ECLI:NL:RBDHA:2021:11801, Rechtbank Den Haag, 26-10-2021, NL21.16340
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bewaring – opheffing en invrijheidstelling na ambtshalve onderzoek en ambtshalve vaststelling dat bewaring niet rechtmatig is – vanwege een tolkenstaking is eiser niet met behulp van een registertolk in de Poolse taal gehoord maar in de Engelse taal –  het recht van eiser om tijdens het gehoor te worden bijgestaan door een registertolk is een fundamentele waarborg voor een zorgvuldige procedure waarvan slechts in zeer beperkte omstandigheden kan worden afgeweken. Zeker indien een gehoor plaatsvindt op grond waarvan wordt beslist of tot vrijheidsontneming zal worden overgegaan dient dit gehoor zo zorgvuldig mogelijk plaats te vinden -in het onderhavige geval hadden andere keuzes gemaakt kunnen worden - in de maatregel is volstaan met een “lichter middel-tekstblokje” waarbij is miskend dat eiser zeer veel concrete omstandigheden heeft benoemd die -kenbaar- moeten worden betrokken bij de beoordeling of een lichter middel moet worden toegepast – bij de oplegging van elke maatregel dient actief en grondig te worden onderzocht of kan worden volstaan met de oplegging van een lichter middel en dient ook goed te worden gemotiveerd wat de redenen zijn als hiervan wordt afgezien. Hiervan kan niet worden afgezien als eerder maatregelen zijn opgelegd en uitzettingen zijn gevolgd en de vreemdeling enkele dagen na uitzetting weer Nederland inreist en hier vervolgens niet rechtmatig verblijft- de gebreken in het horen en de lichter middel-motivering leiden beiden op zichzelf tot de conclusie dat de detentie van aanvang af onrechtmatig is.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: NL21.16340
      
        
        proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 26 oktober 2021 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
      
      
        
        
          [eiser]
        , geboren op [geboortedag] 1984, van Poolse nationaliteit, eiser,
      V-nummer: [V-nummer]
      (gemachtigde: mr. F.C. Stoop),
    
    
    
      en
    
    
    de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. S. Faddach).
    
    
    
    Zitting hebben:
    
      mr. S. van Lokven	rechter
      mr. S.H. Snoeij		griffier
    
  
  
    
      Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 15 oktober 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) opgelegd.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep moet tevens worden aangemerkt als een verzoek om toekenning van schadevergoeding.
    
    
    
      De rechtbank heeft een aanvang gemaakt met de behandeling van het beroep ter zitting op 25 oktober 2021 waar de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van verweerder zijn verschenen en in de gelegenheid zijn gesteld hun standpunten naar voren te brengen. Doordat de rechtbank heeft verzuimd zorg te dragen voor vervoer van eiser van het DTC naar de rechtbank en deze zittingsplaats vreemdelingrechtelijk gedetineerden in persoon in de zittingszaal hoort, heeft eiser niet kunnen verschijnen. Eiser heeft geen afstand gedaan om op 25 oktober 2021 in persoon te worden gehoord op zijn verzoek om invrijheidstelling. De rechtbank heeft de behandeling ter zitting op 25 oktober 2021 daarom aangehouden en voortgezet op 26 oktober 2021 om eiser alsnog in persoon te kunnen horen. Eiser is op 26 oktober 2021 wederom niet verschenen voor de (voortgezette) behandeling van zijn beroep. Eiser heeft op 26 oktober 2021, voorafgaand aan de voortzetting van het onderzoek ter zitting, wel afstand gedaan van zijn recht om in persoon te worden gehoord. Op 26 oktober 2021 zijn eiser en zijn gemachtigde niet verschenen. Gemachtigde van verweerder is wel verschenen. De rechtbank heeft aansluitend aan de behandeling van het beroep ter zitting mondeling uitspraak gedaan.
      
        Beslissing
      
    
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - beveelt de onmiddellijke opheffing van de maatregel van bewaring;
    - gelast de onmiddellijke invrijheidstelling van eiser;
    - wijst het verzoek om schadevergoeding toe, tot een bedrag van € 1.200,-
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.496,-.
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Namens eiser is aangevoerd dat ten onrechte een onttrekkingsrisico is aangenomen. Eiser heeft alle gronden van de maatregel, te weten één zware grond en drie lichte gronden, gemotiveerd betwist. Namens eiser is tevens aangevoerd dat verweerder onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. De maatregel is op 15 oktober 2021 opgelegd, op 20 oktober 2021 is een vlucht aangevraagd en de feitelijke uitzetting is gepland voor 27 oktober 2021. De rechtbank heeft ter zitting voorgehouden dat op 20 oktober 2021 ook een vertrekgesprek heeft plaatsgevonden, waarop namens eiser is aangegeven dat deze beroepsgrond (wel) wordt gehandhaafd. Omdat eiser voorafgaand aan oplegging van de maatregel strafrechtelijk gedetineerd is geweest, is sprake van een geplande inbewaringstelling en zijn deze handelingen onvoldoende voortvarend verricht.
    
