ECLI:NL:OGAACMB:2023:29, Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 28-08-2023, AUA202204292
Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: 15%-beleid vertraging bevordering in verband met arbeidsongeschiktheid.

Uitspraak van 28 augustus 2023
    Gaza nr. AUA202204292
    
    HET GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN ARUBA
    
    
      UITSPRAAK
    
    
    
      op het bezwaar in de zin van 
      de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La) van:
    
    
    [Klaagster],
    
      wonende in Aruba,
      KLAAGSTER,
      gemachtigde: mr. L.A. Hernandis, 
    
    
    
      tegen:
    
    
    DE GOUVERNEUR VAN ARUBA, 
    
      zetelend in Aruba,
      VERWEERDER,
      gemachtigde: mrs. R. Henriquez en K. Veekmans (DRH).
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP
    Bij Landsbesluit van 2 november 2022 no. 20 (bestreden landbesluit), door klaagster ontvangen op 22 november 2022, heeft verweerder besloten om klaagster met ingang van 1 mei 2021 te bevorderen naar de rang van adjunct-commies 1ste klasse (schaal 7, dienstjaar 1). 
    
    
      Hiertegen heeft klaagster op 1 december 2022 bezwaar gemaakt bij dit gerecht. 
    
    
    
      Verweerder heeft op 30 januari 2023 een contramemorie ingediend.
    
    
    
      Het gerecht heeft de zaak behandeld ter zitting van 5 juni 2023. Klaagster is verschenen bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. Henriquez.
    
    
    
      De uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
    
  
  
    OVERWEGINGEN
    De ontvankelijkheid
    
      1.1
      
        Ingevolge artikel 41, eerste lid, van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (hierna: La), dient het bezwaarschrift te worden ingediend binnen dertig dagen te rekenen vanaf de dag waarop de aangevallen beschikking is uitgesproken. 
        Het derde lid van dit artikel bepaalt dat, indien het bezwaar na de daarvoor bepaalde termijn is ingediend, de indiener niet op grond daarvan niet-ontvankelijk wordt verklaard, indien hij ten genoegen van de rechter aantoont het bezwaar te hebben ingebracht binnen dertig dagen na de dag waarop hij van de aangevallen beschikking kennis heeft kunnen dragen. 
      
      
    
    
      1.2
      Klaagster heeft zijn bezwaarschrift na het verstrijken van de in artikel 41, eerste lid, van de La gestelde termijn ingediend. Zij heeft echter aangevoerd het bestreden landsbesluit pas op 22 november 2022 te hebben ontvangen, hetgeen door verweerder niet is betwist. Het tegendeel blijkt ook niet uit de gedingstukken. Klaagster is ontvankelijk in haar bezwaar.
      
      
        
          Het bestreden landsbesluit
        
      
      2. Aan het bestreden landsbesluit heeft verweerder - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat klaagster in de anciënniteitsperiode, te weten vanaf 1 december 2018 tot 1 december 2020, 150 dagen arbeidsongeschikt is geweest. Verweerder hanteert een nieuwe gedragslijn waarbij het bevorderingsmoment uitgesteld wordt met eenzelfde aantal dagen als het totaal aantal arbeidsongeschiktheidsdagen gedurende de anciënniteitsperiode als de ambtenaar gemiddeld 55 kalenderdagen per jaar oftewel 15% arbeidsongeschikt is geweest. Om die reden wordt de bevorderingsdatum met 150 dagen verlengd en bepaald op 1 mei 2021. 
      Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij vanaf nu de jurisprudentie van de Raad van Beroep in Ambtenarenzaken wat betreft het hanteren van een gedoogperiode bij de vertraging van bevordering in verband met langdurige arbeidsongeschiktheid, zal volgen. Dit betekent in het geval van klaagster dat zij, in verband met haar 150 dagen arbeidsongeschiktheid bij een anciënniteitsperiode van twee jaar, met ingang van 1 april 2021 kan worden bevorderd.   
      
      
        
          De bezwaargronden
        
      
      3. Klaagster is het er niet mee eens, dat zij met een vertraging van vijf maanden wordt bevorderd naar de rang van adjunct-commies 1ste klasse, en heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat deze beslissing in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel en vertrouwensbeginsel. Ter onderbouwing hiervan heeft klaagster - samengevat en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de gehanteerde gedragslijn wat betreft vertraging van een bevordering in verband met arbeidsongeschiktheid, niet is vastgelegd of bekend gemaakt, en niet in haar geval kan worden toegepast, nu ten tijde van het bestreden landsbesluit verweerder het zogenaamde 90-dagen verzuimbeleid voerde. De nieuwe gedragslijn is voor klaagster niet gunstiger. Verder heeft zij aangevoerd dat uit het bevorderingsvoorstel van de directeur van het Departamento di Impuesto (DIMP) kan worden geconcludeerd dat zij gunstig is beoordeeld, en dat zij door deze vertraging ernstig in haar verdere carrière wordt benadeeld. 
      
      
        
          Het geschil
        
      
    
    
      4.1
      Ter beantwoording ligt voor de vraag of verweerder in redelijkheid heeft mogen beslissen om de ingangsdatum van de bevordering van klaagster naar de rang van adjunct-commies 1ste klasse (in schaal 7) te verschuiven met 150 dagen.
      
    
    
      4.2
      Het gerecht beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe als volgt. 
      
      
        
          De feiten 
        
      
    
    
      5.1
      Klaagster is ambtenaar werkzaam bij het DIMP in de functie van invorderingsmedewerker 1. Deze functie is maximaal gewaardeerd op het niveau van schaal 9.
      
    
    
      5.2
      Klaagster is laatstelijk bij Landsbesluit van 6 januari 2021 met ingang van 1 december 2018 (vertraagd) her-ingeschaald en benoemd in de rang van adjunct-commies (schaal 6), in verband met het behalen van het diploma adjunct-commies der belastingen invordering.
      
    
    
      5.3
      Op 1 september 2021 heeft de directeur van het DIMP een voorstel gedaan om klaagster met ingang van 1 december 2020 te bevorderen naar de rang van adjunct-commies 1ste klasse (schaal 7), waarbij is aangegeven dat klaagster positief is beoordeeld. 
      
    
    
      5.4
      Bij het bestreden landsbesluit heeft verweerder besloten om klaagster met ingang van 1 mei 2021 te bevorderen naar de rang van adjunct-commies 1ste klasse.
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
    
    
      6.1
      Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (Lma) geschieden aanstelling en bevordering, voor zover daaromtrent regelen zijn vastgesteld, overeenkomstig deze regelen.
      
    
    
      6.2
      Ingevolge artikel 4 van de Bezoldigingsregeling Aruba (BRA) dient een ambtenaar om in aanmerking te komen voor een bevordering te voldoen aan de in bijlage B opgenomen bevorderingseisen en voorts voor de vervulling van die betrekking geschikt en bekwaam te worden geacht (gunstige beoordelingsvereiste).
      
    
    
      6.3
      Voor een bevordering naar de rang van adjunct-commies 1ste klasse (schaal 7) is vereist dat de door de betrokkene beklede functie, een waardering op het niveau van adjunct commies 1ste klasse rechtvaardigt (functiewaarderingsvereiste) en dat de betrokkene, indien hij in het bezit is van een diploma op mbo-niveau, reeds ten minste twee jaar dienst in de rang van adjunct-commies moet hebben volbracht. Indien de betrokkene niet beschikt over een diploma op mbo-niveau, dient hij reeds ten minste vier jaar dienst in de rang van adjunct-commies te hebben volbracht (dienstanciënniteitseis).
      
      
        
          De beoordeling
        
      
    
    
      7.1
      Het betoog van klaagster dat het door verweerder gehanteerde 15%-verzuimbeleid niet bekend is gemaakt en evenmin op haar bevordering kan worden toegepast, slaagt. Het gerecht overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      7.2
      
        In het bestreden landsbesluit heeft verweerder een nieuwe gedragslijn toegepast. Deze gedragslijn houdt in dat de ingangsdatum van een bevordering niet wordt uitgesteld bij een arbeidsongeschiktheidsverzuim van minder dan 15% per anciënniteitsperiode, dat wil zeggen gemiddeld 55 kalenderdagen per anciënniteitsjaar. Bij overschrijding van dit aantal wordt de ingangsdatum van de bevordering uitgesteld met een periode gelijk aan de gehele duur van de arbeidsongeschiktheid over de anciënniteitsperiode, waarbij de bevordering ingaat op de eerste kalenderdag van de volgende maand. 
        De Departamanto Recurso Humano (DRH) heeft op 18 juli 2022 voor het eerst de minister van Algemene Zaken, Innovatie, Overheidsorganisatie, Infrastructuur en Ruimtelijke Ordening over deze nieuwe gedragslijn, de zgn. 15%-verzuimbeleid, geadviseerd. Dit beleid is niet door de ministers goedgekeurd of vastgesteld. 
      
      
    
    
      7.3
      Nog daargelaten de vraag of in dit geval van een voldoende kenbare gedragslijn sprake is, is de door verweerder gehanteerde gedragslijn van een veel later datum dan de betreffende anciënniteitsperiode en is aan deze gedragslijn in strijd met het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel terugwerkende kracht verleend. Reeds gelet hierop is het bestreden landsbesluit dan ook onzorgvuldig tot stand gekomen en lijdt het aan een motiveringsgebrek, zodat het dient te worden vernietigd. 
      
