ECLI:NL:GHAMS:2021:453, Gerechtshof Amsterdam, 09-02-2021, 200.262.386/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: huur bedrijfsruimte; wijziging bestemming en gebruik door huurder zonder voorafgaande toestemming verhuurder; tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt; vordering tot ontbinding en ontruiming (alsnog) toegewezen

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                              
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer                                    : 200.262.386/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6696055 CV EXPL 18-4789 en 7035597 CV EXPL 18-14463
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 februari 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,                                                 
      advocaat: mr. Kashyap te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1De vennootschap onder firma WONDER BAR V.O.F.,
    2. [geïntimeerde sub 2] ,
    3. [geïntimeerde sub 3] ,
    
      allen gevestigd/wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J. Bol te Amsterdam.
    
    
    
      Appellant wordt hierna [appellant] genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk Wonder Bar genoemd en afzonderlijk de vof, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 25 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis  van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter), van 26 maart 2019, onder bovenvermelde zaaknummers, betreffende door de kantonrechter op grond van artikel 222 Rv gevoegde zaken, gewezen tussen [appellant] als eiser en Wonder Bar als gedaagde in de zaak met zaaknummer 6696055 CV EXPL 18-4789, en Wonder Bar als eiser en [appellant] als gedaagde in de andere zaak. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 oktober 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
      Wonder Bar heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. 
      Partijen en advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn vorderingen zal toewijzen en die van Wonder Bar zal afwijzen, met veroordeling van Wonder Bar in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
      Wonder Bar heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met veroordeling van [appellant]  in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, met nakosten en rente. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.19 de feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Met uitzondering van het bepaalde in 1.6, waar grief I (mede) betrekking op heeft en waarmee het hof in het navolgende rekening zal houden, zijn de feiten voor het overige in hoger beroep niet in geschil. Deze dienen ook het hof als uitgangspunt, voor zover nodig aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, althans niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, om het volgende.  
      
      
        3.1.1
        Wonder Bar huurt sinds 1 januari 2016 van [appellant] een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW aan de [adres] (hierna te noemen: het gehuurde) voor de duur van vijf jaar, lopende tot en met 31 december 2020.  Hieraan is het volgende vooraf gegaan.
        
      
      
        3.1.2
        Vanaf 18 februari 2009 huurde [geïntimeerde sub 2] , samen met zijn toenmalige compagnon [X] , het gehuurde al in onderhuur van Continental Horex B.V. (hierna Horex), die het op haar beurt sinds 7 oktober 1992 als hoofdhuurder huurde van [appellant] . Tevens hebben [geïntimeerde sub 2] en [X] op 18 februari 2009 van Horex de bedrijfsinventaris gekocht van het voordien in het gehuurde gevestigde horecabedrijf New Castle voor een bedrag van € 50.000,--.
        
      
      
        3.1.3
        
          In de hoofdhuurovereenkomst tussen [appellant] en Horex van 7 oktober 1992 is - voor zover van belang - opgenomen:
          
            “
            1. Object, bestemming(…): 
          
        
      
    
    
      1.1
      
        
          Deze overeenkomst heeft betrekking op het object, hierna ‘het gehuurde’ genoemd, dat 
        
        
                plaatselijk  bekend is als [adres] (begane grond).
        
      
    
    
      1.2
      
        
          Huurder zal het gehuurde gebruiken als cafébedrijf c.q. coffeeshop.
        
        
          (…)”
        
      
      
        3.1.4
        
          In de (onder)huurovereenkomst tussen [geïntimeerde sub 2] en [X] als (onder)huurder enerzijds en Horex als (onder)verhuurder anderzijds van 18 februari 2009 is (zie hierboven onder 3.1.2) - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
          “die (lees [X] en [geïntimeerde sub 2] , hof ) erkent van de verhuurder te hebben gehuurd de bedrijfsruimte van het perceel [adres] , uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als hoogdrempelig horecabedrijf (...)
        
      
    
    
      1.2
      
        
          Verhuurder garandeert niet dat de woongelegenheid (indien aanwezig) van het 
        
        
                 gehuurde ook van overheidswege als een onzelfstandige woning wordt aangemerkt.
        
        
                Verhuurder aanvaardt derhalve generlei aansprakelijkheid ingeval voor het in gebruik
        
        
                nemen en geven van de woongelegenheid van het gehuurde schriftelijk vergunning
        
        
                van Burgemeester en Wethouders (…) is vereist en Burgemeester en Wethouders 
        
        
                deze vergunning niet verlenen, of voor het geval dat de verhuur van de woongelegenheid 
        
        
                zonder tussenkomst van de gemeente niet is toegestaan.
        
        
                Ingeval de Burgemeester de woongelegenheid van het gehuurde vordert of doet
        
        
                ontruimen blijft de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte van
        
        
                het gehuurde volledig in stand, met dien verstande dat de huurder gerechtigd is
        
        
                om op de overeengekomen huurprijs in mindering te brengen de vergoeding die
        
        
                huurder ontvangt dan wel de huurprijs die verhuurder van het gehuurde uit een
        
        
                nieuwe huurovereenkomst ontvangt. 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      6.1
      
        
          Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als hoogdrempelige horeca gelegenheid en 
        
        
                het zal de huurder niet vrij staan zonder uitdrukkelijke toestemming van verhuurder een 
        
        
                andere bestemming aan het gehuurde te geven. Huurder heeft kennis genomen van een  
        
        
                afschrift van het gemeenteblad (…) waarin staat omschreven welke eisen de gemeente aan 
        
        
                een hoogdrempelige horecagelegenheid stelt.
        
      
    
    
      6.2
      
        
          Huurder zal moeten zorgen voor het verkrijgen van eventueel voor de bedrijfsvoering 
        
        
                vereiste vergunningen en/of ontheffingen, terwijl de weigering of intrekking daarvan    
        
        
                nimmer aanleiding zal kunnen geven tot ontbinding of nietigverklaring van de       
        
        
               huurovereenkomst of tot enige andere actie tegen verhuurder.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.1
      
        
          Huurder zal het gehuurde als een goed huisvader en overeenkomstig de in artikel 6  
        
        
               aangegeven bestemming gebruiken, (…). Het staat huurder niet vrij zonder schriftelijke 
        
        
               toestemming van de verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 25
        
        
          Het verkrijgen van de vergunningen is voor risico van de huurder. Verhuurder staat niet in voor enige gebrek aan het gepachte, met name als de bedrijfsruimte niet voldoet aan de wettelijke eisen welke worden gesteld aan een cafébedrijf. 
        
      
      
      
        3.1.5
        
          In verband met het vertrek van [X] en de komst van [geïntimeerde sub 3] als vennoot hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] enerzijds en Horex anderzijds op 10 oktober 2015 een nieuwe (onder)huurovereenkomst gesloten. In deze onderhuurovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende opgenomen: 
          
            “
            Het gehuurde, bestemming
          
        
      
    
    
      1.1
      
        
          Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder de bedrijfsruimte, hierna ‘het gehuurde‘ genoemd, gelegen 
          
            [adres] 
           (....) welke bedrijfsruimte nader is aangegeven op de als bijlage bij deze overeenkomst gevoegde en daarvan deel uitmakende door partijen geparafeerde tekening(en) en (…) ondertekend proces-verbaal van oplevering (...).
        
        
          (…)
        
      
    
    
      1.6
      
        
          Huurder heeft de bestemming ex artikel 1 bij de Gemeente geverifieerd en verklaart dat overeengekomen bestemming conform het geldende bestemmingsplan is. Eventuele tegenstrijdigheden/afwijkingen met het geldende bestemmingsplan zijn voor rekening en risico van huurder.
        
        
          (…)
        
        
          Duur, verlenging en opzegging
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Deze huurovereenkomst is aangegaan, voor wat betreft duur, verlenging en opzegging, onder dezelfde voorwaarde als artikel 3 van de hoofdhuurovereenkomst, van welke hoofdhuurovereenkomst huurder bij ondertekening van deze overeenkomst een kopie heeft ontvangen.   
        
        
          (…)  	
        
      
    
    
      9.2
      
        De weigering of intrekking van een vereiste vergunning en/of ontheffing en/of wijziging in het bestaande bestemmingsplan zal  nimmer aanleiding kunnen geven tot ontbinding of nietig verklaring van deze huurovereenkomst of tot enige andere actie tegen verhuurder.”
      
      
      
        3.1.6
        De begane grond van [adres] heeft planologisch de bestemming horeca en de twee verdiepingen (achterhuis) mogen niet als zodanig gebruikt worden.  
        
      
      
        3.1.7
        Na overleg zijn Horex, [geïntimeerde sub 2] , [geïntimeerde sub 3] en [appellant] overeengekomen een einde te maken aan de onderhuursituatie. Op 26 december 2015 hebben de partijen in dit geding een huurovereenkomst gesloten met ingang van 1 januari 2016 (zie hierboven onder 3.1.1).
        
      
      
        3.1.8
        
          In de betreffende huurovereenkomst is - voor zover van belang - bepaald:
          
            “
            Het gehuurde, bestemming
          
        
      
    
    
      1.1.
      
        
          Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder het  appartementsrecht rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte gelegen op de begane grond en de eerste + tweede etage van het achterhuis, met de bestemming horeca op de begane grond plaatselijk bekend als [adres] 
        
        
          (....)	
        
      
    
    
      1.3.
      
        Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als horeca zijnde een bedrijf waar men voor minimaal 90% BTW belaste goederen/diensten levert
      
    
    
      1.4
      
        
          Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3.
        
        
          (...)
        
      
    
    
      9.2 (....)
      
        Verhuurder is verplicht het gehuurde aan de buitenzijde en de huurder is verplicht het gehuurde aan de binnenzijde in goede staat van onderhoud te houden. (…) 
      
      
      
        3.1.9
        Op 7 juni 2016 heeft de Burgemeester van Amsterdam aan Wonder Bar een exploitatievergunning alcoholschenkend horecabedrijf zonder terras verleend voor de benedenlokaliteit (82,70 m2) van [adres] .  
        
      
      
        3.1.10 (
        Het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van) Stadsdeel Centrum heeft naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van [appellant] bij besluit van 15 januari 2018 Wonder Bar gelast het gebruik van de verdiepingen van het pand aan de [adres] ten behoeve van horeca te staken en gestaakt te houden. Daaraan ligt ten grondslag dat bij een controle op 6 december 2017 was geconstateerd dat er sprake was van horecagebruik in het achterhuis (op de verdiepingen), wat in strijd is met het van toepassing zijnde bestemmingsplan. Tevens was geconstateerd dat Wonder Bar een aantal brandveiligheidsvoorschriften had overtreden, met gevaarzetting. Daarom diende direct een eind gemaakt te worden aan het gebruik van de verdiepingen ten behoeve van de horeca door het niet langer toelaten van klanten en de deur naar boven af te sluiten, bij gebreke waarvan Wonder Bar een dwangsom zou verbeuren. Aldus voornoemd besluit van Stadsdeel Centrum.
        
      
      
        3.1.11
        Na een herhaalde controle op 28 maart 2018 heeft Stadsdeel Centrum bij besluit van 31 mei 2018 Wonder Bar opnieuw gelast om het gebruik van het achterhuis, vanaf de eerste verdieping als horecabedrijf en ten behoeve van het horecabedrijf te staken en gestaakt te houden binnen twee weken. Aan dit besluit ligt ten grondslag dat bij de controle is vastgesteld dat op de eerste verdieping etenswaren, dranken en andere horeca-gerelateerde spullen zijn aangetroffen en dat op de tweede verdieping sprake was van een bedrijfsmatige keuken die in gebruik was ten behoeve van het horecabedrijf. Er zijn geen klanten aangetroffen. Het gebruik (en de opslag) ten behoeve van het horecabedrijf betekent dat er sprake is van een onlosmakelijk geheel en daarmee van het uitoefenen van een horecabedrijf in het gehele achterhuis. Om aan het besluit te voldoen, dient Wonder Bar de keuken en keukenspullen, inclusief voedsel en drank, alsmede alle horeca-gerelateerde opslag te verwijderen en verwijderd te houden uit het achterhuis. Indien Wonder Bar daaraan niet voldoet, zal Stadsdeel Centrum bestuursdwang uitoefenen door de deur(en) naar de bovenliggende verdiepingen van het achterhuis te sluiten. Aldus voornoemd besluit.
        
