ECLI:NL:RBMNE:2022:4554, Rechtbank Midden-Nederland, 09-11-2022, C/16/536211 / HL ZA 22-76
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Keuken, aanneming van werk en geen gemengde overeenkomst consumentenkoop (artikel 7:5 lid 4 BW). Vervangende schadevergoeding, verzuim, afspraak om deskundige te laten beoordelen nadat werk gereed is. Bewijsopdracht voor één gebrek. Verrekening factuur.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/536211 / HL ZA 22-76
    
    
    
      
        Vonnis van 9 november 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. H.J. van Amerongen te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] , H.O.D.N. [handelsnaam],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. E.T. van den Hout te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
      
        
          de dagvaarding van 7 maart 2022 met 17 producties, 
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie van 4 mei 2022 met 20 producties, 
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van 15 juni 2022 met productie 18,
        
        
          de akte overlegging producties van [gedaagde] met producties 20 en 21,
        
        
          de mondelinge behandeling van 25 augustus 2022, 
        
      
      
        
          de spreekaantekeningen van [eiser] , 
        
        
          het bericht van partijen voor de roldatum van 21 september 2022 waarin partijen om een vonnis verzoeken. 
        
      
    
    
      1.2.
      Na de mondelinge behandeling heeft de rechtbank kennis genomen van de akte tot vermeerdering van eis van [eiser] , die kennelijk op 22 augustus 2022 was ingediend. Deze akte is niet besproken tijdens de mondelinge behandeling. De gewijzigde eis heeft gevolgen voor een deel van de beoordeling, zodat de beslissingen worden aangehouden tot het eindvonnis. [gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld zich over de eiswijziging uit te laten. Aan het slot van dit vonnis zal daarvoor een nadere instructie worden gegeven.  
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] in 2020 ingeschakeld voor de verbouwing van zijn woning (hierna: de woning). De werkzaamheden van [gedaagde] betreffen onder andere een maatwerkkeuken, design binnenverlichting, een maatwerk haardmeubel, taats binnendeuren en de vervanging van sluitwerk van de achterdeur van de woning. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing verklaard. 
      
    
    
      2.2.
      Op 19 januari 2021 heeft [eiser] [gedaagde] per e-mail een brief gestuurd met als onderwerp ‘ingebrekestelling herstelwerkzaamheden’. In deze brief schrijft [eiser] dat volgens hem bepaalde overeengekomen werkzaamheden niet correct zijn uitgevoerd en somt hij op welke gebreken hij heeft geconstateerd. Hij schrijft onder andere dat er problemen zijn met het sluiten van de vaatwasmachine, dat een keukenfront loslaat en dat de verlichting niet juist is bevestigd. [eiser] verzoekt [gedaagde] om de gebreken uiterlijk 20 februari 2021 te herstellen. [eiser] schrijft verder dat hij na herstel op eigen kosten een derde partij zal inschakelen om de herstelwerkzaamheden te laten controleren. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 28 januari 2021 reageert [gedaagde] op de brief van [eiser] . [gedaagde] geeft per punt uit de brief van [eiser] een reactie, en vraagt op een aantal punten verlenging van de hersteltermijn. [gedaagde] schrijft verder: 
        
          ‘Als wij de werkzaamheden hebben hersteld, willen wij graag samen controleren of deze naar behoren zijn uitgevoerd. Wij zullen dan samen een onafhankelijke partij uitzoeken en deze inschakelen hiervoor.’
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        In de brief van 27 maart 2021 schrijft [gedaagde] dat alle herstelwerkzaamheden zijn afgerond waarvoor hij op 19 januari 2021 in gebreke is gesteld. Verder schrijft [gedaagde] : 
        
          ‘Wij zullen onze rechtsbijstandverzekering een onafhankelijke partij laten kiezen die alle punten in deze brief zal nalopen en daar een rapport van laten schrijven. (…)
        
        
          U heeft van factuur 2020-0544 nog € 6000,00 niet voldaan. 
        
        
          Wij verwachten nadat de onafhankelijke partij zijn rapport heeft opgesteld, dat de betaling hiervan binnen 5 dagen wordt voldaan.’
        
      
      
    
    
      2.5.
      Per brief van 25 mei 2021 schrijft [eiser] aan [gedaagde] dat er een aantal punten nog niet afgerond zijn. Hij verwijst onder andere naar de deurklink, de verlichting, de kitranden van de stalen deuren en het paneel van de vaatwasser. Verder laat [eiser] weten dat de monteur van Miele heeft aangegeven dat de kookplaat niet juist is bevestigd. 
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens ontstaat discussie tussen partijen over de vraag of het openstaande bedrag van € 6.000,00 volledig verschuldigd is, omdat [eiser] stelt dat er nog herstelwerkzaamheden uitgevoerd moeten worden en dat het werk langer heeft geduurd. Partijen hebben over en weer voorstellen gedaan tot het gedeeltelijk crediteren van het openstaande bedrag. 
      
    
    
      2.7.
      In een e-mail van 2 juni 2021 schrijft [eiser] aan [gedaagde] dat hij nog steeds wacht op de onafhankelijke partij die [gedaagde] langs zou langs sturen. 
      
    
    
      2.8.
      
        Op 9 juni 2021 heeft [onderneming 1] namens [gedaagde] een factuur van € 14.500,00 aan [eiser] toegestuurd. Diezelfde dag heeft [eiser] daarop gereageerd: 
        ‘Zoals bijgevoegde mails beamen waren wij nog volop in discussie over de niet-afgeronde zaken en de openstaande betaling à € 6.000,00. De heer [gedaagde] zou, zoals geschreven op 27 maart 2021, zijn rechtsbijstand en een onafhankelijke partij inschakelen om alle punten na te lopen. Tot op heden is dit niet gebeurd en dat is ook de reden dat wij de openstaande nota a € 6.000,00 niet hebben voldaan. (…). Waar het openstaande bedrag van € 14.500,00 opeens vandaan komt vinden wij nogal vreemd en hebben wij de heer [gedaagde] ook niet eerder over gehoord. De heer [gedaagde] staat een minnelijke afhandeling voor ogen maar beschuldigd ons er nu van een factuur niet betaald te hebben die wij wel degelijk hebben betaald. Zie bijlage voor de boeking à € 8.500,00 t.n.v. [handelsnaam] .’
      
