ECLI:NL:CBB:2019:367, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 27-08-2019, 18/1529
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Meststoffenwet
        Het beroep op artikel 1 van het EP slaagt niet; appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat op haar een individuele en buitensporige last rust. Door fors uit te breiden en daartoe grote  investeringen aan te gaan heeft appellante een (groot) risico genomen dat voor haar eigen rekening dient te komen. Ook de keuze om de veestapel geleidelijk te laten groeien met aanwas van eigen jongvee, komt voor risico van appellante. Aan de verleende omgevingsvergunning kon zij evenmin het vertrouwen ontlenen dat geen productiebeperkende maatregelen als het fosfaatrechtenstelsel zouden worden getroffen.
        Het betoog van appellante dat bij de bepaling van de grondgebondenheid geen rekening is gehouden met de bedrijfsspecifieke excretie (BEX) wordt niet gevolgd nu uit relevante kamerstukken blijkt dat de wetgever er expliciet voor heeft gekozen om de daadwerkelijke fosfaatproductie niet tot uitgangspunt te nemen in de regelgeving. 
        Het gebrek in het bestreden besluit (strijd met artikel 7:12 van de Awb) wordt met toepassing van artikel 6:22 van de Awb gepasseerd. Verweerder wordt wel veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten van appellante in beroep.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/1529
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 augustus 2019 in de zaak tussen
    
    
      
        Maatschap [naam 1] , [naam 2] en [naam 3], te [plaats] , appellante
      (gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigden: mr. A.H. Spriensma-Heringa en mr. S. Loontjens).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 
      23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 
      6.607 kilogram (kg). 
    
    
    
      Bij besluit van 28 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
  
  
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 juli 2019. Namens appellante is 
      haar gemachtigde verschenen, vergezeld door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. 
      
    
    
      1.2
      Het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de Msw wordt ingevolge artikel 72b, eerste lid, van het Besluit van 9 november 2005, houdende regels ter uitvoering van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet verminderd met 8,3% (generieke korting). Grondgebonden bedrijven – dit zijn bedrijven waarvan de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is –, zijn uitgezonderd van de generieke korting. 
      
    
    
      1.3
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (https://wetten.overheid.nl/BWBV0001001/1998-11-01) (EP) heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Uit het tweede artikellid volgt dat de voorgaande bepalingen op geen enkele wijze het recht aantasten dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 
      
      
        
          Feiten 
        
      
      
    
    
      2.1
      
        Appellante exploiteert een melkveehouderij die aanvankelijk 111 melkkoeien met bijbehorend jongvee hield. Bij besluit van 10 september 2013 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een ligboxenstal. De bouw van de stal is aangevangen in januari 2014. Na de ingebruikname van de stal op 20 augustus 2014 was op het bedrijf plaats beschikbaar voor 190 melkkoeien, 53 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 60 stuks jongvee ouder dan 1 jaar. Tevens heeft appellante geïnvesteerd in de verwerving van grond. Het met de investeringen gemoeide bedrag wordt door appellante gesteld op 
        € 1.200.000,-. Voor de financiering is op 13 december 2013 een financieringsovereenkomst met de Rabobank afgesloten.
      
      
    
    
      2.2
      Bij het aan appellante toegekende fosfaatrecht van 6.607 kg is verweerder ervan uitgegaan dat op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezig waren: 121 melk- en kalfkoeien , 63 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 45 stuks jongvee ouder dan 1 jaar. Verweerder is in de berekening verder uitgegaan van een excretieforfait van 46,4 kg per koe en verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
      
      
        
          De beroepsgronden
        
      
      
    
    
      3.1
      Appellante stelt zich op het standpunt dat toekenning van het te lage aantal fosfaatrechten van 6.607 kg een onrechtmatige inbreuk op haar eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1 van het EP oplevert. Hiertoe voert zij aan dat noch op regelingsniveau noch op individueel niveau sprake is van een fair balance. 
      
    
    
      3.2
      Op regelingsniveau is geen sprake van een fair balance, omdat het stelsel van fosfaatrechten niet voorzienbaar was. Daarnaast is het stelsel niet gerechtvaardigd omdat, wegens export en verwerking van de mest, de werkelijke hoeveelheid geproduceerde fosfaat die ten laste van de Nederlandse bodem is gekomen, veel lager is dan het fosfaatplafond zoals opgenomen in de derogatiebeschikking. 
      
