ECLI:NL:RBOVE:2021:1013, Rechtbank Overijssel, 10-03-2021, AK_20_571
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verweerder ten onrechte op het standpunt gesteld dat sprake was van een spoedeisend geval dat rauwelijks toepassen van bestuursdwang rechtvaardigt; beroep gegrond en herroeping primair besluit.

RECHTBANK OVERIJSSEL				
    
    Zittingsplaats Zwolle
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB 20/571
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
    
    
      [eiser] , te [woonplaats] , eiser,
    
    
      en 
    
    
    Gedeputeerde Staten van Overijssel, verweerder,
    gemachtigde: mr. M.N.L. Klappe.
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 10 juli 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten rauwelijks bestuursdwang toe te passen.
    
    
    
      Tegen dit besluit heeft eiser op 4 augustus 2017 een bezwaarschrift ingediend. 
    
    
    
      Bij besluit van 4 februari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 januari 2021.
      Eiser heeft deelgenomen aan de zitting via een Skype-verbinding. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder waren de toezichthouders 
      J.D. van Dijck en A. Dam aanwezig.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Bij besluit van 10 juli 2017 heeft verweerder rauwelijks bestuursdwang toegepast om een aantal geconstateerde overtredingen ongedaan te maken. Deze overtredingen zijn in het besluit genoemd. De door eiser tegen dit besluit ingediende bezwaren zijn ongegrond ver-klaard.
    
    2. Eiser heeft aangevoerd dat hij niet is gehoord door een onafhankelijke commissie. Deze bestuursdwang kan verder volgens eiser niet los gezien worden van de gedoogbeslis-sing van 22 maart 2017. Het intrekken van deze gedoogbeslissing is niet volgens de wettelijke regels verlopen. De gedoogbeslissing was namelijk gebaseerd op een nieuwe vergunningaanvraag. Er is geen hersteltermijn gegeven om alsnog aan de gedoogvoorwaarden te voldoen. Eiser heeft voorafgaand aan de besluitvorming geen inzage gekregen in het aan het besluit ten grondslag liggende brandweerrapport. De medewerker van de Brandweer IJsselland was zeer op de hand van de provincie. 
    
    3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser gehoord is door een hoorcommissie die bestaat uit een onafhankelijke voorzitter en één lid van het college van verweerder. Dit lid van verweerder is altijd een portefeuillehouder die de taak toezicht en handhaving niet in zijn portefeuille heeft. Het horen heeft plaatsgevonden op grond van artikel 7:5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
    
    
      Het besluit tot het intrekken van de gedoogbeslissing maakt geen deel uit van deze bestuursdwangprocedure. Het besluit tot intrekking van de gedoogbeslissing heeft wel een relatie met deze procedure. Op grond van de gedoogbeslissing mochten alleen inerte afval-stoffen opgeslagen worden. Toezichthouders hebben echter geconstateerd dat eiser een aanzienlijke hoeveelheid niet-inerte afvalstoffen heeft opgeslagen en daarom is de gedoog-beslissing ingetrokken. Er is mede gekozen voor rauwelijkse bestuursdwang omdat de brandweer verweerder op 19 juni 2017 geadviseerd heeft de hoeveelheid afvalstoffen terug te brengen met het oog op de brandveiligheid in en om de inrichting. Eiser heeft over de periode van 31 mei 2017 (datum van het controlebezoek) tot 10 juli 2017 de mogelijkheid gehad te voldoen aan de voorwaarden van de gedoogbeslissing. Het brandweerrapport is in ieder geval op 29 november 2018 alsnog naar eiser opgestuurd. 
    
    
    
      
        Niet gehoord door een onafhankelijke hoorcommissie.
      
    
    
      4.1
      
        Artikel 7:5, eerste lid, van de Awb bepaalt dat tenzij het horen geschiedt door of mede door het bestuursorgaan zelf dan wel de voorzitter of een lid ervan, het horen geschiedt door: a. een persoon die niet bij de voorbereiding van het bestreden besluit betrokken is geweest, of 
        b. meer dan een persoon van wie de meerderheid, onder wie degene die het horen leidt, niet bij de voorbereiding van het besluit betrokken is geweest. 
        De rechtbank is van oordeel dat het horen van eiser heeft plaatsgevonden conform het bepaalde in artikel 7:5 van de Awb. Deze beroepsgrond van eiser slaagt niet.
      
      
      
        
          	Intrekking gedoogbeschikking van 10 juli 2017
        
      
    
    
      4.2
      De rechtbank stelt vast dat de intrekking van de gedoogbeslissing op 10 juli 2017 geen deel uitmaakt van de onderhavige bestuursdwangprocedure. Dit neemt niet weg dat de intrekking van de gedoogbeslissing wel een relatie heeft met deze procedure, zoals verweerder in het verweerschrift heeft toegelicht. Op 22 maart 2017 heeft verweerder aan eiser een gedoogbeslissing verleend voor het in gebruik nemen van het perceel aan de zuidzijde van de inrichting. Verweerder heeft daarbij expliciet in de beslissing opgenomen dat indien eiser in strijd met de verleende gedoogbeslissing zou handelen de gedoogbeslissing zal worden ingetrokken. Aangezien er op dat perceel nog geen voorzieningen aanwezig waren, mochten daar op grond van de gedoogbeslissing alleen (expliciet benoemde) inerte afvalstoffen opgeslagen worden. Toezichthouders van verweerder hebben echter geconstateerd dat eiser daar vervolgens een aanzienlijke hoeveelheid niet-inerte afvalstoffen opsloeg en daarom heeft verweerder, wegens het strijdige handelen, die gedoogbeslissing ingetrokken. 
      
    
    
      4.3
      De rechtbank maakt uit het beroepschrift op dat eiser de geconstateerde overtredingen op zichzelf niet betwist. Dat betekent dat verweerder bevoegd was om handhavend op te treden.
      
    
    
      4.4
      De rechtbank dient vervolgens te beoordelen of verweerder in dit geval terecht spoedeisende bestuursdwang als bedoeld in artikel 5:31, eerste lid, van de Awb heeft toegepast. Zij overweegt daartoe als volgt.
      
      
        Artikel 5:31 eerste lid. van de Awb luidt als volgt:
        “1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.”
      
      
    
    
      4.5
      
        De Memorie van Toelichting bij de wettelijke regeling van de last onder bestuurs-dwang in de Awb (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 702, nr. 3) houdt onder meer het volgende in: 
        
          “Ook bij bestuursdwang gelast het bestuursorgaan als regel eerst de overtreder om maat-regelen te nemen om de overtreding te beëindigen of haar gevolgen weg te nemen. Pas als deze last niet wordt nageleefd, kan het bestuursorgaan op kosten van de overtreder zelf de nodige maatregelen nemen. In de praktijk fungeert dus ook bestuursdwang vooral als stok achter de deur voor het geval een voorafgaande last niet wordt nageleefd. In de praktijk hoeft het in de meeste gevallen niet tot daadwerkelijk optreden van het bestuursorgaan te komen. Alleen in (zeer) spoedeisende gevallen ontbreekt deze voorafgaande last. De huidige wettelijke regeling stelt echter het optreden van het bestuursorgaan voorop en vermeldt slechts terloops dat de overtreder dit optreden kan voorkomen door zelf maatregelen te nemen. Dat doet voorkomen alsof optreden door het bestuursorgaan de regel is en herstel door de overtreder zelf de uitzondering. In werkelijkheid is het andersom. Gelet hierop is, op advies van de Raad van State, van de gelegenheid gebruik gemaakt om de wettelijke regeling meer met deze werkelijkheid in overeenstemming te brengen door (ook) daarin de last centraal te stellen”.
        
      
      
    
    
      4.6
      Gelet op deze toelichting is het volgens de rechtbank uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever dat bij het toepassen van bestuursdwang herstel van de overtreding door de overtreder de regel is en dat het bestuursorgaan alleen in spoedeisende gevallen van die regel mag afzien. De vraag of een situatie dusdanig spoedeisend is dat het treffen van herstel-maatregelen redelijkerwijs niet aan de overtreder kan worden overgelaten, hangt naar het oordeel van de rechtbank af van de feiten en omstandigheden op het moment dat het bestuursorgaan beslist of het al dan niet zelf direct overgaat tot herstel.
      
    
    
      4.7
      De rechtbank  is van oordeel dat het spoedshalve toepassen van bestuursdwang, zoals verweerder dat heeft gedaan, niet gerechtvaardigd was. De rechtbank stelt vast dat de inrich-ting van eiser op 14 juni 2017 door de brandweer is gecontroleerd. De brandweer heeft in haar rapportage van 19 juni 2017 gesteld dat het terrein weliswaar beter te bereiken is voor de brandweer omdat er rijpaden zijn, maar dat er nog veel problemen zijn. Die rapportage sluit af met het verzoek passende maatregelen te nemen om de overtredingen ongedaan te maken. In de rapportage is niet aangegeven op welke termijn deze maatregelen moeten worden getroffen. Het controlerapport is  bij brief van 19 juni 2017 aan verweerder toegezonden. Vast staat daarom dat verweerder in ieder geval op 20 juni 2017 bekend werd met de situatie ter plaatse. 
    
    
      4.8
      Verweerder is pas op 10 juli 2017, dus 21 dagen later, overgegaan tot het toepassen van de bestuursdwang. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat ondanks het feit dat het 21 dagen heeft laten verstrijken, de situatie niet toeliet dat eiser een (korte) begunstigingstermijn zou worden gegund. Dat verweerder wenste door te pakken, zoals de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft verklaard, kan naar het oordeel van de recht-bank geen reden zijn om hiervan af te zien. 
      
      
        Naar het oordeel van de rechtbank bevestigt de omstandigheid dat pas tot toepassing van bestuursdwang is overgegaan nadat op 10 juli 2017 een gesprek had plaatsgevonden op het provinciehuis te Zwolle, dat er geen noodzaak bestond tot onmiddellijk optreden.
      
      
      
        De rechtbank begrijpt dat voor het toepassen van bestuursdwang organisatorische maatregelen genomen dienen te worden maar anderzijds heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting ook verklaard dat in het geval van zeer spoedeisende bestuursdwang dit in een dag geregeld zou kunnen worden. 
      
      
    
    
      4.9
      De mededeling van eiser dat hij niet de financiële middelen had om de overtredingen ongedaan te maken en verweerder zelf maar het afval boven de vergunde norm diende te verwijderen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de rauwelijkse toepassing van bestuursdwang te rechtvaardigen. 
      
    
    
      4.10
      Omdat herstel door de overtreder de regel is, had verweerder eiser nog een korte begunstigingstermijn dienen te verlenen om aan de last te voldoen en daarmee de hoge kosten van de nu toegepaste bestuursdwang te voorkomen.
      
    
    
      4.11
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat sprake was van een spoedeisend geval dat rauwelijks toepassen van bestuursdwang rechtvaardigt. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit kan niet in stand blijven. Gelet op het belang om deze kwestie finaal te beslechten, zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen.
      
      
        5. 	Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is de rechtbank verder niet gebleken.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
    - draagt verweerder op het griffierecht van € 178,- aan eiser te vergoeden.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, voorzitter, en mr. W.J.B. Cornelissen en
      mr. A. de Boer, leden, in aanwezigheid van C. Kuiper, griffier, op
    
    
    
      De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
    
    
    
    
      griffier								voorzitter
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.