ECLI:NL:CBB:2019:410, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 10-09-2019, 18/703
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-09-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Msw, fosfaatrechten, knelgevallenregeling, dierziekte, niet voldaan aan 5% voorwaarde.
        1 EP, IBL, niet aannemelijk gemaakt.

uitspraak  
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 18/703 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 10 september 2019 in de zaak tussen
    V.O.F. [naam 1] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. E.U.H. van de Schepop),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigden: mr. A.H. Spriensma-Heringa en mr. R. Kuiper).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.002 kilogram (kg). 
    
    
    
      Bij besluit van 29 maart 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 21 september 2018 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 mei 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. 
      
    
    
      1.2
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge het zesde lid, voor zover van belang, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door diergezondheidsproblemen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover de landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt. 
      
    
    
      1.3
      Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon het recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Deze bepaling tast echter niet het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren. 
      
      
        
          Feiten 
        
      
      
      
        2.  	 Appellante exploiteert een melkveebedrijf. Aan appellante is op 4 november 2009 een bouwvergunning verleend voor het vergroten van de bestaande ligboxenstal. Appellante stelt vanaf 2010 € 465.000,- geïnvesteerd te hebben in die extra ligboxenstal om te kunnen groeien van gemiddeld 120 naar 175 stuks melkvee met bijbehorend jongvee. Door de dierziekte paratuberculose was de gewenste groei op de peildatum niet gerealiseerd. Het bedrijf van appellante omvatte op 2 juli 2015 144 melk- en kalfkoeien, 54 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 58 stuks jongvee van 1 jaar en ouder.  
      
      
      
        
          De besluiten van verweerder en de omvang van het geschil
        
      
      
    
    
      3.1
      Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.002 kg. Wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op de peildatum op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
      
    
    
      3.2
      Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellante nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. 	
      
      
        
          Het standpunt van appellante 
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante voert aan dat sprake is van een knelgeval als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. In 2014 had het bedrijf te kampen met paratuberculose. Het bedrijf was toen nog bezig uit te breiden. Verweerder betrekt de uitbreiding die zonder de dierziekte zou zijn gerealiseerd op de peildatum ten onrechte niet in de berekening. Als de uitbreiding er wel in wordt betrokken, wordt voldaan aan de voorwaarden die de knelgevallenregeling stelt. Appellante heeft in dat verband gewezen op een verklaring van de veearts van appellante van 22 maart 2017.
    
    
      4.2
      Appellante heeft verder aangevoerd dat toepassing van het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met artikel 1 van het EP, omdat de ingevoerde maatregel, met name door de gekozen peildatum 2 juli 2015, het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Daarbij is ten onrechte op regelingsniveau geen voorziening getroffen voor uitbreidende bedrijven, terwijl dit wel is gedaan voor startende bedrijven. Het stelsel kan verder de ‘fair balance’ toets haars inziens niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in haar geval sprake van een individuele en disproportionele last. In dat verband heeft appellante het volgende aangevoerd. 
      
      
        Appellante heeft vanaf 2010 geïnvesteerd in de uitbreiding van de ligboxenstal voor een bedrijfscapaciteit van 175 koeien met bijbehorend jongvee. Op de peildatum was dit aantal nog niet aanwezig op het bedrijf. Nu de investeringen wel op dit aantal zijn gebaseerd komt het bedrijf in grote financiële nood. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft appellante onder meer overgelegd een rapport van [naam 2] ( [naam 2] ) van 
        8 juni 2018 (rapport), een aanvulling bezwaar IDL van [naam 2] van 18 april 2019 (aanvulling bezwaar) en een daarbij behorende rapportage van [naam 2] van 17 april 2019 (rapportage). 
      
      
      
        
          Standpunt van verweerder
        
      
      
    
    
      5.1
      Volgens verweerder kan appellante geen geslaagd beroep doen op de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw, omdat niet wordt voldaan aan de 5% norm die in die bepaling wordt gesteld.
      
    
    
      5.2
      Verder acht verweerder het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft daartoe de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan.  
      
    
    
      5.3
      Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante behoort tot de groep van uitbreiders die op 2 juli 2015 de uitbreiding die binnen de vergunning kon worden gedaan nog niet volledig hadden gerealiseerd. Verweerder heeft voor de verlening van fosfaatrechten juist niet willen aansluiten bij de omvang van de verleende vergunning. De (forse) investeringen die appellante voor haar bedrijf heeft gedaan vallen, gezien de voorzienbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel, onder haar ondernemersrisico. 
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      6.1
      Het College is van oordeel dat het beroep op toepassing van de knelgevallenregeling niet kan slagen, omdat niet wordt voldaan aan de in het zesde lid van artikel 23 van de Msw genoemde 5% voorwaarde. Het door appellante in beroep aangevoerde zal, zoals besproken ter zitting, verder worden beoordeeld in het licht van de gestelde strijd met artikel 1 van het EP. 
      
    
    
      6.2
      Wat betreft het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, moet worden geoordeeld dat dit betoog faalt. Het College verwijst naar de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en de uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) is dit oordeel nader door het College gemotiveerd. 
    
    
      6.2
      Wat betreft de vraag of sprake is van een fair balance op individueel niveau en daarmee of sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) is het College van oordeel dat dit niet het geval is. 
      
    
    
      6.3
      Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken  melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, r.o. 6.8.2).
      
    
    
      6.4.
      
