ECLI:NL:GHSHE:2023:1718, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-05-2023, 200.298.182_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-05-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: 1:253n BW. Niet voldaan aan de wettelijke vereisten om het gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarigen te beëindigen.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
  
  Team familie- en jeugdrecht
  
    Uitspraak: 25 mei 2023
    Zaaknummer: 200.298.182/01
    Zaaknummer eerste aanleg: C/01/367039 / FA RK 21-189
  
  
    in de zaak in hoger beroep van:
  
  
    
      
        [de vader]
      ,
    wonende te [woonplaats] , België,
    verzoeker in hoger beroep,
    hierna te noemen: de vader,
    advocaat: mr. G. Demir,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [de moeder]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    verweerster in hoger beroep,
    hierna te noemen: de moeder,
    advocaat: mr. K. Steenbergen-van Straten.
  
  
    Deze zaak gaat over:
  
  - [minderjarige 1] (hierna te nomen: [minderjarige 1] ), geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ;
  - [minderjarige 2] (hierna te noemen: [minderjarige 2] ), geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] .
  
    In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
    de Raad voor de Kinderbescherming,
    regio Oost-Brabant, locatie [locatie] ,
    hierna te noemen: de raad.
  
  
    
      5De beschikking van 24 februari 2022
    
    
      Bij die beschikking heeft het hof de raad verzocht om een onderzoek in te stellen en te rapporteren en adviseren over de vraag of het gezamenlijk gezag moet worden gehandhaafd dan wel of het gezag in het belang van de kinderen alleen aan de moeder moet toekomen.
    
    
    
      Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden tot 1 juni 2022 pro forma.
    
    
  
  
    
      6Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      6.1.
      De mondelinge behandeling is voortgezet op 28 maart 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - namens de vader, mr. Demir;
      
        -de moeder, bijgestaan door mr. Steenbergen-Van Straten;
      
        -	de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad 1] en [vertegenwoordiger van de raad 2] .
      
      
        6.1.1.
        De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verschenen.
        
      
    
    
      6.2.
      Het hof heeft kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van de raad d.d. 14 december 2022, met als bijlage het rapport van de raad d.d. 13 december 2022;
      - het V8-formulier ingediend door de advocaat van de vader op 15 december 2022;
      - het V6-formulier met bijlage ingediend door de advocaat van de moeder op 29 december 2022.
      
    
    
      6.3.
      Na de mondelinge behandeling in hoger beroep is verder nog ingekomen:
      - het V6-formulier met bijlage ingediend door de advocaat van de moeder op 13 april 2023;
      - het V8-formulier ingediend door de advocaat van de vader op 13 april 2023;
      - het V8-formulier met bijlage ingediend door de advocaat van de vader op 13 april 2023.
      
    
    
      6.4.
      Het hof heeft voor de toezending van de onder rechtsoverweging 6.3. genoemde stukken na de mondelinge behandeling in hoger beroep geen toestemming gegeven. Het hof heeft deze stukken – wegens strijd met de goede procesorde – buiten beschouwing gelaten en deze stukken zijn aan de advocaten van partijen geretourneerd. Genoemde stukken maken geen deel uit van het procesdossier in hoger beroep, op basis waarvan het hof beslist.
      
