ECLI:NL:RBMNE:2018:143, Rechtbank Midden-Nederland, 17-01-2018, C/16/430316 / HL ZA 17-16
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Eiseres verzoekt nakoming van een voorwaardelijke verbintenis op de voet van artikel 6:23 lid 1 BW. Gedaagde voert aan dat sprake is van een zuiver potestatieve voorwaarde, zodat artikel 6:23 BW niet van toepassing is. Verlangen de redelijkheid en billijkheid dat de voorwaarde als vervuld geldt nu de partij die belang had bij niet-vervulling de voorwaarde heeft belet?

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/430316 / HL ZA 17-16
    
    
    
      
        Vonnis van 17 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres, 
      advocaat: mr. E. van de Kraats te Veenendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde, 
      niet verschenen,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde, 
      advocaat: mr. Th.C.J. Kaandorp te Alkmaar.
    
    
    
      Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als [eiseres] . Gedaagde sub 2 zal hierna ook [gedaagde sub 2] worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 21 juni 2017 en de daarin genoemde stukken,
        
        
          de akte overlegging producties van de zijde van [eiseres] ,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 7 november 2017, met een aangehechte brief met opmerkingen van de zijde van [eiseres] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] is op [1978] in gemeenschap van goederen gehuwd met de heer [A] (hierna: [A] ). Tot de huwelijksgoederengemeenschap behoorde de woning aan het [adres] te [woonplaats] (hierna: de woning). 
      
    
    
      2.2.
      
        Op [1983] is de echtscheiding tussen [eiseres] en [A] uitgesproken. De echtscheiding is op [1983] ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In het echtscheidingsconvenant dat tussen [eiseres] en [A] is gesloten, is – voor zover relevant – bepaald dat de woning alsmede de daaraan verbonden hypothecaire schuld en verzekeringspremies aan [A] worden toebedeeld en:
        
          “3. (…) Terzake van de scheiding en deling heeft de vrouw een schuld van de helft van f  35.000,-- jegens de man (de hypothecaire schuld gaat de waarde van de echtelijke woning met f 35.000, te boven), welke schuld de vrouw compenseert met haar onder te omschrijven alimentatievordering op de man.
        
      
      
      
        
          De man verplicht zich in het geval dat de opbrengst van de echtelijke woning bij een eventuele verkoop de thans bestaande hypothecaire schuld van f 175.000,-- (en bijkomende kosten) mocht overtreffen, dit surplus te delen. Deze verplichting eindigt bij het overlijden van één der partijen.
        
      
      
      
        
          4. 
          Alimentatie
        
        
          De man is jegens de vrouw terzake van alimentatie verschuldigd f 17.500,--, welke schuld hij ineens voldoet door compensatie met zijn onder 3 omschreven vordering terzake van de scheiding en deling”.
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 7 december 1998 heeft kandidaat-notaris [B] (hierna: de notaris) een conceptakte van verdeling aan [eiseres] toegestuurd.
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 17 december 1998 heeft [eiseres] aan [A] – voor zover relevant – geschreven:
        
          “ [voornaam van A] [de rechtbank verstaat: [A] ],
      
      
      
        
          Naar aanleiding van het door het notariskantoor opgestuurde concept van de akte van verdeling, wil ik, voordat ik het teken nog een vraag aan jou voorleggen. 
        
      
      
      
        
          Ik kan mij vinden in de clausule die in de akte wordt vermeld, met uitzondering van de zinsnede onder punt 4.a.; “dat de overeenkomst met betrekking tot eventuele verkoop van het huis na overlijden van een van de partners ophoudt te bestaan”.
        
      
      
      
        
          (…) Het komt nu eigenlijk hier op neer dat ik je wil vragen die zinsnede uit de clausule te halen (dit moeten wij samen regelen), zodat ik, als jij eerder zou komen te overlijden ik alsnog (…) zou kunnen (…) genieten van wat toch ook mijn huis is geweest (…). 
        
      
      
      
        
          Ik hoop dat je er over wilt denken en je beslissing hieromtrent aan de notaris wilt mededelen (…)”.
        
