ECLI:NL:GHDHA:2013:CA1955, Gerechtshof Den Haag, 25-04-2013, 22-006026-10
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2013-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 197 Sr.

PROMIS
      Rolnummer:		22-006026-10 
      Parketnummer:		10-766238-09 
      Datum uitspraak:	25 april 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Gerechtshof Den Haag
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 29 oktober 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [plaats] (Oezbekistan) op [dag] 1969,
      [adres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 11 april 2013.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is het ten laste gelegde bewezen verklaard zonder oplegging van straf of maatregel.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 26 mei 2009, te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking van de Staatssecretaris dd 12 juli 2004, met V-nr 070.207.5865, tot ongewenst vreemdeling was verklaard; 
    
    
    Vordering van de advocaat-generaal
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 26 mei 2009, te Rotterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000,  te weten bij beschikking d.d. 12 juli 2004, met [nr], tot ongewenst vreemdeling was verklaard. 
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte 
    
    De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt, zodat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. In dit verband heeft de raadsman ook nog gesteld dat de zogenaamde Terugkeerrichtlijn van toepassing is.
    
    Het hof overweegt als volgt. 
    
    
    De toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn
    
    
      Werkingssfeer
      De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder: Terugkeerrichtlijn)1 stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die in de lidstaten van toepassing zijn om illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van hun grondgebied te verwijderen. 
      De Terugkeerrichtlijn is op 24 december 2008 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 13 januari 2009 in werking getreden gelet op artikel 22 van de Terugkeerrichtlijn. Volgens artikel 20 van de Terugkeerrichtlijn moest Nederland uiterlijk op 24 december 2010 de richtlijn hebben omgezet in het Nederlandse recht. De Nederlandse staat heeft pas op 22 december 2011 de Terugkeerrichtlijn in de nationale wetgeving geïmplementeerd welke wijziging op 31 december 2011 in werking is getreden.2 
      Onder omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet voordoen kan dat betekenen dat aan bepalingen van de Terugkeerrichtlijn rechtstreekse werking toekomt.
      Dat is echter naar het oordeel van het hof niet aan de orde voor die gevallen waarbij de tenlastelegging van illegaal verblijf dateert van voor de uiterste implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    
    In de onderhavige zaak ziet de ten laste van de verdachte bewezen verklaarde gedraging op de datum van 26 mei  2009. 
    
    Nederland had op die datum nog niet aan deze implementatieverplichting voldaan. Nu echter die datum is gelegen voor de uiterste implementatiedatum van 24 december 2010, komt naar het oordeel van het hof nog geen rechtstreekse werking aan de daarvoor in aanmerking komende bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toe en is de Terugkeerrichtlijn - anders dan door de verdediging is gesteld - nog niet van toepassing.
    
    Daarbij overweegt het hof nog het volgende. Artikel 1, tweede lid, Wetboek van Strafrecht vindt in het onderhavige geval geen toepassing. Geen sprake is van wijziging van de sanctieregeling. Evenmin blijkt van een gewijzigd inzicht van de wetgever ten aanzien van de strafwaardigheid van de overtreden strafbepaling van artikel 197 Wetboek van Strafrecht. Noch de geschiedenis van totstandkoming van de Terugkeerrichtlijn noch de wetsgeschiedenis van de Vreemdelingenwet en -besluit noch van het gewijzigde artikel 197 Wetboek van Strafrecht bieden daarvoor aanknopingspunten.
    
    Het hof verwerpt derhalve het verweer voor zover het de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn betreft.
    
    Het voorgaande laat echter onverlet het beroep van de verdediging op overmacht aan de zijde van de verdachte.
    
    Het hof overweegt hiertoe als volgt.
    
    Algemene overwegingen
    
    
      Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Gelet op de parlementaire geschiedenis betekent dit tevens dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd:
      - de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten3;
      - de vreemdeling van wie is gebleken dat hij zich redelijkerwijs bezien voldoende inspanningen heeft getroost om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten, doch daarin - al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid - niet is geslaagd. Daarbij dient ook betrokken te worden of van deze inspanningen redelijkerwijs bezien enig resultaat was te verwachten.4 
    
    
    Bij de beoordeling of voormelde uitzonderingssituatie zich voordoet, dienen naar het oordeel van het hof onder meer de volgende aspecten te worden betrokken:
    
    
      a. Het enkele feit dat het de Nederlandse overheid niet gelukt is de verdachte uit te zetten, maakt op zichzelf nog niet dat voormelde uitzonderingsituatie 	aanwezig moet worden geacht. Het is immers de verdachte zelf die primair de rechtsplicht tot vertrek uit Nederland heeft.5 
      In dit licht kan worden verlangd dat de verdachte al hetgeen in zijn macht ligt verricht, zoals het inroepen van de hulp van familie en/of de International Organisation for Migration (verder: IOM) om uit eigen beweging uit te reizen. Indien het niet uitreizen louter het gevolg is van door de verdachte gesteld gebrek aan financiële middelen kan daaruit worden afgeleid dat niet alles door hem in het werk is gesteld om Nederland te kunnen verlaten.6 
    
    
    b. De verdachte zal niet alleen dienen te stellen maar waar dit redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd ook zoveel mogelijk feitelijk en met bewijsstukken dienen te onderbouwen7 dat hij getracht heeft een einde aan zijn strafbare verblijf te maken door alle medewerking te verlenen aan de Nederlandse, de autoriteiten van het land van herkomst en eventuele andere autoriteiten om hem de benodigde documenten te verschaffen, alsook dat hij ook zelf niet bij voorbaat inadequaat te achten pogingen tot vertrek heeft ondernomen.
    
    c. De primaire verantwoordelijkheid voor verkrijging van in- en uitreisdocumenten, dan wel voor bewijsstukken inzake zijn identiteit, geboorteplaats- en land, en nationaliteit ligt bij de verdachte. In dat kader wordt - zoals hierboven overwogen - van de verdachte onder meer verwacht dat hij alle wegen bewandelt, inclusief het inschakelen van de IOM en/of familie in het herkomstland en/of het Rode Kruis, om dergelijke documenten te verkrijgen.8 De verdachte zal dergelijke pogingen ook zoveel mogelijk dienen te documenteren. Het voorgaande geldt te meer, indien de verdachte zich van aliassen heeft bediend en er derhalve reeds deswege gerede twijfel kan bestaan omtrent zijn identiteit en nationaliteit.
    
    d. Van de verdachte kan de volledige medewerking aan  presentaties bij ambassades, taaltesten, gegevensverstrekking en dergelijke worden verlangd.
    
    e. Niet vereist is dat de verdachte min of meer langdurig in een ander land kan verblijven, of dat hij naar zijn eigen land kan terugkeren. Voldoende is dat niet onaannemelijk is, dat hij tot enig land (legale) toegang zal kunnen krijgen ongeacht de duur daarvan.
    
    Bij de beoordeling of zich voormelde uitzonderings-situatie voordoet zal tevens dienen te worden betrokken of, en zo ja in hoeverre, zich in het strafdossier informatie van de zijde van de Nederlandse overheid of anderszins bevindt, dan wel uit het onderzoek ter terechtzitting informatie naar voren is gekomen omtrent de inspanningen van de verdachte om Nederland te verlaten en/of omtrent de opstelling van de autoriteiten van het land waarvan de verdachte stelt de nationaliteit te hebben (of waaruit hij zegt afkomstig te zijn) bij de facilitering van het vertrek van de verdachte, zowel in het individuele geval, als meer in algemene zin.
    
    Overwegingen ten aanzien van de onderhavige zaak
    
    Het hof stelt op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het procesdossier in dit verband de navolgende feiten en omstandigheden vast.
    
    
    
      De beschikking tot ongewenstverklaring van de verdachte d.d. 12 juli 2004 wegens meerdere strafbare feiten is op 27 juli 2004 in persoon aan verdachte uitgereikt. De verdachte wist derhalve dat hij Nederland moest verlaten.
      De verdachte heeft gedurende de periode 11 november 2005 tot 11 januari 2007 en van 29 mei 2009 tot 28 augustus 2009 in vreemdelingenbewaring verbleven. Op 11 januari 2007 is hij wederom aangezegd Nederland te verlaten. 
      Blijkens een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 28 maart 2013 is de verdachte in 2005 meermalen onherroepelijk veroordeeld voor overtreding van artikel 197 Sr.
    
    
    
      Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 28 mei 2009 (pagina 18) zijn de volgende pogingen ondernomen om de verdachte uit Nederland te kunnen verwijderen. Op 14 november 2005 is een schriftelijke laissez-passer aanvraag gedaan bij de autoriteiten van zowel Rusland als Oezbekistan. De verdachte heeft opgegeven dat hij is geboren in [plaats], gelegen in het huidige Oezbekistan.
      De aanvraag van de laissez-passer voor Rusland is ingetrokken, omdat de verdachte weigerde zijn woonadres in Rusland op te geven.
      De Oezbeekse autoriteiten hebben bericht geen laissez-passer af te geven vanwege onvoldoende aanknopingspunten.
      De verdachte heeft alle medewerking geweigerd aan de vaststelling van zijn identiteit en/of zijn nationaliteit. Hij heeft verklaard niet te willen terugkeren, omdat hij ziek is.
    
    
    
      De verdediging heeft gesteld dat de verdachte zich zonder resultaat in 2002 en 2003 op de ambassades van Rusland en Oezbekistan heeft gepresenteerd. Zulks is evenwel op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de stukken in het dossier gebleken noch aannemelijk geworden.
      Voorts is gebleken op grond van een proces-verbaal van bevindingen van 1 september 2010 dat op 12 november 2009 een bericht is ontvangen van Interpol Oekraïne dat verdachte op vingerafdrukken was herkend als [naam] met Oekraïense nationaliteit. 
    
    
    Gelet op deze feiten en omstandigheden heeft de verdachte naar het oordeel van het hof niet alles in het werk gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten, immers hij heeft niet zijn werkelijke identiteit bekend gemaakt aan de betrokken autoriteiten. Evenmin is, gelet op het voorgaande, aannemelijk geworden dat hij buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen. 
    
    Het hof verwerpt derhalve het beroep op overmacht.
    
    Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    Ten overvloede overweegt het hof dat ook als de Terugkeerrichtlijn wel van toepassing zou zijn geweest, dat de verdachte geen soelaas zou hebben geboden. 
    
    
      In antwoord op het verzoek om een prejudiciële beslissing over de uitleg van Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) heeft het Hof van Justitie van de EU in zijn arrest in de zaak Achughbabian9 geantwoord dat de Terugkeerrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken.
      De Terugkeerrichtlijn verzet zicht echter niet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft, aldus het Hof van Justitie.
    
    
    Zoals hierboven onder "Strafbaarheid van de verdachte" is vastgesteld, is aan laatstgenoemde voorwaarden voor oplegging van gevangenisstraf voldaan. De verdachte heeft, alle redelijke door de staat geleverde inspanningen ten spijt, illegaal op het grondgebied van Nederland verbleven, terwijl niet is gebleken of aannemelijk geworden dat de verdachte een geldige reden om niet terug te keren had.
    
    Het hof verwerpt het verweer.
    
    
    Geen straf of maatregel
    
    
      De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenste vreemdeling was verklaard, zoals in bewezenverklaring nader omschreven.
      Aldus heeft de verdachte, die blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 maart 2013 meermalen onherroepelijk onder meer voor soortgelijke feiten is veroordeeld, het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid in aanmerkelijke mate doorkruist.
    
    
    Daarop dient naar het oordeel van het hof in beginsel een vrijheidsbenemende straf te volgen.
    
    Gelet op de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder diens medische toestand en de omstandigheid dat hij na zijn aanhouding in verband met de onderhavige zaak reeds drie maanden in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht, acht het hof in het onderhavige geval raadzaam te bepalen dat aan de verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd, zoals ook door de advocaat-generaal en door de verdediging subsidiair bepleit.
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A. Kuijer, mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2013.
    
    
    
    
    
    
    
      1 PB L 348, p. 98.
      2 Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet  2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Stb. 2011/663; Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het  Vreemdelingenbesluit 2000 in
      verband met de implementatie van voornoemde richtlijn, Stb. 2011, 664. 
      3 HR 20 januari 2009, LJN: BF8848, NJ 2009, 235, r.o. 2.6 m.nt. N. Keijzer.
      4 Zie HR 1 december 2009, LJN: BI5627, NJ 2010,101, r.o. 2.6.
      5 Aldus ook HR 20 januari 2009, 07/10507; LJN: BF8848, NJ 2009, 235 m.nt. N. Keijzer. 
      6 Gerechtshof Den Haag 24 februari 2009, ng. Zie hiervoor HR 20 april 2010, LJN BL6769, waarbij dit arrest in cassatie in stand werd gelaten.
      7  Zie ook de noot van N. Keijzer onder HR 20 januari 2009, NJ 2009, 235 en bijv. Hof Amsterdam (zp Arnhem), 17 augustus 2010, 21-001891-09, (n.g.). 
      8  Zie HR 28 oktober 2008, 00940/07, LJN: BE9611. 
      9 HvJ EU, 6 december 2011, 6 december 2011, C-329/11, NJ 2012, 108.