ECLI:NL:RBGEL:2019:2299, Rechtbank Gelderland, 15-05-2019, C/05/334408 HA RK 18-46
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep 67 Fw, appellanten zijn in eerste instantie niet-ontvankelijk verklaard. Na cassatie is het beroep alsnog inhoudelijk behandeld. De rechtbank ziet geen aanleiding om de curator op te dragen om nader onderzoek te plegen.

beschikking
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/05/334408 / HA RK 18-46
      insolventienummer: F.05/14/189
    
    
    
      Deze beschikking wordt gegeven naar aanleiding van het op 7 maart 2018 ter griffie van deze rechtbank ingekomen beroepschrift ex artikel 67 van de Faillissementswet (hierna: Fw) door:
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    
      wonende te Hengelo,
      2.	[appellant sub 2],
      wonende te Enschede,
      appellanten,
      advocaat mr. A.J.C. van Gurp te Hengelo Ov,
    
    
    
      in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Valkenburcht Investment B.V. (hierna: Valkenburcht Investment)
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Bij vonnis van deze rechtbank van 18 februari 2014 is het faillissement van Valkenburcht Investment uitgesproken, met benoeming van mr. E.R. Looijen als curator en mr. S.S. van Nijen als rechter-commissaris. Thans is mr. E. Schippers rechter-commissaris.
      
    
    
      1.2.
      Bij e-mail van 9 februari 2018 hebben appellanten de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw verzocht om, kort samengevat, de curator opdracht te geven nader en dieper onderzoek te doen naar onbehoorlijk bestuur en/of onrechtmatig handelen door de bestuurder van Valkenburcht Investment. 
      
    
    
      1.3.
      Bij beschikking van 2 maart 2018 heeft de rechter-commissaris het verzoek afgewezen. De rechter-commissaris is van oordeel dat de curator voldoende onderzoek heeft gedaan naar onbehoorlijk bestuur. Het is niet in het belang van de schuldeisers dat de curator nog verder onderzoek doet. Appellanten geven ook niet aan op welke punten het onderzoek niet voldoende is geweest (anders dan dat de curator in hun ogen te veel informatie bij de bestuurders heeft gehaald), aldus de rechter-commissaris.
      
    
    
      1.4.
      Appellanten hebben hoger beroep als bedoeld in artikel 67 lid 1 Fw ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 2 maart 2018. Bij brief van 9 april 2018 hebben appellanten een aanvullend beroepschrift met producties 1 tot en met 10 ingediend.
      
    
    
      1.5.
      De curator heeft een verweerschrift in hoger beroep ingediend, ingekomen ter griffie op 8 mei 2018.
      
    
    
      1.6.
      Bij brief van 11 juni 2018 heeft de rechter-commissaris gereageerd op het beroepschrift.
      
    
    
      1.7.
      Het hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris is behandeld ter zitting van de rechtbank op 12 juni 2018, waar [appellant sub 2] , bijgestaan door advocaat mr. K.K.B. Kögging (waarnemend voor mr. Van Gurp) en de curator, bijgestaan door advocaat mr. J.J.P.T. van Summeren, zijn verschenen. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft mr. Van Gurp bij brief van 5 juni 2018 producties 11 en 12 ingediend. Ter zitting heeft mr. Kögging pleitaantekeningen overgelegd.
      
    
    
      1.8.
      Bij beschikking van 26 juni 2018 heeft de rechtbank appellanten niet-ontvankelijk verklaart in het hoger beroep.
      
    
    
      1.9.
      Appellanten hebben beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikking van 25 januari 2019 heeft de Hoge Raad de beschikking van de rechtbank d.d. 26 juni 2018 vernietigd en het geding terug naar deze rechtbank verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
      
    
    
      1.10.
      Het hoger beroep is vervolgens behandeld ter zitting van 3 april 2019, waar [appellant sub 2] , bijgestaan door advocaat mr. Kögging (waarnemend voor mr. Van Gurp) en de curator, bijgestaan door advocaat mr. Van Summeren, zijn verschenen. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft mr. Van Gurp bij brief van 26 maart 2019 producties 13 tot en met 29 ingediend. Ter zitting heeft mr. Kögging pleitaantekeningen overgelegd.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De activiteiten van Valkenburcht Investment bestonden uit het beleggen, beheren, exploiteren en ontwikkelen van onroerende zaken, met name op het gebied van serviceflats, appartementencomplexen en zorgcomplexen. Valkenburcht Investment was appartementsrechthebbende van 67 van de 140 appartementen van het seniorencomplex De Valkenburcht te Oosterbeek. Valkenburcht Investment heeft Inn Home, een vennootschap die gelieerd is aan één van de aandeelhouders van Valkenburcht Investment, ingeschakeld voor diverse werkzaamheden. 
      