      
      
        3.1.12
        Bij  besluit van 30 juli 2018 heeft Stadsdeel Centrum, onder intrekking van zijn eerdere aanschrijvingen van 15 januari 2018 en 31 mei 2018, Wonder Bar gelast, samengevat, (i) uitvoering te geven aan het advies van de brandweer van 16 maart 2018 en (ii) het gebruik in strijd met het bestemmingsplan van bouwlagen gelegen boven de eerste bouwlaag voor een horeca 3 onderneming te staken door de opslag ten behoeve van het horecabedrijf op deze bouwlagen te staken en gestaakt te houden en de tap-installatie en keuken ten behoeve van het horecabedrijf te verwijderen en verwijderd te houden.
        
      
      
        3.1.13
        Bij besluit van 8 oktober 2019 heeft de gemeente Amsterdam geweigerd aan Wonder Bar een omgevingsvergunning te verlenen voor het tijdelijk gebruik (gedurende een periode van tien jaar) van de eerste verdieping van het gebouw [adres] als shisha lounge. Het door Wonder Bar daartegen gerichte bezwaarschrift heeft de gemeente Amsterdam bij besluit van 25 juni 2020 ongegrond verklaard. Tegen laatstgenoemd besluit heeft Wonder Bar op 28 augustus 2020 beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam. 
        
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zowel in eerste aanleg (in de zaak met nummer 6696055 CV EXPL 18-4789) als in hoger beroep ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming alsmede bij wijze van schadevergoeding de niet betaalde huur vanaf de datum van ontruiming tot (naar het hof begrijpt) de datum waarop de huurovereenkomst eindigt, alsook buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, met nakosten en rente. 
      
    
    
      3.3
      Aan zijn vorderingen heeft [appellant] ten grondslag gelegd, samengevat, dat Wonder Bar herhaaldelijk te kort schiet in het nakomen van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst, onder meer door de bestemming en het gebruik van het gehuurde zonder voorafgaande toestemming en in strijd met de huurovereenkomst te wijzigen en te handelen in strijd met de van overheidswege geldende bouw- en brandveiligheidseisen door het horecagebruik uit te breiden (van café naar shisha lounge) en daarvoor niet alleen de begane grond  maar ook de verdiepingen als publieksruimte te gebruiken en op de tweede verdieping een keuken te hebben.
      
    
    
      3.4
      Wonder Bar heeft in eerste aanleg (in de zaak met nummer 7035597 CV EXPL 18-14463) gevorderd (primair) voor recht te verklaren dat de verschuldigde huurprijs met terugwerkende kracht per 13 juni 2018 wordt verminderd en gesteld op 2/3 van de geldende huurprijs, althans (subsidiair) dat de huurovereenkomst per 13 juni 2018 op grond van dwaling of wederzijdse dwaling partieel is vernietigd voor wat betreft 1/3 van de huurprijs en zowel primair als subsidiair [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de teveel betaalde huur, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2018. Dit alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten,  met nakosten en rente. 
      
    
    
      3.5
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, de vorderingen van Wonder Bar (grotendeels) toegewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld van (alleen) de door hem aanhangig gemaakte zaak. Daartoe heeft de kantonrechter, samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, overwogen dat tussen partijen in geschil is of er: 
      - aan de zijde van Wonder Bar tekortkomingen in de nakoming van de huurovereenkomst zijn en of deze ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. Daarbij gaat het (onder meer) om het verwijt van [appellant] dat Wonder Bar de bestemming en gebruik van het gehuurde zonder voorafgaande toestemming (in strijd met artikel 1.4 van de huurovereenkomst) heeft gewijzigd dan wel heeft gehandeld in strijd met de van overheidswege geldende bouw- en brandveiligheidseisen door het horecagebruik uit te breiden van café naar shisha-lounge en daarvoor niet alleen de begane grond te gebruiken als overeengekomen, maar ook de verdiepingen als publieksruimte te gebruiken en op de tweede verdieping een keuken te hebben;
      - aan de zijde van [appellant] sprake is van een gebrek, met de daaraan verbonden vordering van Wonder Bar tot huurprijsvermindering.  
      
