ECLI:NL:RBLEE:2009:BK4465, Rechtbank Leeuwarden, 09-11-2009, 09/174
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: beoordelingskader voor de duurzaamheid van volledige arbeidsongeschiktheid bij recidiverende bortskander - verzekeringsgeneeskundig protocol borstkanker

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 09/174 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 november 2009 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    
      [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres,
      gemachtigde: R.T. van Baarlen, werkzaam bij Fiscount Arbeid en Recht BV te Zwolle,
    
    
    en 
    
    
      de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv),
      verweerder,
      gemachtigde: A.B. Froentjes, werkzaam bij het Uwv te Leeuwarden.
    
    
    
      Procesverloop
      Bij brief van 11 december 2008 heeft verweerder (hierna: het Uwv) eiseres (hierna: [eiseres]) mededeling gedaan van zijn besluit op bezwaar betreffende de toepassing van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) (hierna: besluit A). [eiseres] heeft beroep ingesteld tegen besluit A. 
      Daarnaast heeft [eiseres] beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op haar bezwaar tegen het besluit van 18 juni 2008 betreffende de door haar te betalen uitkering(en) (hierna: besluit B).
      Bij brief van 1 oktober 2009 heeft het Uwv een nieuw besluit, gedateerd 1 oktober 2009 (hierna: besluit C), in het geding gebracht, dat ziet op wijziging van besluit A. De rechtbank heeft het beroep tegen besluit A mede gericht geacht tegen besluit C.
      [werkneemster] (hierna: de werkneemster) is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Zij heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en namens haar is een schriftelijke uiteenzetting over de zaak gegeven. 
      De werkneemster heeft geen toestemming verleend als bedoeld in artikel 104, eerste lid, van de WIA. De rechtbank heeft toepassing gegeven aan artikel 8:32, tweede lid, van de Awb. De gedingstukken waarop artikel 8:32, tweede lid, Awb is toegepast, zijn toegezonden aan de gemachtigde van [eiseres], onder gelijktijdige verlening van bijzondere toestemming als bedoeld in die bepaling.
      De zaken zijn behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 6 oktober 2009. Namens [eiseres] en het Uwv zijn hun voornoemde gemachtigden verschenen. R.T. van Baarlen is tevens namens de werkneemster verschenen.
    
     
    
      Motivering
      Feiten
      1.1   De werkneemster is laatstelijk voor 19 uur per week als administratief medewerkster werkzaam geweest in dienst van [eiseres]. Op 7 januari 2005 is zij wegens klachten ten gevolge van borstkanker uitgevallen van haar werk. Bij besluit van 12 december 2006 heeft het Uwv geweigerd de werkneemster per 5 januari 2007 een WIA-uitkering toe te kennen op de grond dat zij minder dan 35% arbeidsongeschikt was. Op dat moment had de werkneemster haar werkzaamheden voor 18 uur per week hervat met een loonwaarde van 50%. 
      1.2   Op 15 februari 2008 is de werkneemster opnieuw volledig uitgevallen van haar werk wegens klachten ten gevolge van recidiverende borstkanker. Bij besluit van 18 juni 2008 heeft het Uwv de werkneemster met ingang van 15 februari 2008 een loongerelateerde uitkering in verband met werkhervatting arbeidsongeschikten (hierna: WGA-uitkering) toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 100% (hierna: het toekenningsbesluit). Het Uwv heeft dit besluit gebaseerd op een rapport van verzekeringsarts G.F. Breuker.
      1.3   Bij besluit van eveneens 18 juni 2008 heeft het Uwv vastgesteld dat [eiseres] zelf het risico draagt voor het betalen van de WGA-uikering(en) aan haar (ex-)werknemer(s) en dat zij daarom de uitkering van de werkneemster moet betalen over de periode van 15 februari 2008 tot 1 oktober 2013 (hierna: het vaststellingsbesluit). Voorts heeft het Uwv vastgesteld dat de bruto uitkering per dag € 32,15 bedraagt, inclusief vakantietoeslag.
      1.4   Bij besluit A heeft het Uwv het bezwaar van [eiseres] tegen het toekenningsbesluit ongegrond verklaard. Dit besluit rust op de overweging dat de werkneemster een meer dan geringe kans op herstel heeft en daarom niet duurzaam arbeidsongeschikt is. Het Uwv heeft de beslissing op het bezwaarschrift gebaseerd op het rapport van bezwaarverzekeringsarts L.J. Zwemer van 5 december 2008. 
      1.5   Bij besluit C heeft het Uwv besluit A in zoverre gewijzigd dat hij het bezwaar van [eiseres] tegen het toekenningsbesluit alsnog gegrond heeft verklaard en de ingangsdatum van de WGA-uitkering van de werkneemster heeft vervroegd tot 8 februari 2008. Voor het overige is besluit A ongewijzigd gebleven. Het Uwv heeft [eiseres] een vergoeding toegekend van de door haar in verband met de behandeling van het bezwaar gemaakte kosten tot een bedrag van € 322,00. Dit betreft de kosten voor het indienen van een bezwaarschrift. 
    