    
    
      8.1
      
        Wat betreft de bevordering van klaagster, overweegt het gerecht als volgt. 
        Bevordering is geen recht van de betrokken ambtenaar noch een automatisme, doch een discretionaire bevoegdheid van het bevoegde gezag. Dit betekent dat het gebruik van die bevoegdheid door het gerecht slechts terughoudend kan worden getoetst. Bij die toetsing dient het gerecht te beoordelen of verweerder na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de bestreden beschikking heeft kunnen komen dan wel daarbij anderszins heeft gehandeld in strijd met enige rechtsregel of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
      
      
    
    
      8.2
      In dit geval is niet in geschil dat klaagster een functie bekleedt die een waardering op het niveau van adjunct commies 1ste klasse rechtvaardigt en dat zij positief is beoordeeld door haar diensthoofd. Klaagster voldoet dan ook aan de functiewaarderingsvereiste en de vereiste van gunstige beoordeling.  
      
    
    
      8.3
      Dan is de vraag met ingang van welke datum klager voldoet aan de anciënniteitseis. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil, dat klaagster in de periode gelegen tussen 1 december 2018 en 1 december 2020, 150 dagen arbeidsongeschikt is geweest. Het gerecht zal ook hiervan uitgaan, nu een overzicht van het aantal arbeidsongeschikte dagen in het dossier ontbreekt. 
      
      
        8.3.1
        Uit bestendige jurisprudentie van de Raad van Beroep in Ambtenarenzaken (vgl. RvBAz van 1 maart 2023, ECLI:NL:ORBAACM:2023:23) volgt dat het bestuursorgaan bevoegd is om de ingangsdatum van een bevordering uit te stellen indien sprake is van afwezigheid door langdurige arbeidsongeschiktheid. In die situatie is een beoordeling van het functioneren in de anciënniteitsperiode immers niet goed mogelijk. Indien echter, ondanks een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid, toch een positieve beoordeling is opgemaakt, is daarmee voldaan aan de voor een bevordering geldende beoordelingseis. Bij de anciënniteitseis gaat het om de tijd die is doorgebracht in actieve dienst. 
        
      
      
        8.3.2
        In de betreffende anciënniteitsperiode hanteerde verweerder het zogenaamde 90 dagen-verzuimbeleid. De 90 dagen termijn geldt bij een anciënniteitsperiode van 4 jaar. Volgens deze vaste gedragslijn staat een afwezigheid van (maximaal) 90 dagen niet in de weg aan de conclusie dat voldaan is aan de anciënniteitseis. Bij een periode van inactiviteit door arbeidsongeschiktheid van 90 dagen of meer wordt de periode waarmee aan de anciënniteitseis wordt voldaan verlengd met het totaal aantal dagen arbeidsongeschiktheid waarmee de periode van 90 dagen wordt overschreden. De Raad heeft het op deze wijze uitstellen van het bevorderingsmoment, niet in strijd met de toepasselijke wettelijke bepalingen geacht. 
        
      
      
        8.3.4
        In dit geval geldt een anciënniteitsperiode van twee jaar. De gedoogperiode is in dat geval niet 90 dagen, maar de helft hiervan. Dit betekent dat de bevordering van klaagster kan worden vertraagd met (150 – 45 =) 105 dagen, te weten tot 1 april 2021. 
        
        9. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het bezwaar gegrond is. Het bestreden landsbesluit kan niet in stand blijven, en zal worden vernietigd. Verweerder zal worden opgedragen om, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, binnen drie maanden opnieuw te beslissen op het verzoek van klaagster om te worden bevorderd naar de rang van adjunct-commies 1ste klasse (schaal 7).
        
        10. Verweerder dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden verwezen.
        
      
    
  
  
    BESLISSING
    De rechter in dit gerecht:
    
    - verklaart het bezwaar gegrond;
    
    - vernietigt het Landsbesluit van 2 november 2022 no. 20, voor zover de ingangsdatum van de bevordering van klaagster is bepaald op 1 mei 2021;
    
    - draagt verweerder op om binnen een termijn van drie maanden na dagtekening van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het verzoek van klaagster om haar te bevorderen naar de rang van adjunct-commies 1ste klasse (schaal 7), met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
    
    - veroordeelt verweerder tot betaling van de door klaagster gemaakte proceskosten, die worden begroot op Afl. 1.400,- aan gemachtigdensalaris. 
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. N.K. Engelbrecht, rechter in ambtenarenzaken, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 28 augustus 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen hoger beroep instellen bij de Raad van beroep in ambtenarenzaken. Daarbij dient de volgende termijn in acht te worden genomen:
    
    
      
        Als de indiener van het hoger beroep of zijn gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest: Binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak;
      
      
        In de andere gevallen: Binnen dertig dagen na de dag van de toezending of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak.
      
    
    
    
      Het beroepschrift moet worden ingediend bij:
      De griffie van de Raad van Beroep in ambtenarenzaken
      J.G. Emanstraat 51
      Oranjestad
      Aruba
    
    
    
      U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 
    
    1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 
    2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: 
    a. de naam en het adres van de indiener of de gemachtigde,
    b. de datum van ondertekening,
    c. waartegen u in hoger beroep komt, 
    d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep).
    
    
      Voor het instellen van hoger beroep is geen griffierecht verschuldigd.