ECLI:NL:GHLEE:2005:AU2305, Gerechtshof Leeuwarden, 31-08-2005, Rolnummer 0500167
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
        "te vernietigen het vonnis op 9 februari 2005 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle in kort geding tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de geïntimeerden alsnog te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, 
        1. om binnen drie dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis in kort geding alle concurrerende activiteiten, waaronder koop en verkoop van "bladder scanners", promotie en reclame daarvoor, het benaderen van de potentiële markt daarvoor, en het gebruik van de term "bladderscan" waarop appellante merkrecht heeft, te staken gedurende twee jaar vanaf datum dagvaarding in deze, danwel gedurende een door U E.A. in goede justitie te bepalen termijn, en als onderdeel daarvan de internetsite "[naam website]" te beëindigen gedurende dezelfde periode, alsmede binnen dezelfde termijn te verstrekken aan appellante een overzicht van door geintimeerden verkochte concurrerende producten, met daarbij de gehanteerde prijzen, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 250.000,00 (danwel een in goede justitie te bepalen dwangsom) indien niet aan dit gebod is voldaan nadat drie dagen na voormelde betekening zijn verstreken,

Arrest d.d. 31 augustus 2005
      Rolnummer 0500167
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Diagnostic Ultrasound Europe B.V.,
      gevestigd te IJsselstein,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: DxU,
      procureur: mr J.V. van Ophem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
    
      1.	P.T.S. Holding B.V.,
      	gevestigd te Den Wijk,
      2.	[geïntimeerde 2], h.o.d.n. "BIEDERMAN EN PARTNERS",
      	wonende te [woonplaats],
    
    
    
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk ook te noemen: P.T.S. c.s.,
      procureur: mr V.M.J. Both.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 9 februari 2005 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen.
    
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 7 maart 2005 is door DxU hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van P.T.S. c.s. tegen de zitting van 6 april 2005.
    
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
    
    
      "te vernietigen het vonnis op 9 februari 2005 door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle in kort geding tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, de geïntimeerden alsnog te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, 
      1. om binnen drie dagen na de betekening van het in deze te wijzen vonnis in kort geding alle
      concurrerende activiteiten, waaronder koop en verkoop van "bladder scanners", promotie en reclame daarvoor, het benaderen van de potentiële markt daarvoor, en het gebruik van de term "bladderscan" waarop appellante merkrecht heeft, te staken gedurende twee jaar vanaf datum dagvaarding in deze, danwel gedurende een door U E.A. in goede justitie te bepalen termijn, en als onderdeel daarvan de internetsite "www.mcube-europe.nl" te beëindigen gedurende dezelfde periode, alsmede binnen dezelfde termijn te verstrekken aan appellante een overzicht van door geintimeerden verkochte concurrerende producten, met daarbij de gehanteerde prijzen, zulks op verbeurte van een dwangsom van EUR 250.000,00 (danwel een in goede justitie te bepalen dwangsom) indien niet aan dit gebod is voldaan nadat drie dagen na voormelde betekening zijn verstreken, 
    
    
    
      2. geintimeerden te veroordelen, hoofdelijk, zodanig dat de één betalende de ander zal zijn
      bevrijd, de somma van EUR 11.344,51 zijnde verbeurde boetes, met daarover de wettelijke rente vanaf datum dezer dagvaarding, 
    
    
    
      3. geintimeerden te veroordelen, hoofdelijk, zodanig dat de één betalende de ander zal zijn
      bevrijd, de somma van EUR 24.100,00 als voorschot op de geleden schade, met de wettelijke rente daarover vanaf datum dezer dagvaarding, 
    
    
    één en ander met veroordeling van geintimeerden in de kosten van dit geding, en in de kosten van de eerste aanleg,"
    
    
    DxU heeft een memorie van grieven genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door P.T.S. c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "de aangevoerde grieven te verwerpen en het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Assen van 9 februari 2005 te bekrachtigen, met veroordeling van appellante, voor zover mogelijk uitvoerbaar voorraad, in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van het hoger beroep."
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak schriftelijk doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's.
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      DxU heeft dertien grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot grief I:
      1. De grief is gericht tegen het onder 1.3 van het beroepen vonnis weergegeven vaststaande feit. Blijkens de daarop gegeven toelichting richten de bezwaren zich in de eerste plaats tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde 2] namens Biederman & Partners heeft getekend. 
    
    
    2. De grief mist in zoverre feitelijke grondslag. In de overgelegde tekst van het beding valt niet anders te lezen dan dat Biederman & Partners de contractspartner is en dat [geïntimeerde 2] namens Biederman & Partners heeft getekend.
    
    3. Voorts stelt DxU in de toelichting op de grief dat het tussenvoegsel ("werkgever") achter de naam DxU een arbeidsverhouding suggereert, terwijl zulks partijen juist niet voor ogen zou hebben gestaan.
    