    
    
      Besluit A
      2.1   Het Uwv heeft besluit A bij besluit C gewijzigd. Dit betekent dat het Uwv besluit A niet langer handhaaft. Nu gesteld nog gebleken is dat [eiseres] schade heeft geleden ten gevolge van besluit A, is het belang van [eiseres] bij de beoordeling van de rechtmatigheid van besluit A komen te vervallen. Daarom zal de rechtbank het beroep tegen besluit A niet-ontvankelijk verklaren. 
      2.2   De rechtbank ziet aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die [eiseres] in verband met de behandeling van het beroep tegen besluit A redelijkerwijs heeft moeten maken terzake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) worden deze proceskosten vastgesteld op € 644,00 (beroepschrift één punt; verschijnen ter zitting één punt; gewicht van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,00). 
    
     
    
      Besluit B
      3.1   Ingevolge artikel 6:2 van de Awb wordt voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijk gesteld het niet tijdig nemen van een besluit. Ingevolge artikel 111 van de WIA beslist het Uwv in afwijking van artikel 7:10, eerste lid, van de Awb binnen dertien weken na ontvangst van het bezwaarschrift. 
      3.2   De rechtbank stelt vast dat het Uwv geen beslissing heeft genomen op het bezwaarschrift van [eiseres] tegen het vaststellingsbesluit en dat de termijn waarbinnen op dit bezwaarschrift beslist had moeten worden, is verstreken. Het Uwv heeft dit erkend.
      3.3   Dit betekent dat het beroep tegen besluit B gegrond is en het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift van [eiseres] van 7 juli 2008 moet worden vernietigd. De rechtbank bepaalt dat het Uwv binnen vier weken na verzending van deze uitspraak alsnog een besluit moet nemen op het bezwaar van [eiseres] tegen het vaststellingsbesluit van 18 juni 2008. 
      3.4   Met toepassing van artikel 8:75 van de Awb veroordeelt de rechtbank het Uwv in de proceskosten die [eiseres] in verband met de behandeling van het beroep tegen besluit B heeft moeten maken. Overeenkomstig het bepaalde in het Bpb bedragen deze proceskosten € 161,00 terzake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (beroepschrift één punt; verschijnen ter zitting één punt; gewicht van de zaak: zeer licht; waarde per punt € 80,50).
    
    
    
