de APV te worden aangepakt.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/372763 / KG ZA 21-423
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        CHIP'NDALE B.V.,
      gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
      eiseres,
      advocaat mr. R.G. Meester te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        GEMEENTE 'S-HERTOGENBOSCH,
      zetelend te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.A. Pommer te Nijmegen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Chip'ndale en de gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 13 augustus 2021 met producties, genummerd 1 tot en met 6;
        
        
          de brief van mr. Pommer van 30 augustus 2021, tevens houdende conclusie van antwoord, met producties, genummerd 1 tot en met 16;
        
        
          de brief van mr. Meester van 1 september 2021 met producties, genummerd 7 tot en met 14;
        
        
          de mondelinge behandeling ter zitting van 3 september 2021. Deze mondelinge behandeling heeft in verband met de van overheidswege ingestelde maatregelen ter voorkoming van de verspreiding van het Covid-19 virus plaatsgevonden door middel van een beeld-/geluidverbinding via Skype for Business;
        
        
          de pleitnota van mr. Meester.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk 17 september 2021.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Chip'ndale exploiteert sinds 2001 een van de twee in de Hinthamerstraat te ’s-Hertogenbosch gevestigde coffeeshops. De coffeeshop van Chip'ndale is gevestigd aan het adres Hinthamerstraat 159 .
      
    
    
      2.2.
      Chip'ndale beschikt over een geldige exploitatievergunning, laatstelijk verleend op 8 september 2016. De vergunning is gebaseerd op artikel 2.1 lid 1 van de Horecaverordening ’s-Hertogenbosch 2012 (productie 2 bij de dagvaarding). Ingevolge artikel 5.1 van de Horecaverordening zijn openingstijden toegestaan van 07.00 uur tot 02.00 uur (productie 3 bij de dagvaarding).
      
    
    
      2.3.
      De verkoop van softdrugs wordt door de gemeente gereguleerd in de “Beleidsregel inzake gedogen van coffeeshops en de bestuurlijke handhaving 13b Opiumwet ’s-Hertogenbosch 2019” (productie 6 bij dagvaarding). 
      
    
    
      2.4.
      In mei 2020 hebben ruim 500 bewoners, ondernemers en bezoekers van de Hinthamerstraat een petitie getekend en ingediend bij de gemeente met het verzoek maatregelen te treffen tegen de grote hoeveelheid verkeer, te hard rijden, parkeeroverlast, geluidsoverlast, vervuiling en blowen en dealen op straat (productie 2 bij de conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.5.
      Op 9 juni 2020 hebben alle fracties van de gemeenteraad een motie aangenomen, getiteld “Verbeteren veiligheid & leefbaarheid omgeving Hinthamerstraat ”, strekkende tot het afsluiten van de Hinthamerstraat in de avond- en nachtelijke uren voor gemotoriseerd verkeer (productie 3 bij de conclusie van  antwoord).
      
    
    
      2.6.
      Bij verkeersbesluit van 10 juli 2020 heeft het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: het College) besloten om van 15 juli 2020 tot en met 15 oktober 2020 bij wijze van “pilot” de Hinthamerstraat in de avonduren tussen 18.00 uur en 02.00 uur af te sluiten voor gemotoriseerd verkeer (productie 5 bij de conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.7.
      Op 4 november 2020 heeft de “initiatiefgroep Verbeteren leefbaarheid en veiligheid Binnenstad-Oost” een brandbrief gestuurd naar de burgemeester met de vraag om het herplaatsen van minimaal een van de twee coffeeshops actief te willen aanpakken (productie 9 bij de conclusie van antwoord).
      
    
    
      2.8.
      
        Naar aanleiding van de pilot heeft de afdeling O&S van de gemeente bewoners benaderd door middel van een vragenlijst waarin zij hun ervaringen met de pilot evalueren.
        In januari 2021 heeft de afdeling O&S het rapport “Afsluiting Hinthamerstraat ” opgemaakt (productie 10 bij de conclusie van antwoord). In dit rapport staat onder meer vermeld:
      
      
      
        “Samenvatting
      
      
      
        (…)  
      
      
      
        De overlast wordt vooral ervaren door het hardrijden en geluidsoverlast van auto’s, scooters, parkeeroverlast en personen onder invloed van drugs en/of alcohol.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        In de open antwoorden geven veel respondenten aan dat de coffeeshops verplaatst moeten worden of gesloten vanwege de bron van overlast. Respondenten wijzen op het waterbedeffect van de genomen maatregelen. De overlast heeft zich in de periode van afsluiting verplaatst, o.a. naar de Clarastraat.
      
