ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4960, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2008, C0600226
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het gaat in deze zaak om het volgende, voor zover in hoger beroep van belang.
        a. [appellant] verkreeg op 1 januari 1993 alle aandelen in [het fokbedrijf], een varkensfokbedrijf (hierna het Fokbedrijf). In dit kader had [appellant] een krediet nodig dat door de Rabobank Elsendorp-Mortel (hierna eveneens aan te duiden als: de Rabobank) is verstrekt. Destijds was [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) directeur van de Rabobank. 
        b. Tussen [appellant] en de Rabobank is bij onderhandse akte een op 4 januari 1993 gedateerde overeenkomst van borgtocht tot stand gekomen waarbij [appellant] zich borg heeft gesteld voor een bedrag van NLG 100.000,- (= EUR 45.378,02), "te vermeerderen met een evenredig deel - doch maximaal 35% van voormeld bedrag - van ter zake van gemeld(e) geldlening(en) respectievelijk krediet(en) in rekening-courant verschuldigde renten en kosten". 
        c. In oktober 1998 vond tussen de Rabobank en onder meer [appellant] een gesprek plaats in verband met betalingsproblemen van het Fokbedrijf. 
        d. [appellant] heeft meegewerkt aan een vrijwillige liquidatie van het Fokbedrijf en een geleidelijke beëindiging van de onderneming. 
        d. De Rabobank heeft [appellant] bij brief van 5 mei 2003 medegedeeld dat de restant vordering van de Rabobank op het Fokbedrijf na uitwinning van zekerheden een bedrag beliep van EUR 216.594,42. Voorts heeft de Rabobank [appellant] gesommeerd zijn verplichtingen uit de borgtocht vóór 26 mei 2003 na te komen. [appellant] heeft hieraan niet voldaan.

typ. CB
      rolnr. C0600226/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 29 januari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2006,
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken, 
    
    
    tegen:
    
    
      de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK GEMERT-BAKEL U.A.,
      gevestigd te Gemert, gemeente Gemert-Bakel,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep tegen het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 9 november 2005 tussen appellant - hierna [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - hierna de Rabobank - als eiseres. 
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 105470/HA ZA 04-198)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het vonnis in incident van 28 juli 2004, het vonnis van 17 november 2004 en het mondeling gewezen vonnis van 24 januari 2005.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [appellant] is van het vonnis van 9 november 2005, voor zover gewezen tussen de Rabobank en [appellant], tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd.
    
    2.2. De Rabobank heeft bij memorie van antwoord, onder overlegging van één productie, de grieven bestreden. Daarop hebben partijen schriftelijk gepleit.
    
    2.3. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling 
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende, voor zover in hoger beroep van belang.
      a. [appellant] verkreeg op 1 januari 1993 alle aandelen in [het fokbedrijf], een varkensfokbedrijf (hierna het Fokbedrijf). In dit kader had [appellant] een krediet nodig dat door de Rabobank Elsendorp-Mortel (hierna eveneens aan te duiden als: de Rabobank) is verstrekt. Destijds was [persoon 1] (hierna: [persoon 1]) directeur van de Rabobank. 
      b. Tussen [appellant] en de Rabobank is bij onderhandse akte een op 4 januari 1993 gedateerde overeenkomst van borgtocht tot stand gekomen waarbij [appellant] zich borg heeft gesteld voor een bedrag van NLG 100.000,- (= EUR 45.378,02), "te vermeerderen met een evenredig deel - doch maximaal 35% van voormeld bedrag - van ter zake van gemeld(e) geldlening(en) respectievelijk krediet(en) in rekening-courant verschuldigde renten en kosten". 
      c. In oktober 1998 vond tussen de Rabobank en onder meer [appellant] een gesprek plaats in verband met betalingsproblemen van het Fokbedrijf. 
      d. [appellant] heeft meegewerkt aan een vrijwillige liquidatie van het Fokbedrijf en een geleidelijke beëindiging van de onderneming. 
      d. De Rabobank heeft [appellant] bij brief van 5 mei 2003 medegedeeld dat de restant vordering van de Rabobank op het Fokbedrijf na uitwinning van zekerheden een bedrag beliep van EUR 216.594,42. Voorts heeft de Rabobank [appellant] gesommeerd zijn verplichtingen uit de borgtocht vóór 26 mei 2003 na te komen. [appellant] heeft hieraan niet voldaan.
    