    4. Nu in de tekst van bedoeld geheimhoudingsbeding uitdrukkelijk staat "DxU (hierna te noemen werkgever)" is de door de grief aangevochten vaststelling van de voorzieningenrechter volkomen terecht.
    
    5. De grief faalt in al haar onderdelen.
    
    
      Met betrekking tot grief II:
      6. De grief is gericht tegen de tweede volzin van het onder 1.4 van het beroepen vonnis weergegeven vaststaande feit.
    
    
    
      7. De telkens tussen P.T.S. Holding B.V. en DxU gesloten overeenkomsten voor de duur van 1 jaar bevat na de namen van partijen de volgende overweging:
      "overwegende dat:
      P.T.S. interim management activiteiten middels [geïntimeerde] verricht voor opdrachtgevers.
      DxU tijdelijke ondersteuning op dit terrein nodig heeft, en ontbrekende expertise"
    
    
    8. Dat de voorzieningenrechter voorshands de werkzaamheden die P.T.S voor DxU verrichte heeft omschreven als interim management werkzaamheden, vindt derhalve zijn grondslag in de door partijen zelf daaraan gegeven omschrijving. DxU betwist in de toelichting op de grief weliswaar dat er in feite sprake was van interim management, doch het hof gaat aan deze, volstrekt niet onderbouwde en door P.T.S. c.s. betwiste stelling, waarvan ook het belang niet duidelijk is gemaakt, voorbij.
    
    9. Nu het eerste contract tussen P.T.S. Holding B.V. en DxU is gesloten voor het jaar 2000 en de laatste overeenkomst (voor 2003) is beëindigd op 1 mei 2003, heeft de voorzieningenrechter terecht kunnen vaststellen dat "P.T.S. enkele jaren interim werkzaamheden heeft verricht voor DxU."
    
    10. De grief snijdt geen hout.
    
    
      Met betrekking tot de vaststaande feiten:
      11. Nu overigens geen grieven zijn aangevoerd tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 1 (1.1 t/m 1.7) van het beroepen vonnis, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
      Als gesteld en niet (voldoende) betwist staat in dit hoger beroep voorshands ook het volgende genoegzaam vast:
      - [geïntimeerde 2] heeft, voordat hij via Biederman & Partners en vervolgens via P.T.S Holding B.V. werkzaamheden verrichtte voor DxU al ruim 10 jaar ervaring opgedaan in de medische branche.
    
    
    
      Met betrekking tot de overige grieven:
      12. De grieven hebben de kennelijke strekking de weigering van de gevorderde voorzieningen en hetgeen daaraan door de voorzieningenrechter aan rechtsoverwegingen ten grondslag is gelegd, in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen. Het hof zal de grieven daarom gezamenlijk behandelen.
    
    
    13. Het hof leest in hetgeen DxU in de grieven heeft aangevoerd geen wezenlijk andere stellingen of verweren dan die welke reeds in eerste aanleg door haar waren aangevoerd.
    
    14. De voorzieningenrechter heeft in het beroepen vonnis duidelijk en gemotiveerd aangegeven op grond waarvan hij de stellingen en verweren van DxU heeft verworpen en de gevraagde voorzieningen heeft geweigerd. Het hof verenigt zich met deze overwegingen, voorzover uit hetgeen hierna wordt overwogen niet anders blijkt en neemt die hierbij in zoverre over. Het hof voegt daar - mede in het licht van de opgeworpen grieven - nog het volgende aan toe.
    
    15. DxU biedt in de toelichting op de diverse grieven een aantal keren gespecificeerd bewijs aan van de aan haar vordering ten grondslag liggende stellingen, voorzover deze door P.T.S. Holding B.V. zijn betwist. Nu het karakter van de kort geding procedure zich verzet tegen uitgebreide bewijsvoering als door DxU aangeboden, zal het hof aan die bewijsaanbiedingen voorbij gaan. Zulks impliceert dat door DxU aangevoerde stellingen die gemotiveerd door P.T.S  c.s. zijn betwist en waarvoor voorshands onvoldoende bewijs is bijgebracht door middel van de overgelegde producties, moeten worden gepasseerd en derhalve geen basis kunnen zijn voor toewijzing van de gevraagde voorzieningen.
    
