ECLI:NL:RBBRE:2010:BV8006, Rechtbank Breda, 23-06-2010, 08/5876
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2010-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Deze uitspraak wordt gepubliceerd op verzoek. De rechtbank had de uitspraak niet voor publicatie geselecteerd. Om die reden is er geen samenvatting.

RECHTBANK BREDA
      Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 08/5876
    
    Uitspraakdatum: 23 juni 2010
    
    Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
    
    
      [belanghebbende], wonende te [woonplaats],
      eiseres,
    
    
    en
    
    
      de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant/kantoor Tilburg,
      verweerder.
    
    
    Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur. 
    
    1.Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1.De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2002 een navorderings¬aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd (aanslagnummer [nummer]H.27). Het belastbaar inkomen uit werk en woning is daarbij op € 268.637 vastgesteld en bestaat uit een inkomen uit werk en woning van € 309.723 en een te verrekenen verlies van € 41.086. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is vastgesteld op € 649. Gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur bij beschikking een vergrijpboete van € 64.927 vastgesteld.
    
    1.2.De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 12 november 2008 de navorderingsaanslag en de boetebeschikking gehandhaafd. 
    
    1.3.Belanghebbende heeft daartegen bij brief van 16 december 2008, ontvangen bij de rechtbank op 17 december 2008, beroep ingesteld. Aan belanghebbende is voor deze zaak, wegens samenhang met de zaak 08/5874, geen griffierecht in rekening gebracht.
    
    1.4.De inspecteur heeft een verweerschrift en op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
    
    
      1.5.Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 maart 2010 te Breda. 
      Aldaar zijn verschenen, namens de inspecteur, [gemachtigden]. Namens belanghebbende is, met kennisgeving aan de rechtbank, niemand verschenen. Tijdens de zitting zijn de zaken met procedurenummers 08/5874, 08/5875, 08/5876, 08/5877, 08/5878, 08/5879, 08/5880, 08/5882, 08/5883, 08/5884 en 08/5887, gelijktijdig behandeld.
    
    
    1.6.De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek zal worden hervat. Vervolgens heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:45 van de Awb de inspecteur verzocht om schriftelijke inlichtingen te geven. Belanghebbende is daarbij in de gelegenheid gesteld om op deze stukken te reageren. De met partijen schriftelijk gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
    
    1.7.De rechtbank heeft vervolgens, met toestemming van partijen, bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft.
    
    1.8.De rechtbank heeft het onderzoek gesloten en bepaald dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.
    
    2.Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van de inspecteur ter zitting, stelt de rechtbank als tussen partijen niet in geschil, de volgende feiten vast:
    
    2.1.Belanghebbende is alleenstaand. Tot haar huishouden behoort een minderjarige zoon. De zoon van belanghebbende heeft in onderhavig jaar een onroerende zaak verkregen van zijn vader. Een gedeelte van de koopprijs, zijnde € 34.000, is geschonken en een gedeelte, zijnde € 38.604 is schuldig gebleven en wordt jaarlijks gedeeltelijk kwijtgescholden. Voorts is door belanghebbende nog een bedrag van € 5.485 betaald.
    
    2.2.Belanghebbende drijft in de vorm van een eenmanszaak een aantal ondernemingen. De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit de exploitatie van een parabounce, het poetsen van auto’s, de bemiddeling bij verkoop van auto’s, in- en verkoop van vlees en het uitzenden van personeel in de vleesbranche.
    
    
      2.3.In 2006 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek plaatsgevonden waarbij onder meer de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting, omzetbelasting en loonbelasting over de jaren 2001 tot en met 2005 is onderzocht. Tijdens het boekenonderzoek heeft de inspecteur het volgende geconstateerd:
      -in de kasadministratie zijn diverse boekingen niet op de juiste datum verwerkt;
      -er worden bedragen, tezamen ten bedrage van € 49.500, in de kas gestort waarvan de herkomst onbekend is;
      -er is geen kascontrole toegepast;
      -de privé-opnamen in onderhavig jaar bedroegen € 1.000;
      -in de verkoopadministratie ontbreekt een groot aantal factuurnummers;
      -de omzet volgens de verlies-en winstrekening sluit niet aan bij de boekhouding;
      -in onderhavig jaar is vlees ingekocht maar niet verkocht;
      -een borg van € 2.451 is niet in de kasadministratie geboekt. Bij verwerking hiervan is het administratief kassaldo negatief;
    
    
    2.4.Naar aanleiding van de bevindingen tijdens het boekenonderzoek heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de eisen van artikel 52 van de AWR en derhalve niet kan dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening. In dit verband heeft de inspecteur geconcludeerd tot omkering en verzwaring van de bewijslast.
    
