ECLI:NL:GHARL:2020:7978, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-09-2020, 200.274.500/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hof wijst gezamenlijk gezag toe, mede om de vader een opening te bieden om betrokken te zijn bij het leven van zijn kind. Hof legt dwangsommen op ter nakoming van de omgangsregeling door de moeder.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.274.500/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 122088)
    
    
    
      
        beschikking van 29 september 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster] ,
      
      wonende te [A] ,verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. O.M.M. Philips te Haren,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [A] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. C. Kamp-Wiggers te [C] .
    
    
      
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 25 juli 2018 en 20 november 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikkingen).
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 20 februari 2020;
      - het verweerschrift met productie(s);
      - een brief van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) van 27 februari 2020;- een journaalbericht van mr. Philips van 9 maart 2020;- een journaalbericht van mr. Philips van 23 maart 2020 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Philips van 6 april 2020 met productie(s);
      - een journaalbericht van mr. Kamp-Wiggers van 15 juli 2020 met productie(s), waaronder een incidenteel hoger beroep;- een journaalbericht van mr. Philips van 24 juli 2020 met productie(s);- een journaalbericht van mr. Philips van 24 augustus 2020;- een journaalbericht van mr. Kamp-Wiggers van 24 augustus 2020 met productie(s).
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 25 augustus 2020 plaatsgevonden. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Namens de moeder is mr. Philips verschenen. Mr. Kamp-Wiggers heeft tijdens de zitting het woord gevoerd aan de hand van aan hof verstrekte pleitaantekeningen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ), geboren [in] 
         2015. De vader heeft [de minderjarige] erkend. Bij bestreden beschikking zijn de vader en de moeder gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast. [de minderjarige] woont in gezinsverband met de moeder en zijn halfbroer Rishano (2010).
      
      
    
    
      3.2
      Ter zitting in het kader van een kort geding tussen partijen op 13 januari 2020 zijn over het contact tussen de vader en [de minderjarige] de volgende afspraken gemaakt, die afwijken van de bestreden beschikking: 
      
        
          een omgangsmoment op zaterdag 25 januari 2020 om 11.00 uur in [B] gedurende 45 minuten. De moeder is bij dit omgangsmoment aanwezig;
        
        
          een omgangsmoment op zaterdag 1 februari 2020 om 11.00 uur bij Monkeytown
        
      
      gedurende twee uren. De moeder is bij dit omgangsmoment aanwezig;
      
        
          een omgangsmoment op woensdagmiddag 19 februari 2020 om 14.00 uur op de bowlingbaan in [C] gedurende 1,5 uur. De moeder brengt [de minderjarige] naar de bowlingbaan en haalt hem weer op. De moeder zal niet bij het omgangsmoment aanwezig zijn;
        
        
          een omgangsmoment op zaterdag 22 februari 2020 waarbij [de minderjarige] van 10.00 uur tot 18.00 uur bij de vader verblijft en waarbij de moeder [de minderjarige] haalt en brengt. De moeder zal niet bij het omgangsmoment aanwezig zijn. 
        
      
      
        De voorzieningenrechter heeft partijen erop gewezen dat de vader vervolgens ieder even
        weekend dat daarop volgt omgang heeft met [de minderjarige] zoals in de beschikking van 
        20 november 2019 is bepaald.
      
      
    
    
      3.3
      Vervolgens is gebleken dat de moeder zich niet aan de afspraken heeft gehouden. Na opnieuw een zitting op 28 mei 2020 is bij vonnis in kort geding van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van dezelfde datum de moeder veroordeeld tot nakoming van de bestreden beschikking, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere keer dat zij die regeling niet nakomt, met een maximum van € 1.250,-. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikkingen is, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de vader tezamen met de moeder is belast met het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] . Daarnaast is de volgende gefaseerd op te bouwen zorg- en contactregeling vastgesteld in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, waarbij de contacten een keer per veertien dagen plaatsvinden:
      
        [de minderjarige] verblijft de eerste twee keer gedurende een uur bij de vader in aanwezigheid van de moeder;
      
         vervolgens zijn beide ouders aanwezig bij bet voetballen op zaterdag en gaat [de minderjarige] na het voetballen met de vader mee van 11:00 tot 13:00 uur, gedurende vier keer;
         daarna verblijft [de minderjarige] een zaterdag van 10:00 uur tot 18:00 bij de vader, waarbij ouders samen bij het voetballen aanwezig zijn, gedurende vier keer;
         daarna verblijft [de minderjarige] van vrijdag uit school (14:00 uur) tot zaterdag voor de voetbalwedstrijd bij de vader, gedurende vier maanden;
         uiteindelijk verblijft [de minderjarige] van vrijdagmiddag uit school tot maandagmorgen naar school bij de vader, alsmede de helft van de schoolvakanties en feestdagen en bijzondere dagen, waaronder de verjaardag van de vader en Vaderdag, waarbij de moeder [de minderjarige] telkens bij de vader brengt en de vader [de minderjarige] weer terugbrengt.
      
      
    
    
      4.2
      De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikkingen. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De moeder verzoekt de inleidende verzoeken van de vader, strekkende tot verkrijging van het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] en vaststelling van een omgang tussen hem en [de minderjarige] , alsnog af te wijzen of een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht.
      
    
    
      4.3
      De vader voert verweer, concludeert tot afwijzing van het hoger beroep van de moeder en verzoekt haar te veroordelen in de proceskosten of een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht. 
      
    
    
      4.4
      
        Naar aanleiding van de onder 3.2 en 3.3 geschetste feiten heeft de vader na het indienen van zijn verweerschrift alsnog incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij verzoekt te bepalen dat: 
        I. hij gerechtigd is [de minderjarige] bij zich te ontvangen:
      
      - van vrijdag uit school (dan wel als hij geen schooldag heeft vanaf 14.00 uur) tot zaterdag 17.00 uur, dit één keer in de veertien dagen in de even weekenden gedurende vier weekenden;
      - vervolgens één keer in de veertien dagen in de even weekenden van vrijdagmiddag uit school (dan wel als [de minderjarige] die dag niet naar school gaat vanaf 14.00 uur) tot maandagmorgen naar school (dan wel als [de minderjarige] dan geen schooldag heeft tot 09.00 uur);
      - de helft van de vakanties en feestdagen waarbij [de minderjarige] bij de vader verblijft in de oneven jaren de eerste drie weken van de zomervakantie en in de even jaren de laatste drie weken van de zomervakantie, [de minderjarige] in de oneven jaren in de voorjaarsvakantie de hele week bij hem is en in de even jaren de herfstvakantie de hele week bij hem is, de meivakantie exact bij helfte gedeeld wordt waarbij aansluiting gezocht wordt bij het omgangsweekend van de vader en dat de kerstvakantie zodanig verdeeld wordt dat [de minderjarige] , als de kerstvakantie begint in een even jaar, de eerste week van de kerstvakantie bij de vader is en de tweede week van de kerstvakantie bij de moeder, in oneven jaren omgekeerd. Feestdagen worden gevierd daar waar [de minderjarige] op dat moment
      
        conform bovengenoemde regeling verblijft, op Pasen, Pinksteren, Hemelvaart is hij bij degene alwaar hij in het weekend aansluitend aan die feestdagen verblijft en [de minderjarige] zal daarnaast op Vaderdag bij de vader zijn en op de verjaardag van de vader bij de vader zijn;
        II. de moeder een dwangsom aan de vader dient te voldoen van € 750,- voor iedere keer dat de moeder de regeling niet nakomt, dit met een maximum van € 20.000,-;
        III. althans een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
      
      
    
    
      4.5
      Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Het gezag
        5.1	Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien: 
      a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    
    
    
      5.2
      Op basis van de stukken en het verhandelde tijdens de zitting is het hof van oordeel dat de rechtbank een goede beslissing genomen heeft. Ook kan het hof zich vinden in de door de rechtbank gegeven motivering, het neemt deze over en maakt deze tot de zijne. Het hof voegt daar het volgende aan toe. 
      
    
    
      5.3
      
        Het uitgangspunt van de wet is dat ouders gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen. Een verzoek om gezamenlijk het ouderlijk gezag uit te oefenen wordt daarom in beginsel toegewezen. Slecht in uitzonderingssituaties zoals benoemd onder 253c lid 1 onder a. en onder b. kan de rechter besluiten om het verzoek tot gezamenlijk gezag af te wijzen. Het hof is het met de moeder eens dat de communicatie op ouderniveau niet goed is, in elk geval nog niet goed genoeg. Anders dan de moeder ziet het hof hierin alleen geen reden om af te wijken van het uitgangspunt dat beide ouders het gezamenlijk gezag uitoefenen. Op de moeder en de vader rust in deze een zware inspanningsplicht om in het belang van hun zoon hun oudercommunicatie te verbeteren. Het is ook zonder meer positief dat de ouders hiertoe inmiddels stappen zetten. 
        Niet is gebleken dat de communicatieproblemen een onaanvaardbaar risico vormen dat [de minderjarige] klem of verloren raakt tussen de ouders, noch dat een afwijzing anderszins in zijn belang is. In tegendeel. Het hof stelt in deze zaak vast dat de moeder rechterlijke beslissingen naast zich neer heeft gelegd en het moeilijk lijkt te vinden om de vader voldoende opening te bieden om betrokken te zijn bij het leven van [de minderjarige] . In die situatie vormt het toewijzen van gezamenlijk gezag ook een instrument voor de vader om zijn recht op family life tussen [de minderjarige] en hem optimaal te verwezenlijken.
      
      
    
    
      5.4
      Volgens de moeder is gezamenlijk gezag van de ouders over [de minderjarige] ook op andere gronden onwenselijk. Zo stelt zij dat de vader haar mishandeld heeft, drugs verhandelt/gebruikt en onvoldoende beschikt over pedagogische kwaliteiten. Hier hebben de rechtbank en de raad volgens haar te weinig rekening mee gehouden. Nog los van de beoordeling of dergelijke consequenties op zich een grond kunnen vormen om het verzoek van de vader af te wijzen, zijn deze stellingen van de moeder onvoldoende onderbouwd met relevante stukken. Tegenover de betwisting van de vader staan slechts een anonieme verklaring en een verklaring van de moeder van de moeder. Dat er contra-indicaties zouden zijn, is daarom niet komen vast te staan.  
      
    
    
      5.5
      Gelet op het bovenstaande slaagt de grief van de moeder niet en wordt haar verzoek in hoger beroep tot in zoverre afgewezen. 
      
      
        
          De verdeling van de zorg- en opvoedingstaken
          5.6	Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken omvatten.
      
      
    
    
      5.7
      De moeder geeft in haar beroepschrift aan dat zij graag zou zien dat de raad alsnog onderzoek doet naar de thuissituatie bij de vader en de wenselijkheid van een zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] voordat er een beslissing wordt genomen. Volgens de vader is hier geen noodzaak voor. 
      
    
    
      5.8
      
        In eerste aanleg heeft de raad aangegeven dat een raadsonderzoek niet bijdraagt aan de oplossing van het geschil tussen partijen over de omgangsregeling tussen de vader en [de minderjarige] . De raad adviseerde hulpverlening van [D] , het traject 'Ouderschap na Scheiding'. Partijen hebben deze hulpverlening gevolgd en er heeft omgang plaatsgevonden tussen de vader en [de minderjarige] . De omgang verliep goed volgens [D] . Uit het dossier volgt dat dit ook geldt voor de omgangsmomenten die daarna hebben plaatsgevonden. Het gaat goed met [de minderjarige] en hij vindt het contact met zijn vader fijn. In het dossier zitten geen aanwijzingen dat het in de periode na het traject bij [D] anders zou zijn. De moeder heeft evenwel gesteld dat het op dit moment niet goed gaat met [de minderjarige] . Zo zou [de minderjarige] weer zindelijkheidsproblemen hebben gekregen sinds hij omgang met de vader heeft. Hierover is echter weinig duidelijk geworden tijdens de zitting of uit de stukken. Daarnaast is [de minderjarige] vijf jaar oud en kunnen de problemen met zijn zindelijkheid ook nog samenhangen met zijn leeftijd. De moeder heeft deze stelling, evenals haar stellingen over de vader, niet (voldoende) onderbouwd. 
        Gelet op het feit dat de raad in eerste aanleg geen indicatie zag om onderzoek te doen en het dossier en de stellingen van de moeder onvoldoende aanwijzingen geven dat de omgang nu niet langer goed zou zijn voor [de minderjarige] , bestaat er naar het oordeel van het hof geen noodzaak om een nader onderzoek door de raad te gelasten. Het hof acht zich voldoende voorgelicht om een beslissing te nemen.  
      
      
    
    
      5.9
      Het hof kan de moeder niet volgen in haar stelling dat de vader nog moet laten zien dat hij in staat is op verantwoorde wijze invulling te geven aan (onbegeleide omgang). Het hof meent dat hij dit al heeft laten zien, zoals blijkt uit hetgeen hierboven is overwogen. Dit betekent dat onbegeleid contact tussen [de minderjarige] en de vader mogelijk is. Gebleken is dat de door de rechtbank in de bestreden beschikking vastgestelde zorgregeling achterhaald is omdat de opbouw niet volledig is nagekomen en [de minderjarige] inmiddels niet meer voetbalt. De vader heeft hier rekening mee gehouden en een hierop aangepaste zorgregeling, met opnieuw een opbouw, verzocht. De moeder zet hier geen (redelijk) alternatieve regeling tegenover en voert ook niets anders aan op basis waarvan de door de vader voorgestelde opbouwregeling afgewezen of in gewijzigde vorm vastgesteld moet worden. Het hof zal het verzoek van de vader onverkort toewijzen omdat dit in het belang van [de minderjarige] wordt geacht. 
      
      
        
          De dwangsommen
          5.10	Namens de moeder is gesteld dat zij de omgang niet altijd heeft uitgevoerd in overeenstemming met de beschikking, maar dat zij de nu vast te stellen omgang wel zal nakomen. Verder is gesteld dat de moeder niet onwillig is, er vindt immers omgang plaats. Misschien niet in de vorm zoals de vader het wil, maar er is omgang en die zal er altijd zijn. 
      
      
    
    
      5.11
      De gang van zaken in het verleden, zoals blijkt uit de onder 3 geschetste feiten, biedt het hof weinig vertrouwen dat de moeder nu wel de zorgregeling zal nakomen. Dit gebrek aan vertrouwen wordt versterkt door de hierboven opgenomen namens haar gedane uitspraken en in het gegeven dat de moeder nu weigert de door de ouders gekozen achternaam van [de minderjarige] (bij de erkenning is gekozen voor [verweerder] ) te gebruiken. In beginsel dienen ouders in onderlinge afstemming tot een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te komen. Lukt dit niet, dan is het mogelijk om via de rechter tot een regeling te komen. Nu het de ouders niet is gelukt er samen uit te komen, hebben zij de door de rechter vastgestelde regeling na te komen. Het is dus niet zo dat de moeder daar eenzijdig iets aan kan wijzigen of daar voorwaarden aan kan verbinden. Door dat wel te doen geeft zij ook daarmee blijk van onwil. Het gaat er overigens niet om dat de moeder iets moet nakomen wat de vader wil maar dat de moeder moet nakomen wat de rechter heeft bepaald. Het hof zal de verzochte dwangsommen toewijzen met dien verstande dat deze, met het oog op de financiële draagkracht van de moeder, zullen worden gematigd als hierna te volgen. 
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      
        in het principaal hoger beroep
      
    
    
      6.1
      
        Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. 
        
          in het incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      6.2
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven die zien op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. 
      
    
    
      6.3
      Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, op het punt van het gezag bekrachtigen en op het punt van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken vernietigen en beslissen als volgt.
      
    
    
      6.4
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure het uit die relatie geboren kind betreft.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 
      20 november 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en dit het gezamenlijk gezag betreft;
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 
      20 november 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en dit de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft en in zoverre opnieuw beschikkende:
      
        verdeelt de zorg- en opvoedingstaken aldus dat [de minderjarige] bij de vader verblijft:
    
    
       van vrijdag uit school (dan wel als hij geen schooldag heeft vanaf 14.00 uur) tot zaterdag 17.00 uur, dit één keer in de veertien dagen in de even weekenden gedurende vier weekenden;
       vervolgens één keer in de veertien dagen in de even weekenden van vrijdagmiddag uit school (dan wel als [de minderjarige] die dag niet naar school gaat vanaf 14.00 uur) tot maandagmorgen naar school (dan wel als [de minderjarige] dan geen schooldag heeft tot 09.00 uur);
       de helft van de vakanties en feestdagen waarbij [de minderjarige] bij de vader verblijft in de oneven jaren de eerste drie weken van de zomervakantie en in de even jaren de laatste drie weken van de zomervakantie, [de minderjarige] in de oneven jaren in de voorjaarsvakantie de hele week bij hem is en in de even jaren de herfstvakantie de hele week bij hem is, de meivakantie exact bij helfte gedeeld wordt waarbij aansluiting gezocht wordt bij het omgangsweekend van de vader en dat de kerstvakantie zodanig verdeeld wordt dat [de minderjarige] , als de kerstvakantie begint in een even jaar, de eerste week van de kerstvakantie bij de vader is en de tweede week van de kerstvakantie bij de moeder, in oneven jaren omgekeerd. Feestdagen worden gevierd daar waar [de minderjarige] op dat moment
    
    conform bovengenoemde regeling verblijft, op Pasen, Pinksteren, Hemelvaart is hij bij degene alwaar hij in het weekend aansluitend aan die feestdagen verblijft en [de minderjarige] zal daarnaast op Vaderdag bij de vader zijn en op de verjaardag van de vader bij de vader zijn;
    
    
      bepaalt dat de moeder aan de hiervoor vastgestelde verdeling van de zorg- en opvoedingstaken dient mee te werken en wel op straffe van een dwangsom van € 250,- per keer dat zij daaraan geen medewerking verleent, met een maximum van € 5.000,-;
    
    
    
      verklaart deze beschikking, tot zover en behoudens de bekrachtiging, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, R.A. Boon en E.M.J. Brink, bijgestaan door mr. M.J. Muller als griffier en is op 29 september 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.