ECLI:NL:RVS:2019:2168, Raad van State, 03-07-2019, 201901121/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2019-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 23 juni 2016 heeft de burgemeester aan [vergunninghouder] een vergunning voor onbepaalde tijd verleend voor de exploitatie van [restaurant] op het adres [locatie 1] te Bodegraven.

201901121/1/A3.
    Datum uitspraak: 3 juli 2019
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) in het geding tussen:
    [appellant], wonend te Bodegraven, gemeente Bodegraven-Reeuwijk,
    en
    de burgemeester van Bodegraven-Reeuwijk,
    verweerder.
    Procesverloop
    Bij besluit van 23 juni 2016 heeft de burgemeester aan [vergunninghouder] een vergunning voor onbepaalde tijd verleend voor de exploitatie van [restaurant] op het adres [locatie 1] te Bodegraven.
    Bij besluit van 7 januari 2019 heeft de burgemeester, ter uitvoering van de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3501, het door [appellant] tegen het besluit van 23 juni 2016 gemaakte bezwaar alsnog gegrond verklaard en de exploitatievergunning onder aanvulling van de motivering in stand gelaten.
    Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep ingesteld.
    De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 juni 2019, waar [appellant], bijgestaan door zijn [dochter], en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. H.E. Jansen-van der Hoek en R. Karstens, zijn verschenen.
    Overwegingen
    1.    Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
    Inleiding
    2.    Op het adres [locatie] te Bodegraven is [restaurant] gevestigd. [appellant] woont naast het restaurant op het adres [locatie 2]. De betreffende panden worden gescheiden door een steeg. [appellant] stelt dat hij overlast ondervindt van het restaurant.
    Voorgeschiedenis
    3.    De burgemeester heeft [vergunninghouder] bij het besluit van 23 juni 2016 een vergunning voor onbepaalde tijd verleend voor de exploitatie van het restaurant. Aan deze vergunning zijn voorschriften verbonden. Voorschrift 16 luidt: "Het is niet toegestaan het horecabedrijf voor bezoekers geopend te hebben buiten de tijden zoals bepaald in de Apv." Hiermee wordt gedoeld op artikel 2:29 van de Algemene plaatselijke verordening Bodegraven-Reeuwijk (hierna: de Apv), waaruit volgt dat het restaurant gesloten moet zijn op maandag tot en met vrijdag tussen 1.00 uur en 6.00 uur en op zaterdag en zondag tussen 3.00 uur en 6.00 uur.
    4.    Op 1 augustus 2017 heeft de burgemeester, ter uitvoering van een uitspraak van de rechtbank, een nieuw besluit op bezwaar genomen over voorschrift 16. Bij uitspraak van 31 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3501, heeft de Afdeling het beroep van [appellant] tegen dit besluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. De Afdeling heeft daartoe het volgende overwogen:
    "De woon- en leefsituatie tijdens de nachtelijke periode kan niet op één lijn worden gesteld met de woon- en leefsituatie overdag. Dat bijvoorbeeld het geluid dat de exploitatie van het restaurant met zich brengt overdag aanvaardbaar mag worden geacht, betekent niet per definitie dat dit geluid ook in de nachtelijke periode aanvaardbaar mag worden geacht. Dit vergt een afzonderlijke beoordeling. Het besluit van 1 augustus 2017 geeft er geen blijk van dat het onderscheid tussen exploitatie overdag en exploitatie tijdens de nachtelijke uren in ogenschouw is genomen. Ter zitting is namens de burgemeester gesteld dat het niet gebruikelijk is dat een restaurant tot 1.00 uur of tot 3.00 uur geopend is. Indien de burgemeester bij de beoordeling van de invloed van de exploitatie op de woon- en leefsituatie in de omgeving is uitgegaan van een gebruikelijke wijze van exploiteren, dient de exploitatievergunning daarop aan te sluiten. Dit betekent dat in dat geval in de vergunning moet zijn opgenomen dat exploitatie slechts is toegestaan gedurende de tijden die de burgemeester bij zijn beoordeling als gebruikelijk heeft aangemerkt. Gelet hierop berust het besluit niet op een deugdelijke motivering."
