ECLI:NL:GHSHE:2023:2275, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2023, 20-003090-18
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Veroordeling voor het medeplegen van handel in cocaïne, amfetamine (feit 1) en hennep (feit 2). Bevestiging m.u.v.. de straf.
        Verweer ex art. 359a Sv i.v.m. art. 126m Sv. Het hof stelt vast dat sprake is van een vormverzuim, maar volstaat met die constatering.

Parketnummer	: 20-003090-18 
  Uitspraak	: 7 juli 2023
  
    TEGENSPRAAK
  
  
    Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
    's-Hertogenbosch
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 12 september 2018, in de strafzaak met parketnummer 03-659137-18 tegen:
    
    
  
  
    
      [verdachte] ,
    
      geboren te [geboorteplaats] ( [geboorteplaats] ) op [geboortedag] 1985, 
      wonende te [adres] .
    
    
    
    
      
        Hoger beroep
      
    
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de verdachte ter zake van (kort gezegd) het medeplegen van handel in cocaïne, amfetamine (feit 1) en hennep (feit 2) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van het voorarrest. Aan het voorwaardelijk gedeelte van de straf zijn diverse bijzondere voorwaarden verbonden. Daarnaast is de verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
    
    
    
      Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen met uitzondering van de op te leggen straffen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 7 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van het voorarrest, en een taakstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.
    
    
    
      Door de verdediging is vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd.
    
    
    
    
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte partieel vrijgesproken van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten, namelijk voor zover deze zien op de periode van 1 tot en met 19 februari 2018. Het hoger beroep moet dan ook, blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt in die zin, dat de onder 1 en 2 ten laste gelegde periode is beperkt tot de periode van 20 februari tot en met 15 mei 2018.
    
    
    
    
      
        Vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – met aanvulling en verbetering van de gronden waarop dit berust en met uitzondering van de straf. 
    
    
    
    
      
        In hoger beroep gevoerd verweer
      
    
    
    
      In hoger beroep is van de zijde van de verdachte een in eerste aanleg reeds gevoerd verweer herhaald. De raadsvrouw heeft in dit kader naar voren gebracht dat uit het dossier blijkt dat het telefoonnummer van verdachte ( [telefoonnummer] ) in beeld kwam naar aanleiding van een overval op een vakantiepark op 12 mei 2017 in Venray, waarna in 2017 deze telefoon van verdachte is getapt. De politie relateert dat bij het afluisteren van deze telefoonlijn de verdenking ontstond dat verdachte zich zou bezighouden met handel in verdovende middelen. In het dossier bevindt zich echter geen machtiging van de rechter-commissaris, waardoor niet aan de vereisten van artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) is voldaan. Hierdoor is er volgens de raadsvrouw sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek en dient al het bewijsmateriaal dat als gevolg van deze tap is vergaard te wordén uitgesloten van het bewijs.
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt.
    
    
    
      Op grond van artikel 359a, eerste lid Sv – dat ingevolge artikel 415, eerste lid Sv ook in hoger beroep van toepassing is – kan de strafrechter, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, onder andere bepalen dat de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het tenlastegelegde feit. Artikel 359a Sv stelt blijkens de aanhef het herstel van het verzuim voorop en formuleert tevens een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek. Tevens biedt artikel 359a Sv de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Bij de beoordeling van een vermeend vormverzuim houdt de strafrechter blijkens artikel 359a, tweede lid Sv rekening met de wettelijke beoordelingsfactoren, zijnde: a) het belang dat het geschonden voorschrift dient, b) de ernst van het verzuim en c) het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
      Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel (proportionaliteit). Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg (subsidiariteit).
    
    
    
      Het hof concludeert dat in de onderhavige strafzaak bij het voorbereidend onderzoek een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift – het vereiste dat bij de toepassing van de bevoegdheid om de telefoonlijn van betrokkene af te luisteren waardoor een verdenking ontstaat van een misdrijf als bedoeld in artikel 67, eerste lid Sv, daartoe op vordering van de officier van justitie door de rechter-commissaris een schriftelijke machtiging wordt verleend – ernstig is geschonden doordat in het dossier een machtiging van de rechter-commissaris op grond van artikel 126m Sv ontbreekt, waarbij sprake is van een onherstelbaar vormverzuim waarvan de rechtsgevolgen niet blijken uit de wet. Resteert de vraag of en zo ja, welke consequentie aan dat vormverzuim, rekening houdend met de in artikel 359a, tweede lid Sv genoemde wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van het hiervoor genoemde uitgangspunt van subsidiariteit, moet worden verbonden.
    
    
    
      Het hof ziet, evenals de rechtbank, geen reden daar enige consequentie aan te verbinden. Hoewel in het kader van een ander onderzoek, het onderzoek naar een overval op een vakantiepark op 12 mei 2017, het telefoonnummer van de verdachte in beeld kwam, is niet gebleken dat het telefoonnummer in 2017 ook is afgeluisterd. In zoverre ontbeert het verweer een feitelijke grondslag.  Voorts is gesteld noch gebleken van enig nadeel van het vormverzuim voor de verdachte. Zoals de rechtbank heeft overwogen is op 13 maart 2018 bepaald dat de inhoud van de tapgesprekken uit februari 2018 die zijn getapt naar aanleiding van voormelde overval op een vakantiepark, mochten worden gebruikt in het onderzoek naar de handel in drugs. Uit dit bevel kan worden afgeleid dat er een machtiging geweest moet zijn van de rechter-commissaris. Dus ook in zoverre is naar het oordeel van het hof van enig nadeel voor de verdachte geen sprake en is dit ook niet gesteld. Volstaan kan derhalve worden met de constatering van het verzuim. Het verweer wordt derhalve verworpen.
    
    
    
    
      
        Verbetering van de bewijsvoering
      
    
    
    
      In het vonnis van de rechtbank is in voetnoot 9 (op pagina 5 van het vonnis) verwezen naar dossierpagina 423. Dit had moeten zijn: dossierpagina 450. Het hof verbetert in zoverre het vonnis van de rechtbank.
    
    
    
    
      
        Aanvulling van de bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof vult de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen aan met de door de verdachte afgelegde verklaring tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2023, voor zover inhoudende:
      “Als u mij vraagt of ik hennep heb verkocht, antwoord ik dat ik dat wel eens heb verkocht.”
    
    
    
    
    
    
      
        Op te leggen sanctie
      
    
    
    
      Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
    
    
    
      De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan handel in hard- en softdrugs. Hij heeft dit bovendien samen met een ander gedaan. De verdachte had daarbij een aansturende rol. Dergelijke drugs en met name harddrugs zoals cocaïne brengen de gezondheid van gebruikers over het algemeen grote schade toe, terwijl verslaafde gebruikers niet zelden hun toevlucht nemen tot criminaliteit om aan hun verslaving tegemoet te komen. Daarnaast zijn met de handel in verdovende middelen, zowel soft als harddrugs, enorme winsten te behalen, hetgeen mede tot gevolg heeft dat deze vorm van criminaliteit regelmatig gepaard gaat met ernstige vormen van geweld. Daarmee hebben feiten zoals die door de verdachte zijn begaan een grote negatieve impact op de maatschappij. Over het algemeen passen daar hoge straffen bij.
    
    
    
      Het vorenstaande volgt ook uit de straffen die zijn opgenomen in de landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting, waarin het gebruikelijke rechterlijke straftoemetingsbeleid zijn neerslag heeft gevonden, en bij straffen die door dit hof in gevallen vergelijkbaar met het onderhavige worden opgelegd. Daarbij is voor het door een alleen opererende dader gedurende meer dan een maand, doch minder dan 3 maanden, met enige regelmaat verkopen/afleveren/verstrekken van gebruikershoeveelheden harddrugs vanuit een pand of op straat het uitgangspunt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. De verdachte handelde echter niet alleen en hij handelde naast harddrugs ook in softdrugs. De door de rechtbank opgelegde straf is naar het oordeel van het hof dan ook in beginsel een passende straf.
    
    
    
      Het hof stelt echter vast dat bij de strafvervolging van verdachte de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, in de hoger beroepsfase is geschonden. Het hoger beroep van de verdachte tegen het vonnis dateert van 24 september 2018, hetgeen betekent dat de redelijke termijn op de datum van het wijzen van dit arrest met 2 jaren en ruim 9 maanden is overschreden.
    
    
    
      Zonder schending van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf zoals opgelegd door de rechtbank (een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 4 maanden voorwaardelijk) passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal worden volstaan met het opleggen van een gevangenisstraf voor de duur van 270 dagen, waarvan 211 dagen voorwaardelijk. Dit heeft tot gevolg, dat de verdachte thans niet terug in detentie hoeft.
    
    
    
      Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf wordt enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
    
    
    
      Gelet op het tijdsverloop en de omstandigheid dat niet is gebleken dat de verdachte na de bewezenverklaarde feiten zich nog aan soortgelijke feiten schuldig heeft gemaakt, ziet het hof niet langer aanleiding om aan de voorwaardelijke straf bijzondere voorwaarden te koppelen.
    
    
    
      Naast de genoemde gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf zal het hof een taakstraf van na te noemen duur opleggen.
    
    
    
    
      
        Toepasselijke wettelijke voorschriften
      
    
    
    
      De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 2, 3, 10 en 11 van de Opiumwet zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – ten aanzien van de opgelegde straffen en doet in zoverre opnieuw recht.
    
    
    
      
        Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 270 (tweehonderdzeventig) dagen.
    
    
    
      
        Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 211 (tweehonderdelf) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
    
    
    
      
        Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    
    
      
        Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 (negentig) dagen hechtenis.
    
    
  
  
    Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door:
      mr. W.E.C.A. Valkenburg, voorzitter,
      mr. A.J. Henzen en mr. G.C. Bos, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. R.J. Gras, griffier,
      en op 7 juli 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
  
  
     Verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2023, zoals die eventueel later – indien tegen dit vonnis beroep in cassatie wordt ingesteld – in het proces-verbaal van die terechtzitting zal worden weergegeven.