ECLI:NL:RBSGR:2007:BB8672, Rechtbank 's-Gravenhage, 22-11-2007, AWB 06/6969 AW
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Functioneel ongeschiktheidsontslag

Rechtbank 's-Gravenhage
      sector bestuursrecht
      derde afdeling, meervoudige kamer 
    
    
    Reg. nr. AWB 06/6969 AW
    
    
    
      UITSPRAAK
      als bedoeld in artikel 8:77
      van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    
    
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
    
    en
    
    de Minister van Justitie, verweerder.
    
    
    I. Ontstaan en loop van het geding
    
    Eiser heeft bij brief van 17 augustus 2006 beroep ingesteld tegen een besluit van 28 juli 2006 waarbij verweerder zijn besluiten van 27 december 2005 en 11 januari 2006 heeft gehandhaafd. 
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het beroep is op 4 oktober 2007 ter zitting behandeld.
      Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. H.J. van Gijssel. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.H. Horst en E.J. van Leusden.
    
    
    II. Motivering
    
    1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de rechtbank bij haar oordeelsvorming uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    1.1. Eiser was sinds 1 januari 1998 bij verweerder in dienst in de functie van Arbeidsmedewerker PPS bij de [penitentiaire inrichting]. Bij besluit van 1 januari 2004 is eiser met terugwerkende kracht tot 1 juli 2003 bevorderd tot Senior Medewerker Arbeid.
    
    1.2. Uit de verslagen van diverse met eiser gevoerde gesprekken in de periode van 1 januari 2004 tot 19 augustus 2004 komt naar voren dat eiser moeilijk is in de omgang en dat er daardoor enkele aanmerkingen zijn ten aanzien van zijn functioneren. 
    
    1.3. Op 6 april 2004 is met eiser een functioneringstraject van een half jaar vastgesteld om het werken met gedetineerden en de omgang met collega's en leidinggevenden te verbeteren. Het functioneringstraject eindigt met een beoordeling. Bij brief van 1 februari 2005 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat het functioneringstraject doorloopt tot aan de afronding van de beoordeling van eiser. 
    
    1.4. Op 15 februari 2005 heeft verweerder over het tijdvak van 1 juni 2003 tot 1 februari 2005 ten aanzien van eiser een beoordeling opgemaakt. Uit de beoordeling komt naar voren dat eiser zijn gedrag en houding ondanks het ingezette functioneringstraject niet heeft verbeterd. De functievervulling van eiser wordt in zijn geheel gewaardeerd met waarderingscode 'B', hetgeen staat voor onvoldoende. In de beoordeling is opgenomen dat de in 2004 met eiser gevoerde (correctie)gesprekken geen oplossingen of veranderingen hebben opgeleverd. Eiser is steeds van mening dat hij correct handelt en is niet bereid zijn gedrag te veranderen. Door dit gedrag acht beoordelaar eiser ongeschikt om zowel met gedetineerden als met collega's samen te werken binnen een hiërarchische verhouding. 
    
    1.5. Naar aanleiding van de beoordeling is afgesproken dat het functioneringstraject wordt vervolgd en dat een beoordeling wordt opgemaakt in december 2005. Eisers leidinggevende zal maandelijks een begeleidingsgesprek en eenmaal per drie maanden een functioneringsgesprek met eiser voeren. Voorts zal eiser een coach krijgen met als doel verbetering van eisers functioneren.   
    
    1.6. Op 28 oktober 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen eiser, [persoon A.], sector Hoofd Arbeid, en [persoon B.], adviseur P&O. In dat gesprek wordt medegedeeld dat vanaf oktober elke maand een gesprek zal plaatsvinden tot aan de beoordeling. Uit het verslag van dit gesprek blijkt dat aan eiser tot driemaal toe is gevraagd of hij zijn gedrag wil veranderen en eiser heeft tot driemaal toe aangegeven hiertoe niet bereid te zijn. In dit gesprek heeft eiser aangegeven dat hij gezien de huidige situatie zijn ontslag gaat nemen. Op 31 oktober 2005 heeft eiser zich ziek gemeld en aangegeven geen ontslag te nemen. 
    
    1.7. In verband met een onderzoek naar vermoedelijk plichtsverzuim van eiser wordt hem bij brief van 11 november 2005 de toegang tot de terreinen en gebouwen van de inrichting ontzegd ex artikel 77 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Dit vermoedelijk plichtsverzuim betreft het voornemen van eiser om een CD-rom van een gedetineerde mee naar huis te nemen. Dit onderzoek is uiteindelijk niet afgerond.
    
    1.8. Bij brief van 2 december 2005 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat hij voornemens is eiser met toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR ontslag te verlenen wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken (hierna: ontslag wegens functionele ongeschiktheid). Eiser wordt in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze op dit voornemen binnen twee weken kenbaar te maken.
    
