ECLI:NL:RBAMS:2023:2763, Rechtbank Amsterdam, 02-05-2023, 10160961 CV EXPL 22-13783
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schutting op erfgrens? Vordering m.b.t. verplaatsen van schutting is niet toewijsbaar, want mede-eigenaar en mede-erfpachter is niet (mede-)gedagvaard.

vonnis
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10160961 CV EXPL 22-13783
      vonnis van:  2 mei 2023
      fno.:  33806
    
    
    
    vonnis van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [eiser]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      eiser in conventie, verweerder in reconventie
      nader te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. K. Vaalburg
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [gedaagde]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      gedaagde in conventie, eiser in reconventie
      nader te noemen: [gedaagde]
      gemachtigde: mr. R. Bisschop.
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    - dagvaarding van 17 oktober 2022 met producties;- antwoord/voorwaardelijke eis in reconventie met producties;- instructievonnis;- dagbepaling mondelinge behandeling;
    - antwoord in reconventie van [eiser] .
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 maart 2023. [eiser] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt nader toegelicht – de gemachtigde van [gedaagde] aan de hand van spreekaantekeningen – en vragen van de kantonrechter beantwoord. 
    
    
    
      De zaak is aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen om mediation te beproeven. [eiser] heeft vervolgens meegedeeld dat dit niet heeft geleid tot een oplossing van de geschillen tussen partijen en om vonnis gevraagd. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      
        [gedaagde] woonde in de periode 1989 tot en met 1992 als huurder in de woning aan de [adres 4] en heeft in 1990 de woning aan de [adres 2] in mede-eigendom verkregen.
    
    
      1.2.
      Bij akte van levering van 12 december 2018 is [gedaagde] tezamen met zijn echtgenote [naam 1] (hierna: [naam 1] , tezamen met [gedaagde] nader te noemen: [gedaagde + naam 1] .) eigenaar geworden van, voor zover relevant, het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning, gelegen op de begane grond en het souterrain, met de tuin alsmede de veranda op de begane grond, plaatselijk bekend als [adres 3] . Zij zijn daarbij tevens rechthebbende geworden op het voortdurende recht van erfpacht van een perceel grond, eigendom van de gemeente Amsterdam, gelegen achter de [locatie 1] , zijnde erf-tuin, groot 35 centiare. 
    
    
      1.3.
      Op 31 maart 2021 zijn [eiser] en zijn partner [naam 2] (hierna: [naam 2] ) eigenaar geworden van het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woning met terras, gelegen op de beletage en in het souterrain, met tuin, plaatselijk bekend als [adres 5] , alsmede rechthebbende op het voortdurende recht van erfpacht van een perceel grond, eigendom van de gemeente Amsterdam, gelegen te Amsterdam achter de [locatie 2] , groot 35 centiare.
    
    
      1.4.
      
        [eiser] en [gedaagde] zijn buren van elkaar en hun tuinen grenzen aan elkaar.
    
    
      1.5.
      In 1995 is tussen de in erfpacht uitgegeven tuingedeelten een schutting geplaatst aan het einde van de toen al bestaande schutting. Deze schutting liep langs de regenpijp aan de kant van de [adres 5] en vervolgens langs stenen van een plantenbak in de tuin van de [adres 3] .
    
    
      1.6.
      In 2021 heeft [eiser] een uitbouw gerealiseerd, deels op de plaats van de schutting. Vanaf dat moment liep de schutting vanaf de hoek van de uitbouw van [eiser] .
    
    
      1.7.
      
        [eiser] heeft [gedaagde] benaderd om medewerking te verlenen aan vervanging van de schutting.
    
    
      1.8.
      In februari 2022 is in opdracht van [eiser] een nieuwe schutting geplaatst die liep vanaf het midden van de gemeenschappelijke regenpijp. Deze schutting loopt langs stenen van een bestaande plantenbak in de tuin van [gedaagde] . De nieuwe schutting is dikker dan de oude schutting. 
    
    
      1.9.
      
        [eiser] heeft mondeling, per whatsapp en per e-mail geprotesteerd tegen de (zijnsinziens: noodgedwongen) plaatsing van de schutting op deze locatie en aangegeven dat dit slechts tijdelijk kan zijn. 
    
    
      1.10.
      
        Op 6 april 2022 heeft op aanvraag van [eiser] een erfgrensreconstructie door het Kadaster plaatsgevonden. De aangewezen kadastrale grenzen zijn daarbij als volgt omschreven:
        
          “De gereconstrueerde grens is recht en wordt gevormd door midden muur, krijtmerken op de gevel en de betonnen schutting en maatvoering ten opzichte van de bebouwing en de betonnen schuttingpalen.”
        
      
    
    
      1.11.
      De kosten van de grensconstructie bedragen blijkens de factuur van 8 april 2022     € 460,00. Deze kosten zijn door [eiser] voldaan.
    
    
      1.12.
      Bij brief van 29 april 2022 heeft de gemachtigde van [eiser] [gedaagde] gesommeerd om mee te werken aan het verplaatsen van de schutting op de erfafscheiding, conform de kadastraal correcte grens. [gedaagde] is daartoe niet bereid.
    
    
      1.13.
      
        Partijen hebben een mediationgesprek gevoerd, maar hebben geen
        overeenstemming kunnen bereiken.
      
      
    
  
  
    Vordering en verweer
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    2. [eiser] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:a.	een verklaring voor recht dat de kadastrale grens, zoals door het kadaster op 6 april 2022 vastgesteld, de erfgrens vormt en dat er derhalve sprake is van een onjuist geplaatste schutting, die inbreuk maakt op het eigendom van [eiser] ; b.	[gedaagde] te veroordelen volledige medewerking te (laten) verlenen aan het verwijderen en herplaatsen van de erfafscheiding (schutting) op de grens van de erfscheiding, zoals vastgesteld door het kadaster tijdens de grensreconstructie op 6 april 2022, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis; c.	[gedaagde] te veroordelen de kosten voor deze werkzaamheden die met de verwijdering en herplaatsing van de erfafscheiding gepaard gaan, te vergoeden; d.	[gedaagde] te veroordelen aan [eiser] de helft van de kosten van het kadaster voor de erfgrensreconstructie te vergoeden ad € 230,00;e.	op straffe van een dwangsom van € 500,00 per week waarin [gedaagde] in gebreke blijft om te voldoen aan het vonnis, met een maximum van € 25.000,00; 		   f.	veroordeling van [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
    3. [eiser] heeft aangevoerd, samengevat en zakelijk weergegeven, dat uit de erfgrensreconstructie blijkt dat de erfgrens recht loopt. Door de schuine plaatsing van de schutting wijkt de erfafscheiding, naar achteren toe, steeds verder af van de kadastraal correcte lijn. Aan de achterzijde van de tuin wijkt de erfafscheiding zelfs 25 centimeter af van de correcte kadastrale lijn, in de richting van de tuin van [eiser] . Hierdoor mist [eiser] 5% van zijn tuin. Verder is het geen gezicht. Ook is de schutting zeer strak tegen de uitbouw van [eiser] aangebouwd, waardoor er vocht tussen de schutting en de uitbouw en rotting en schimmelvorming zal ontstaan. 
    
    4. [gedaagde] voert als verweer dat [eiser] op grond van artikel 3:170 lid 2 BW ook [naam 1] in het geding had moeten betrekken. De onder 2.a. gevorderde verklaring voor recht kan slechts gelden ten aanzien van [gedaagde] , zodat daaraan geen rechtsgevolg kan worden verbonden en [eiser] daarbij dan ook geen belang heeft. [eiser] heeft evenmin belang bij de vordering onder 2.b., omdat niet valt in te zien dat [naam 1] vrijwillig zou meewerken aan verplaatsing van de schutting.
    
    5. Volgens [gedaagde] wijkt de kadastrale grens af van zowel de plaats van de oude als die van de nieuwe schutting. De nieuwe schutting is volgens afspraak op de plaats van de oude schutting geplaatst. De plaats van de oude schutting is de erfgrens en een kadastrale inmeting kan daar niets aan afdoen. [gedaagde] heeft het stuk grond tussen de oude schutting en de kadastrale grens door verjaring verkregen, nu de oude schutting al in 1995 is geplaatst door deze vanaf de toen al bestaande schutting door te trekken naar het erfpachtpaaltje dat door de gemeente is geslagen. 
    
    
      
        In (voorwaardelijke) reconventie
      
    
    
    6. [gedaagde] vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
    
    
      
        primair [eiser] te veroordelen om een erfdienstbaarheid te verlenen tot het dulden van de schutting die dient als erfafscheiding met de [locatie 1] , tegen schadeloosstelling ad nihil, althans een schadeloosstelling in de vorm van medewerking van [gedaagde + naam 1] . om een erfdienstbaarheid te verlenen tot het dulden van de schutting die dient als erfafscheiding met de [adres 5] , met bepaling dat dit vonnis in de plaats zal treden van een notariële akte of van de door [eiser] te verlenen medewerking aan de notariële akte, althans aan [eiser] een dwangsom op te leggen van € 250,00 per dag of dagdeel dat hij niet aan de veroordeling voldoet;
      
      
        subsidiair [eiser] te veroordelen om de strook tussen de oude schutting en de nieuwe schutting tussen de tuinen van de [adres 5] en de [locatie 1] waarvan [eiser] mede-eigenaar en mede-erfpachter is over te dragen aan [gedaagde + naam 1] . tegen schadeloosstelling ad nihil, althans een schadelosstelling, in de vorm van overdracht van de strook tussen de oude schutting en de nieuwe schutting tussen voornoemde erven waarvan [gedaagde + naam 1] . mede-eigenaar en mede-erfpachter is ten titel van ruiling, met bepaling dat dit vonnis in de plaats zal treden van een notariële akte of van de door [eiser] te verlenen medewerking aan de notariële akte, althans aan [eiser] een dwangsom op te leggen van € 250,00 per dag dat hij niet aan de veroordeling voldoet;
      
      
        veroordeling van [eiser] tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 
      
    
    
    7. [gedaagde] stelt daartoe dat de afwijking van de plaats van de nieuwe schutting ten opzichte van de historische plaats niet significant is. Het handhaven van de oude erfgrens zou leiden tot kapitaalvernietiging en overlast voor [gedaagde] die groter is dan het nadeel dat [eiser] ondervindt van de huidige plaats van de schutting.
    
    8. [eiser] voert verweer. Daarop zal bij de beoordeling, voor zover van belang, worden ingegaan.
    
  
  
    Beoordeling
    
    9. Vanwege de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
    
    10. [gedaagde] voert als primair verweer dat [eiser] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat [eiser] op grond van artikel 3:170 lid 2 BW ook [naam 1] in het geding had moeten betrekken. 
    
    11. [eiser] heeft niet weersproken dat hij met zijn vorderingen niet kan bereiken wat hij wil, omdat hij [naam 1] niet heeft gedagvaard. Zij is als mede-eigenaar en mede-erfpachter medegerechtigd tot de bij het appartementsrecht behorende en de in erfpacht uitgegeven tuin. 
    
    12. Voor beschikkingshandelingen ten aanzien van een gemeenschappelijk goed in zijn geheel zijn de partners in beginsel alleen samen bevoegd (artikel 3:170 lid 3 BW). Deze bepaling bevat dwingend recht. Het gaat hier om het vervreemden van het goed of het bezwaren met een beperkt recht. Daaruit volgt dat [eiser] ten onrechte [naam 1] niet heeft (mede-)gedagvaard, nu zij als mede-eigenaar en mede-erfpachter medegerechtigd is tot de tuin achter [locatie 1] . Het (ver)plaatsen van een schutting kan niet worden aangemerkt als gewoon onderhoud, behoud en handelingen die geen uitstel kunnen lijden als bedoeld in artikel 3:170 lid 1 BW. Dat betekent dat de vordering tot het (laten) verlenen van medewerking aan het verplaatsen van de schutting niet toewijsbaar is. 
    
    13. De door [eiser] gevorderde verklaring voor recht wordt eveneens afgewezen, omdat [eiser] daar geen belang bij heeft. Hij heeft immers niet weersproken dat hij daarmee niet kan bereiken wat hij wil, omdat de vordering niet tevens is gericht tegen [naam 1] . 
    
    14. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [gedaagde] om dezelfde reden niet toewijsbaar zijn, omdat [naam 2] als mede-eigenaar en mede-erfpachter medegerechtigd is tot de tuin achter [locatie 2] . 
    
    15. Voor zover nog relevant, staat vast dat de gemeente Amsterdam eigenaar is van de in erfpacht uitgegeven tuingedeelten. Dat betekent dat [eiser] niet gedwongen kan worden tot het verlenen van medewerking aan het vestigen van erfdienstbaarheid of overdracht, maar ook dat verkrijgende verjaring van eigendom niet jegens [eiser] kan worden ingeroepen (zonder dat de gemeente zich heeft kunnen uitlaten).
    
    16. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen in conventie en reconventie zullen worden afgewezen.
    
    17. Gelet op de uitkomst van de procedure worden partijen over en weer in de proceskosten veroordeeld. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.
    
  
  
    BESLISSING 
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      In conventie:
    
    
    
      wijst de vordering af;
      
    
    
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagde] tot heden begroot op € 528,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
        In reconventie
      
      
    
    
      wijst de vordering af;
      
    
    
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 528,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
        In conventie en in reconventie
      
      
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kruisdijk, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.