ECLI:NL:CBB:2023:360, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-07-2023, 22/1013
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Omdat de ondernemer in dit geval in bezwaar niet heeft betwist dat de als eerste vermelde SBI-code haar hoofdactiviteit was, hoefde de minister bij het nemen van het bestreden besluit daar geen onderzoek naar te doen en hoefde hij in het bestreden besluit ook niet verder te motiveren dat de als eerste vermelde SBI-code als hoofdactiviteit werd aangemerkt. De volledige heroverweging strekt niet zo ver dat de minister daar uit eigen beweging onderzoek naar moest doen. Dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, is niet onderbouwd.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1013
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 juli 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats]
    
      (hierna ook: de ondernemer)
      (gemachtigde: mr. M.P. de Witte),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat
    (gemachtigden: C. Zieleman en mr. O. Andich).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 14 april 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de ondernemer voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het eerste kwartaal (Q1) van 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 15 april 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard en het afwijzingsbesluit gehandhaafd.
    
    
  
  
    De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De ondernemer heeft een nader stuk ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 25 mei 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de gemachtigde van de ondernemer en de gemachtigden van de minister. 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      1.1
      Subsidie op grond van de TVL wordt alleen verstrekt aan een onderneming waarvan de vaste lasten ten minste € 1.500,- bedragen. De hoogte van de vaste lasten wordt berekend aan de hand van de omzet in de referentieperiode vermenigvuldigd met het percentage vaste lasten zoals dat is vastgesteld voor de SBI-code van de onderneming (artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder b, in samenhang met artikel 2.2.a1, tweede lid, van de TVL). Voor subsidieaanvragen voor Q1 van 2021 geldt als hoofdregel dat Q1 van 2019 de referentieperiode is (artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL). Voor de activiteiten die vallen onder de standaard bedrijfsindeling (SBI)- code 88.10.1 (Thuiszorg) is het percentage vaste lasten in de bijlage bij de TVL vastgesteld op 11%. Voor de activiteiten die vallen onder de SBI-code 81.21 (Interieurreiniging van gebouwen) is dat percentage vastgesteld op 15% (artikel 2.2.a1, tweede lid, derde gedachtestreepje (C), in samenhang met de bijlage bij de TVL).
      
    
    
      1.2
      De precieze tekst van het wettelijk kader, voor zover relevant, is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
        
          Aanleiding voor deze procedure
        
      
      
    
    
      2.1
      De eenmanszaak van de ondernemer is op 26 augustus 2013 voor de eerste maal ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Op 15 maart 2020 waren bij haar inschrijving vermeld de SBI-codes 88.10.1 en 81.21. Tot 21 april 2020 gebruikte de ondernemer de handelsnaam ‘ [naam 3] ’. Na die datum gebruikte zij als handelsnaam ‘ [naam 2] ’. Op 13 april 2021 heeft de ondernemer een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL voor Q1 van 2021 (de aanvraag).
      
    
    
      2.2
      De minister heeft de aanvraag met het afwijzingsbesluit afgewezen. [naam 1] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Met het bestreden besluit heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard en de afwijzing van de aanvraag gehandhaafd, omdat de ondernemer niet voldoet aan de voorwaarde dat haar berekende vaste lasten € 1.500,- of meer bedragen. De berekende vaste lasten bedragen € 199,21. Bij de berekening is de minister uitgegaan van een omzet van € 1.811,- in de referentieperiode en een percentage vaste lasten van 11%, horend bij de SBI-code 88.10.1. 
      