    
    4.2. De Rabobank heeft [appellant] in eerste aanleg gedagvaard en gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van EUR 45.378,02, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente vanaf 26 mei 2003. De Rabobank heeft haar vordering gebaseerd op de tussen partijen gesloten overeenkomst van borgtocht.
    
    4.3. [appellant] heeft in eerste aanleg als verweer gevoerd dat de Rabobank tijdens besprekingen, waarvan de laatste plaats vond op 13 maart 2001, expliciet en onvoorwaardelijk afstand heeft gedaan van haar rechten uit de overeenkomst van borgtocht, waartegenover [appellant] volledige medewerking zou verlenen aan de bedrijfsbeëindiging en liquidatie van het Fokbedrijf en aan de verkoop van de daartoe behorende onroerende zaken.
    
    4.4. Op 24 januari 2005 heeft een comparitie van partijen plaats gehad. Op dezelfde dag heeft de rechtbank bij mondeling gewezen vonnis [appellant] toegelaten te bewijzen dat [persoon 1] in of na oktober 1998 namens de Rabobank afstand heeft gedaan van haar rechten jegens [appellant] uit hoofde van de door hem afgegeven borgstelling voor [het fokbedrijf]
    
    4.5. De rechtbank heeft op 22 april 2005 in enquête gehoord [appellant] als partijgetuige, [accountant] (hierna: [accountant]), accountant, [belastingadviseur] (hierna: [belastingadviseur]), belastingadviseur, en [persoon 1]. De rechtbank heeft na voortzetting van de enquête op 13 september 2005 [dierenarts] (hierna: [dierenarts]), dierenarts, gehoord.
    
    4.6. Bij vonnis van 9 november 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] het bewijs niet had geleverd. [appellant] is veroordeeld tot betaling van EUR 46.294,82, vermeerderd met wettelijke rente over EUR 45.378,02 vanaf 26 mei 2003 en met de proceskosten.
    
    4.7. [appellant] heeft in hoger beroep de grondslag van zijn verweer uitgebreid met de grond dat de Rabobank geheel of ten dele afstand heeft gedaan van haar verbintenis uit de overeenkomst van borgtocht dan wel dat de Rabobank en [appellant] een verbintenis in de zin van artikel 6:23 BW zijn aangegaan waarbij [appellant] zich heeft verplicht mee te werken aan een voorkoming van een faillissement van het Fokbedrijf onder de voorwaarde dat de Rabobank hem niet, althans niet volledig, als borg zou aanspreken en subsidiair dat (volledige) nakoming door de Rabobank onder de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot alsnog afwijzing van de vordering van de Rabobank, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van de procedure in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.
    
    4.8. De Rabobank is in haar schriftelijk pleidooi inhoudelijk op deze stellingen ingegaan, waarmee zij er mee heeft ingestemd dat ook de eerst bij pleidooi naar voren gebrachte verweren van [appellant] onderdeel van de rechtsstrijd zijn gaan vormen.
    
