ECLI:NL:GHSGR:2011:BR3349, Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-03-2011, 200.072.990
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vordering afgifte minderjarige na overbrenging minderjarige naar het buitenland. Bevoegdheid Nederlandse rechter. Overbrenging ongeoorloofd?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector familie
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.072.990/01
      Rolnummer rechtbank	: KG ZA 10-554
    
    
    
    arrest van de familiekamer d.d. 1 maart 2011
    
    
    inzake
    
    
      [de [de vrouw]]wonende te [gemeente],
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr.  J.C.  van den Doel te Zierikzee,
    
    
    tegen
    
    
      [de man],
      wonende te [gem[buitenland],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. H.S.K. Jap-A-Joe te Utrecht.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 16 augustus 2010 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het vonnis van     21 juli 2010, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen. Bij exploot van 24 augustus 2010 is de zittingsplaats van het gerechtshof hersteld van ’s-Hertogenbosch in ’s-Gravenhage.
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    De voorzieningenrechter heeft zich onbevoegd verklaard van de vordering van de vrouw – strekkende tot afgifte door de man aan de vrouw van de minderjarige dochter van partijen – kennis te nemen en heeft bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    De vrouw heeft mondeling van eis geconcludeerd overeenkomstig de grieven en gronden zoals opgenomen in de dagvaarding. De vrouw heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de volledige vordering van de vrouw als gevorderd in eerste aanleg alsnog zal toewijzen en de man zal veroordelen in de kosten van beide instanties, althans de proceskosten tussen partijen zal compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep.
    
    Partijen hebben arrest gevraagd en hun procesdossiers aan het hof overgelegd. 
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. Tegen de feiten zoals deze door de voorzieningenrechter onder 2 in het bestreden vonnis zijn vastgesteld is niet opgekomen, zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat.
    
    2. Het geschil betreft, kort samengevat, de medewerking van de man aan de afgifte aan de vrouw van de minderjarige dochter va[voornaam]ijen: [kind], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] (hierna: [voornaam]).
    
    3. De vrouw stelt in haar eerste grief dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 10 van de Verordening (hof: Brussel IIbis). Met de tweede grief keert de vrouw zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat deze onbevoegd is van de vordering van de vrouw kennis te nemen.
    
    4. De vrouw heeft naar het oordeel van het hof geen feiten of omstandigheden gesteld die het hof tot en ander oordeel brengen dan dat van de voorzieningenrechter. Laatstgenoemde heeft terecht en op goede gronden zich onbevoegd verklaard om van de vordering van de vrouw kennis te nemen. Het hof overweegt daartoe als volgt. Ingevolge artikel 8 lid 1 van de Verordening 2201/2003/27 november 2003/EG van de Raad betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000 (hierna: Brussel IIbis) zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. In het tweede lid van artikel 8 voormeld is opgenomen dat het bepaalde in lid 1 geldt onder voorbehoud van   – voor zover hier van belang – artikel 10 (hof: Brussel IIbis). 
    
    5. Op grond van artikel 10 Brussel IIbis blijven - voor zover hier van belang - de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen, in het geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind. 
    
    6. Het hof stelt voorop dat het conflictrechtelijke begrip “gewone verblijfplaats”een feitelijk begrip is, waaraan inhoud wordt gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval.  
    
    
      7. Het hof zal allereerst beoordelen of [voornaam] onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging naar [buitenland], haar gewone verblijfplaats in Nederland had, zoals de vrouw stelt, dan wel in [buitenland], zoals de man betoogt. Uit de aan het hof overgelegde stukken blijkt naar het oordeel van het hof dat [voornaam] alstoen haar gewone verblijfplaats in Nederland had. [voornaam] is geboren in Nederland en woonde bij de man en de vrouw tot hun echtscheiding. Sindsdien woonde [voornaam]  bij de man in [gemeente], Nederland, tot aan de verhuizing van de man naar [buitenland] op 11 juli 2006. Vanaf die datum is [voornaam] bij de vrouw gaan wonen, eveneens in [gemeente], en logeerde de man bij de vrouw en [voornaam] tot oktober 2009. Vanaf laatstgenoemde datum heeft de man [voornaam] iedere vrijdag opgehaald op het adres van de grootvader moederszijde en hij bracht haar daar zondagsavond weer heen. [voornaam] ging al die tijd in [gemeente] naar school en had daar haar verdere sociale leven, zoals sport en vriendinnetjes. Op 29 april 2010 heeft de man [voornaam] niet meer teruggebracht doch heeft hij haar bij zich gehouden op zijn woonadres in [buitenland]. Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat [voornaam] tot 29 april 2010 haar gewone verblijfplaats in de zin van artikel 10 Brussel IIbis, in Nederland had.
      8. Vervolgens zal het hof beoordelen of sprake is van een ‘ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind’ in de zin van artikel 10 Brussel IIbis. Daaronder wordt verstaan - voor zover hier van belang - wanneer dit overbrengen of niet doen terugkeren geschiedt in strijd met het gezagsrecht dat ingevolge een beslissing, van rechtswege of bij een rechtsgeldige overeenkomst, is toegekend overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of niet doen terugkeren, zijn gewone verblijfplaats had (artikel 2, onder 11 aanhef en onder a, Brussel IIbis). 
      9. Het hof stelt vast dat de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 februari 2004, waarbij de gewone verblijfplaats van - onder andere - [voornaam] is bepaald bij de man,  een beslissing is overeenkomstig het recht van de lidstaat, Nederland, waar [voornaam] - zoals hiervoor onder 7 is overwogen - onmiddellijk voor haar overbrenging of niet doen terugkeren, haar gewone verblijfplaats had. 
      10. Voor zover de vrouw met haar eerste grief, gelet op de motivering daarvan, heeft beoogd te stellen dat aan de beschikking van 23 februari 2004 het gezag van gewijsde is komen te ontvallen door het, tot 29 april 2010, voortdurende feitelijk verblijf van [voornaam] bij de vrouw, miskent de vrouw dat de gebondenheid van partijen aan voormelde beschikking - en deze in de gevolgen daarvan - slechts ongedaan kan worden gemaakt door een wijzigingsbeslissing van de rechter dan wel door een rechtsgeldige overeenkomst van partijen. 
      11. De door partijen gesloten overeenkomst van 11 juli 2006, waarvan de rechtsgeldigheid door de vrouw niet is bestreden, brengt geen verandering in, noch beoogt verandering te brengen in de bij beschikking van 23 februari 2004 bepaalde hoofdverblijfplaats van [voornaam] bij de man. In deze overeenkomst heeft de vrouw er mee ingestemd dat de kinderen, waaronder [voornaam], met hun vader naar het buitenland gaan, dat zij de kinderen zal opvangen in de periode tussen het vertrek van de man en het vinden van huisvesting in [buitenland] en dat de vrouw zich verplicht de kinderen op een eerste verzoek van de man aan hem af te geven. Op grond hiervan kan niet worden geoordeeld dat de overbrenging door de man van [voornaam] naar [buitenland] ongeoorloofd is, nu de invulling van het gezagsrecht van partijen voor wat betreft het verblijf van [voornaam] juist met het oog op het vertrek van de man naar Belgie door partijen nader is geregeld bij deze overeenkomst. Hetgeen de vrouw nog heeft gesteld over de wijze van uitvoering van voormelde overeenkomst door partijen, maakt dit niet anders. Evenmin is van belang dat de man de afgifte van [voornaam] niet aan de vrouw zou hebben verzocht, zoals de vrouw stelt, nu dit verzoek kennelijk niet nodig was omdat de man [voornaam] reeds bij zich had.
    
    
    
      12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat te dezen geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van [voornaam] naar [buitenland] in de zin van artikel 10 Brussel IIbis en dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden bepaald op grond van artikel 8 lid 1 Brussel IIbis.
      13. Op het tijdstip dat de onderhavige zaak bij de voorzieningenrechter aanhangig werd gemaakt, had [voornaam]- nu haar overbrenging niet ongeoorloofd is geweest - haar gewone verblijfplaats in [buitenland], zodat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van de vorderingen van de vrouw kennis te nemen.
    
      
    
      14. Het bewijsaanbod van de vrouw wordt gepasseerd omdat in een procedure als de onderhavige voor bewijslevering geen plaats is, nog daargelaten dat hetgeen de vrouw beoogt te bewijzen niet tot een ander oordeel kan leiden.
      15. Nu de onderhavige procedure van familierechtelijke aard is, zal het hof de proceskosten compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Gronden om tot een andersluidende beslissing te komen, zoals door de vrouw verzocht, zijn er niet.
      16.  Het bovenstaande voert tot de conclusie dat de grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen op 21 juli 2010 gewezen;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat de partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Mos-Verstraten, Van Dijk en Mink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 maart 2011 in aanwezigheid van de griffier.