    
    
      3.6
      
        Volgens de kantonrechter is uit de tekst van de contractuele verplichtingen af te leiden dat alleen voor de begane grond de bestemming horeca wordt gegarandeerd maar tevens dat huurder de verplichting heeft het geheel als bedrijfsruimte voor het horecabedrijf te gebruiken. Evenwel is niet komen vast te staan dat Wonder Bar zijn verplichtingen ten aanzien van de bestemming van het geheel en het gebruik van het gehuurde op de eerste en tweede verdieping heeft geschonden. Ten aanzien van de bestemming en het gebruik van de eerste en tweede verdieping is niet geheel duidelijk wat partijen precies zijn overeengekomen. In feite komen de stellingen van [appellant] er op neer, dat hij slechts ten aanzien van de begane grond expliciet de bestemming horeca is overeengekomen en het gebruik voor die bestemming ook heeft gegarandeerd en dat de overige bedrijfsruimte bestemd is voor gebruik ten behoeve van de horeca, zolang de gemeente dit goed vindt, maar expliciet niet voor gebruik als horeca. Voor het aannemen van het voorbehoud ‘zolang de gemeente het goed vindt’ en het expliciet uitsluiten van deze verdiepingen voor gebruik als horeca zijn onvoldoende aanknopingspunten te vinden, aldus de kantonrechter. 
        Dat het gebruik inmiddels in strijd met de van overheidswege geldende bouw- en brandveiligheidseisen is gebleken, maakt dit volgens de kantonrechter niet anders. Weliswaar zal Wonder Bar ook jegens [appellant] als eigenaar met het oog op de veiligheidseisen moeten stoppen met het gebruik van de bedrijfsruimte ten behoeve van de horeca, maar gezien de voorgeschiedenis en met name de onduidelijkheid over de publiekrechtelijke bestemming bij partijen is het niet direct daarmee stoppen van Wonder Bar (nog) geen tekortkoming die de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
        De kantonrechter stelt vast dat het niet kunnen gebruiken van de verdiepingen ten behoeve van horeca een gebrek is, waarvan herstel niet mogelijk is. Voor het gemis van de eerste en tweede verdieping ten behoeve van de horeca (dus bijvoorbeeld als opslag), maar uitdrukkelijk niet voor de exploitatiemogelijkheid als horeca, acht de kantonrechter een vermindering van 20% van de huurprijs voor verminderd huurgenot gerechtvaardigd, met terugwerkende kracht vast te stellen op 80% van de geldende huurprijs. 
      
      
    
    
      3.7
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt  [appellant] op met negen grieven. [appellant] richt zich met (onder meer) zijn grieven II tot en met IV en VII tegen afwijzing van zijn vordering tot ontbinding en ontruiming en met grief VIII tegen toewijzing van de vordering van Wonder Bar tot vermindering van de huurprijs. De grieven zien op de rechtsoverwegingen 23 tot en met 36 van het bestreden vonnis en betreffen: 
      - het verwijt van [appellant] dat Wonder Bar  de bestemming en gebruik van het gehuurde zonder voorafgaande toestemming (in strijd met artikel 1.4 van de huurovereenkomst) heeft gewijzigd dan wel heeft gehandeld in strijd met de van overheidswege geldende bouw- en brandveiligheidseisen door het horecagebruik uit te breiden van café naar shisha-lounge en daarvoor niet alleen de begane grond te gebruiken als overeengekomen, maar ook de verdiepingen als publieksruimte te gebruiken en op de tweede verdieping een keuken te hebben (rov 23 tot en met 31);
      - de vraag of er sprake is van een gebrek en als gevolg daarvan de huurprijs moet worden verminderd (rov 32 tot en met 36).  
      Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. 
      