    
      2.5Naast de onder 2.3. vermelde bevindingen heeft de inspecteur tijdens het boeken¬onderzoek nog vastgesteld dat:
      -de hypothecaire lening van de [onroerende zaak], ten bedrage van € 135.000, afgelost is. De herkomst van het bedrag bestemd voor de aflossing is niet bekend;
      -de [onroerende zaak], naar schatting, voor een bedrag van minimaal € 135.000 verbouwd is. De herkomst van het bedrag bestemd voor de verbouwing is niet bekend.
      -418,5 uur loon niet uitbetaald is. Voor de betaling waren geen financiële middelen in de onderneming aanwezig;
      -belanghebbende verzuimd heeft de bij haar minderjarige zoon op 31 december 2002 in eigendom zijnde onroerende zaak in haar aangifte te vermelden.
    
    
    
      2.6.De inspecteur heeft vervolgens een navorderingsaanslag over het jaar 2002 opgelegd. De inspecteur is er daarbij vanuit gegaan dat:
      -in verband met levensonderhoud nog € 10.000 in de onderneming aanwezig moet zijn geweest, welk bedrag afkomstig is van niet verantwoorde omzet van de eenmanszaak;
      -de stortingen van € 49.500 afkomstig zijn uit niet verantwoorde omzet van de eenmanszaak;
      -de bedragen bestemd voor de aflossing en de verbouwing van de [onroerende zaak] zijn verkregen uit de onderneming van belanghebbende;
      -het niet uitbetaalde loon is betaald uit niet verantwoorde omzet. Uitgaande van een netto-uurloon van € 15 heeft de inspecteur de niet verantwoorde omzet berekend op € 6.277;
      -de waarde van de onroerende zaak op 31 december 2002 € 72.604 bedroeg.
    
    
    2.7.De inspecteur heeft de aangegeven winst gecorrigeerd met € 284.224 en het inkomen uit sparen en beleggen met € 649. De winstcorrectie is als volgt berekend:
    
    
      Levensonderhoud	€	10.000	* 100/119 =	€	8.403
      Onverklaarbare stortingen	€	49.500	* 100/119 = 	€	41.597
      Negatieve kas	€	2.451	* 100/119 = 	€	2.059
      Hypotheekaflossing	€	135.000	* 100/119 = 	€	113.445
      Verbouwingskosten	€	135.000	* 100/119 =	€	113.445
      Uitbetaling lonen	€	6.277	* 100/119 = 	€	5.275
      					€	284.224	
    
    
    
    3.Geschil
    
    3.1.In geschil is het antwoord op de vraag of de navorderingsaanslag en de boete terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.
    
    3.2.Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    3.3.Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraken op bezwaar, de aanslag en de boetebeschikking. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    4.Beoordeling van het geschil
    
    Vooraf en ambtshalve
    
    4.1.Nu er geen bijzondere omstandigheden zijn die wijzen op het tegendeel, wordt het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag tevens opgevat als een bezwaar tegen de verliesverrekeningsbeschikking. Voorts moet worden geoordeeld dat in de uitspraak op bezwaar tegen de aanslag ook ligt besloten de verliesverrekeningsbeschikking te handhaven (zie Hoge Raad 16 december 2005, nr. 41 588, gepubliceerd in BNB 2006/74).
    
    Ten aanzien van de aanslag
    
    4.2.1.Artikel 27e van de AWR bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien niet de vereiste aangifte is gedaan of indien niet is voldaan aan de verplichtingen ingevolge de artikelen 47 en 52 van de AWR, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is (“omkering en verzwaring van de bewijslast”). Ingevolge artikel 47 van de AWR is een ieder verplicht desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn en boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belasting¬heffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen. Ingevolge artikel 52 van de AWR zijn ondernemers gehouden van hun vermogenstoestand en van alles wat de onder¬neming aangaat naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens daaruit duidelijk blijken.
    
