ECLI:NL:RBROT:2021:7965, Rechtbank Rotterdam, 12-08-2021, ROT 19/324
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete wegens overtreding art. 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit. 
        Ten onrechte opgelegd aan eiseres, omdat sprake is van terbeschikkingstelling en eiseres daarmee niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Arbowet. 
        Art. 1, eerste lid onder a, 2º en artikel 1, eerste lid b, van de Arbeidsomstandighedenwet zijn van toepassing. 
        Beroep gegrond.

Rechtbank Rotterdam
    
    Bestuursrecht 
    
    
      zaaknummer: ROT 19/324 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 augustus 2021 in de zaak tussen
    
    
      [eiseres] , te [plaats] , eiseres,
    gemachtigde: mr. W.J. van den Bos, 
    
    
      en
    
    
    de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder,
    gemachtigde: mr. B.M. van der Kuil. 
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 7 juni 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 21.600,- wegens overtreding van  artikel 3.16, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Arbobesluit).
    
    
    
      Bij besluit van 10 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juli 2021. Eiseres is verschenen in de persoon van [persoon A] van bestuurder [bedrijf A] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Aan de boeteoplegging heeft verweerder een door de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgesteld boeterapport van 3 januari 2018 ten grondslag gelegd. Het boeterapport vermeldt dat op 4 augustus 2017 door [persoon B] (hierna: [persoon B] ) werkzaamheden zijn verricht die verband hielden met het begeleiden van het laden en lossen van het zeeschip [naam vaartuig 1] , dat lag afgemeerd in de Beatrixhaven aan de Reeweg 35 te Rotterdam. Bij deze werkzaamheden bevond [persoon B] zich op dek 13 van het zeeschip op een ongeveer 1,5 meter brede dakrand waar hij een twistlock (stekker) van een zeecontainer losmaakte. Na het losmaken van de twistlock met een sjorstang stapte [persoon B] achteruit, waarbij hij van de niet-beveiligde dekrand af viel en op het uitstekende mangat van het lager gelegen dek terechtkwam. [persoon B] is afgevoerd naar het ziekenhuis waar hij opgenomen is geweest.
    2. Bij de hiervoor genoemde werkzaamheden was volgens verweerder bij het verrichten van arbeid, waarbij valgevaar bestond, het gevaar niet tegengegaan door het aanbrengen van een veilige steiger, stelling, bordes, werkvloer of doelmatige hekwerken, leuningen of andere dergelijke voorzieningen, hetgeen een overtreding van artikel 3.16, eerste lid, van het Arbobesluit oplevert. 
    
    3. Op grond van artikel 9.1 van het Arbobesluit dient de werkgever hetgeen bepaald is in artikel 3.16 na te leven. 
    
    
         	Op grond van artikel 1 van de Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
    
    a. werkgever:
    
      1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;
      2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°.;
    
    b. werknemer: de ander, bedoeld onder a.
    
    4. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat eiseres ten tijde van het ongeval beschouwd moet worden als werkgever in de zin van de Arbowet. Eiseres houdt zich als bedrijf onder andere bezig met laad-, los- en overslagactiviteiten voor de zeevaart. Deze dienstverlening omvat specifieke werkzaamheden, onder andere bestaande uit het vastzetten en losmaken van ladingen. Eiseres was ten tijde van het ongeval in loondienst bij verweerder. Eiseres stelt haar werknemers te werk bij andere bedrijven, waaronder [bedrijf C] (hierna: [bedrijf C] ). Deze werkzaamheden worden niet door [bedrijf C] zelf verricht, hiervoor worden juist de diensten van eiseres gevraagd. [persoon B] was ten tijde van het arbeidsongeval ook bezig met de werkzaamheden die hiermee verband hielden. Ten tijde van het ongeval vervulde hij de functie van radioman dek. Zijn werkzaamheden als radioman dek bestonden uit samenwerking met de kraanmeester van [bedrijf C] en het laden en lossen van de containers aan boord van het schip te begeleiden. Dit deed hij vanuit zijn functie bij zijn werkgever. Uit het aanvullend boeterapport is niet gebleken dat er een gezagsverhouding bestond tussen [bedrijf C] en [persoon B] . [persoon B] heeft overigens verklaard dat hij van de planner van eiseres de opdracht kreeg welke boten hij moest doen. [persoon B] stond in een gezagsverhouding tot eiseres. Eiseres heeft niet aangetoond dat [persoon B] onder gezag en/of leiding van [bedrijf C] werkzaam was. Het maakt voor de vraag wie de werkgever is niet uit om welke functie het gaat, zolang aan de vereisten van werkgeverschap is voldaan. 
    