      
      
      
        Onder deze brief is handgeschreven vermeld “ [voornaam van A] gaat accoord! d.d. 14-1-99 Samen besproken bij mij ( [voornaam van eiseres] [de rechtbank verstaat: [eiseres] ]) thuis op de [adres] in [woonplaats] !”
      
      
    
    
      2.5.
      
        Bij brief van 19 januari 1999 heeft de notaris een nieuwe akte van verdeling aan [eiseres] gestuurd, welke is gewijzigd “[n]aar aanleiding van het gesprek dat u onlangs met de heer [gedaagde sub 2] heeft gevoerd met betrekking tot de eerder toegestuurde onderwerpen in de verdelingsakte (…)”. [eiseres] en [A] zijn akkoord gegaan met deze akte van verdeling (hierna: de akte van verdeling). In de akte van verdeling, is – voor zover relevant – bepaald:
        
          “4. a. 	De comparant sub 1 [de rechtbank verstaat: [A] ] verplicht zich in het geval dat de opbrengst van de onroerende zaak die thans in verdeling wordt gebracht bij een eventuele verkoop éénhonderd vijf en zeventig gulden (f 175.000,00) te boven gaat, dit surplus te delen met de volmachtgever van de comparante sub 2, mevrouw [eiseres] voornoemd. Deze verplichting eindigt slechts door het overlijden van mevrouw [eiseres] (…)”.
      
      
    
    
      2.6.
      
        [A] is op [2016] overleden. De erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] , de zoons van [A] uit een eerder huwelijk, hebben de nalatenschap van [A] zuiver aanvaard. 
      
    
    
      2.7.
      In augustus 2016 is de woning te koop aangeboden op de website www.funda.nl. In de makelaarsbrochure van de woning is een vraagprijs van “€ 495.000,00 k.k.” opgenomen.
      
    
    
      2.8.
      
        Bij brief van 8 september 2016 heeft kandidaat-notaris [C] aan [eiseres] – voor zover relevant – geschreven:
        
          “In verband met de afwikkeling van de nalatenschap van de heer [A] , uw ex-echtgenoot, heb ik een verzoek gekregen van de erfgenamen om u te benaderen omtrent de woning aan de [adres] te [woonplaats] .
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding van uw echtscheiding is bovengenoemde woning in een akte van verdeling toebedeeld aan de heer [gedaagde sub 2] . In genoemde akte van verdeling van 12 februari 1999 (…) is de verplichting opgenomen dat als de woning zal worden verkocht de opbrengst van de woning, boven het bedrag van f 175.000,00, zal worden verdeeld tussen u en de erfgenamen, te weten zijn beide zonen. In genoemde akte is tevens vermeld dat deze verplichting zal eindigen bij uw overlijden. 
        
      
      
      
        
          Naar aanleiding van voormelde verplichting hebben de erfgenamen de woning uit de verkoop genomen per 23 augustus jongstleden. Zij hebben het voornemen de woning te verkopen na uw overlijden, tenzij u wenst over te gaan tot een schikking in het bovenstaande”.
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 2 september 2016 heeft (de advocaat van) [eiseres] de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] gesommeerd om een bedrag van € 207.794,23 te betalen. De erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] hebben geen gehoor gegeven aan deze sommatie.
      
    
    
      2.10.
      Na het overlijden van [A] heeft de woning enige tijd leeggestaan. Momenteel woont [gedaagde sub 2] in de woning.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert - kort samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
      
        
          de hoofdsom van € 207.794,23;
        
        
          de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 14 september 2016 tot de dag der voldoening, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum;
        
