ECLI:NL:GHSHE:2021:3545, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2021, 200.299.708_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Vordering ex artikel 351 Rv afgewezen. O.m. niet gebleken van een klaarblijkelijke juridisch misslag.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.299.708/01
    
    
    
      
        arrest van 23 november 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident ex artikel 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        R.D. Benelux B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. G.A.M.F. Spera te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geintimeerde 1] ,
    
      2. [geintimeerde 2] ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      advocaat: mr. N.C. Ogg te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 3 september 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 augustus 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen appellante – RD Benelux – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerden – [geintimeerden] – als eisers in conventie, verweerders in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/359707 HA ZA 20-410)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep tevens houdende incidentele memorie ex artikel 351 Rv met producties;
      
      
        de antwoordmemorie in het incident van [geintimeerden] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest in het incident bepaald.
    
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie:
      1. voor recht verklaard dat het de notaris vrij staat om het depotbedrag van € 16.440,75 uit te keren aan [geintimeerden] ;
      2. RD Benelux veroordeeld om aan [geintimeerden] te voldoen een bedrag van € 41.361,43 te vermeerderen met de expertisekosten, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente zoals in r.o. 4.2 van het bestreden vonnis vermeld;
      3. RD Benelux veroordeeld in de proceskosten in conventie en de nakosten;
      4. het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      In reconventie heeft de rechtbank [geintimeerden] veroordeeld om aan RD Benelux te betalen een bedrag van € 1.419,93 incl. btw voor het verrichte meerwerk te vermeerderen met de wettelijke rente. De proceskosten zijn in reconventie gecompenseerd en het vonnis is in reconventie niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      3.2.
      
        RD Benelux vordert in het incident de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen. Zij stelt zich op het standpunt dat sprake is van een kennelijke misslag, omdat de rechtbank in r.o. 3.13 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft geconcludeerd dat RD Benelux haar verweren gebaseerd op de algemene voorwaarden niet langer handhaaft, waardoor de rechtbank deze verweren niet heeft betrokken in haar beoordeling. Hierdoor is de rechtbank ten onrechte tot de conclusie gekomen dat RD Benelux tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen. De rechtbank komt tot deze conclusie door een ter (digitale) zitting gedane uitlating van de advocaat van RD Benelux en heeft die advocaat niet voorgehouden of de conclusie die de rechtbank daaraan verbindt inderdaad datgene is wat de advocaat van RD Benelux heeft beoogd. Dit valt aan te merken als een verrassingsbeslissing en is in strijd met de hoorplicht. Daar komt volgens RD Benelux bij dat zij niet eens afstand van haar recht wilde doen en dit ook niet werd beoogd.
        Tot slot stelt RD Benelux dat haar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis groter is dan het belang van [geintimeerden] bij de tenuitvoerlegging daarvan. RD Benelux kan met grote financiële problemen komen te kampen, althans anderszins in een nijpende (financiële) situatie terecht komen indien de executie ter hand wordt genomen en RD Benelux in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld. Door nu tot executie over te gaan, wordt RD Benelux geconfronteerd met een situatie waarin schade wordt veroorzaakt jegens klanten, partners, toeleveranciers, aandeelhouders etc. Er is volgens RD Benelux dan ook sprake van een noodtoestand, gezien de financiële perikelen zijdens RD Benelux.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [geintimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in het incident.
      
    
    
      3.4.
      Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
      a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
      b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.5.
      Het hof stelt vast dat de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in conventie in het bestreden vonnis is gemotiveerd. Daarom zal de incidentele vordering worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder 3.4 onder c weergegeven maatstaf.  In dit incident gaat het dus alleen om de vraag of er een kennelijke misslag is in de uitspraak van 4 augustus 2021 of sprake is van relevante nieuwe feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan ná de uitspraak van 4 augustus 2021.
      
    
    
      3.6.
      RD Benelux heeft eerst gesteld dat sprake is van een kennelijke misslag (zie hierboven r.o. 3.2). Van een klaarblijkelijke juridische misslag is slechts sprake indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is naar het oordeel van het hof in dit geval niet voldaan. Immers, de kern van de gestelde misslag is volgens RD Benelux gelegen in een onjuist oordeel van de rechtbank dat RD Benelux haar verweren gebaseerd op de algemene voorwaarden niet langer handhaaft. De enkele omstandigheid dat de rechtbank in de visie van RD Benelux anders had moeten oordelen brengt nog niet met zich dat er sprake is van een kennelijke misslag. Daarbij komt dat de vraag of RD Benelux zich kan beroepen op de algemene voorwaarden op dit punt ook een onderwerp van discussie in het hoger beroep kan zijn en hoort de kans van slagen van het tegen de beslissing aangewende rechtsmiddel hier buiten beschouwing te blijven. 
      
    
    
      3.7.
      RD Benelux stelt verder dat bij een belangenafweging het belang van RD Benelux zwaarder weegt dan het belang van [geintimeerden] en dat voor RD Benelux een noodtoestand ontstaat indien [geintimeerden] gaat executeren, maar zij heeft hiervoor geen, althans onvoldoende, feiten en omstandigheden aangevoerd die zich na de beslissing in eerste aanleg hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat thans wordt afgeweken van de - gemotiveerde - beslissing van de rechtbank om de conventionele vordering in het bestreden eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 
      
    
    
      3.8.
      Gezien het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van RD Benelux tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv afwijzen. De beslissing over de proceskosten in het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. 
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        De zaak staat op de rol van 23 november 2021 voor memorie van grieven aan de zijde van RD Benelux. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
        
          4. 	De beslissing
        
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        
          in het incident:
      
      
      
        wijst de vordering van RD Benelux af;
      
      
      
        houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
      
      
      
        
          in de hoofdzaak: 
        
      
      
      
        verstaat dat de zaak op de rol van 23 november 2021 staat voor memorie van grieven;
      
      
      
        houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, E.H. Schulten en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2021.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer