ECLI:NL:RBMNE:2020:4426, Rechtbank Midden-Nederland, 21-10-2020, C/16/437270 / HA ZA 17-344
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:RBMNE:2018:3115. Bestuurdersaansprakelijkheid zwemschool ex 2:248 BW. Geen andere belangrijke oorzaak faillissement dan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Geen matiging.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/437270 / HA ZA 17-344
    
    
    
      
        Vonnis van 21 oktober 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        MR. FRANS WILLEM AARTSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] B.V.,
      Kantoorhoudend in Harderwijk,
      eiser,
      advocaat mr. E.J. Kuper in Harderwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      woonplaats [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. G. Boot in De Bilt.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 11 juli 2018
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 26 november 2018 
        
        
          het proces-verbaal van getuigenverhoor van 14 december 2018
        
        
          de akte overlegging bewijsmiddelen van 16 januari 2019 van de curator
        
        
          de antwoordakte met overlegging producties van 27 februari 2019 van [gedaagde] 
        
        
          de antwoordakte van 13 maart 2019 van de curator
        
        
          de conclusie na enquête van [gedaagde] van 24 juli 2019
        
        
          de antwoordconclusie na enquête van de curator van 4 september 2019
        
        
          het pleidooi van 7 september 2020 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde producties van [gedaagde] en de pleitnota’s van [gedaagde] en de curator.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      In deze procedure stelt de curator [gedaagde] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van [bedrijfsnaam] B.V. (hierna: de zwemschool of [bedrijfsnaam] ). 
      
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis van 11 juli 2018 heeft de rechtbank overwogen dat er in deze procedure drie twistpunten zijn: 
      
        
          Was [gedaagde] bestuurder van de zwemschool? De curator stelt dat dit het geval was  terwijl [gedaagde] stelt dat zij alleen werkneemster was van de zwemschool. 
        
        
          Als [gedaagde] bestuurder was: heeft zij haar taak als bestuurder (kennelijk) onbehoorlijk vervuld? De curator vindt dat dat zo is en [gedaagde] vindt dat dat niet zo is. 
        
        
          Als [gedaagde] haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld: was die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement? De curator beantwoordt ook die vraag bevestigend, [gedaagde] ontkennend.
        
      
      
      
        
          Was [gedaagde] bestuurder van de zwemschool?
        
      
    
    
      2.3.
      Over het eerste twistpunt heeft de rechtbank in het vonnis van 11 juli 2018 geoordeeld dat de curator vooralsnog voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om aan te nemen dat [gedaagde] bestuurder was van de zwemschool. [gedaagde] is toegelaten om tegenbewijs te leveren tegen die stelling. Zij moest de stelling van de curator dat zij bestuurder is van de zwemschool dus ontkrachten. Naar het oordeel van de rechtbank is zij daarin niet geslaagd. De rechtbank legt dat hierna uit
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde] heeft een aantal getuigen laten horen, onder andere haar moeder, mevrouw [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), mevrouw [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ) en zichzelf.Eerder in deze procedure heeft [gedaagde] het standpunt ingenomen dat haar vermelding als bestuurder van de zwemschool in het handelsregister een vergissing was. Zij stelde dat de notaris een vergissing heeft begaan bij de overdracht van een deel van de aandelen in de zwemschool van [getuige 1] aan haar en [getuige 2] . Per abuis is toen een formulier getekend waarbij zij en [getuige 2] ermee instemden dat zij werden vermeld als bestuurder in het handelsregister. Volgens [gedaagde] bestaat er geen besluit waarmee [getuige 2] en zij worden benoemd tot bestuurder, aldus het standpunt van [gedaagde] eerder in deze procedure. 
      
    
    
      2.5.
      
        Bij het verhoor van [getuige 2] is gebleken dat er wel degelijk een aandeelhoudersbesluit is waarbij [gedaagde] wordt benoemd tot bestuurder van de zwemschool. Het gaat om het aandeelhoudersbesluit van 2 april 2013, getekend door de aandeelhouders [getuige 1] , [getuige 2] en [gedaagde] zelf. Volgens dat besluit worden [getuige 2] en [gedaagde] benoemd tot statutair bestuurder van de zwemschool. Daarmee staat vast dat [gedaagde] bestuurder is van de zwemschool. [gedaagde] houdt vol, ook na het boven tafel komen van dit besluit, dat sprake is van een vergissing en dat het nooit de bedoeling is geweest dat zij en [getuige 2] bestuurder zouden zijn. Ook [getuige 1] en [getuige 2] hebben als getuige verklaard dat het nooit de bedoeling is geweest dat [getuige 2] en [gedaagde] werden benoemd tot bestuurder en dat zij niet helemaal hebben begrepen wat precies bij de notaris is besproken en getekend. De rechtbank vindt dit niet geloofwaardig. Volgens zowel [gedaagde] , [getuige 2] , als [getuige 1] (vóór 2 april 2013 enig bestuurder van de zwemschool) zou de notaris kennelijk uit eigen beweging en zonder opdracht van de zwemschool een aandeelhoudersbesluit hebben opgesteld waarbij [getuige 2] en [gedaagde] tot bestuurder werden benoemd. Vervolgens hebben zij dat besluit getekend, net als de formulieren waarmee zij als bestuurder werden ingeschreven in het handelsregister, zonder dat zij hebben begrepen dat zij als bestuurder werden benoemd. Objectieve omstandigheden die ondersteunen dat deze benoeming op een vergissing berust, ontbreken. 
        De rechtbank concludeert dan ook dat [gedaagde] sinds 2 april 2013 bestuurder is van de zwemschool.
      
      
      
        
          Onbehoorlijk bestuur?
        
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank heeft in het vonnis van 11 juli 2018 al geoordeeld dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van de zwemschool doordat (o.a.) de administratieplicht en de publicatieplicht zijn geschonden. Met de schending van de administratieplicht en de publicatieplicht staat vast dat het bestuur van de zwemschool zijn taak (ook voor het overige) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Er is geen sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248, tweede lid, BW. Ook heeft de rechtbank al beslist dat [gedaagde] geen beroep op disculpatie toekomt. Nu staat dus vast dat ook [gedaagde] haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.
      
      
        
          Oorzaak faillissement?
        
      
    
    
      2.7.
      In het vonnis van 11 juli 2018 staat al dat de onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. [gedaagde] heeft de gelegenheid gekregen dat vermoeden te ontzenuwen door andere oorzaken aannemelijk te maken. Die andere oorzaken bestonden er volgens haar uit dat ouders een hetze op Facebook hebben gevoerd tegen de zwemschool en dat de ENVOZ lichtvaardig heeft besloten om geen zwemdiploma’s meer te verstrekken aan de zwemschool. [gedaagde] moest niet alleen deze andere oorzaken aannemelijk maken, maar ook dat die oorzaken niet zijn terug te voeren op onbehoorlijk bestuur. De rechtbank vindt dat ze ook in deze opdracht niet is geslaagd en legt dat hierna uit.
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde] heeft als getuigen mevrouw [getuige 3] en de heer [getuige 4] laten horen (hierna: [getuige 3] en [getuige 4] ). Zij beiden hebben kinderen die zwemles hadden op de zwemschool. [getuige 4] heeft verklaard dat hij op 30 juni 2016 een Facebookgroep is gestart onder de naam “Gedupeerden het [bedrijfsnaam] ” en dat ongeveer 40 personen zich daarbij hebben aangesloten. Hij heeft in zijn verklaring uitgelegd wat de aanleiding is geweest voor het starten van die Facebookgroep. Hij vond dat er een rommelige sfeer was bij de zwemschool, zijn kinderen hadden steeds wisselende instructeurs en hij zag weinig vorderingen bij zijn kinderen. Zijn dochter ging na een jaar zwemles bij [bedrijfsnaam] naar een andere zwemschool en moest daar beginnen in het eerste badje omdat zij nog weinig kon. Hij hoorde van andere ouders ook veel onvrede over de zwemschool. In de periode mei – juni 2016 was er vijf weken op rij geen zwemles. Over het niet doorgaan van de les waren de ouders drie van die vijf keren niet van tevoren geïnformeerd en stonden de ouders voor een gesloten deur. Later begrepen de ouders dat het team van de zwemschool toen op Curaçao was. Vanaf 28 juni 2016 probeerde [getuige 4] in contact te komen met de zwemschool, maar er kwam geen reactie op zijn mails en achtergelaten bericht op de Facebookpagina van de zwemschool. Ook de telefoon werd niet opgenomen. 
      
    
    
      2.9.
      Ook het zoontje van [getuige 3] had les op de zwemschool. Zij heeft verklaard dat zij geen positieve ervaringen heeft met de zwemschool. Zo ging de zwemles een keer niet door omdat volgens de zwemschool de chloorpomp stuk was, terwijl in werkelijkheid de zwemschool teveel kinderen in de les had voor de grootte van het zwembad. Voor haar gevoel waren er te veel kinderen per instructeur om goed zwemles te krijgen. Het kwam voor dat haar zoon maar drie baantjes had getrokken in het hele uur zwemles. Zij zag dat haar zoontje niet veel vorderingen maakte. Zij heeft gehoord van andere ouders dat de zwemles van hun kinderen een aantal keer niet door mocht gaan omdat de zwemschool de huur van het zwembad niet had betaald. Ook zelf heeft zij diverse malen meegemaakt dat er lessen op het laatste moment werden afgezegd. [getuige 3] heeft verklaard dat zij tussen begin 2016 en juni 2016 een bericht op haar eigen Facebookpagina heeft geplaatst waarin zij mensen waarschuwt om kinderen niet op zwemles te laten gaan bij [bedrijfsnaam] . 
      
    
    
      2.10.
      Uit de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] blijkt dat zij negatieve berichten over de zwemschool op Facebook hebben geplaatst. Uit hun verklaringen komt echter ook naar voren dat die negatieve berichten voortkwamen uit slechte ervaringen met de zwemschool. Lessen werden op het laatste moment afgezegd, de communicatie vanuit de zwemschool verliep niet goed en de ouders zagen weinig vorderingen bij de kinderen. Dit beeld wordt bevestigd door de verklaring van de heer [A] (hierna: [A] ), [functie] van de ENVOZ. ENVOZ is een organisatie die zwemdiploma’s uitgeeft aan aangesloten zwemscholen, waaronder destijds [bedrijfsnaam] . ENVOZ behoort tot de grootste drie organisaties in Nederland en geeft 140.000 diploma’s uit per jaar. [A] heeft verklaard dat hij vanaf het begin van het bestaan van [bedrijfsnaam] met regelmaat klachten heeft ontvangen van de klanten van [bedrijfsnaam] . Zij hadden twijfel over de kwaliteit van de lessen bij de zwemschool. ENVOZ heeft de zwemschool daarom een aantal keer gecontroleerd in 2014. [A] verklaart dat er veel te veel kinderen tegelijk op de zwemles waren. Volgens de website van [bedrijfsnaam] zouden er zes tot acht kinderen per groep zijn. Maar in werkelijkheid stonden er vijftien tot twintig kinderen aan de kant terwijl er twee tot drie kinderen in het water lagen. De kinderen maakten gewoon te weinig zwemmeters per les, aldus [A] . Ook twijfelde ENVOZ of de docenten wel kwalificaties hadden door de manier waarop zij les gaven. Zij leken niet altijd overzicht te hebben over waar de kinderen waren en wat zij deden. Bij een andere controle waren alle docenten met de kinderen in het water terwijl er niemand op de kant stond om toezicht te houden op hoe de zwemles verliep. Er hoort iemand op de kant te staan die de vorderingen van de kinderen in de gaten houdt en die de docenten kan instrueren wat betreft het geven van de zwemles, aldus [A] . Ook daar stonden voortdurend zestien tot zeventien kinderen te wachten op de kant. [A] had aan de ouders ter plekke gevraagd of dit gebruikelijk was voor de zwemles en zij bevestigden dat. [A] heeft meermalen met [getuige 1] besproken dat er verbeteringen moesten komen. Ook heeft hij een aantal keren gevraagd om de kwalificaties van de medewerkers op te sturen, maar hij heeft die nooit ontvangen. ENVOZ vond dat de veiligheid van kinderen in het geding was door de manier waarop werd lesgegeven en vond het daarom niet langer verantwoord dat er bij de zwemschool ENVOZ-diploma’s werden uitgereikt. 
      
    
    
      2.11.
      Uit de gebrekkige administratie en het niet voldoen aan de publicatieplicht was al het beeld naar voren gekomen dat de zwemschool zijn zaken niet op orde had. De verklaringen van de, door [gedaagde] zelf opgeroepen, getuigen bevestigen dat beeld. Sterker nog, zij rechtvaardigen de conclusie dat sprake was van structureel slecht management. Er waren teveel kinderen tijdens de zwemles waardoor de kwaliteit en voortgang van de zwemles in gevaar was. De communicatie vanuit de zwemschool was gebrekkig en regelmatig gingen er lessen onverwacht niet door. Voor zover er sprake was van een Facebookhetze en/of een lichtvaardig besluit om geen diploma’s meer uit te reiken, en voor zover die omstandigheden al hebben bijgedragen aan het faillissement van de zwemschool, zijn deze omstandigheden dus het gevolg van het onbehoorlijk bestuur. 
      
    
    
      2.12.
      
        [gedaagde] heeft zichzelf en [getuige 1] als getuigen laten horen. Zij hebben verklaard -kort gezegd- dat de zwemschool weliswaar niet op rolletjes liep, maar dat er niets mis was met de kwaliteit van het zwemonderwijs en dat men van plan was verbeteringen door te voeren, onder andere door een locatie af te stoten. Die verklaringen leggen echter onvoldoende gewicht in de schaal. Op belangrijke punten bevestigen hun verklaringen de klachten van [getuige 3] , [getuige 4] en [A] . Ook [getuige 1] en [gedaagde] erkennen dat de zwemschool uit zijn jasje was gegroeid. Verder heeft [getuige 1] verklaard dat zij het moeilijk vond om dingen uit handen te geven, maar dat ze het ook niet meer alleen af kon. Ook heeft ze erkend dat bij de zwemles waar [A] kwam kijken, geen toezicht vanaf de kant werd gehouden terwijl dat wel had gemoeten. Ten slotte is het volgens haar voorgekomen dat ouders voor een dichte deur stonden. 
      
    
    
      2.13.
      Dit betekent dat voor de rechtbank vaststaat dat het faillissement veroorzaakt is door kennelijk onbehoorlijk bestuur. Andere oorzaken voor het faillissement zijn niet aannemelijk gemaakt. Uit die conclusie volgt op grond van artikel 2:248 lid 1 BW dat [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement.
      
      
        
          Beroep op matiging
        
      
    
    
      2.14.
      Tijdens het pleidooi van 7 september 2020 heeft [gedaagde] een beroep gedaan op matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW. Op grond van dat artikel kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, verminderen als haar dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, en de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan verder het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen als haar dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd dat die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. 
      
    
    
      2.15.
      Als onderbouwing van het beroep op matiging heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij een minimale rol had binnen de zwemschool. Wat zij precies bedoelt met ‘minimale rol’ is niet duidelijk omdat zij ter onderbouwing daarvan alleen verwijst naar de inschrijving als bestuurder in het handelsregister zonder dat zij zich daarvan bewust was. De rechtbank verwijst naar dat wat zij hiervoor heeft overwogen over de benoeming van [gedaagde] als bestuurder. Het is niet aannemelijk dat [gedaagde] niet heeft geweten en niet heeft ingestemd met haar benoeming tot bestuurder. Verder is duidelijk dat [gedaagde] wel degelijk een rol heeft gespeeld binnen de zwemschool. Zo gaf zij zwemles en was het in ieder geval de bedoeling dat zij de administratie op zich zou nemen. De heer [B] , werkzaam bij [naam vennootschap onder firma] , heeft immers als getuige verklaard dat hij medio 2014 uitleg heeft gegeven aan onder andere [gedaagde] over het nieuwe boekhoudpakket dat de zwemschool zou gaan gebruiken. Ten slotte was [gedaagde] verantwoordelijk voor de acquisitie van nieuwe klanten, zo heeft zij zelf verklaard. Wel is het zo dat uit het dossier blijkt dat [getuige 1] de centrale rol had in de zwemschool. Dat doet er echter niet aan af dat ook [gedaagde] bestuurder was. Zij heeft moeten zien dat de organisatie en administratie van de zwemschool onvoldoende op orde waren. Als zij dat niet heeft gezien, heeft zij als bestuurder in dat opzicht onvoldoende haar verantwoordelijkheid genomen. Datzelfde geldt voor het geval zij dat wel heeft gezien, maar niet heeft ingegrepen. Er zijn geen andere argumenten gesteld of gebleken die de rechtbank aanleiding geven om over te gaan tot matiging.  
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      2.16.
      
        [gedaagde] is als bestuurder aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. Dit maakt dat de vorderingen van de curator in beginsel toewijsbaar zijn. De curator vordert onder meer betaling van een voorschot van € 75.000. Dat bedrag kan worden toegewezen. Tijdens het pleidooi van 7 september 2020 heeft de curator namelijk toegelicht dat het tekort in het faillissement circa € 338.000 bedraagt. Ook de andere vorderingen van de curator zullen worden toegewezen, met uitzondering van de wettelijke rente over het tekort en het voorschot. De regeling van artikel 2:248 BW strekt ertoe dat de aansprakelijke partij een zodanig bedrag betaalt dat het faillissement volledig kan worden afgewikkeld door alle schulden, inclusief de boedelschulden, te voldoen. Toewijzing van de wettelijke rente over dat bedrag zou ertoe leiden dat na voldoening van alle geverifieerde vorderingen en boedelschulden nog een bedrag resteert. Dat is niet de bedoeling van de regeling van artikel 2:248 BW. De wettelijke rente is daarom niet toewijsbaar. 
      
    
    
      2.17.
      Ook de gevorderde proceskosten en beslagkosten worden afgewezen. Toewijzing van de vordering op grond van artikel 2:248 BW leidt ertoe dat [gedaagde] het gehele tekort aan de curator dient te voldoen, inclusief dat deel dat is ontstaan door de kosten van deze  procedure. Veroordeling tot vergoeding van de door de curator gemaakte beslag- en proceskosten is daarom niet nodig. 
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      3.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde] als bestuurder van de zwemschool haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, welke onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van de zwemschool,
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten in het faillissement van de zwemschool kunnen worden voldaan, welk bedrag nader dient te worden opgemaakt bij staat en te vereffenen volgens de wet,  
      
    
    
      3.3.
      veroordeelt [gedaagde] om aan de curator te betalen ten titel van voorschot een bedrag van € 75.000,00 (vijfenzeventig duizend euro), 
      
    
    
      3.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de onder 3.2. en 3.3. genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      3.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.A. Brouwer en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2020.
      
    
  
  
    type: HAB (4727)
    coll: JvdB (4223)