ECLI:NL:CBB:2019:633, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-11-2019, 18/2119
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Fosfaatrechtenvaststelling niet in strijd met artikel 1 van het EP. Er is geen sprake van een individuele en buitensporige last. Appellante beschikte op 2 juli 2015 niet over de voor de uitbreiding van haar veestapel vereiste vergunning(en) en is met haar investeringen dus vooruitgelopen op de op 16 juli 2015 verkregen Nbw-vergunning. 
        Bij de toepassing van de knelgevallenregeling wordt geen rekening gehouden met niet gerealiseerde uitbreidingen op 2 juli 2015. Dit betekent dat stagnatie in de groei als gevolg van de dierziekte, niet hoeft te worden gecompenseerd. 
        Anders dan verweerder aanvoert, oordeelt het College dat het bouwen van de stal wel bouwwerkzaamheden zijn in de zin van de knelgevallenregeling. Dat het gaat om bouwwerkzaamheden die zijn gericht op de uitbreiding van de stalcapaciteit is voor de kwalificatie als bouwwerkzaamheden in de zin van de knelgevallenregeling niet van belang. Deze beroepsgrond slaagt. 
        Voorts acht het College dat de melkproductie in 2015 niet representatief is. Het is aannemelijk dat appellante door de bouwwerkzaamheden genoodzaakt was om de melkkoeien tijdelijk in een stal onder te brengen, waar ze niet gemolken konden worden, zodat appellante deze dieren versneld moest droogzetten en insemineren. Deze droogzetting wijkt af van de gebruikelijke productie en heeft een significant verlagend effect op de (gemiddelde) melkproductie. Het College draagt verweerder daarom op een nieuwe besluit op bezwaar te nemen.
        Wetsbepaling: 
        artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP), artikel 23, zesde lid, van de Meststoffenwet (Msw)

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2119
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 november 2019 in de zaak tussen
    
    V.O.F. [naam] , te [plaats 1] , appellante
    (gemachtigde: mr. ir. J.M.M. Kroon)
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigden: mr. S.J.E. Loontjens en mr. G. Meijerink).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 10 januari 2018 (primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 16 augustus 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht verhoogd.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2019. Voor appellante zijn verschenen de heer en mevrouw [naam] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
    
    
      1.2
      Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt verweerder, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal 5% lager is door, voor zover van belang, bouwwerkzaamheden (de 5%-norm), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
      
    
    
      1.3
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante exploiteert een melkveehouderij. In 2007 wilde zij gaan uitbreiden naar 150 melk- en kalfkoeien. Hiervoor wilde zij een nieuwe stal bouwen op een nieuwe locatie. Op 21 juni 2011 is hiervoor een omgevingsvergunning verleend. Op 10 september 2014 heeft appellante een vergunning aangevraagd op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) voor het houden van 150 melk- en kalfkoeien en 40 stuks jongvee, welke is verleend op 16 juli 2015 (Nbw-vergunning). Eind november 2014 is appellante een financieringsovereenkomst aangegaan voor de financiering van de stal voor € 1.500.000,- en in december 2014 heeft zij een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van de stal. De bouw van de stal is op 5 januari 2015 gestart en was gereed in mei 2015. 
      
    
    
      2.2
      Vooruitlopend op de uitbreiding heeft appellante extra jongvee aangehouden. Om al haar melkvee te kunnen houden, heeft appellante een extra stal gehuurd in [plaats 2] , waar zij haar melkkoeien kon houden, terwijl zij haar jongvee op de thuislocatie in [plaats 1] hield. In [plaats 2] hield appellante in 2014 gemiddeld 89 melk- en kalfkoeien en 8 stuks jongvee en in [plaats 1] gemiddeld 22 stuks jongvee. Eind 2014 eindigde de huur van de stal in [plaats 2] . Appellante bracht tijdelijk circa 55 koeien onder op een nieuwe locatie in [plaats 3] , waar de koeien niet gemolken konden worden. Deze koeien zijn om die reden eind 2014 versneld drooggezet en opnieuw geïnsemineerd, zodat zij vanaf augustus 2015 zouden afkalven. Begin 2015 zijn circa 35 koeien naar de thuislocatie in [plaats 1] gehaald.
      
      
        
          Besluiten van verweerder 
        
      
      
      
        3.	In het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.274 kg en geweigerd dat fosfaatrecht (verder) te verhogen op grond van de knelgevallenregeling, omdat zich niet een bijzondere omstandigheid als bedoeld in knelgevallenregeling voordeed. In het geval van appellante gaat het om de bouw van een nieuwe stal en niet om de verbouwing van een bestaande stal. Door de afloop van de tijdelijke huur van een stal, niet zijnde de stal die werd verbouwd, diende melkvee tijdelijk drooggezet te worden, omdat de koeien in hun tijdelijke onderkomen niet gemolken konden worden. Dat zijn geen bouwwerkzaamheden als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw, maar betreft de afloop van een huurperiode.
      
      
      
        
          De beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante voert aan dat zij wel voldoet aan de voorwaarden van de knelgevallenregeling. De bouwwerkzaamheden van de nieuwe stal waren op de peildatum wel afgerond, maar de gevolgen van die bouwwerkzaamheden lieten zich gevoelen in een lagere melkproductie (deels ook na 2 juli 2015) en een minimaal 5% lagere veebezetting op 2 juli 2015. De fosfaatexcretie dient te worden vastgesteld op 43,5 kg per melkkoe, behorend bij een jaarproductie van 9.000 kg melk per koe, omdat appellante in de periode van januari-september 2015 significant meer koeien had drooggezet. In die periode stonden er namelijk ongeveer 55 koeien droog en gaven er 35 koeien melk. In de periode van de bouw van de stal stond een groot aantal koeien in een stal in [plaats 3] , waar zij niet gemolken konden worden. Het vroegtijdig droogzetten van de koeien was toen de enige optie. Hierdoor was de gemiddelde mekproductie in die periode niet representatief. Subsidiair moet worden uitgegaan van het rollend jaargemiddelde in 2015 van 7.579 kg per melkkoe en een fosfaatexcretie van 39,1 kg per melkkoe. 
      
    
    
      4.2
      Voorts betoogt appellante dat het bestreden besluit een (onaanvaardbare) inbreuk maakt op haar eigendomsrecht. Daartoe voert zij aan dat de fosfaatrechtenvaststelling een individuele en buitensporige last op haar legt. Door de vertraagde vergunningverlening en het tijdelijk moeten onderbrengen van koeien in [plaats 3] was de beoogde uitbreiding op de peildatum niet volledig gerealiseerd. De procedure voor de verlening van de Nbw-vergunning heeft 7 jaar geduurd vanwege het Programma Aanpak Stikstof (PAS). Bij een gerealiseerde uitbreiding zou appellante jaarlijks 150 melk- en kalfkoeien en 80 stuks jongvee kunnen houden en zou haar fosfaatrecht zijn vastgesteld op 8.655 kg. Door de fosfaatrechtenvaststelling staat de stal voor 50,6% leeg, waardoor appellante zwaarder wordt getroffen dan een melkveehouderij die haar stallen op 2 juli 2015 (wel) volledig bezet had. Met het aantal toegekende fosfaatrechten is de melkopbrengst van appellante onvoldoende om aan haar vaste lasten te kunnen voldoen en de toekomst van het bedrijf staat hierdoor op het spel. Ter onderbouwing heeft appellante ‘winst- en verliesrekeningen’ voor de jaren 2015-2020 overgelegd, waarin 3 scenario’s zijn uitgewerkt (scenario 1: fosfaatrechtenvaststelling; scenario 2: voldoende fosfaatrechten voor volledige stalbezetting; en scenario 3: aankoop en financiering van voldoende fosfaatrechten voor volledige stalbezetting).
      
      
        
          Het standpunt van verweerder
        
      
      
    
    
      5.1
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat bouwwerkzaamheden die zijn gericht op de uitbreiding van de stalcapaciteit geen bijzondere omstandigheid vormen als bedoeld in de knelgevallenregeling. Bij de toepassing van de knelgevallenregeling kan namelijk geen rekening worden gehouden met (nog) niet gerealiseerde groei. Artikel 23 van de Msw schrijft voor dat het fosfaatrecht moet worden berekend op grond van het gemiddeld aantal gehouden stuks melkvee, de berekening van de gemiddelde melkproductie en het daarbij geldende excretieforfait. De wet biedt geen mogelijkheid om de melkproductie op een andere manier vast te stellen en de droog gezette koeien niet mee te nemen.
      
    
    
      5.2
      Het bestreden besluit is in overeenstemming met artikel 1 van het EP.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
      
        
          Artikel 1 van het EP
        
      
      
    
    
      6.1
      Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, r.o. 6.8.2).
    
    
      6.2
      
        Naar het oordeel van het College heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat zij door het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last draagt. Zij beschikte op 
        2 juli 2015 niet over de voor de uitbreiding van haar veestapel vereiste vergunning(en) en is met haar investeringen dus vooruitgelopen op de op 16 juli 2015 verkregen 
        Nbw-vergunning. Zoals het College eerder heeft overwogen, bijvoorbeeld in de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7), is er dan in beginsel geen ruimte om aan te nemen dat sprake is van strijd met artikel 1 van het EP. Dit uitgangspunt geldt ook wanneer dat voor appellante aanzienlijke financiële consequenties heeft. Wat appellante heeft aangevoerd, geeft geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. 
      
      
      
        
          Knelgeval
        
      
      
    
    
      6.3
      Niet in geschil is dat appellante in de periode van januari tot mei 2015 een nieuwe stal heeft gebouwd en dat circa 55 van haar melkkoeien gedurende die periode hebben drooggestaan in een tijdelijke stal, waar ze niet gemolken konden worden. Anders dan verweerder aanvoert, oordeelt het College dat dat wel bouwwerkzaamheden zijn in de zin van de knelgevallenregeling. Dat het gaat om bouwwerkzaamheden die zijn gericht op de uitbreiding van de stalcapaciteit is voor de kwalificatie als bouwwerkzaamheden in de zin van de knelgevallenregeling niet van belang. Deze beroepsgrond slaagt. 
      
    
    
      6.4
      Voorts acht het College aannemelijk dat appellante door deze bouwwerkzaamheden genoodzaakt was om de melkkoeien tijdelijk in een stal onder te brengen, waar ze niet gemolken konden worden, zodat appellante deze dieren versneld moest droogzetten en insemineren. Deze droogzetting wijkt af van de gebruikelijke productie en heeft een significant verlagend effect op de (gemiddelde) melkproductie. Daarmee is de melkproductie in 2015 niet representatief. In zijn uitspraak van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:248) heeft het College geoordeeld dat verweerder bij het vaststellen van de melkproductie moet uitgaan van een periode (waar dat kan van een jaar) die representatief is voor het bedrijf en aansluit bij de gestelde bijzondere omstandigheden. Ook deze beroepsgrond slaagt. 
      
    
    
      6.5
      Anders dan appellante heeft betoogd, is verweerder niet van te lage dieraantallen uitgegaan. Vóór 2 juli 2015 hield appellante niet meer vee. Zoals het College heeft overwogen in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) wordt bij toepassing van de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met niet gerealiseerde uitbreidingen op 2 juli 2015. Dit betekent dat stagnatie in de groei als gevolg van de bouwwerkzaamheden, niet hoeft te worden gecompenseerd. Deze beroepsgrond slaagt niet. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      7.1
      Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. De overige beroepsgronden van appellante zullen daarom onbesproken blijven. Het College zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 23, zesde lid, van de Msw. Het College ziet niet de mogelijkheid zelf in de zaak te voorzien, omdat moet worden berekend of appellante aan de 5%-norm voldoet en hij niet beschikt over de gemiddelde melkproductie per koe over een voor appellante representatieve periode. Verweerder zal daarom een nieuwe beslissing op het bezwaar moeten nemen. Het College stelt hiervoor een termijn van zes weken. Het College geeft voor die nadere beslissing nog de volgende vingerwijzingen. Appellante bepleit voor de gemiddelde melkproductie uit te gaan van 2016 of 2014. Omdat zij melkkoeien vanaf november 2014 versneld heeft drooggezet, was de melkproductie in 2014 (ook) lager en is 2016 volgens haar de meest in aanmerking komende periode. Het College wijst op zijn uitspraak van 9 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:280, r.o. 6.2), waaruit blijkt dat zowel een periode voorafgaand aan de bijzondere omstandigheid als een periode na afloop van de bijzondere omstandigheid representatief kan zijn. Verweerder zal hiernaar nader onderzoek moeten doen en aansluiten bij een periode, als dat kan van een jaar, waarin de melkproductie door de hier van belang zijnde bouwwerkzaamheden niet is beïnvloed. 
      
    
    
      7.2
      Gelet op het voorgaande ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 
    	€ 1.024,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. L. ten Hove, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.
    
    
    
    
      w.g. R.C. Stam	w.g. L. ten Hove