ECLI:NL:GHSGR:2006:AX7365, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-06-2006, C05/01536 KG
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvoeringszaak. Kort geding. Brussel II van toepassing. Kind - dat bij moeder verblijft -  voorlopig aan de vader toevertrouwd. Kostenveroordeling in twee instanties.

Uitspraak	:	7 juni 2006 
      Rolnummer	:	C05/01536 KG 	
      Rol.nr rb.	:	60941 KG 05-123	
    
    			
    
    				
    
    
    
    
      	GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE	
      	FAMILIEKAMER
    
    
    
      	A r r e s t
      	in de zaak van:
    
    
    
    
    
      [appellant]
      wonende te [woonplaats]
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      procureur: mr. I.J.L. Daemen
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde], 
      woon- en verblijfplaats onbekend,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur: mr. H.C. Grootveld
    
    
    
    HET GEDING
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het  bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    Bij exploot van 6 oktober 2005 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van 9 september 2005, door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Dordrecht onder rolnummer [x] tussen partijen gewezen. Daarbij heeft hij gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen, en  opnieuw recht doende, zijn vorderingen alsnog toe te wijzen en de vrouw te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    Bij memorie van grieven heeft de man, onder aanvoering van drie grieven, geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.   
    
    Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft de man geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding en de memorie van grieven.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het door de man in eerste aanleg en hoger beroep gevorderde zal afwijzen, met vernietiging van het vonnis in eerste aanleg en met veroordeling van de man in de kosten van het hoger beroep. 
    
    Op 10 mei 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de man mede aan de hand van door zijn advocaat overgelegde pleitnotities. De vrouw is niet ter zitting verschenen.
    
    Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Met partijen is afgesproken dat het hof arrest zal wijzen aan de hand van het door de advocaat van de vrouw overgelegde procesdossier.
    
    
    BEVOEGDHEID
    
    1. In haar memorie van antwoord betoogt de vrouw dat het hof onbevoegd is om van het hoger beroep kennis te nemen, nu de vrouw en der partijen zoon [kind] al ongeveer twee jaar in Spanje wonen en verblijven. Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw aangegeven dat de vrouw en [kind] thans in Nederland verblijven, op een onbekend en geheim adres. Namens de vrouw heeft zij het beroep op de onbevoegdheid van het hof om formele redenen gehandhaafd. 
    
    2. Het hof oordeelt als volgt. Van toepassing is de verordening van de Raad van de Europese Unie met nr. 2201/2003 van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: “Brussel II bis”). Artikel 8 van deze verordening bepaalt dat, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 9, 10 en 12, ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Partijen zijn het er kennelijk over eens dat [kind] ten tijde van het aanhangig maken van het onderhavige hoger beroep en ook reeds geruime tijd voordien in Spanje verbleef, zodat de vraag opkomt of hij op dat moment aldaar zijn gewone verblijfplaats had. Gelet op het bepaalde in artikel 10 van de verordening kan dat evenwel in het midden blijven. Immers, ingevolge het vonnis van de arrondissementsrechtbank voor gezinszaken te Alicante (Spanje) van 10 juni 2005 staat vast dat de vrouw [kind] zonder toestemming van de man, die mede het gezag over [kind] heeft, naar Spanje heeft overgebracht en dat mitsdien sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 10 Brussel II bis. In dit artikel is bepaald:
    
    in geval van ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind blijven de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en:
    
    a) enige persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust;
    
    of
    
    b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de volgende voorwaarden is voldaan: (...).
    
    Van berusting als bedoeld sub a) is geen sprake. Evenmin is voldaan aan één van de voorwaarden genoemd sub b), welke - voor zover relevant - erop neerkomen dat de gezag hebbende ouder ofwel gedurende een jaar na ontdekking van de verblijfplaats van het kind heeft stilgezeten, dan wel heeft afgezien van (verder) actie, ofwel er een gezagsbeslissing is genomen, die niet de terugkeer van het kind met zich brengt. Derhalve zijn de bevoegd gebleven de gerechten van de lidstaat waarin [kind] voor de ongeoorloofde overbrenging naar Spanje of het niet doen terugkeren uit Spanje zijn gewone verblijfplaats had, te weten Nederland.  
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    3. Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten in r.o. 2 van het bestreden vonnis, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
    
    4. Het hof zal eerst de tweede grief van de man bespreken, nu deze de verste strekking heeft. De man betoogt daarin dat zijn primaire verzoek dient te worden toegewezen, te weten: de voorlopige toevertrouwing van [kind] aan hem. Als gronden voor de toewijzing van dit verzoek voert de man de volgende omstandigheden aan: 
    
    a) de moeder is twee keer zonder enig overleg met hem als mede-gezaghebbende ouder vertrokken, zodat de man zijn ouderlijke verantwoordelijkheid niet kan uitoefenen;
    
    b) de vrouw legt alle rechterlijke uitspraken naast zich neer; ook het bestreden vonnis wordt op geen enkele manier nagekomen;
    
    c) dit betekent dat de man op geen enkele manier in contact kan komen met zijn zoon, noch enige informatie over hem verneemt;
    
    d) deze situatie duurt nu al twee jaar voort, waardoor het gevaar bestaat dat [kind] van hem vervreemdt, hetgeen niet in het belang is van [kind];
    
    e) ook het door de rechtbank gelaste onderzoek door de raad voor de kinderbescherming verloopt heel stroef; de zaak is al enige keren aangehouden in afwachting van de rapportage van de raad;
    
    f) er is totaal geen reden voor het onthouden aan [kind] van het contact met zijn vader; er is nooit sprake geweest van geweld, mishandeling of wat dan ook.
    