    De Afdeling heeft de burgemeester opgedragen om, voor zover het voorschrift 16 van de vergunning betreft, een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
    Besluit van de burgemeester
    5.    Ter uitvoering van de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2018 heeft de burgemeester het besluit van 7 januari 2019 genomen. In dit besluit is hij ingegaan op de vraag of door de exploitatie van het restaurant het woon- en leefklimaat in de nachtelijke periode onaanvaardbaar wordt aangetast. De burgemeester heeft de uren na 23.00 uur als nachtelijke uren aangemerkt. Hij heeft vooropgesteld dat het ter plaatse geldende bestemmingsplan de exploitatie van een restaurant toestaat. Op grond van de Apv mogen horeca-inrichtingen van zondag tot en met donderdag sluitingstijden tot 1.00 uur en op vrijdag en zaterdag sluitingstijden tot 3.00 uur hanteren. Omdat de exploitatie van een restaurant is toegestaan, moeten omwonenden een zekere overlast dulden. Voor alle horecagelegenheden binnen de gemeente gelden dezelfde sluitingstijden. Voor een restaurant als Bij Robbert is het, zoals [vergunninghouder] in dit geval ook te kennen heeft gegeven, gebruikelijk om niet doordeweeks tot uiterlijk 1.00 uur en in het weekend tot uiterlijk 3.00 uur geopend te zijn voor publiek. Incidenteel kan dit zich echter wel voordoen. Gelet op de nachtrust na 23.00 uur kan de aanwezigheid en vooral het vertrek van gasten en personeel een onaanvaardbare invloed hebben op de woon- en leefsituatie. Daarom is het noodzakelijk om ten aanzien van de nachtelijke uren nadere voorschriften te stellen. Deze luiden als volgt:
    "- De zijdeur/nooduitgang, die uitkomt op de steeg tussen uw perceel en de horeca-inrichting, door de ondernemer bij uitzondering, incidenteel wordt gebruikt voor het verlenen van toegang tot de eetzaal door gasten;
    - Op de zijdeur/nooduitgang is een boodschap aangebracht die inhoudt dat in de steeg niet gerookt of gedronken mag worden in verband met de overlast die dat voor u als buren kan geven;
    - Na 23:00 uur is het, met uitzondering van een noodsituatie, niet toegestaan gasten en personeel gebruik te laten maken van de zijdeur/nooduitgang.
    - Na 23:00 uur verlaten gasten en personeel de horeca-inrichting via de voordeur."
    Beoordeling van het beroep
    6.    [appellant] betoogt dat de burgemeester geen uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2018, nu hij de sluitingstijden van [restaurant] ongewijzigd heeft gelaten. Verder stelt [appellant] dat in het besluit enkele voor hem nadelige punten zijn opgenomen. Allereerst heeft de burgemeester ten onrechte de bestemming van de steeg naast het restaurant gewijzigd van 'wonen' in 'horeca'. Daarnaast geeft hij aan [vergunninghouder] een vrijbrief om de zijdeur/nooduitgang en de steeg te gebruiken voor horeca-activiteiten, nu in de voorschriften van de vergunning is opgenomen dat de zijdeur bij uitzondering incidenteel tot 23.00 uur mag worden gebruikt. Dit voorschrift is ook niet handhaafbaar. Ten onrechte gaat de burgemeester voorbij aan de bescherming van het woongenot, aldus [appellant].
    6.1.    Uit de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2018 volgt dat de burgemeester in het nieuwe besluit op bezwaar alleen behoefde in te gaan op het bezwaar van [appellant] tegen voorschrift 16 van de exploitatievergunning, dat gaat over de sluitingstijden van het restaurant. Uit die uitspraak volgt verder dat de burgemeester in het nieuwe besluit moest beoordelen welke invloed de exploitatie van het restaurant tijdens nachtelijke uren heeft op de woon- en leefsituatie in de omgeving van het restaurant. Voor zover het de exploitatie overdag betreft, is met die uitspraak in rechte vast komen te staan dat de burgemeester de exploitatievergunning mocht verlenen. Daarom kan nu niet worden ingegaan op de invloed die de exploitatie van het restaurant overdag heeft op de woon- en leefsituatie. Meer specifiek kan niet worden ingegaan op de vraag of gasten overdag de zijdeur/nooduitgang van het restaurant en de steeg tussen het restaurant en de woning van [appellant] mogen gebruiken.