    16. Het geheimhoudingsbeding (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) tussen Biederman & Partners en DxU is geheel in de sleutel gezet van een dienstbetrekking. DxU wordt niet alleen als werkgever betiteld, maar het verbod wordt ook gegeven voor de periode van de dienstbetrekking en de periode na beëindiging van de dienstbetrekking en aan het eind van de verklaring wordt opgemerkt dat deze een integraal onderdeel vormt van iedere arbeidsovereenkomst. De uitleg die DxU aan een en ander geeft en de bedoeling die volgens haar bij de ondertekenaars van die verklaring heeft voorgezeten, wordt door P.T.S. c.s. gemotiveerd betwist. Nu de tekst van de verklaring aan duidelijkheid niets te wensen over laat, moet voorshands voorbij worden gegaan aan de andersluidende lezing van DxU.  Omdat geen arbeidsovereenkomst tussen Biederman & Partners of [geïntimeerde 2] enerzijds en DxU anderzijds, is tot stand gekomen, moet het er voorshands voor worden gehouden dat aan de geheimhoudingsverklaring in deze procedure geen rechtens relevante betekenis toekomt.
    
    
      17. Maar zelfs als zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde 2] ook nu nog gebonden zou zijn aan het beding, zoals dat op 31 augustus 1999 tussen DxU en [geïntimeerde 2], namens Biederman & Partners, is overeengekomen, dan kan dit niet leiden tot toewijzing van de gevorderde boete. Krachtens de tekst van het beding gaat het om "bijzonderheden werkgevers zaak betreffende ". Dat die verplichting is geschonden is in deze procedure niet voldoende aannemelijk geworden.
      Dat P.T.S. B.V. aan dit beding zou zijn gebonden is door haar gemotiveerd bestreden en niet nader door DxU onderbouwd.
    
    
    18. Gesteld noch gebleken is dat DxU in rechte de nietigheid heeft ingeroepen van de tussen haar en P.T.S. Holding B.V. op 8 april 2004 gesloten beëindigingsovereenkomst, laat staan dat dienaangaande reeds een declaratoir is gegeven. Nu P.T.S. c.s. hetgeen DxU met betrekking tot de vermeende dwaling c.q. het bedrog heeft gesteld, gemotiveerd heeft betwist, moet voorshands van de geldigheid van die overeenkomst worden uitgegaan, zodat ook aan de tussen P.T.S. Holding B.V. contractueel opgelegde geheimhoudingsplicht een einde is gekomen, hetgeen een extra argument oplevert voor de afwijzing van de gevorderde voorzieningen.
    
    19. Dat P.T.S. c.s. inbreuk hebben gemaakt op het sinds 9 december 2004 door DxU bij het Benelux Merkenbureau gedeponeerde woordmerk "BladderScan DXU" wordt betwist en is voorshands onvoldoende gebleken. Daarbij tekent het hof aan dat het enkele gebruik van het woord bladderscan niet als een zodanige inbreuk kan worden gezien, nu bedoeld woord niet meer is dan de engelse vertaling van het beschrijvende woord "blaasmeetapparatuur" en het een feit van algemene bekendheid is dat in de medische wereld het engels veelvuldig als voertaal wordt gebruikt. 
     
    20. Nu vaststaat dat DxU in Nederland geen patent heeft op haar bladderscanner kan het beweerdelijk onrechtmatig handelen van P.T.S. c.s. daarin niet zijn grondslag vinden, zoals de voorzieningenrechter onder overweging 4.6 van het beroepen vonnis kennelijk bedoeld heeft te zeggen. Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van een zodanig complex aan omstandigheden dat voldaan is aan de vereisten welke de jurisprudentie stelt alvorens kan worden geconcludeerd dat er sprake is van oneerlijke concurrentie.  Met name is onvoldoende komen vast te staan dat P.T.S. c.s. gebruik hebben gemaakt van kennis en gegevens omtrent klanten, welke zij in de samenwerkingsperiode bij DxU zouden hebben opgedaan.
    
    21. Ook het gestelde omtrent de slaafse nabootsing en de schending van het auteursrecht is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden. Rapporten (bijvoorbeeld van een terzake deskundig bureau) zijn niet overgelegd en op basis van de wel overgelegde producties (enkel de technische ontwerpen van Mcube - productie 11 in eerste aanleg  - en een brief van [betrokkene] - productie 14 ) kan het hof de conclusies die DxU terzake in zijn stellingen heeft neergelegd niet delen. Derhalve is verder thans niet van belang wie de door P.T.S. c.s. op de markt gebrachte producten heeft vervaardigd en of Mcube al dan niet een door [geïntimeerde 2] gedreven eenmanszaak is, dan wel een andere (rechts)persoon. 
    
    
      Slotsom
      22. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. DxU zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep (salaris procureur: 2 punten, tarief II).
    
    
    
      Beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 9 februari 2005, waarvan beroep;
    
    veroordeelt DxU in de kosten van deze procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van P.T.S. c.s. begroot op Euro 1.065,-- aan verschotten en op Euro 1.788,-- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mr K.E. Mollema, voorzitter en mrs J.C. van Dijk en J.H. Kuiper, raden, en uitgesproken door mr Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Mellink als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 31 augustus 2005.