ECLI:NL:GHARL:2022:7675, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 06-09-2022, 200.300.394
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep; inning bancair pandrecht op vorderingen; opeisbaarheid vorderingen waarvoor het pandrecht is gevestigd; toerekening betalingen; tegenbewijs tegen volledig bewijs bankadministratie; verjaring pas na opeising leningen; vorderingen waarop het pandrecht is gevestigd; rekening-courantvordering onder vlottende activa; geen verjaring rente; een recht van pand is wel ondeelbaar, maar wanneer dat rust op meerdere vorderingen zijn er evenveel pandrechten als er verpande vorderingen zijn; 
        ter voorkoming van misbruik van bevoegdheid  ligt voor de hand dat de bank niet beide vorderingen ineens cumulatief executeert maar één voor één.
      
      
      
        Artikelen 2:370 BW
        3:13, 230, 239, 246, 307 en 308 en 
        6:43 en 
        7:129e BW.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.300.394
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 366886)
    
    
    
      
        arrest van 6 september 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. S. Lamsallak-Paans,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de coöperatie
      
        Coöperatieve Rabobank U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: de bank,
      advocaat: mr. D.J. Kramer.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 mei 2022 hier over.
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het rolbericht van 23 mei 2022 namens [appellant] met productie 12;
      - het rolbericht van 30 mei 2022 namens [appellant] met producties 13 en 14;
      - een brief met e-mailbericht, beide van 31 mei 2022 namens de bank aan (de advocaat van) [appellant] ;
      - het inmiddels aan partijen in afschrift verstrekte proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 8 juni 2022, met daarbij de pleitnota namens [appellant] en de spreekaantekeningen namens de bank.
      
    
    
      1.3
      Tot voortzetting van de op gang gebrachte onderhandelingen is de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen over doorhaling van de zaak of arrest. Vervolgens heeft de bank bij akte op de rol van 19 juli 2022 arrest gevraagd en heeft [appellant] op de rol van 2 augustus 2022 eveneens arrest gevraagd. Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
      
    
    
      1.4
      
        De nieuwe productie 12 van [appellant] bevat (te deponeren) jaarrekeningen van [appellant] Holding [plaats1] B.V. (verder: de holding) over 2017 tot en met 2021. Daartegen heeft de bank geen bezwaar gemaakt. Het hof ziet ook geen strijd met de goede procesorde. Daarom wordt deze productie toegelaten. 
        De nieuwe productie 13 is het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 19 maart 2021 met de bijbehorende zittingsaantekeningen van de griffier. Het betreft een processtuk dat al eerder was overgelegd. 
        Productie 14 bestaat uit vier (door de rechtbank eerder geweigerde) subproducties, 1. waardering onroerende zaken van [appellant] , 2. afrekeningen onroerende zaken van [appellant] , 3. overzicht vorderingen van de bank en 4. inkomensanalyse door de bank. Deze productie 14 is, in strijd met de in het tussenarrest van 10 mei 2022, pas ingezonden bij rolbericht van 30 mei 2022 en dus te laat voor de mondelinge behandeling van 8 juni 2022. Daartegen heeft de bank zowel in het e-mailbericht van haar advocaat van 31 mei 2022 als op de mondelinge behandeling terecht bezwaren aangevoerd. Voldoende aannemelijk is dat zij in verband met deze productie niet tijdig haar gearchiveerde papieren dossier heeft kunnen raadplegen en hierover niet intern en met haar advocaat overleg heeft kunnen voeren en zich aldus hiertegen op zo’n korte termijn niet behoorlijk kan verweren. Daarom weigert het hof productie 14.
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil, de beslissing van de rechtbank en de grieven
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de inning door een bank van door een concern aan haar verpande vorderingen.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] was directeur/50%-aandeelhouder van de holding, de moedervennootschap van [plaats1] Wegenbouw B.V. (verder ook: Wegenbouw), WWB Materieel B.V. en [plaats1] Wegenbouwbedrijf B.V. (verder ook: Wegenbouwbedrijf). Voor diverse financieringen van dit wegenbouwconcern heeft de bank op 12 juli 2012 van de holding als pandgever tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van die vier vennootschappen/debiteuren te vorderen heeft of mocht hebben een (aanvankelijk stil) pandrecht verkregen op alle rechten/vorderingen van de holding als pandgever op derden. De drie dochtervennootschappen zijn gefailleerd. Na uitwinning van de overige zekerheden, waaronder een bedrijfs-/kantoorbedrijfspand aan de [adres] te [woonplaats1] , met verrekening van de opbrengst, wil de bank voor haar restvordering de, door registratie van vervolgpandakten ververste, verpande vorderingen innen. Daartoe heeft de bank het pandrecht meegedeeld aan [appellant] als schuldenaar van twee vorderingen. In de jaarrekening van de holding over 2013 heeft de bank namelijk gedacht twee vorderingen op [appellant] te ontdekken: een vordering van € 555.000 op bestuurders wegens een lening “verstrekt voor de aankoop van 50% van de aandelen van [appellant] Holding [plaats1] B.V.” en een vordering in rekening-courant op bestuurders van € 432.050. De bank heeft een en ander van [appellant] opgeëist, onder meer bij brief van haar advocaat van 5 maart 2015.
      
