ECLI:NL:RBAMS:2023:3217, Rechtbank Amsterdam, 17-05-2023, C/13/724116 / HA ZA 22-829
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Garanties bij een bedrijfsovername niet geschonden. Geen sprake van een ernstig verwijt voor bestuursaansprakelijkheid.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/724116 / HA ZA 22-829
    
    
    
      
        Vonnis van 17 mei 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid,
    
    1.	VERMEERPLEIN GROEP B.V.,
    gevestigd te Utrecht,
    2.	IMAKA B.V.,
    
      gevestigd te Zaandam,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      hierna: VPG en IMAKA,
      advocaat: mr. P.M.N. Verloop te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      hierna: [gedaagde] ,
      advocaat: mr. O.J. Hennis te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van de rechtbank Noord-Holland van 5 oktober 2022, waarin zij zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak in de stand waarin zij zich bevindt heeft verwezen naar deze rechtbank,
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende een eis in reconventie met producties,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie,
        
        
          het tussenvonnis van 8 maart 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
        
        
          het e-mailbericht van de griffier van 30 maart 2023 aan de advocaten in aanloop naar de mondelinge behandeling met een regiemededeling van de rechter, 
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 4 april 2023 en de daarin vermelde stukken en waarin beide partijen hun eis hebben verminderd,
        
        
          de brief van mr. Verloop van 14 april 2023 met opmerkingen bij het proces-verbaal,
        
        
          de brief van mr. Hennis van 20 april 2023 met opmerkingen bij het proces-verbaal,
        
        
          de brief van mr. Verloop van 21 april 2023 in reactie op de brief van mr. Hennis. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
      2.1.
      IMAKA exploiteert een elektrotechnisch bureau dat diverse installaties levert en onderhoudt, zoals beveiligingsapparatuur, duurzame ledverlichting, laadpalen en zonnepanelen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] was bestuurder en enig aandeelhouder van IMAKA, totdat hij zijn aandelen in IMAKA op 19 oktober 2018 verkocht en leverde aan VPG tegen een koopprijs van € 650.000,= (hierna: de koopovereenkomst). De leverdatum van 19 oktober 2018 wordt hierna ook wel de closing genoemd. 
      
    
    
      2.3.
      Tussen 2014 en 2019 heeft IMAKA ongeveer 2.500 zonnepanelen gerealiseerd op  daken van de woningcoöperatie Rijnhart Wonen (hierna: Rijnhart). Voor dit project hebben IMAKA en Rijnhart in 2014 een overeenkomst gesloten voor een eerste fase van 840 zonnepanelen (hierna: de startovereenkomst). Vervolgens heeft Rijnhart aan IMAKA aanvullende opdrachten verstrekt voor een tweede fase in 2015, derde fase in 2016 en vierde fase in 2017.
      
    
    
      2.4.
      Voor de levering en montage van de zonnepanelen heeft IMAKA twee onderaannemers ingeschakeld: Global Eco Tec (hierna: GET) en DOMILUX.Leuchten Herstellung und Vertrieb GmbH (hierna: Domilux).
      
    
    
      2.5.
      Begin 2018 en in het najaar van 2018 heeft Rijnhart gemeld dat enkele zonnepanelen zijn verschoven of anderszins zijn losgekomen. 
      
    
    
      2.6.
      Voorafgaand aan de verkoop van IMAKA heeft VPG due diligence-onderzoek verricht bij IMAKA. 
      
    
    
      2.7.
      In de koopovereenkomst van 19 oktober 2018 staat onder meer het volgende:
      
        
          naast de koopprijs is VPG een winstvergoeding verschuldigd van € 50.000,=; indien de aandelen na 1 oktober 2018 worden geleverd, wordt de winstvergoeding verhoogd met € 250,= per dag (artikel 2.2);
        
        
          de closing wordt geacht economisch te hebben plaatsgevonden per 1 januari 2018; de winst of het verlies over de aandelen over de periode vanaf deze datum tot de closing komen ten bate of ten laste van VPG (artikel 2.3);
        
