ECLI:NL:RBSGR:2012:BY5939, Rechtbank 's-Gravenhage, 08-11-2012, AWB 12/8196
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: - ontvankelijkheid
        - toetsing ex-tunc/ec-nunc
        - BMA
        - mantelzorg

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      Nevenlocatie Middelburg
    
    
    Sector bestuursrecht
    
    
      Zaaknummer: AWB 12/8196 
      V-nummer: [nummer]
    
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken in de zaak tussen
      [naam], eiseres,
      (gemachtigde mr. J.J.J. Jansen),
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel, verweerder.
      (gemachtigde mr. J. Raaijmakers)
    
    
    
    Procesverloop
    
    Eiseres heeft op 8 maart 2012 beroep ingesteld bij de rechtbank tegen verweerders besluit van 26 januari 2012 (het bestreden besluit). 
    
    De behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 6 september 2012. Eiseres is ter zitting verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig L.M. da Silva, tolk Portugees. Ter zitting is het onderzoek gesloten.
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Eiseres is geboren op [datum] en bezit de Angolese nationaliteit. Zij verblijft sinds 25 april 2001 in Nederland en heeft op 13 mei 2001 een asielaanvraag ingediend, die bij beschikking van 16 november 2001 is afgewezen. Bij beschikking van 17 januari 2006 heeft verweerder ambtshalve aan eiseres een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘alleenstaande minderjarige vreemdeling’ verleend met ingang van 13 mei 2001 tot 7 juni 2002. 
      Op 23 juli 2008 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘medische behandeling’. 
      Bij besluit van 12 maart 2009 is eiseres met ingang van 17 februari 2009 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier onder de beperking ‘verblijf vanwege medische noodsituatie’. De geldigheidsduur van deze vergunning is bij besluit van 16 februari 2010 verlengd tot 19 februari 2011. Haar minderjarige zoon, geboren 23 maart 2002, is in dezelfde periode in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel ‘gezinshereniging bij ouder’. Op 8 december 2010 heeft eiseres, mede namens haar zoon, opnieuw verzocht om verlenging van de geldigheidsduur van haar verblijfsvergunning. Op verzoek van verweerder heeft het Bureau Medische Advisering (BMA) op 15 juli 2011 advies uitgebracht. Bij besluit van 27 juli 2011 heeft verweerder, onder verwijzing naar voornoemd BMA-advies, de aanvraag van eiseres afgewezen omdat de voor haar noodzakelijke medische behandeling in Angola voorhanden is, zij niet afhankelijk is van mantelzorg en niet op voorhand is gebleken dat bij uitzetting van eiseres niet aan de door BMA gestelde reisvoorwaarden kan worden voldaan. Eiseres heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt, daarbij ondermeer aanvoerend dat verweerder niet voldaan heeft aan de vergewisplicht en dat eiseres voor haar functioneren en voor het welzijn van haar zoon wel degelijk afhankelijk is van mantelzorg. Naar aanleiding van de door eiseres in bezwaar overgelegde brief van haar psychiater dr. Braam van 13 september 2011 en brieven van haar gezinsondersteuner van 13 september 2011 en 1 november 2011, heeft het BMA op 16 januari 2012 een aanvullend advies inzake de mantelzorg uitgebracht. Bij het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. 
    
    
    2. 	Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, onder verwijzing naar de BMA-adviezen van 15 juli 2011 en 16 januari 2012, op het standpunt gesteld dat verweerder voldaan heeft aan zijn vergewisplicht en dat eiseres medisch gezien niet afhankelijk is van mantelzorg voor haar algemene dagelijkse levensverrichtingen (ADL-functies) en voor het opvoeden van haar zoon. Dat het BMA hierover van mening verschilt met de behandelend arts van eiseres, is onvoldoende reden om te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van het medisch advies. Verweerder heeft afgezien eiseres in bezwaar te horen omdat het bezwaar kennelijk ongegrond is, aldus verweerder.
    
    
      3.	Eiseres heeft ten eerste aangevoerd dat zij tijdig beroep heeft ingesteld tegen het bestreden besluit, nu zij dit besluit eerst bij brief van 20 februari 2012 van verweerder heeft ontvangen. Eiseres heeft voorts, onder verwijzing naar een brief van 29 maart 2012 van haar behandelend psychiater dr. Braam, aangevoerd dat zij voor haar zelfzorg of ADL-functies wel degelijk afhankelijk is van mantelzorg. Dit bleek reeds uit de door haar in bezwaar overgelegde brief van deze psychiater van 13 september 2011. Voorts heeft verweerder zich er niet van vergewist of bij haar daadwerkelijke uitzetting kan worden voldaan aan het door het BMA gestelde vereiste dat zij fysiek wordt overgedragen aan een psychiater ter plaatse,  nu in het BMA-advies van 15 juli 2011 geen psychiater wordt genoemd aan wie zij in Angola kan worden overgedragen. Bovendien zijn de aan het BMA-advies ten grondslag liggende brondocumenten volgens eiseres niet op haar situatie toegesneden.
      In dit kader heeft eiseres verwezen naar een uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 1 april 2011 (nr. 201101206/1/V3) en van 29 juli 2011 (nr. 201011438/1/V1). Ten onrechte is zij niet in bezwaar gehoord. Bij fax van 12 juli 2012 heeft eiseres ter actualisering van haar medische situatie nog een brief van haar psychiater dr. Braam van 28 juni 2012 overgelegd.
    
     
    
      4.	Verweerder heeft in zijn verweerschrift van 28 augustus 2012 zich primair op het standpunt gesteld dat het beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens niet verschoonbare termijnoverschrijding. Met de verzending van de beschikking van 26 januari 2012 naar het correcte adres van de gemachtigde van eiseres, voorzien van een stempel waarop de datum van verzending staat vermeld, heeft verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat de beschikking op de vermelde datum van 26 januari 2012 is verzonden. Temeer, nu op gelijke wijze eveneens het besluit in primo naar de gemachtigde van eiseres is verzonden, zonder dat daar problemen bij zijn ontstaan. Eiseres is er niet in geslaagd om op niet ongeloofwaardige wijze de ontvangst van de beschikking te ontkennen. 
      Subsidiair heeft verweerder zijn in het bestreden besluit ingenomen standpunt gehandhaafd. Eiseres heeft geen informatie aangevoerd die zou kunnen leiden tot twijfel aan de juistheid van de BMA-adviezen. Verweerder heeft er voorts op gewezen dat mantelzorg geen medische voorwaarde is en dat onderzoek naar de aanwezigheid van mantelzorg in Angola derhalve terecht achterwege is gelaten. Verder heeft verweerder aan zijn vergewisplicht voldaan door concreet aan te geven met welk ziekenhuis contact zal worden gelegd met betrekking tot de overdracht. Het is niet noodzakelijk om de naam van een specifieke behandelaar aan te geven. Tenslotte heeft verweerder gemeld dat in het kader van een nieuwe aanvraag van eiseres van 5 april 2012 om toepassing van artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), er opnieuw om een BMA-advies is gevraagd. Dit BMA-advies van 11 juli 2012, dat als productie bij het verweerschrift is bijgevoegd, bevestigt naar de mening van verweerder wederom de bevindingen van de eerdere adviezen. 
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep
    
    5. 	Ingevolge artikel 69 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) bedraagt de termijn voor het indienen van een beroepschrift vier weken. Deze termijn vangt ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de daartoe voorgeschreven wijze bekend is gemaakt.
    
    6. 	De rechtbank stelt vast dat de Afdeling in een uitspraak van 7 maart 2012 (nr. 201106169/1/V6, LJN: BV8078) in rechtsoverweging 2.2.1. met betrekking tot niet aangetekende verzending van een besluit het volgende heeft overwogen:
    
    “Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 mei 2011 in zaak nr. 201010777/1/V1) hanteren de hoogste bestuursrechters allen als uitgangspunt dat, in het geval van niet aangetekende verzending van een besluit of een ander rechtens van belang zijnd document, het bestuursorgaan aannemelijk dient te maken dat het desbetreffende stuk is verzonden. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt het vermoeden van ontvangst van het besluit of ander relevant document op dat adres. Dit brengt mee dat het bestuursorgaan in eerste instantie kan volstaan met het aannemelijk maken van verzending naar het juiste adres. Indien het bestuursorgaan de verzending naar het juiste adres aannemelijk heeft gemaakt, ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe dient de geadresseerde feiten te stellen op grond waarvan de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld.”
    