    1.9. Bij schrijven, gedateerd 14 december 2005, door verweerder ontvangen op 20 december 2005, heeft eiser zijn zienswijze kenbaar gemaakt.
    
    1.10. Bij besluit van 27 december 2005 wordt eiser eervol ontslag verleend wegens functionele ongeschiktheid met ingang van 1 februari 2006. 
    
    
    1.11. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 20 januari 2006 bezwaar gemaakt. 
    
    1.12. Bij brief van 11 januari 2006 heeft verweerder bericht dat de door eiser kenbaar gemaakte zienswijze te laat, te weten op 20 december 2005, bij verweerder is binnengekomen en dat deze zienswijze om die reden niet is betrokken in de besluitvorming.
    
    1.13. Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 8 februari 2006 bezwaar gemaakt.
    
    1.14. Bij het bestreden besluit zijn de besluiten van 27 december 2005 en 11 januari 2006 in afwijking van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften Algemene wet bestuursrecht inzake personele aangelegenheden Ministerie van Justitie gehandhaafd.
    
    2.1. Eiser heeft in beroep - kort samengevat - aangevoerd dat hij per 1 januari 2004 is bevorderd tot senior medewerker arbeid en dat hetgeen daarvoor is voorgevallen niet kan meewegen bij het thans bestreden besluit. Eiser heeft in het gesprek van 28 oktober 2005 wel degelijk aangegeven zijn gedrag te willen veranderen. De beoordeling van 15 februari 2005 is opgemaakt na een conflict waarbij eiser en zijn leidinggevende uit elkaar moesten. Hij heeft die beoordeling onder protest getekend. De beoordeling is nimmer vastgesteld. Verweerder is zijn afspraken met betrekking tot de coach niet nagekomen. Op verzoek van eiser heeft enkel een introductiegesprek plaatsgevonden. De zienswijze is tijdig ingediend. Dit blijkt uit de op de zienswijze vermelde datum, namelijk 14 december. Het is aan verweerder om aan te tonen dat de zienswijze eerst 20 december is ontvangen. 
    
    2.2. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
    
    3.1. Ingevolge artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR is verweerder bevoegd een ambtenaar (eervol) ontslag te verlenen op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken.
    
    3.2. De bevoegdheid van verweerder om een ambtenaar te ontslaan wegens onbekwaamheid of ongeschiktheid tot het verrichten van zijn werkzaamheden anders dan op grond van ziekten en gebreken, is van discretionaire aard. Het is vaste jurisprudentie dat de rechterlijke toetsing van besluiten waarbij een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van een discretionaire bevoegdheid terughoudend dient te zijn. 
    
    3.3. Beoordeeld dient te worden of bij eiser sprake was van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn functie, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. De vraag of daarvan sprake is, is van feitelijke aard en geheel vatbaar voor rechterlijke toetsing. Het moet gaan om onbekwaamheid of ongeschiktheid in objectieve zin, gerekend naar algemene maatstaven. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep moet ongeschiktheid zoals hier aan de orde zich uiten in het ontbreken van eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor het op goede wijze vervullen van de functie vereist zijn. Het bestaan van ongeschiktheid dient te worden aangetoond aan de hand van concrete gedragingen van de ambtenaar. Verder moet de ambtenaar tijdig met zijn tekortkomingen zijn geconfronteerd en in de gelegenheid zijn gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Voor zover nodig dient hem daarbij begeleiding te zijn geboden. 
    
    3.4. Verweerder heeft zijn besluit - kort gezegd - gebaseerd op de stelling dat het onvoldoende functioneren van eiser blijkt uit tal van incidenten. Reeds in een beoordeling over 2000 is aangegeven dat het maar de vraag is of eiser de juiste persoon is voor de functie, gezien zijn karaktereigenschappen, welke zijn omschreven als dwingend, drammerig en rancuneus. Voorts is op 15 februari 2005 een beoordeling opgemaakt met als eindoordeel onvoldoende. In deze beoordeling is opgenomen dat eiser een autoriteitsprobleem heeft en moeilijk is aan te sturen. De in dit kader gevoerde correctiegesprekken hebben geen oplossingen of verbeteringen opgeleverd. Verder stelt verweerder dat aan eiser voldoende ondersteuning is verleend bij het verbeteren van zijn functioneren, zoals het aanbieden van een functioneringstraject en een coach. Eiser is echter niet bereid gebleken zijn gedrag te veranderen.
    