        
          VPG zal ervoor zorgen dat een dividenduitkering van € 130.000,= aan [gedaagde] wordt gedaan, dan wel dit bedrag, of het restant daarvan, omzetten in een renteloze lening (artikel 4.2);
        
        
          
            [gedaagde] garandeert jegens VPG dat iedere garantie op de dag van de closing juist en niet misleidend is (artikel 5.1);
        
        
          ingeval van een inbreuk op de garanties zal VPG [gedaagde] zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is, maar in ieder geval binnen 10 dagen na de ontdekking van de omstandigheden die tot die inbreuk op de garanties aanleiding geven, schriftelijk alle haar redelijkerwijs bekende en relevante informatie hierover verschaffen (artikel 6.5);
        
        
          de aansprakelijkheid van [gedaagde] vervalt voor zover VPG hem niet binnen achttien maanden na de closing aansprakelijk heeft gesteld (artikel 6.4);
        
        
          indien een vordering van VPG tot schadevergoeding wegens een inbreuk op de garanties verband houdt met of het gevolg is van een vordering van of beweerdelijke aansprakelijkheid jegens een derde, zullen VPG en IMAKA geen aansprakelijkheid erkennen, afzien van verweer, of een regeling of schikking overeenkomen met betrekking tot die vordering of aansprakelijkheid zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van [gedaagde] (artikel 6.7.1 sub a).
        
      
      
    
    
      2.8.
      In bijlage 5.1 bij de koopovereenkomst getiteld ‘Garanties’ staat onder meer:
      
      
        ‘(…)
      
    
    
      6.2
      	De Vennootschap heeft geen materiële verplichtingen op grond van Overeenkomsten die inmiddels zijn beëindigd.
      
    
    
      6.3
      	De Vennootschap voldoet en heeft naar beste weten altijd voldaan aan haar materiële verplichtingen op grond van een door haar gesloten Overeenkomst.
      
    
    
      6.4
      
        	Elke partij met wie de Vennootschap een Overeenkomst heeft gesloten, is naar beste weten van Verkoper in materieel opzicht altijd haar verplichtingen onder de betreffende Overeenkomst nagekomen.
        (…)
      
    
    
      6.10
      
        	Iedere overeenkomst waarbij de Vennootschap partij is, is rechtens afdwingbaar in overeenstemming met de voorwaarden ervan. (…) Geen van de partijen waarmee de Vennootschap een overeenkomst is aangegaan schiet tekort in de nakoming daarvan en er heeft zich naar beste weten van Verkoper geen omstandigheid voorgedaan die daartoe aanleiding zou kunnen geven.
        (…)
      
    
    
      18.1
      	De Verkoper heeft schriftelijk aan de Koper alle informatie verstrekt met betrekking tot de onderneming, activiteiten, bedrijfsuitoefening en activa en passiva van de Vennootschap die van belang is of zou moeten zijn voor een potentiële koper van de Vennootschap die een getrouw beeld van de Vennootschap wenst te krijgen.
      
    
    
      18.2
      
        	Alle informatie die door de Verkoper of zijn adviseurs is verstrekt aan de Koper is juist, naar beste weten volledig en niet misleidend, en er zijn geen feiten en omstandigheden die, indien zij aan de Koper openbaar waren gemaakt van invloed zouden kunnen zijn geweest op de bereidheid van de Koper om deze Overeenkomst onder de in deze Overeenkomst opgenomen voorwaarden te sluiten.
        (…)’
      
      
    
    
      2.9.
      In bijlage 4.2 (a) bij de koopovereenkomst is een lening opgenomen van [gedaagde] aan IMAKA voor € 130.000,= aan niet-uitgekeerd dividend (hierna: de leningsovereenkomst). Daarin is bepaald dat deze lening rentevrij is, tenzij partijen anders afspreken. IMAKA heeft al € 55.500,= aan [gedaagde] terugbetaald.
      
    
    
      2.10.
      Op 3, 4 en 5 april 2019 heeft de elektrotechnisch monteur van IMAKA, de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ), op ruim tien locaties van Rijnhart loszittende onderdelen van zonnepanelen geconstateerd. VPG heeft [gedaagde] hierover op 16 april 2019 telefonisch geïnformeerd.
      
