ECLI:NL:RVS:2011:BR3812, Raad van State, 19-07-2011, 201003863/1/V2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2011-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Mvv-vereiste / geen strijd met artikel 8 EVRM / EHRM arrest Ciliz
        Weliswaar speelt het belang van de dochter, die ten tijde van het besluit (…) vier jaar oud was, om zowel met haar moeder als met haar vader gezinsleven uit te oefenen een belangrijke rol in de belangenafweging (…) en zijn de overeengekomen omgangsregeling en de pogingen de omgangsregeling te formaliseren daarbij niet zonder betekenis, maar het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden - waaronder in het bijzonder de omstandigheden dat het gezinsleven tot stand is gekomen zonder dat de vreemdeling rechtmatig verblijf had en dat niet van objectieve belemmeringen is gebleken het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen - biedt geen grond voor het oordeel dat de minister, bij de "fair balance" die moet worden gevonden tussen het persoonlijke belang van de vreemdeling haar gezinsleven uit te oefenen in Nederland enerzijds en het met het mvv-vereiste gediende Nederlandse algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de weigering de vreemdeling vrij te stellen van het mvv-vereiste niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM. 
        In de zaak die heeft geleid tot voormeld arrest Ciliz van 11 juli 2000 kwam het EHRM tot het oordeel dat artikel 8 van het EVRM was geschonden, omdat aan de desbetreffende vreemdeling de mogelijkheid was onthouden om een zinvolle bijdrage te geven aan de procedure over de omgangsregeling. In dit geval heeft de vreemdeling geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat zij alleen vanuit Nederland een zinvolle bijdrage zal kunnen leveren aan de procedure inzake de omgangsregeling. Aldus doen zich relevante verschillen voor tussen deze zaak en de zaak die ten grondslag lag aan voormeld arrest van 11 juli 2000.

201003863/1/V2.
      Datum uitspraak: 19 juli 2011
    
    
    AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:
    
    
      de minister van Justitie,
      appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank 's Gravenhage van 24 maart 2010 in zaak nr. 09/42156 in het geding tussen:
    
    [de vreemdeling]
    
    en
    
    de minister.
    
     
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 6 oktober 2008 heeft de staatssecretaris van Justitie een aanvraag van de vreemdeling om haar een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen.
    
    Bij besluit van 20 oktober 2009 heeft de staatssecretaris het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 24 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 20 april 2010, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht. 
    
    De vreemdeling heeft een verweerschrift en een aanvulling daarop ingediend.
    
    Vervolgens is het onderzoek gesloten.
    
    
      2.	Overwegingen
      2.1.	In de overwegingen wordt onder de minister tevens verstaan diens rechtsvoorganger.
      2.2.	Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM), voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven. 
      	Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    
    2.2.1.	Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van gezinsleven in de zin van voormeld artikel 8 van het EVRM tussen de vreemdeling en haar minderjarige kind, dat de Nederlandse nationaliteit bezit, en tussen dit minderjarige kind en haar vader, zijnde de ex-partner van de vreemdeling. Evenmin is in geschil dat de handhaving in bezwaar van de afwijzing van de aanvraag geen inmenging, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het EVRM, betekent, nu de vreemdeling geen verblijfstitel wordt ontnomen die haar feitelijk tot uitoefening van het gezinsleven in Nederland in staat stelde.
    