    
      4.9. De eerste twee grieven leggen aan het hof de vraag voor of [appellant] is geslaagd in het bewijs dat [persoon 1] in of na oktober 1998 namens Rabobank afstand heeft gedaan van haar rechten uit hoofde van de door hem afgegeven borgstelling voor [het fokbedrijf]. De getuigen hebben, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard:
      a) De getuige [appellant]:
      Tijdens het gesprek in oktober 1998 is besproken hoe de situatie met het Fokbedrijf was ontstaan. [appellant] heeft gezegd dat hij er alles aan zou doen om "het gat" voor de Rabobank zo klein mogelijk te maken. Daarbij heeft [appellant] gezegd "Ik ga voor de positie van de Rabo, maar ik wil van de borg af voor een symbolisch bedrag". Daarop is gezegd "Laten we dat maar zo doen". Tijdens dat gesprek hebben crediteuren aan [persoon 1] gevraagd waarom [appellant] nog moest "bloeden voor de borg", waarop [persoon 1] heeft gezegd "Waarom zou ik op voorhand afspraken gaan maken met de borg". Aan het einde van het gesprek heeft [appellant] gezegd "Ik ga ervoor, maar dan wil ik wel met rust gelaten worden". De eindafspraak was dat er netjes beëindigd zou worden. [persoon 1] heeft niet concreet gezegd dat de borg zou worden aangesproken. [persoon 1] heeft evenmin concreet gezegd dat de borg wèl zou worden aangesproken. Aan het einde van het gesprek heeft [persoon 1] gezegd "Laten we die kant maar op gaan".
      b) De getuige [accountant]:
      In oktober 1998 is gesproken over een afbouw van het Fokbedrijf. De bijeenkomst was ook bedoeld om de crediteuren te bewegen een deel van hun vordering prijs te geven. Er was de Rabobank veel aan gelegen een faillissement te voorkomen. [appellant] heeft de borgstelling aan de orde gesteld. [persoon 1] heeft toen gezegd "Dat lossen we op" of "Dat komt wel goed" of woorden van gelijke strekking. [accountant] is naar huis gegaan met het idee dat [appellant] niet, althans beperkt, als borg zou worden aangesproken.
      Op 13 maart 2001 vond nogmaals een gesprek plaats. Tijdens dit gesprek is even de borgstelling aan de orde geweest. Toen heeft [persoon 1] gezegd "Dat los ik wel op". 
      Tussen oktober 1998 en 13 maart 2001 is nog een gesprek geweest waarbij [persoon 1] aanwezig was. Ook toen is de borgstelling aan de orde geweest en ging [accountant] weg met de indruk dat de in oktober 1998 gemaakte afspraak, zoals [accountant] die interpreteerde, nog steeds gold.
      c) De getuige [belastingadviseur]:
      [belastingadviseur] was als belastingadviseur verantwoordelijk voor het account [appellant]. [belastingadviseur] heeft twee gesprekken bijgewoond waarbij [persoon 1] aanwezig was. Het tweede gesprek vond plaats op 13 maart 2001. Beide keren is de borgstelling aan de orde geweest. [persoon 1] heeft toen gezegd "we komen erop terug" of "Dat regelen we nog" of woorden van gelijke strekking. Er zijn nooit harde afspraken gemaakt. [belastingadviseur] had echter de indruk dat de borgstelling gematigd zou worden. De Rabobank kon geen harde toezeggingen doen, maar zou er naar kijken met de strekking "dat komt wel goed". 
      d) De getuige [persoon 1]:
      [persoon 1] was relatiebeheerder van het account [appellant]. Voor [persoon 1] was in het eerste gesprek, in oktober 1998, duidelijk dat er een tekort voor de bank zou resteren. Op een vraag van [accountant] of het verschil zou maken of de ondernemer zou meewerken aan de afwikkeling of niet, heeft [persoon 1] bevestigend geantwoord. Mede gelet op de laagte van het bedrag van de borgstelling en de leeftijd van [appellant] heeft [persoon 1] het bestuur van de Rabobank geadviseerd de volledige borgtocht uit te winnen. In het gesprek op   13 maart 2001 heeft [persoon 1] gezegd dat de Rabobank [appellant] als borg zou aanspraken. 
      e) De getuige [dierenarts]:
      [dierenarts] was aanwezig bij het gesprek in oktober 1998. (De praktijk van) [dierenarts] was als dierenarts betrokken geweest bij het Fokbedrijf en had van het bedrijf nog een bedrag te vorderen. Aan [dierenarts] werd gevraagd een brief te tekenen tegen finale kwijting. In het gesprek is aan de orde gekomen dat alle aanwezigen, ook van de zijde van de Rabobank, een steentje zouden bijdragen om een toekomst voor [appellant] mogelijk te maken. [appellant] heeft gevraagd hoe het nou verder moest met de borg. [persoon 1] heeft toen iets gezegd in de trant van "daar zullen wij zeker aan meedenken".
    