    
    
      2.2.
      
        De curator heeft een administratieve scan laten uitvoeren door PeMa Consultancy. De curator bericht in zijn vijfde faillissementsverslag over de rechtmatigheid als volgt.
        
          Het boekhoudkundig onderzoek heeft bij de curator tot de navolgende, voorlopige inzichten geleid, (…):
        
        
          (…)
        
        - Het bestuur is tot een aantal keren toe in staat gebleken om nieuwe vermogenverschaffers aan te trekken. Wanneer het bestuur de handdoek eerder in de ring had gegooid, zou de schade hoger zijn geweest.
        - Het is delicaat dat de gefailleerde vennootschap voor het beheer van het seniorencomplex een beroep heeft gedaan op een vennootschap die gelieerd is aan één van de aandeelhouders. Ofschoon zich niet aftekent dat de overeengekomen vergoedingen niet marktconform waren, acht de curator het toch van belang dat zulks boven iedere twijfel wordt verheven. Hierop richt zich zijn vervolgonderzoek.
        
          (…) De curator heeft het bestuur gevraagd om een benchmark uit te voeren, waaruit blijkt of en in hoeverre de door InnHome B.V. gehanteerde tarieven zakelijk zijn geweest. De curator beoogt hiermee externe kosten te vermijden, die weer ten laste van de faillissementscrediteuren zouden komen.
        
      
      
    
    
      2.3.
      In het zesde faillissementsverslag bericht de curator over het vervolgonderzoek naar de marktconformiteit van de tussen Valkenburcht Investment en Inn Home overeengekomen vergoedingen dat hij na het vervolgonderzoek tot het inzicht is gekomen dat de tarieven niet bovenmatig waren.
      
      
    
  
  
    
      3Het hoger beroep en het verweer
    
      3.1.
      Appellanten verzoeken de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris van 2 maart 2018 te vernietigen en de curator alsnog op te dragen een nader diepgaand onderzoek te doen naar onbehoorlijk bestuur en dan met name naar de exorbitant hoge bedragen die zijn voldaan aan Inn Home B.V. (hierna: Inn Home) als vergoeding voor de kosten van marketing verhuur en beheer van de appartementen. 
      
    
    
      3.2.
      Appellanten stellen dat de curator onjuiste conclusies heeft getrokken gedurende zijn rechtmatigheidsonderzoek. Valkenburcht Investment had, gelet op de afspraak in de buitengewone vergadering van aandeelhouders van 31 mei 2011 dat er geen kosten meer worden doorbelast door Inn Home, geen betalingen meer aan Inn Home mogen verrichten. Appellanten stellen voorts dat Inn Home bovendien niet marktconform heeft gedeclareerd voor de kosten van marketing, verhuur en beheer van de appartementen. Voor de kosten van het beheer omtrent de verhuur van De Valkenburcht geldt, naar de mening van appellanten, als vuistregel dat hiervoor ongeveer 5% van de huuromzet wordt gedeclareerd. Valkenburcht Investment heeft Inn Home ook ingeschakeld voor niet-noodzakelijke beheerswerkzaamheden die behoren tot de verantwoordelijkheid van de Vereniging van Eigenaars (VvE). De kosten van de verhuur en het (niet-noodzakelijke) beheer van De Valkenburcht bedragen volgens de begroting van appellanten € 75.000,00 op jaarbasis. Nu Valkenburcht Investment circa € 300.000,00 per jaar aan Inn Home heeft betaald, is dat niet marktconform en is daarom sprake van onbehoorlijk bestuur. Tot slot heeft Valkenburcht Investment met haar betalingen aan Inn Home, en niet aan andere crediteuren zoals de VvE en appellanten, selectieve betalingen verricht, aldus appellanten.
      
    
    
      3.3.
      