    
      2.2.2.	Niettemin kunnen zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven een positieve verplichting voor de Nederlandse staat voortvloeit om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) (onder meer het arrest van 18 maart 2003 in de zaak T.I. en W.S. Ebrahim tegen Nederland, JV 2003/203) dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM in een bepaald geval de positieve verplichting met zich brengt een vreemdeling in staat te stellen tot het uitoefenen van gezinsleven in een bepaalde lidstaat, een “fair balance” te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van die lidstaat. Bij deze afweging komt de desbetreffende lidstaat een zekere beoordelingsruimte toe. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken.
      2.3.	In de grieven, in onderlinge samenhang bezien, klaagt de minister, samengevat weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval geen sprake is van strijd met artikel 8 van het EVRM. Voor deze overweging heeft de rechtbank, volgens de minister, ten onrechte mede redengevend gevonden dat hij niet bij de ingevolge die bepaling vereiste belangenafweging heeft betrokken dat de vreemdeling heeft aangevoerd dat zij de wens had een meer betekenisvolle inhoud aan het gezinsleven met haar dochter te geven. Bovenvermelde overweging heeft de rechtbank, volgens de minister, ten onrechte mede doen steunen op de omstandigheid dat niet bij de belangenafweging zou zijn betrokken dat de dochter van de vreemdeling op grond van haar op 16 maart 2009 verkregen Nederlandse nationaliteit aanspraak maakt op verblijf, opvoeding en verzorging op Nederlands grondgebied en dat zij er belang bij heeft de relatie met haar vader niet te verbreken, waarbij de rechtbank heeft gewezen op de op 9 december 2008 tussen de vreemdeling en haar ex-partner voor hun dochter overeengekomen omgangsregeling. Aldus heeft de rechtbank, zo betoogt de minister, niet onderkend dat hij bij de belangenafweging wel is ingegaan op voormelde aspecten. 
      2.3.1.	De minister heeft zich in het besluit van 20 oktober 2009 op het standpunt gesteld dat uit het in artikel 8 van het EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het gezinsleven geen positieve verplichting voor de Nederlandse staat voortvloeit om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Bij de in dat verband gemaakte belangenafweging heeft de minister, voor zover thans van belang, betrokken dat het voor rekening en risico van de vreemdeling moet blijven dat in Nederland gezinsleven tot stand is gekomen, terwijl zij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat zij geen rechtmatig verblijf in Nederland had. Voorts heeft de minister daarbij betrokken dat het feit dat aan de vreemdeling geen verblijf wordt toegestaan, niet betekent dat aan haar dochter, die de Nederlandse nationaliteit heeft, het recht wordt ontzegd op verblijf in Nederland. De toelating tot en het verblijf van de dochter in Nederland is te allen tijde gewaarborgd en uit het feit dat de dochter de Nederlandse nationaliteit heeft, vloeit niet voort dat de vreemdeling en haar dochter enkel in Nederland hun gezinsleven kunnen uitoefenen, aldus de minister. Ter zake van het gezinsleven tussen de dochter en haar vader heeft de minister gesteld dat niet met objectieve en verifieerbare bewijsstukken is onderbouwd dat sprake is van een omgangsregeling. Het overleggen van een concept 'verzoekschrift vaststelling omgangsregeling' en van een tussen de vreemdeling en haar ex partner overeengekomen omgangsregeling en alimentatieregeling is daartoe onvoldoende, aldus de minister.
    
    	
    2.3.2.	Door te overwegen dat de minister niet bij de ingevolge artikel 8 van het EVRM vereiste belangenafweging heeft betrokken dat de vreemdeling de wens heeft een meer betekenisvolle inhoud aan het gezinsleven met haar dochter te geven, dat de dochter op grond van haar Nederlandse nationaliteit aanspraak heeft op verblijf, opvoeding en verzorging in Nederland en de dochter er belang bij heeft de relatie met haar vader niet te verbreken, is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan hetgeen de minister aan zijn standpunt daaromtrent ten grondslag heeft gelegd, zoals weergegeven onder 2.3.1.. De grieven slagen.
    
