ECLI:NL:CBB:2019:486, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 15-10-2019, 18/2584
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Msw. Fosfaatrechten. Grondgebondenheid. Korting. Oppervlakte landbouwgrond juist vastgesteld. Geen feitelijke beschikkingsmacht. Geen strijd met art 1 van het EP aangenomen. Een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 voor uitbreiding is pas na de peildatum van 2 juli 2015 verkregen. Gezien de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar was op dat moment in de tijd, hebben appellanten een risico genomen dat voor hun rekening dient te blijven. Er is dan ook niet aannemelijk geworden dat sprake is van een individuele en buitensporige last.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2584 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 oktober 2019 in de zaak tussen
    Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante 
    (gemachtigde: mr. M.J.J. de Winter),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M. Krari en mr. J.H.  Eleveld).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.843 kilogram (kg). 
    
    
    
      Op 27 en 28 maart 2018 heeft appellante meldingen bijzondere omstandigheden op grond van artikel 23, zesde lid, van de Msw gedaan. 
    
    
    
      Bij besluit van 20 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft geen gebruik gemaakt van de bevoegdheid om op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw ontheffing te verlenen.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Bij besluit van 12 juli 2019 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en het primaire besluit opnieuw ongegrond verklaard.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 juli 2019. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Appellante had oorspronkelijk een gemengd bedrijf met varkens en rundvee. Het varkensbestand bestond uit 440 gespeende biggen, 30 kraamzeugen, 107 guste- en dragende zeugen, 3 dekberen en 475 vleesvarkens. Het melkveebestand bestond ongeveer uit 42 melkkoeien en 20 stuks jongvee. Appellante is in 2006 een financieringsverplichting aangegaan van € 230.000,- in verband met de oprichting van een nieuwe varkensstal en de aankoop van varkensrechten. De in 2006/2007 gedane investeringen voor de oprichting van een nieuwe varkensstal bedroegen in totaal € 162.623,- 
    
    
      1.2
      Omdat de jarenlange rugklachten van één van de maten van appellante grote impact hadden op de (winstgevendheid van de) bedrijfsvoering, is besloten de varkenstak te beëindigen en de melkveetak uit te breiden. In de periode 2009/2010 heeft het bedrijf ingezet op de afvoer van de varkens en omschakeling naar een biologisch melkveebedrijf. 
      
    
    
      1.3
      De eerder aangegane financieringsverplichting voor de bouw van de nieuwe varkensstal is bij de omschakeling volledig aangewend voor de biologische melkveehouderij. In de periode van 2009 tot 2016 is appellante verder nog investeringen aangegaan voor een bedrag van € 75.000,-. Op 26 juni 2015 heeft appellante een vergunning op grond van de  Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) aangevraagd, welke op 6 januari 2016 is verleend. Deze zag op 85 melk- en kalfkoeien en 56 stuks jongvee. 
      
      2. Bij de berekening van de fosfaatrechten is verweerder uitgegaan van 35 melk- en kalfkoeien, 15 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 19 stuks jongvee van 1 jaar en ouder. Verweerder heeft ook de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij de bepaling van de fosfaatruimte heeft verweerder 16,02 hectare buiten beschouwing gelaten, omdat deze grond niet tot het bedrijf van appellante behoort.
      
      3. In het vervangingsbesluit heeft verweerder zich - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat de generieke korting van 8,3% terecht is toegepast nu niet is gebleken dat de vaststelling daarvan niet juist is gedaan. Voorts heeft verweerder gesteld dat de ziekte van één van de maten van appellante weliswaar is aan te merken als een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 23, zesde lid, van de Msw, maar appellante voldoet niet aan de zogenoemde 5%-drempel. Zij kan daarom geen succesvol beroep doen op de knelgevallenregeling. Tot slot heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Appellante beschikte op 2 juli 2015 niet over alle vergunningen die nodig zijn om de uitbreidingen rechtsgeldig te laten functioneren. Voor zover appellante een last draagt die niet voor alle veehouders geldt, heeft appellante niet aangetoond of is niet gebleken dat die last buitensporig is. 
      