      
    
    
      2.9.
      Op 10 juni 2021 heeft [onderneming 1] namens [gedaagde] verzocht om de betaling van het openstaande bedrag van € 6.000,00. In de brief is ook genoemd dat de wettelijke incassokosten van € 675,00 en de wettelijke rente betaald moeten worden, als er niet binnen de termijn van 16 dagen wordt betaald. 
      
    
    
      2.10.
      In een brief van 24 juni 2021 schrijft de advocaat van [eiser] aan de advocaat van [gedaagde] dat [eiser] betwist het bedrag verschuldigd te zijn en dat [gedaagde] alsnog in de gelegenheid wordt gesteld om de door hem uitgevoerde werkzaamheden en geleverde producten door een deskundige te laten beoordelen.
      
    
    
      2.11.
      Per brief van 16 juli 2021 vraagt de advocaat van [gedaagde] opnieuw aan [eiser] het bedrag van inmiddels € 6.735,00 per ommegaande maar uiterlijk 20 juli 2021 te betalen. 
      
    
    
      2.12.
      
        Bij brief van 23 augustus 2021 heeft de advocaat van [eiser] geschreven dat [eiser] de vordering van [gedaagde] niet zal voldoen zolang [gedaagde] niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan, met een puntsgewijze toelichting van wat die verplichtingen volgens [eiser] zijn. Volgens [eiser] werkt de gashaard niet naar behoren, is de verlichting niet juist bevestigd, sluit het paneel van de vaatwasser niet goed, zijn de kitranden bij de stalen deuren niet juist uitgevoerd, is de deurklink beschadigd en is er een steenstrip van de keuken gevallen waardoor de houten vloer is beschadigd. De advocaat van [eiser] schrijft verder:
        
          ‘Eerst wanneer de oplevering heeft plaatsgevonden conform hetgeen is overeengekomen zal cliënt tot betaling overgaan van het bedrag wat niet betwist wordt en wat hij alsdan verschuldigd is. Mocht uw cliënt zijn verplichtingen niet nakomen binnen twee weken naar heden, dan stel ik hem reeds nu voor alsdan in gebreke. Tevens stel ik uw cliënt in het vooruitzicht dat cliënt alsdan mogelijk geen nakoming meer zal verlangen maar vervangende schadevergoeding op basis van een dan af te geven omzettingsverklaring. Het juridisch effect daarvan zal u bekend zijn.’
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op 4 oktober 2021 heeft [onderneming 2] (hierna: [onderneming 2] ) [gedaagde] geïnformeerd dat [onderneming 2] door [eiser] is ingeschakeld voor onafhankelijk onderzoek naar mogelijke gebreken. [onderneming 2] heeft [gedaagde] uitgenodigd om aanwezig te zijn tijdens het onderzoek door [onderneming 2] . 
      
    
    
      2.14.
      
        Op 6 oktober 2021 heeft [gedaagde] aan [onderneming 2] geantwoord dat hij niet aanwezig zal zijn bij het onderzoek. Hij schrijft: 
        
          ‘Ik zou het ten allen tijden willen oplossen, maar meneer [eiser] heeft mij fysiek aangevallen en heeft mij bedreigd. Hier zijn getuigen van en er is aangifte van gedaan door mijzelf. De officier van justitie moet hier nog uitspraak over doen, maar omdat ik aangifte hebt gedaan durf ik er echt niet meer naartoe en ik heb ook geen plaatsvervanger die ik er wel naartoe wil sturen. Iedereen is bang voor hem omdat hij zeer onberekenbaar is. Hopelijk kunnen jullie een eerlijk advies uitbrengen. Ik vertrouw erop dat het onafhankelijk is en dat wij ook via jullie de stukken krijgen.’
        
      
      
    
    
      2.15.
      Naar aanleiding van de aangifte van [gedaagde] van mishandeling door [eiser] heeft de officier van justitie in eerste instantie beslist [eiser] niet te vervolgen. Tegen die beslissing heeft [gedaagde] een klacht ingediend. Bij beschikking van 15 juli 2022 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden beslist dat de officier van justitie [eiser] alsnog moet vervolgen. 
      
    
    
      2.16.
      
        [onderneming 2] heeft op 9 december 2021 een rapport uitgebracht van haar onderzoek op 21 oktober 2021. [eiser] was aanwezig bij het onderzoek. [gedaagde] was niet aanwezig. 
      
    
    
      2.17.
      
        Bij brief van 24 februari 2022 schrijft de advocaat van [eiser] onder verwijzing naar de brief van 23 augustus 2021: 
        ‘In de brief werd ook al aangekondigd dat cliënt bij het intreden van het verzuim een omzettingsverklaring zou inroepen op basis waarvan hij vervangende schadevergoeding van u vordert, welke in de gerechtelijke procedure nader zal worden gespecifieerd en onderbouwd’. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    In conventie
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert in conventie - samengevat - na eiswijziging bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is jegens [eiser] voor vergoeding van alle vermogensschade die [eiser] heeft geleden en zal leiden ten gevolge van het tekortschieten door [gedaagde] in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [eiser] ; 
        
          Primair
        
        II. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] € 33.000,00 inclusief btw te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 19 maart 2021 tot aan de dag van volledige betaling; 
        III. [gedaagde] te veroordelen om aan [gedaagde] de kosten van het deskundigenonderzoek van € 1.645,00 te betalen; 
        IV. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.105,00 te betalen; 
        
          Subsidiair
        
        V. [gedaagde] te veroordelen om aan [gedaagde] een bedrag van € 30.771,00 te betalen uit hoofde van vervangende schadevergoeding en [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van de hiervoor onder III. en IV. genoemde vorderingen;
        
          Meer subsidiair 
        
        VI. [gedaagde] te veroordelen om aan [eiser] een bedrag van €29.771,00 te betalen voor het herstel en [gedaagde] te veroordelen tot het betalen van de hiervoor onder III. en IV. genoemde vorderingen;
        
          Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
        
        VII. de procedure te verwijzen naar de schadestaatprocedure ter vaststelling van de omvang van de schade die [eiser] heeft geleden of zal lijden ten gevolge van het tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen door [gedaagde] ;
        VIII. [gedaagde] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als [eiser] niet binnen 10 dagen aan het vonnis heeft voldaan. De nakosten worden door [eiser] begroot op € 157,00 zonder betekening en verhoogd met € 82,00 in geval van betekening, indien en voor zover [gedaagde] niet binnen de termijn van twee dagen aan het vonnis heeft voldaan, althans binnen een door de rechtbank te bepalen termijn.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [eiser] in de proces- en nakosten. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] vordert in reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen tot betaling van EUR 7.701,97 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 3 mei 2022 tot en met de dag van volledige betaling.
      