    
    
      3.3
      Op individueel niveau vormt het fosfaatrechtenstelsel voor appellante een individuele en buitensporige last. Doordat appellante op de peildatum haar stal niet volledig bezet had wordt zij aanzienlijk zwaarder getroffen door het fosfaatrechtenstelsel dan een willekeurige veehouder die op die datum zijn stal wel volledig bezet had. Door het te laag aantal vastgestelde fosfaatrechten kan appellante 38% van de aanwezige stalruimte niet benutten. De hoge kosten verbonden aan de voor de bouw aangegane financiering dienen echter wel – met 38% minder dieren – te worden voldaan. De melkopbrengst van het aantal koeien dat wel gehouden mag worden is onvoldoende om de vaste lasten te voldoen. Hierdoor loopt de continuering van het bedrijf gevaar. De last van appellante is bijna acht maal hoger dan de algemene reductie van 5% die nodig is om de fosfaatproductie van de gehele melkveesector onder het fosfaatplafond te brengen. De schade die appellante lijdt door het fosfaatrechtenstelsel komt uit boven het normaal maatschappelijk risico. Verweerder moet daarbij meewegen dat voor de situatie van appellante een knelgevallenregeling ontbreekt. 
      
    
    
      3.4
      Over de generieke korting heeft appellante aangevoerd dat het feit dat niet-grondgebonden bedrijven aanzienlijk worden gekort en grondgebonden bedrijven niet, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Het is onbegrijpelijk dat een melkveehouder die gebruik maakt van derogatie en die toevallig voldoende grond op naam heeft, niet wordt gekort, terwijl hij meer mest per hectare aan mag wenden dan een melkveehouder die geen gebruik maakt van derogatie. Bij de berekening van de fosfaatruimte van het bedrijf, op basis waarvan de grondgebondenheid en daarmee de toe te passen korting wordt vastgesteld, is bovendien niet uitgegaan van de werkelijke fosfaatproductie op een bedrijf via de bedrijfsspecifieke excretie (BEX) en de mestafzet via boer-boer-transport. Nu verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op de bezwaargrond gericht tegen de onterechte toegepaste generieke korting, is dat besluit ten slotte in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onvoldoende gemotiveerd. 
      
      
        
          Standpunt verweerder
        
      
      
    
    
      4.1
      Over het beroep van appellante op artikel 1 van het EP, stelt verweerder zich – onder verwijzing naar jurisprudentie – op het standpunt dat het stelsel van fosfaatrechten, met de daarin opgenomen knelgevallenvoorziening, geen strijd oplevert met artikel 1 van het EP. 
      
    
    
      4.2
      
        In de door appellante aangevoerde omstandigheden ziet verweerder geen reden om aan te nemen dat in appellantes situatie sprake is van een individuele en buitensporige last. Een individuele en buitensporige last doet zich pas voor indien een melkveehouder in vergelijking met andere melkveehouders als gevolg van het aan hem toegekende aantal fosfaatrechten wordt geconfronteerd met een zeer nijpende situatie en er tevens bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat hij onevenredig wordt getroffen. De gevolgen van de keuze van appellante om het bedrijf uit te breiden behoren in beginsel tot het ondernemersrisico (ECLI:NL:CBB:2018:522 en ECLI:NL:CBB:2019:3). Ook de keuze om die uitbreiding met eigen aanwas van jongvee te realiseren, levert geen individuele en buitensporige last op (ECLI:NL:CBB:2019:6). Verweerder bestrijdt niet dat bij appellante sprake is van een (forse) financiële last, echter, van een onevenredige last is geen sprake als de melkveehouder in een zeer moeilijke financiële situatie is komen te verkeren doordat fors is geïnvesteerd voor een omvangrijke uitbreiding (ECLI:NL:CBB:2019:2). De voorzienbaarheid van de productiebeperkende maatregelen heeft melkveebedrijven moeten nopen tot voorzichtigheid met (grote) investeringen voor (grootschalige) uitbreidingen van een melkveebedrijf (ECLI:NL:CBB:2019:3). 
        Verweerder heeft daarbij nog opgemerkt dat appellante na invoering van het fosfaatrechtenstelsel in 2018 nog de financiële ruimte had om 1.116 kg (na afroming) fosfaatrecht te verwerven. Deze verwerving is niet betrokken in de door appellante overgelegde financiële onderbouwing van de gestelde individuele en buitensporige last. 
      
      
      
    
    
      4.3
      Verweerder ziet voorts geen aanleiding appellante te volgen in haar stelling dat de generieke korting onterecht is toegepast. Het daarbij gemaakte onderscheid tussen grondgebonden en niet-grondgebonden bedrijven is volgens verweerder gerechtvaardigd, nu grondgebonden bedrijven de mest – binnen de daarvoor geldende gebruiksnormen – op hun eigen landbouwgrond kwijt kunnen en op dat punt niet bijdragen aan het mestoverschot (ECLI:NL:CBB:2019:4). Van strijd met het gelijkheidsbeginsel is geen sprake; alle bedrijven worden op hetzelfde moment beoordeeld op de tot het bedrijf behorende oppervlak aan landbouwgrond en dat geen rekening wordt gehouden met de werkelijke fosfaatproductie (de zogenaamde BEX) geldt voor alle melkveehouders. 
      
      
        
          Bespreking van de beroepsgronden
        
      
      
    
    
      5.1
      Wat betreft het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, verwijst het College naar de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en de daarop volgende uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7), waarin het College reeds heeft geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) is dit oordeel nader door het College gemotiveerd.
      
    
    
      5.2
      Ook de gronden gericht tegen de generieke korting heeft het College in voornoemde heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018, waarnaar ook in de hiervoor genoemde uitspraken van 9 januari 2019 en 23 juli 2019 is verwezen, verworpen. Met betrekking tot de stelling van appellante dat bij de bepaling van de grondgebondenheid ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de werkelijke fosfaatproductie op een bedrijf via de BEX, overweegt het College als volgt. De wetgever heeft het blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van het fosfaatrechtenstelsel niet verantwoord geacht om landbouwers de ruimte te bieden zich bedrijfsspecifiek te verantwoorden, zonder dat er zekerheid bestaat over de borging van de gehanteerde systematiek die de gehele mineralen-kringloop op een bedrijf in beeld brengt (Kamerstukken II, 2015/16, 34 532, nr. 3, blz. 17). Aldus is door de wetgever een expliciete keuze gemaakt om de daadwerkelijke fosfaatproductie niet tot uitgangspunt te nemen in de regelgeving. Verweerder heeft daarom terecht de BEX-waarden niet als uitgangspunt genomen voor de vaststelling van de fosfaatruimte van het bedrijf van appellante.
      
      
        5.3.1
        In de hiervoor aangehaalde de uitspraak van 23 juli 2019 heeft het College overwogen dat bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is, alle betrokken belangen van het individuele geval moeten worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt (zie de uitspraak van het College van 15 juni 2016, ECLI:NL:CBB:2016:149). Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan. 
        
      
      
        5.3.2
        Naar het oordeel van het College heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. 
        
      
      
        5.3.3
        
          Gezien de door appellante overgelegde stukken acht het College het door appellante gestelde – en door verweerder niet betwiste – investeringsbedrag van circa € 1.200.000,- dat gemoeid is met de uitbreiding niet onaannemelijk. Deze investering is op 13 december 2013 aangegaan. Daarbij stelt het College vast dat in het door appellante ondertekende financieringsvoorstel van de Rabobank onder het kopje ‘Overige bepalingen’ onder meer is opgenomen dat sprake is van een zware financiering, dat de kasstromen en betalingscapaciteit krap zijn en dat voor verdere financiering van tegenvallers geen beroep op de bank kan worden gedaan.
          Het College is van oordeel dat appellante door fors uit te breiden en daartoe grote investeringen aan te gaan, een (groot) risico heeft genomen dat voor haar eigen rekening dient te komen. Ook voor appellante als individuele melkveehouder geldt dat voor haar vanaf het moment – gelegen ruim voor 2013 – dat bekend werd dat het stelsel van melkquotering zou worden afgeschaft, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was, en dat in verband met die afschaffing andere beperkende maatregelen te verwachten waren (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van 23 juli 2019, r.o. 6.7.5.1 en 6.7.5.4). Desalniettemin is appellante een financiering voor een forse uitbreiding aangegaan, waarbij zij de uiterste grenzen van de financieringsmogelijkheden bij de bank heeft opgezocht. Ook met de keuze om na het gereedkomen van de stal (in 2014) de veestapel geleidelijk te laten groeien met aanwas van eigen jongvee, heeft appellante gelet op voornoemde voorzienbaarheid van productiebeperkende maatregelen een risico genomen dat voor haar rekening komt (zie ook de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:6). Daarbij is gesteld noch gebleken dat sprake was van omstandigheden die noopten tot de door appellante gefinancierde uitbreiding. Ook acht het College van belang dat aan appellante voor een deel van de beoogde uitbreiding (10 melkkoeien) wel fosfaatrecht is verstrekt en aan haar in totaal 6.607 kg fosfaatrecht met de daaraan verbonden economische waarde is toegekend. 
        
        
      
      
        5.3.4
        Over de overgelegde onderbouwing van de gestelde last overweegt het College dat, hoewel een financiële last aannemelijk is, door appellante geen (recente) financiële stukken zijn overgelegd, waarin onder meer rekening is gehouden met de aankoop van 1.116 kg (na afroming) fosfaatrechten in 2018, waaruit de huidige vermogenspositie van het bedrijf blijkt. Aldus is de mate waarin appellante daadwerkelijk wordt getroffen door het fosfaatrechtenstelsel en in hoeverre sprake is van causaliteit tussen dat stelsel en de door appellante – bij het niet kunnen realiseren van de beoogde uitbreiding – gestelde onzekerheid omtrent de toekomst van het bedrijf niet inzichtelijk gemaakt. Voor zover, zoals door appellante is gesteld, het te laag aantal toegekende fosfaatrechten ertoe noodzaakt dat de bedrijfsovername wordt uitgesteld en dat de maten meer dan voorheen buiten het bedrijf moeten werken, leidt dat niet tot het oordeel dat de last buitensporig is.
        
      
      
        5.3.5
        Ten aanzien van de stelling van appellante dat zij reeds in 2008 voor de bouw van een nieuwe stal een vergunning op grond van de (thans) Wet natuurbescherming heeft aangevraagd, welke vergunning volgens appellante pas in 2013 zou zijn verleend, stelt het College vast dat deze vergunning, noch de vergunningsaanvraag zich in het dossier bevindt. Voor zover appellante bedoeld heeft te verwijzen naar de op 19 april 2013 aangevraagde omgevingsvergunning waarop bij besluit van 10 september 2013 toewijzend is beslist, kon zij – nog daargelaten dat uit het zich in het dossier bevindende deel van de omgevingsvergunning niet blijkt welke dieraantallen zijn vergund – daaraan evenmin het vertrouwen ontlenen dat geen productiebeperkende maatregelen als het fosfaatrechtenstelsel zouden worden getroffen. De verlening van een dergelijke vergunning betekent immers niet dat daarnaast niet ook andere maatregelen, op grond van de Msw in de vorm van productiebeperkende maatregelen, genomen mogen worden (zie de hiervoor aangehaalde uitspraak van 23 juli 2019, r.o. 6.7.5.6). 
        
      
    
    
      5.4
      Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat van strijd met artikel 1 van het EP niet is gebleken. 
      
    
    
      5.5
      
        Appellante wordt wel gevolgd in haar betoog dat verweerder in het bestreden besluit niet is ingegaan op de bezwaargrond gericht tegen het toepassen van de generieke korting.
        Eerst in het in onderhavige beroepsprocedure overgelegde verweerschrift wordt het bestreden besluit op dat punt voorzien van een motivering. Dit leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk is gemotiveerd. Het College ziet aanleiding toepassing te geven aan artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
      
        6. 	Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        draagt verweerder op het griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 
      
    
    € 1.024,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.
    
    
    
    
      w.g. T.L. Fernig-Rocour	w.g. J.M. Baars