    4.2.2.Voor zover de inspecteur stelt dat belanghebbende tijdens de bezwaarfase niet aan de verplichtingen ingevolge artikel 47 AWR heeft voldaan, doet hij dit tevergeefs. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld dat hij aan belanghebbende gegevens en inlichtingen heeft gevraagd welke voor de belastingheffing te haren aanzien over het onderhavige jaar van belang kunnen zijn.
    
    4.2.3.Belanghebbende heeft de hiervoor onder 2.3. genoemde bevindingen onvoldoende weersproken. Voorts heeft de rechtbank zelf ook geen reden tot twijfel aan de juistheid van de door de inspecteur genoemde bevindingen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende haar stelling dat de bedragen die in de kas gestort worden en waarvan de herkomst onbekend is onderhandse en contant verstrekte leningen door derden voor aanvangsinvesteringen betreffen noch middels bescheiden noch anderszins aannemelijk heeft gemaakt.
    
    4.2.4.Naar het oordeel van de rechtbank zijn de gebreken in de (kas)administratie van belanghebbende dermate ernstig dat de conclusie gerechtvaardigd is dat belanghebbende niet voldaan heeft aan haar administratieplicht zoals opgenomen in artikel 52 van de AWR. Op grond van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel a, van de AWR, verklaart de rechtbank het beroep dan ongegrond, tenzij belanghebbende doet blijken dat de aanslag tot een onjuist bedrag is vastgesteld. De rechtbank is van oordeel dat toepassing van het bepaalde in artikel 27e, onderdeel a, van de AWR, in casu niet disproportioneel is.
    
    
    4.2.5.Belanghebbende is er naar het oordeel van de rechtbank niet in geslaagd aannemelijk te maken, laat staan dat zij heeft doen blijken, dat de uitspraak onjuist is. Belanghebbende heeft haar stelling dat zij in onderhavig jaar geldelijk is ondersteund door haar partner noch middels bescheiden noch anderszins aannemelijk gemaakt. Ook haar stelling dat zij de bedragen, benodigd voor de hypotheekaflossing en de verbouwing van de [onroerende zaak], ter leen heeft ontvangen van de heer [X] en dat zij de verbouwing gedeeltelijk zelf heeft uitgevoerd heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt. Met betrekking tot de overige correcties heeft belanghebbende enkel aangevoerd dat zij, onder voorwaarden, bereid is met de correcties akkoord te gaan.
    
    4.2.6.De rechtbank dient thans nog te beoordelen of de aanslag niet naar willekeur is vastgesteld maar berust op een redelijke schatting. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van willekeur en heeft de inspecteur de hoogte van de correcties in redelijkheid bepaald. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de inspecteur uit de kasadministratie en de bankafschriften is gebleken dat belanghebbende slechts voor een bedrag van € 1.000 privé-opnamen heeft gedaan, terwijl de inspecteur geen bedragen heeft aangetroffen die wijzen op een geldelijke ondersteuning door de partner van belanghebbende. Gelet hierop heeft de inspecteur in redelijkheid kunnen besluiten om de aangegeven omzet te verhogen met € 10.000. Dit bedrag komt de rechtbank, mede gezien het feit dat belanghebbende een inwonende minderjarige zoon heeft, niet onredelijk voor. Ook de verbouwingskosten van de [onroerende zaak] berusten, gelet op de aan- en verkoopprijs van de [onroerende zaak], op een redelijke schatting. Ten slotte acht de rechtbank een netto-uurloon van € 15 redelijk en heeft de inspecteur, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.1, het inkomen uit sparen en beleggen niet te hoog vastgesteld.
    