    
    
      2.3
      Op vordering van de bank heeft de rechtbank bij haar, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, (eind-)vonnis van 30 juni 2021 [appellant] in conventie veroordeeld om aan de bank als pandhouder € 432.050 en € 550.000 te betalen, vermeerderd met 2% contractuele respectievelijk wettelijke rente, in reconventie het gevorderde afgewezen en [appellant] telkens veroordeeld in de proceskosten. Daarbij is de rechtbank er in rov. 4.8 van uitgegaan dat de bank slechts tot het beloop van haar vordering zou incasseren.
      
    
    
      2.4
      De bank is bij exploot van 9 augustus 2021 tot tenuitvoerlegging overgegaan en heeft daarmee tot nu toe ongeveer € 100.000 verhaald.
      
    
    
      2.5
      Tegen het vonnis komt [appellant] op met dertien grieven, die de bank betwist en welke zich voor gezamenlijke behandeling lenen.
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        enkele uitgangspunten
      
    
    
    
      3.1
      
        Volgens de toelichting namens [appellant] komt hij niet op tegen de afwijzing van de reconventie. De bank heeft dit ook zo begrepen. Het hoger beroep gaat dus alleen over de vordering in conventie. 
        Verder is namens [appellant] op de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 19 maart 2021 verklaard dat hij de bank geen overkreditering van de vennootschappen meer verwijt.
      
      
    
    
      3.2
      Op grond van de pandakte is de bank als pandhouder bevoegd nakoming te eisen en betalingen in ontvangst te nemen van de verpande vorderingen van de holding op derden zodra het pandrecht aan de schuldenaar van die vorderingen is medegedeeld. De vraag of de vier vennootschappen hoofdelijk voor elkaars schulden aansprakelijk zijn, behoeft hier geen beantwoording, noch de door appellant opgeworpen kwestie of de holding (slechts) een, zakelijke, borg zou zijn. 
      
      
      