    
      Verweerder wijst er daarbij op dat uit de schriftelijke documentatie tussen [eiseres] en [bedrijf C] die voorafging aan de inschakeling van [persoon B] op de [naam vaartuig 1] niet valt op te maken dat sprake is van inlening en dat het er daarom voor moet worden gehouden dat sprake is van een overeenkomst van opdracht. Verweerder wijst verder op een verklaring van de zijde van [bedrijf C] met de strekking dat [persoon B] , in ieder geval door het losdraaien van een stekker, gespecialiseerde arbeid verrichtte, die [bedrijf C] niet pleegt te verrichten.  
    
    
    5. Eiseres betoogt dat [bedrijf C] moet worden aangemerkt worden als werkgever. Behalve voor sjorwerkzaamheden stelt eiseres ook medewerkers ter beschikking aan overslagbedrijven/stuwadoors zoals [bedrijf C] voor reguliere havenfuncties zoals radioman dek en heftruckchauffeur. Eiseres stelt zich op het standpunt dat in het geval van [persoon B] sprake is geweest van terbeschikkingstelling zoals bedoeld in artikel 1, onder a, 2° en artikel 1, eerste lid b van de Arbeidsomstandighedenwet. [persoon B] hield zich (als radioman dek) alleen bezig met reguliere havenwerkzaamheden. De (enige) bemoeienis van [eiseres] met het laad- en losproces van de [naam vaartuig 1] was het ter beschikking stellen van (uitsluitend) [persoon B] , als radioman dek en daarmee uitsluitend voor arbeid die door (medewerkers van) [bedrijf C] zelf ook pleegt te verrichten. Als radioman dek onderhield [persoon B] op het zeeschip [naam vaartuig 1] het contact met de kraanmeester van [bedrijf C] . Volgens de door [bedrijf C] aan [eiseres] / [persoon B] overhandigde ‘Werkinstructie externe radioman’ behoort het tot de taak van de radioman dek om in voorkomend geval een nog vastzittende stekker voorzichtig te verwijderen en is het hem streng verboden de eigen telefoon te gebruiken. Naar de mening van eiseres is voor het antwoord op de vraag of het werkgeverschap van de Arbowet is overgegaan van uitlener [eiseres] op inlener [bedrijf C] beslissend of [bedrijf C] de werkzaamheden waarvoor een radioman dek van [eiseres] werd ingeschakeld ook zelf pleegt te  verrichten. Dit is volgens eiseres het geval, zoals ook staat vermeld op een door eiseres overgelegde bestelbon van [bedrijf C] . [bedrijf C] heeft als enige instructiemacht in haar laad- en losproces. Het is de radioman dek niet toegestaan tijdens het werk zijn telefoon te gebruiken. Nu [eiseres] uitsluitend [persoon B] ter beschikking heeft gesteld (en niet een supervisor of collega) ontbrak door het telefoonverbod zelfs de mogelijkheid om instructies van [eiseres] te vragen. [bedrijf C] is om deze redenen inlener en als inlener wettelijk verantwoordelijk voor veilige werkomstandigheden.
    