    2. De rechtbank overweegt allereerst ambtshalve het navolgende.
    
    3. In het proces-verbaal van gehoor bij bewaring (de M110) is vermeld dat eiser op 15 oktober 2021 voorafgaand aan oplegging van de maatregel “is gehoord in de Poolse taal, welke door mij, verbalisant en de vreemdeling in voldoende mate beheerst wordt (...)”. Dit proces-verbaal van gehoor is op ambtsbelofte opgemaakt, gesloten en getekend door een inspecteur, HOVJ. In het dossier bevindt zich een proces-verbaal van bevindingen van 19 oktober 2021 dat door dezelfde inspecteur van politie, HOVJ is opgemaakt. In dit proces-verbaal is het navolgende vermeld:
    
    
      
        “Ik, ondergetekende, (…) verklaar het volgende:
      
      
        Het IBS gehoor is wegens een Tolkenstaking in het Engels gedaan. zowel betrokkene als de HOVJ (IBS), spreken en verstaan de Engelse taal in voldoende mate om met elkaar te  communiceren. Gevraagd aan betrokkene of alles duidelijk was, hij bevestigde hier positief op.”
      
    
    
    4. Ook dit proces-verbaal van bevindingen is op ambtsbelofte opgemaakt, gesloten en getekend.
    
    5. De rechtbank is bekend met de omstandigheid dat registertolken en -vertalers staken omdat zij -begrijpelijk- aandacht vragen voor de omstandigheid dat er een fatsoenlijke en geactualiseerde financiële beloning voor hun werkzaamheden moet worden toegekend. Ook in de vreemdelingenketen moeten de rechtbanken en alle ketenpartners worden bijgestaan door registertolken om de werkzaamheden te kunnen verrichten. Uit de M105-A blijkt dat  direct voorafgaand aan het bewaringsgehoor wel met een bijstand van een registertolk in de Poolse taal met eiser is gecommuniceerd. De rechtbank gaat er gelet op de processen-verbaal die zijn opgemaakt over het bewaringsgehoor van uit dat de betreffende HOVJ zich onverwachts met de situatie zag geconfronteerd dat de tolk waarmee contact is opgenomen om bijstand te verlenen tijdens het bewaringsgehoor een van de deelnemers aan de staking was. De rechtbank kan echter aan de hand van deze processen-verbaal en de andere gedingstukken niet vaststellen of is getracht een andere registertolk in de Poolse taal bereid en in staat te vinden om te tolken tijdens het gehoor. Tevens kan de rechtbank niet vaststellen of is getracht om een niet-register tolk in de Poolse taal bereid te vinden om te tolken tijdens het gehoor. De HOVJ heeft vermeld dat het gehoor heeft plaatsgevonden in de Engelse taal. De rechtbank kan echter niet vaststellen of is getracht een registertolk in de Engelse taal of een niet-register tolk in de Engelse taal bereid te vinden om te tolken tijdens het gehoor. De HOVJ heeft vermeld dat eiser de Engelse taal in voldoende mate beheerste en dat eiser ook heeft aangegeven dat alles duidelijk was. Dit betreft echter een inschatting van de HOVJ. De rechtbank kan dit niet vaststellen omdat eiser niet is verschenen ter zitting, waar eiser met behulp van een registertolk in de Poolse taal had kunnen worden gehoord. Gemachtigde van eiser heeft echter ter zitting aangegeven ook gepoogd te hebben om met eiser in de Engelse taal te communiceren en deze gemachtigde geeft aan dat eiser de Engelse taal zo matig beheerst dat zij hem niet begreep.
    