    6.2.    De planologische bestemming van de steeg is niet gewijzigd door het besluit van 7 januari 2019. Het is niet mogelijk om met een besluit over een exploitatievergunning een planologische bestemming te wijzigen. Dat in een van de nieuwe voorschriften staat dat de zijdeur/nooduitgang van het restaurant, die uitkomt op de steeg, bij uitzondering incidenteel wordt gebruikt om gasten toegang te verlenen tot het restaurant, betekent niet dat de steeg daarmee bij het restaurant is gaan horen en de bestemming horeca heeft gekregen.
    6.3.    In de uitspraak van 31 oktober 2018 heeft de Afdeling overwogen dat, indien de burgemeester er bij de beoordeling van de invloed van de exploitatie op de woon- en leefsituatie in de omgeving van is uitgegaan dat het niet gebruikelijk is dat het restaurant tot 1.00 uur of tot 3.00 uur geopend is, de exploitatievergunning daarop aan dient te sluiten. In het besluit van 7 januari 2019 heeft de burgemeester herhaald dat het niet gebruikelijk is dat het restaurant doordeweeks tot 1.00 uur en in het weekend tot 3.00 uur geopend is. Hij heeft daaraan toegevoegd dat dit incidenteel wel kan voorkomen. In het verweerschrift van de burgemeester staat dat het restaurant over het algemeen tot uiterlijk 0.00 uur geopend is. Ter zitting van de Afdeling heeft de burgemeester gezegd dat zijn beoordeling van de woon- en leefsituatie anders zou zijn geweest als het restaurant vaak na 23.00 uur geopend is. Het standpunt van de burgemeester dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het restaurant niet op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed, gaat dus uit van de situatie dat het restaurant slechts incidenteel na 0.00 uur is geopend.
    De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van het restaurant niet op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed als het restaurant slechts incidenteel na 24.00 uur is geopend en als de zijdeur/nooduitgang, die uitkomt op de steeg naast de woning van [appellant], na 23.00 uur niet wordt gebruikt door gasten of personeel van het restaurant. De in het besluit van 7 januari 2019 opgenomen voorschriften over het gebruik na 23.00 uur van de zijdeur/nooduitgang zijn ook duidelijk en concreet. Niet valt in te zien dat deze voorschriften niet handhaafbaar zijn. Echter, nog altijd sluit de vergunning niet aan op de beoordeling die de burgemeester heeft gemaakt. De exploitatievergunning biedt het restaurant immers nog steeds de ruimte om het gehele jaar door - dus niet slechts incidenteel - doordeweeks tot 1.00 uur en in het weekend tot 3.00 uur geopend te zijn.  In zoverre heeft de burgemeester geen uitvoering gegeven aan de uitspraak van de Afdeling van 31 oktober 2018.
    Het betoog slaagt.
    7.    De conclusie is dat het besluit van 7 januari 2019 is genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
    8.    De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding de burgemeester op de voet van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in het bestreden besluit te herstellen. Daartoe zal de Afdeling een termijn van zes weken stellen.
    Gelet op de door de burgemeester ingenomen standpunten ligt het voor de hand dat hij voorschrift 16 van de exploitatievergunning alsnog wijzigt, in die zin dat het niet is toegestaan het horecabedrijf na 0.00 uur voor bezoekers geopend te hebben, met uitzondering van een door de burgemeester bepaald beperkt aantal keren per jaar dat het restaurant tot 1.00 uur (voor zover het gaat om zondag tot en met donderdag) of tot 3.00 uur (voor zover het gaat om vrijdag of zaterdag) geopend mag zijn. Nu de burgemeester ter zitting bij de Afdeling opnieuw heeft gesteld dat hij nooit afwijkt van de in de Apv neergelegde sluitingstijden, wijst de Afdeling er ten overvloede op dat reeds in de uitspraak van 31 oktober 2018 is overwogen dat de burgemeester in een exploitatievergunning mag afwijken van de sluitingstijden uit de Apv.
    9.    In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    draagt de burgemeester van Bodegraven-Reeuwijk op om binnen 6 weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 7 januari 2019, kenmerk Z-16-42245 / DOC-18084452, te herstellen en de Afdeling het resultaat daarvan mede te delen.
    Aldus vastgesteld door mr. J. Kramer, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, griffier.
    w.g. Kramer    w.g. Herweijer
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2019
    640.