    
    
      4.1
      Appellante heeft in beroep aangevoerd dat verweerder de fosfaatruimte onjuist heeft vastgesteld, omdat hij de ‘verlengstukgronden’, dat wil zeggen landbouwgrond van [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] (de gebruikgevers), ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen bij de vaststelling van de grondgebondenheid. Zij heeft de feitelijke beschikkingsmacht over deze grond en dit is ook aangetoond met de door haar overgelegde verklaringen en mailcorrespondentie. Ook uit het feit dat zij over de biologische certificering van Skal beschikt kan worden afgeleid dat deze grond tot haar bedrijf behoort. Indien verweerder deze landbouwgrond meeneemt, is appellante grondgebonden en heeft verweerder ten onterechte de generieke korting van 8,3% toegepast bij de berekening van het fosfaatrecht. 
      
    
    
      4.2
      Appellante heeft voorts aangevoerd dat de vaststelling van het fosfaatrecht in haar geval leidt tot een individuele en buitensporige last, waardoor sprake is van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) en artikel 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest). Op individueel niveau mist een fair balance. Appellante heeft voor de peildatum fors geïnvesteerd in omschakeling van haar bedrijf en is daartoe onomkeerbare financiële verplichtingen aangegaan. Appellante wijst er daarbij op dat zij er niet bewust voor heeft gekozen om te investeren en het bedrijf om te schakelen. Door de rugklachten van een van de maten van appellante kon het gemengde bedrijf niet langer worden voortgezet. De situatie dwong ertoe het bedrijf anders te organiseren. Op de peildatum had appellante nog niet het met de uitbreiding beoogde en vergunde aantal koeien. Het fosfaatrechtenstelsel maakt de gedane investeringen zinledig nu zij niet meer in staat is de ruimte te benutten die verkregen is. De continuïteit van het bedrijf is in gevaar. Ter onderbouwing verwijst appellante naar de door haar ingebrachte accountantsrapporten. 
      
    
    
      4.3
      Tot slot heeft appellante aangevoerd dat zij als biologisch melkveebedrijf niet de veroorzaker van het probleem is en zij geen enkel profijt heeft van de derogatie. Biologische boeren, zoals appellante, hebben immers geen mestoverschot; de biologische sector levert juist een positieve bijdrage aan de milieudoelstellingen van de Nitraatrichtlijn. Het fosfaatrechtenstelsel zorgt voor een ongelijk speelveld van Nederlandse bio-veehouders ten opzichte van andere Europese (bio-)veehouders. Ook druist het fosfaatrechtenstelsel in tegen het Gemeenschappelijk Landbouwbeleid dat juist gericht is op biodiversiteit, waterbeheer en de omgang met klimaatverandering. Gelet hierop moet het fosfaatrechtenstelsel verbindende kracht worden ontzegd.
      
      
        5.	Het College komt tot de volgende beoordeling.
      
      
    
    
      5.1
      Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. 
      
    
    
      5.2
      Voor wat betreft de grondgebondenheid overweegt het College als volgt. Zoals in de begripsomschrijving in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw ook tot uitdrukking komt, kan grond uitsluitend worden opgevoerd als tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond wanneer deze in het kader van een normale bedrijfsvoering bij dat bedrijf in gebruik is. Deze laatste eis brengt onder meer met zich dat degene die het landbouwbedrijf voert over de grond de feitelijke beschikkingsmacht moet kunnen uitoefenen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 20 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:361, onder 4.1). Het College is van oordeel dat de verklaringen van de drie gebruikgevers - die volgens de verklaring behoren bij de mondeling gemaakte teeltafspraken - en de mailwisseling tussen appellante en de gebruiksgevers, in onderling verband en samenhang beschouwd, onvoldoende grond bieden voor het oordeel dat appellante de feitelijke beschikkingsmacht had over de grond. Uit genoemde stukken vloeit niet voort dat appellante in de praktijk in staat was teeltplan en bemestingsplan op elkaar af te stemmen en deze plannen in samenhang te realiseren. Zo stelt appellante dat zij vrij was de percelen te maaien en te bemesten, maar vaststaat dat zij daarover eerst moest overleggen met de gebruikgevers. Daarbij acht het College van belang dat appellante de landbouwgrond van de drie gebruikgevers ook niet heeft opgegeven in haar Gecombineerde Opgave 2015. Deze percelen zijn dan ook niet te beschouwen als tot het bedrijf van appellante behorende oppervlakte landbouwgrond. Verweerder heeft de landbouwgrond van de drie gebruikgevers dus terecht niet meegenomen bij het bepalen van de fosfaatruimte van appellante. Verweerder heeft appellante terecht als niet grondgebonden aangemerkt en terecht de generieke korting van 8,3% toegepast.
      