        
          de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] legt - kort samengevat - aan haar vordering het volgende ten grondslag. De bepaling zoals genoemd in artikel 4.a. van de akte van verdeling betreft een voorwaardelijke verbintenis omdat de werking van de verbintenis afhankelijk is gesteld van een toekomstige en onzekere gebeurtenis: de verkoop van de woning aan (een) derde(n). Aangezien de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] de vervulling van de voorwaarde hebben belet en zij een belang hebben bij de niet-vervulling van de voorwaarde, verlangt de redelijkheid en billijkheid dat deze voorwaarde als vervuld dient te worden beschouwd, als bedoeld in artikel 6:23 lid 1 BW. De erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] hebben de woning immers uit de verkoop gehaald toen zij geconfronteerd werden met het belang van [eiseres] . Dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat de voorwaarde in vervulling is gegaan, volgt uit de welwillende houding die [eiseres] jegens [A] had aangenomen ten tijde van de echtscheiding. [eiseres] had betaling van alimentatie en verdeling van de woning kunnen eisen, maar zij gunde het [A] om in de woning te blijven wonen, terwijl de woning toen al overwaarde had. De erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] dienen dan ook hun verplichting tot het betalen van het surplus na te komen. Voor de berekening van het surplus moet worden uitgegaan van een verkoopprijs van € 495.000,00, zodat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] de helft van € 415.558,46 (€ 495.000,00 – [fl. 175.00,00 : 2.20371]) aan haar dienen te betalen. 
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde sub 2] betwist dat de ‘eventuele verkoop’ van de woning als bedoeld in artikel 4.a. van de akte van verdeling een voorwaardelijke verbintenis betreft. De verkoop van de woning is immers geheel afhankelijk van de wil van de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] tot verkoop en levering aan (een) derde(n). De genoemde bepaling heeft dan ook een opschortend karakter en betreft een zuiver potestatieve voorwaarde, zodat aan de toetsing van artikel 6:23 BW niet wordt toegekomen. Subsidiair, voor zover wel sprake zou zijn van een voorwaardelijke verbintenis, heeft [gedaagde sub 2] aangevoerd dat er nog geen contact was met (een) potentiële koper(s) zodat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] de vervulling van de voorwaarde ook niet hebben belet. Meer subsidiair heeft [gedaagde sub 2] betwist dat de redelijkheid en billijkheid in dat geval zouden meebrengen dat de voorwaarde als vervuld dient te worden beschouwd. Tot slot heeft [gedaagde sub 2] betwist dat de woning bij verkoop € 495.000,00 zou opleveren.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Tegen gedaagde sub 1, [gedaagde sub 1] , is verstek verleend. Aangezien [gedaagde sub 2] in de procedure is verschenen, wordt op basis van artikel 140 lid 3 Rv ten aanzien van de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] één vonnis gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. De rechtbank zal eerst de vorderingen van [eiseres] jegens de verschenen gedaagde, [gedaagde sub 2] , beoordelen alvorens zij de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] , beoordeelt.
      
    
    
      4.2.
      De kern van het geschil betreft de vraag of de voorwaarde “de eventuele verkoop van de woning”, als bedoeld in artikel 4a van de akte van verdeling, als vervuld moet worden beschouwd op grond van artikel 6:23 BW.
      
    
    
      4.3.
      Een verbintenis is voorwaardelijk, aldus volgt uit artikel 6:21 BW, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. Als deze onzekere gebeurtenis vervolgens plaatsvindt, gaat daarmee de voorwaarde (in beginsel) in vervulling en dient de daaraan gekoppelde verbintenis te worden nagekomen. 
      
    
    
      4.4.
      Wanneer een partij die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang heeft, de vervulling heeft belet, geldt op de voet van artikel 6:23 lid 1 BW de voorwaarde (fictief) als vervuld indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Bij de beoordeling van een beroep op artikel 6:23 BW dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking te worden genomen (Hoge Raad 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6163). Het gaat er derhalve om of de partij die de voorwaarde heeft belet zich op een zodanige wijze had mogen gedragen met inachtneming van de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding tussen partijen en de wederzijdse partijbelangen.
      