        De curator voert verweer. Hij voert allereerst aan dat de andere aandeelhouders de 
        afspraak van 31 mei 2011 betwisten, maar dat ook niet van Inn Home kon worden verlangd dat zij grenzeloos haar werkzaamheden zou voortzetten zonder ook maar enige betaling te ontvangen. Hij stelt zich op het standpunt dat Inn Home, juist omdat zij gelieerd was aan Valkenburcht Investment, grote betalingsachterstanden heeft toegestaan. De curator voert voorts aan dat uit de resultaten van de scan van PeMa niet volgt dat de tussen Valkenburcht Investment en Inn Home overeengekomen vergoedingen niet marktconform waren. Hij heeft vervolgens een benchmark laten uitvoeren, gelet op de staat van de boedel, door Inn Home zelf, waarmee de door haar gehanteerde tarieven nader zijn onderbouwd. Voor wat betreft de (selectieve) betalingen aan Inn Home voert de curator aan dat Inn Home een positie als dwangcrediteur innam, dat niet-betaling van Inn Home geleid zou hebben tot onmiddellijke staking van de dienstverlening en dat dit het voortijdig einde van de exploitatie zou hebben ingeluid. Er is, volgens hem, geen sprake van onbehoorlijk bestuur. Voor nader onderzoek is wat hem betreft, nog daargelaten dat appellanten niet hebben gesteld wat er dan precies onderzocht moet worden en hoe dit gefinancierd moet worden, geen aanleiding. Een procedure op grond van art. 2:248 BW acht de curator geen haalbare kaart.   
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De rechtbank overweegt als volgt. Indien aannemelijk is dat het door de curator gepleegde onderzoek onvoldoende is, dat wil zeggen gebaseerd op onjuiste feiten en/of onvolledig, dan wel dat de conclusies niet kunnen worden gedragen door de onderliggende feiten én naar redelijke verwachting nader onderzoek ertoe zal leiden dat een bate voor de boedel kan worden gerealiseerd, is er aanleiding om de curator op te dragen om nader onderzoek te plegen. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank begrijpt uit het verweer van de curator dat hij, uit het door hem verrichte rechtmatigheidsonderzoek, de conclusie heeft getrokken dat er geen aanleiding is om de bestuurders aan te spreken uit hoofde van onbehoorlijk bestuur of nader onderzoek hieromtrent te verrichten. 
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank is van oordeel dat de conclusies van de curator kunnen worden gedragen door de volgende onderliggende feiten en omstandigheden. Het bestuur van Valkenburcht Investment heeft gelet op de doelstellingen van Valkenburcht Investment - het investeren in en het ontwikkelen van De Valkenburcht - gehandeld met een langetermijnvisie, zo heeft de curator aangevoerd. Onder meer die visie heeft geleid tot het inschakelen van Inn Home voor verdergaande werkzaamheden dan enkel verhuur en beheer van De Valkenburcht. Het is niet aannemelijk geworden dat Valkenburcht Investment hiervoor aan Inn Home onredelijke hoge bedragen heeft betaald. Hoewel het onderzoek van PeMa hiertoe geen aanleiding gaf, heeft de curator vervolgens Inn Home haar tarieven met een benchmark nader laten onderbouwen. In de afwijkende begroting van appellanten ziet de rechtbank geen reden voor nader onderzoek, omdat die begroting is gebaseerd op slechts een deel van de werkzaamheden die zijn opgedragen aan en werden verricht door Inn Home. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de curator op goede gronden heeft kunnen oordelen dat er geen redenen zijn om te veronderstellen dat het bestuur in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten tot het inschakelen van Inn Home, zulks op de wijze als beschreven en tegen de door Inn Home in rekening gebrachte kosten, laat staan dat het inschakelen van Inn Home heeft geleid tot het faillissement. Het enkele feit dat deze investeringen het faillissement niet hebben kunnen voorkomen, maakt niet dat dat het bestuur daarmee onbehoorlijk heeft gehandeld. Gelet op het rechtmatigheidsonderzoek kan de curator derhalve concluderen dat niet kan worden gezegd dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld zoals de bestuurders van Valkenburcht Investment hebben gedaan. 
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank ziet in het voorgaande geen grond voor het bevelen van nader onderzoek. Het standpunt van appellanten dat de curator slechts uitgaat van de informatie van het bestuur van Valkenburcht Investment, wordt verworpen. De curator heeft appellanten steeds betrokken in zijn informatievergaring en hen laten reageren op stellingen van het bestuur. De informatie die appellanten vanuit hun positie als aandeelhouder hadden en de verdenkingen die zij jegens het bestuur hebben geuit zijn door de curator meegenomen in zijn rechtmatigheidsonderzoek. De rechtbank is daarom van oordeel dat er geen aanleiding is om de curator op te dragen om nader onderzoek te verrichten.
      
    
    
      4.5.
      De overige stellingen van appellanten zijn, naar het oordeel van de rechtbank, door de curator voldoende weersproken en leiden derhalve niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      4.6.
      De conclusie is dat het hoger beroep faalt. De bestreden beschikking van de rechter-commissaris wordt bekrachtigd.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank 
    
    
      verwerpt het hoger beroep en bekrachtigt de beschikking van de rechter-commissaris van 2 maart 2018.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. F.M.Th. Quaadvliet en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2019.