    
    
      3.4.
      
        [eiser] voert verweer en concludeert dat [gedaagde] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vorderingen of dat de vorderingen afgewezen moeten worden, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Wat oordeelt de rechtbank? 
    
      4.1.
      De rechtbank is in conventie - kort gezegd - van oordeel dat partijen een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten. [gedaagde] is bij een deel van de door [eiser] gestelde gebreken tekortgeschoten in de uitvoering van de werkzaamheden die hij op grond van de overeenkomst heeft verricht. [gedaagde] moet daarvoor een vervangende schadevergoeding betalen aan [eiser] . Ten aanzien van één gesteld gebrek (aan de afzuigkap) krijgt [eiser] een bewijsopdracht. De vordering bij het andere deel van de gestelde gebreken zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.2.
      In reconventie is de rechtbank van oordeel dat [eiser] de factuur van € 6.000,00 moet betalen en dat deze in mindering kan worden gebracht op de vervangende schadevergoeding die [gedaagde] moet betalen. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank licht deze oordelen hierna toe. Daarbij zal zij eerst ingaan op de vraag of de overeenkomst mede als consumentenkoop kwalificeert, om het toetsingskader vast te stellen. Verder zal de rechtbank beoordelen of [gedaagde] in verzuim is ten aanzien van de gebreken. Vervolgens zal de rechtbank behandelen welke rol het deskundigenonderzoek van [onderneming 2] speelt bij haar beoordeling van de gestelde gebreken. Daarna zal de rechtbank de door [eiser] gestelde gebreken beoordelen. Ten slotte komt de rechtbank toe aan de vordering van [gedaagde] tot betaling van de openstaande factuur. 
      
      
      
        
          In conventie
        
        
          Het toetsingskader - gemengde overeenkomst?
        
      
    
    
      4.4.
      
        [eiser] betoogt dat de overeenkomst mede als consumentenkoop kwalificeert en dat de wettelijke bepalingen over consumentenkoop dus gelden bij de beoordeling van zijn vordering. Volgens art. 7:5 lid 4 BW wordt een aannemingsovereenkomst mede als een consumentenkoop aangemerkt als de op grond van de overeenkomst te leveren roerende zaak nog tot stand moet worden gebracht. Of sprake is van een dergelijke gemengde overeenkomst, hangt - blijkens de wetsgeschiedenis - af van de concrete omstandigheden. Het feit dat [eiser] consument is, is dus niet voldoende.
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] heeft hoofdzakelijk een maatwerk keuken, een maatwerk haardmeubel, design binnenverlichting en taats binnendeuren geplaatst. Ook heeft [gedaagde] het sluitwerk vervangen. [gedaagde] heeft voor die werkzaamheden materialen gebruikt waarvoor [eiser] heeft betaald. Het enkele feit dat bij de uitvoering van het werk (op maat gemaakte) materialen worden toegepast, is echter onvoldoende om spreken van een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:5 lid 4 BW. In de bepaling van artikel 7:5 lid 4 BW staat namelijk het voor de consument individueel en op maat te maken goed centraal. Daarbij kan gedacht worden aan een maatpak of een kunstgebit. In de Richtlijn 99/44/EG is dit verwoord als ‘te vervaardigen of voort te brengen consumptiegoederen’ (artikel 1 lid 4 van de Richtlijn). Het werk dat [gedaagde] voor [eiser] heeft uitgevoerd, valt niet onder de strekking van artikel 7:5 lid 4 BW. Een andere opvatting - in de zin dat elke overeenkomst van aanneming van werk waarbinnen (op maat gemaakte) goederen worden geleverd onder voormeld artikel valt - zou leiden tot het ongerijmde resultaat dat vrijwel alle overeenkomsten tot aanneming van werk zouden vallen onder artikel 7:5 lid 4 BW (vergelijk Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 26 januari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:741). In de aannemingsovereenkomst tussen partijen gaat het bovendien overwegend om zaken die bestemd zijn om onderdeel te gaan uitmaken van een onroerende zaak, namelijk van de woning van [eiser] . Het zijn daarom geen roerende zaken (artikel 3:3 lid 1 BW samen met artikel 3:4 lid 2 BW). Ook om deze reden valt de overeenkomst niet binnen het bereik van artikel 7:5 lid 4 BW en is er dus geen sprake van consumentenkoop (vergelijk Gerechtshof Den Bosch 8 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1986).
      
    
    
      4.6.
      
        [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de overeenkomst wel als consumentenkoop kwalificeert, gewezen op een arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 21 februari 2012 (ECLI:NL:GHLEE:2012:BV6422). Uit dit arrest is niet goed op te maken welke werkzaamheden de interieurbouwer zou verrichten en of deze vallen onder een ‘nog tot stand te brengen werk’ als bedoeld in artikel 7:5 lid 4 BW. In zoverre kan het arrest niet tot steun strekken van het betoog van [eiser] . [eiser] heeft geen andere omstandigheden aangevoerd die tot toepassing van artikel 7:5 lid 4 kunnen leiden.
      
    
    
      4.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de overeenkomst geen consumentenkoop is. De bepalingen uit boek 7 BW over consumentenkoop, waar [eiser] zich op beroept, zijn dan ook niet van toepassing. 
      
    
    
      4.8.
      Dit brengt mee dat beoordeeld moet worden of [gedaagde] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk. Ten aanzien van werkzaamheden waarvoor [gedaagde] het ontwerp heeft verzorgd, geldt dat [gedaagde] gehouden is tot het verwezenlijken van een werk dat voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk vakwerk. Dat werk moet geschikt zijn voor zijn normale bestemming en beantwoorden aan de eventuele nadere kwaliteitseisen die [eiser] bij de verlening van de opdracht heeft gesteld. Bij de werkzaamheden waarvoor [gedaagde] niet betrokken was bij het ontwerp, is [gedaagde] gehouden tot het zorgvuldig uitvoeren van het werk. 
      
    
    
      4.9.
      Voorafgaand aan de beoordeling van de gestelde gebreken, zal de rechtbank eerst het verzuim en het deskundigenonderzoek behandelen. 
      
      
        
          Vervangende schadevergoeding - verzuim? 
        
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser] heeft zijn vordering bij brief van 24 februari 2022 omgezet van een vordering tot nakoming in een vordering tot vervangende schadevergoeding. Voor een dergelijke omzetting is op grond van artikel 6:87 BW vereist dat [gedaagde] in verzuim is. Het verzuim treedt onder andere in, wanneer de schuldenaar met een schriftelijke aanmaning in gebreke wordt gesteld waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gegeven, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). [eiser] heeft [gedaagde] voor een aantal punten in gebreke gesteld bij brief van 19 januari 2021, met een termijn voor herstel uiterlijk op 20 februari 2021. Ten aanzien van het sluiten van de vaatwasmachine, de keukenfronten die loslaten en de verlichting is [gedaagde] daardoor vanaf 20 februari 2021 in verzuim, voor zover sprake is van een tekortkoming in het werk door [gedaagde] . Bij brief van 23 augustus 2021 heeft [eiser] melding gemaakt van deels dezelfde en deels andere gebreken, met een termijn voor herstel van twee weken (dus tot 7 september 2021). Het gaat om de gashaard, de verlichting, het paneel van de vaatwasser, de kitranden bij de stalen deuren, de deurklink en de steenstrip die is losgeraakt waardoor de houten vloer is beschadigd. Voor zover de gebreken niet in de brief van 19 januari 2021 waren genoemd en er sprake is van een tekortkoming in het werk door [gedaagde] , is [gedaagde] ten aanzien van deze punten vanaf 7 september 2021 in verzuim. 
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] baseert zijn opsomming van de gebreken in de dagvaarding op het rapport van [onderneming 2] . Het rapport van [onderneming 2] vermeldt echter meer gebreken dan weergegeven in de ingebrekestelling van 19 januari 2021 en 23 augustus 2021. Het is de vraag of [gedaagde] voor die gebreken in verzuim is. Artikel 6:82 lid 2 BW bepaalt dat ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke aansprakelijkstelling, indien uit de houding van de schuldenaar blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn. Verzuim treedt bovendien zonder ingebrekestelling in als [eiser] uit een mededeling van [gedaagde] moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten (artikel 6:83 sub c BW). Uit de e-mail van 6 oktober 2021 blijkt dat [gedaagde] niet meer naar [eiser] toe durfde te gaan. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat aanmaning in dit geval nutteloos zou zijn en [eiser] daaruit mocht afleiden dat [gedaagde] geen herstel meer zou uitvoeren. [gedaagde] heeft verder tijdens de mondelinge behandeling verteld dat hij het [onderneming 2] -rapport in december 2021 heeft ontvangen. [gedaagde] was toen dus op de hoogte van de daarin genoemde gebreken. [gedaagde] moest daarom begrijpen dat met de aansprakelijkstelling van 24 februari 2022 ook de in het rapport vermelde gebreken werden gedekt. Voor de gebreken die voor het eerst in het rapport van [onderneming 2] staan, geldt dus dat [gedaagde] per 24 februari 2022 in verzuim was. 
      
    
    
      4.12.
      Ten aanzien van de gebreken die voor het eerst in het rapport van [onderneming 2] staan vermeld, heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiser] hem in strijd met artikel 7:759 lid 1 BW geen gelegenheid heeft geboden voor herstel. Echter aangezien er geen oplevering heeft plaatsgevonden - nu partijen, zoals hierna zal worden besproken, hadden afgesproken dat een deskundige het werk eerst zou beoordelen - is dit artikel niet van toepassing. De rechtbank zal hierna verder ingaan op de vaststelling dat er een deskundigenonderzoek heeft plaatsgevonden in plaats van een oplevering. 
      
      
        
          Deskundigenonderzoek door [onderneming 2] - tekortkoming bij het uitvoeren van het werk? 
        
      
    
    
      4.13.
      Uit de correspondentie tussen partijen volgt dat zij het met elkaar eens waren dat een deskundigenonderzoek zou worden uitgevoerd. [gedaagde] is op 28 januari 2021 begonnen over de wenselijkheid van een deskundigenonderzoek, om te beoordelen of het werk naar behoren is uitgevoerd. [eiser] heeft hiermee ingestemd nu hij [gedaagde] meerdere keren (in ieder geval op 2 juni 2021 en 24 juni 2021) heeft herinnerd aan de toezegging dat er een deskundigenonderzoek zou komen. Hiermee zijn partijen een afwijking van artikel 6 van de algemene voorwaarden overeengekomen in die zin dat het deskundigenonderzoek in plaats zou komen van oplevering. Er heeft dus geen oplevering plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.14.
      Partijen zijn niet tot een afspraak gekomen over de selectie van de deskundige en de concrete opdracht. Het onderzoek is uiteindelijk op initiatief van [eiser] uitgevoerd door een door [eiser] geselecteerde deskundige, buiten aanwezigheid van [gedaagde] . [gedaagde] is van tevoren geïnformeerd en in de gelegenheid gesteld om aanwezig te zijn bij het onderzoek. Uit de e-mail van 6 oktober 2021 blijkt dat [gedaagde] ermee heeft ingestemd dat het onderzoek buiten zijn aanwezigheid zou plaatsvinden, en dat hij uitging van de onafhankelijkheid van de deskundige. In zoverre is [gedaagde] akkoord gegaan met het door [eiser] geïnitieerde onderzoek. Op deze wijze is invulling gegeven aan het door partijen afgesproken deskundigenonderzoek. 
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] heeft geen onderbouwde bezwaren geuit over de wijze van totstandkoming of de inhoud van het rapport van [onderneming 2] . Dat [gedaagde] niet in de gelegenheid is geweest om zijn standpunt in te brengen bij het onderzoek, moet voor zijn rekening blijven. Het was de verantwoordelijkheid van [gedaagde] om vervanging te regelen als hij zelf niet naar het onderzoek durfde te gaan. [gedaagde] had bijvoorbeeld een werknemer, deskundige of andere derde kunnen vragen in zijn plaats bij het onderzoek aanwezig te zijn. De rechtbank zal het rapport van [onderneming 2] dan ook tot uitgangspunt nemen bij de beoordeling van de vorderingen van [eiser] , waarbij de betwistingen en verweren van [gedaagde] uiteraard in aanmerking zullen worden genomen. 
      
    
    
      4.16.
      
        [gedaagde] heeft alleen specifieke kritiek geuit op het onderzoek door [onderneming 2] ten aanzien van de afzuigkap. Hier zal de rechtbank op ingaan bij de beoordeling van dat gestelde gebrek.
      
    
    
      4.17.
      Hierna zal per post worden beoordeeld of sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst door [gedaagde] en - zo ja - op welk bedrag de kosten van herstel bij de huidige stand van zaken worden begroot. De volgorde en nummering uit het rapport van [onderneming 2] worden gehanteerd. De rechtbank zal ook de stellingen van [eiser] behandelen over gestelde gebreken die zich pas na het deskundigenonderzoek hebben voorgedaan. 
      
      
        1. Keuken: paneel vaatwasmachine 
      
    
    
      4.18.
      
        [onderneming 2] constateert dat het paneel van de vaatwasmachine scheef geplaatst is, zodat dit front slecht sluit. [gedaagde] heeft dit gebrek tijdens de mondelinge behandeling erkend. Het door [eiser] gestelde schadebedrag van € 106,00 exclusief btw (kosten aanpassen paneel) is door [gedaagde] niet betwist. Er is dus sprake van een gebrek, waarvan de herstelkosten bij de huidige stand van zaken worden begroot op € 106,00 exclusief btw. 
      
      
        2. Keuken: hoek afwerking 
      
    
    
      4.19.
      
        [onderneming 2] constateert dat de afwerking aan een hoek van de keuken heeft losgelaten. [gedaagde] heeft dit gebrek tijdens de mondelinge behandeling erkend. Uit het rapport van [onderneming 2] volgt dat de panelen niet conform de voorschriften zijn aangebracht, en dat voor herstel vervanging van het gehele paneel nodig is (kosten: € 1.652,00 exclusief btw). [gedaagde] heeft in het licht hiervan onvoldoende onderbouwd waarom lijmen met meer lijm voldoende is. Dit verweer kan hem dus niet baten. 
      
    
    
      4.20.
      Volgens [eiser] is het gebrek na het deskundigenrapport groter geworden doordat er meer hoekstrips hebben losgelaten. Dit heeft [gedaagde] op zichzelf niet betwist. [eiser] heeft echter onvoldoende concreet gesteld dat het schadebedrag hoger is dan de door [onderneming 2] vastgestelde herstelkosten. Gelet op het voorgaande is sprake van een tekortkoming in de nakoming van het werk door [gedaagde] , waarvan de herstelkosten bij de huidige stand van zaken worden begroot op € 1.652,00 exclusief btw. 
      
      
        3. Keuken: verstek hoeken fronten 
      
    
    
      4.21.
      
        [onderneming 2] constateert dat de hoeken van de fronten niet netjes zijn uitgevoerd. Volgens [onderneming 2] moeten voor herstel alle fronten en details aan de zijkanten van het keukenblok vervangen worden (kosten: € 4.720,00 exclusief btw). [gedaagde] heeft de staat van de hoeken niet betwist. [gedaagde] voert als verweer enerzijds aan dat zijn leverancier het zo heeft aangeleverd en anderzijds dat er een extra stukje van 6 millimeter op het handvat is aangezet omdat [eiser] dit wilde. Omdat het in verstek zagen ter plekke moest gebeuren, is dat minder netjes dan in fabriek, aldus [gedaagde] . [gedaagde] voert aan dat hij [eiser] hierover heeft geïnformeerd, en dat [eiser] heeft ingestemd. [eiser] heeft niet op dat betoog gereageerd. [eiser] heeft verder erkend dat het hem zelf niet was opgevallen dat de hoeken niet netjes zijn. Bij deze stand van zaken komt niet vast te staan dat dit deel van het werk tekortschiet op de eisen van goed en deugdelijk vakwerk en de eventuele nadere kwaliteitseisen van [eiser] . Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
        4. Keuken: beschadigingen rand keukenblad:
      
    
    
      4.22.
      
        [onderneming 2] constateert dat er sprake is van chip-beschadiging aan het keukenblad, dat van het materiaal Neolith is gemaakt. [onderneming 2] constateert verder dat [gedaagde] de afgevlakte verstekhoeken heeft uitgevoerd conform het technische handboek van Neolith. [eiser] geeft aan dat de beschadigingen bij normaal gebruik zijn ontstaan, en dat hij dit niet verwachtte omdat hij juist voor Neolith heeft gekozen omdat dit het hardste materiaal was. [eiser] heeft hiermee onvoldoende onderbouwd waarom de beschadigingen [gedaagde] aangerekend kunnen worden. Voor zover [eiser] op de mondelinge behandeling bedoelde te stellen dat hij onjuist is voorgelicht door [gedaagde] over het materiaal, is onduidelijk welk rechtsgevolg hij hieraan verbindt. Bovendien stelt de rechtbank vast dat [eiser] de keuze voor Neolith al had gemaakt voordat hij [gedaagde] inschakelde, aangezien hij bij meerdere partijen offertes heeft opgevraagd voor een Neolith keuken. Dit deel van de vordering zal dan ook worden afgewezen. 
      
      
        5. Keuken: zitgedeelte
      
    
    
      4.23.
      
        [onderneming 2] constateert dat de plaat bij het zitgedeelte van de keuken doorveert bij belasting en aan de onderzijde niet afgewerkt is. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat het zitgedeelte nog afgewerkt moet worden. [onderneming 2] heeft verder geconcludeerd dat het zitgedeelte verstevigd moet worden en dat de kosten van herstel in totaal € 2.272,00 exclusief btw bedragen. Volgens [gedaagde] is het niet nodig het zitgedeelte te verstevigen en heeft de deskundige de uren voor herstel te ruim ingeschat. [gedaagde] heeft zijn stellingen echter niet onderbouwd met bijvoorbeeld een verklaring van een andere deskundige, zodat zijn standpunt niet kan worden gevolgd. [gedaagde] heeft verder nog aangevoerd dat hij een plaat hout heeft liggen die gebruikt kan worden. In het kader van vervangende schadevergoeding is echter niet relevant welke materialen [gedaagde] nog kan leveren. De rechtbank overweegt dat sprake is van een gebrek. De herstelkosten worden bij de huidige stand van zaken begroot op € 2.272,00 exclusief btw. 
      
      
        6. Keuken: hoogteverschil tussen blad zitgedeelte en keukenblad 
      
    
    
      4.24.
      
        [onderneming 2] constateert dat er sprake is van een hoogteverschil tussen het blad van het zitgedeelte en het keukenblad. [gedaagde] heeft dit niet betwist. [gedaagde] heeft wel als verweer aangevoerd dat het verschil één millimeter is en dat dit een ‘acceptabele tolerantie’ is, maar hij heeft dit niet onderbouwd. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat sprake is van een gebrek, waarvan de herstelkosten bij de huidige stand van zaken worden begroot op € 121,00 exclusief btw. 
      
      
        7. Ophanging lampen 
      
    
    
      4.25.
      
        [onderneming 2] constateert dat de lampen niet correct zijn opgehangen. [gedaagde] heeft de hersteloplossing van [onderneming 2] (aanpassen plafondaansluiting en draad inkorten) onvoldoende gemotiveerd weersproken. [gedaagde] is ten aanzien van dit punt tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen, waarbij de herstelkosten bij de huidige stand van zaken worden begroot op€ 934,00 exclusief btw. 
      
      
        8. Keuken: kookplaat 
      
    
    
      4.26.
      
        [gedaagde] heeft geen tussenbodem onder de kookplaat geplaatst en als gevolg daarvan ontbreekt ook de door Miele geadviseerde spleet van 20 mm tussen kast en tussenbodem ten behoeve van de ventilatie. Volgens [eiser] wordt de besteklade hierdoor vuil en warm. [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat de kookplaat correct is geplaatst en dat de montagehandleiding van Miele geen tussenbodem voorschrijft. Dit wordt bevestigd in het rapport van [onderneming 2] , waarin uit de montagehandleiding van Miele wordt geciteerd. Hierin staat: ‘plaatsing van een tussenbodem onder de kookplaat is niet noodzakelijk, maar wel toegestaan’. Volgens [gedaagde] is het plaatsen van tussenbodems bovendien niet gebruikelijk. Gezien deze gemotiveerde betwisting komt het gebrek niet vast te staan. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        9. Keuken: schade vloer
      
    
    
      4.27.
      
        [onderneming 2] constateert een kleine beschadiging aan de vloer doordat een steenstrip van de keuken heeft losgelaten. [gedaagde] heeft het loslaten van de steenstrip niet betwist. Daarmee staat de tekortkoming vast, en moet [gedaagde] de schade die daardoor ontstaat vergoeden. Anders dan dat [gedaagde] stelt, blijkt uit het rapport van [onderneming 2] dat de steenstrip de oorzaak is van de beschadiging van de vloer. [gedaagde] heeft de hoogte van de gestelde schade van € 1.000,00 exclusief btw onvoldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat sprake is van een gebrek, waarvan de herstelkosten bij de huidige stand van zaken worden begroot op € 1.000,00 exclusief btw. 
      
      
        10. Keuken: afzuigkap 
      
    
    
      4.28.
      
        [onderneming 2] constateert dat er groene montagekit zichtbaar is tussen de afzuigkap en het plafond, dat de afzuigkap afgezogen lucht tussen het plafond blaast en dat de afzuigkap waarschijnlijk niet goed is afgesloten. Bij dagvaarding heeft [eiser] vermeld dat de afzuigkap niet te gebruiken is omdat deze lucht via de plafondverlichting naar beneden blaast. [eiser] stelt dat het herstel meer bedraagt dan de € 24,00 exclusief btw die [onderneming 2] in haar rapport vermeldt, namelijk € 1.000,00 inclusief btw. [gedaagde] heeft de hoogte van deze kosten betwist. 
      
    
    
      4.29.
      
        [gedaagde] heeft op zich niet betwist dat de afzuigkap niet naar behoren functioneert. Hij voert echter als verweer aan dat de montagekap er kennelijk zonder zijn betrokkenheid af is gehaald en weer is teruggeplaatst op onjuiste wijze. [eiser] heeft daartegenover tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat hier geen sprake van kan zijn omdat hij geen anderen dan [gedaagde] heeft laten werken aan de keuken. Gezien de gemotiveerde standpunten over en weer, zal de rechtbank een bewijsopdracht geven. [eiser] krijgt de mogelijkheid te bewijzen (i) dat de afzuigkap door [gedaagde] ondeugdelijk is gemonteerd en (ii) dat de redelijke kosten voor herstel van het gebrek € 1.000,00 inclusief btw bedragen. 
      
    
    
      4.30.
      Volgens [gedaagde] heeft de deskundige bij de beoordeling van dit gestelde gebrek nagelaten om op basis van eigen onderzoek de oorzaak van het probleem vast te stellen, en laat [onderneming 2] daardoor zien niet onafhankelijk te zijn. De rechtbank geeft op dit punt echter een bewijsopdracht, zodat het deskundigenrapport niet de basis is voor de beoordeling door de rechtbank. 
      
      
        11. Kitranden stalen deuren 
      
    
    
      4.31.
      
        [onderneming 2] constateert dat de kitranden van één van de stalen deuren naar de woonkamer slordig zijn. [gedaagde] heeft dit gebrek erkend. [gedaagde] heeft de hoogte van de door [eiser] gestelde schade (€ 150,00 exclusief btw aan herstelkosten voor uitvoeren kitwerk) niet betwist. De herstelkosten worden daarom bij de huidige stand van zaken begroot op op € 150,00 exclusief btw. . 
      
      
        12. Binnendeuren
      
    
    
      4.32.
      
        [onderneming 2] constateert dat de scharnieren van de linker binnendeur (woonkamer/keuken) en de keukendeur aan de bovenzijde loszitten bij het plafond. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling een filmpje getoond, waarop te zien is dat de scharnieren niet goed werken. De rechtbank stelt vast dat het de verantwoordelijkheid van [gedaagde] is om de binnendeuren passend binnen de constructie te plaatsen, en dat dit nu niet goed is gebeurd. Er is daarom sprake van een gebrek. Het door [eiser] gestelde schadebedrag van € 2.002,00 exclusief btw (herstelkosten voor aanpassing plafondconstructie) heeft [gedaagde] onvoldoende betwist, zodat de herstelkosten bij de huidige stand van zaken op € 2.002,00 exclusief btw worden begroot.  
      
    
    
      4.33.
      Voor zover [eiser] stelt dat de binnendeuren los zijn komen te hangen en dit een probleem is dat na het uitbrengen van het deskundigenrapport is ontstaan, geldt dat [eiser] dit onvoldoende heeft onderbouwd. [eiser] heeft namelijk niet uitgelegd waarom dit een ander gebrek is dan het gebrek dat [onderneming 2] heeft geconstateerd in punt 12 van haar rapport. Verder heeft [eiser] niet onderbouwd welke schade hij hierdoor lijdt, anders dan de door [onderneming 2] reeds vastgestelde herstelkosten. Dit deel van de vordering van [eiser] zal dan ook worden afgewezen.
      
      
        13. Buitendeur bijkeuken: deurklink 
      
    
    
      4.34.
      
