ECLI:NL:RBSGR:2011:BU2951, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-10-2011, AWB 11/30624
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Objectieve criteria “risico op onderduiken” kunnen niet worden gevonden in artikel 62, derde lid, Vw 2000.
      
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vraag of artikel 62, eerste lid, in verbinding met artikel 62, derde lid, sub b, Vw 2000 richtlijnconform geïnterpreteerd kan worden, in die zin dat daarin objectieve criteria kunnen worden gevonden op grond waarvan kan worden aangenomen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht, ontkennend moet worden beantwoord. De voorzieningenrechter acht hierbij van belang dat in artikel 3, tweede lid, van de terugkeerrichtlijn illegaal verblijf is gedefinieerd als het niet of niet langer voldoen aan de voorwaarden tot, verblijf of vestiging in de lidstaat.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Assen
      Sector Bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    Regnr.: 	AWB 11/30624 BEPTDN S1
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 oktober 2011
    
    
    inzake:
    
    
      [...],
      geboren 1986,
      verblijvende in het detentiecentrum Zaandam,
      van Vietnamese nationaliteit, 
      IND dossiernummer: [...],
      V-nummer: [...],
      verzoeker,
      gemachtigde: mr. S.B. Kleerekooper, advocaat te Hoenderloo,
    
    
    tegen:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      (Immigratie- en Naturalisatiedienst),
      te 's-Gravenhage,
      gemachtigde: mr. A.H. Straatman, procesvertegenwoordiger.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Op 12 september 2011 is aan verzoeker een terugkeerbesluit uitgereikt waaruit volgt dat hij Nederland onmiddellijk moet verlaten. Verzoeker heeft op 21 september 2011 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. 
    
    
    Bij verzoekschrift van 21 september 2011 heeft verzoeker de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen totdat op het bezwaar is beslist.
    
    
      Nadat de behandeling op 29 september 2011 op verzoek van verweerder is aangehouden, is de behandeling voortgezet op 4 oktober 2011. 
      Beoordeling van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
    
    
    
      Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, indien tegen het besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, 
      op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 
    
    
    In het terugkeerbesluit is verzoeker aangezegd Nederland onmiddellijk te verlaten. Daarnaast is verzoeker, nadat hem het terugkeerbesluit is uitgereikt, in vreemdelingenbewaring gesteld. Hiermee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter het spoedeisend belang gegeven.
    
    Ter beoordeling ligt voor of het bezwaar dat verzoeker tegen het terugkeerbesluit heeft gemaakt, redelijke kans van slagen heeft. Uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 21 maart 2011 (LJN: BP9280) volgt dat een dergelijk besluit, met het oog op het bepaalde in de artikelen 12, eerste lid, en 13, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de terugkeerrichtlijn) op de voet van artikel 72, derde lid, Vreemdelingenwet (Vw)  2000 voor de toepassing van afdeling II van hoofdstuk 7 van die wet met een beschikking wordt gelijkgesteld. 
    
    Verzoeker heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat het ten aanzien van hem genomen terugkeerbesluit strijdig is met de terugkeerrichtlijn doordat hem in het terugkeerbesluit is opgedragen Nederland onmiddellijk te verlaten. Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de terugkeerrichtlijn wordt in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. Ingevolge het vierde lid van artikel 7 van de terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten onder meer afzien van een termijn voor vrijwillig vertrek of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat. De criteria op basis waarvan een risico op onderduiken kan worden aangenomen zijn niet in wetgeving neergelegd, zoals voorgeschreven in artikel 3, zevende lid van de terugkeerrichtlijn, zodat verweerder niet op die grond heeft kunnen afzien van een termijn voor vrijwillig vertrek, aldus verzoeker. Andere gronden zijn door verweerder niet gesteld. 
    
    
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het terugkeerbesluit niet in strijd is met artikel 7, eerste lid van de terugkeerrichtlijn. Het objectieve criterium op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat een risico op onderduiken bestaat is naar verweerder stelt, neergelegd in artikel 62, eerste lid, Vw 2000, in verbinding met het derde lid van dat artikel. Daaruit volgt dat indien iemand Nederland onrechtmatig is binnengekomen en nimmer pogingen heeft ondernomen zijn verblijf in Nederland te legaliseren, een termijn voor vrijwillig vertrek niet aan de orde is. Dat geldt ook voor verzoeker, die inmiddels ruim acht jaar illegaal in Nederland verblijft en nooit een verblijfsvergunning heeft aangevraagd. Bij de totstandkoming van de richtlijn heeft de raad van ministers eveneens deze omstandigheden voor ogen gehad als het gaat om objectieve criteria waaruit een risico op onderduiken kan worden afgeleid, aldus verweerder. Daar komt bij dat verzoeker tijdens een met hem gehouden vertrekgesprek op 13 september 2011 heeft verklaard niet mee te willen werken aan zijn vertrek. Derhalve valt volgens verweerder niet in te zien waarom aan hem een termijn voor vrijwillig vertrek zou moeten worden geboden.
      Overigens is verweerder de mening toegedaan dat op grond van een richtlijnconforme interpretatie een wettelijke grondslag kan worden gevonden voor het alleen op aanvraag van de vreemdeling toekennen van een passende termijn voor vrijwillig vertrek, als bedoeld in artikel 7, eerste lid, tweede volzin van de terugkeerrichtlijn. Verweerder heeft daarbij verwezen naar een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam, van 14 september 2011 (LJN: BT1664).
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    Ingevolge artikel 7, eerste lid van de terugkeerrichtlijn wordt in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 bedoelde uitzonderingen. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving bepalen dat deze termijn alleen op aanvraag van de betrokken onderdaan van een derde land wordt toegekend. In dit geval stellen de lidstaten de betrokken onderdanen van derde landen in kennis van de mogelijkheid tot indiening van een dergelijk verzoek.
    