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 8 maart 2021 (productie 11 van Chip’ndale) heeft het College aan de Gemeenteraad onder meer bericht:
      
      
        “(…)
      
      
      
        We constateren dat de aantrekkingskracht van coffeeshops in het centrum leidt tot een continue verkeersdruk. Dit is vooral in de avonduren zichtbaar, als de andere winkels in de Hinthamerstraat gesloten zijn. Ongeacht de afsluiting van de Hinthamerstraat blijven bezoekers per auto zoeken naar mogelijkheden om bij deze coffeeshops te komen.
      
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Op 7 mei 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Chip'ndale en de gemeente met als inzet Chip'ndale ertoe te bewegen om haar coffeeshop elders, buiten de binnenstad van ’s-Hertogenbosch , te vestigen. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 27 mei 2021 (productie 4 bij de dagvaarding) heeft mr. Meester aan de gemeente onder meer bericht:
      
      
        “(…)
      
      
      
        Het gesprek met u, althans zo begrijpt cliënte, is haar ertoe te bewegen om elders haar coffeeshop te vestigen vanwege de drukte in de Hinthamerstraat . In uw woorden: “om de politiek voor te zijn”. Vooralsnog bestaan daar geen goede gronden voor  en hoeft cliënte daar niet zomaar haar medewerking aan te verlenen. Reden daarvoor is het feit dat cliënte niet handelt in strijd met de voorschriften en criteria die zijn verbonden aan de vergunning en gedoogbeschikking. De Hinthamerstraat is een winkelstraat met een mix van horeca, winkels, restaurants, leegstand en woningen. Het kan cliënte daarom niet worden verweten dat er in deze straat een eventuele verkeer- en parkeerproblematiek zich voordoet. (…) Er ontbreekt onderzoek dat dit gerelateerd zou zijn aan de coffeeshop van cliënte.
      
      
      
        Verder hanteert u een grens van zes coffeeshops in ’s-Hertogenbosch , waarvan er thans nog slechts twee in het centrum, gevestigd zijn. In zijn algemeenheid valt af te vragen waarom in het centrum van een relatief grote stad als ’s-Hertogenbosch niet twee coffeeshops zouden kunnen/ moeten zitten. (…) in redelijkheid kan geen beleid worden gemaakt waarbij in een stad als ‘ ’s-Hertogenbosch geen enkele coffeeshop in het centrum gevestigd zou mogen zijn. 
      
      
      
        Cliënte wenst in het centrumgebied gevestigd te blijven. En meent in dit kader ook een voldoende sterke staat van dienst te hebben opgebouwd. Indien uw burgemeester c.q. de politiek op enig moment verplaatsing van coffeeshops wenst, dan zal cliënte dit graag gemotiveerd vernemen. (…).
      
      
      
        Een coffeeshop is niet zomaar verplaatst.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        (…). Ten slotte gaat cliënte ervan uit dat de sluitingstijden in de komende periode ongewijzigd zullen blijven toch mocht uw burgemeester hierin wijzigingen willen aanbrengen dan zie ik graag ook de motivering gaarne tegemoet.
      
      
      
        (…)”
      
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 2 juni 2021 heeft de gemeente aan Chip'ndale een gedoogverklaring afgegeven (productie 5 bij de dagvaarding). In deze brief staat onder meer het volgende vermeld.
      
      
        “Extra voorwaarde
        Specifiek voor de horeca-inrichting Chip ‘nDale B.V. aan de Hinthamerstraat 159 leg ik nog de volgende voorwaarde op:
        	12. De openingstijden van de horeca-inrichting zijn beperkt tot dagelijks van 07.00 uur tot 21.00 uur. Na 21.00 uur dient de horeca-inrichting gesloten te zijn voor publiek.
      
      
      
        
          Motivering extra voorwaarde
        
      
      
      
        (…). Tussen 15 juli en 15 oktober 2020 heeft daadwerkelijk een afsluiting plaatsgevonden van de Hinthamerstraat in de vorm van een pilot. Doel was om te onderzoeken wat de effecten waren van een dergelijke afsluiting. (…).
      
      
      
        De uitkomsten van de evaluatie laten zien dat de leefbaarheid en veiligheid in de straat en directe omgeving sterk zijn verbeterd tijdens de afsluiting. Wel liet de pilot zien dat een waterbedeffect ontstaat op het thema parkeren. In de straten Sint-Josephstraat, Papenhulst, Zuid-Willemsvaart, Schilderstraat en Clarastraat zagen we een toename van de (parkeer)overlast. Het verkeer zoekt in deze straten naar een stop- en parkeerplaats, om vervolgens te voet naar de Hinthamerstraat te gaan. We constateren dat deze overlast onder andere wordt veroorzaakt door de bezoekers aan de twee coffeeshops in de Hinthamerstraat . De coffeeshops hebben een dermate aantrekkingskracht dat dit leidt tot een continue verkeersdruk. Dit is vooral in de avonden zichtbaar wanneer de andere winkels gesloten zijn. Ondanks een afsluiting blijven bezoekers zoeken naar een stop- of parkeerplaats om bij de coffeeshops te kunnen komen.
      
      
      
        Na 15 oktober is de straat weer opengesteld voor verkeer. Vrij snel na de openstelling kwam het verkeer, met de daarbij behorende stop- en parkeerproblematiek weer terug.
        Ook op 15 oktober 2020 ging Nederland in lockdown: horeca diende gesloten te zijn en de koopavonden van winkels vervielen. Coffeeshops mochten tot 20.00 uur ’s avonds het afhalen van softdrugs aanbieden. Vanaf 28 april 2021 mocht de detailhandel weer zijn deuren openen tot 20.00 uur ’s avonds en voor essentiële winkels golden weer normale openingstijden. Ook gingen de terrassen weer open. Voor coffeeshops geldt nog steeds dat zij tot 20.00 uur slechts afhaal mogen aanbieden.
      
      
      
        Hoewel de straat weer open was voor normaal verkeer, zagen we dat de verkeersintensiteit in de avonduren en nachtelijke uren niet terugviel naar het niveau van voor 15 juli 2020. Overdag zijn de verkeerstromen hersteld, maar in de avonduren is minder (parkeer)overlast dan voorheen. Een van de mogelijke oorzaken hiervoor, zie ik gelegen in het feit dat de coffeeshops slechts tot 20.00 uur ’s avonds afhaal mogen aanbieden.
      
      
      
        Ik constateer dat deze landelijke maatregel op dit moment bijdraagt aan de leefbaarheid en veiligheid in de Hinthamerstraat . Om die reden heb ik de mogelijkheid van opleggen van een sluitingstijd aan de coffeeshop in de Hinthamerstraat onderzocht. Ook bewoners hebben bij de evaluatie van de afsluiting van de Hinthamerstraat namelijk aangegeven dat een eerdere sluitingstijd van de coffeeshop een goede maatregel zou zij in het kader van de leefbaarheid en veiligheid in de straat.
      
      
      
        Ik besef dat het opleggen van een sluitingstijd voor uw bedrijf een belemmering is in uw exploitatie. U kunt uw klanten minder in de avond bedienen en verliest daardoor wellicht klanten. Dit zou voor u financiële consequenties kunnen hebben.
      
      
      
        Aan de andere kant zie ik ook dat de aard van de coffeeshops in de loop van de jaren meer zijn verworden van horecazaak waar softdrugs geconsumeerd werd tot een afhaalloket om de softdrugs thuis of elders te consumeren. Juist deze verandering heeft geleid tot een andere (verkeers)aantrekkende werking die in de avonduren leidt tot extra verkeer in de straat. De nu geldende landelijke maatregelen hebben dat duidelijk gemaakt. Ook duidelijk is dat de klanten van coffeeshops nu, zolang de geldende maatregelen er zijn, voor 20.00 uur softdrugs halen. Dat geeft aan dat een sluitingstijd niet perse direct een belemmering hoéft te zijn voor klanten.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        
          Verplaatsing
        
        Tijdens dit gesprek heb ik ook kenbaar gemaakt dat het mijn voorkeur is dat de coffeeshops uit de Hinthamerstraat zouden verdwijnen. Gezien de huidige aard van coffeeshops waarbij afhaal een grote rol speelt, is de Hinthamerstraat naar mijn mening geen goede locatie voor een coffeeshop. De locatie levert simpelweg teveel overlast op voor de omgeving. (…).
        In het nieuwe coffeeshopbeleid neem ik een ruimtelijk kader op waar nieuwe coffeeshops gevestigd kunnen worden. (…).
        Op termijn kan dit beleid voor uw bedrijf betekenen dat de gedoogverklaring voor de verkoop van softdrugs komt te vervallen. 
      
      
    
    
      2.13.
      De gemeente heeft ook aan de andere in de Hinthamerstraat gevestigde coffeeshop heeft een dergelijke gedoogverklaring verstrekt met dezelfde beperkte openingstijden. Deze coffeeshop heeft daarin berust.
      
    
    
      2.14.
      Het beperken van de openingstijden van de coffeeshops maakt onderdeel uit van een pakket aan maatregelen in en nabij de Hinthamerstraat .
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Chip'ndale vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
        
        I. de gemeente te verbieden om uitvoering te geven aan haar brief van 2 juni 2021, althans de gemeente te veroordelen om het tijdstip van 21.00 uur als bedoeld in haar brief van 2 juni 2021 te wijzigen in 02.00 uur, dan wel in een door de voorzieningenrechter te bepalen tijdstip;
        
          Subsidiair:
        
        II. een door de voorzieningenrechter passend geachte voorziening te treffen;
        
          Primair en subsidiair: 
        
        III. de gemeente te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Chip'ndale legt hieraan het volgende ten grondslag.
        De voorwaarden die de gemeente in de gedoogverklaring heeft gesteld hebben betrekking op de openbare orde. Dergelijke voorwaarden behoren in de Horecaverordening/ exploitatievergunning aan de orde te komen en niet in de gedoogverklaring. De burgemeester had in de gedoogverklaring niet van de bij de Horecaverordening gereguleerde openingstijden mogen afwijken. Door dit toch te doen, handelt de gemeente onrechtmatig jegens Chip'ndale. Bovendien handelt de gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu zij voor Chip'ndale strengere voorwaarden stelt aan de openingstijden dan voor andere alcoholvrije horeca-inrichtingen. De burgemeester onderbouwt de inperking van de openingstijden door te stellen dat deze openingstijden verkeers- en parkeeroverlast meebrengen. Voor zover er al sprake is van overlast, kan deze niet door de coffeeshop worden veroorzaakt nu daar juist maatregelen worden getroffen. De beslissing van de burgemeester om de openingstijden van Chip'ndale te beperken is daarom onzorgvuldig en niet gemotiveerd. De burgemeester handelt dan ook in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onder andere het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, hetgeen als onrechtmatig handelen jegens Chip'ndale moet worden gekwalificeerd. Het besluit is immers onzorgvuldig genomen en er heeft geen belangenafweging plaatsgevonden.
        Door het terugbrengen van de sluitingstijden zal Chip'ndale een fors omzetverlies lijden. De vroege sluitingstijd zal een belemmering zijn voor klanten die, gelet op de ruimere openingstijden van de overige coffeeshops, bovendien kunnen uitwijken naar de concurrentie.
        De openingstijden die de gemeente voorstaat voor Chip'ndale zijn nog beperkter dan de openingstijden conform de Winkeltijdenwet. De overige coffeeshops in Den Bosch sluiten vooralsnog om 22.00 uur. Ook in zoverre is er sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De gemeente heeft als verweer het volgende naar voren gebracht.
        De gemeente ontvangt al jaren van zowel ondernemers als bewoners uit de straat verzoeken om iets aan de overlast te doen. De hoofdveroorzakers van de overlast in de Hinthamerstraat zijn de bezoekers van de twee in de Hinthamerstraat gevestigde coffeeshops.
        De aanvullende voorwaarde is tot stand gekomen na gedegen onderzoek naar de problematiek en na het daaraan voorafgaand verkennen van alternatieve maatregelen.
        Voor de beteugeling van deze specifieke overlast is niet de exploitatievergunning maar de gedoogbeschikking het aangewezen instrument. Het voorschrift in de gedoogbeschikking valt namelijk onder het “O-criterium van het landelijk gedoogbeleid. Het heeft immers betrekking op coffeeshop-specifieke overlast. 
        Met het verbinden van het voorschrift betreffende de openingstijden ten opzichte van andere alcoholvrije horeca-inrichtingen handelt de gemeente niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat de omstandigheden van andere horeca-vrije inrichtingen niet gelijk zijn aan die van een coffeeshop. Ook de omstandigheden van andere coffeeshops zijn niet gelijk aan die van de coffeeshop van Chip'ndale omdat de andere coffeeshops niet in de binnenstad gevestigd zijn. 
        Het verkeer in de Hinthamerstraat is voor het overgrote deel afkomstig van de twee coffeeshops. De overlast is bovendien specifiek coffeeshop-gerelateerd. Het verkeer in de avonduren (na 21.00 uur) kan maar één duidelijke oorzaak hebben: de coffeeshop(s). Winkels zijn immers gesloten en thuisbezorgrestaurants bezorgen niet meer op dat tijdstip. Een en ander blijkt ook uit het feit dat de versoepeling van de openingstijden voor de andere functies in de Hinthamerstraat , nauwelijks tot een verkeerstoename geleid.
        Uit onderzoek blijkt dat de overlast niet wordt veroorzaakt door de opvang voor dak- en thuislozen.
        Een steeds groter aantal bezoekers brengt enkel een kortstondig bezoek aan de coffeeshops om softdrugs af te halen. Hierdoor neemt het verkeer van en naar de coffeeshops ook toe. 
        De gemeente heeft bij de inperking van de openingstijden niet in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. De gemeente heeft namelijk eerst onderzoek gedaan naar het nut en de noodzaak hiervan en heeft eerst gepoogd om met meer generieke maatregelen -zoals de afsluiting van de gehele straat voor gemotoriseerd verkeer- de problematiek het hoofd te bieden. 
        Het belang dat bewoners, ondernemers en bezoekers van de Hinthamerstraat hebben bij 
        de leefbaarheid van die straat behoort te prevaleren boven het louter bedrijfseconomische belang van de coffeeshop.
        Van een schending van het verbod van détournement de pouvoir is geen sprake. De maatregel gaat niet verder en beoogt geen ander doel dan het doel waarvoor zij is gegeven, namelijk ter uitvoering van het “O”-criterium van de landelijke gedoogcriteria, te weten: het beperken en voorkomen van de overlast vanwege de exploitatie van de coffeeshop.
        De gemeente heeft niet bewust gepoogd om Chip'ndale de gebruikelijke rechtsbescherming te ontnemen.
        De gemeente heeft wel degelijk gehandeld in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Van enig onrechtmatig handelen van de gemeente jegens Chip'ndale is dan ook geen sprake.
        Het voortbestaan van de coffeeshop is niet in gevaar.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Chip'ndale vordert een verbod voor de gemeente om uitvoering te geven aan de gedoogverklaring onder voorwaarden die de gemeente bij brief van 2 juni 2021 aan Chip'ndale heeft toen toekomen. 
      
    
    
      4.2.
      Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State is een gedoogverklaring onder voorwaarden (Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 24 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1356) in beginsel geen Awb-besluit en kan de overtreder daartegen in de regel dus geen beroep instellen bij de bestuursrechter. Een en ander staat tussen partijen ook niet ter discussie. Voor hen staat de weg naar de burgerlijke rechter als restrechter open. De voorzieningenrechter is dan ook bevoegd kennis te nemen van het onderhavige geschil.
      
    
    
      4.3.
      Chip'ndale heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vordering. Chip'ndale stelt immers substantiële omzetderving te ondervinden van de beperkte openingstijden. Daarbij komt dat zij niet via de bestuursrechtelijke weg tegen de ingeperkte openingstijden kan ageren, omdat de gemeente deze via de gedoogverklaring heeft bekend gemaakt, waartegen geen bezwaar of beroep open staat.
      
    
    
      4.4.
      Met Chip'ndale is de voorzieningenrechter van oordeel dat de gemeente de openingstijden van de coffeeshop niet mag beperken door deze beperking als extra voorwaarde op te nemen in de gedoogverklaring. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      4.5.
      Chip'ndale stelt dat het doel van de gemeente van het gesprek van 7 mei 2021 was om Chip'ndale ertoe te bewegen elders haar coffeeshop te vestigen vanwege de drukte in de Hinthamerstraat , hetgeen de gemeente niet heeft weersproken. Ter zitting heeft de gemeente nog eens bevestigd dat het haar wens is dat de coffeeshop van Chip'ndale uit de binnenstad verdwijnt. 
      
    
    
      4.6.
      
        Vast staat dat de gemeente niet eerder een gedoogverklaring heeft afgegeven aan Chip'ndale. De gemeente geeft dat zelf ook aan in haar brief van 2 juni 2021 waar zij schrijft: “Tot op heden heb ik er niet voor gekozen om het gedogen van de verkoop van softdrugs vast te leggen in een brief van mijn kant. Ik ben echter voornemens om het coffeeshopbeleid te wijzigen. Een van de onderdelen van deze wijziging is het verstrekken van gedoogbrieven aan de coffeeshop-exploitanten.” 
        Het is op zijn minst opmerkelijk te noemen dat de gemeente kort na het gesprek met Chip'ndale van 7 mei 2021 voor het eerst een dergelijke gedoogverklaring afgeeft aan Chip'ndale, zonder dat Chip'ndale deze overigens had aangevraagd. Volgens de gemeente heeft Chip'ndale wel degelijk, zij het impliciet, een gedoogverklaring aangevraagd omdat zij in het verleden op enig moment de aanvraag heeft gedaan om een coffeeshop te mogen exploiteren. Wat hiervan ook zij, Chip'ndale exploiteert de coffeeshop al sinds 2001. Het gaat dan niet aan om twintig jaar later, kort na het litigieuze gesprek tussen de gemeente en Chip'ndale, opeens een gedoogverklaring af te geven met daarin de extra voorwaarde dat de coffeeshop na 21.00 uur ‘s avonds gesloten dient te zijn. Het afgeven van een gedoogverklaring met een beperking van de openingstijden is dan een oneigenlijk middel om het kennelijke doel van de gemeente, te weten het vertrek van Chip'ndale uit de Hinthamerstraat , te bereiken. Immers, op deze manier is de coffeeshop deels (vanaf 21.00 uur in de avond) al niet meer operatief. Bovendien is aannemelijk dat Chip'ndale bij een beperking van de openingstijden een aanzienlijk deel van haar omzet verliest omdat klanten ervoor kiezen naar een coffeeshop te gaan (net) buiten de binnenstad die wel tot laat open mag blijven. Voorstelbaar is dat Chip'ndale dan uiteindelijk zelf de beslissing neemt om met haar coffeeshop uit de Hinthamerstraat te vertrekken. 
      
      
    
    
      4.7.
      Daarnaast is de beperking van de openingstijden van de coffeeshop in strijd met het bepaalde in artikel 5.1 van de Horecaverordening waarin openingstijden zijn toegestaan van 07.00 uur tot 02.00 uur. Daarvan mag in de gedoogverklaring in beginsel niet worden afgeweken. 
      
    
    
      4.8.
      De gemeente meent dat het voorschrift in de gedoogverklaring valt onder het “O”-criterium van het landelijk gedoogbeleid en dat dit voorschrift daarom wel degelijk thuishoort in de gedoogverklaring. Het voorschrift heeft immers betrekking op coffeeshop-specifieke overlast, zo stelt de gemeente. De voorzieningenrechter overweegt op dit punt als volgt.
      
    
    
      4.9.
      Het “O”-criterium is een van de gedoogvoorwaarden uit de “Aanwijzing Opiumwet”. Ingevolge dit criterium mogen coffeeshops geen overlast veroorzaken. In paragraaf 3.4 van de Aanwijzing Opiumwet staat over de betekenis van dit “O”-criterium het volgende: “geen overlast: onder overlast kan worden verstaan parkeeroverlast rond de coffeeshops, geluidshinder, vervuiling en/of voor of nabij de coffeeshop rondhangende klanten.”
      
    
    
      4.10.
      De gemeente geeft aan dat de overlast in de Hinthamerstraat met name bestaat uit parkeer- en verkeersoverlast, zoals te hard rijden, en in mindere mate ook uit vervuiling. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat deze overlast (voor een aanzienlijk deel) wordt veroorzaakt door de aanwezigheid van de coffeeshop van Chip'ndale. Reeds hierom gaat het verweer van de gemeente dat het voorschrift mocht worden opgenomen in de gedoogverklaring omdat het betrekking had op het “O(verlast)”-criterium van het landelijk gedoogbeleid, niet op. 
      
    
    
      4.11.
      Ter adstructie van haar standpunt dat de overlast wel degelijk aan de coffeeshop van Chip'ndale kan worden gerelateerd, heeft de gemeente als productie 1 bij de conclusie van antwoord een overzicht van 141 overlastmeldingen met betrekking tot de Hinthamerstraat overgelegd over de periode van 1 januari 2020 tot 17 juli 2021. Chip'ndale stelt echter dat slechts veertien van deze meldingen betrekking kúnnen hebben op haar coffeeshop, hetgeen de gemeente niet heeft weersproken. Ook uit het rapport van de afdeling O&S van de gemeente blijkt niet dat de overlast wordt veroorzaakt door de coffeeshop van Chip'ndale. Uit de omstandigheid dat respondenten in de open antwoorden aangeven dat de coffeeshops verplaatst moeten worden, kan deze conclusie niet worden getrokken. De gemeente heeft verder als productie 2 bij de conclusie van antwoord foto’s overgelegd van fout geparkeerde auto’s, gevaarlijke inhaalmanoeuvres in de Hinthamerstraat en van zwerfafval. Uit deze foto’s kan echter ook op geen enkele manier worden afgeleid dat de verkeersoverlast, parkeeroverlast en vervuiling aan de coffeeshop van Chip'ndale zijn gerelateerd. De foto’s zijn bovendien overdag genomen en onderbouwen niet dat sluiting van de coffeeshop in de avonduren nodig is om de verkeersveiligheid te waarborgen en de parkeerproblemen op te lossen. 
      
    
    
      4.12.
      De gemeente doet enkel aannames die zij niet nader feitelijk onderbouwt. Zo stelt zij dat uit onderzoeken en studies blijkt dat de overlast niet kan worden toegeschreven aan de opvang voor dak- en thuislozen. Deze stelling wordt op geen enkele manier nader feitelijk onderbouwd. Ook de stelling van de gemeente dat de verkeersoverlast in de avonduren wel móet worden veroorzaakt door de coffeeshop van Chip'ndale omdat winkels in de avonduren gesloten zijn en thuisbezorgrestaurants niet meer bezorgen op dat tijdstip, snijdt geen hout. De voorzieningenrechter acht een dergelijke onderbouwing volstrekt onvoldoende. Daartegenover staat bovendien dat zich in de Hinthamerstraat ook andere horecagelegenheden bevinden die in de avonduren geopend zijn. De gemeente stelt verder dat het verkeer in de Hinthamerstraat toeneemt doordat een steeds groter aantal bezoekers een kortstondig bezoek brengt aan de coffeeshops om softdrugs af te halen. Ook deze stelling heeft de gemeente niet nader feitelijk onderbouwd. 
      
    
    
      4.13.
      Ook in haar brief van 2 juni 2021 poneert de gemeente stellingen die zij volstrekt onvoldoende feitelijk onderbouwt, zoals: 
      
        
          “We constateren dat deze overlast onder andere wordt veroorzaakt door de bezoekers aan de twee coffeeshops in de Hinthamerstraat . De coffeeshops hebben een dermate aantrekkingskracht dat dit leidt tot een continue verkeersdruk. Dit is vooral in de avonden zichtbaar wanneer de andere winkels gesloten zijn. Ondanks een afsluiting blijven bezoekers zoeken naar een stop- of parkeerplaats om bij de coffeeshops te kunnen komen.”
        
        
          “Vanaf 28 april 2021 mocht de detailhandel weer zijn deuren openen tot 20.00 uur ’s avonds en voor essentiële winkels golden weer normale openingstijden. Ook gingen de terrassen weer open. Voor coffeeshops geldt nog steeds dat zij tot 20.00 uur slechts afhaal mogen aanbieden. (…) 
        
      
      Overdag zijn de verkeerstromen hersteld, maar in de avonduren is minder (parkeer)overlast dan voorheen. Een van de mogelijke oorzaken hiervoor, zie ik gelegen in het feit dat de coffeeshops slechts tot 20.00 uur ’s avonds afhaal mogen aanbieden.”
      
        
          “Om die reden heb ik de mogelijkheid van opleggen van een sluitingstijd aan de coffeeshop in de Hinthamerstraat onderzocht. Ook bewoners hebben bij de evaluatie van de afsluiting van de Hinthamerstraat namelijk aangegeven dat een eerdere sluitingstijd van de coffeeshop een goede maatregel zou zij in het kader van de leefbaarheid en veiligheid in de straat.”
        
        
          “Aan de andere kant zie ik ook dat de aard van de coffeeshops in de loop van de jaren meer zijn verworden van horecazaak waar softdrugs geconsumeerd werd tot een afhaalloket om de softdrugs thuis of elders te consumeren. Juist deze verandering heeft geleid tot een andere (verkeers)aantrekkende werking die in de avonduren leidt tot extra verkeer in de straat.”
        
      
      
    
    
      4.14.
      De gemeente onderbouwt op geen enkele wijze op basis waarvan zij deze constateringen doet. Zij vermeldt enkel dat dit volgt uit de uitkomsten van de evaluatie van de pilot. Zij heeft het bovendien over “mogelijke oorzaken”. Hoe hieruit de conclusie kan worden getrokken dat de overlast gerelateerd is aan de coffeeshop van Chip'ndale, is volstrekt onduidelijk gebleven.
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de beslissing van de gemeente bovendien onzorgvuldig is voorbereid en onzorgvuldig is gemotiveerd. Met Chip'ndale is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat de gemeente met het verbinden van de extra voorwaarde aan de gedoogverklaring bovendien in strijd heeft gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te weten het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel, hetgeen als onrechtmatig handelen jegens Chip'ndale moet worden gekwalificeerd. 
      
    
    
      4.16.
      Zo desalniettemin zou moeten worden aangenomen dat sprake is van aan de coffeeshop gerelateerde verkeers- en parkeerhinder, dan behoort deze hinder te worden aangepakt via de Wegenverkeerswetgeving en de Algemene Plaatselijke Verordening en niet via een gedoogverklaring met als extra voorwaarde dat de coffeeshop na 21.00 uur ’s avonds gesloten dient te zijn. 
      
    
    
      4.17.
      De slotsom is dan ook dat de gemeente geen uitvoering mag geven aan de door haar gestelde extra voorwaarde in de gedoogverklaring van 2 juni 2021, waarbij aan Chip'ndale een nadere beperking van de openingstijden wordt opgelegd. 
      
    
    
      4.18.
      Een afweging van de betrokken belangen leidt niet tot een ander oordeel. Immers, het bedrijfseconomische belang van Chip'ndale is evident. Tegelijkertijd is de gemeente er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat het belang van de bewoners en ondernemers in de Hinthamerstraat bij inperking de verkeers- en parkeeroverlast in die straat, wordt gediend door de sluiting van de coffeeshop van Chip'ndale na 21.00 uur.
      
    
    
      4.19.
      De voorzieningenrechter zal het gevorderde dan ook toewijzen als na te melden.
      
    
    
      4.20.
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de coffeeshop worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	 98,52
      - griffierecht		667,00
      - salaris advocaat		1.016,00
      Totaal	€ 	1.1781,52.
      
    
    
      4.21.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verbiedt de gemeente om uitvoering te geven aan de gedoogverklaring van 2 juni 2021, voor zover deze luidt: De openingstijden van de horeca-inrichting zijn beperkt tot dagelijks van 07.00 uur tot 21.00 uur. Na 21.00 uur dient de horeca-inrichting gesloten te zijn voor publiek;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van de coffeeshop tot op heden begroot op € 1.1781,52;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2021.