      Besluit C
      4.1   Tussen partijen is niet in geschil dat de werkneemster op 8 februari 2008 geen duurzaam benutbare mogelijkheden had en dat zij op dat moment dus volledig arbeidsongeschikt was. In beroep is in geschil het antwoord op de vraag of de volledige arbeidsongeschiktheid van de werkneemster op 8 februari 2008 duurzaam was, zodat zij ingevolge artikel 47 van de WIA recht heeft op een uitkering ingevolge de inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten (hierna: IVA-uitkering) in plaats van een WGA-uitkering.
      4.2   [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de werkneemster in het eerste jaar na 8 februari 2008 niet of nauwelijks mogelijkheden had tot verbetering van haar gezondheid of herstel. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst zij onder meer naar de rapporten van [bedrijfsarts] van 4 september 2008, 15 oktober 2008 en 26 november 2008 en het door het Uwv gehanteerde verzekeringsgeneeskundig protocol borstkanker (hierna: het protocol borstkanker). Voorts is zij van mening dat het onderzoek door de verzekeringsartsen, mede gelet op het door het Uwv gehanteerde beoordelingskader, genaamd “Beoordeling van de duurzaamheid van arbeidsbeperkingen” (hierna: het beoordelingskader) onvolledig is geweest.
      4.3   Het Uwv handhaaft besluit C. Hij stelt zich op het standpunt dat terecht een WGA-uitkering is toegekend, omdat de werkneemster niet duurzaam arbeidsongeschikt is. In reactie op de beroepsgronden verwijst het Uwv (onder meer) naar een rapport van bezwaarverzekeringsarts Zwemer van 16 maart 2009.
      4.4   Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de WIA is volledig en duurzaam arbeidsongeschikt hij die als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling duurzaam slechts in staat is om met arbeid ten hoogste 20% te verdienen van het maatmaninkomen per uur. Ingevolge het tweede lid wordt onder duurzaam verstaan een medisch stabiele of verslechterende situatie. Ingevolge het derde lid wordt onder duurzaam mede verstaan een medische situatie waarbij op lange termijn een geringe kans op herstel bestaat.
      4.5   Bij het onderzoek naar de duurzaamheid van een volledige arbeidsongeschiktheid hanteren de verzekeringsartsen van het Uwv het beoordelingskader. Volgens dit beoordelingskader worden arbeidsbeperkingen duurzaam genoemd:
      1. als verbetering van de belastbaarheid is uitgesloten of
      2. als verbetering van de belastbaarheid niet of nauwelijks is te verwachten.
      Voorts bevat het beoordelingskader het volgende beoordelingsschema:
      “De verzekeringsarts spreekt zich uit over de prognose van de arbeidsbeperkingen van cliënt, uitgaande van de medische situatie zoals die is op het moment van de beoordeling. De verzekeringsarts doorloopt hierbij de volgende stappen:
      Stap 1: De verzekeringsarts beoordeelt of verbetering van de belastbaarheid is uitgesloten. Dat is het geval als sprake is van:
      a. een progressief ziektebeeld zonder behandelmogelijkheden of
      b. een stabiel ziektebeeld zonder behandelmogelijkheden.
      Stap 2: Als verbetering van de belastbaarheid niet is uitgesloten beoordeelt de verzekeringsarts in hoeverre die verbetering in het eerstkomende jaar kan worden verwacht. De verzekeringsarts gaat na of één van de volgende twee mogelijkheden aan de orde is:
      a. er is een redelijke of goede verwachting dat verbetering van de belastbaarheid zal optreden;
      b. verbetering van de belastbaarheid is niet of nauwelijks te verwachten.
      Als voor de keuze tussen 2.a en 2.b doorslaggevende argumenten ontbreken gaat de verzekeringsarts uit van een redelijke of goede verwachting dat verbetering van de belastbaarheid zal optreden.
      Stap 3: Als in het eerstkomende jaar niet of nauwelijks verbetering van de belastbaarheid kan worden verwacht (2.b is van toepassing) beoordeelt de verzekeringsarts of en zo ja in hoeverre die na het eerstkomende jaar nog kan worden verwacht. Ook nu zijn er twee mogelijkheden:
      a. er is een redelijke of goede verwachting dat verbetering van de belastbaarheid zal optreden; dit is alleen het geval als van een behandeling vaststaat dat die eerst op langere termijn kan zijn gericht op verbetering van de belastbaarheid;
      b. verbetering van de belastbaarheid is niet of nauwelijks te verwachten: alle overige gevallen.”
      4.6   De rechtbank is in navolging van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 4 februari 2009 (gepubliceerd op rechtspraak.nl onder LJN BH1896) van oordeel dat het beoordelingskader niet in strijd is met een juiste uitleg van artikel 4 van de WIA.
