ECLI:NL:RBSGR:2011:BU1258, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-10-2011, AWB 11/16399 en AWB 11/16400
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Regulier; Turkse zelfstandige; advies min EL&I; onduidelijke en onjuiste toetsingsmaatstaf; gegrond.
      
      Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht aangevoerd dat in het advies van de minister van EL&I een onduidelijke en onjuiste toetsingsmaatstaf is gehanteerd en dat de concrete invulling van het nieuw vastgesteld toelatingscriterium ontbreekt. Uit de uitspraken van de Afdeling van 29 september 2010 (LJN: BN9200, LJN: BN9181 en LJN: BN9217) blijkt dat sprake is van een ‘wezenlijk Nederlands belang’ indien een vreemdeling met een door hem beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage levert aan de Nederlandse economie en dat van een dergelijke bijdrage slechts sprake is als deze activiteit in een behoefte voorziet en geen negatieve invloed heeft op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie. Uit het advies maakt de rechtbank op dat onder meer is getoetst of het bedrijf levensvatbaarheid bezit. Niet duidelijk is hoe dit dient te worden gezien in verhouding met de door de Afdeling genoemde voorwaarden. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 1 juli 2011 (LJN: BR3395).  De Afdeling heeft verder in één van de uitspraken van 29 september 2010 (LJN:BN9200) geoordeeld dat verweerder niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aspecten die volgens de minister van Economische Zaken in de brief van 1 mei 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 29 696, nr. 3) invulling geven aan de onderdelen persoonlijke ervaring, ondernemingsplan en toegevoegde waarde voor Nederland al onderdeel uitmaakten van het op 1 januari 1973 gehanteerde criterium wezenlijk Nederlands belang. Gelet daarop heeft verweerder zich in het verweerschrift onvoldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat aspecten als marktpotentie, organisatie en financiering nog steeds een rol kunnen spelen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    
      zaaknummers:	AWB 11/16399 (beroep)
      		AWB 11/16400 (voorlopige voorziening)
    
    
    V-nr: [V-nr]
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
      [eiser],
      geboren op [1981], van Turkse nationaliteit, eiser en verzoeker (hierna: eiser),
      gemachtigde: mr. H. Dogan, advocaat te Amsterdam
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. E.M.M. Wantenaar, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst. 
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 30 juli 2010 heeft verweerder de aanvraag van eiser van 1 februari 2010 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking “arbeid als zelfstandige” afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 15 april 2011 ongegrond verklaard.
    
    Op 12 mei 2011 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. Bij brief van dezelfde datum is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het beroep is beslist. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juli 2011. Eiser en zijn gemachtigde zijn niet verschenen. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. 
    
    Overwegingen
    
    Ten aanzien van het beroep
    
    1.1 De aanvraag van eiser is ten tijde van het besluit in primo van 30 juli 2010 beoordeeld volgens het in paragraaf B5/7.3 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 neergelegde puntensysteem. Aan dat besluit ligt een negatief advies van Agentschap Nederland (Agentschap NL), namens de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (EL&I), van 15 juni 2010 ten grondslag. In haar uitspraken van 29 september 2010 (LJN: BN9200, LJN: BN9181 en LJN: BN9217) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) geoordeeld dat de toepassing van voornoemd puntensysteem in geval van aanvragen om toelating van Turkse vreemdelingen als zelfstandigen in strijd is met artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol van 23 november 1970, in Nederland in werking getreden op 1 januari 1973 en behorend bij de overeenkomst van 12 september 1963, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Economische Gemeenschap en Turkije (Aanvullend Protocol), nu het puntensysteem een restrictie vormt ten opzichte van de voorwaarden zoals die op 1 januari 1973 golden. 
    
    1.2 Naar aanleiding van de hiervoor vermelde uitspraken van de Afdeling heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats op 22 oktober 2010 een verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen. Verweerder heeft op 13 december 2010 eiser schriftelijk verzocht om eventueel aanvullende stukken ter onderbouwing van het wezenlijk belang ten behoeve van een nieuw advies. Hierbij is verwezen naar paragraaf B5/7.3.2 van de Vc 2000 zoals die toen gold. Agentschap NL heeft namens de minister van EL&I aan verweerder op 31 januari 2011 opnieuw een negatief advies uitgebracht over de aanvraag van eiser.
    
    3.1 Op grond van artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000, wordt de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.
    
    3.2 Op grond van artikel 3.30, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000, kan de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, onder een beperking, verband houdende met het verrichten van arbeid als zelfstandige, worden verleend aan de vreemdeling, die arbeid als zelfstandige verricht of gaat verrichten, waarmee naar het oordeel van de minister van Justitie een wezenlijk Nederlands belang is gediend.
    
    3.3 Op grond van artikel 41, eerste lid, van het Aanvullend Protocol voeren de overeenkomstsluitende partijen onderling geen nieuwe beperkingen in met betrekking tot de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten (de standstill-bepaling). 
    
    4.1 Eiser voert aan dat in het advies van de minister van EL&I van 31 januari 2011 een onduidelijke en onjuiste toetsingsmaatstaf is gehanteerd. De concrete invulling van het nieuw vastgesteld toelatingscriterium ontbreekt en over de benodigde stukken om aan het vereiste ‘wezenlijk Nederlands belang’ te voldoen, bestaat onduidelijkheid. Het betreffen bovendien dezelfde stukken als waar naar wordt gevraagd in het kader van het puntensysteem, nu in de brief van 22 oktober 2010 wordt verwezen naar paragraaf B5/7.3.2 van de Vc 2000 zoals die toen gold. Volgens eiser wordt voldaan aan het criterium ‘wezenlijk Nederlands belang’ zoals weergegeven in de hiervoor vermelde uitspraken van de Afdeling van 29 september 2010. Het advies is daarom niet zorgvuldig tot stand gekomen. Om die reden had verweerder er niet van uit mogen gaan. 
    
    4.2 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het volgende standpunt gesteld. Het criterium ‘wezenlijk Nederlands belang’ zoals dat heeft gegolden vanaf de inwerkingtreding van het Aanvullend Protocol, blijft gehandhaafd. Dit betekent dat de minister van EL&I het criterium toepast aan de hand van de feitelijke economische situatie: de op het moment van de aanvraag bestaande (concurrentie)verhoudingen op een specifiek deel van de markt en de werkgelegenheidseffecten. Alleen bij voldoende opnamevermogen van de Nederlandse markt en indien de onderneming economisch levensvatbaar is en op termijn voortgezet kan worden, wordt een dergelijk belang aangenomen. Eiser heeft geen concrete aanknopingpunten voor twijfel aan het advies van de minister van EL&I van 31 januari 2011 aangevoerd. 
    
    
      4.3 In het verweerschrift heeft verweerder nog het volgende naar voren gebracht. 
      De vreemdeling dient met de door hem beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage te leveren aan de Nederlandse economie. Een rol daarbij spelen enerzijds aspecten die zien op de vraag of de activiteiten kunnen bijdragen aan de Nederlandse kenniseconomie, en anderzijds aspecten als marktpotentie, organisatie en financiering. Deze aspecten dienen uit een gedegen onderbouwd ondernemingsplan te blijken. Verweerder verwijst naar de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Dordrecht van 22 april 2011 (AWB 09/20338).
      Na de uitspraken van de Afdeling van 29 september 2010 heeft eiser geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid aanvullende stukken in te dienen. Evenmin heeft hij zijn zienswijze op het nieuwe advies gegeven. Er zijn geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan het advies naar voren gebracht. 
      Uit het advies van de minister van EL&I blijkt genoegzaam op welke punten eisers ondernemingsplan en onderbouwing tekortschieten. Het is gelet op paragraaf B5/7.3.3 van de Vc 2000 voldoende inzichtelijk welke stukken worden verwacht en op welke wijze eiser zijn aanvraag en ondernemingsplan had moeten onderbouwen. Het ondernemingsplan is louter onderbouwd met twee ongespecificeerde intentieverklaringen. Daaruit blijkt niet wat de omvang van de gestelde opdrachten zal zijn. Gelet daarop heeft eiser niet aangetoond dat er enerzijds een garantie is voor (toekomstige) opdrachten en anderszijds dat de omzet- en exploitatiecijfers conform de realiteit zijn. 
    