    
    
      4.5.
      Als de vervulling van een voorwaarde in de macht van een der partijen ligt, wordt wel gesproken van een ‘potestatieve voorwaarde’. Onderscheid kan worden gemaakt tussen de zuiver potestatieve voorwaarde, waarbij de rechtshandeling louter afhankelijk is van de toekomstige wil van één der partijen (het doen van een enkele mededeling is in dat geval voldoende), en de geobjectiveerd potestatieve voorwaarde, waarbij de voorwaarde bestaat uit een objectief vaststelbare toekomstige gebeurtenis waarop een partij een doorslaggevende invloed heeft (bijvoorbeeld het kopen van een auto). Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat onder een zuiver potestatieve voorwaarde (nog) geen verbintenis voor de partij bestaat en derhalve artikel 6:23 BW in beginsel niet van toepassing is (TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 146-147). Ten aanzien van een geobjectiveerd potestatieve voorwaarde blijkt uit de wetsgeschiedenis niet (zonder meer) dat artikel 6:23 BW niet van toepassing is. Juist omdat – anders dan bij de zuiver potestatieve voorwaarde – bij de geobjectiveerd potestatieve voorwaarde wel een toetsingscriterium aanwezig is (de objectief vaststelbare toekomstige gebeurtenis), ligt het voor de hand dat artikel 6:23 BW wel van toepassing is op een dergelijke voorwaarde. Dat neemt niet weg dat het in de rede ligt dat wanneer uit de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding blijkt dat partijen beoogd hebben dat een partij een grote mate van vrijheid heeft om te beslissen of een voorwaarde in vervulling gaat (zoals bij de geobjectiveerd potestatieve voorwaarde), de rechter terughoudend moet omgaan met het beperken van deze tussen partijen overeengekomen beslissingsruimte op basis van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:23 BW. 
      
      
        
          Voorwaardelijke verbintenis?
        
      
    
    
      4.6.
      Naar het oordeel van de rechtbank bevat artikel 4.a. van de akte van verdeling drie cumulatieve voorwaardelijke elementen: (i) pas op het moment dat de woning is verkocht, (ii) de verkoopwaarde fl. 175.000.00 te boven gaat, en (iii) [eiseres] bovendien nog in leven is, dient de verbintenis jegens [eiseres] te worden nagekomen. 
      
    
    
      4.7.
      Partijen twisten over de vraag of de eerste voorwaarde, de eventuele verkoop van de woning (hierna ook: de voorwaarde), een voorwaarde betreft als bedoeld in artikel 6:21 in samenhang met 6:23 lid 1 BW. In het licht van het uitgangspunt dat onder 4.5. is geformuleerd, is de rechtbank van oordeel dat de voorwaarde niet kwalificeert als een zuiver potestatieve voorwaarde omdat de voorwaarde gekoppeld is aan een geobjectiveerde gebeurtenis (de eventuele verkoop van de woning) en de voorwaarde niet uitsluitend in vervulling gaat door een wilsverklaring die ter vrije bepaling van de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] staat. Aan [gedaagde sub 2] moet echter worden toegegeven dat de voorwaarde “bij een eventuele verkoop” een potestatief element bevat, nu onbetwist is dat ten tijde van de echtscheiding is overeengekomen dat [A] een doorslaggevende invloed mocht uitoefenen op de vervulling van deze voorwaarde: hij was eigenaar van de woning en mocht zolang hij dat wilde in de woning wonen en zelf bepalen of, wanneer en (in beginsel) tegen welke voorwaarden de woning zou worden verkocht. De rechtbank merkt deze voorwaarde dan ook aan als een geobjectiveerd potestatieve voorwaarde. 
      
    
    
      4.8.
      Met inachtneming van de uitgangspunten als onder 4.3 tot en met 4.5. geformuleerd, oordeelt de rechtbank dat de voorwaarde als een voorwaardelijke verbintenis kan worden gekwalificeerd, als bedoeld in artikel 6:23 BW, nu de vervulling van de voorwaarde afhankelijk is van een onzekere toekomstige gebeurtenis. Ten tijde van het aangaan van de voorwaarde was immers onduidelijk of deze voorwaarde op enig moment in vervulling zou gaan. Dat betekent dat de rechtbank vervolgens op de voet van artikel 6:23 lid 1 BW zal moeten beoordelen of:
      ( i) de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] belang hebben bij de niet-vervulling van de voorwaarde;
      
        (ii) zij de vervulling van de voorwaarde hebben belet; en 
        (iii) de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd. 
      