    
      2.4.	Het hoger beroep is kennelijk gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling het volgende.
      2.5.	De vreemdeling heeft in beroep, samengevat weergegeven, aangevoerd dat de minister geen "fair balance" heeft gevonden tussen enerzijds haar belang bij het uitoefenen van het gezinsleven hier te lande en anderzijds het met het stellen van het vereiste om over een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te beschikken gediende Nederlandse algemeen belang. De minister is, volgens de vreemdeling, ten onrechte eraan voorbijgegaan dat zij al geruime tijd in Nederland verblijft en gezinsleven uitoefent met haar dochter. Haar dochter heeft de Nederlandse nationaliteit en maakt aanspraak op verblijf, opvoeding en verzorging in Nederland. De vreemdeling verwijst, ter onderbouwing van het betoog over de belangen van haar dochter, onder meer naar het arrest van het EHRM in Sen tegen Nederland, van 21 december 2001, nr. 31465/96 (JV 2002/30) en naar het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 1992 in zaak nr. 14538 (NJ 1992, 708). De vreemdeling heeft voorts aangevoerd dat de minister ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat zij, gelet op het arrest van het EHRM in de zaak Ciliz tegen Nederland van 11 juli 2000, nr. 29192/95 (AB 2001,117), de ontwikkelingen met betrekking tot de omgangsregeling in Nederland moet kunnen afwachten. 
      2.5.1.	Aan het hiervoor onder 2.3.1. weergegeven standpunt heeft de minister, naast hetgeen in die overweging is vermeld, tevens ten grondslag gelegd dat de vreemdeling kan kiezen of zij haar dochter mee wil nemen naar haar land van herkomst, Kaapverdië, of haar dochter in Nederland bij haar ex partner laat en dat niet is gebleken van een objectieve belemmering om het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen. Ter zitting bij de rechtbank heeft de minister toegelicht dat de ex partner van de vreemdeling zowel de Nederlandse als de Kaapverdiaanse nationaliteit heeft en dat daaruit voortvloeit dat hij de mogelijkheid heeft zijn dochter in Kaapverdië te bezoeken. 
      2.5.2.	In het arrest van het EHRM in de zaak Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99 (JV 2006/90), is, voor zover thans van belang, omtrent de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM het volgende overwogen: 
    
    	
    	"Another important consideration will also be whether family life was 	created at a time when the persons involved were aware that the 	immigration status of one of them was such that the persistence of that 	family life within the host state would from the outset be precarious. The 	Court has previously held that where this is the case it is likely only to be 	in the most exceptional circumstances that the removal of the 	non national family member will constitute a violation of Article 8 (…)." 
    
    
      	De minister heeft derhalve gewicht mogen toekennen aan de omstandigheid dat op het moment dat de vreemdeling naar Nederland kwam en gezinsleven ontstond, zij wist of redelijkerwijs had kunnen weten dat zij geen rechtmatig verblijf in Nederland had.
      2.5.3.	Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 maart 2010 in zaak nr. 200809182/1; www.raadvanstate.nl), volgt uit de arresten van het EHRM in de zaken Sen tegen Nederland van 21 december 2001, nr. 31465/96 (JV 2002/30), Tuquabo-Tekle tegen Nederland van 1 december 2005, nr. 60665/00 (JV 2006/34) en Maslov tegen Oostenrijk van 23 juni 2008, nr. 1638/03 (JV 2008/267) dat bij de belangenafweging als hier bedoeld een belangrijke plaats toekomt aan de belangen van in Nederland verblijvende kinderen van Nederlandse nationaliteit van de desbetreffende vreemdeling, maar spelen hun belangen niet altijd en niet zonder meer een doorslaggevende rol. 
    
    
    
      2.5.4.	Weliswaar speelt het belang van de dochter, die ten tijde van het besluit van 20 oktober 2009 vier jaar oud was, om zowel met haar moeder als met haar vader gezinsleven uit te oefenen een belangrijke rol in de belangenafweging hiervoor onder 2.2.2. bedoeld en zijn de overeengekomen omgangsregeling en de pogingen de omgangsregeling te formaliseren daarbij niet zonder betekenis, maar het geheel van de voor de te verrichten belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden 
      - waaronder in het bijzonder de omstandigheden dat het gezinsleven tot stand is gekomen zonder dat de vreemdeling rechtmatig verblijf had en dat niet van objectieve belemmeringen is gebleken het gezinsleven buiten Nederland uit te oefenen - biedt geen grond voor het oordeel dat de minister, bij de "fair balance" die moet worden gevonden tussen het persoonlijke belang van de vreemdeling haar gezinsleven uit te oefenen in Nederland enerzijds en het met het mvv-vereiste gediende Nederlandse algemeen belang anderzijds, zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de weigering de vreemdeling vrij te stellen van het mvv-vereiste niet in strijd is met artikel 8 van het EVRM. 
      	In de zaak die heeft geleid tot voormeld arrest Ciliz van 11 juli 2000 kwam het EHRM tot het oordeel dat artikel 8 van het EVRM was geschonden, omdat aan de desbetreffende vreemdeling de mogelijkheid was onthouden om een zinvolle bijdrage te geven aan de procedure over de omgangsregeling. In dit geval heeft de vreemdeling geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat zij alleen vanuit Nederland een zinvolle bijdrage zal kunnen leveren aan de procedure inzake de omgangsregeling. Aldus doen zich relevante verschillen voor tussen deze zaak en de zaak die ten grondslag lag aan voormeld arrest van 11 juli 2000.
      	Voorts betrof de zaak die heeft geleid tot het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 8 mei 1992 een vreemdeling die in het bezit is geweest van een verblijfsvergunning in Nederland. In dit geval heeft de vreemdeling niet eerder over een verblijfsvergunning in Nederland beschikt en aldus doet zich een relevant verschil voor tussen deze zaak en de zaak die heeft geleid tot voormeld arrest van 8 mei 1992, zodat de verwijzing van de vreemdeling naar dit arrest evenmin tot een ander oordeel leidt. 
    