    7. 	Niet in geschil is dat verweerder het besluit van 26 januari 2012 juist heeft geadresseerd en dat het niet aangetekend is verzonden. Voorts staat vast dat het besluit voorzien is van een stempel waarop de datum van verzending staat vermeld, te weten 26 januari 2012. Volgens de vaste werkwijze van de IND gaat het besluit vervolgens naar de postkamer, waar deze wordt verzonden. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat hiervan geen verzendregistratie wordt bijgehouden. 
    
    Uit het voorgaande blijkt dat met het plaatsen van het verzendstempel met datum slechts aannemelijk is gemaakt dat het besluit de behandelende afdeling van de IND heeft verlaten. Hiermee is echter niet aannemelijk gemaakt dat het besluit daadwerkelijk via de postkamer de IND heeft verlaten en naar het postadres van de gemachtigde van eiseres is verzonden. Omdat op de plek waar de daadwerkelijke verzending naar buiten plaatsvindt, in dit geval de postkamer, geen registratie heeft plaatsgevonden van de verzending naar het postadres van de gemachtigde, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het besluit is verzonden naar dit postadres. 
    
    Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat het besluit van 26 januari 2012 niet op deze datum (datum verzendstempel) is bekendgemaakt, maar pas op 20 februari 2012 aan (de gemachtigde) van eiseres, zodat het beroep van 8 maart 2012 tijdig is ingediend. Het beroep van eiseres is derhalve ontvankelijk. 
    
    De inhoudelijke beoordeling van het beroep
    
    8. 	Ingevolge artikel 16, eerste lid, onder g, van de Vw 2000, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen indien de vreemdeling niet voldoet aan de beperking, verband houdende met het doel waarvoor hij wil verblijven.
    
    Ingevolge artikel 3.46, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) kan, voor zover hier van belang, een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, onder een beperking verband houdend met het ondergaan van medische behandeling worden verleend, indien Nederland naar het oordeel van de Minister het meest aangewezen land is voor het ondergaan van een noodzakelijke medische behandeling.
    
    Ingevolge het derde lid wordt de aanvraag niet afgewezen op grond van artikel 16, eerste lid, onder a of c, van de Vw 2000, indien ten minste een jaar direct voorafgaande aan de aanvraag tegen de uitzetting beletselen hebben bestaan als bedoeld in artikel 64 van de Vw 2000.
    
    
      Volgens paragraaf B8/2.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) is Nederland het meest aangewezen land voor het ondergaan van de medische behandeling, in, voor zover hier van belang, in de situatie beschreven onder punt 3 waarin:
      a. de vreemdeling zich in Nederland bevindt; en
      b. er sprake is van medische klachten waarvan de behandeling niet kan plaatsvinden in het land van herkomst of ander land waarheen betrokkene zich kan verwijderen; en 
      c. stopzetting van de medische behandeling een medische noodsituatie zal doen ontstaan; en
      d. de medische behandeling ter voorkoming van deze noodsituatie langer dan één jaar zal duren.
    
    
    Onder een medische noodsituatie wordt volgens paragraaf B8/2.1 verstaan de situatie waarbij betrokkene lijdt aan een stoornis, waarvan op basis van de huidige medisch-wetenschappelijke inzichten vast staat dat het achterwege blijven van behandeling op korte termijn zal leiden tot overlijden, invaliditeit of een andere vorm van ernstige geestelijke of lichamelijke schade. Onder ‘op korte termijn’ wordt verstaan binnen drie maanden.
    