      
        
          Standpunt van de ondernemer
        
      
      
      3. De ondernemer heeft aangevoerd dat het bestreden besluit is gericht aan 
      ‘ [naam 3] ’. De aanvraag is echter ingediend door een andere onderneming, te weten ‘ [naam 2] ’. Het bestreden besluit is dus gericht aan een andere onderneming dan de onderneming die de aanvraag heeft ingediend. Het bestreden besluit is dan ook niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid. Daarnaast heeft de ondernemer aangevoerd dat, zoals het College ook heeft geoordeeld in eerdere zaken, de SBI-code die bij de feitelijke hoofdactiviteit hoort leidend is voor het percentage vaste lasten. De hoofdactiviteit van de ondernemer is de activiteit met de SBI-code 81.21. De minister heeft dat miskend en heeft ten onrechte het percentage vaste lasten horend bij de SBI-code 88.10.1 gebruikt. Het bestreden besluit is op dit punt niet voldoende gemotiveerd. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
      4. De minister heeft erkend dat het bestreden besluit ten onrechte is gericht aan 
      ‘ [naam 3] ’. Dat is niet een andere onderneming, maar is een eerder door de ondernemer gebruikte handelsnaam. De minister acht het aannemelijk dat de ondernemer hierdoor door niet is benadeeld. Het bestreden besluit is aan het juiste adres gestuurd, de ondernemer heeft het bestreden besluit ook ontvangen en heeft begrepen voor wie het bestreden besluit was bedoeld. Zij heeft tijdig beroep kunnen indienen tegen het bestreden besluit en zij heeft dit ook daadwerkelijk gedaan. De minister heeft verzocht om het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in stand te houden. De minister ziet geen aanleiding tot vergoeding van de proceskosten of het griffierecht. De minister heeft verder toegelicht dat geen nader onderzoek is gedaan naar de stelling van de ondernemer dat de als tweede vermelde SBI-code haar hoofdactiviteit vormt, omdat een wijziging van de toegepaste SBI-code voor de ondernemer niet tot een gunstiger resultaat zou kunnen leiden. De berekende vaste lasten zijn zowel met een berekening op basis van het percentage vaste lasten van de SBI-code 88.10.1 (11%), als met een berekening op basis van het percentage vaste lasten van de SBI-code 81.21 (15%), lager dan het drempelbedrag van € 1.500,-. De minister heeft tot slot erop gewezen dat het College in de uitspraak van 17 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:824) heeft geoordeeld dat de TVL niet voorziet in de mogelijkheid om af te wijken van de vastgestelde percentages aan vaste lasten die zijn gekoppeld aan de SBI-codes. De keuze van de regelgever voor een forfaitair systeem brengt de mogelijkheid mee dat de forfaitaire lasten niet overeenkomen met de werkelijke vaste lasten. De enkele omstandigheid dat de ondernemer niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige gevolgen.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1	 ‘
      
        [naam 3] ’ is een handelsnaam die de ondernemer niet meer gebruikte op het moment dat zij bezwaar maakte tegen het afwijzingsbesluit. Het bestreden besluit is dan ook ten onrechte mede gericht aan ‘ [naam 3] ’. Dat betekent dat het bestreden besluit niet voldoende zorgvuldig is genomen. Dat is een gebrek. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb. In dat artikel staat dat een besluit, ook als sprake is van een gebrek, in stand kan worden gelaten als aannemelijk is dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. Daarvan is in dit geval sprake. Het College betrekt daarbij dat het bestreden besluit behalve aan ‘ [naam 3] ’ ook is gericht aan [naam 1] zelf. Zij heeft het bestreden besluit ontvangen, heeft daartegen beroep kunnen indienen en heeft dat ook gedaan. 
      
    
    
      5.2
      
        Tijdens de zitting heeft de ondernemer erkend dat het toepassen van het percentage vaste lasten horend bij de SBI-code 81.21 voor haar niet tot een gunstiger resultaat leidt. Ook bij een percentage van 15% voldoet zij niet aan de voorwaarde dat haar berekende vaste lasten meer dan € 1.500,- bedragen. De ondernemer heeft ter zitting gesteld dat de minister dat in het besluit had moeten toelichten. Die toelichting ontbreekt en daarom is het bestreden besluit volgens de ondernemer niet voldoende gemotiveerd. Deze beroepsgrond slaagt niet. Zoals het College in eerdere uitspraken heeft geoordeeld (bijvoorbeeld de uitspraken van 
        22 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:996, ECLI:NL:CBB:2020:997 en ECLI:NL:CBB:2020:998), mag de minister bij de beoordeling van de aanvragen in eerste instantie ervan uitgaan dat de als eerste vermelde SBI-code hoort bij de hoofdactiviteit van een onderneming. Als de aanvrager bestrijdt dat de als eerste vermelde SBI-code die van de hoofdactiviteit is, kan de minister daaraan niet voorbijgaan uitsluitend door te verwijzen naar de in het handelsregister als eerste vermelde SBI-code en het feit dat de aanvrager zelf verantwoordelijk is voor een juiste inschrijving van de activiteiten in dat register. De minister moet dan nader onderzoek doen. Omdat de ondernemer in dit geval in bezwaar niet heeft betwist dat de als eerste vermelde SBI-code haar hoofdactiviteit was, hoefde de minister bij het nemen van het bestreden besluit geen onderzoek te doen naar de hoofdactiviteit van de ondernemer en hoefde hij in het bestreden besluit ook niet verder te motiveren dat de als eerste vermelde SBI-code als hoofdactiviteit werd aangemerkt. Dat, zoals de ondernemer heeft gesteld, in bezwaar een volledige heroverweging moet plaatsvinden, maakt dat niet anders. De volledige heroverweging strekt niet zo ver dat de minister uit eigen beweging onderzoek moest doen naar de vraag of de als eerste vermelde SBI-code hoort bij de hoofdactiviteit van de ondernemer.
      
      
    
    
      5.3
      Ter zitting heeft de ondernemer gesteld dat zij in Q1 van 2021 geen omzet heeft gehaald en daarom dringend behoefte had aan de subsidie. Het bestreden besluit is volgens haar in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Deze beroepsgrond slaagt niet. De enkele omstandigheid dat de ondernemer niet voldoet aan de voorwaarden van de TVL is onvoldoende om te concluderen dat sprake is van onevenredige besluitvorming. Dat sprake is van een zeer uitzonderlijk geval, waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt, heeft zij niet onderbouwd.
      
      6. Het beroep is ongegrond.
      
      7. Vanwege het onder 5.1 genoemde gebrek ziet het College aanleiding om te bepalen dat het door de ondernemer betaalde griffierecht van € 184,- aan haar wordt vergoed en om de minister te veroordelen in de proceskosten van de ondernemer. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        bepaalt dat de minister het betaalde griffierecht van € 184,- aan de ondernemer dient te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van de ondernemer tot een bedrag van € 1.674,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van 
      mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek		w.g. J.M. Baars
    
    
    
    
  
  
    BIJLAGE
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht
      
    
    
    
      Artikel 6:22
      Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      Paragraaf 2.2. Subsidie vaste lasten voor de periode januari, februari en maart 2021
    
    
    
      Paragraaf 2.2.1. Subsidie vaste lasten voor MKB-ondernemingen
    
    
    
      Artikel 2.2.a1. (begripsbepalingen)
      […]
    
    2. In de artikelen 2.2.1, tweede lid, onderdeel b, 2.2.3, eerste, derde, vierde en vijfde lid, 2.2.3a, eerste lid, 2.2.3b, eerste lid, en 2.2.3c, eerste lid, staat:
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat 85% bedraagt.
      […]
    
    
    
      Artikel 2.2.1. (verstrekking subsidie)
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500 bedraagt;
    […]
    d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen of die op 15 maart 2020 is ingeschreven in het handelsregister met een hoofdactiviteit onder de code 64.2, 64.30.3 of 70.10 van de Standaard Bedrijfsindeling en met een nevenactiviteit die in de bijlage is opgenomen;
    […]
    
    
      Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
    3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
    a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    b. een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
    c. een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.
    […]
    
    
      Artikel 2.2.4. (afwijzingsgronden)
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    […]
    
    
      Bijlage behorende bij de artikelen […] 2.2.a1, 2.2.1, 2.2.3, […]
    
    
    
      Omschrijving activiteit			Sbi-code 		% vaste kosten / omzet
      Schoonmaakbedrijven, hoveniers e.d.	81			15%
      Maatschappelijke dienstverlening 		88			11%
      zonder overnachting