    
      6.1.
      Tussen partijen is niet in geschil dat [persoon B] ten tijde van het ongeval een arbeidsovereenkomst had met eiseres. Dat maakt dat in beginsel sprake is van een werkgever – werknemer relatie tussen eiseres en [persoon B] . Evenmin in geschil is, dat [persoon B] op de [naam vaartuig 1] heeft gefunctioneerd binnen de “Werkinstructie externe radioman”. De door eiseres opgeworpen vraag is of de inschakeling van [persoon B] als radioman dek het onderwerp was van een overeenkomst van opdracht, waarbij de werkgeversverantwoordelijkheid van de Arbowet niet verschuift naar de opdrachtgever, of dat sprake was van inlening in de zin van  artikel artikel 1, onder a, 2° en artikel 1, eerste lid b van de Arbowet waardoor [eiseres] niet langer verantwoordelijk was voor veilige werkomstandigheden. 
      
    
    
      6.2.
      De rechtbank kan het standpunt van eiseres volgen en oordeelt dat haar beroepsgrond slaagt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt. Uit de “Werkinstructie externe radioman”, welke door [bedrijf C] aan [persoon B] is overhandigd volgt dat [persoon B] in zijn functie van radioman dek bevoegd was tot het voorzichtig verwijderen van een vastzittende stekker. Daarnaast heeft eiseres in bezwaar een bestelbon van [bedrijf C] overgelegd betreffende het schip “ [naam vaartuig 2] ”. Dit document betreft een bestelling door [bedrijf C] van een radioman dek en een stekkerdraaier op 16 en 17 juni 2018. Zoals door eiseres aangevoerd en ter zitting nader toegelicht toont dit bestelformulier aan dat [bedrijf C] voor het tijdvak gelegen tussen 16 juni 22:45 uur en 17 juni 14:45 uur “eigen mensen van [bedrijf C] ” heeft ingezet als radioman dek en stekkerdraaier. Nu deze werkzaamheden door [bedrijf C] zelf worden verricht staat vast dat de werkzaamheden van de heer [persoon B] als radioman dek niet kunnen worden aangemerkt als specifieke werkzaamheden. De verklaring van [persoon C] , Health & Safe Manager van [bedrijf C] met de strekking dat de radioman dek specialistisch werk doet dat [bedrijf C] zelf niet doet en waarvoor zij daarom  externe professionals inhuurt acht de rechtbank in het licht van de werkinstructie en de tekst op het bestelformulier op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat het hier inderdaad gaat om specialistisch werk dat [bedrijf C] zelf niet doet. Er bevinden zich in het dossier geen stukken die deze verklaring van [bedrijf C] ondersteunen. Verweerder had zijn conclusie dat [bedrijf C] deze werkzaamheden zelf niet verricht dus niet enkel en alleen op deze verklaring van [persoon C] kunnen baseren. Uit hetgeen eiseres aanvoert blijkt voorts, dat het voor eiseres niet mogelijk was om toezicht te houden op [persoon B] bij de uitvoering van zijn werk. De documenten tussen [eiseres] en [bedrijf C] waarin de inschakeling van [persoon B] is geregeld zijn summier. Beslissend is dat die documenten geen aanwijzingen inhouden, dat partijen de bedoeling hadden om inlening door [bedrijf C] uit te sluiten. Verweerder heeft de rechtbank ook ter zitting niet kunnen overtuigen van het feit dat in het geval van [persoon B] geen sprake is geweest van terbeschikkingstelling. 
      
      7. Het voorgaande betekent dat de rechtbank van oordeel is dat moet worden uitgegaan van werkgeverschap en werknemerschap door terbeschikkingstelling zoals bedoeld in artikel 1, eerste lid 1 onder a, 2° en artikel 1, eerste lid b, van de Arbeidsomstandighedenwet. Dit heeft tot gevolg dat eiseres in het geval van het ongeval van [persoon B] niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Arbowet. Verweerder heeft daarmee ten onrechte een boete opgelegd aan eiseres. Het beroep is gegrond.  
      
      8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
      
      9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.992,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,- en wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.992,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.C.W. van der Feltz, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. D. van Dijk-Goedhart, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 
      12 augustus 2021. 
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	rechter
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.