      
        3.8.1
        
          [appellant] voert aan, samengevat (grief II), dat uit de gekozen bewoordingen van artikel 1.1 van de huurovereenkomst, waarin expliciet is benoemd dat de bestemming horeca rust op de begane grond, (zie hierboven onder 3.1.8) volgt dat op de twee verdiepingen geen horecabestemming rust. Aan deze beperkte horecabestemming doet geen afbreuk het bepaalde in artikel 1.3 (“Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als horeca zijnde een bedrijf waar men voor minimaal 90% BTW belaste goederen/diensten levert”) nu dit niets meer betekent dan dat er geen andersoortig bedrijf mag worden geëxploiteerd. Zo is het Wonder Bar contractueel toegestaan de eerste en tweede verdieping te gebruiken voor bijvoorbeeld kantoorruimte, opslag en/of dienstwoning behorende bij haar horecabedrijf, zoals ook het geval is in de meeste buurpanden met een horecazaak op de begane grond, aldus [appellant] . Het gebruik dat Wonder Bar maakte van de eerste en tweede verdieping als (voor het publiek toegankelijke) horecagelegenheid met een bedrijfsmatige keuken is in strijd met de huurovereenkomst en levert een tekortkoming op die ontbinding rechtvaardigt.  
        
      
      
        3.8.2
        
          Volgens [appellant] (grief III) heeft de kantonrechter de onderhuurovereenkomsten van Wonder Bar met Horex uit 2009 en 2015 ten onrechte niet (voldoende) laten meewegen, althans de hieraan te ontlenen bedoelingen en verwachtingen van partijen miskend. Ook uit deze onderhuurovereenkomsten en de horeca exploitatievergunning voor uitsluitend de begane grond volgt dat alleen op de begane grond een horecabestemming rust en dat dit bij Wonder Bar bekend was. Immers, [geïntimeerde sub 2] , later gezamenlijk met [geïntimeerde sub 3] , huurt al sinds 2009 in verschillende hoedanigheden de bedrijfsruimte, eerst van onderverhuurder Horex en vervolgens rechtstreeks van eigenaar [appellant] . Uit artikel 1.6 van de onderhuurovereenkomst uit oktober 2015 blijkt dat Wonder Bar in ieder geval vanaf dat moment bekend is met het feit dat de planologische bestemming van het pand slechts horeca op de begane grond toelaat en zich vanaf dat moment realiseerde dat de contractuele horecabestemming uitsluitend van toepassing is op de begane grond. 
          Het standpunt van Wonder Bar dat zij er niet van op de hoogte was dat uitsluitend op de begane grond een horecagelegenheid mag worden geëxploiteerd, is niet houdbaar, aldus [appellant] . Ook de kantonrechter is van oordeel dat Wonder Bar op de hoogte was althans redelijkerwijs moest zijn dat ten aanzien van de eerste en tweede verdieping een beperking gold voor wat betreft de bestemming horeca. Waarom het willens en wetens toch als horeca in gebruik nemen geen tekortkoming op zou leveren, acht [appellant] dan ook onbegrijpelijk.  
        
        
      
      
        3.8.3
        Voorts voert [appellant] aan dat Wonder Bar zich niet als een goed huurder heeft gedragen door (ook) op de eerste en tweede verdieping een horecagelegenheid te exploiteren, zonder de vereiste horeca exploitatievergunning en zonder te voldoen aan de brandveiligheidseisen, en deze situatie gedurende acht maanden na zowel sommaties/ingebrekestellingen van [appellant] als gemeentelijke aanschrijvingen te laten voortbestaan. Dit is (naast het gebruik van het gehuurde in strijd met de bestemming) een op zichzelf staande  tekortkoming  die de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt (grief IV). 
        
      
      
        3.8.4
        Ten slotte komt [appellant] op (grief VIII) tegen de door de kantonrechter toegewezen huurprijsvermindering van 20%, zoals door Wonder Bar gevorderd. Volgens [appellant] staan zijn verplichtingen met betrekking tot de bestemming van het gehuurde uitsluitend in artikel 1.1 van de huurovereenkomst en is de enige garantie die hij op grond daarvan hoeft te geven dat de begane grond een horecabestemming heeft. Voor wat betreft het gebruik van de eerste en tweede verdieping heeft hij geen enkele garantie gegeven, behoudens dat hij het recht van gebruik van deze verdiepingen exclusief aan Wonder Bar heeft verstrekt. De twee verdiepingen zijn geschikt voor gebruik als bedoeld in artikel 1.1 van de huurovereenkomst en zijn ook door Wonder Bar als zodanig in gebruik, te weten als (bedrijfs)woning en opslag. Er is geen sprake van een gebrek en dus geen grondslag voor huurprijsvermindering, aldus [appellant] .
        
