ECLI:NL:RBARN:2012:BW9035, Rechtbank Arnhem, 12-06-2012, AWB 11/998
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Flora- en faunawet. Ontheffing verleend inzake de das. Ontheffing geweigerd voor de vleermuis, huismus, gierzwaluw en de hazelworm.
        De rechtbank is van oordeel dat de voorgestelde mitigerende en compenserende maatregelen niet met zich brengen dat met betrekking tot de vleermuizen, huismus, gierzwaluw en hazelworm de betreffende verbodsbepalingen van de Ffw door de voorziene werkzaamheden niet worden overtreden. Ontheffing is wel vereist.
        Het aan de ontheffingverlening inzake de das ten grondslag liggende onderzoek is onzorgvuldig en onvolledig geweest, mede gelet op de gewijzigde omstandigheden. Ex nunc beoordeling in bezwaar ontbreekt.
        Beroep gegrond.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 11/998 
    
    uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 12 juni 2012.
    
    inzake
    
    
      1. Stichting Gelderse Milieufederatie te Arnhem
      2. Vereniging Het Edelhert te Apeldoorn
      3. IVN Oost Veluwezoom te Rheden
      4. Stichting Behoud Historische Landgoederen Oostelijke Veluwezoom te Rheden
      eisers,
    
    
    tegen
    
    de staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,
    
    alsmede
    
    
      Portaal Vastgoed Ontwikkeling B.V., partij ex artikel 8:26 van de Awb,
      te Veenendaal.
    
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 31 januari 2011.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 juni 2010 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan Portaal Vastgoed Ontwikkeling B.V. (hierna: Portaal) voor het tijdvak van 1 oktober 2011 tot en met 30 september 2016 ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet (hierna: Ffw) voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de das. Aan de ontheffing zijn tevens voorwaarden verbonden. Bij dit besluit heeft de minister voorts het verzoek om ontheffing voor de vleermuis, huismus, gierzwaluw en de hazelworm afgewezen.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres 2 niet-ontvankelijk verklaard en de bezwaren van eisers 1, 3 en 4 ongegrond. Verweerder heeft het besluit van 29 juni 2010 gehandhaafd.
    
    Tegen dit besluit hebben eisers beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij schrijven van 16 mei 2011 heeft Portaal zich gesteld als partij in het geding. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 26 maart 2012. Namens de Stichting Gelderse Milieufederatie is verschenen [naam] en namens de Stichting Behoud Historische Landgoederen Oostelijke Veluwezoom haar voorzitter [voorzitter] en haar secretaris/penningmeester [secretaris/penningmeester]. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. A. Ghallit en R. Reurink. Namens Portaal is verschenen M.J.R. Bakers.
    
    3. Overwegingen
    
    3.1 Portaal heeft ontheffing gevraagd ingevolge de Ffw ten behoeve van het project “Realisatie woningbouw Rhederhof” voor wat betreft de das, vleermuis, huismus, gierzwaluw en de hazelworm. De ontheffing is bij besluit van 29 juni 2010 verleend voor de das en geweigerd voor de overige dieren, onder de motivering dat deze niet is vereist.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder dit besluit gehandhaafd. Het bezwaar van Vereniging Het Edelhert heeft verweerder niet-ontvankelijk verklaard.
    
    3.2 Eisers kunnen zich met het bestreden besluit niet verenigen en hebben dit gemotiveerd aangevochten. Voor zover nodig zal de rechtbank op de door eisers aangevoerde gronden ingaan.
    
    3.3 Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
    
    Ingevolge het derde lid van dit artikel worden ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen.
    
    Ingevolge artikel 9 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te doden, te verwonden, te vangen, te bemachtigen of met het oog daarop op te sporen.
    
    Ingevolge artikel 10 is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, opzettelijk te verontrusten.
    
    Ingevolge artikel 11 is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
    
    Ingevolge artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, voor zover thans van belang, is het verboden dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort te vervoeren.
    
    Ingevolge artikel 75, derde lid, kan de minister, voor zover niet overeenkomstig artikel 68 van deze wet door gedeputeerde staten ontheffing is of kan worden verleend, ontheffing verlenen – voor zover van belang - van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 15a.
    
    Ingevolge het vijfde lid worden vrijstellingen en ontheffingen, tenzij uitvoering van internationale verplichtingen of bindende besluiten van organen van de Europese Unie of andere volkenrechtelijke organisaties noodzaakt tot het verlenen van vrijstelling of ontheffing om andere redenen, slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
    
    Ingevolge het zesde lid, aanhef en onder c, worden, onverminderd het vijfde lid, voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG, voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten vrijstelling of ontheffing slechts verleend wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
    
    Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onder j, van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Vrijstellingsbesluit), is als ander belang als bedoeld in artikel 75, vijfde lid (lees: zesde lid), onderdeel c, van de Ffw aangewezen: de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke inrichting of ontwikkeling.
    
    Niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar van Vereniging Het Edelhert
    
    3.4 Vereniging Het Edelhert stelt zich blijkens haar statuten ten doel om mee te werken aan de bevordering van het natuurbehoud in Nederland, in het bijzonder van het edelhert en het damhert en hun habitat, zowel in de vrije als gesloten wildbaan. 
    
    De feitelijke werkzaamheden zijn, aldus verweerder, gericht op activiteiten die op deze dieren zien. De vereniging heeft dit laatste niet bestreden en ook de rechtbank gaat van de juistheid hiervan uit, mede gelet op het zich bij de stukken bevindende Jaarverslag Vereniging Het Edelhert 2008.
    
    Aangezien het primaire besluit niet ziet op het edelhert of het damhert is het statutaire belang van de vereniging dan ook niet rechtstreeks bij het besluit betrokken. Niet valt in te zien dat het besluit van 29 juni 2010 direct van invloed is op het edelhert en het damhert en hun habitat. Voorts acht de rechtbank de doelstelling die ziet op het meewerken aan de bevordering van het natuurbehoud in Nederland, territoriaal gezien en qua doelstelling, te ruim om, mede gelet op de feitelijke werkzaamheden, eiseres inzake de verleende ontheffing voor de das als belanghebbende aan te merken.
    
    Verweerder heeft het bezwaar van Vereniging Het Edelhert terecht niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep van de Vereniging dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    Afwijzing aanvraag om ontheffing voor de vleermuis, huismus, gierzwaluw en de hazelworm
    
    3.5 Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling; uitspraken van 28 september 2011, LJN: BT284 en 15 februari 2012, LJN: BV5109) is de afwijzing van een aanvraag voor een ontheffing van de verbodsbepalingen in de Ffw een besluit. 
    
    3.6 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, gelet op de voorgestelde mitigerende en compenserende maatregelen, een ontheffing op grond van de Ffw niet vereist is, aangezien de ecologische functionaliteit van het leefgebied behouden blijft. 
    
    3.7 Eisers kunnen zich hiermee niet verenigen en hebben aangevoerd dat een ontheffing vereist is met betrekking tot de vleermuis, huismus, gierzwaluw en de hazelworm. 
    
    3.8 Naar vaste rechtspraak van de Afdeling (uitspraken van 15 februari 2012, LJN: BV5108 en BV5109, en 21 maart 2012, LJN: BV9455) gaat het bij de toetsing van het besluit voor zover dat betrekking heeft op de diersoorten waarvoor volgens verweerder geen ontheffing nodig is, om de vraag of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat door de te treffen maatregelen wordt voorkómen dat de in de betreffende artikelen van de Ffw genoemde verboden door de voorziene werkzaamheden zullen worden overtreden.
    
    3.9 De rechtbank is van oordeel dat de voorgestelde mitigerende en compenserende maatregelen niet met zich brengen dat met betrekking tot de vleermuizen, huismus, gierzwaluw en hazelworm de betreffende verbodsbepalingen van de Ffw door de voorziene werkzaamheden niet worden overtreden. In hetgeen verweerder ter zitting heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om, mede gelet op het in de hiervoor genoemde uitspraken van de Afdeling genoemde toetsingskader, terzake anders te oordelen.
    
    Het betoog van eisers, inhoudende dat een ontheffing vereist is met betrekking tot de vleermuis, huismus, gierzwaluw en de hazelworm, treft dan ook doel. 
    
    Ontheffing inzake de das 
    
    3.10 Verweerder heeft ten behoeve van het woningbouwproject ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Ffw voor zover dit betreft het beschadigen, vernielen of verstoren van voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van de das. Daarbij heeft verweerder zich gebaseerd op de bij de aanvraag gevoegde rapporten, in het bijzonder het rapport ”Beoordeling woningbouw Rhederhof in het kader van de Natuurbeschermingswet en Flora- en faunawet” van adviesbureau Witteveen + Bos van 4 november 2009. In dat rapport is verwezen naar het rapport “Maatregelen ter bescherming van het leefgebied van de das in het gebied Rhederhof” van de vereniging Das en Boom van april 2006 en het rapport “Beschermde flora en fauna van de Rhederhof, 2008. Veldonderzoek en analyse ten behoeve van de toetsing aan de Flora- en faunawet en Natuurbeschermingswet 1998” van adviesbureau Natuurbalans – Limes Divergens B.V. van oktober 2008.
    
    
      In het rapport van adviesbureau Witteveen + Bos van 4 november 2009 staat op pagina’s 24 en 25 de inventarisatie van de dassenburchten beschreven in het plangebied. 
      Op pagina 44 staat beschreven dat een ontheffing vereist is voor de das, aangezien tijdens de bouwfase verstoring van de das niet geheel kan worden voorkomen. 
    
    
    3.11 Eisers hebben in beroep aangevoerd dat het aan de ontheffing en het bestreden besluit ten grondslag liggende onderzoek onzorgvuldig en onvolledig is geweest. Daarbij hebben zij tevens gesteld dat de situatie ter plaatse de laatste tijd is gewijzigd. Ter onderbouwing van het vorenstaande hebben zij een tweetal rapporten in het geding gebracht. Het betreft de in opdracht van de Stichting Behoud Historische Landgoederen Oostelijke Veluwezoom uitgebracht rapporten “De das in en om de Rhederhof anno 2011” van Natuurmonumenten van 26 mei 2011, in het geding gebracht bij brief van 30 juni 2011, en “Een verslag van de bevindingen” van LOO PLAN van 13 maart 2012, ingezonden op 14 maart 2012. 
    
    
      3.12 Vaste rechtspraak van de Afdeling is dat ingevolge artikel 7:11 van de Awb op grondslag van het bezwaar een volledige heroverweging van het primaire besluit dient plaats te vinden. Als uitgangspunt heeft daarbij te gelden dat het besluit op bezwaar wordt genomen door het bestuursorgaan met inachtneming van de feiten en omstandigheden ten tijde van het nemen van het besluit op bezwaar en de te dien tijde geldende rechts- en beleidsregels. 
      De rechtbank ziet geen aanleiding om bij de heroverweging in bezwaar inzake een voor het tijdvak van 1 oktober 2011 tot en met 30 september 2016 verleende ontheffing op dit uitgangspunt een uitzondering te maken.
    
    
    Voor de volledigheid zij opgemerkt dat de rechtbank het bestreden besluit ex tunc dient te beoordelen. Derhalve kunnen bij die beoordeling niet worden betrokken de ontwikkelingen die zich ná 31 januari 2011 hebben voorgedaan.
    
    3.13 De rechtbank stelt vast dat het door eisers in het geding gebrachte rapport van 26 mei 2011 grotendeels is gebaseerd op onderzoeken, verricht in de maanden juli en november 2010 en in de eerste vier maanden van 2011. Naar het oordeel van de rechtbank ziet dit rapport dan ook mede op de situatie ten tijde van het bestreden besluit.
    
    In dit rapport is aangegeven dat onvoldoende onderzoek is verricht naar de verblijfplaatsen en leefgebied van de das. In het bijzonder is aangevoerd dat verweerder en Witteveen + Bos, in navolging van Das en Boom in 2006 en Natuurbalans – Limes Divergens B.V. in oktober 2008, hebben verzuimd rekening te houden met de dassenburchten ten westen van de Snippendaalseweg, in de rapporten van eisers van 26 mei 2011 en 13 maart 2012 aangeduid met de nummers 6, 7 en 8.
    
    3.14 De rechtbank stelt voorop geen reden te zien om de door eisers ingebrachte rapporten niet aan te merken als deskundigenrapporten. Verweerder heeft zich ook niet op het standpunt gesteld dat aan deze rapporten geen waarde toekomt.  
    
    Ter zitting heeft verweerder erkend dat er sinds 2008 en 2009 meerdere verblijfsplaatsen van de das zijn bijgekomen, onder meer de dassenburcht die in het rapport van 13 maart 2012 is aangeduid met burcht 10. De nieuwe verblijfplaatsen waren volgens verweerder ter zitting ten tijde van de aanvraag niet bekend en de effecten konden niet worden beoordeeld. 
    
    De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder zich in het bestreden besluit en ter zitting op het standpunt heeft gesteld dat de datum van de aanvraag het toetsmoment is geweest bij de beoordeling of de verleende ontheffing gehandhaafd kan worden.
    