    Met betrekking tot de boete
    
    4.3.1.Op grond van artikel 67e van de AWR kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen indien het aan de opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. De boete kan ten hoogste 100 procent van de in het tweede lid van artikel 67e van de AWR omschreven grondslag bedragen. In het tweede lid is vermeld dat, indien verliezen in aanmerking genomen zijn, de grondslag voor de boete het bedrag is waarop de navorderingsaanslag berekend zou zijn zonder rekening te houden met die verliezen. In paragraaf 25, derde lid, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB), wordt vermeld dat opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of betalen van belasting. Voorts is bepaald dat onder opzet ook voorwaardelijke opzet valt en dat hieronder dient te worden verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet binnen de termijn betaald is. Ten slotte is in het derde lid van paragraaf 25 van het BBBB bepaald dat, indien sprake is van opzet, de inspecteur een vergrijpboete kan opleggen van 50%.
    
    4.3.2.Belanghebbende heeft door het niet voeren van een adequate administratie alsmede door het niet vermelden van de onroerende zaak in haar aangifte willens en wetens de reële kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. In dat geval is het aan opzet van belanghebbende te wijten dat te weinig belasting is geheven. De inspecteur heeft derhalve met inachtneming van de wet en het van toepassing zijnde beleid terecht een boete van 50% opgelegd.
    
    4.3.3.De rechtbank acht een boete van 50%, gezien de omstandigheden van het geval, niet passend en geboden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat ter zake van hetzelfde feitencomplex boeten zijn opgelegd over de over het onderhavige jaar opgelegde navorderings¬aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen en de navorderingsaanslag premie ziekenfondswet zelfstandigen. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest van 18 januari 2008, nr. 41.832, gepubliceerd in BNB 2008/165 heeft overwogen dat bij de beoordeling of de boete passend en geboden is rekening gehouden dient te worden met de omstandigheid dat de verschuldigde boete is vastgesteld met omkering van de bewijslast. Door de toepassing van de omkering van de bewijslast is niet uit te sluiten dat belanghebbende voor een te hoog bedrag in de heffing wordt betrokken. De kans dat daarmee ook de boete voor een te hoog bedrag wordt vastgesteld alsmede de samenloop vormen voor de rechtbank reden de boete tot 40% van de nagevorderde belasting te verlagen.
    
    4.3.4.Voorts ziet de rechtbank aanleiding de vergrijpboete na de hiervoor opgenomen vermindering verder te matigen. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. De boete is aangekondigd in het rapport van het boekenonderzoek van 1 juni 2006. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008, nr. 42.763, gepubliceerd in BNB 2009/201, heeft voor de berechting van de zaak in eerste aanleg als uitgangspunt te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak wordt gedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Op het moment dat de rechtbank in deze zaak uitspraak doet zijn, gerekend vanaf die dag, vier jaren verstreken. Nu niet is gebleken van bijzondere omstandigheden, levert dit een overschrijding op van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de Mens. In verband hiermee zal de rechtbank de vergrijpboete verder verminderen met 40% tot € 31.165.
    
    4.4.Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
    
    
    5.Proceskosten
    
    5.1.De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belang¬hebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 483 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en een wegingsfactor 1,5 wegens meer dan vier samenhangende zaken). Daarbij wordt uitgegaan van de 11 samenhangende zaken 08/5874, 08/5875, 08/5876, 08/5877, 08/5878, 08/5879, 08/5880, 08/5882, 08/5883, 08/5884 en 08/5887, zodat in elk van de zaken een proceskostenvergoeding van € 43,90 wordt toegekend.
    
    
    5.2.Voor een vergoeding van de kosten in de bezwaarfase is geen plaats, nu belanghebbende daar niet, voordat de uitspraak op bezwaar is gedaan, om heeft verzocht (artikel 7:15, derde lid, van de Awb).
    
    6.Beslissing
    
    
      De rechtbank:
      -verklaart het beroep gegrond voor zover het is gericht tegen de boetebeschikking;
      -vernietigt de uitspraak op bezwaar tegen de boetebeschikking;
      -vermindert de boete tot € 31.165;
      -verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
      -veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 43,90.
    
    
    Aldus gedaan door mr A.A. den Hartog, rechter, en door hem en mr. M.C.G. Spierings - van Kessel, griffier, ondertekend.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    Uitgesproken in het openbaar op 23 juni 2010.
    
    Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 5 juli 2010.
    
    Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als die onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als binnen zes weken na verzending van de uitspraak geen rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist. (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR)
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
      d. de gronden van het hoger beroep.