      
      ( i) Belang bij de niet-vervulling 
    
    
      4.9.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] belang hebben bij de niet-vervulling van de voorwaarde als genoemd in artikel 4a van de akte van verdeling. Immers, indien de woning niet wordt verkocht, hoeven zij niet de helft van het daarbij mogelijk boven (de tegenwaarde in euro’s van) fl. 175.000,00 te realiseren surplus aan [eiseres] uit te keren. Daarbij komt dat deze voorwaarde vervalt indien [eiseres] zou overlijden. Ter comparitie heeft [gedaagde sub 2] ook erkend dat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] de woning slechts uit de verkoop hebben gehaald omdat anders een (te) groot deel van de overwaarde aan [eiseres] zal toekomen, mede omdat [eiseres] bij verkoop van de woning (gelet op de formulering van de voorwaarde) aanspraak kan maken op een vast bedrag (de helft van het surplus boven fl. 175.000,00) ongeacht de hoogte van de hypothecaire lening, die in dit geval hoger is dan (het equivalent in euro’s van) fl. 175.000,00. 
      
      
        (ii) Beletten van de voorwaarde
      
    
    
      4.10.
      Voor het beletten van de vervulling van een voorwaarde in de zin van artikel 6:23 lid 1 BW is vereist dat de niet-vervulling van de voorwaarde is veroorzaakt door het toedoen van de partij die daar belang bij heeft (HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:200). Indien een voorwaarde op een dergelijke wijze is belet, betekent dat echter niet zonder meer dat de voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd: dat is alleen het geval indien de redelijkheid en billijkheid dat verlangen. 
      
    
    
      4.11.
      Partijen twisten over de vraag of de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] de vervulling van de voorwaarde hebben belet. [eiseres] stelt dat zulks het geval is. [gedaagde sub 2] heeft dat betwist en aangevoerd dat nog geen (concrete) gesprekken met potentiële kopers hadden plaatsgevonden op het moment dat de woning uit de verkoop is gehaald. Uit artikel 4a van de akte van verdeling volgt echter dat de verbintenis (het betalen van de helft van het surplus) pas ontstaat op het moment dat de woning eventueel wordt verkocht. De vervulling van de voorwaarde veronderstelt derhalve een actieve opstelling van de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] . In beginsel zal immers geen verkoop van de woning kunnen plaatsvinden zonder dat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] daartoe besluiten (behoudens een bijzondere omstandigheid als een executieverkoop). Dat betekent dan ook dat de vervulling van de voorwaarde – los van de vraag of dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid – in beginsel door de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] wordt belet indien zij niet (bereid zijn om) de woning (te) verkopen. Nu niet in geschil is dat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] de woning uit de verkoop hebben gehaald, uit de brief van de notaris volgt dat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] de woning pas willen verkopen na het overlijden van [eiseres] , en [gedaagde sub 2] ter comparitie heeft verklaard dat de woning uit de verkoop is gehaald met als doel om te voorkomen dat [eiseres] 50% van het surplus zou ontvangen, is de rechtbank dan ook van oordeel dat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] de vervulling van de voorwaarde hebben belet.
      
      
        (iii) Redelijkheid en billijkheid
      
    
    
      4.12.
      Bij de beoordeling van de vraag of de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] in strijd met de redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld door de vervulling van de voorwaarde te beletten, dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking te worden genomen. Het gaat er dus om of de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] , met inachtneming van de (oorspronkelijke) partijbedoelingen en de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding tussen [A] en [eiseres] en de wederzijdse partijbelangen, hebben mogen besluiten om de woning uit de verkoop te halen om deze pas na het overlijden van [eiseres] wederom te koop aan te bieden. [eiseres] neemt het standpunt in dat zulks niet het geval is. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
      
    
    
