ECLI:NL:RBSGR:2009:BL0047, Rechtbank 's-Gravenhage, 10-09-2009, AWB 09/5355
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: De omstandigheid dat verweerder ondanks bekendheid met de veroordeling in 1999 (zo volgt uit de stukken), gedurende een groot aantal jaren en meerdere procedures nimmer reden heeft gezien deze veroordeling tegen te werpen, alsmede de omstandigheid dat verweerder in de ten behoeve van de beoordeling van de pardonaanvraag opgestelde minuut expliciet heeft verklaard niet alsnog over te zullen gaan tot ongewenstverklaring, zijn naar het oordeel van de rechtbank bijzondere omstandigheden. Bij de totstandkoming van de pardonregeling werd immers nog uitgegaan van gelijkstelling aan het beleid inzake ongewenstverklaringen, terwijl dat in dit geval expliciet niet gebeurt. 
        De rechtbank is van oordeel dat deze bijzonder omstandigheid op zich onvoldoende is om tot afwijking van de beleidsregel te nopen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder echter onvoldoende gemotiveerd waarom in dit specifieke geval deze bijzondere omstandigheid niet maakt dat de (in de uitspraak nader uitgewerkte) nadelige gevolgen voor eiser onevenredig zijn met de met de contra-indicatie te dienen doelen, te weten de bescherming van de Nederlandse openbare orde. De rechtbank overweegt daarbij dat eiser, ook naar de mening van verweerder, ten tijde van het bestreden besluit feitelijk geen gevaar meer vormde voor de openbare orde.

RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE 
      Vreemdelingenkamer
    
    
    Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    
      registatienummer: AWB 09/5355
      Datum uitspraak: 10 september 2009
    
    
    
    Uitspraak
    
    Ingevolge artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang met artikel 71 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)
    
    inzake
    	
    
      [naam eiser],
      geboren op [geboortedatum],
      v-nummer [nummer]
      van Iraakse nationaliteit,
      eiser,
      gemachtigde mr. H.F.J. van Pelt,
    
    
    tegen
    
    
      de Staatssecretaris van Justitie,
      Immigratie- en Naturalisatiedienst,
      verweerder.
    
    
    
    Het procesverloop
    
    Op 25 april 2008 heeft eiser verzocht om toezending van de kopie van de minuut, waarin verweerders toetsing aan de Regeling afwikkeling nalatenschap oude vreemdelingenwet zoals opgenomen in het Wijzigingsbesluit Vreemdelingencirculaire 2000 (WBV) 2007/11 (hierna: de pardonregeling) is neergelegd. 
    
    Bij brief van 29 april 2008 heeft verweerder de minuut inhoudende deze beslissing aan eiser verzonden.
    
    Bij brief van 27 mei 2008 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de weigering om hem in het bezit te stellen van een verblijfsvergunning op grond van de Regeling.
    
    Bij besluit van 16 februari 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
    
    Op 18 februari 2009 heeft eiser beroep ingesteld tegen dit besluit.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
    
    
      De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van 13 augustus 2009. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. E.M. Ehrencron-Plante. Als tolk is verschenen de heer
      A. Khabbazeh. 
    
    
    
    De beoordeling
    
    1.	Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 8:69 van de Awb, dient de rechtbank het bestreden besluit — de motivering waarop dit besluit berust daaronder begrepen — te toetsen aan de hand van de tegen dat besluit aangevoerde beroepsgronden.
    
    2.	Verweerder heeft de aanvraag afgewezen en heeft daaraan het volgende, kort samengevat, ten grondslag gelegd. Uit het uittreksel uit het justitiële documentatieregister  is gebleken dat eiser bij vonnis van het Gerechtshof Leeuwarden van 9 december 1999 wegens poging tot zware mishandeling (artikel 302, eerste lid en artikel 45, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht) is veroordeeld tot 140 uur taakstraf of vervangende hechtenis voor de duur van 3 maanden. Nu de verjaringstermijn van tien jaren niet is verstreken bestaat geen recht op een pardonvergunning. Het beroep van eiser op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen nu er in het door eiser genoemde geval sprake is van een ambtelijke misslag. Artikel 8 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM) valt buiten het toetsingskader van deze ambtshalve te verlenen vergunning, zodat geen toetsing plaatsvindt aan dit artikel. Eiser kan desgewenst een daartoe strekkende aanvraag indienen. Evenmin ziet verweerder aanleiding om toepassing te geven aan artikel 4:84 van de Awb nu de pardonregeling al uitzonderingsbeleid is. 
    