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    
    
      7.1.
      De raad heeft in genoemd rapport d.d. 13 december 2022 – samengevat – het hof geadviseerd om het gezamenlijk gezag van de ouders te herstellen. Het gaat goed met de kinderen. De ouders hebben een negatief beeld van elkaar. De moeder is in de afgelopen jaren ervan overtuigd geraakt dat zij weinig aan de vader heeft, dat hij onvoldoende zijn best doet en dat hij onvoldoende in de kinderen geïnteresseerd is. Vanuit deze overtuiging is zij geneigd geweest om problemen in het leven van de kinderen alleen op te lossen en betrekt zij de vader hier niet meer bij. De moeder heeft om het eenhoofdig gezag verzocht omdat zij bezorgd was dat de vader gezagsbeslissingen (zoals identiteitsbewijzen, medische zaken, school) zou blokkeren. Hiermee wordt bij de kinderen, mogelijk onterecht, de overtuiging gecreëerd dat zij een vader hebben waar zij niet op kunnen rekenen en die niet voor hen kan zorgen. Het is belangrijk dat de kinderen een kans krijgen om te ervaren dat ook de vader voor hen wil zorgen, hen wil en kan helpen bij problemen en het beste met hen voor heeft. De vader heeft het afgelopen jaar structureel invulling gegeven aan de contactregeling. De kinderen en de vader hebben inmiddels – door middel van videobellen – structureel contact met elkaar. Ook zijn de ouders een traject bij [instantie] gestart. De vader geeft aan graag betrokken te willen worden bij gezagsbeslissingen. Hij heeft in België, waar hij thans woont, een verblijfsvergunning gekregen en hij geeft aan bereid en in staat te zijn om op afspraken in Nederland te verschijnen en om met de moeder samen te werken. De raad concludeert dat niet is gebleken dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Ondanks dat de verstandhouding tussen de ouders verstoord is geraakt en er spanningen tussen hen zijn, hebben zij per e-mail contact over de kinderen. Er dient daarom niet te worden afgeweken van het wettelijke uitgangspunt dat ouders in beginsel gezamenlijk het ouderlijk gezag over hun kinderen uitoefenen.
    
    
      7.2.
      Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijk op voornoemd rapport van de raad te reageren.
      
    
    
      7.3.
      De vader heeft bij voornoemd V8-formulier van 15 december 2022 het hof bericht dat hij kan instemmen met het advies van de raad om het gezamenlijk gezag in stand te laten.
      
      
        7.3.1.
        
          Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de advocaat van de vader hieraan – samengevat – nog het volgende toegevoegd.
          De vader acht geen contra-indicatie aanwezig om zijn verzoek in hoger beroep toe te wijzen. Hij heeft – op één keer na – altijd zijn toestemming voor gezagsbeslissingen verleend. Dat de vader één keer geen toestemming heeft verleend had te maken met zijn verblijfsstatus. In eerste aanleg heeft de moeder het ten onrechte doen voorkomen dat er met de vader geen contact te leggen is. De vader heeft met de moeder per e-mail contact over de kinderen; hij is derhalve op de hoogte van de ontwikkeling van de kinderen. Ook voorafgaand aan het traject bij het omgangshuis hebben partijen jarenlang contact gehad per e-mail. Dit waren allemaal ‘nette en vriendelijke’ e-mails. De vader stuurt de moeder een e-mail met de vraag of zij over de kinderen kunnen bellen; de moeder reageert hier dan afwijzend op. Hij informeert ook per e-mail naar aangelegenheden omtrent de kinderen. Er is sprake van een minimale communicatie. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat de communicatie tussen partijen niet goed zou zijn, dan is dit nog onvoldoende om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Slechte communicatie kan anders een doel zijn om gezamenlijk gezag te verhinderen. Indien de vader mede met het gezag over de kinderen is belast, kan hij zelf informatie bij de instanties opvragen en is hij hiervoor niet langer afhankelijk van de moeder.
          De kinderen willen de banden met de vader aanhalen. De procedure bij de rechtbank tot de vaststelling van een regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken loopt nog steeds. De rechtbank heeft de zaak aangehouden omdat het omgangshuis in de afgelopen periode niet voldoende stappen heeft kunnen maken. De agenda van de vader was daarvan niet de hoofdreden. De moeder had er moeite mee om het één en ander in gang te zetten; het omgangshuis heeft daar eerst op moeten inzetten. In april 2023 staat een afspraak tussen de ouders en een eerste fysiek contact tussen de vader en de kinderen gepland. De kinderen willen dit heel graag. Het omgangshuis verwacht dat het fysieke contact tussen de vader en de kinderen daarna snel kan worden uitgebreid. De kinderen zijn er inmiddels van op de hoogte dat de vader opnieuw vader wordt en zij zijn hierin erg geïnteresseerd. De moeder heeft echter – na deze mededeling van de vader aan de kinderen – de belmomenten stopgezet. Zij gaf aan dat de kinderen niet meer met de vader wilden bellen. De vader heeft er begrip voor dat de kinderen lange belmomenten niet fijn vinden. De vader vermoedt echter dat de ‘scheidings-pijn’ bij de moeder voor haar de reden vormde om de belmomenten niet meer door te laten gaan. De vraag is wat de moeder zelf doet om met deze ‘scheidingspijn’ om te gaan. 
        