      
    
    
      3.9
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        3.9.1
        Tussen partijen is niet in geschil is dat: 
        - de tussen [appellant] en Wonder Bar gesloten hoofdhuurovereenkomst  van 26 december 2015 bepaalt dat het gehuurde recht geeft op “het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte gelegen op de begane grond en de eerste + tweede etage van het achterhuis, met de bestemming horeca op de begane grond plaatselijk bekend als [adres] ”;
        - de Burgemeester van Amsterdam op 7 juni 2016 aan Wonder Bar, kennelijk overeenkomstig haar aanvraag, een  exploitatievergunning alcoholhoudend horecabedrijf zonder terras heeft verleend voor de benedenlokaliteit (82,70 m2)  van [adres] .
        (cursiveringen hof) 
        
      
      
        3.9.2
        Uit het voorgaande valt af leiden dat slechts de begane grond de bestemming horeca heeft en als zodanig mag worden gebruikt en Wonder Bar voor deze (beneden)lokaliteit over een exploitatievergunning (alcoholschenkend horecabedrijf) beschikt. Zij was zich dan ook bewust, althans had zich ervan bewust kunnen en moeten zijn dat zij slechts de begane grond als horecabedrijf mocht exploiteren. Aan haar stellingen over het van oudsher gemaakte, feitelijke gebruik van de verdiepingen kan dan ook niet de betekenis worden gehecht, die Wonder Bar daaraan toegekend wil zien. Door in de hoofdhuurovereenkomst 2016 voor de bestemming en het gebruik als horeca expliciet te verwijzen naar de begane grond, heeft [appellant] voorts voldoende duidelijk gemaakt welke bestemming hiervoor geldt en welk gebruik is toegestaan: horeca. Wonder Bar dient als huurder te zorgen voor de vereiste vergunningen; het verkrijgen daarvan komt voor haar risico. Ook  tegenstrijdigheden/afwijkingen van de overeengekomen bestemming  met het geldende bestemmingsplan komen voor risico van Wonder Bar als huurder. 
        
      
      
        3.9.3
        Voor de eerste en tweede verdieping is in de hoofdhuurovereenkomst 2016 gebruik als horeca niet overeengekomen. Dit valt evenmin op te maken uit de eerdere  (onder)huurovereenkomsten of de exploitatievergunning, terwijl ook niet  is gebleken dat [appellant] daarover gerechtvaardigde verwachtingen bij Wonder Bar heeft gewekt. De mogelijkheid van exploitatie als horeca geldt dus uitsluitend voor de begane grond en niet voor de bovengelegen verdiepingen. 
        
      
      
        3.9.4
        Gelet op het voorgaande heeft [appellant] terecht aangevoerd dat het gebruik dat Wonder Bar maakte van de eerste en tweede verdieping als (voor het publiek toegankelijke) horecagelegenheid met een bedrijfsmatige keuken in strijd is met de huurovereenkomst. Ook stelt [appellant] zich terecht op het standpunt dat Wonder Bar zich niet als een goed huurder heeft gedragen door (ook) op de eerste en tweede verdieping een horecagelegenheid te exploiteren, zonder de vereiste horeca exploitatievergunning en zonder te voldoen aan de brandveiligheidseisen, en deze situatie gedurende acht maanden na zowel sommaties/ingebrekestellingen van [appellant] als gemeentelijke aanschrijvingen te laten voortbestaan. Dit zijn tekortkomingen die de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen. De tegen de andersluidende overwegingen van de kantonrechter gerichte grieven (II tot en met IV) slagen. Wonder Bar heeft haar stelling dat [appellant] in dit opzicht zijn rechten heeft verwerkt onvoldoende concreet toegelicht.
        