      De rechtbank stelt vast dat sprake is geweest van onvoorzienbare omstandigheden en de HOVJ gelet op de zeer beperkte tijd die is voorbehouden voor het horen over een voorgenomen bewaring, het beslissen om al dan niet over te gaan tot inbewaringstelling, het uitwerken van het proces-verbaal van gehoor en het op juiste wijze uitreiken van de maatregel, een keuze heeft moeten maken hoe eiser gehoord kon worden. De rechtbank twijfelt in het geheel niet aan de inspanningen die zijn geleverd en de intenties waarmee is gehandeld.
      Echter, het recht voor eiser om tijdens het gehoor te worden bijgestaan door een registertolk is een fundamentele waarborg voor een zorgvuldige procedure waarvan slechts in zeer beperkte omstandigheden kan worden afgeweken. Zeker indien een gehoor plaatsvindt op grond waarvan wordt beslist of tot vrijheidsontneming zal worden overgegaan dient dit gehoor zo zorgvuldig mogelijk plaats te vinden.
      In het onderhavige geval hadden andere keuzes gemaakt kunnen worden dan met eiser zonder registertolk in een taal spreken waarvan niet duidelijk is of eiser die voldoende beheerst. Het dossier biedt geen inzicht of deze andere keuzes, die een minder vergaande inbreuk zouden vormen op de waarborg dat gehoord wordt met behulp van een registertolk, zijn overwogen. Eiser is aansluitend op strafrechtelijke detentie om 9:21 uur overgenomen door de vreemdelingenketen. Om 10:00 uur is eiser aangekomen op de plaats van verhoor. Om 11:20 uur is eiser er blijkens het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van ophouding en onderzoek (M105-A) -met behulp van een beëdigde tolk in de Poolse taal- onder meer op gewezen dat hij recht heeft op bijstand van een beëdigde tolk. Eiser heeft blijkens dit proces-verbaal aangegeven hier gebruik van te willen maken. Het gehoor is aangevangen om 10:45 uur en de maatregel is opgelegd om 12:00 uur. Hoewel de weergegeven tijdstippen vragen oproepen in die zin dat de vragen die om 11:20 uur gesteld zouden zijn vooraf moeten gaan aan het gehoor dat om 10:45 uur zou zijn aangevangen, is in de M105-A concreet het “tolkennummer” benoemd van de registertolk met behulp van wie aan eiser is medegedeeld dat hij contact kan laten opnemen met vertegenwoordigers van de Poolse autoriteiten, zijn familie, partner of hulpverlenende instanties, recht heeft op bijstand van een advocaat, een beëdigd tolk en beroep kan instellen indien de maatregel wordt opgelegd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat op dat moment wel een registertolk beschikbaar was om bijstand te verlenen en ook heeft verleend. Gelet op het tijdsverloop van deze handelingen wordt niet aanstonds duidelijk dat de HOVJ geen tijd had om zich te vergewissen van andere mogelijkheden dan het horen in de Engelse taal en blijkt evenmin dat per ommegaande een aanvang moest worden gemaakt met het gehoor omdat anders de termijn die de HOVJ ter beschikking om tot inbewaringstelling over te gaan ten gevolge van dit nader vergewissen zou worden overgeschreden.
      Er is een verslag opgemaakt van het bewaringsgehoor. Eiser is ook in een vertrekgesprek door de regievoerder (telefonisch) gehoord in de Engelse taal. Uit deze verslagen blijkt niet van communicatieproblemen. De rechtbank kan echter niet vaststellen dat er geen communicatieproblemen zijn geweest en kan ook niet aan de hand van de verslaglegging vaststellen of sprake is geweest van een vlot verlopen gesprek. Gelet op al deze feiten en omstandigheden concludeert de rechtbank dat de wijze waarop eiser is gehoord onzorgvuldig is en, gelet op het karakter van vrijheidsontneming, op zichzelf aanleiding is om de bewaring van aanvang af onrechtmatig te achten.
    
    
    6. De rechtbank overweegt voorts -eveneens ambtshalve- dat de motivering in de maatregel waarom niet kan worden volstaan met een lichter middel ondeugdelijk is en ook dit een zelfstandige reden is om de maatregel van aanvang af onrechtmatig te achten. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt. 
    
    7. In de maatregel is gebruikt gemaakt van het standaard tekstblokje:
    
      (…)
      
        Door de vreemdeling zijn geen omstandigheden aangevoerd die zouden moeten leiden tot het opleggen (of voortzetten) van een minder dwingende maatregel.
      
      (…)
    
    
    8. In het gehoor dat is voorafgegaan aan de beslissing om de maatregel op te leggen en niet te volstaan met het opleggen van een lichter middel heeft eiser echter op antwoord op de vragen onder meer het navolgende verklaard:
    
      
        (…)
      
      
        U bent op 16 april 2021 uitgezet naar Polen en 19 april weer teruggekomen naar Nederland
      
      
        Waarom bent u teruggekomen? 
      
