ECLI:NL:RBLEE:2012:BY4903, Rechtbank Leeuwarden, 05-12-2012, AWB 12/2635
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2012-12-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om een voorlopige voorziening. Last onder dwangsom met betrekking tot afbreken en opruimen strandpaviljoen op het Noordzeestrand van Terschelling. Valt een strandpaviljoen onder het begrip "standplaats" in de APV van Terschelling. Schorsing van de last op grond van een belangenafweging. Ten overvloede overwegingen ten aanzien van concreet zicht op legalisatie en bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhaving moet worden afgezien.

RECHTBANK LEEUWARDEN
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 12/2635 
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 december 2012 in de zaak tussen
    
    
      [naam] en [naam], beiden wonende te [woonplaats],
      verzoekers (hierna: [A] respectievelijk  [B]),
      gemachtigde: mr. A.H. van der Wal, advocaat te Leeuwarden,
    
    
    en 
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Terschelling,
      verweerder (hierna: het college),
      gemachtigden: P. de Bos en H.T. Smit, beiden werkzaam bij de gemeente Terschelling, en
      J. Spanjer, wethouder van die gemeente.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 26 oktober 2010 heeft het college [A] en [B] vergunning verleend tot het innemen van een standplaats met een strandpaviljoen ter grootte van 250 m² (inclusief bijgebouwen) op het adres [adres]. Aan deze standplaatsvergunning is onder meer het voorschrift verbonden dat het strandpaviljoen vóór 15 november dient te worden afgebroken en opgeruimd van het strand (voorschrift 2).
    
    Bij besluit van 6 november 2012 heeft het college [A] en [B] een preventieve last onder dwangsom opgelegd. Daarbij heeft het college [A] en [B] te verstaan gegeven dat zij het strandpaviljoen op 15 november 2012 afgebroken en opgeruimd moeten hebben van het strand. Aan de last is een dwangsom van € 5.000 per dag verbonden, met een maximum van € 25.000, die wordt verbeurd indien geen gevolg wordt gegeven aan de last.
    
    [A] en [B] hebben tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Tevens hebben zij zich bij brief van 14 november 2012 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om het besluit van 6 november 2012 te schorsen.
    
    Bij besluit van 15 november 2012 heeft het college op verzoek van [A] en [B] de termijn waarbinnen aan de last moet worden voldaan, verlengd tot 1 december 2012. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2012. [A] en [B] zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    Overwegingen
    
    1.	Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.	Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert. 
    
    Artikel 5:21 van de Awb bepaalt dat onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Het toepassen van bestuursdwang strekt er derhalve toe dat de feitelijke situatie in overeenstemming wordt gebracht met de rechtens behorende situatie. 
    
    Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS), onder meer de uitspraak van 21 november 2012, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder LJN: BY3714), zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren, dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.  
    
    3.	De onderhavige last is gebaseerd op een (dreigende) overtreding van voorschrift 2 van de standplaatsvergunning van 26 oktober 2010. De standplaatsvergunning is geregeld in Afdeling 4 van hoofdstuk 5 van de Algemene plaatselijke verordening Terschelling (hierna: APV). Artikel 5:17, eerste lid, van de APV bepaalt dat onder standplaats wordt verstaan: het vanaf een vaste plaats op een openbare en in de openlucht gelegen plaats te koop aanbieden, verkopen of afleveren van goederen dan wel diensten, gebruikmakend van fysieke middelen, zoals een kraam, een wagen of een tafel.
    
    4.	De voorzieningenrechter oordeelt dat het woordje "zoals" ruimte laat voor het scharen van andere fysieke middelen dan een kraam, een wagen of een tafel onder het begrip standplaats. De voorzieningenrechter wil dus niet uitsluiten dat het strandpaviljoen van [A] en [B], mede gelet op de verdere omschrijving van het begrip standplaats, geschaard kan worden onder het begrip standplaats. Een strandpaviljoen is echter qua omvang en uitstraling van een geheel andere orde dan een kraam, een wagen of een tafel. Dit brengt mee dat op het college een verzwaarde plicht rust om te motiveren waarom een strandpaviljoen valt onder het begrip standplaats. Te meer omdat de gemeentelijke wetgever er voor heeft gekozen om, in vergelijking met een strandpaviljoen, kleine fysieke middelen als expliciete voorbeelden van een standplaats te noemen. De gemeentelijke wetgever heeft er niet voor gekozen om in artikel 5:17, eerste lid, van de APV aan te geven dat een strandpaviljoen ook een fysiek middel is, hoe wel hij niet onbekend is met het fenomeen strandpaviljoen op zijn eiland. Op grond van de door het college gebezigde motivering is de voorzieningenrechter er dan ook niet van overtuigd geraakt dat een strandpaviljoen ook geschaard kan worden onder het begrip standplaats. Dit roept de vraag op of [A] en [B] wel een standplaatsvergunning voor hun strandpaviljoen nodig hebben en, in het verlengde hiervan, of aan deze vergunning voorschrift 2 verbonden kan worden.
    
    5.	De voorzieningenrechter wil niet uitsluiten dat het college er alsnog in slaagt in de nog te nemen beslissing op bezwaar een toereikende motivering te geven ten aanzien van de vraag of een strandpaviljoen valt onder het begrip standplaats. Op dit moment kan de voorzieningenrechter echter in onvoldoende mate tot een rechtmatigheidsoordeel over de grondslag van de opgelegde last komen. Dit betekent dat de voorzieningenrechter thans dient te beoordelen of de uitvoering van de last (het afbreken en opruimen van het strandpaviljoen) voor [A] en [B] een onevenredig nadeel met zich brengt in verhouding tot het belang van het college bij onmiddellijke uitvoering van de last. De voorzieningenrechter oordeelt dat deze afweging in het voordeel van [A] en [B] dient uit te vallen. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat met het afbreken en het opruimen van het strandpaviljoen aanmerkelijke kosten zijn gemoeid, kosten die voor rekening van [A] en [B] komen.
    
    6.	Gelet op het voorgaande ziet de voorzieningenrechter dus aanleiding om het besluit van 6 november 2012 te schorsen zoals is aangegeven in het dictum van deze uitspraak.
    
    7.	Zoals hiervoor is overwogen, wil de voorzieningenrechter niet uitsluiten dat het college er alsnog in slaagt in de nog te nemen beslissing op bezwaar een toereikende motivering te geven ten aanzien van de vraag of een strandpaviljoen valt onder het begrip standplaats. Het college heeft verder aangegeven dat, mocht de last niet gebaseerd kunnen worden op overtreding van voorschrift 2 van de standplaatsvergunning, de last gebaseerd kan worden op overtreding van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), omdat voor het strandpaviljoen geen omgevingsvergunning is afgegeven. Gelet hierop wil de voorzieningenrechter partijen niet zijn oordeel onthouden met betrekking tot de vraag of er concreet zicht op legalisatie bestaat en of sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan van handhavend optreden afgezien moet worden.
    
    8.	Op 28 januari 2012 heeft [A] een omgevingsvergunning aangevraagd voor de bouw van een permanent strandpaviljoen. Bij besluit van 10 juli 2012 heeft het college deze aanvraag onder toepassing van artikel 4:5 van de Awb buiten behandeling gesteld, omdat de aanvraag niet voldeed aan de indieningsvereisten die zijn opgenomen in de Ministeriële regeling omgevingsrecht (MOR). Bij besluit op bezwaar van 30 augustus 2012 heeft het college het besluit van 28 januari 2012 gehandhaafd. Van concreet op legalisatie van het strandpaviljoen is dus geen sprake. Dat [A] en [B] tegen het besluit op bezwaar van 30 augustus 2012 op 10 oktober 2012 beroep (AWB 12/2422) hebben ingesteld, welk beroep op 5 februari 2013 ter zitting behandeld zal worden, leidt niet tot een ander oordeel. Uit het feit dat [A] en [B] op 2 oktober 2012 een schetsplan voor een permanent strandpaviljoen ter beoordeling aan het college hebben voorgelegd, kan ook niet worden afgeleid dat er concreet zicht op legalisatie bestaat. Bovendien heeft het college [A] en [B] bij brief van 14 november 2012 te kennen gegeven dat het schetsplan niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld in de brief van 5 april 2012. In die brief is [A] en [B] meegedeeld aan welke eisen een bouwaanvraag voor een permanent strandpaviljoen moet voldoen.
    
    9.	Ter zitting is duidelijk geworden dat het college niet onwelwillend staat tegenover permanente strandpaviljoens op Terschelling. Dergelijke strandpaviljoens moeten echter voldoen aan de constructie-eisen die zijn gesteld door Rijkswaterstaat (RWS). Deze eisen zijn neergelegd in de bijlage van de "Intentieverklaring Strandpaviljoens Friese Waddeneilanden" die is gesloten tussen RWS en de colleges van burgemeester en wethouders en de gemeenteraden van de gemeenten Vlieland, Terschelling, Ameland en Schiermonnikoog. Zo eist RWS dat een strandpaviljoen op palen moet staan met een diameter van maximaal 0,50 meter die op een afstand van minimaal drie meter (hart op hart) van elkaar staan. Vast staat dat de bouwplannen die [A] en [B] hebben ingediend zien op het bestaande strandpaviljoen, dus zonder palen. Zolang [A] en [B] er om hen moverende redenen voor (blijven) kiezen om dergelijke plannen in te dienen, zal het college naar verwachting dergelijke plannen afwijzen. Van een concreet zicht op legalisatie is dus geen sprake. De voorzieningenrechter merkt in dit verband op dat het college duidelijk heeft gemaakt dat aan de constructie-eisen niet valt te tornen en dat het ter discussie stellen van de verschillende constructie-eisen alleen mogelijk is indien alle bij de intentieverklaring betrokken partijen hiermee instemmen. Hiervan is niet gebleken.
        
    De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het er over eens zijn dat de intentieverklaring tot op heden niet is geëvalueerd. Dit is in strijd met artikel 5 van de intentieverklaring. Wat hier ook van zij, dit rechtvaardigt niet de conclusie dat er concreet zicht op legalisatie bestaat. Dit geldt mutatis mutandis ook voor de omstandigheid dat er geen overleg heeft plaatsgevonden tussen de Strandpaviljoenhoudersvereniging SIL, Staatsbosbeheer (SBB), RWS en de gemeente Terschelling. 
    
    10.	[A] en [B] hebben met een verwijzing naar andere strandpaviljoens op Terschelling een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Het betreft de strandpaviljoens Midsland, West aan Zee en Kaap Hoorn. De voorzieningenrechter oordeelt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. Voor wat betreft Midsland heeft het college aangegeven dat voor dit strandpaviljoen in het verleden een gedoogbeschikking is afgegeven, omdat de eigenaren van dit strandpaviljoen al beschikten over een bouwvergunning voor een permanent strandpaviljoen dat na het seizoen 2011 ook daadwerkelijk is gerealiseerd. Voor wat betreft West aan Zee is duidelijk geworden dat voor dit strandpaviljoen een bouwaanvraag voor een strandpaviljoen op palen is ingediend. Tenslotte heeft het college voor wat betreft Kaap Hoorn aangegeven dat dit een strandpaviljoen betreft dat niet is gelegen aan de Noordzeekust, maar aan de andere kant van de strandduinen, zodat de intentieverklaring en de eisen die RWS stelt aan strandpaviljoens hierop niet van toepassing zijn.
    
    11.	De voorzieningenrechter verwerpt verder het betoog dat door het college bij [A] en [B] het rechtens te honoreren vertrouwen is opgewekt dat zij een permanent strandpaviljoen zonder palen mogen bouwen, althans dat hiervoor vergunning wordt verleend. Het college heeft in de brief van 26 oktober 2011, voor zover hier van belang, [A] en [B] meegedeeld dat het strandpaviljoen mag blijven staan, indien zij op 15 november 2011 een reële en haalbare aanvraag om een omgevingsvergunning voor bouwen hebben ingediend. De voorzieningenrechter oordeelt dat [A] en [B] niet een door het college bedoelde reële en haalbare aanvraag hebben ingediend. Het moet voor [A] en [B] duidelijk zijn geweest dat het college hiermee bedoelde een aanvraag voor een strandpaviljoen op palen, zoals RWS verlangt.
    
    12.	De voorzieningenrechter bepaalt dat het college het door [A] en [B] betaalde griffierecht van € 156 aan hen vergoedt. 
    
    13.	Met toepassing van artikel 8:84, vierde lid, van de Awb juncto artikel 8:75 van de Awb en het Besluit proceskosten bestuursrecht, veroordeelt de voorzieningenrechter het college in de door [A] en [B] gemaakte kosten voor rechtskundige bijstand tot een bedrag van € 874.
     
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      - schorst het besluit van 6 november 2012 tot twee weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn opnieuw een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat de voorzieningenrechter op dat verzoek heeft beslist;
      - bepaalt dat het college het betaalde griffierecht van € 156 aan [A] en [B] vergoedt;
      - veroordeelt het college in de door [A] en [B] gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 874.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 december 2012. 
    
    
      w.g. griffier
      w.g. voorzieningenrechter
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.