      4.13.
      Gesteld noch gebleken is dat bij het opstellen van de akte van verdeling de partijbedoeling van [A] en [eiseres] was dat bij het overlijden van [A] het aandeel van [eiseres] zou worden vereffend en/of dat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] in dat geval andere rechten dan [A] zouden kunnen uitoefenen ter zake van de woning. Dat betekent dat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] , na het overlijden van [A] , als rechtsopvolgers onder algemene titel zijn rechtspositie hebben opgevolgd voor wat betreft de vermogensrechtelijke rechtsverhouding met [eiseres] . Vanuit dat licht bezien en met inachtneming van hetgeen onder 4.5 en 4.7. is overwogen, oordeelt de rechtbank dat op basis van de (oorspronkelijke) partijbedoelingen tussen [A] en [eiseres] , de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] – als rechtsopvolgers van [A] – in beginsel de beslissingsvrijheid hebben om de woning al dan niet te verkopen. Dit wordt ook bevestigd door de verklaring ter comparitie namens [eiseres] dat wanneer de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] de woning niet in de verkoop zouden hebben gezet, maar [gedaagde sub 2] direct in de woning zou zijn gaan wonen, geen procedure zou zijn opgestart. Dat [eiseres] - zoals zij ook ter comparitie heeft verklaard - bij het overeenkomen van de akte van verdeling niet goed had nagedacht over de gevolgen van het overlijden van [A] , maakt het voorgaande niet anders. 
      
    
    
      4.14.
      De bevoegdheid om de woning niet te verkopen, kan door de redelijkheid en billijkheid worden beperkt, zoals overwogen onder 4.4. en 4.5. De vraag of een dergelijke beperking zich voordoet, dringt zich in het bijzonder op in deze zaak waar de woning eerst te koop was gezet, maar uit de verkoop is gehaald nadat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] bekend raakten met de aanspraak die [eiseres] dan geldend zou kunnen maken. De rechtbank oordeelt hierover als volgt.
      
        4.14.1.
        
          [gedaagde sub 2] woont momenteel zelf in de woning en onbetwist is dat hij geen andere woon- of verblijfplaats heeft. De erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] hebben dus niet uitsluitend ervoor gekozen om de woning te bewonen met als doel om het belang van [eiseres] te schaden: [gedaagde sub 2] is daadwerkelijk gebaat bij die keuze. Dat [gedaagde sub 2] niet direct na het overlijden van [A] in de woning is gaan wonen, maakt dat niet anders.
      
      
        4.14.2.
        Verder volgt uit artikel 4a van de akte van verdeling dat de aanspraak van [eiseres] (op de helft van het surplus boven fl. 175.000,00) niet afhankelijk is van de hoogte van de hypothecaire schuld. Ook indien na verkoop van de woning en in het kader daarvan na aflossing van de hypothecaire lening bijvoorbeeld een restschuld zou overblijven, zou [eiseres] nog steeds aanspraak kunnen maken op de helft van het surplus boven fl. 175.000,00. Ter comparitie is gebleken dat [A] de hypothecaire geldlening na de echtscheiding heeft verhoogd tot een bedrag dat hoger ligt dan fl. 175.000,00 en dat deze schuld niet is afgelost. Gelet op deze omstandigheid was het – vanuit de belangen van de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] bezien – dan ook een redelijke afweging om de woning uit de verkoop te halen en door [gedaagde sub 2] te laten bewonen, nadat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] bekend raakten met de inhoud van de afspraken tussen [A] en [eiseres] .
      