        
      
    
    
      7.4.
      
        De moeder heeft bij voornoemd V6-formulier met bijlage van 29 december 2022 – samengevat – het volgende aangevoerd.  
        De moeder kan zich met het advies van de raad niet verenigen. Om daadwerkelijk invulling te kunnen geven aan het gezag dient een ouder met gezag in enige mate betrokken te zijn in het leven van het kind, dient die ouder bekend te zijn met de ontwikkeling van het kind en dient hij te weten wat er in het kind omgaat en wat er speelt. Een ouder met gezag dient verder belangstelling te hebben voor het kind. De moeder is van mening dat hiervan geen sprake is. Er is nauwelijks (inhoudelijk) contact tussen partijen noch tussen de vader en de kinderen. Er vindt wel communicatie per e-mail plaats, maar de vader stelt in deze e-mailberichten geen vragen over het welzijn van de kinderen. De vader is daardoor onvoldoende in staat om gezagsgerelateerde beslissingen over de kinderen te nemen. De moeder is al zo’n zes jaar alleen belast met de verzorging en opvoeding van de kinderen. Daarbij komt dat de vader zonder goede reden geen medewerking c.q. toestemming heeft gegeven voor het aanvragen van een nieuw legitimatiebewijs – ondanks dat hij daartoe feitelijk wel in staat was. Het is in het belang van de kinderen dat de moeder steeds op korte termijn gezagsgerelateerde beslissingen kan nemen en dat zij daarin geen vertraging ondervindt omdat de vader om welke reden dan ook zijn toestemming niet kan of wil geven. De relatie tussen de ouders is bovendien al jaren ernstig verstoord, waardoor er geen (constructieve) communicatie tussen partijen is. Er bestaat geen enkel perspectief dat de vader binnen afzienbare termijn alsnog invulling kan geven aan het gezamenlijk gezag. Het feit dat er een traject bij het omgangshuis loopt, maakt nog niet dat ouders in de toekomst in staat zullen zijn om op goede wijze met elkaar te communiceren (al dan niet over gezagsgerelateerde beslissingen). Dit traject is immers gericht op omgang en niet op de verbetering van de communicatie tussen partijen en het nemen van gezagsgerelateerde beslissingen. De minimaal noodzakelijke basis voor gezamenlijke gezagsuitoefening ontbreekt. Het gezamenlijk gezag is op dit moment niet in het belang van de kinderen. De rechtbank heeft terecht het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen beëindigd.  
      
      
      
        7.4.1.
        
