ECLI:NL:RVS:2009:BK3672, Raad van State, 18-11-2009, 200808075/1/V6
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2009-11-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 12 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete opgelegd van € 152.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

200808075/1/V6.
      Datum uitspraak: 18 november 2009
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 24 september 2008 in zaak nr. 08/1869 in het geding tussen:
    
    [wederpartij], gevestigd te [plaats],
    
    en
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 12 oktober 2007 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) [wederpartij] een boete opgelegd van € 152.000,00 wegens overtreding van de artikelen 2, eerste lid en 15, tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    Bij besluit van 6 maart 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 24 september 2008, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank Arnhem (hierna: de rechtbank) het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 12 oktober 2007 herroepen, bepaald dat aan [wederpartij] een boete wordt opgelegd van € 1.500,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede lid, van de Wav en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 november 2008, hoger beroep ingesteld. De gronden van het hoger beroep zijn aangevuld bij brief van 4 december 2008. Deze brieven zijn aangehecht.
    
    [wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2009, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.S. van Muiswinkel, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. P.J.P. Severijn, advocaat te Rotterdam, en vergezeld door [financieel directeur en bestuurder], en [directeur], directeur van de [firma], gevestigd te [plaats], zijn verschenen.
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
    
    Ingevolge artikel 50, laatste alinea, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
    
    Ingevolge Bijlage XIV Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Slowakije (hierna: Bijlage XIV), onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Slowakije en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
    
    Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Slowakije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Slowaakse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
    
    Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XIV het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.). In Bijlage XIV is tussen Slowakije en Nederland geen overgangsregeling getroffen voor het vrij verkeer van diensten.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
    
    Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
    
    Ingevolge het tweede lid is het verbod, bedoeld in het eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning beschikt.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge die aanhef en onder c, voor zover thans van belang, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
    
    Ingevolge het tweede lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
    
    Ingevolge artikel 19d, eerste lid, onder b, zoals dat luidde ten tijde van belang, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
    
    Ingevolge het derde lid, zoals dat luidde ten tijde van belang, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverrichting tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
    
    a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
    
    b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
    
    c. er geen sprake is van dienstverrichting die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
    
    Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
    
    Volgens artikel 4 bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
    
    Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, gesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
    
    2.2. Het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 13 april 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat, naar aanleiding van de afwijzing van aanvragen tot verlening van tewerkstellingsvergunningen ten behoeve van vreemdelingen van Slowaakse nationaliteit, op 4 september 2006 een onderzoek is ingesteld in de administratie van [wederpartij]. Uit dit onderzoek, gevolgd door een nader onderzoek op 12 september 2006, is gebleken dat van 1 maart 2006 tot 4 september 2006 zestien vreemdelingen van Slowaakse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in groepen van wisselende samenstelling als praktikant bij [wederpartij] arbeid hebben verricht zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn afgegeven. Ten tijde van de controle waren vier vreemdelingen in de productiehal van de onderneming aanwezig. Zij waren bezig met het afmonteren van kasten uit de productielijn, het verwijderen van lijmresten en het bekijken van een Engelstalige instructievideo over een productielijn.
    
    De vreemdelingen waren in dienst van [firma].
    
    Uit de bij het boeterapport gevoegde, ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen, blijkt, voor zover thans van belang, het volgende.
    
    [financieel controller] bij [wederpartij], heeft verklaard dat [wederpartij] en [firma] zusterbedrijven zijn en onderdeel vormen van [bedrijf], gevestigd te [plaats]. De vreemdelingen zijn in Nederland als praktikant en zijn afkomstig van de zusteronderneming in Slowakije. Zij zijn daar in loondienst. [firma] berekent kosten door aan [wederpartij] voor de afwezigheid van de vreemdelingen. De opleiding van de medewerkers van [firma] vindt plaats bij [wederpartij]. De vreemdelingen komen telkens voor een periode van maximaal drie weken naar Nederland.
    
    [financieel directeur en bestuurder] heeft verklaard dat [firma] in 1998 is opgericht. De vreemdelingen worden als praktikanten/cursisten begeleid door medewerkers van [wederpartij]. Zij werken met gereedschap van [wederpartij] en dragen kleding van [firma]. Zij werken met afgekeurde producten van [firma] en assembleren en demonteren deze onder begeleiding van ervaren medewerkers van [wederpartij]. Daarnaast werken zij in het kader van de opleiding met in Nederland gefabriceerde producten. De vreemdelingen staan op de loonlijst van [firma] en krijgen van haar een extra dagvergoeding. [firma] heeft ook voor de reis naar Nederland en de huisvesting gezorgd.
    
    [chef montage] bij [wederpartij], heeft verklaard dat de vreemdelingen in Nederland zijn om te worden opgeleid. Zij leveren als stagiaires ook een prestatie. Voor de vreemdelingen is een beoordelingsplan aanwezig.
    
    De tijdens de controle aanwezige vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 2], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4] hebben onder meer verklaard bij [firma] in dienst te zijn en bij [wederpartij] te werken om bepaalde gespecialiseerde montagewerkzaamheden te leren.
    
    Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Rivierenland blijkt dat [bedrijf] de enig aandeelhouder van [wederpartij] is. Uit een brief van de Belastingdienst van 12 september 2006 volgt dat de aandelen van [firma] voor negentig procent in handen zijn van [bedrijf].
    
    2.2.1. Binnen twee weken na daartoe bij brief van 13 september 2006 in de gelegenheid te zijn gesteld, is de arbeid van de vreemdelingen alsnog gemeld in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit.
    
    2.3. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [wederpartij] niet heeft beoogd de vreemdelingen, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, bestaande uit het bij [wederpartij] voor een periode van drie weken volgen van een stage, tot de Nederlandse arbeidsmarkt te laten toetreden, dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. De minister heeft desgevraagd ter zitting aangegeven dat hij in wezen heeft beoogd te betogen dat de dienstverlening door [firma] aan [wederpartij] slechts heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, hetgeen gelijk is te stellen met een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 van het EG-Verdrag, nu [wederpartij] het loon en de onkostenvergoedingen die de vreemdelingen van [firma] ontvingen aan [firma] heeft vergoed en [wederpartij] gezag uitoefende over de vreemdelingen. De eis dat [wederpartij] diende te beschikken over tewerkstellingsvergunningen kan volgens de minister onder die omstandigheden niet worden opgevat als een ongerechtvaardigde beperking van de vrijheid van dienstverrichting. Voorts betoogt de minister dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van omzeiling van de beperkingen van het vrij verkeer van werknemers. Volgens de minister staat vast dat de op 28 februari 2006 ontvangen aanvragen van [wederpartij] om tewerkstellingsvergunningen zijn afgewezen, omdat [wederpartij] niet voldeed aan de daarvoor geldende vereisten. Nu [wederpartij] de vreemdelingen desondanks te werk heeft gesteld, heeft zij beoogd de beperkingen van het vrije werknemersverkeer te omzeilen.
    
    2.3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 30 januari 2008 in zaak nr. 200702763/1) leidt zij uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) van 27 maart 1990 in zaak nr. C-113/89 (Rush Portuguesa) alsmede uit de arresten van 9 augustus 1994, in zaak nr. C-43/93 (Vander Elst), 21 oktober 2004 in zaak nr. C-445/03 (Commissie tegen Luxemburg), 19 januari 2006 in zaak nr. C-244/04 (Commissie tegen Duitsland) en van 21 september 2006 in zaak nr. C-168/04 (Commissie tegen Oostenrijk) af, dat het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de terbeschikkingstelling wordt beoogd de betrokken werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. De Afdeling leidt uit genoemde rechtspraak eveneens af dat die situatie zich in het algemeen niet voordoet, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.
    
    De Afdeling heeft eveneens eerder overwogen (onder meer de uitspraak van 5 maart 2008 in zaak nr. 200704304/1) dat uit voormelde jurisprudentie volgt dat een beperking van de vrijheid van dienstverrichting moet worden gerechtvaardigd door de bescherming van een algemeen belang en proportioneel moet zijn en dat nationale maatregelen - zoals de eis van een tewerkstellingsvergunning - ter controle of het vrij verkeer van diensten niet wordt gebruikt voor een ander doel dan de betrokken dienst zelf - zoals de omzeiling van de beperkingen op het vrij verkeer van werknemers - in ieder geval niet tot gevolg mogen hebben dat het vrij verkeer van diensten illusoir wordt. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat volgens het HvJ EG de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting niet aan de beoordelingsvrijheid van de administratie onderworpen mag zijn.
    
    2.3.2. Met betrekking tot de vraag of bij [wederpartij] notificeerbare arbeid is verricht in de zin van artikel 1e, eerste lid, van het Besluit wordt als volgt overwogen. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen volgt dat de vreemdelingen ten tijde van de controle in dienst waren bij [firma], zij - naar onbestreden is gebleven - in Slowakije hun hoofdactiviteit uitoefenden en na afloop van de drie weken durende stage bij [wederpartij] naar Slowakije zijn teruggekeerd. De minister heeft voorts in hoger beroep niet bestreden dat [firma] gebruik heeft gemaakt van de vrijheid van dienstverrichting als bedoeld in artikel 49 van het EG-Verdrag. Het verblijf van de vreemdelingen bij [wederpartij], zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, had als oogmerk scholing en het verwerven van praktijkkennis om in Slowakije in plaats van halffabricaten eindproducten te kunnen fabriceren. Dit brengt mee dat geen sprake was van dienstverrichting, die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit, doch van grensoverschrijdende dienstverrichting die op de voet van artikel 1e, eerste lid van het Besluit, voor notificatie in aanmerking kwam. De rechtbank heeft derhalve terecht geconcludeerd dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat [wederpartij] voor de door de vreemdelingen bij haar verrichte arbeid over tewerkstellingsvergunningen diende te beschikken. Hetgeen de minister overigens heeft aangevoerd behoeft geen bespreking.
    
    2.4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    2.5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    3. Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
    
    II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 644,00 (zegge: zeshonderdvierenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
    
    III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 433,00 (zegge: vierhonderddrieëndertig euro) wordt geheven.
    
    Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Lubberdink w.g. Groeneweg
      voorzitter ambtenaar van Staat
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 18 november 2009
    
    32-532.