    
    4.10. De Rabobank heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen erkend dat [persoon 1] heeft gehandeld voor en namens de Rabobank. Daar gaat het hof dus van uit. Uit hetgeen [persoon 1] volgens de getuigen heeft gezegd, volgt niet dat de Rabobank expliciet en onvoorwaardelijk volledig dan wel ten dele afstand heeft gedaan van haar rechten uit de overeenkomst van borgtocht dan wel dat de Rabobank de verplichting op zich heeft genomen [appellant] niet, althans niet volledig, aan te spreken indien hij zou meewerken aan een vrijwillige liquidatie van het Fokbedrijf en een geleidelijke beëindiging van de onderneming. Mededelingen als "Dat los ik wel op", "Dat komt wel goed", "We komen er op terug" en "Dat regelen we nog" zijn in redelijkheid niet aan te merken als een expliciete toezegging dat de Rabobank [appellant] niet of niet volledig [appellant] als borg zou aanspreken. 
    
    4.11. Voor de vraag of [appellant] deze woorden zo heeft mogen begrijpen dat de Rabobank ten dele afstand deed van haar rechten uit de borgtochtovereenkomst, acht het hof het volgende van belang. [appellant] werd bij alle drie de gesprekken waarbij de borgstelling aan de orde kwam, bijgestaan door [accountant] en bij twee van de drie gesprekken ook door [belastingadviseur], de verantwoordelijke voor het account van [appellant]. Zowel [accountant] als [belastingadviseur] verklaren dat zij de indruk hadden dat [appellant] niet, of niet volledig, zou worden aangesproken, maar uit hun getuigenverklaring blijkt niet dat die indruk was gestoeld op concrete uitlatingen van [persoon 1]. Die indruk is dus onvoldoende om op grond daarvan te kunnen aannemen dat de Rabobank jegens [appellant] het rechtens te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat zij [appellant] niet (volledig) zou aanspreken. [appellant] zelf heeft verklaard dat [persoon 1] in oktober 1998 heeft gezegd "Waarom zou ik op voorhand afspraken gaan maken met de borg". Bovendien heeft geen van de getuigen verklaard dat hij jegens de Rabobank duidelijk heeft gemaakt wat hij van de Rabobank concreet verwachtte. [appellant] heeft - volgens hem - wel medegedeeld dat hij van de borgtocht af wilde voor een symbolisch bedrag waarop [persoon 1] heeft gezegd "Laten we dat maar zo doen". De verklaring van [appellant] wordt op dit punt echter niet ondersteund door een verklaring van één van de andere getuigen en wordt weersproken door de verklaring van [persoon 1]. Uit deze verklaring, in samenhang met de verklaringen van [accountant], [belastingadviseur] en [dierenarts], blijkt ook dat het onderwerp van bespreking in oktober 1998 niet zo zeer de borgstelling was, maar veel meer de vorderingen van de crediteuren van het Fokbedrijf en de financiering van de komende leveranties van bijvoorbeeld het veevoer. 
    
    4.12. [appellant] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden van zijn stelling dat [persoon 1] in of na oktober 1998 namens de Rabobank volledig, althans gedeeltelijk, afstand heeft gedaan van haar rechten uit hoofde van de door [appellant] afgegeven borgstelling in ruil voor de medewerking van [appellant] aan voorkoming van het faillissement van het Fokbedrijf door de reeds eerder gehoorde getuigen nogmaals te doen horen, alsmede de overige personen die deel hebben genomen aan het gesprek in oktober 1998. 
    
    4.13. Het hof zal [appellant], overeenkomstig zijn bewijsaanbod, toelaten tot bewijs inzake zijn stelling dat [persoon 1] in of na oktober 1998 namens de Rabobank volledig, althans gedeeltelijk, afstand heeft gedaan van haar rechten uit hoofde van de door [appellant] afgegeven borgstelling in ruil voor de medewerking van [appellant] aan voorkoming van het faillissement van het Fokbedrijf.
    
    4.14. Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    I. laat [appellant] toe te bewijzen dat [persoon 1] in of na oktober 1998 namens de Rabobank volledig, althans gedeeltelijk, afstand heeft gedaan van haar rechten uit hoofde van de door [appellant] afgegeven borgstelling in ruil voor de medewerking van [appellant] aan voorkoming van het faillissement van het Fokbedrijf;
    
    II. bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Hofkes als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    III. verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 februari 2008 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op vrijdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    IV. bepaalt dat de procureur van [appellant] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    V. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    VI. bepaalt dat de procureur van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    VII. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Keizer, Hofkes en De Kok en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 januari 2008.