        
          vorderingen waarvoor het pandrecht is gevestigd
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Wegenbouwbedrijf heeft op 30 juni 2008 een (hypothecair) financieringsvoorstel van de bank van 29 april 2008 aanvaard van € 550.000 op rekeningnummer [nummer3] met als bestedingsdoel: “De geldlening mag uitsluitend worden gebruikt voor de financiering van overname van 50% van de aandelen van [appellant] Holding [plaats1] B.V.” en met als aflossingsbepaling: “Het gehele bedrag van de geldlening moet ineens worden terugbetaald op 30-04-2011, of zoveel eerder als de verkoop en levering plaatsvindt van bedrijfs/kantoorpand [adres] te [woonplaats1] .”
        Blijkens de notariële afrekening van de overdracht van nr. 22 van 8 april 2014 werd uit de netto-opbrengst € 855.547,76 betaald in mindering op een of meer geldleningen van de bank “volgens bijgesloten specificatie”. Als [appellant] deze destijds niet zou hebben ontvangen, zoals hij nu aanvoert, dan had hij deze bij de notaris kunnen opvragen. In de aangehangen productie heeft de bank verantwoord dat € 318.750 en € 29.905,39 wegens aflossing respectievelijk rente werden afbetaald op de leningsrekening [nummer1] ten name van Wegenbouwbedrijf, € 492.203,92 ter aanzuivering op het debetsaldo van rekening [nummer2] ten name van Wegenbouw en € 14.688,45 als terugbetaling voorschot Stichting WBS aan de bank. Wegenbouw heeft zich bij akte “hoofdelijke medeschuldverbintenis voor geldlening(en)” van 6 november 2009 (samen met WWB Materieel B.V.) als mededebiteur(-en) jegens de bank hoofdelijk aansprakelijk gesteld ter zake van een geldlening van € 363.750 van Wegenbouwbedrijf (en de holding).
      
      
    
    
      3.4
      Volgens [appellant] heeft de bank de opbrengst ten onrechte niet in mindering gebracht op de openstaande geldlening [nummer3] en daarmee contractbreuk gepleegd. (Had zij de opbrengst wel in mindering gebracht op die geldlening dan zou er zelfs nog € 320.000 over zijn geweest om eventuele andere schulden mee af te lossen, aldus [appellant] .) Deze lezing van hetgeen is overeengekomen heeft de bank niet bestreden en staat daarmee vast. 
      
    
    
      3.5
      De bank heeft wel op de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij ontvangen gelden steeds aanwendt om de vordering te voldoen met de hoogste rente, zodat die rente niet kan oplopen, en dat haar totale vordering anders hoger zou zijn geweest. Afgezien van de overeenkomst is het standpunt van de bank in overeenstemming met artikel 6:43 lid 2 BW om een betaling toe te rekenen op de voor de schuldenaar meest bezwarende verbintenis, in het algemeen die welke de hoogste rente draagt. Dit laatste heeft [appellant] niet (gemotiveerd) betwist. Dat de bank hier de opbrengst niet heeft toegerekend conform de overeenkomst maakt in dit geval niet uit. De bank kan, zoals door [appellant] erkend, op grond van de pandakte immers alle vorderingen die zij had of heeft op de vier vennootschappen innen en dat geldt ongeacht of zo’n inning vóór of na hun faillietverklaringen plaatsvond. De bank mocht haar vordering uit geldlening [nummer3] ad € 550.000 dus na haar verantwoording nog in haar finale afrekening betrekken. Van schuldeisersverzuim of van benadeling van [appellant] kan aldus geen sprake zijn.
      
    
    
      3.6
      De bank heeft haar vorderingen op de holding en Wegenbouw in deze procedure gespecificeerd. Deze belopen per 1 februari 2021 tezamen € 272.565,68. Eerder al had de bank bij e-mailbericht van haar advocaat van 3 september 2019 aan (de advocaat van) [appellant] een administratieve verhaalsverwerking gezonden. Op grond van de geldende Algemene Bankvoorwaarden levert de administratie van de bank volledig bewijs op, behoudens tegenbewijs. [appellant] heeft niet aangevoerd, laat staan toegelicht, wat er, afgezien van de wegboeking van de opbrengst van € 555.000, niet zou kloppen aan het vorderingenoverzicht en de verhaalsverwerking, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. 
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] heeft zich bij memorie van grieven beroepen op verjaring na vijf jaar van vorderingen, waarmee hij kennelijk doelt op de in zijn pleitnota in eerste aanleg sub 8 omschreven vorderingen voortvloeiende uit geldleningsovereenkomsten van 30 mei 2003, 10 januari 2005, 30 april 2011 en 10 november 2009. Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart pas door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De lener is pas verplicht het verschuldigde terug te geven binnen zes weken nadat de uitlener heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, tenzij een ander tijdstip voor de terugbetaling uit overeenkomst voortvloeit. Op zulke uitzonderingen heeft appellant zich niet beroepen en evenmin aangevoerd wanneer deze geldleningen opeisbaar zijn geworden. Daarop strandt zijn verjaringsberoep.
      