        [onderneming 2] constateert dat de deurklink van de buitendeur in de bijkeuken lam of los is en dat er sprake is van roestvorming bij de schroeven. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de deurklink van RVS is gemaakt en niet roest, zodat de vlekken weggehaald kunnen worden. [eiser] heeft aangegeven dat hij dit heeft geprobeerd, maar dat dit het gebrek niet oplost. Gelet op de bevindingen van [onderneming 2] , waar [gedaagde] geen verklaring van bijvoorbeeld een andere deskundige tegenover heeft gezet, zal het rapport van [onderneming 2] worden gevolgd. [gedaagde] is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. [gedaagde] heeft de door [eiser] gestelde hoogte van de schade (€ 53,00 aan herstelkosten voor het stellen van de deurkruk en vervanging van schroeven) niet betwist. Dat [gedaagde] heeft gewezen op een mogelijke oplossing door de garantieverplichting van de leverancier, maakt dit niet anders. De herstelkosten worden daarom bij de huidige stand van zaken begroot op € 53,00 exclusief btw. 
      
      
        14. Buitendeur bijkeuken: rubber 
      
    
    
      4.35.
      
        [onderneming 2] constateert dat het rubber tussen het dubbelwandige glas van de buitendeur in de bijkeuken loslaat. [gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat het raam is vervangen omdat deze kapot was gegaan bij de werkzaamheden. [gedaagde] heeft het door [eiser] gestelde schadebedrag van € 211,00 exclusief btw (herstelkosten voor vervanging van de ruit) niet betwist. Dat [gedaagde] heeft gewezen op een mogelijke oplossing door de garantieverplichting van de leverancier, maakt dit niet anders. Bij de huidige stand van zaken worden de herstelkosten van dit gebrek begroot op € 211,00 exclusief btw.
      
      
        15. Gashaard 
      
    
    
      4.36.
      
        [onderneming 2] constateert dat de gashaard niet goed is afgesloten, omdat er meermaals vogels in zijn beland. [gedaagde] heeft als verweer aangevoerd dat hij de haard volgens voorschriften heeft geplaatst. De rechtbank begrijpt uit dit betoog van [gedaagde] dat plaatsing van een vogelrooster daar geen onderdeel van uitmaakt. [eiser] heeft daar niet op gereageerd. Aldus is onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een tekortkoming, zodat de kosten voor het plaatsen van een vogelrooster (€ 73,00 exclusief btw volgens het rapport van [onderneming 2] ) voor rekening van [eiser] moeten blijven. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.
      
      
        16. Beschadiging plafond slaapkamer boven
      
    
    
      4.37.
      
        [onderneming 2] constateert dat er een gat zit in het plafond van de slaapkamer op de eerste verdieping door een verkeerd boorgat. [gedaagde] heeft aangevoerd dat dit geen gebrek is, omdat er op deze plaats een koof zou komen. Dat er is gesproken over een koof als oplossing, betekent echter niet dat er een gat mag zijn. Tijdens de mondelinge behandeling is verder gebleken dat het plaatsen van een koof geen oplossing is. Deze koof zou namelijk - om het gat te bedekken - dermate breed moeten zijn, dat er geen ruimte meer is om een kinderbed te plaatsen in de slaapkamer. Met andere woorden: de schade door het verkeerde boorgat kan niet worden opgelost door het plaatsen van een koof, zodat [gedaagde] de schade moet vergoeden. Het verweer van [gedaagde] dat [eiser] dit gebrek eerder had kunnen zien, kan hem niet baten nu hij hier geen rechtsgevolg aan verbindt. De hoogte van de door [eiser] gestelde schade van € 634,00 (herstelkosten voor aanhelen gat en schilderwerk) heeft [gedaagde] niet betwist. De rechtbank begroot de kosten van dit gebrek, bij de huidige stand van zaken, op € 634,00 exclusief btw. 
      
      
        
          Overig
        
      
    
    
      4.38.
      
        [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog gesteld dat de tekeningen/lijnen op het keukenblad en de frontjes niet in elkaar doorlopen. [eiser] heeft hierop echter geen vordering gericht, zodat dit punt buiten de behandeling van deze procedure valt. 
      
    
    
      4.39.
      Ten slotte heeft [onderneming 2] in het deskundigenrapport een opslag voor ‘besmet werk’ opgenomen. Dit is een opslag van 20% omdat aannemers terughoudend zijn om bestaand uitgevoerd werk te herstellen en hiervoor extra kosten berekenen, aldus [onderneming 2] . De opslag van 20% zal worden toegewezen over het bedrag dat aan vervangende schadevergoeding in deze procedure bij de eindbeslissing zal worden toegekend. [gedaagde] heeft aangegeven dat hij het werk goedkoper kan uitvoeren, maar die mogelijkheid had [gedaagde] eerder moeten benutten. 
      
      
        
          Conclusie 
        
      
    
    
      4.40.
      Zoals hierboven weergegeven, kan de rechtbank op vijftien van de zestien door [eiser] gestelde gebreken beslissen, samengevat:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Onderwerp
                
              
              
                
                  Oordeel
                
              
              
                
                  Begroot schadebedrag (excl. btw)
                
              
            
            
              
                1. Paneel vaatwasmachine
              
              
                toewijzing
              
              
                € 106,00
              
            
            
              
                2. Hoek afwerking
              
              
                toewijzing
              
              
                € 1.652,00
              
            
            
              
                3. Verstek hoeken fronten
              
              
                afwijzing
              
              
                -
              
            
            
              
                4. Beschadigingen rand keukenblad
              
              
                afwijzing
              
              
                -
              
            
            
              
                5. Zitgedeelte
              
              
                toewijzing deel
              
              
                € 2.272,00
              
            
            
              
                6. Hoogteverschil bladen
              
              
                toewijzing
              
              
                € 121,00
              
            
            
              
                7. Ophanging lampen
              
              
                toewijzing
              
              
                € 934,00
              
            
            
              
                8. Kookplaat
              
              
                afwijzing
              
              
                -
              
            
            
              
                9. Schade vloer
              
              
                toewijzing
              
              
                € 1.000
              
            
            
              
                10. Afzuigkap
              
              
                bewijsopdracht
              
              
                bewijsopdracht
              
            
            
              
                11. Kitranden stalen deuren
              
              
                toewijzing
              
              
                € 150,00
              
            
            
              
                12. Binnendeuren
              
              
                toewijzing
              
              
                € 2.002,00
              
            
            
              
                13. Deurklink buitendeur
              
              
                toewijzing
              
              
                € 53,00
              
            
            
              
                14. Rubber ruit buitendeur
              
              
                toewijzing
              
              
                € 211,00
              
            
            
              
                15. Gashaard
              
              
                afwijzing
              
              
                -
              
            
            
              
                16. Beschadiging plafond slaapkamer
              
              
                toewijzing
              
              
                € 634,00
              
            
            
              
                
                  Schade
                
              
              
                
              
              
                
                  € 9.135,00
                
              
            
            
              
                
                  Opslag 20% (punt 4.39)
                
              
              
                
              
              
                
                  € 1.827,00
                
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
              
              
                
                  € 10.962,00
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.41.
      