    Volgens paragraaf B8/4 stelt in sommige gevallen de medisch adviseur vast dat een bepaalde medische behandeling slechts kans van slagen heeft indien de betrokken vreemdeling kan terugvallen op een zogeheten ‘mantelzorgnetwerk’. Hiermee wordt bedoeld dat de aard van de aandoening het noodzakelijk maakt dat de vreemdeling wordt verzorgd door derden, met name familieleden of vrienden. Deze derden hoeven voor het verrichten van mantelzorg niet medisch geschoold te zijn, tenzij de medisch adviseur dat nadrukkelijk aangeeft. 
    
    Volgens paragraaf B8/11 wordt in het kader van de behandeling van aanvragen voor het ondergaan van medische behandeling dan wel vanwege een medische noodsituatie ambtshalve beoordeeld of de uitzetting op grond van artikel 64 achterwege dient te blijven. 
    
    Volgens paragraaf A4/7.4 kan het voorkomen dat het BMA in zijn advies aangeeft dat de vreemdeling in staat is om te reizen, doch dat dit onder bepaalde voorwaarden dient te geschieden. De Dienst Terugkeer & Vertrek ziet erop toe dat aan deze voorwaarden is voldaan voordat de vreemdeling wordt uitgezet. 
    
    9.	In het BMA-advies van 15 juli 2011 heeft het BMA – voor zover thans van belang- , in antwoord op vraag 1b vermeld dat eiseres psychische klachten heeft die door de behandelaars geduid worden als een PTSS met psychotische verschijnselen. In antwoord op vraag 2b is, voor zover van belang, vermeld dat eiseres naast medicatie gesprekken heeft bij de crisisdienst. Deze gesprekken hebben tot doel de verschijnselen te monitoren, de medicatie te evalueren, het onderhouden van contact en afstemmen met de hulpverleners vanuit andere instanties (vluchtelingenwerk, outreachend maatschappelijk werk). Onder het kopje mantelzorg staat vermeld: ‘nee, betrokkene woont zelfstandig en uit de voorliggende stukken komt niet naar voren dat zij afhankelijk is van mantelzorg.’ Bij het uitblijven van de behandeling is, aldus het BMA in antwoord op vraag 3, het ontstaan van een medische noodsituatie niet uitgesloten. Er is een verhoogd risico op psychotische decompensatie, wat een medische noodsituatie is. In antwoord op vraag 4a heeft het BMA vermeld dat, voor zover van belang, eiseres niet kan reizen tenzij behandeling wordt voortgezet tot aan vertrek en zij direct na de reis op het vliegveld wordt overgedragen aan een psychiater ter plaatse die de behandeling kan overnemen. Tenslotte heeft het BMA in antwoord op de vragen 5a en 5b vermeld dat, voor zover van belang, uit brondocument A blijkt dat behandeling van PTSS en psychosen in Angola verkrijgbaar is in onder meer het Americo Boa Vida Hospital te Luanda. Verder dat uit brondocumenten A, B en C blijkt dat de door eiseres gebruikte medicijnen of equivalente medicijnen verkrijgbaar zijn. 
    
    10. 	In het BMA-advies van 16 januari 2012 heeft het BMA, voor zover thans van belang, de aanvullende vraag of de in bezwaar overgelegde reactie van de psychiater en de gezinsondersteuner, dat eiseres wel afhankelijk is van mantelzorg, aanleiding geeft het BMA-advies van 15 juli 2011 te wijzigen, in negatieve zin beantwoord. Het BMA geeft aan dat uit deze informatie niet blijkt dat eiseres medisch gezien op mantelzorg is aangewezen, of voor haar zelfzorg of ADL-functies. Uit de nieuwe informatie blijkt weliswaar dat haar mantelzorg wordt aangeboden, maar uit deze informatie komt niet naar voren dat zij afhankelijk is van mantelzorg. 
    