      
        A: Ten eerste zat ik al 2 jaar vast en heb ik een dokter in Nederland, al 7 jaar. Ik ben hier gekomen voor mijn familie. (…) Mijn moeder woont ook in Nederland.
      
      
        (…) 
      
      
        V: Slikt u medicatie of bent u onder doktersbehandeling?  
      
      
        A: Ik slik medicatie voor mijn hart, epilepsie, depressie en mijn hoofd. Ik neem ook methadon. Ik zit al 2 jaar vast in de gevangenis.  
      
      
        V: Wat zijn uw klachten op dit moment? 
      
      
        A: Het staat allemaal in de papieren, alles staat in de papieren. Ik moet gewoon alles innemen. Als jullie vragen hebben kunnen jullie contact opnemen met de gevangenis waar ik zat. Ik heb nu stress en dat is niet goed want dan kan ik epilepsie krijgen. 
      
      
        (…)
      
    
    
      
        
          V.  Heeft u een verblijfadres in Nederland? 
        
        
          A:  Ik verblijf op de [adres] , [postcode] in Amsterdam. Daar helpen ze mij om  werk te vinden.  
        
        
           V: Heeft u familie wonen in Nederland of in Europa? 
        
        
          A: In Nederland heb ik wel familie. 
        
        
          (…)
        
        
          De laatste 2 jaar heb ik mijn contacten met mijn dochter ook weer opgebouwd 
        
        
          V: Hoe oud is uw dochter? 
        
        
          A: Ik heb een dochter van 7 jaar, zij woont in Nederland met haar moeder. Ik heb wel contact  met de moeder van mijn dochter. Dat is gewoon goed contact. Ik heb geen relatie. 
        
        
          (…) 
        
      
      
      9. Ondanks dat er gronden zijn die wellicht de maatregel kunnen dragen dient verweerder actief en grondig te onderzoeken of kan worden volstaan met oplegging van een lichter middel gedurende de tijd die nodig is om de feitelijke overdracht te organiseren en ook te kunnen effectueren. Eiser heeft benoemd dat zijn moeder en zijn dochter in Nederland wonen. Dit staat op zichzelf niet aan oplegging van de maatregel in de weg en maakt evenmin dat zijn verblijf hierdoor niet onrechtmatig is. Dit zijn echter wel omstandigheden die relevant zijn voor de vraag of tot het moment van feitelijke uitzetting kan en moet worden volstaan met de oplegging van een lichter middel.
      
        Uit het dossier blijkt dat aan eiser op 9 april 2019 een ISD-maatregel is opgelegd. Eiser heeft medische problematiek die gedurende zijn eerdere detentieperioden ook bekend is geweest en ook uit zijn gehoor blijkt. Door eiser is niet onderbouwd dat dit aan oplegging van de maatregel in de weg staat en dit blijkt ook overigens niet uit de gedingstukken. De rechtbank overweegt echter dat ondanks dat in het DTC medische zorg beschikbaar en toegankelijk is, deze medische en verslavingsproblematiek van eiser wel kenbaar moet worden betrokken bij de beoordeling of kan en moet worden volstaan met oplegging van een lichter middel. Dit geldt te meer nu eiser op de vraag of hij een verblijfplaats heeft een concreet en volledig adres noemt. Verweerder dient gelet op bovenstaande omstandigheden na te gaan of eiser bij oplegging van een lichter middel op dat adres kan verblijven en zich beschikbaar zal houden voor de feitelijke uitzetting. Verweerder kan zich hier bovendien zeer eenvoudig van vergewissen. In de motivering van de lichte grond onder 4c is het navolgende opgenomen:
        (…)
        
          4C Geen vaste woon- of verblijfplaats heeft  
        
        
           De vreemdeling geeft aan wel een verblijfsadres te hebben. De vreemdeling geeft aan niet te staan ingeschreven bij de GBA maar wel een verblijfsadres  te hebben. Hij geeft aan te wonen op het adres [adres] in Amsterdam. Betrokkene kan niet aangeven wie daar wonen alleen dat deze mensen hem aan werk kunnen  helpen. Hieraan wordt sterk getwijfeld omdat hij dit op geen enkele manier kan aantonen en ook niet weet hoe de hoofdbewoner of medebewoners heten. 
        