          Tijdens de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder hieraan – samengevat – nog het volgende toegevoegd.
          Het pijnpunt van de moeder is dat zij een betrokken vader mist. De vader neemt weinig initiatief richting de kinderen. Hij pakt zijn rol als vader niet op. De vader heeft – ook toen hij wel over een verblijfsdocument beschikte – geen toestemming voor een gezagsbeslissing verleend. De moeder moet – in geval van gezamenlijk gezag – wel op de vader kunnen vertrouwen. Op dit moment is er nog hulpverlening betrokken. Wanneer deze hulpverlening wegvalt dan kan het gezamenlijk gezag tot problemen leiden.
          Er is door de raad ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de communicatie tussen partijen. Om gezamenlijke gezagsbeslissingen over de kinderen te kunnen nemen moeten partijen in staat zijn om met elkaar te kunnen overleggen; dat zijn ze niet. De door de vader overgelegde e-mailberichten zijn bewerkt. Indien de communicatie tussen partijen niet goed verloopt dan heeft dat ook zijn weerslag op het contact tussen de vader en de kinderen. De moeder vraagt zich af of eerst gezamenlijk gezag en later een structurele contactregeling wel de juiste volgorde is. Een contactregeling is voor de kinderen belangrijker dan gezamenlijk gezag. Partijen zitten nu in een fase bij het omgangshuis waarbij de fysieke contacten opgestart gaan worden. Ook dit traject verloopt niet zonder strubbelingen. De vader heeft de kinderen al acht jaar niet fysiek gezien. Wanneer het omgangshuis echter een afspraak met de vader wil maken voor een fysiek contactmoment dan zegt hij dat hij geen vrij kan krijgen van zijn werk. Ook hebben er al twee maanden geen videobelmomenten meer tussen de vader en de kinderen plaatsgevonden. De vader mailt op de dag zelf dat hij contact met de kinderen wil hebben. De kinderen hebben dan hun planning al gemaakt en zij willen daarom niet die dag met de vader videobellen. De moeder heeft dit aan de vader medegedeeld, maar vervolgens laat de vader het verder afweten. De kinderen staan wel open voor een fysiek contactmoment met de vader, maar zij vinden dit ook spannend. Ter voorbereiding op het fysieke contactmoment zou het voor de kinderen fijn zijn wanneer zij van tevoren weer een aantal videobelmomenten met de vader hebben gehad.
        
        
      
    
    
      7.5.
      
        De raad heeft tijdens de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep in aanvulling op het rapport van 13 december 2022 – kort samengevat – het volgende verklaard.
        De raad acht de minimale basis voor gezamenlijk gezag aanwezig. Die basis is gelegen in de communicatie tussen partijen per e-mail. De begeleiding van het omgangshuis kan partijen ook ondersteunen bij het verder vormgeven van de onderlinge communicatie. De raad begrijpt dat de moeder – gelet op het verleden – weinig vertrouwen in de vader heeft. De vader zal moeten leren om het vertrouwen bij de moeder op te bouwen en om invulling te geven aan het gezamenlijk gezag.  
      
      
    
    
      7.6.
      Het hof overweegt het volgende.
      
      
        
          Rechtsmacht en toepasselijk recht
        
      
      
      
        7.6.1.
        Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof is, na dit ambtshalve te hebben onderzocht, met de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht heeft.
        
        
          
            Gezag
          
        
        
      
      
        7.6.2.
        Het hof stelt voorop dat de moeder en de vader na de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen zijn blijven uitoefenen. De rechtbank Oost-Brabant heeft bij de bestreden beschikking op verzoek van de moeder het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen beëindigd. 
        
      
      
        7.6.3.
        
          Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
          De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
        a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
        b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
        
      
      
        7.6.4.
        Zoals het hof reeds in de (tussen)beschikking van 24 februari 2022 heeft overwogen is sprake van een wijziging van omstandigheden, zodat het hof aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek van de vader in hoger beroep toekomt.
        
      
      
        7.6.5.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
      
      
        7.6.6.
        Het hof is op grond van de stukken en het besprokene tijdens de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep, anders dan de rechtbank, van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat wordt voldaan aan de wettelijke vereisten van artikel 1:253n BW om het gezamenlijk gezag van partijen te beëindigen. De raad heeft in het rapport van 13 december 2022 geconcludeerd dat niet is gebleken dat er sprake is van een onaanvaard-baar risico dat [minderjarige 1] en [minderjarige 2] klem of verloren zullen raken tussen partijen. Dat de communicatie tussen partijen op dit moment nog niet optimaal verloopt brengt  niet zonder meer met zich dat het gezamenlijk gezag moet worden beëindigd. Ook dient niet eerst een structurele contactregeling tussen de vader en de kinderen tot stand te zijn komen, zoals de moeder tijdens de voortgezette mondelinge behandeling in hoger beroep heeft betoogd. Het hof is met de raad van oordeel dat de minimale basis voor de uitoefening van gezamenlijk gezag op dit moment reeds aanwezig is. Vast staat immers dat er sprake is van een minimale communicatie tussen partijen per e-mail. Daarbij komt dat partijen op dit moment een traject bij [instantie] doorlopen, waarbij – anders dan de moeder stelt – ook aan de verbetering van de communicatie tussen partijen wordt gewerkt. Aldus valt niet uit te sluiten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Het eerste gesprek tussen ouders staat hiervoor reeds gepland. Het hof heeft er dan ook vertrouwen in dat partijen – desnoods met behulp van de betrokken hulpverlening – in staat zijn om gezagsbeslissingen over de kinderen te kunnen nemen. Het hof verwacht van partijen dat zij zich hiervoor ook ten volle zullen inzetten en dat de vader zijn rol als vader hierbij ook daadwerkelijk oppakt.
        