    3.	Hiermee kan eiser zich niet verenigen en daartoe wordt het volgende, kort samengevat, aangevoerd. Eiser stelt zich op het standpunt dat een beroep op artikel 8 van het EVRM niet kan worden afgeweerd met de enkele overweging dat de pardonregeling dit niet toestaat. Artikel 8 van het EVRM is immers van hoger recht. Van belang hierbij is dat het gezinsleven van eiser hierbij reeds in Irak een aanvang heeft genomen en de familie twaalf jaren in Nederland verblijft. Eiser beroept zich in dit kader op de arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaken Mohammed Yuusuf tegen Nederland (nr. 42620/02) en Shinipouryan tegen Nederland (nr. 17499/03) waarbij vergelijkbare omstandigheden een rol speelden en die zaken door verweerder zijn geschikt. Eiser is verder van mening dat er sprake is van dermate bijzondere omstandigheden dat verweerder gehouden is alsnog een aanbod te doen. Zo was het ten tijde van het bestreden besluit reeds meer dan tien jaar geleden dat het misdrijf werd gepleegd, is er geen sprake geweest van recidive, heeft verweerder nooit aanleiding gezien om eiser ongewenst te verklaren en zijn de echtgenote en zijn vier kinderen wel in het bezit gesteld van een pardonvergunning. Daarbij komt dat de medische situatie van eiser aantoonbaar slecht is.
    
    
      4.	De rechtbank stelt vast dat  een pardonvergunning ingevolge paragraaf B14/5.3.1 van de Vc 2000 niet wordt verleend indien de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde. Dit is het geval indien:
      a.  wegens misdrijf een veroordeling tot een gevangenisstraf heeft plaatsgevonden of een vrijheidsbenemende maatregel is opgelegd en het onvoorwaardelijke ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf(fen) of maatregel(en) in totaal ten minste één maand bedraagt;
      b.  wegens drugs-, zeden- of geweldsmisdrijf één of meerdere taakstraffen zijn opgelegd en dat de vervangende hechtenis van het onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte daarvan in totaal ten minste één maand bedraagt.
      c. bij beschikking artikel 1F van het Vluchtenverdrag (verder Vv) is tegengeworpen; of
      d. de vreemdeling gezinslid is van een vreemdeling aan wie bij beschikking artikel 1F van het Vv is tegengeworpen.
    
    
    
      Blijkens de toelichting op voornoemde paragraaf, voor zover hier van toepassing, wordt een eens gepleegd misdrijf, gelijk het bestaande beleid inzake een eerste toelating, niet blijvend tegengeworpen. Ingeval van een veroordeling wegens drugs,- zeden- en geweldsmisdrijven bedraagt de termijn gedurende welke de veroordeling een contra-indicatie vormt voor vergunningverlening, tien jaren. Ingeval van een veroordeling wegens een ander misdrijf bedraagt de duur vijf jaren. Voor de beoordeling of sprake is van verjaring met het oog op deze regeling is 13 december 2006 het bepalende toetsmoment. 
      De rechtbank acht dit beleid niet kennelijk onredelijk. 
    
    
    5.	De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eiser op 9 december 1999 wegens een geweldsdelict is veroordeeld tot een taakstraf waarvan de vervangende hechtenis meer dan één maand bedroeg en dat op 13 december 2006 de verjaringstermijn van tien jaren nog niet was verstreken. Op grond van het beleid komt eiser dus niet in aanmerking voor een pardonvergunning. 
    
    
      6.	Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder echter onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval geen gebruik zou moeten worden gemaakt van de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Awb. Dit artikel bepaalt dat het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Van bijzondere omstandigheden kan slechts sprake zijn indien het gaat om omstandigheden die niet reeds in het beleid zijn verdisconteerd en waarin strikte navolging van de beleidsregel zou leiden tot een uitkomst die niet geacht wordt te kunnen zijn beoogd door de wetgever. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van een bijzonder samenstel van omstandigheden die maken dat handelen overeenkomstig de beleidsregel voor eiser gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de
      beleidsregel te dienen doelen. 
    
    
    
      7.	De rechtbank stelt daartoe voorop dat het doel van de aan eiser tegengeworpen beleidsregel de bescherming van de Nederlandse openbare orde is. Hierover wordt in de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2006-2007, 31 018, nr. 3, p.26) vermeld:   
      “Bij het opstellen van het Coalitieakkoord is bepaald dat voor de uitwerking van de regeling het beleid inzake de ongewenstverklaring uitgangspunt zal zijn voor het openbare orde criterium. Bij de uitwerking van de regeling is de doelstelling van de regeling tezamen met het lange verblijf van de betreffende vreemdelingen afgezet tegen het belang van de Nederlandse openbare orde.” 
    