    
    2.6.	In beroep heeft de vreemdeling voorts betoogd dat artikel 3 van het Vierde Protocol van het EVRM ertoe noopt dat haar dochter recht heeft op verblijf, opvoeding en verzorging in Nederland, omdat zij de Nederlandse nationaliteit heeft. 
    	
    2.6.1.	Ingevolge voormeld artikel, voor zover thans van belang, mag niemand, bij wege van een maatregel van individuele of collectieve aard, worden uitgezet uit het grondgebied van de Staat waarvan hij een onderdaan is. Het beroep van de vreemdeling op dit artikel kan niet slagen, reeds omdat in dit geval geen sprake is van de uitzetting uit Nederland van Nederlandse onderdanen.
    
    2.7.	De vreemdeling heeft voorts in beroep aangevoerd dat de minister zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het niet van bijzondere hardheid zou getuigen als zij dient terug te keren naar Kaapverdië om aldaar een mvv aan te vragen. Hiermee heeft de minister, volgens de vreemdeling, niet onderkend dat zij al geruime tijd in Nederland verblijft en dat zij is ingeburgerd in de Nederlandse samenleving.
    
    
      2.7.1.	Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de wet, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv.
      	Ingevolge het vierde lid kan de minister het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (hierna: de hardheidsclausule).
      2.7.2.	Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 9 december 2003 in zaak nr. 200306704/1; JV 2004/63), komt de minister ter zake van de toepassing van de hardheidsclausule een ruime beoordelingsmarge toe. Als beleidsuitgangspunt geldt hierbij dat een beroep op de hardheidsclausule slechts in zeer uitzonderlijke individuele gevallen wordt gehonoreerd. Weigering om toepassing te geven aan die clausule zal de toetsing in rechte slechts niet kunnen doorstaan, indien moet worden geoordeeld dat de minister daartoe niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten.
      2.7.3.	In het besluit van 20 oktober 2009 heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat, voor zover thans van belang, niet is gebleken van zodanig bijzondere omstandigheden, dat vasthouden aan het mvv-vereiste voor de vreemdeling een onbillijkheid van overwegende aard oplevert. Daartoe heeft de minister in aanmerking genomen dat - samengevat weergegeven - het voor rekening en risico van de vreemdeling kan blijven dat zij zich zonder toestemming hier te lande heeft gevestigd.
      2.7.4.	Dat de vreemdeling, naar gesteld, hier te lande is ingeburgerd vanwege haar lange verblijf in Nederland heeft de minister niet als zeer bijzonder hoeven aan te merken, nu deze inburgering heeft plaatsgevonden zonder dat de vreemdeling rechtmatig verblijf had. Het in beroep aangevoerde geeft derhalve geen grond voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat geen aanleiding bestond voor toepassing van de hardheidsclausule. 
      2.8.	Het beroep is ongegrond.
    
    
    2.9. 	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
     
    3.	Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I.	verklaart het hoger beroep gegrond;
      II.	vernietigt de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 maart 2010 in zaak nr. 09/42156;
      III.	verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
    
    
    
      Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en 
      mr. B. van Wagtendonk en mr. M.G.J. Parkins-de Vin, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.H. van der Winden, ambtenaar van staat.
    
    
    
    
    
    
    
      De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.	w.g. Van der Winden
      ambtenaar van staat
    
    	
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 19 juli 2011
    
    
      418-643.
      Verzonden: 19 juli 2011
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift,
      de secretaris van de Raad van State,
    
     
    mr. H.H.C. Visser