ECLI:NL:CBB:2019:273, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-07-2019, 18/2679
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 23, zesde lid, Msw (knelgevallenregeling).

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2679 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 9 juli 2019 in de zaak tussen
    Maatschap [naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. M.H.C. Peters),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigde: mr. Y. Groen en mr. M. Leegsma).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 13.559 kilogram (kg). 
    
    
    
      Bij besluit van 16 april 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Bij besluit van 8 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder opnieuw op het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit beslist en heeft hij het bezwaar wederom ongegrond verklaard. Daarbij heeft hij het besluit van 16 april 2018 ingetrokken. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2019. Namens appellante is, met bericht van afwezigheid, niemand verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Bij de berekening van het fosfaatrecht is verweerder uitgegaan van de op de peildatum van 2 juli 2015 (de peildatum) aanwezige 300 melk- en kalfkoeien, 123 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 76 stuks jongvee van 1 jaar en ouder en heeft hij rekening gehouden met een melkproductie per koe van 7.704 kg (wat een excretieforfait oplevert van 39,8). Het bij deze gegevens horende fosfaatrecht bedraagt 14.785,2 kg. Bij de toekenning van het fosfaatrecht aan appellante is voorts een generieke korting van 8,3% (generieke korting) toegepast. 
    2. Appellante voert aan dat sprake is van een bijzondere omstandigheid wegens een uitbraak van Bovine Virus Diarree (BVD). Uit de woorden ‘zou hebben beschikt’ in artikel 23, zesde lid, van de Msw volgt volgens appellante dat uitsluitend de situatie op de peildatum van 2 juli 2015 in aanmerking moet worden genomen en de dieraantallen op die datum met en zonder de aanwezigheid van de bijzondere omstandigheid met elkaar vergeleken dienen te worden. Het bedrijf van appellante is vanaf 2013 flink gegroeid omdat zij in 2013 het bedrijf van de buurman erbij heeft gekocht. Het was de bedoeling door te groeien naar 340/350 melk- en kalfkoeien maar door de BVD-uitbraak kwam de groei rond de jaarwisseling 2014/2015 tot een stilstand. Zonder de BVD-uitbraak zou het aantal dieren meer hebben bedragen op de peildatum dan verweerder in zijn berekening heeft meegenomen.  
    
    3. In het bestreden besluit heeft verweerder de omvang van de veestapel op de peildatum vergeleken met de omvang van de veestapel op de alternatieve peildatum van 2 februari 2015. Verweerder is voor de alternatieve peildatum uitgegaan van 2 februari 2015 omdat uit de verklaring van de dierenarts bleek dat deze op 2 februari 2015 heeft geconstateerd dat op het bedrijf van appellante sprake was van diergezondheidsproblemen. Uit voornoemde vergelijking volgt dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde dat het fosfaatrecht op de peildatum als gevolg van de bijzondere omstandigheden minimaal vijf procent lager is (5%-drempel). Dit geldt ook als een vergelijking wordt gemaakt met de alternatieve datum van 31 oktober 2014. Verweerder volgt niet het betoog van appellante dat zijn uitleg ten aanzien van de knelgevallenregeling onjuist is omdat een vergelijking dient te worden gemaakt tussen het aantal dieren op de peildatum en het aantal dieren op de peildatum zonder dat de bijzondere omstandigheid had plaatsgevonden. Bij de knelgevallenregeling wordt immers teruggekeken naar het verleden. Er wordt een vergelijking gemaakt met de situatie die op de peildatum in redelijkheid van het bedrijf mocht worden verwacht en waarvan, als gevolg van de bijzondere omstandigheden, sprake was. Wel heeft verweerder aanleiding gezien om het fosfaatrecht hoger vast te stellen omdat geen rekening is gehouden met vijf kalveren die op de peildatum zijn afgevoerd. Verweerder heeft om die reden in het verweerschrift het fosfaatrecht opnieuw berekend op 13.603 kg.  
    
    4. Nu vaststaat dat het fosfaatrecht in het bestreden besluit te laag is vastgesteld, is het beroep in zoverre gegrond.  
    
    
      5.1
      Ten aanzien van de vraag of verweerder terecht en op goede gronden het beroep op de knelgevallenregeling heeft afgewezen, overweegt het College als volgt. Vaststaat dat diergezondheidsproblemen buitengewone omstandigheden zijn als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw. In gevallen als het onderhavige waar een bedrijfsgroei (tijdelijk) stagneert ten gevolge van een dergelijke buitengewone omstandigheid, is het de vraag in hoeverre het hanteren van een referentiedatum (alternatieve peildatum) voor de bepaling van de situatie “die voor een bedrijf in redelijkheid mocht worden verwacht” liggend vóór de peildatum, aangewezen is. Immers, een bedrijf in uitbreiding zal veelal niet voldoen aan de 5%-drempel als het na een dip ten gevolge van een buitengewone omstandigheid de ingezette groei weer voortzet en dus een stijgende lijn laat zien in plaats van de min of meer horizontale lijn die bedrijven met een stabiel aantal dieren karakteriseert. 
      
    
    
      5.2
      In zijn uitspraak van 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232 heeft het College geoordeeld dat voor de invulling van de 5%-drempel van de knelgevallenregeling, niet gerealiseerde uitbreidingen op of na 2 juli 2015 niet worden betrokken. Het College heeft in deze uitspraak daartoe het volgende overwogen. 
      
      
        “In zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4) heeft het College over artikel 23, zesde lid, van de Msw geoordeeld dat ook in geval van (deels gerealiseerde) uitbreidingsplannen, een vergelijking tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum moet plaatsvinden. Dat dit tot gevolg kan hebben dat de stagnatie in de groei ten gevolge van de buitengewone omstandigheid, niet meer kan worden gecompenseerd, heeft het College in die uitspraak onder ogen gezien en aanvaard. Het College heeft hiermee aangesloten bij de uitdrukkelijke wens van de wetgever om niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht (zie de door verweerder aangehaalde Kamerstukken II, 2015-2016, 34532, nr.3, p. 40 “De knelgevallenvoorziening die in het wetsvoorstel is opgenomen betrekt bewust niet wat in de toekomst met de op 2 juli 2015 beschikbare productiemiddelen mogelijk zou zijn, maar kijkt naar het verleden…” en Kamerstukken II, 2016-2017, 34532, nr.7, p.47…” Het gaat er nadrukkelijk niet om een vergelijking met de toekomst te maken. Ondernemers die voornemens waren hun bedrijf uit te breiden maar die uitbreiding nog niet hadden gerealiseerd, komen niet in aanmerking voor de knelgevallenregeling”). Dat verweerder dit uitgangspunt niet alleen hanteert voor (beoogde en gerealiseerde) uitbreidingen na 2 juli 2015, maar ook van toepassing acht op niet gerealiseerde uitbreidingen op de peildatum, heeft het College in die uitspraak in lijn geacht met de bedoeling van de wetgever in het kader van de vaststelling van de situatie die in redelijkheid op het bedrijf mocht worden verwacht. De wetgever zag geen plaats om toekomstige ontwikkelingen te betrekken, teneinde verhoging van het fosfaatrecht door (nog niet verwezenlijkte) uitbreidingsplannen te voorkomen.”
      
      
    
    
      5.3
      Het College ziet geen aanleiding om in deze zaak anders te oordelen. Dit betekent dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling en dat de beroepsgrond van appellante niet slaagt. Voor de niet gerealiseerde uitbreiding staat wel beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) open. In dit geval heeft appellante niet betoogd dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Het College ziet derhalve evenmin aanleiding voor een toetsing aan artikel 1 EP.
      
      6. Nu verweerder het fosfaatrecht te laag heeft vastgesteld, zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 13.603 kg.
      
      7. Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in bezwaar en in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    - verklaart het beroep gegrond; 
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellant vast op 13.603 kg;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.048,-. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren in aanwezigheid van 
      mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren	w.g. F. Willems