      
      
        7.6.7.
        Het hof is verder van oordeel dat niet is gebleken dat de vader – ten tijde van het gezamenlijk gezag van partijen – structureel gezagsbeslissingen heeft geblokkeerd. De vader heeft erkend dat hij één keer – vanwege het ontbreken van zijn verblijfstatus – geen toestemming heeft verleend. Verder heeft de moeder tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep – zonder enige nadere onderbouwing – gesteld dat de vader nog een keer zijn toestemming niet heeft verleend. Dit is echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat de dat de vader gezagsbeslissingen van de moeder als verzorgende ouder structureel heeft geblokkeerd en dat hieraan een weigerachtige houding van de vader ten grondslag heeft gelegen. Verder acht het hof het van belang dat de situatie van de vader inmiddels aanzienlijk is gewijzigd. Vast staat dat de vader in België een verblijfsvergunning heeft verkregen en hij niet langer een zwervend bestaan leidt. Dit maakt dat een aantal beletselen die de rechtbank ten tijde van de bestreden beschikking voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag aanwezig heeft geacht, thans niet langer meer aanwezig zijn. 
        
      
      
        7.6.8.
        Het hof is op grond van de stukken en het besprokene tijdens de voortgezette mondelinge behandeling tot slot van oordeel dat niet is gebleken dat beëindiging van het gezamenlijk gezag anderszins in het belang van de kinderen noodzakelijk is. Alhoewel de vader al acht jaar geen fysiek contact meer met de kinderen heeft gehad, bestaat er wel een digitale contactregeling tussen de vader en de kinderen. Verder is gebleken dat de vader deze regeling het afgelopen jaar structureel is nagekomen, totdat de moeder deze regeling enkele maanden geleden heeft stopgezet. Daarbij komt dat ook – zoals reeds hiervoor is overwogen – sprake is van beperkte communicatie tussen partijen per e-mail. Tot slot neemt het hof in aanmerking dat tijdens de voortgezette mondelinge behandeling is gebleken dat in april een eerste fysieke contactmoment tussen de vader en de kinderen bij [instantie] staat gepland, waarna deze contacten – naar verwachting – verder zullen worden uitgebreid. Dit maakt dat het hof de vader wel in staat acht om op een verantwoorde wijze beslissingen van enig belang over de kinderen te nemen die aansluiten bij hun ontwikkeling(sfase). Het is juist in het belang van de kinderen dat zij een kans krijgen om te ervaren dat ook de vader er voor hen wil zijn en betrokken wil zijn.
        
      
      
        7.6.9.
        Al deze genoemde feiten en omstandigheden tezamen maken –  naar het oordeel van het hof – dat de rechtbank ten onrechte het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen heeft beëindigd en heeft bepaald dat het gezag over deze kinderen voortaan aan de moeder alleen toekomt.
        
      
    
    
      7.7.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en beslissen als hierna onder 8 vermeld.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      7.8.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep – gelet op de aard van de procedure – compenseren.
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 10 juni 2021;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst alsnog af het inleidend verzoek van de moeder om het gezamenlijk gezag van partijen te beëindigen en haar voortaan alleen met het gezag over: 
    
    - [minderjarige 1] , geboren op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] ;
    - [minderjarige 2] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] ,
    te belasten;
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van 
      deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het Centraal Gezagsregister;
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, E.M.D.M. van der Linden en M.I. Peereboom-Van Drunick en is op 25 mei 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.