ECLI:NL:RVS:2011:BP8738, Raad van State, 23-03-2011, 201002339/1/M2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 13 augustus 2009 heeft het college de curator onder oplegging van een dwangsom gelast een afperkend bodemonderzoek uit te voeren op het perceel Diepenweg 5-7 te Epe, zijnde het bedrijfsterrein van Drukkerij Hooiberg Salland B.V.

201002339/1/M2.
      Datum uitspraak: 23 maart 2011
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak in het geding tussen:
    
    [appellant], kantoorhoudend te Assen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Drukkerij Hooiberg Salland B.V.,
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Epe,
      verweerder.
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 13 augustus 2009 heeft het college de curator onder oplegging van een dwangsom gelast een afperkend bodemonderzoek uit te voeren op het perceel Diepenweg 5-7 te Epe, zijnde het bedrijfsterrein van Drukkerij Hooiberg Salland B.V.
    
    Bij besluit van 27 januari 2010 heeft het college het door de curator hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit heeft de curator bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 8 maart 2010, beroep ingesteld.
    
    Het college heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De curator heeft nadere stukken ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 oktober 2010, waar de curator, vertegenwoordigd door mr. M.B.W. Litjens en mr. H.G. Pomper, beiden advocaat te Assen, en het college, vertegenwoordigd door A. Oostwoud en ing. E. Rosenkamp, beiden werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Op 1 juli 2009 is de wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) in werking getreden. Ingevolge artikel IV van deze wet blijft, indien een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd wegens een overtreding die plaatsvond voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Dit betekent dat het nieuwe recht niet van toepassing is op het voorliggende geschil.
    
    2.2. Ingevolge artikel 2.11, derde lid, van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna: Activiteitenbesluit) wordt, indien in de inrichting een bodembedreigende activiteit is verricht, uiterlijk binnen zes maanden na beëindiging van de inrichting of na beëindiging van het opslaan van vloeibare brandstof of afgewerkte olie in een ondergrondse opslagtank, een rapport met de resultaten van een onderzoek naar de bodemkwaliteit toegezonden aan het bevoegd gezag. In dit rapport wordt ten minste vermeld:
    
    a. de naam en adres van degene die het onderzoek heeft verricht;
    
    b. de wijze waarop het onderzoek is verricht;
    
    c. de aard en de mate van de aangetroffen verontreinigende stoffen en de herkomst daarvan;
    
    d. de mate waarin de bodemkwaliteit is gewijzigd ten opzichte van de situatie bij de oprichting of de verandering van de inrichting voor zover die situatie is vastgelegd in een rapport;
    
    e. de wijze waarop en de mate waarin de bodemkwaliteit wordt hersteld als bedoeld in het vijfde lid.
    
    Ingevolge het vijfde lid geldt dat, indien uit het rapport, bedoeld in het derde lid, blijkt dat de bodem als gevolg van de activiteiten in de inrichting is aangetast of verontreinigd, degene die de inrichting drijft er zorg voor draagt dat binnen zes maanden na toezending van dat rapport aan het bevoegd gezag de bodemkwaliteit is hersteld tot:
    
    a. de situatie bij oprichting of verandering van de inrichting voor zover die situatie is vastgelegd in een rapport;
    
    b. de achtergrondwaarden als bedoeld in het Besluit bodemkwaliteit indien er geen rapport als bedoeld in onderdeel a beschikbaar is.
    
    2.3. De curator betoogt allereerst dat niet duidelijk is welke overtreding aan de besluiten van 13 augustus 2009 en 27 januari 2010 ten grondslag ligt.
    
    2.3.1. In het besluit van 13 augustus 2009 overweegt het college dat een afperkend onderzoek moet worden uitgevoerd om vast te stellen wat de omvang van de aangetroffen lood- , koper- en zinkverontreiniging is. Het college noemt in het besluit overtreding van artikel 2.11 van het Activiteitenbesluit als grondslag voor het opleggen van een last onder dwangsom.
    
    In het besluit van 27 januari 2010 wordt als juridisch kader zowel het derde als het vijfde lid van artikel 2.11 vermeld. Het college overweegt in het besluit dat wordt voldaan aan het derde lid, maar dat het de conclusies van het ingediende rapport niet onderschrijft en dat sprake is van een verontreiniging als bedoeld in het vijfde lid. Het college concludeert vervolgens dat een nader onderzoek naar de verontreiniging nodig is.
    
    Naar het oordeel van de Afdeling wordt uit deze besluiten voldoende duidelijk dat de opgelegde last onder dwangsom is gebaseerd op overtreding van artikel 2.11, derde lid, tweede volzin en onder d, van het Activiteitenbesluit (het uitvoeren van een nader onderzoek) en niet op overtreding van het vijfde lid (sanering van de verontreiniging).
    