    3.5. De rechtbank is van oordeel dat de over eisers functioneren opgemaakte beoordeling, alsmede de met hem gevoerde begeleidings- en correctiegesprekken en het gevolgde functioneringstraject voldoende feitelijke grondslag bieden voor verweerders standpunt dat eisers functioneren niet voldeed aan de daaraan redelijkerwijze te stellen eisen. Uit de overgelegde verslagen van eerdergenoemde gesprekken blijkt dat met eiser immer uitgebreid is besproken wat concreet van hem werd verwacht en op welke punten zijn functioneren verbetering behoefde. Tevens zijn hem daarbij van de kant van verweerder voldoende hulp, begeleiding en bijscholingsmogelijkheden aangeboden.
    
    3.6. Eiser heeft aangevoerd dat hij niet naar behoren in de gelegenheid is gesteld om zijn gedrag te verbeteren doordat verweerder geen behoorlijke uitvoering heeft gegeven aan het afgesproken functioneringstraject. Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat voor hem na het gesprek op 28 oktober 2005 de maat vol was. Eiser had dusdanig veel kansen gekregen dat het op een gegeven moment aan eiser was om verweerder duidelijk te maken dat hij wel degelijk zijn gedrag wenste te veranderen. Eiser heeft na het gesprek op 28 oktober 2005 niet aan verweerder aangegeven daartoe bereid te zijn. Hoewel eiser ontkent dat hij tijdens het bewuste gesprek heeft aangegeven dat hij zijn gedrag niet wil veranderen, gaat de rechtbank uit van de juistheid van het over dit gesprek opgemaakte verslag. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat eiser, ofschoon daartoe in een gesprek op 11 november 2005 uitdrukkelijk op de mogelijkheid gewezen, nimmer een correctie dan wel aanvulling op het gespreksverslag heeft geschreven. Nu eiser expliciet daarnaar gevraagd, in het gesprek van 28 oktober 2005 tot driemaal toe te kennen heeft gegeven zijn gedrag niet te willen veranderen, is de rechtbank van oordeel dat, indien eiser nog een kans wilde, het op zijn weg had gelegen toenadering tot verweerder te zoeken en terug te komen op zijn weigerachtige houding. Nu eiser dat niet heeft gedaan komt het voor zijn rekening en risico dat verweerder hem het afgesproken functioneringstraject niet heeft laten afmaken. 
    
    3.7. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt het voorgaande de conclusie dat eiser onbekwaam of ongeschikt is voor de vervulling van de door hem beklede functie. Verweerder kwam derhalve de bevoegdheid toe eiser met toepassing van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder g, van het ARAR eervol ontslag te verlenen. De rechtbank is niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden gezegd dat verweerder niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. 
    
    3.8. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat het beroep voor zover het gericht is tegen het ontslag ongegrond dient te worden verklaard.
    
    4.1. Voorts heeft eiser aangevoerd dat hij zijn zienswijze tijdig heeft ingediend. Hij verwijst daarvoor naar de op de zienswijze vermelde datum. 
    
    4.2. De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 8:1 van de Awb een belanghebbende beroep kan instellen tegen een besluit. Onder belanghebbende wordt ingevolge artikel 1:2 van de Awb verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Onder besluit wordt ingevolge artikel 1:3 van de Awb verstaan een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, houdende een publiekrechtelijke rechtshandeling, dat wil zeggen een handeling gericht op rechtsgevolg.
    
    4.3. De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de brief waarin eiser wordt medegedeeld dat zijn zienswijze niet is meegenomen in het besluit omtrent zijn ontslag gericht is op rechtsgevolg. Het betreft hier slechts een informatieve mededeling. Er is dan ook geen sprake van een besluit, waarbij het belang van eiser rechtstreeks is betrokken.
    
    4.4. Verweerder heeft eiser ten onrechte in zijn bezwaar tegen het niet meenemen van de zienswijze ontvangen. De rechtbank zal daarom het bestreden besluit voor zover het ziet op het niet meenemen van de zienswijze vernietigen. Het beroep is in zoverre gegrond.
    
    4.5. Met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door het bezwaar gericht tegen de brief van 11 januari 2006 niet-ontvankelijk te verklaren.
    
    4.6. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,-- en wegingsfactor 1).
     
    
    III. Beslissing
    
    De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    RECHT DOENDE:
    
    1. verklaart het beroep voor zover het gericht is tegen het niet meenemen van de zienswijze gegrond;
    
    2. vernietigt het besluit van 28 juli 2006, voor zover daarbij het bezwaar tegen het niet meenemen van de zienswijze ongegrond is verklaard;
    
    3. verklaart het bezwaarschrift van 8 februari 2006 niet-ontvankelijk;
    
    4. verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
    
    5. veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ten bedrage van € 644,-- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) die deze kosten aan eiser dient te vergoeden;
    
    6. bepaalt dat voornoemde rechtspersoon het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 141,- vergoedt.
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
    
     
    Aldus gegeven door mr. M.M.F. Holtrop, mr. C. Fetter en mr. dr. Th.L. Bellekom en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2007, in tegenwoordigheid van de griffier mr. A.P.J. Heesen.