      
        
          vorderingen waarop het pandrecht is gevestigd
        
      
      
      
        
          de vordering van € 555.000
        
      
      
    
    
      3.8
      
        In de, niet geconsolideerde, maar enkelvoudige, jaarrekening van de holding over 2013 is een vordering opgenomen van € 555.000 op bestuurders wegens een lening “verstrekt voor de aankoop van 50% van de aandelen van [appellant] Holding [plaats1] B.V”. Daarvan heeft [appellant] in zijn memorie van grieven zelf uiteengezet dat “de € 555.000 is aangewend voor uitkoop van de broer van [appellant] in de Holding, waardoor [appellant] 100% aandeelhouder is geworden van de Holding en dus (kennelijk middellijk) van [plaats1] Wegenbouwbedrijf B.V.”
        Uit een en ander blijkt dat [appellant] van zijn broer diens 50% aandelenpakket in de holding heeft overgenomen en daarvoor € 555.000 heeft geleend van de holding. 
      
      
    
    
      3.9
      
        Uit die jaarrekening komt op geen enkele wijze naar voren dat Wegenbouwbedrijf daardoor een deelneming van de holding zou zijn geworden; dat was zij eerder al voor 100%, zoals blijkt uit de jaarrekening onder de financiële vaste activa. Bovendien vermeldt de jaarrekening onder “ALGEMEEN 1. Groepsverhoudingen” dat de financiële gegevens van de holding dat boekjaar niet zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening als gevolg van het faillissement van Wegenbouw. Daar komt nog het volgende bij. [appellant] noch zijn toenmalige (rechts-)bijstandverlener [naam1] heeft destijds geprotesteerd tegen de e-mail van (de advocaat van) de bank van 7 juli 2015, waarin deze naar aanleiding van een gesprek op het kantoor van de bank van 3 juli 2015 aan [naam1] onder meer heeft geschreven:
        
          “Tijdens genoemd onderhoud vroeg cliënte uitdrukkelijk naar de vordering van [appellant] Holding [plaats1] B.V. op de heer [appellant] . Uitdrukkelijk werd te verstaan gegeven dat deze vordering staat, maar dat slechts sprake was van afwaardering in de fiscale balans. Een discussie over de gevolgen van een beroep op de pauliana, het leerstuk dat cliënte van stal zou halen bij kwijtschelding, behoeft dus niet gevoerd te worden. Cliënte roept haar pandrecht op deze vordering in herinnering. 
        
        
          Mocht jij ter zake nader overleg wenselijk achten, dan weet jij mij wel te vinden.”
        
        Dat [appellant] dit gesprek niet zou hebben bijgewoond en niet op de hoogte zou zijn geweest van dit e-mailbericht, zoals hij aanvoert, is niet van belang omdat het e-mailbericht werd verzonden aan zijn (rechts-)bijstandverlener [naam1] die toen de belangen van [appellant] in de bespreking van 3 juli 2015 behartigde, zodat het risico van niet-doorzending aan [appellant] voor zijn rekening komt. Gesteld noch gebleken is dat er destijds iets tegen dit gespreksverslag is ingebracht, zodat dit juist voorkomt.
      