        [eiser] baseert zijn primaire vordering (prijsvermindering) op artikel 7:22 BW. Dit artikel is echter niet van toepassing, nu de overeenkomst niet mede als consumentenkoop kwalificeert. [eiser] vordert subsidiair vervangende schadevergoeding. Deze vordering kan worden toegewezen. De totale herstelkosten van de door [eiser] gestelde gebreken waarover nu al een oordeel kan worden gegeven, worden - conform het rapport van [onderneming 2] en inclusief de opslag van 20% - bij de huidige stand van zaken (dus zonder dat met de eiswijziging rekening is gehouden) begroot op € 10.962,00. [eiser] vordert naast de vervangende schadevergoeding ook een bedrag van € 7.000,00 aan waardevermindering voor het feit dat de keuken niet de gewenste moderne en strakke uitvoering heeft die [eiser] stelt te mogen verwachten. Deze vordering zal worden afgewezen. Uitgangspunt van de vervangende schadevergoeding is immers dat de gebreken worden hersteld. Dan is waardevermindering niet meer aan de orde. [eiser] heeft onvoldoende toegelicht waarom in dit geval toch waardevermindering vergoed moet worden. 
      
    
    
      4.42.
      Zoals onder punt 4.28 en verder weergegeven, geeft de rechtbank [eiser] een bewijsopdracht over het gestelde gebrek aan de afzuigkap. Deze vervolgstap kost beide partijen tijd en geld. Het belang van deze bewijsopdracht is relatief beperkt nu deze het laatste van de zestien gestelde gebreken betreft. De rechtbank geeft partijen daarom in overweging dat zij ook samen naar het gebrek aan de afzuigkap kunnen kijken. Daarnaast kunnen partijen ervoor kiezen om de zaak met de aanknopingspunten uit dit vonnis onderling te regelen. Daarbij kan [gedaagde] wellicht de herstelkosten verlagen door zelf bepaalde gebreken op te lossen, in het geval [eiser] daar de mogelijkheid voor wil bieden. 
      
      
        
          De eiswijziging van [eiser] 
        
      
    
    
      4.43.
      Op 22 augustus 2022 heeft [eiser] een akte eiswijziging ingediend, welke door de rechtbank pas is gezien na de mondelinge behandeling. [eiser] vordert samengevat - in aanvulling op de eis bij dagvaarding - een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden schade van [eiser] en een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Omdat de eiswijziging niet tijdens de mondelinge behandeling is besproken en [gedaagde] nog geen gelegenheid heeft gehad daarop te reageren, zal die mogelijkheid alsnog worden geboden. De procedure wordt gelet hierop verwezen naar de rol van 7 december 2022, zodat [gedaagde] bij akte op de eiswijziging kan reageren. In de eindbeslissing zal op de eiswijziging worden beslist. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
    
    
      4.44.
      In reconventie heeft [gedaagde] gevorderd dat [eiser] de openstaande factuur van € 6.000,00 betaalt, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente vanaf 3 mei 2022.
      
    
    
      4.45.
      Gelet op het oordeel in conventie heeft [eiser] zijn betalingsverplichting mogen opschorten. Met het oordeel in conventie tot betaling van vervangende schadevergoeding door [gedaagde] , ontstaat tegelijkertijd ook de verplichting voor [eiser] om alsnog tot betaling van de factuur over te gaan. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat de factuur verrekend kan worden als er vervangende schadevergoeding wordt toegekend. In de eindbeslissing zal er daarom € 6.000,00 in mindering worden gebracht op de toe te kennen vervangende schadevergoeding. 
      
    
    
      4.46.
      De gevorderde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten over het bedrag van € 6.000,00 worden afgewezen, omdat [eiser] terecht zijn betalingsverplichting heeft opgeschort. 
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
    
    
      4.47.
      Iedere verdere beslissing - bijvoorbeeld de beslissing over de proceskosten, buitengerechtelijke kosten en deskundigenkosten - wordt aangehouden. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        In conventie 
      
    
    
    
      5.1.
      draagt [eiser] op te bewijzen (i) dat de afzuigkap door [gedaagde] ondeugdelijk is gemonteerd en (ii) dat de redelijke kosten voor herstel van het gebrek € 1.000 inclusief btw bedragen (zie punt 4.28 en verder),
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 december 2022 om [eiser] bij akte in de gelegenheid te stellen het bewijs genoemd onder punt 5.1 te leveren en bepaalt dat [eiser] bij deze akte de bewijsstukken direct in het geding moet brengen, 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [eiser] op de rolzitting van 7 december 2022 zich ook moet uitlaten of hij bewijs wil leveren met andere bewijsmiddelen dan het overleggen van een akte met bewijsstukken, bijvoorbeeld door het horen van getuigen, 
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat, als [eiser] getuigen wil laten horen, hij de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden januari 2023 tot en met juni 2023 dan direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,
      
    
    
      5.5.
      bepaalt dat het getuigenverhoor in dat geval zal plaatsvinden op de zitting van een nog aan te wijzen rechter van deze rechtbank, in het gerechtsgebouw te Lelystad, Stationsplein 15,
      
    
    
      5.6.
      bepaalt dat [gedaagde] - als [eiser] niet op andere wijze bewijs wil leveren dan door het indienen van de akte - vier weken de tijd krijgt bij akte op de akte met bewijsstukken te reageren, 
      
    
    
      5.7.
      bepaalt dat [gedaagde] op de rolzitting van 7 december 2022 een akte mag nemen waarin hij reageert op de eiswijziging door [eiser] in de akte vermeerdering van eis zoals ingediend op 22 augustus 2022, 
      
    
    
      5.8.
      bepaalt dat de akten van beide partijen beperkt moeten blijven tot de hiervoor onder punt 5.1 tot en met 5.7 genoemde onderwerpen en dat andere informatie bij de beslissing buiten beschouwing zal worden gelaten. 
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.9.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. F.C. Burgers en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022. 
      
    
  
  
    type: 5499