    
    
      5.3
      
        Het College heeft eerder in de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522), de uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7) en van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel, waaronder de toepassing van een korting voor niet grondgebonden bedrijven, op regelingsniveau niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Voor de algemene uitgangspunten bij de beoordeling van het beroep op artikel 1 van het EP verwijst het College naar hetgeen is overwogen in die heropeningsbeslissing alsmede naar de nadere motivering daarvan in de bovengenoemde uitspraak van 23 juli 2019. Meer in het bijzonder wijst het College erop dat hij in die uitspraken niet ontoelaatbaar heeft geacht dat de wetgever ervoor heeft gekozen het fosfaatrecht voor bedrijven die niet grondgebonden zijn te korten met een generieke korting.
        De keuze om daarbij de grondgebonden bedrijven te ontzien, heeft als reden dat deze bedrijven de door het melkvee geproduceerde fosfaat op eigen landbouwgrond kunnen plaatsen en daardoor niet bijdragen aan de druk op de nationale mestmarkt en op de naleving van het stelsel van gebruiksnormen. Daarbij was een nevendoel in het kader van voorgestane verduurzaming biologische bedrijven, die onder de groep grondgebonden bedrijven vallen,
        te ontzien bij de korting. Deze afwegingen en de keuze om (enkel) niet grondgebonden bedrijven te korten vallen binnen de beoordelingsvrijheid van de wetgever. Dat dit in de praktijk kan betekenen dat een biologisch bedrijf toch wordt gekort, omdat het volgens de wet niet grondgebonden is, maakt de regeling niet alsnog onrechtmatig.
      
      
    
    
      5.4
      Bij de beoordeling van de vraag of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is, moeten alle betrokken belangen worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel. Daarbij geldt dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel als een buitensporige last kan worden aangemerkt. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan.
      
    
    
      5.5
      Naar het oordeel van het College draagt appellante niet een individuele en buitensporige last ten gevolge van het fosfaatrechtenstelsel. Zij beschikte op 2 juli 2015 namelijk niet over de vereiste vergunningen voor het houden van het beoogde aantal dieren. De Nbw-vergunning is pas op 6 januari 2016 verleend. Daarmee is appellante met het aangaan van de door haar gestelde financiële verplichtingen vooruitgelopen op het verkrijgen van de benodigde vergunning voor rechtsgeldige uitbreiding. Appellante draagt als uitgangspunt zelf de gevolgen van dat door haar genomen ondernemersrisico en dan is, zoals volgt uit de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:7), in beginsel geen ruimte om een schending van artikel 1 van het EP aan te nemen. 
      
    
    
      5.6
      Omstandigheden op grond waarvan anders zou moeten worden geoordeeld zijn niet gebleken. Dat appellante door de haar toegekende fosfaatrechten in een zeer nadelige positie is komen te verkeren kan haar niet baten. Deze omstandigheid en de omstandigheid dat zij is omgeschakeld naar een minder milieubelastende bedrijfsvoering, laten onverlet dat zij op de verkrijging van de benodigde vergunning is vooruitgelopen en daarvoor zelf het risico draagt. Hetzelfde geldt voor de stelling dat zij geen reden had om aan te nemen dat de vergunning niet zou worden verleend. Het beroep van appellante op artikel 1 van het EP slaagt daarom niet.
      
    
    
      5.7
      Omdat het vervangingsbesluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is het in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 
    
    
      6.1
      Het beroep tegen het vervangingsbesluit is ongegrond. 
      
    
    
      6.2
      Gelet op 5.7 bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.280,- (1 punt voor het beroepschrift, een halve punt voor de nadere reactie en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en wegingsfactor 1). 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk
      
      
        verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond; 
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.280,-;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. L.N. Nijhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.
    
    
    
    
    
    
      w.g. T.L. Fernig-Rocour	w.g. L.N. Nijhuis