    
    
      8.	Dit acht de rechtbank van belang nu de (bij de brief van 29 april 2008 gevoegde) minuut, na de vaststelling dat eiser bij vonnis van 9 december 1999 is veroordeeld, de volgende passage bevat:
      “M.b.t. OVR: niet is gebleken dat in de procedures, gevoerd na de uitspraak ooit betrokkene iets is tegengeworpen. Om betrokkene thans na bijna 10 jaar na delict alsnog OVR te verklaren lijkt mij thans achterhaald nu aan echtgenote en kinderen een voorstel wordt gedaan. Daarnaast heeft betrokkene na het voorval van 1998 geen nieuwe antecedenten.”
    
    
    9.	Hieruit volgt dat verweerder zich op het standpunt stelt dat het achterhaald is om de veroordeling in het kader van een ongewenstverklaring nog tegen te werpen terwijl dat in het kader van de pardonregeling wel gebeurt. De omstandigheid dat verweerder ondanks bekendheid met de veroordeling (zo volgt uit de stukken), gedurende een groot aantal jaren en meerdere procedures nimmer reden heeft gezien deze veroordeling tegen te werpen, alsmede de omstandigheid dat verweerder expliciet heeft verklaard niet alsnog over te zullen gaan tot ongewenstverklaring, zijn naar het oordeel van de rechtbank bijzondere omstandigheden. Bij de totstandkoming van de pardonregeling werd immers nog uitgegaan van gelijkstelling aan het beleid inzake ongewenstverklaringen, terwijl dat in dit geval expliciet niet gebeurt.  
    
    10.	De rechtbank is van oordeel dat deze bijzondere omstandigheden op zich onvoldoende zijn om tot afwijking van de beleidsregel te nopen. Dat van een op zichzelf genomen niet onredelijk openbare orde criterium in het kader van de ene procedure geen gebruik wordt gemaakt, maakt niet dat dat dan ook niet kan gebeuren in een andere procedure. Daarbij is nog van belang dat er geen verplichting bestaat om vreemdelingen die aan de voorwaarden voldoen ook daadwerkelijk ongewenst te verklaren of een verblijfsvergunning reeds op die grond af te wijzen, terwijl de pardonregeling blijkens de formulering geen vrijheid geeft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder echter onvoldoende gemotiveerd waarom in dit specifieke geval deze bijzondere omstandigheid niet maakt dat de nadelige gevolgen voor eiser onevenredig zijn met de met de contra-indicatie te dienen doelen. 
    
    11.	Met betrekking tot de belangen van eiser acht de rechtbank daartoe relevant dat eiser in 1997, met zijn gezin, vanuit Irak naar Nederland is gekomen en hier sindsdien samen met hen heeft gewoond. De rest van zijn gezin heeft wel een pardonvergunning gekregen. Verweerder heeft terecht opgemerkt dat eisers belang om bij zijn gezin te kunnen blijven in het kader van een daartoe strekkende aanvraag kan worden beoordeeld. Daartoe zal eiser echter een aparte procedure moeten starten, waarbij geenszins duidelijk is of hem het vereiste van een machtiging tot voorlopig verblijf zal worden tegengeworpen en ook de andere voorwaarden voor een dergelijke vergunning mogelijk onverkort gelden. Het niet verkrijgen van een pardonvergunning, en dus moeten volgen van een alternatief traject, heeft dan ook nadelige gevolgen voor eiser en zijn gezin, waarbij de rechtbank nog wijst op de medische problemen die in het gezin spelen. Daartoe wijst de rechtbank op het BMA advies over de echtgenote van eiser van 17 oktober 2006 en de omstandigheid dat aan eiser bij brief van 18 augustus 2008 op grond van artikel 64 van de Vw 2000 uitstel van vertrek is verleend. Dit alles terwijl de reden waarom eiser een dergelijke volgende procedure moet doorlopen, de veroordeling uit 1999, in die volgende procedure geen enkele rol meer zal spelen. 
    
    12.	Daarnaast acht de rechtbank van belang dat de ‘Regeling afwikkeling nalatenschap oude vreemdelingenwet’ mede tot doel heeft het voorkomen van nog meer procedures die een groot beslag leggen op verweerder en de rechterlijke macht. Het tegenwerpen van de contra- indicatie leidt dus niet alleen tot nadelige gevolgen voor eiser maar doet in dit geval ook afbreuk aan het doel van de pardonregeling als geheel.  
    
    
      13.	Tegenover de nadelige gevolgen van het onverkort toepassen van de contra-indicatie voor eiser en de pardonregeling als geheel staat het met die contra-indicatie te dienen doel. Zoals hiervoor weergegeven is dat doel de bescherming van de Nederlandse openbare orde. In dat verband wijst de rechtbank ten eerste op de omstandigheid dat tussen het op 18 maart 1998 gepleegde strafbare feit en het bestreden besluit bijna elf jaar (tien jaar en elf maanden) zitten en eiser verder geen antecedenten heeft. De parlementaire geschiedenis van de pardonregeling (Kamerstukken II, 2006-2007, 31 018, nr. 3, p.27) bevat de volgende passage over het verjaren van veroordelingen:
      “Door niet te recidiveren binnen de verjaringsperiode heeft de vreemdeling aangegeven dat hij geen gevaar (meer) vormt voor de openbare orde. Dat is immers de vraag die van belang is.
      De termijn voor de verjaring gaat pas lopen nadat de opgelegde straf ten uitvoer is gelegd. Bij drugs- en gewelds- en zedenmisdrijven bedraagt de verjaringstermijn 10 jaren. Voor andere delicten bedraagt de verjaringstermijn 5 jaren.”
    