      
    
    
      3.10
      Anders dan [appellant] aanvoert, gaat het hier dus niet om een deelneming van de holding in Wegenbouwbedrijf. De afwaardering van de vordering van € 555.000 op bestuurder [appellant] in verband met de faillietverklaringen van Wegenbouw en Wegenbouwbedrijf had alleen maar een fiscaal karakter, zoals blijkt uit deze e-mail van 7 juli 2015, wat nog geen kwijtschelding of afstand van recht impliceert. Gesteld noch gebleken is overigens dat aan [appellant] een aanbod is gericht tot afstand om niet en dat hij van dat aanbod heeft kennis genomen met afstand als gevolg. [appellant] voert trouwens zelf aan dat hier geen sprake is van een kwijtschelding.
      
    
    
      3.11
      Het op afwaardering voortbouwende verweer dat de vordering drie of vijf jaar daarna (vanaf eind? 2013) zou zijn verjaard gaat niet op. Voor zover het gaat om een beroep op verjaring van een door de bank in te roepen Pauliana ex artikel 3:45 BW, speelt dit geen rol omdat de bank zich niet op een vernietiging van een beweerde kwijtschelding heeft beroepen. Verder is het beroep op vijfjarige verjaring te weinig concreet voor de bank om daarop verweer te voeren en voor het hof om daarop te beslissen. 
      
      
        
          de vordering van € 432.050
        
      
      
    
    
      3.12
      In de jaarrekening van de holding over 2013 is onder “vlottende activa” een vordering in rekening-courant van € 432.050 opgenomen op bestuurders. Op de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft de advocaat van [appellant] verklaard dat het gaat om de rekening-courant met de bestuurder, zij het onder de onbegrijpelijke toevoeging “maar het blijft in de holding. Het gaat niet naar G(edaagde) in privé. Die lijn is er niet”. Hieruit leidt het hof af dat het gaat om de rekening-courantverhouding met [appellant] als bestuurder. Maar dat blijft nog steeds [appellant] persoonlijk. Uit het bedrijfsprofiel volgens de Kamer van Koophandel blijkt trouwens dat [appellant] sedert 10 juli 2008 enig bestuurder van de holding was. 
      
    
    
      3.13
      
        In de jaarrekening is onder “vlottende activa” nog vermeld:
        
          “Over de vorderingen in rekening-courant op bestuurders wordt 2% rente berekend over het gemiddelde saldo. Er zijn geen bijzondere bepalingen met betrekking tot deze rekening-courant faciliteit, noch is er een aflossingsregeling overeengekomen.”
        
        Volgens [appellant] is deze vordering in ieder geval niet opeisbaar en bovendien jaarlijks verrekend met zijn DGA-salaris van € 43.000 per jaar. Daartoe verwijst hij naar door hem overgelegde notulen sub 5. van een algemene vergadering van aandeelhouders van de holding, gedateerd 29 mei 2014:” De voorzitter bevestigt dat de vorderingen op bestuurders een vordering op de heer [appellant] omhelst en dat deze niet opeisbaar is. Er is afgesproken dat er geen winst- cq. dividenduitkeringen gedaan worden noch salaris uitgekeerd wordt aan de DGA totdat de omvang van voornoemde gelijkstaat met de openstaande vordering op de bestuurder. De vordering impliceert een schuld van de Holding op de broer van [appellant] , [naam2] en die is overgenomen bij overdracht van de aandelen aan [appellant] . Deze vordering neemt alleen toe na verloop van tijd door het rentepercentage van 2% over het gemiddelde saldo. Voor het vastgesteld salaris in 2013 voor de bestuurder wordt aangesloten op het minimum gebruikelijk loon van € 43.000,- en voor opvolgende jaren wordt aangesloten bij het door de Belastingdienst jaarlijks vastgesteld minimum aan gebruikelijk loon. Na ommekomst van een termijn van 10 jaar wordt er gekeken naar het alsdan resterend saldo en wordt met de bestuurder — indien benodigd — nieuwe financiële afspraken gemaakt.”
        De bank heeft gemotiveerd bestreden dat destijds zoiets zou zijn afgesproken.
      