        (…)
      
      
      10. De rechtbank stelt op grond van de M110 vast dat eiser in het gehoor in het geheel niet heeft verklaard niet in de GBA te staan ingeschreven. Evenmin heeft eiser verklaard dat hij niet weet wie daar wonen en hoe de hoofdbewoner of medebewoners heten. Deze vragen zijn ook niet aan eiser gesteld. Aan eiser is enkel gevraagd of hij een verblijfaders heeft. Aan eiser is ook niet gevraagd of hij kan aantonen dat het door hem genoemde adres zijn verblijfadres is. Uit de door verweerder aan het dossier toegevoegde uitspraak van de rechtbank, zittingsplaats Arnhem, van 18 mei 2021 blijkt dat in die procedure, waar het beroep tegen een eerdere bewaringsmaatregel aan de orde was, wel is overwogen dat het op door eiser genoemde adres een opvanglocatie is gevestigd en dat tevens aan de orde is geweest dat dit geen eigen woonruimte betreft. In de onderhavige procedure heeft verweerder echter geen enkele nadere vraag gesteld nadat eiser heeft verklaard dat hij een verblijfplaats heeft in Amsterdam en daarvan de concrete gegevens heeft gegeven. Verweerder had zich hiervan nader dienen te vergewissen om na te gaan of eiser bij de toepassing van een lichter middel op dit adres zou kunnen verblijven. Nu in de maatregel is overwogen dat eiser “geen omstandigheden heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot het opleggen van een minder dwingende maatregel” heeft verweerder miskend dat eiser nu juist zeer veel concrete omstandigheden heeft benoemd die -kenbaar- moeten worden betrokken bij de beoordeling of een lichter middel moet worden toegepast. Nu dit niet is gebeurd kan de rechtbank niet vaststellen of er een actuele beoordeling van de mogelijkheid om een lichter middel toe te kunnen passen heeft plaatsgevonden of dat eenvoudigweg is gehandeld zoals in eerdere procedures. Bij de oplegging van elke maatregel dient echter actief en grondig te worden onderzocht of kan worden volstaan met de oplegging van een lichter middel en dient ook goed te worden gemotiveerd wat de redenen zijn als hiervan wordt afgezien. Dit is niet anders indien eerder maatregelen zijn opgelegd en uitzettingen zijn gevolgd en de vreemdeling enkele dagen na uitzetting weer Nederland inreist en hier vervolgens niet rechtmatig verblijft. De maatregel die de rechtbank in deze procedure beoordeelt om uitspraak te kunnen over de rechtmatigheid van de detentie is, zoals hiervoor overwogen, ten aanzien van de beoordeling waarom niet is volstaan met de oplegging van een lichter middel niet deugdelijk gemotiveerd. Ook dit is een gebrek dat op zichzelf tot de conclusie leidt dat de detentie op grond van deze maatregel van aanvang af onrechtmatig is.
      
      11. De rechtbank stelt ambtshalve vast dat de wijze van horen en de lichter middel-motivering afzonderlijk tot de conclusie leiden dat de vreemdelingenbewaring op grond van de maatregel van 15 oktober 2021 onrechtmatig is. Dit betekent reeds hierom dat de maatregel onmiddellijk zal worden opgegeven en de rechtbank de onmiddellijke invrijheidstelling van eiser zal bevelen. De rechtbank acht het niet opportuun om de gronden van beroep nader te beoordelen.
      
      12. Eiser komt vanwege het onrechtmatige karakter van zijn detentie in aanmerking voor vergoeding van de schade. De rechtbank zal hiervoor de standaardmatig toegekende bedragen vaststellen, te weten € 100,- euro per dag vanaf de dag van oplegging van de maatregel tot en met de dag van de invrijheidsstelling.
      De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten ter waarde van twee punten en ter grootte van de standaardmatig toegekende bedragen per punt. Deze kosten, die worden vastgesteld op € 1.496,-, moet verweerder voldoen aan de rechtsbijstandverlener.
      
      13. De rechtbank heeft er melding van gemaakt dat tegen deze uitspraak hoger beroep openstaat  en dat de termijn hiervoor een week is en die termijn gaat lopen op de dag nadat dit proces-verbaal van de mondelinge uitspraak aan het dossier is toegevoegd
      
      
        Deze uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2021 door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van mr. S.H. Snoeij, griffier.
        Dit proces-verbaal is bekendgemaakt op:28 oktober 2021
      
      
      
      
        
        
          Rechtsmiddel
        
        Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking van dit proces-verbaal.