    
    14.	Dat de verjaringstermijn pas gaat lopen nadat de opgelegde straf ten uitvoer is gelegd acht de rechtbank in dit concrete geval minder van belang omdat het doel van die bepaling is te voorkomen dat de termijn verloopt tijdens of kort na een langdurige gevangenisstraf, zo volgt uit paragraaf 4.4.1 van de Vc 2000. Nu aan eiser een taakstraf is opgelegd speelt dit geen rol. Uit het bovenstaande leidt de rechtbank dan ook af dat eiser, die in ieder geval ten tijde van het bestreden besluit al meer dan 10 jaar zonder te recidiveren onderdeel heeft uitgemaakt van de Nederlandse samenleving, ook naar de mening van verweerder feitelijk heeft aangegeven dat hij geen gevaar meer vormde voor de openbare orde, hoewel dat op 13 december 2006 nog niet geval was. 
    
    
      15.	Verder is van belang dat eiser niet is veroordeeld tot een gevangenisstraf, maar tot een taakstraf. Hoewel dit volgens het beleid ingeval van geweldsdelicten niet uitmaakt, heeft verweerder wel erkend (Kamerstukken II, 2006-2007, 31 018, nr. 3, p.26) dat het opleggen van een taakstraf in plaats van een gevangenisstraf een indicatie is van de ernst van het misdrijf en de persoonlijke omstandigheden van een dader: 
      “Taakstraffen hebben mijns inziens een ander karakter dan gevangenisstraffen. In het geval de strafrechter een taakstraf oplegt, betekent dit dat de rechter gelet op de aard van het gepleegde misdrijf alsmede de persoonlijke omstandigheden een taakstraf passender is dan een gevangenisstraf. Het zou niet goed zijn om dit oordeel van de strafrechter op geen enkele manier te betrekken bij het openbare-ordebeleid voor de regeling en taakstraffen op dezelfde manier te beoordelen als gevangenisstraffen.”
    
    
    16.	Uit het bovenstaande volgt dat de belangen van eiser bij het verlenen van een pardonvergunning groot zijn, terwijl uit de uitlatingen van verweerder zelf volgt dat eiser feitelijk niet meer te beschouwen is als een gevaar voor de openbare orde zodat het met het onverkort toepassen van de beleidsregel te dienen doel niet bestaand of zeer gering is. In beginsel noopt een dergelijke vaststelling niet tot toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 van de Awb. Het is immers inherent aan het stellen van harde criteria dat er altijd mensen zijn die net buiten een regeling vallen. Zoals hiervoor overwogen speelt in dit geval echter de bijzondere omstandigheid dat verweerder ondanks bekendheid met de veroordeling meermalen heeft nagelaten deze tegen te werpen en zelfs expliciet heeft verklaard dat het achterhaald is om de veroordeling nog te gebruiken in het kader van een ongewenstverklaring. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom hij desondanks het openbare orde criterium onverkort heeft toegepast in deze pardonprocedure en niet heeft geoordeeld dat de gevolgen die de beleidsregel voor eiser heeft, wegens die bijzondere omstandigheden, in dit geval onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.
    
    17.	Gelet op het vorenstaande ontbeert het bestreden besluit een draagkrachtige motivering. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit wordt vernietigd wegens strijd met de artikel 3:46 van de Awb. Hetgeen door eiser is aangevoerd in het kader van artikel 8 van het EVRM en het gelijkheidsbeginsel behoeft geen verdere bespreking.  
    
    18.	De rechtbank acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 644 aan kosten van verleende rechtsbijstand. Van andere kosten in dit verband is de rechtbank niet gebleken.  
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het  besluit van 16 februari 2009;
    
    draagt verweerder op binnen zes weken een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644, onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die dit bedrag dient te betalen aan eiser.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten in tegenwoordigheid van 
      M.J. Eggink als griffier.
    
    
    
    
    de griffier	de rechter?
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 september 2009
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel:
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de verzending van een afschrift hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC ’s-Gravenhage. Het beroepschrift dient een of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb is niet van toepassing. Een afschrift van de uitspraak dient overgelegd te worden. Meer informatie treft u aan op de website van de Raad van State (www.raadvanstate.nl).