    Ingevolge het tweede lid van artikel 7 van de terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten de termijn voor het vrijwillig vertrek met een passende periode verlengen in de daar omschreven gevallen.
    
    Ingevolge het vierde lid van artikel 7 van de terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan zeven dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus afgewezen is, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
    
    Artikel 3, tweede lid van de terugkeerrichtlijn definieert illegaal verblijf als de aanwezigheid op het grondgebied van een lidstaat, van een onderdaan van een derde land die niet of niet langer voldoet aan de voorwaarden voor toegang die zijn vastgesteld in artikel 5 van de Schengengrenscode, of aan andere voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in die lidstaat. 
    
    Volgens artikel 3, zevende lid van de terugkeerrichtlijn, wordt voor de toepassing van de richtlijn onder ‘risico op onderduiken’ verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal ontrekken aan het toezicht. 
    
    De preambule van de terugkeerrichtlijn houdt onder (6) – voor zover hier van belang – in dat beslissingen die op grond van deze richtlijn worden genomen per geval vastgesteld worden en op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf. 
    
    Artikel 62, eerste lid, Vw 2000 bepaalt dat nadat het rechtmatig verblijf van de vreemdeling is geëindigd, hij Nederland uit eigen beweging binnen vier weken dient te verlaten.
    
    Het derde lid, onder b van dat artikel bepaalt dat in afwijking van het eerste lid de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad Nederland onmiddellijk dient te verlaten.
    
    Indien een richtlijn, na het verstrijken van de implementatietermijn niet, niet tijdig of onjuist is geïmplementeerd, kan een particulier een rechtstreeks beroep doen op de bepalingen van de richtlijn die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd (arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 19 januari 1982, 8/81, Becker, www.eurlex.europa.eu). 
     
    Zoals de Afdeling op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) heeft overwogen (onder meer uitspraak van 31 maart 2000 in zaak nr. E01.97.0179; AB 2000/302) moet, alvorens wordt toegekomen aan de vraag of een artikel van een richtlijn rechtstreekse werking heeft, worden nagegaan of het van toepassing zijnde nationale recht richtlijnconform kan worden geïnterpreteerd.
    
    Zoals het Hof in onder meer het arrest van 4 juli 2006 in zaak C-212/04, Adeneler e.a., punt 110 en 111 (www.curia.europa.eu) heeft overwogen vereist het beginsel van richtlijnconforme uitleg dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden al het mogelijke doet om, het gehele nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling, met dien verstande dat deze uitleg wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Indien en voorzover richtlijnconforme uitleg niet mogelijk is, moet de nationale rechter nationale bepalingen die in strijd zijn met rechtstreeks werkende bepalingen van de richtlijn buiten toepassing laten (arrest Becker).
    
    De voorzieningenrechter ziet zich gesteld voor de vraag of verweerders standpunt dat een termijn voor vrijwillig vertrek enkel dient te worden gegeven op aanvraag van de betrokken vreemdeling, juist is.
    
    De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat in het eerste lid, tweede volzin, van artikel 7 van de terugkeerrichtlijn niet de doelstelling van de terugkeerrichtlijn tot uitdrukking komt, maar dat daarin een bevoegdheid is gegeven aan lidstaten om in nationale wetgeving af te wijken van de hoofdregel van het eerste lid, eerste volzin, artikel 7 terugkeerrichtlijn, welke hoofdregel inhoudt dat in het terugkeerbesluit (ambtshalve) een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen wordt vastgesteld. Gelet daarop is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter richtlijnconforme interpretatie niet aan de orde, maar dient te worden beoordeeld of verweerder zich op de in de terugkeerrichtlijn gegeven bevoegdheid kan beroepen.
    
    Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de terugkeerrichtlijn tot op heden niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Gelet hierop kan verweerder ook geen gebruik maken van de bevoegdheid die artikel 7, eerste lid, tweede volzin, van de terugkeerrichtlijn hem beoogt te geven. Verweerder heeft mitsdien niet de bevoegdheid gehad om te bepalen dat enkel op aanvraag van de vreemdeling een passende termijn voor vrijwillig vertrek wordt vastgesteld. 
    