    Het betoog faalt.
    
    2.4. De curator betoogt vervolgens dat artikel 2.11, derde lid, van het Activiteitenbesluit niet is overtreden. Hij stelt - kort gezegd - dat aan die bepaling is voldaan door het indienen van het rapport van Oranjewoud B.V. van 26 november 2008, waarin is geconcludeerd dat de bodemkwaliteit ter plaatse van de verdachte bedrijfsactiviteiten in de periode van 2005 tot december 2008 niet is verslechterd.
    
    2.4.1. Het college stelt dat een nader onderzoek naar de bodemverontreiniging noodzakelijk is omdat bij het onderzoek van Oranjewoud B.V. een verhoogd gehalte aan bodemverontreinigende stoffen, zoals lood en koper, is aangetroffen. Het college is van mening dat de conclusies van het rapport van Oranjewoud B.V. niet kunnen worden gedragen door de analyseresultaten.
    
    2.4.2. Ingevolge van artikel 2.11, derde lid, eerste volzin, van het Activiteitenbesluit moet binnen zes maanden na beëindiging van de inrichting een rapport met de resultaten van een onderzoek naar de bodemkwaliteit worden toegezonden aan het bevoegd gezag.
    
    Medio 2008 zijn de bedrijfsactiviteiten van Drukkerij Hooiberg Salland B.V. beëindigd. In oktober en november 2008 heeft Oranjewoud B.V. in opdracht van drukkerij Hooiberg Salland B.V. een 'eindsituatie bodemonderzoek' verricht. De resultaten daarvan zijn neergelegd in het rapport van 26 november 2008, nr. 188478. Dat rapport is bij brief van 2 december 2008 aan het college toegezonden.
    
    2.4.3. Ingevolge artikel 2.11, derde lid, tweede volzin en onder d, van het Activiteitenbesluit moet in het rapport ten minste worden vermeld de mate waarin de bodemkwaliteit is gewijzigd ten opzichte van de situatie bij de oprichting of de verandering van de inrichting voor zover die situatie is vastgelegd in een rapport.
    
    Het rapport van Witteveen en Bos van 31 maart 2005 "Rapportage nulsituatie bodemonderzoek Diepenweg 5-7 te Epe" omschrijft de situatie in maart 2005. Aanleiding voor dat rapport is een aanvraag om een vergunning als bedoeld in de Wet milieubeheer. In het rapport van Oranjewoud B.V. van 26 november 2008 is onderzocht of de bodemkwaliteit is gewijzigd ten opzichte van het onderzoek van maart 2005. Geconcludeerd wordt dat "de bodemkwaliteit ter plaatse van de verdachte bedrijfsactiviteiten in de periode van 2005 tot heden niet is verslechterd."
    
    Het college heeft niet aangetoond dat het rapport van Oranjewoud B.V. of de uitvoering van het bodemonderzoek niet voldoet aan de eisen die in artikel 2.11, derde lid, het Activiteitenbesluit daaraan worden gesteld. Daarbij merkt de Afdeling op dat deze bepaling niet vereist dat het bevoegd gezag kan instemmen met de inhoud van het rapport.
    
    De conclusie is dat artikel 2.11, derde lid, tweede volzin en onder d, niet is overtreden. Het college was derhalve niet bevoegd tot het opleggen van een last onder dwangsom.
    
    2.5. Het beroep is gegrond. Het besluit van 27 januari 2010 dient wegens strijd met artikel 5:32 van de Algemene wet bestuursrecht (oud) te worden vernietigd. Het primaire besluit van 13 augustus 2009 zal worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
    
    Gelet hierop behoeven de overige beroepsgronden geen bespreking.
    
    2.6. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. verklaart het beroep gegrond;
    
    II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Epe van 27 januari 2010, kenmerk 2010-01674;
    
    III. herroept het besluit van 13 augustus 2009, kenmerk 2009-5808;
    
    IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    V. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Epe tot vergoeding van bij [appellant] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Drukkerij Hooiberg Salland B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 874,00 (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    VI. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Epe aan [appellant] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Drukkerij Hooiberg Salland B.V. het door hem voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,00 (zegge: tweehonderdzevenennegentig euro) vergoedt.
    
    Aldus vastgesteld door mr. W.D.M. van Diepenbeek, voorzitter, en mr. S.F.M. Wortmann en mr. G.N. Roes, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, ambtenaar van staat.
    
    
      w.g. Van Diepenbeek w.g. Van der Maesen de Sombreff
      Voorzitter ambtenaar van staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2011
    
    190.