    3.15 Blijkens het besluit van 29 juni 2010 is verweerder uitgegaan van de inventarisatie van Natuurbalans – Limes Divergens B.V. van oktober 2008. De rechtbank is aan de hand van de stukken niet gebleken dat de aanvrager of verweerder rekening hebben gehouden met dassenburchten ten westen van het plangebied. Dat verweerder hier geen rekening mee heeft gehouden blijkt ook uit het rapport van Witteveen + Bos van 4 november 2009. Op pagina 25 staat immers dat een verkenning van de burchten in de wijdere omgeving van het Rhederhof geen deel uitmaakte van de uitgevoerde veldinventarisatie. Vermeld is dat het aan te nemen is dat in ieder geval een deel van deze burchten, bijvoorbeeld op Snippendael, actief door de dassen wordt gebruikt. 
    
    Voorts is verweerder, zoals ter zitting is bevestigd, bij het bestreden besluit niet ingegaan op mogelijk gewijzigde omstandigheden. De rechtbank merkt overigens op dat burcht 10, blijkens een ter zitting overgelegde kaart, is gelegen in het plangebied waar de nieuwbouw gerealiseerd zal worden, binnen het aan te brengen hekwerk.
    
    In de ontheffing heeft verweerder de voorwaarde opgenomen dat de nieuw te bouwen gebouwen op minimaal 120 meter afstand van de (gebruikte en ongebruikte) dassenburchten geplaatst moeten worden, teneinde verstoring van de das tijdens de werkzaamheden zoveel mogelijk te voorkomen. Nu de dassenburchten onvoldoende in kaart zijn gebracht, staat niet vast dat aan de hiervoor genoemde voorwaarde kan worden voldaan. Verweerder heeft daarnaast evenmin gemotiveerd dat een kortere afstand van de burchten tot de bebouwing ook toegestaan is.
    
    3.16 Het betoog van eisers dat het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende onderzoek onzorgvuldig en onvolledig is geweest treft doel. Verweerder heeft niet deugdelijk gemotiveerd waarom de ontheffing voor de das gehandhaafd kan blijven.
    
    
      3.17 Eisers hebben nog aangevoerd dat het leefgebied van de das veel groter had kunnen zijn als in het verleden niet onrechtmatig een hek was geplaatst. 
      Dit betoog treft geen doel. De artikelen 10 en 11 van de Ffw verplichten niet tot herstel, maar houden een verbod in van bepaalde handelingen (zie de uitspraak van de Afdeling 7 maart 2012, LJN: BV8041)
    
    
    3.18 Voor zover eisers hebben aangevoerd dat ook ontheffing had moeten worden aangevraagd met betrekking tot andere dieren overweegt de rechtbank dat verweerder dient te beslissen op grondslag van de aanvraag zoals door de aanvrager is ingediend en eventueel aangepast op zijn verzoek. Nu voor andere diersoorten geen ontheffing is aangevraagd, moeten de door eisers ten aanzien van deze soorten aangevoerde gronden in deze procedure buiten beschouwing blijven. 
    
    3.19 De rechtbank is ten slotte van oordeel dat eisers betoog dat het plan afbreuk doet aan de aanwezige, te herstellen en te beschermen natuurwetenschappelijke en landschappelijke kwaliteiten van Rhederhof, geen doel treft nu deze kwesties buiten de omvang van dit geding vallen.
    
    Conclusies
    
    3.20 De rechtbank zal het beroep van eisers, uitgezonderd dat van de Vereniging het Edelhert, gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2, 7:11, eerste lid en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank ziet geen reden om een tussenuitspraak te doen aangezien verweerder ter zitting zich onverminderd, in weerwil van de uitspraken van de Afdeling van 15 februari 2012 en 21 maart 2012, op het standpunt heeft gesteld dat een ontheffing voor de vleermuizen, huismus, gierzwaluw en hazelworm niet vereist is. Verweerder dient opnieuw te beslissen op het bezwaar van eisers met inachtneming van deze uitspraak.
    
    3.21 Van voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken. Wel acht de rechtbank termen aanwezig om verweerder te veroordelen in het door eisers betaalde griffierecht.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      verklaart het beroep van Vereniging Het Edelhert ongegrond;
      verklaart het beroep van de overige eisers gegrond;
      vernietigt het bestreden besluit;
      bepaalt dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht ten bedrage van € 302 aan hen vergoedt. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. I.A.M. van Boetzelaer - Gulyas, voorzitter, en mr. B.N. Crol en mr. W.R.H. Lutjes, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.W.M. Litjens, griffier.
    
    De griffier,	De voorzitter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2012.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 12 juni 2012.