      4.7   Partijen zijn het er over eens dat verbetering van de belastbaarheid van de werkneemster niet is uitgesloten (stap 1). Het geschil spitst zich toe op de vraag of er in het eerstkomende jaar na 8 februari 2008 een redelijke of goede verwachting was dat verbetering van de belastbaarheid van de werkneemster zou optreden (stap 2a). De rechtbank is van oordeel dat het Uwv deze vraag in redelijkheid bevestigend heeft kunnen beantwoorden en dat hij zijn standpunt voldoende heeft gemotiveerd. Daartoe overweegt zij het volgende.  
      4.8   Bij de vraag of er sprake is van duurzaamheid gaat het om een inschatting van de toekomstige ontwikkelingen van de arbeidsbeperkingen. Dit brengt mee dat de inschatting van de verzekeringsarts van de kans op herstel in het eerste jaar dient te berusten op een concrete en deugdelijke afweging van feiten en omstandigheden die bij de betreffende individuele verzekerde aan de orde zijn. In een geval als het onderhavige waarin de inschatting van de kans op herstel (mede) berust op een (ingezette) medische behandeling, is een onderbouwing vereist die ziet op het mogelijke resultaat daarvan voor de individuele verzekerde. De bezwaarverzekeringsarts dient, rekening houdend met alle medische gegevens die in bezwaar voorhanden zijn, te beoordelen of de inschatting van de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid gehandhaafd moet blijven. De rechtbank verwijst in dit kader opnieuw naar de voormelde uitspraak van de CRvB van 4 februari 2009. 
      4.9   Verzekeringsarts Breuker overweegt in zijn rapport van 16 juni 2008 dat bij de werkneemster sprake is van een recidief mammacarcinoom in dezelfde borst en op dezelfde plek als de vorige keer. Voorts overweegt hij dat aanvankelijk is getracht het recidief met chemotherapie kleiner te maken, dat het recidief na deze kuur in grootte bleek te zijn toegenomen, dat daarom werd afgezien van de resterende kuren en dat de werkneemster na verwachting op korte termijn geopereerd zou worden. Breuker constateert bij oriënterend psychisch onderzoek geen duidelijke afwijkingen en neemt geen aanwijzingen voor psychopathologie of ernstige persoonlijkheidsproblematiek waar. Breuker ziet af van het opvragen van informatie van de behandelend sector, omdat de werkneemster voldoende geïnformeerd bleek te zijn over de problemen en de behandeling. Breuker concludeert dat de verwachting vooralsnog is dat na de operatieve behandeling en primaire herstelfase opnieuw functionele mogelijkheden kunnen worden vastgesteld. 
      4.10   Bezwaarverzekeringsarts Zwemer overweegt in haar rapport van 5 december 2008 dat uit de brief van [chirurg] van 3 november 2008 blijkt dat sprake is van een locaal recidief mammacarcinoom zonder uitzaaiingen in lymfklieren of op afstand, dat bij een operatie op 18 juni 2008 de rechterborst volledig is verwijderd en een oksellymfkliertoilet is uitgevoerd, dat geen adjuvante therapie is afgesproken, dat de enige beperking die de werkneemster opgelegd heeft gekregen is dat zij haar rechterarm niet continu zwaar mag belasten en dat de 5 jaars overlevingskans 50 tot 60% bedraagt. De werkneemster heeft tijdens de hoorzitting verklaard dat zij enigszins depressief is geweest en dat haar energieniveau nog niet veel is opgeknapt, maar dat ze haar energieniveau vooruit voelt gaan sinds ze een week eerder een positieve uitslag heeft gehad van een plekje dat was weggehaald van haar linkervoet. Zwemer vindt geen aanwijzingen voor cognitief disfunctioneren. Zwemer concludeert dat Breuker er terecht vanuit is gegaan dat de werkneemster in de loop van 2008 weer zou opknappen en functionele mogelijkheden zou krijgen, gezien het feit dat het zeer waarschijnlijk om een locaal recidief ging, de daarvoor ontvangen behandeling en het advies van de chirurg. 
      4.11   Uit de medische gegevens die in bezwaar voorhanden waren kon worden afgeleid dat sprake is van een locaal recidief zonder uitzaaiingen, dat de werkneemster met succes is geopereerd, dat geen verdere behandeling is afgesproken en dat door de chirurg slechts een enkele beperking is opgelegd. Daarnaast heeft de bezwaarverzekeringsarts vastgesteld dat er geen aanwijzingen bestonden voor cognitief disfunctioneren en dat de werkneemster ook energetisch aan het opknappen was nu er geen spannende dingen meer speelden. Gelet op deze gegevens heeft de bezwaarverzekeringsarts (en met haar het Uwv) zich naar het oordeel van de rechtbank terecht en op goede gronden op het standpunt gesteld dat de door de verzekeringsarts gemaakte inschatting van de duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid, inhoudende dat in het eerstvolgende jaar een redelijke of goede kans op verbetering van de belastbaarheid bestond, kon worden gehandhaafd.