    
    4.4  In de brief van verweerder van 13 december 2010 is verwezen naar paragraaf B5/7.3.2 van de Vc 2000. Daarin waren op dat moment de stukken vermeld die overgelegd dienden te worden in het kader van het puntensysteem. Er was op dat moment nog geen nieuw beleid met betrekking tot de beoordeling van het ‘wezenlijk Nederlands belang’. Het naar aanleiding van de uitspraken van de Afdeling van 29 september 2010 aangepaste beleid is pas op 1 april 2011 in werking getreden. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom in het kader van de beoordeling van het nieuwe criterium dezelfde stukken overgelegd dienden te worden als in het kader van het puntensysteem. Voor zover verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat een ondernemingsplan nog steeds vereist is overweegt de rechtbank als volgt.  De Afdeling heeft in één van de hiervoor vermelde uitspraken van 29 september 2010 (LJN:BN9200) geoordeeld dat verweerder niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aspecten die volgens de minister van Economische Zaken in de brief van 1 mei 2006 (Kamerstukken II 2005/06, 29 696, nr. 3) invulling geven aan de onderdelen persoonlijke ervaring, ondernemingsplan en toegevoegde waarde voor Nederland al onderdeel uitmaakten van het op 1 januari 1973 gehanteerde criterium wezenlijk Nederlands belang. Gelet daarop heeft verweerder zich in het verweerschrift onvoldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat aspecten als marktpotentie, organisatie en financiering nog steeds een rol kunnen spelen en dat deze uit een gedegen onderbouwd ondernemingsplan dienen te blijken. Verder merkt de rechtbank nog op dat in het aangepaste beleid ten aanzien van een aantal van de gevraagde stukken is vermeld dat Turkse vreemdelingen deze niet hoeven te overleggen. 
    
    4.5 De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder zich al om die reden niet op het  advies van de minister van EL&I  van 31 januari 2011 mocht baseren. Dat is immers gebaseerd op stukken die eerder waren overgelegd in het kader van het oude beleid. Nu eiser niet wist welke stukken hij wel moest overleggen en daarom geen aanvullende stukken heeft gestuurd, kon de minister van EL&I niet anders dan uitgaan van die stukken die opgevraagd waren in het kader van het oude beleid. Verweerder had eerst duidelijk moeten maken welke stukken vereist waren in het kader van het nieuwe beleid en daarna pas advies moeten vragen. Het advies is daarom onzorgvuldig tot stand gekomen. 
    
    4.6 Daarnaast heeft eiser naar het oordeel van de rechtbank terecht aangevoerd dat in het advies van de minister van EL&I van 31 januari 2011 een onduidelijke en onjuiste toetsingsmaatstaf is gehanteerd en dat de concrete invulling van het nieuw vastgesteld toelatingscriterium ontbreekt. Uit de hiervoor vermelde uitspraken van de Afdeling van 29 september 2010 blijkt dat sprake is van een ‘wezenlijk Nederlands belang’ indien een vreemdeling met een door hem beoogde bedrijfsmatige activiteit een positieve bijdrage levert aan de Nederlandse economie en dat van een dergelijke bijdrage slechts sprake is als deze activiteit in een behoefte voorziet en geen negatieve invloed heeft op de markteconomie of de werkgelegenheidssituatie. Uit het advies maakt de rechtbank op dat onder meer is getoetst of het bedrijf levensvatbaarheid bezit. Niet duidelijk is hoe dit dient te worden gezien in verhouding met de door de Afdeling genoemde voorwaarden. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar de uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 1 juli 2011 (LJN:BR3395). Verder heeft verweerder zich gelet op hetgeen hiervoor in 4.4 is overwogen ten onrechte op het standpunt gesteld dat aspecten als marktpotentie, organisatie en financiering nog steeds een rol kunnen spelen bij de invulling van het criterium ‘wezenlijk Nederlands belang’. Gelet daarop is het advies eveneens onvoldoende inzichtelijk. 
    
    5. Hieruit volgt dat verweerder zich niet op het advies van de minister van EL&I van 31 januari 2011 heeft kunnen baseren en dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht. Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken. 
    
    Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    6. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
    
    Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 
    
    8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de  door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).
    
     
    Beslissing
    
    
      De rechtbank,
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/16399,
    
    
    - 	verklaart het beroep gegrond;
    
    - 	vernietigt het bestreden besluit;
    
    - 	draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak.
     
    
      De voorzieningenrechter,
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 11/16400,
    
    
    - 	wijst het verzoek af.
    
    
      De rechtbank/voorzieningenrechter,
      in alle zaken,
    
    
    - 	draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 304,- (zegge: driehonderd en vier euro) aan eiser te vergoeden;
    
    -	veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 874,- (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro), te betalen aan eiser.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, rechter, tevens voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.E. van Diepen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2011. 
    
    
    
    griffier						 rechter
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Conc.: LvD
      Coll.: JW
      D: B
      VK
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.