    
    
      2.11.
      Vervolgens heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van IMAKA de elektrotechnisch deskundige Wesselektro advies (hierna: Wesselektro) ingeschakeld voor onderzoek naar de zonnepanelen. Op 22 november 2019 leverde Wesselektro een rapport. Kort gezegd is daarin beschreven dat de zonnepanelen niet overal zijn gemonteerd conform de tijdens de beoordeling meest recente elektrotechnische voorschriften (NEN 1010:2011).
      
    
    
      2.12.
      Op 27 maart 2020 heeft Devcon Ecoservices B.V. (hierna: Devcon) geoffreerd dat de kosten van de zogenoemde ‘primaire herstelwerkzaamheden’ € 23.704,= (excl. btw) bedragen. Daarnaast heeft Devcon geoffreerd dat de zogenoemde ‘secundaire herstelwerkzaamheden’ het kostentotaal brengen op € 48.017,20 (excl. btw). 
      
    
    
      2.13.
      Vervolgens heeft VPG aan Devcon de opdracht verleend om zowel primaire als de secundaire werkzaamheden uit te voeren. Devcon heeft hiervoor in totaal € 51.417,20 (excl. btw) gefactureerd.
      
    
    
      2.14.
      VPG heeft het bedrijf Cobra DS B.V. (hierna: Cobra) ingeschakeld om onderzoek te doen naar het online monitoringsysteem van de zonnepanelen (ook wel: het Kaco-systeem). Cobra constateerde dat de tot dusver gebruikte routers slechts geschikt zijn voor kleinschalig kantoorgebruik, waardoor ze vaak uitvallen. Op basis daarvan heeft Cobra een nieuwe IT-infrastructuur geadviseerd, die zij begroot op € 8.727,08 (excl. btw). Voor dit onderzoek en advies heeft Cobra € 1.396,50 (excl. btw) gefactureerd aan VPG.
      
    
    
      2.15.
      IMAKA heeft in april 2022 met GET een schikking getroffen van € 6.000,=.
      
    
    
      2.16.
      Op 17 juni 2022 hebben VPG en IMAKA beslag gelegd op twee bankrekeningen van [gedaagde] bij de Rabobank. De Rabobank heeft verklaard dat het beslag voor € 95.499,75 doel heeft getroffen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      VPG en IMAKA vorderen na eisvermindering en toelichting tijdens de zitting dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
        voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens VPG aansprakelijk is wegens een schending van de garanties uit de koopovereenkomst en dat [gedaagde] de huidige en toekomstige schade van VPG moet vergoeden (vordering I),
      
      
      
        
          subsidiair
          voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens VPG aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad en dat [gedaagde] de huidige en toekomstige schade van VPG moet vergoeden (vordering II),
      
      
      
        
          zowel primair als subsidiair
        
        
          [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 217.430,04 aan VPG, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 11 oktober 2020 (vordering IV, zoals ter zitting verminderd),
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      
        
          voor recht verklaart dat [gedaagde] jegens IMAKA aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur en dat [gedaagde] de huidige en toekomstige schade van IMAKA moet vergoeden (vordering III), 
        
        
          
            [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan IMAKA van € 62.638,24, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 11 oktober 2020 en met € 1.461,38 aan buitengerechtelijke kosten (vordering VII, zoals ter zitting verminderd),
        
      
      
      
        
          in alle gevallen
        
      
      - [gedaagde] veroordeelt tot terugbetaling aan VPG van € 60.000,= als onverschuldigd betaald, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 10 mei 2022 (vordering V),
      
        
          
            [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan VPG van € 4.267,15 aan buitengerechtelijke kosten (vordering VI),
        
        
          
            [gedaagde] veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis (vordering VIII).
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        Het bedrag van € 217.430,04 dat hoort bij de primaire en subsidiaire vordering is een optelsom van:
        i) € 62.638,24 als totaal aan herstelkosten voor de zonnepanelen van Rijnhart,
        ii) € 58.236,80 als te hoog vastgestelde koopprijs voor IMAKA, en,
        iii) € 96.555,= aan verlies van IMAKA over 2018.
      