      4.12   Het feit dat ten tijde van het onderzoek door de verzekeringsarts nog niet vaststond dat sprake was van een locaal recidief zonder uitzaaiingen, maakt niet dat diens inschatting van de duurzaamheid niet in stand kon blijven. Bij de beoordeling in bezwaar dienen ook omstandigheden die nadien bekend zijn geworden, doch die betrekking hebben op de datum in geding waarvan duurzaamheid van de arbeidsongeschiktheid niet is aangenomen door het Uwv, alsmede andere medische gegevens die voorhanden zijn, door het Uwv te worden betrokken bij zijn besluitvorming. Zoals hiervoor is overwogen, was ten tijde van het besluit op bezwaar reeds bekend dat sprake was van een locaal recidief zonder uitzaaiingen.
      4.13   De rechtbank is, anders dan [eiseres], van oordeel dat het Uwv voldoende onderzoek heeft gedaan naar eventuele psychische en vermoeidheidsklachten van de werkneemster. De verzekeringsartsen hebben bij hun onderzoek aandacht besteed aan deze aspecten en hebben daarmee gehandeld in overeenstemming met het protocol borstkanker. [eiseres] hebben geen medische informatie in het geding gebracht waaruit blijkt dat de conclusies die de verzekeringsartsen op dit gebied hebben getrokken onjuist zijn. Uit de korte verslagen van [bedrijfsarts] van de telefonische spreekuren op 4 september 2008, 15 oktober 2008 en 26 november 2008 kan, anders dan [eiseres] meent, niet worden afgeleid dat de verzekeringsartsen een onjuiste inschatting hebben gemaakt van de duurzaamheid van de beperkingen van de werkneemster. [bedrijfsarts] heeft in de verslagen geen medische onderbouwing gegeven van de door hem ingenomen standpunten ten aanzien van de belastbaarheid en de prognose. Bovendien heeft [bedrijfsarts] zich in het geheel niet uitgelaten over de duurzaamheid van de beperkingen. Het protocol borstkanker schrijft in een geval als het onderhavige, waarbij het gaat om de beoordeling van de duurzaamheid van de beperkingen, anders dan [eiseres] meent, niet voor dat de verzekeringsarts overlegt met de bedrijfsarts. De rechtbank is, mede gelet op de door de werkneemster en in latere instantie door [chirurg] verstrekte informatie, van oordeel dat voor de verzekeringsartsen geen aanleiding bestond informatie in te winnen bij de bedrijfsarts. 
      4.14   Het voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat het Uwv zich terecht en op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat de volledige arbeidsongeschiktheid van de werkneemster op 8 februari 2008 niet duurzaam was, zodat haar terecht een WGA-uitkering is toegekend. 
      4.15   De rechtbank ziet voorts geen aanleiding voor het oordeel dat het Uwv [eiseres] een hogere vergoeding had moeten toekennen voor de in de bezwaarfase gemaakte proceskosten. Er heeft geen hoorzitting plaatsgevonden en de omstandigheid dat de werkneemster tijdens een spreekuur is onderzocht door de bezwaarverzekeringsarts geeft geen aanleiding voor het toekennen van een (hogere) proceskostenvergoeding, aangezien dit voor [eiseres] geen kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand met zich meebrengt. 
      4.16   Dit betekent dat het beroep tegen besluit C ongegrond is. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor een veroordeling van het Uwv in de proceskosten die [eiseres] in verband met de behandeling van het beroep tegen besluit C heeft moeten maken. 
    
    
    
      Beslissing
      De rechtbank:
      - verklaart het beroep tegen besluit A niet-ontvankelijk;
      - verklaart het beroep tegen besluit B gegrond en vernietigt het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift van [eiseres] van 7 juli 2008;
      - bepaalt dat verweerder binnen vier weken na verzending van deze uitspraak alsnog een besluit moet nemen op het bezwaarschrift van [eiseres] van 7 juli 2008 tegen het vaststellingsbesluit; 
      - verklaart het beroep tegen besluit C ongegrond;
      - bepaalt dat het Uwv het betaalde griffierecht van € 288,00 aan [eiseres] vergoedt;
      - bepaalt dat het Uwv aan [eiseres] de door hem gemaakte proceskosten dient te vergoeden ten bedrage van € 805,00.
    
    
    Aldus gegeven door mr. E. de Witt, rechter, in tegenwoordigheid van mr. F.F. van Emst als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 9 november 2009.
    
    
      w.g. E. de Witt
      w.g. F.F. van Emst
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor partijen het rechtsmiddel hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:13 in samenhang met artikel 6:24 van de Awb.
    
    
    Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
    	
    
      	de Centrale Raad van Beroep
      	Postbus 16002
      	3500 DA  Utrecht
    
    
    In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.