      
    
    
      3.14
      Allereerst valt op dat de notulen niet zijn ondertekend. Verder begint de hiervoor geciteerde passage met een bevestiging van niet-opeisbaarheid van de vordering en geen uitkering van DGA-salaris alsof dit al eerder zou zijn afgesproken, maar namens [appellant] is op de mondelinge behandeling toegelicht dat de afspraak niet eerder werd gemaakt dan op de algemene vergadering. Dan valt op dat de pas op 27 januari 2015 vastgestelde jaarrekening van de holding over 2013, dus ná de algemene vergadering van aandeelhouders van de holding op 29 mei 2014 en de daarvan opgemaakte notulen, integendeel vermeldt dat er geen bijzondere bepalingen noch een aflossingsregeling met betrekking tot deze rekening-courantfaciliteit zijn overeengekomen. De vordering is dan ook opgenomen onder “vlottende activa”. Daarbij is niet op de voet van artikel 2:370 lid 2 BW aangegeven of en tot welk bedrag de resterende looptijd langer is dan een jaar, zodat van een kortere looptijd mag worden uitgegaan. Verder is daarbij ook geen melding gemaakt van niet-opeisbaarheid en evenmin van een jaarlijkse verrekening met een (fiscaal genormeerd) DGA-salaris. Van verloning blijkt verder ook niets. De pas voor het eerst in hoger beroep overgelegde notulen passen dus niet in de al bij de rechtbank overgelegde jaarrekening over 2013 en zijn al met al zo ongeloofwaardig dat daaraan geen bewijskracht toekomt. [appellant] heeft nog enkelvoudige jaarrekeningen overgelegd over de jaren 2017 tot en met 2021, maar deze vermelden allemaal te zijn vastgesteld op 9 of 10 mei 2022, dus in de aanloop van een maand naar de mondelinge behandeling van 8 juni 2022, wat het beeld wekt dat zij met dat doel werden opgemaakt en deze zo onbetrouwbaar maakt. Verder fluctueren daarin de vlottende activa tussen € 497.267 eind 2016 en € 472.492 eind 2020 om opeens eind 2021 te dalen naar € 299.832, dit laatste zonder enige toelichting in de jaarrekening over 2021 noch verklaring door [appellant] op de mondelinge behandeling. Tegen die achtergrond heeft [appellant] zijn betwisting van de opeisbaarheid van de vordering in rekening-courant en zijn beroep op jaarlijkse verrekening met een DGA-salaris onvoldoende aan de hand van concrete feiten en/of omstandigheden toegelicht, zodat het hof daaraan als onvoldoende betwisting respectievelijk onvoldoende onderbouwing voorbijgaat.
      
    
    
      3.15
      Verder heeft [appellant] nog in zijn memorie van grieven aangevoerd dat ook de vanaf 31 december 2013 toegewezen rente is verjaard. Daarmee doelt hij blijkbaar op de contractuele rente over het bedrag van € 432.050 en de wettelijke rente over het bedrag van € 550.000. Ook voor deze renteposten geldt dat rechtsvorderingen tot betaling van renten verjaren door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Hoewel [appellant] niets heeft aangevoerd over een eerdere opeisbaarheid dan per 31 december 2013, wil het hof ervan uitgaan dat hij die datum tot vertrekpunt neemt. Daartegenover heeft de bank zich onweersproken beroepen op stuiting bij onder meer de brief van haar advocaat van 2 oktober 2017 aan [appellant]. Daarna zijn per jaar nieuwe verjaringstermijnen begonnen te lopen van vijf jaren, die opnieuw zijn gestuit door de dagvaarding van 20 februari 2020. Het beroep op verjaring faalt daarom.
      
      
        
          de beide vorderingen tezamen?
        