        Appellante stelt vanaf 2010 € 465.000,- te hebben geïnvesteerd in een extra stal om haar veestapel van gemiddeld 120 melkkoeien naar 175 melkkoeien uit te kunnen breiden. Stukken met betrekking tot die investering heeft appellante niet overgelegd, terwijl zij evenmin een vergunning heeft verstrekt waaruit de aanvankelijke en de nieuwe vergunde dieraantallen blijken. Voor zover al moet worden uitgegaan van die aantallen, leidt het fosfaatrechtenstelsel (en meer in het bijzonder de peildatum en de generieke korting van 
        8,3%) ertoe dat voor een groot aantal melkkoeien en bijbehorend jongvee van appellante geen fosfaatrecht is verleend. Het verschil tussen het vergunde aantal melkkoeien en het aantal melkkoeien waarvoor wel fosfaatrecht is verleend leidt niet tot de conclusie dat appellante om die reden een individuele en buitensporige last draagt. Aan de door appellante toegezonden financiële stukken komt niet de betekenis toe die appellante daaraan gehecht wenst te zien. 
      
      
      
        In het rapport zijn vier scenario’s geschetst. Scenario 1 is het scenario waarin zich geen dierziekte en een maximale bezetting heeft voorgedaan. Dat scenario heeft zich echter niet voorgedaan en daarom acht het College dit in zoverre niet bruikbaar om een causaal verband vast te stellen tussen de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel en de bedrijfsvoering van appellante. Scenario’s 2 en 3 nemen scenario 1 als uitgangspunt en zijn om die reden evenmin bruikbaar. Scenario 4 geeft de situatie aan van appellante, die leidt tot een liquiditeitstekort van jaarlijks gemiddeld ruim € 18.000,-. Daarmee is echter niet duidelijk of die situatie hoofdzakelijk en uitsluitend het gevolg is van het fosfaatrechtenstelsel of dat daaraan ook andere oorzaken ten grondslag liggen (vergelijk in dit opzicht de uitspraak van het College van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4). In de aanvulling bezwaar wordt ervan uitgegaan dat de stal is uitgebreid waarvoor een bedrag van € 465.000,- is geïnvesteerd en waardoor appellante 160 melkkoeien kan houden. Dit aantal van 160 melkkoeien wijkt echter af van het eerdergenoemde aantal van 175 die appellante stelt te mogen houden en waarmee haar investering was gemoeid. Voor zover moet worden aangenomen dat sprake is van een kennelijke verschrijving, moet worden geoordeeld dat van de daarop gebaseerde berekening en conclusie niet kan worden uitgegaan. De rapportage, waarin wordt gesteld dat het break even point voor het bedrijf ligt op 7.885 kg, voor 159 melkkoeien en bijbehorend jongvee, bouwt voort op het rapport en is ook in zoverre niet bruikbaar. Verder stelt het College vast dat het rapport niet ingaat op de circa 660 kg fosfaatrecht die appellante, blijkens de mededelingen van verweerder op zitting, nog heeft aangekocht. De gemachtigde van appellante heeft deze aankoop ter zitting bij gebrek aan wetenschap betwist, maar het College ziet geen aanleiding aan deze opgave van verweerder te twijfelen, nu iedere overdracht van fosfaatrechten door verweerder wordt geregistreerd. De financiële stukken bieden daarmee onvoldoende inzicht in de mate waarin appellante wordt getroffen door het fosfaatrechtenstelsel en in hoeverre sprake is van causaliteit tussen dit stelsel en de door appellante gestelde onzekerheid omtrent de voortgang van haar bedrijf. Voorts heeft appellante weliswaar gesteld dat als gevolg van dierziekte in 2014-2015 koeien zijn afgevoerd van het bedrijf, maar in hoeverre appellante in verband daarmee door het fosfaatrechtenstelsel is geraakt, heeft appellante niet inzichtelijk gemaakt. Appellante heeft aldus niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een individuele buitensporige last. Daarbij acht het College tot slot van belang dat aan appellante voor een deel van de beoogde uitbreiding (24 melkkoeien) wel fosfaatrecht is toegekend en haar in totaal 7.002 kg fosfaatrecht met de daaraan verbonden economische waarde is toegekend. 
      
      
    
    
      6.5
      Het College komt tot de conclusie dat het vervangingsbesluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. 
      
      7. Omdat het vervangingsbesluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is het in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 
      
      8. Het vorenstaande brengt met zich dat het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond is. 
      
      9. Reeds gelet op het door verweerder na het instellen van het beroep genomen vervangingsbesluit, ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.280,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na het vervangingsbesluit en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit proceskostenbestuursrecht, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 (Besluit), geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport een tarief van ten hoogste 
      
        € 126,47 per uur. Dit betekent dat de door [naam 2] gedeclareerde kosten tot een bedrag van 
        € 1.037,05 (8,2 x € 126,47) voor vergoeding in aanmerking komen. Dit bedrag wordt vermeerderd met de ingevolge artikel 15 van het Besluit verschuldigde omzetbelasting.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College 
    
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit ongegrond;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van in totaal 
      
    
    
          € 2.317,05, waarvan € 1.037,05 te vermeerderen met de daarover verschuldigde
          omzetbelasting;
            -  bepaalt dat verweerder het griffierecht ter hoogte van € 338,- aan appellante vergoedt.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A Venekamp, mr. I.M. Ludwig en
      mr. T.L. Fernig- Rocour, in aanwezigheid van mr. L.N. Nijhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 september 2019.
    
    
    
    
    
      w.g. A. Venekamp						w.g. L.N. Nijhuis