    11.	 In het BMA-advies van 11 juli 2012 heeft het BMA, voor zover thans van belang, allereerst verwezen naar het eerdere advies van 15 juli 2011 en gemeld dat de antwoorden sindsdien zijn gewijzigd omdat nu gesteld wordt dat eiseres afhankelijk is van mantelzorg, hetgeen ook invloed heeft op de reisvoorwaarden. In antwoord op vraag 2b is, voor zover van belang, vermeld ten aanzien van mantelzorg dat eiseres van meerdere instanties, professioneel en niet professioneel, steun krijgt aangeboden. Betrokkene is voor haar medische behandeling niet afhankelijk van mantelzorg, er wordt ondersteuning geboden voor ADL-functies. Het is niet waarschijnlijk dat zij zonder deze ondersteuning in staat zal zijn zichzelf en haar zoontje in stand te houden. In antwoord op vraag 4a heeft het BMA vermeld dat, voor zover van belang, eiseres niet kan reizen tenzij behandeling wordt voortgezet tot aan vertrek, zij direct na de reis, op het vliegveld, wordt overgedragen aan een psychiater ter plaatse die de behandeling kan overnemen en dat zij na de reis de beschikking heeft over mantelzorg zoals omschreven in de Wijziging Vc 2000. Tot slot heeft het BMA vermeld dat het onbekend is of mantelzorg aanwezig is in het land van herkomst en dat een onderzoek hiernaar buiten de competentie valt van de medisch adviseur. 
    
    
      12. 	 De rechtbank stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat verweerder zich op het standpunt stelt dat het laatste BMA-advies van 11 juli 2012, gelet op de ex-tunc toetsing, niet in de beoordeling van het beroep kan worden betrokken. Dit kan naar de mening van verweerder evenmin nu dat advies gegeven is in het kader van een andere aanvraag, namelijk een aanvraag om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000. 
      De rechtbank is, anders dan verweerder, van oordeel dat dit laatste BMA-advies wel in de beoordeling van het beroep kan en moet worden betrokken, gelet op paragraaf B8/11 van de Vc 2000. In het kader van de behandeling van de onderhavige aanvraag wordt bij de afwijzing immers ambtshalve beoordeeld of uitzetting op grond van artikel 64 van de Vw achterwege dient te blijven, waarbij van de meeste recente gezondheidstoestand dient te worden uitgegaan. 
    
    
    13. 	De rechtbank stelt vervolgens op grond van het BMA-advies van 11 juli 2012 vast dat het BMA, mede op grond van een brief van de psychiater Braam van 28 juni 2012, tot een gewijzigd standpunt is gekomen voor wat betreft de afhankelijkheid van eiseres van mantelzorg voor haar ADL-functies en een aanvullende reisvoorwaarde heeft opgenomen, namelijk dat eiseres na de reis de beschikking heeft over mantelzorg. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat deze informatie van psychiater Braam niet nieuw is, maar reeds in de bezwaarfase in zijn brief van 13 september 2011 en in brieven van haar gezinsondersteuner van 13 september 2011 en 1 november 2011 is verstrekt. 
    
    14. 	Gelet op het voorgaande bestaat er naar het oordeel van de rechtbank voor wat betreft het ingenomen standpunt ten aanzien van de afhankelijkheid van eiseres van mantelzorg voldoende reden om te twijfelen aan de juistheid en volledigheid van de BMA-adviezen van 15 juli 2011 en 16 januari 2012. Nu verweerder deze adviezen aan zijn bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd, is de rechtbank van oordeel dat het beroep reeds hierom gegrond dient te worden verklaard en het bestreden besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb dient te worden vernietigd. Aan beoordeling van de overige beroepsgronden komt de rechtbank niet toe.
    
    15. 	Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond.
     
    16. 	De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). Omdat er een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, dient betaling plaats te vinden aan de griffier. 
    
      
    Beslissing
    
    De rechtbank ’s-Gravenhage,
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
      -	veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van eiseres begroot op € 874,- (achthonderdenvierenzeventig euro), te betalen aan de griffier;
      -	gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht ad € 156,-  (honderdzesenvijftig euro) vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan mr. C. van Boven-Hartogh, rechter, in tegenwoordigheid van R. de Pooter, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2012.
    
    
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: 8 november 2012
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de verzending ervan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.