    5. In haar memorie van antwoord betwist de vrouw dat zij zich niet aan het bestreden vonnis houdt voor wat betreft de daarin gelaste telefoongesprekken. Zij stelt dat [kind] wel belt, maar dat de man het steeds laat afweten, hetgeen de man betwist. De vrouw betwist niet dat zij [kind] zonder toestemming heeft meegenomen naar Spanje, noch dat zij de man omgang onthoudt. 
    
    6. Het hof oordeelt als volgt. 
    
    Tussen partijen staat vast dat zij op 17 mei 2004 een overeenkomst hebben gesloten, waarin – kort gezegd – is afgesproken a) dat partijen samen het ouderlijk gezag houden, b) op welke dagen [kind] bij de vrouw, respectievelijk de man zal verblijven en c) dat partijen met elkaar zullen blijven communiceren, waarbij het belang van [kind] vooropstaat. Deze afspraken zijn tot 24 juli 2004 uitgevoerd. Eén van de afspraken was dat [kind] op die dag voor drie weken met de man op vakantie zou gaan. Toen de man [kind] kwam ophalen, waren de vrouw en [kind] evenwel niet aanwezig. Later vernam de man dat de vrouw met [kind] naar Spanje was vertrokken en daar is gebleven.
    
    Door de vrouw is noch in de gedingstukken, noch ter zitting (zij was immers niet aanwezig), enige verklaring gegeven voor het feit dat zij [kind] twee maanden na het sluiten van voormelde overeenkomst heeft meegenomen naar Spanje en daar met hem is gebleven, zonder enig overleg met de man en zonder een adres achter te laten. Haar reactie van 25 oktober 2005 maakt slechts melding van een incident na de uitspraak van het bestreden vonnis en angst die de vrouw voor de man zou hebben. De advocaat van de vrouw, ter zitting daarnaar gevraagd, kon slechts aangeven dat de vrouw bang is voor de man, maar niet waarom. Voorts meldde zij dat de man geen alimentatie betaalt.
    
    Het hof acht het in het belang van [kind] dat deze in staat wordt gesteld om contact met zijn vader te onderhouden. Vaststaat dat de vrouw, zonder enige onderbouwing, aan dit contact in de weg staat en zich niets, althans weinig, gelegen laat liggen aan rechterlijke uitspraken, ook niet indien een dwangsom wordt vastgesteld. Inmiddels heeft [kind] zijn vader bijna twee jaar niet gezien en dreigt het gevaar van vervreemding. In de procedure bij de rechtbank betreffende het gezag en de omgang is op korte termijn geen uitspraak te verwachten. De advocaat van de vrouw heeft in dat verband verklaard dat de vrouw nog steeds geen gesprek met de raad heeft gehad. De door de rechtbank gevraagde rapportage is derhalve nog niet in zicht. Het hof acht het voorts niet in het belang van [kind] dat hij, na eerst naar Spanje te zijn meegenomen, thans kennelijk op een geheim adres moet verblijven. De man heeft desgevraagd verklaard dat hij een nieuw bedrijf is gestart en dat hij vanuit zijn huis werkt, zodat hij voor [kind] kan zorgen. Eén en ander afwegende is het hof van oordeel dat het belang van [kind] thans meebrengt dat hij voorlopig aan de vader wordt toevertrouwd. De vader kan hem een stabiele thuissituatie bieden en ten aanzien van hem is geen enkele contra-indicatie gebleken. Het betoog van de advocaat van de vrouw dat in kort geding geen beslissing kan worden genomen omtrent het hoofdverblijf van een kind wordt daarbij gepasseerd, nu het gaat om voorlopige toevertrouwing van [kind] aan de vader, totdat in de hoofdprocedure bij de rechtbank een beslissing aangaande het hoofdverblijf van [kind] zal zijn genomen.
    
    7. Gelet op het voorgaande behoeven de grieven 1 en 3 geen bespreking meer.
    
    8. In het feit dat de vrouw - zonder voor het niet nakomen van de voornoemde overeenkomst en de daarop gevolgde rechterlijke uitspraken een plausibele grond te hebben aangevoerd - de man heeft genoodzaakt om deze procedure te beginnen, ziet het hof aanleiding om, zoals door de man is verzocht, de vrouw in de kosten van beide instanties te veroordelen.
    
    9. De vrouw vraagt in haar petitum vernietiging van het bestreden vonnis, doch heeft geen grief aangevoerd. Het hof leest in het petitum derhalve geen incidenteel appel.
    
    10. Mitsdien wordt beslist als volgt.
    
    
    BESLISSING 
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw recht doende:
    
    vertrouwt [kind] voorlopig toe aan de man in die zin dat [kind] zijn verblijfplaats zal hebben bij de man totdat er door de rechtbank ten aanzien van [kind] een eindbeschikking zal zijn gewezen omtrent het gezag en de hoofdverblijfplaats;
    
    veroordeelt de vrouw om [kind] binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan de man af te geven;
    
    machtigt de man om dit arrest ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
    
    verklaart  dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    veroordeelt de vrouw in de proceskosten aan de zijde van de man gevallen, in eerste aanleg begroot op € 196,- voor vast recht en € 527,- voor salaris procureur en in hoger beroep begroot op € 244,- voor vast recht en € 2.682,- voor salaris procureur;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs.  Gerretsen-Visser, Tanja-van den Broek en Van Montfoort en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.