      
      
    
    
      3.16
      
        [appellant] heeft er over geklaagd dat de rechtbank de beide vorderingen cumulatief heeft toegewezen in plaats van deze als primaire en subsidiaire vorderingen te behandelen. Deze klacht gaat echter niet op. De bank heeft in het petitum van haar dagvaarding beide bedragen onmiskenbaar cumulatief gevorderd, wat zij heeft bevestigd in haar memorie van antwoord. Weliswaar heeft de bank op de mondelinge behandeling bij de rechtbank erkend dat na inning van de ene vordering haar belang bij inning van de andere vordering zou kunnen vervallen, maar daaruit vloeit niet voort dat zij de beide vorderingen alternatief of in subsidiair verband heeft ingesteld. Een recht van pand is wel ondeelbaar, maar wanneer dat rust op meerdere vorderingen zijn er evenveel pandrechten als er verpande vorderingen zijn. De bank had dus kunnen kiezen om slechts één van beide verpande vorderingen te innen. Dat zij op beide paarden wedt, kan haar echter niet worden tegengeworpen omdat over de verschillende vorderingen in diverse instanties uiteenlopend kan worden beslist. Ter voorkoming van misbruik van bevoegdheid ligt dan wel voor de hand dat de bank niet beide vorderingen ineens cumulatief executeert maar één voor één. Daarbij geldt steeds dat de bank een afzonderlijke vordering, ongeacht het beloop van haar vordering, geheel int om een eventueel overschot ofwel aan de pandgever (hier: de holding) uit te keren ofwel te handelen overeenkomstig artikel 490b Rv. 
      
      
        
          nieuw verweer
        
      
      
    
    
      3.17
      
        [appellant] heeft in zijn pleitnota nog aangevoerd dat de bank met de vestiging van het pandrecht in het zicht van het faillissement van Wegenbouw en Wegenbouwbedrijf tegenover hem, [appellant] , in strijd met haar bancaire zorgplicht niet voor zijn belangen zou hebben gezorgd. Dit nieuwe verweer blijft echter wegens strijd met de twee conclusie regel buiten beschouwing. 
      
      
        
          bewijslevering
        
      
      
    
    
      3.18
      
        [appellant] heeft in hoger beroep geen bewijs aangeboden. Wel heeft hij geklaagd over passering door de rechtbank van een bewijsaanbod van hem. Blijkens rov. 4.5 van het vonnis is de rechtbank echter niet aan bewijslevering toegekomen omdat [appellant] het bestaan van de vorderingen van de bank onvoldoende had betwist. Dat is op zichzelf correct. Hoewel dat van hem mocht worden verwacht, heeft [appellant] niet aangeduid welke andere bewijsaanbiedingen zouden zijn gepasseerd.
      
      
        
          de voorwaardelijke incidentele vordering van de bank ex artikel 843a Rv
        
      
      
    
    
      3.19
      De voorwaarden waaronder de bank in de eerste aanleg deze vordering heeft ingesteld, zijn niet vervuld. Daarom hoeft daarop niet te worden beslist noch op de daarmee gemoeide proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Productie 14 van [appellant] zal worden geweigerd.
      
    
    
      4.2
      Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis zal in conventie worden bekrachtigd. De voorwaardelijke incidentele vordering van de bank komt niet meer aan de orde. 
      
    
    
      4.3
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij is [appellant] terecht in de kosten bij de rechtbank veroordeeld en zal hij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de bank zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten (anticipatie exploot)		€    100,32 
      - griffierecht				€ 5.610,00
      totaal verschotten				€ 5.710,32.
      - salaris advocaat						€ 8.128 (2 punten x appeltarief VI).
      
    
    
      4.4
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      5.1
      weigert productie 14 van [appellant] ;
      
    
    
      5.2
      bekrachtigt het vonnis in conventie van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 juni 2021; 
      
    
    
      5.3
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bank vastgesteld op € 5.710,32 voor verschotten en op € 8.128 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      
    
    
      5.4
      veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
      
    
    
      5.5
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.W.E. van Leuken, voorzitter, A.W. Steeg en V. van der Kuil, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2022.
      
    
  
  
     Waarvan bladzijde 5, laatste alinea en de bladzijden 6 en 7 als niet voorgedragen buiten beschouwing blijven
  
  
     Zie de pandakte in productie 6 bij inleidende dagvaarding; deze is geregistreerd op 19 juli 2012.
  
  
     Wegenbouw is in staat van faillissement verklaard op 25 september 2012, Wegenbouwbedrijf op 30 oktober 2012 en WWB Materieel B.V. in 2015; de boedels van beide eersten boden geen verhaal en die faillissementen zijn opgeheven wegens gebrek aan baten.
  
  
     Door de bank in de inleidende dagvaarding sub 4 berekend op € 269.523,96, per 1 februari 2021 berekend op € 272.565,68 in productie 33 bij conclusie van antwoord in reconventie, na executie per 1 januari 2022 op € 170.238,63 in productie 3 bij memorie van antwoord en per 1 juni 2022 op € 165.774,39 in de spreekaantekeningen namens de bank sub 4.
  
  
     Productie 7 bij inleidende dagvaarding.
  
  
     Zie de e-mail van de advocaat van de bank van 3 februari 2015 aan mr. Senders, productie 31 bij conclusie van antwoord in reconventie; zie de artikelen 3:239 lid 3 en 246 BW.
  
  
     Productie 8 bij inleidende dagvaarding.
  
  
     Productie 34 bij conclusie van antwoord in reconventie.
  
  
     Zie noot 4.
  
  
     Op de mondelinge behandeling bij de rechtbank en zie de pleitnota in hoger beroep van [appellant] , vierde bladzijde, tweede alinea.
  
  
     Zie haar memorie van antwoord sub 106.
  
  
     Proces-verbaal, p. 17.
  
  
     Zie artikel 3:246 lid 1 BW.
  
  
     Productie 9 bij memorie van grieven.
  
  
     Productie 10 bij memorie van grieven.
  
  
     Productie 5 bij inleidende dagvaarding.
  
  
     Proces-verbaal van mondelinge behandeling bij de rechtbank, blad vier, eerste alinea.
  
  
     Zie productie 33 bij conclusie van antwoord in reconventie. 
  
  
     Geciteerd in de inleidende dagvaarding sub 56.
  
  
     Artikel 18 van productie 6 bij memorie van antwoord en artikel 18 van productie 7 bij memorie van antwoord.
  
  
     Producties 1, 2 en 4 en 5 bij de inleidende dagvaarding en productie 18 bij conclusie van antwoord in reconventie.
  
  
     Zie artikel 3:307 lid 1 BW.
  
  
     Zie artikel 7:129e BW.
  
  
     Onderaan pagina 9 en bovenaan pagina 10
  
  
     Productie 10 bij inleidende dagvaarding.
  
  
     Zie artikel 6:160 BW.
  
  
     Zie de memorie van grieven, bladzijde 11, tweede alinea.
  
  
     Zie de memorie van grieven op bladzijde 10 en de conclusie van antwoord in conventie sub 9.
  
  
     Productie 9 bij inleidende dagvaarding.
  
  
     Productie 11 bij memorie van grieven.
  
  
     Productie 8 bij inleidende dagvaarding.
  
  
     Productie 12 bij het rolbericht van 23 mei 2022 namens [appellant] .
  
  
     Zie artikel 3:308 BW.
  
  
     Zie artikel 3:317 lid 1 BW.
  
  
     Productie 8 memorie van antwoord, een na laatste alinea.
  
  
     Zie artikel 3:319 leden 1 en 2 BW.
  
  
     Zie artikel 3:316 lid 1 BW.
  
  
     In zijn memorie van grieven sub 10.
  
  
     Sub 80.
  
  
     Zie artikel 3:230 BW.
  
  
     Zie artikel 3:13 BW.
  
  
     Zie HR 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:524.