    
      Vervolgens ziet de voorzieningenrechter zich gesteld voor de vraag of artikel 62, eerste lid, in verbinding met artikel 62, derde lid, sub b, Vw 2000 richtlijnconform geïnterpreteerd kan worden, in die zin dat daarin objectieve criteria kunnen worden gevonden op grond waarvan kan worden aangenomen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht. 
      Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient die vraag ontkennend te worden beantwoord. Zoals volgt uit de in artikel 3, tweede lid, terugkeerrichtlijn gegeven definitie van illegaal verblijf, wordt voor de toepassing van de terugkeerrichtlijn geen onderscheid gemaakt tussen enerzijds onderdanen van derde landen die de lidstaat onrechtmatig zijn binnengekomen en daar geen verblijfsvergunning hebben aangevraagd, waardoor zij nimmer rechtmatig in de lidstaat hebben verbleven en anderzijds onderdanen van derde landen die – na aanvankelijke gedurende enige tijd rechtmatig in de lidstaat te hebben verbleven – aldaar niet langer rechtmatig verblijf hebben. Als illegaal verblijf is immers gedefinieerd het niet of niet langer voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in de lidstaat.
      In aanmerking genomen dat de preambule van de terugkeerrichtlijn onder (6) tot uitdrukking brengt dat beslissingen die op grond van de terugkeerrichtlijn worden genomen op objectieve criteria dienen te berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de omstandigheid dat een onderdaan van een derde land onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad en hij nimmer een verblijfsvergunning heeft aangevraagd niet zonder meer een objectief criterium worden gezien om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt zich zal onttrekken aan het toezicht. 
      Dat – zoals verweerder heeft gesteld – door de raad van ministers in het kader van de totstandkoming van de terugkeerrichtlijn zou zijn aangegeven dat onder meer deze omstandigheden als objectieve criteria in de zin van artikel 3, vierde lid, terugkeerrichtlijn, hebben te gelden, maakt het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders. De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop dat verweerder zijn stelling niet heeft onderbouwd. Daar komt nog bij dat de beraadslaging die voorafgaat aan de vaststelling van de definitieve tekst van de richtlijn veelal een weergave is van de standpunten van individuele lidstaten dan wel allianties van lidstaten, terwijl de definitieve tekst als een gezamenlijk compromis dient te worden beschouwd. De uitleg die in de raad van ministers vóór de vaststelling van definitieve tekst van een richtlijn daaraan wordt gegeven, wordt dan ook door het Hof van Justitie voor de Europese Unie doorgaans niet betrokken bij interpretatie van (de bepalingen van) de richtlijn. 
      Dat verzoeker niet wenst terug te keren naar zijn land van herkomst, zoals verweerder heeft betoogd, kan evenmin als een objectief criterium zoals hiervoor omschreven worden aangemerkt, reeds omdat verweerder desgevraagd niet heeft kunnen aangeven in welke nationale bepaling daarvoor de wettelijke grondslag zou kunnen worden gevonden. 
    
    
    Nu, gelet op het voorgaande, geen sprake is van een tijdige implementatie van de terugkeerrichtlijn in Nederlandse wetgeving, terwijl het voorts niet mogelijk wordt geacht om, het nationale recht in beschouwing nemend en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling, dient de vraag te worden beantwoord of aan artikel 3, zevende lid, en artikel 7 van de terugkeerrichtlijn rechtstreekse werking toekomt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn deze bepalingen onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerd, zodat verzoeker zich daarop rechtstreeks kan beroepen.
    
    Verzoeker heeft naar het voorlopig oordeel van voorzieningenrechter zich terecht op het standpunt gesteld dat het terugkeerbesluit is genomen in strijd met het bepaalde in het eerste lid, eerste volzin, van artikel 7 van de terugkeerrichtlijn. De door verweerder aangevoerde redenen om aan te nemen dat verzoeker zich zal onttrekken aan het toezicht zijn immers niet gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. Deze redenen konden derhalve niet de grondslag bieden om, met toepassing van het vierde lid van artikel 7 van de terugkeerrichtlijn af te zien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek. Verweerder had in het terugkeerbesluit dan ook conform de hoofdregel van artikel 7, eerste lid, van de terugkeerrichtlijn een termijn voor vrijwillig vertrek van minimaal zeven dagen moeten vaststellen. 
    
    Gelet op het vorenoverwogene heeft het bezwaar een redelijke kans van slagen. Reeds om die reden zal het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening worden toegewezen en zal worden bepaald dat de werking van het terugkeerbesluit wordt opgeschort totdat op het bezwaar is beslist.
    
    De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op totaal € 1.092,50 voor kosten van door een derde beroepsmatig in deze zaak verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van een (aanvullend) verzoekschrift, 0,5 punt voor het verschijnen ter zitting op 29 september 2011, 1 punt voor het verschijnen ter zitting op 4 oktober 2011, waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1).
    
    
      Beslissing
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      -wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
      -schorst de werking van het bestreden besluit van 12 september 2011 tot op het bezwaar is beslist;
      -veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten vastgesteld op € 1.092,50, te voldoen aan verzoeker.
    
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. N.A. Vlietstra, voorzieningenrechter, bijgestaan door A.P. Kuiters, griffier.
    
    
    
    
    A.P. Kuiters 	mr. N.A. Vlietstra
    
    In het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2011.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 
    
    Afschrift verzonden op: