ECLI:NL:GHSHE:2007:BB1706, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-06-2007, C0600472
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-06-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De strekking van artikel 6:89 BW is de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te weerleggen klachten over de geleverde prestatie. De schuldeiser dient de prestatie na ontvangst daarvan op deugdelijkheid te onderzoeken en de schuldenaar zonodig te waarschuwen. Gelet op deze strekking is het niet volledig betalen van een verschuldigd bedrag als waarvan in dit geval sprake is, niet te beschouwen als een gebrekkige prestatie in de zin van deze bepaling. Voor analogische toepassing van artikel 6:89 BW, zoals "appellant" ook suggereert, ziet het hof geen ruimte nu een bepaling met verstrekkende gevolgen als deze, verval van alle bevoegdheden, zich daar niet voor leent. Voor het aannemen van rechtsverwerking heeft "appellant" onvoldoende gesteld, zodat zijn subsidiaire beroep daarop reeds om deze reden strandt.

typ. MT
      rolnr. C0600472/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht, 
      vijfde kamer, van 26 juni 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      "APPELLANT",
      wonende te "woonplaats" (Zwitserland),
      appellant,
      procureur: mr. M.A. Poelman,
    
    
    t e g e n : 
    
    
      "GEINTIMEERDE",
      wonende te "woonplaats",
      geïntimeerde,
      procureur: mr. R.F.W. van Seumeren,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 5 april 2006 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen appellant, "appellant", als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde, "geintimeerde", als eiser in conventie, verweerder in reconventie onder zaaknummer/rolnummer 103621/HA ZA 03-2459 gewezen tussenvonnis van 8 juni 2005 en eindvonnis van 15 februari 2006.
    
    1. De eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, die zich bij de processtukken bevinden.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      Van deze vonnissen is "appellant" tijdig in hoger beroep gekomen.
      Bij memorie van grieven tevens houdende akte wijziging van eis in reconventie heeft "appellant" twaalf grieven aangevoerd, zijn eis in reconventie gewijzigd en geconcludeerd zoals in het petitum van deze memorie nader staat omschreven.
      "geintimeerde" heeft een akte tot referte inzake de eiswijziging genomen.
      Bij memorie van antwoord heeft "geintimeerde" de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van "appellant" in de kosten van het geding, met inbegrip van de beslagkosten.
      Vervolgens hebben partijen hun standpunten door hun raads-lieden aan de hand van pleitnota's doen bepleiten. "Appellant" heeft bij akte vier producties in het geding gebracht (nrs. 35-38).
      Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
    
    
    3. De grieven
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. Hiermee wordt het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voorgelegd.
    
    4.De beoordeling
    
    4.1 De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 8 juni 2005 onder 1. is niet bestreden, zodat het hof hiervan ook in hoger beroep uitgaat, met dien verstande dat onder 1.8 het jaartal '2003' dient te zijn. Kortheidshalve wordt verwezen naar deze weergave van de feiten.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) Op [datum 1] hebben partijen een overeenkomst gesloten waarbij "geintimeerde" zich verplichtte voor eigen rekening en op naam van "appellant" een procedure te laten voeren in verband met een nalatenschap waarin "appellant" gerechtigd was. De hoogte van de vergoeding voor "geintimeerde" werd hierin afhankelijk gesteld van het bereikte resultaat (prod. 1 inl.dagv.). Op 9 september 1998 hebben partijen besproken dat door "appellant" betaalde kosten in mindering komen op de (eventueel) aan "geintimeerde" te betalen vergoeding.
      b) In verband met deze nalatenschap zijn twee procedures geëntameerd, die zijn geroyeerd na een vaststellingsovereenkomst in december 2002 tussen "appellant" en de andere erfgenamen en betaling van het "appellant" op grond daarvan toekomende bedrag van 4 miljoen euro in januari 2003.
      c) "appellant" en "geintimeerde" hebben op [datum 2] een bespreking gehad over het honorarium van "geintimeerde" en de te verrekenen kosten van "appellant". Daarbij hebben partijen het bedrag vastgesteld dat "appellant" aan "geintimeerde" dient te betalen en een aantal aanvullende afspraken gemaakt.
      d) "Geintimeerde" is het gesprek ingegaan met een getypte berekening die uitkwam op een te factureren bedrag van € 568.406,= (prod. 3 inl.dagv.). Op de berekening is met de pen een bedrag van € 520.000,= geschreven. Tijdens de discussie over het aan "geintimeerde" te betalen bedrag heeft "appellant" notities gemaakt naar aanleiding van deze berekening, waarbij hij een bedrag van € 520.000,= heeft genoteerd en omcirkeld. Door "geintimeerde" is hier zijn bankrekeningnummer bij geschreven. De notitie met deze gegevens is door "geintimeerde" ter plaatse gekopieerd (prod. 6 inl.dagv.). 
      e) De aanvullende afspraken zijn vastgelegd in een notitie en betreffen het gratis uitvoeren van werkzaamheden voor [bedrijf 1] door "geintimeerde" tot eind 2007 en diens medewerking in drie andere kwesties (prod. 8 cva/cve).
      f) Op 20 maart 2003 heeft "appellant" een bedrag van € 420.000,= per bank aan "geintimeerde" betaald met als omschrijving "finale bet vlgs afspraak i.v.m. 15 j steun". Bij fax van 2 juni 2003 heeft "geintimeerde" aanspraak gemaakt op betaling van € 100.000,=. Bij fax van 10 juni 2003 heeft "appellant" alle betrekkingen met "geintimeerde" verbroken. "geintimeerde" heeft "appellant" tegen 19 juni 2003 in gebreke gesteld.
      g) Op 20 oktober 2003 heeft "geintimeerde" ten laste van "appellant" conservatoir beslag doen leggen onder de ABN/AMRO-bank. Ter opheffing van het beslag heeft "appellant" een bankgarantie gesteld.
    
    
    4.3 In deze procedure vordert "geintimeerde" primair veroorde-ling van "appellant" tot betaling van het volgens "geintimeerde" resterende bedrag van € 100.000,= met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten met inbegrip van beslagkosten. Subsidiair, voor het geval de overeenkomst van [datum 2] niet komt vast te staan, vordert hij op grond van de overeenkomst van 1987/1988 in hoofdsom betaling van het oorspronkelijk door hem becijferde bedrag van € 568.406,= minus het betaalde bedrag van € 420.000,= zodat resteert € 148.406,=.
    
    4.4 In reconventie vordert "appellant" terugbetaling van € 170.000,= omdat € 250.000,= een redelijke vergoeding voor de werkzaamheden van "geintimeerde" inhoudt nu deze een aantal werkzaamheden niet heeft verricht en "appellant" met de betaling van € 420.000,= een bedrag van € 170.000,= te veel heeft betaald. Subsidiair vordert "appellant" de waarde van de niet verrichte werkzaamheden, door hem begroot op € 68.934,45 althans een ex aequo et bono vast te stellen bedrag. Daarnaast vordert hij kosten van de bankgarantie, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Na vermeerdering van eis in hoger beroep vordert hij meer subsidiair schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
    
    4.5 In het tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat "geintimeerde" zich terecht beroept op opschorting van zijn werkzaamheden wanneer komt vast te staan dat hij recht heeft op betaling van in totaal € 520.000,=. Nu "geintimeerde" bij de bespreking van [datum 2] een hoger bedrag tot uitgangspunt heeft genomen en "appellant" bedragen van € 500.000,= en        € 510.000,= op zijn eigen notitie heeft doorgehaald en het bedrag van € 520.000,= heeft omcirkeld en omkaderd, acht de rechtbank voorshands de conclusie gerechtvaardigd dat partijen elkaar uiteindelijk op € 520.000,= hebben gevonden. "appellant" is vervolgens toegelaten tot het tegenbewijs tegen de voorshands als juist aangenomen stelling dat de afspraak van [datum 2] tussen partijen en bedrag van € 520.000,= bedroeg. Nadat beide partijen als getuigen waren gehoord heeft de rechtbank in het eindvonnis "appellant" niet in dit tegenbewijs geslaagd geoordeeld, de primaire vordering tot betaling van    € 100.000,= met de wettelijke rente van 29 juni 2003 toegewezen, de buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en "appellant" veroordeeld in de proceskosten met inbegrip van de beslagkosten. De reconventionele vordering van "appellant" is afgewezen met veroordeling van "appellant" in de kosten.
    
    4.6 Als verweer tegen de vordering van "geintimeerde" voert "appellant" aan dat ook indien uitgegaan zou moeten worden van een afspraak op [datum 2] tot betaling van € 520.000,=, "geintimeerde" het bedrag van € 100.000,= ingevolge artikel 6:89 BW niet meer kan opeisen dan wel zijn recht heeft verwerkt om dat te doen. De betaling van € 420.000,= is, uitgaande van de gestelde afspraak, te beschouwen als een gebrekkige prestatie, zodat "geintimeerde" binnen bekwame tijd na de ontvangst van het bedrag van € 420.000,= had moeten protesteren. Nu "geintimeerde" eerst na 2,5 maand heeft geprotesteerd, is dat te laat zodat hij op het gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, aldus "appellant".
    
    4.7 Dit verweer gaat niet op. De strekking van artikel 6:89 BW is de schuldenaar te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te weerleggen klachten over de geleverde prestatie. De schuldeiser dient de prestatie na ontvangst daarvan op deugdelijkheid te onderzoeken en de schuldenaar zonodig te waarschuwen. Gelet op deze strekking is het niet volledig betalen van een verschuldigd bedrag als waarvan in dit geval sprake is, niet te beschouwen als een gebrekkige prestatie in de zin van deze bepaling. Voor analogische toepassing van artikel 6:89 BW, zoals "appellant" ook suggereert, ziet het hof geen ruimte nu een bepaling met verstrekkende gevolgen als deze, verval van alle bevoegdheden, zich daar niet voor leent. Voor het aannemen van rechtsverwerking heeft "appellant" onvoldoende gesteld, zodat zijn subsidiaire beroep daarop reeds om deze reden strandt.
    
    4.8 Door "appellant" is, met name in hoger beroep, een aan-tal omstandigheden genoemd op grond waarvan volgens hem de juistheid van zijn eigen standpunt voor de hand ligt en de onaannemelijkheid van dat van "geintimeerde" wordt aangetoond. Hierbij gaat het om de verschillende posten waarover tussen partijen in de loop van de tijd en tijdens deze procedure discussie is geweest en om hetgeen partijen daarover bij diverse gelegenheden naar voren hebben gebracht. Hetgeen "appellant" daarover naar voren heeft gebracht, wordt door "geintimeerde" betwist terwijl niet kan worden gezegd dat de interpretatie die "appellant" van die omstandigheden geeft noodzakelijk tot de door hem gewenste conclusie leidt. Ook indien juist is hetgeen "appellant" met betrekking tot de verschillende posten die in geschil zijn aanvoert, leidt dat er niet toe dat een afspraak als waarop "geintimeerde" zich beroept niet gemaakt kán zijn.
    
    4.9 Waar het in deze procedure om draait, is wat partijen op [datum 2] hebben afgesproken. "geintimeerde" stelt dat een vergoeding van € 520.000,= is afgesproken, waarvan € 420.000,= per bank betaald zou worden (zoals ook is gebeurd) en € 100.000,= contant (hetgeen niet is gebeurd). Met die contante betaling wilde "geintimeerde" een lening aflossen en een beeld kopen. 
    
    4.10 De notities die tijdens de bijeenkomst zijn gemaakt, bieden op zich wel enige steun voor het standpunt van "geintimeerde", maar naar het oordeel van het hof niet een zodanig bewijs daarvan dat gezegd kan worden dat zijn stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen is te achten. 
    
    4.11 Het hof neemt daarbij in aanmerking dat contante betaling van een dergelijk groot bedrag normaal gesproken weinig voor de hand ligt, terwijl de verklaring die "geintimeerde" ervoor geeft niet overtuigend is. Voor de aflossingen van leningen en het aanschaffen van beelden is niet noodzakelijk dat men over grote bedragen aan contant geld beschikt, terwijl als dat om de een of andere niet nader toegelichte reden wel nodig zou zijn die behoefte aan contant geld nog niet meebrengt dat de betaling door "appellant" ook contant moet gebeuren.
    
    4.12 "appellant" stelt zich op het standpunt dat de vermelding van het bedrag van € 520.000,= in de notities verband houdt met een tussenstap in de besprekingen en dat nadat over het verschuldigde bedrag (zonder aftrekposten) overeenstemming was bereikt, doorgepraat was over die aftrekposten waarna uiteindelijk een bedrag van € 420.000,= is bereikt. Volgens "geintimeerde" is de discussie geëindigd met het vaststellen van het bedrag van € 520.000,= als uiteindelijk aan hem nog te betalen vergoeding, dus met verrekening van alle eventuele aftrekposten. 
    
    4.13 Op "geintimeerde" rust als eisende partij de bewijslast van de door hem gestelde afspraak. Naar het oordeel heeft "geintimeerde" met de overgelegde producties het bewijs niet geleverd, ook niet voorshands behoudens tegenbewijs. Het is dus aan "geintimeerde" zijn stelling te bewijzen. Wat betreft de afgelegde getuigenverklaringen acht het hof het wenselijk de getuigen zelf te horen alvorens zich over de waardering daarvan uit te spreken. "geintimeerde" zal in de gelegenheid worden gesteld (nader) bewijs te leveren. Bij het pleidooi hebben partijen te kennen gegeven dat er buiten henzelf geen andere getuigen zijn die gehoord kunnen worden, maar wanneer zij daar bij nader inzien anders over denken, kunnen zij desgewenst ook andere getuigen voorbrengen.
    
    4.14 Iedere verder beslissing wordt aangehouden.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    laat "geintimeerde" toe te bewijzen dat de afspraak van [datum 2] tussen partijen een bedrag van € 520.000,= bedroeg; 
    
    bepaalt, voor het geval "geintimeerde" bewijs wenst te leveren door middel van getuigen, dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. B.A. Meulenbroek als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 10 juli 2007 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode van september en oktober 2007;
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
      bepaalt dat de procureur van "geintimeerde" tenminste 7 dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de griffier;
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Feddes en Galle en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 26 juni 2007.