      
        4.14.3.
        Tot slot heeft [eiseres] aangevoerd dat het onredelijk is dat zij de helft van het surplus misloopt gelet op haar welwillende houding ten tijde van de echtscheiding en de verdeling van de gemeenschap. De rechtbank oordeelt dat in het midden kan blijven of [eiseres] zich destijds welwillend heeft opgesteld jegens [A] en of de woning toen al overwaarde had (hetgeen overigens niet blijkt uit het echtscheidingsconvenant). Nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld of gebleken die in een andere richting wijzen, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat [eiseres] immers destijds bewust de mogelijkheid heeft geaccepteerd dat [A] de woning niet zou (willen) verkopen, ook indien de woning toen overwaarde had. Verder heeft [eiseres] in 1998/1999 de voorwaarde niet ter discussie gesteld en heeft zij slechts met [A] gesproken over het aanpassen van de ‘overlijdensclausule’. Ook indien [eiseres] destijds welwillend is geweest door het [A] te ‘gunnen’ om in de woning te blijven wonen en zij akkoord is gegaan met de vrijheid voor [A] om te beslissen of de voorwaarde in vervulling zou gaan, betekent dat dus niet dat, nadat [A] is overleden, vanwege die welwillendheid dezelfde beslissingsvrijheid vervolgens moet worden beperkt op het moment dat de voorwaarde (toch) niet wordt vervuld.
      
      
        4.14.4.
        Met inachtneming van de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding, de wederzijdse partijbelangen en de voornoemde omstandigheden komt de rechtbank tot de slotsom dat de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] in redelijkheid hebben kunnen besluiten om de woning uit de verkoop te halen en dat de redelijkheid en billijkheid derhalve niet meebrengen dat de voorwaarde (fictief) als vervuld moet worden beschouwd. 
        
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vorderingen van [eiseres] jegens [gedaagde sub 2] afwijst. Gelet hierop behoeven de overige verweren van [gedaagde sub 2] geen nadere bespreking.
      
      
        
          Vorderingen jegens [gedaagde sub 1]
        
      
    
    
      4.16.
      Aangezien de vordering door gedaagde sub 1., [gedaagde sub 1] , niet is weersproken, komt deze ten aanzien van hem op basis van artikel 140 Rv in beginsel voor toewijzing in aanmerking, voor zover deze de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt. De door de verschenen gedaagde opgeworpen en/of door de rechtbank aanvaarde verweren strekken in beginsel immers niet tot voordeel van de niet verschenen gedaagde(n). Dit is alleen anders, indien tussen gedaagden sprake is van een processueel ondeelbare rechtsbetrekking die noopt tot een voor alle gedaagden gelijke beslissing (HR 28 mei 1999, NJ 2000, 290/LJN: ZC2911). De regeling van artikel 140 Rv strekt er dus toe dat in gevallen waarin een vordering tegen meer gedaagden wordt ingesteld, tussen de eiser(s) en de gedaagden geen tegenstrijdige vonnissen ten aanzien van eenzelfde rechtsbetrekking worden gewezen (HR 3 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2894, NJ 2016/89).
      
    
    
      4.17.
      De rechtsverhouding tussen [eiseres] en de (beide) erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] is gelijk, zodat aan de zijde van de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] sprake is van een processueel ondeelbare rechtstrekking. Aangezien de woning gemeenschappelijk is verkregen door de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] en [eiseres] hoofdelijke veroordeling heeft gevorderd, nopen de aard en inhoud van de rechtsverhouding tussen [eiseres] en de erven [achternaam van gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2] ertoe dat de beslissing jegens alle gedaagden gelijk dient te zijn. Dit brengt met zich dat mogelijk te honoreren verweren van [gedaagde sub 2] vanwege deze processuele ondeelbaarheid mede ten gunste strekken van de niet verschenen gedaagde [gedaagde sub 1] . 
      
    
    
      4.18.
      Gelet op hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 4.6. tot en met 4.15. wijst de rechtbank de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] eveneens af.
      
      
        
          Kostenveroordeling
        
      
    
    
      4.19.
      
        [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 2] worden begroot op:
      - griffierecht	€	79,00
      - salaris advocaat		4.000,00 (2,0 punten × tarief € 2.000,00)
      Totaal	€ 	4.079,00
      
    
    
      4.20.
      De nakosten worden toegewezen als hierna bepaald.
      
    
    
      4.21.
      De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] worden begroot op nihil.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van [eiseres] af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 4.079,00, waaronder € 4.000,00 aan salaris advocaat, en aan de zijde van [gedaagde sub 1] tot op heden begroot op nihil,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten van [gedaagde sub 2] , begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.M. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2018