      
      
        3.9.5
        
          Ten aanzien van de bestemming en het gebruik van de eerste en tweede verdieping zijn partijen gebruik ‘ten behoeve van de horeca’ overeengekomen. Wonder Bar mocht op grond van de huurovereenkomst 2016 met [appellant] de eerste en tweede verdieping gebruiken voor bijvoorbeeld kantoorruimte, opslag en/of dienstwoning behorende bij haar horecabedrijf; [appellant] heeft dit bij memorie van grieven (nr 54) met zoveel woorden naar voren gebracht. 
          Inmiddels is evenwel gebleken dat voornoemd gebruik in strijd is met de van overheidswege geldende bouw- en brandveiligheidseisen zodat Wonder Bar ook jegens [appellant] als eigenaar met het oog op de veiligheidseisen zal moeten stoppen met het gebruik van de bedrijfsruimte ten behoeve van de horeca. Terecht heeft de kantonrechter daaraan de conclusie verbonden dat dit een gebrek is, waarvan herstel niet mogelijk is en voor het gemis van de eerste en tweede verdieping ten behoeve van de horeca (dus bijvoorbeeld als opslag) de huurprijs met twintig procent verminderd per 13 juni 2018. De daartegen gerichte grief (VIII) heeft geen succes.        
        
        
        
          
            Conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.10
      Uit het voorgaande volgt dat Wonder Bar de bestemming en gebruik van het gehuurde zonder voorafgaande toestemming van [appellant] (in strijd met artikel 1.4 van de huurovereenkomst) heeft gewijzigd, wat een zodanig ernstige tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert dat deze op zichzelf de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. De daartegen gerichte grieven van [appellant] , waaronder ook grief VII, hebben succes. De overige door [appellant] gestelde tekortkomingen (grieven V en VI)  kunnen buiten beschouwing blijven. 
      
    
    
      3.11
      Het hof zal, voor het geval de huurovereenkomst na 31 december 2020 (stilzwijgend) is voorgezet, de vordering van [appellant] tot ontbinding en ontruiming toewijzen en de datum van ontbinding van de huurovereenkomst en waarop Wonder Bar het gehuurde zal dienen te hebben ontruimd, vaststellen op 1 april 2021. Gelet op de datum van  ontruiming wijst het hof de vordering tot schadevergoeding af. 
      
    
    
      3.12
      De grief van [appellant] tegen toewijzing van de vordering van Wonder Bar tot vermindering van de huurprijs en tot terugbetaling van hetgeen zij onverschuldigd heeft betaald, slaagt gelet op bovenstaande overwegingen niet. Het bestreden vonnis (de beslissing onder II en III) blijft in zoverre in stand.  
      
    
    
      3.13
      De overige grieven behoeven geen bespreking meer.
      
    
    
      3.14
      Het hof passeert de bewijsaanbiedingen als niet ter zake dienend, nu partijen geen stellingen hebben geponeerd die, indien al bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden.  
      
    
    
      3.15
      Het hof zal het vonnis (groten)deels vernietigen en Wonder Bar als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg (zaaknummer 6696055 CV EXPL 18-4789) en in de kosten van het hoger beroep. De  gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen niet voor toewijzing in aanmerking, omdat de vordering in zoverre onvoldoende is toegelicht gelet op de gemotiveerde betwisting van deze kosten door Wonder Bar. De tot de ontruiming door Wonder Bar verschuldigde maandelijkse betalingen bedragen € 4.800,-- (€ 6.000,-- minus € 1.200,--).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover de vorderingen van [appellant] strekkende tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde zijn afgewezen en [appellant] is belast met de kosten in de zaak met nummer 6696055 CV EXPL 18-4789, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      ontbindt de huurovereenkomst, voor het geval deze na 31 december 2020 is voortgezet, met ingang van 1 april 2021; 
    
    
    
      veroordeelt Wonder Bar het gehuurde met aanhorigheden met alle zich daarin vanwege haar bevindende personen en zaken te verlaten en onder afgifte van de sleutels aan [appellant] ter beschikking te stellen uiterlijk op 31 maart 2021, voor het geval hij het gehuurde na 31 december 2020 in gebruik heeft gehouden;
    
    
    
      veroordeelt Wonder Bar hoofdelijk tot betaling van € 4.800,-- voor iedere maand dat zij in gebreke blijft het gehuurde te ontruimen;  
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis in beide zaken voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Wonder Bar hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 177,01 aan verschotten en    € 630,-- voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 522,02 aan verschotten en € 2.148,-- voor salaris, en op € 157,-- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak,  A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en        C. Uriot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2021.