      
    
    
      3.3.
      Het bedrag van € 62.638,24 aan herstelkosten wordt ook gevorderd onder de meer subsidiaire vordering, en is een optelsom van:
      a. a) € 51.417,50 voor herstelwerk door Devcon, 
      b) € 1.396,50 voor onderzoek en advies van Cobra,
      c) € 8.727,08 voor de door Cobra geadviseerde nieuwe IT-infrastructuur,
      c) € 6.073,03 aan tijdsinvesteringen van IMAKA, 
      d) € 600,= voor 8 uur werk van ene mevrouw [naam 2] ,
      e) € 424,13 voor 7,25 uur werk door [naam 1] , en,
      f) - € 6.000,= als aftrek van het schikkingsbedrag met GET.
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van VPG en IMAKA met een hoofdelijk veroordeling van VPG en IMAKA in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde] vordert na eisvermindering dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I	IMAKA veroordeelt tot betaling van € 55.500,= uit hoofde van de leningsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 6 november 2019, althans vanaf 13 november 2019,
      
      
      
        II	VPG gebiedt alles te doen en laten wat nodig is zodat IMAKA de vordering onder I nakomt, op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag of gedeelte daarvan dat VPG in gebreke blijft, tot een maximum van € 76.000,= is bereikt,
      
      
      
        III	VPG en IMAKA veroordeelt om alle gelegde beslagen ten laste van [gedaagde] op te heffen en hen verbiedt om ter zake van dit geschil opnieuw conservatoir beslag te doen leggen, op straffe van een dwangsom van € 2.500,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat VPG en IMAKA hieraan niet voldoen, tot een maximum van € 50.000,= is bereikt,
      
      
      
        IV	VPG en IMAKA hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.  
      
      
    
    
      3.6.
      VPG en IMAKA voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [gedaagde] met een veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      
        Aan hun primaire vorderingen leggen VPG en IMAKA ten grondslag dat [gedaagde] de garanties uit de koopovereenkomst met VPG heeft geschonden. Het beroep op de garanties 6.2 en 6.3 ziet op de verhouding tussen IMAKA en Rijnhart. Ter zitting hebben VPG en IMAKA verklaard dat het beroep op garantie 6.9 ‘tussen haakjes kan worden geplaatst’. Zij hebben verder niet toegelicht in hoeverre een van de onderdelen van garantie 6.9 is geschonden, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat op dit punt geen sprake is van een schending.
        Het beroep op de garanties 6.4 en 6.10 ziet op de verhouding tussen IMAKA en haar onderaannemers GET en Domilux. Het beroep op de garanties 18.1 en 18.2 ziet op de financiële informatie die [gedaagde] aan VPG heeft verstrekt. 
      
      
    
    
      4.2.
      Volgens [gedaagde] kan de primaire vordering al niet worden toegewezen, omdat het beroep op de garantieschending te laat is gedaan. In de koopovereenkomst is in artikel 6.5 immers opgenomen dat [gedaagde] zo spoedig mogelijk en in ieder geval binnen tien dagen op de hoogte moet worden gebracht van een garantieschending. VPG heeft echter pas dertien dagen na het onderzoek van [naam 1] geklaagd. Anders dan [gedaagde] betoogt, volgt daaruit echter niet dat het recht om een beroep te doen op de garantieschending is vervallen. Aan artikel 6.5 van de koopovereenkomst zijn immers geen consequenties verbonden. In artikel 6.4 van de koopovereenkomst is wel een vervaltermijn opgenomen, maar die bestrijkt achttien maanden. VPG heeft binnen deze termijn, en dus tijdig, over een garantieschending geklaagd, waardoor dit verweer van [gedaagde] faalt.
      
      
        
          De garanties inzake Rijnhart
          4.3.	De kern van de garanties 6.2 en 6.3 is dat IMAKA moet hebben voldaan aan haar ‘materiële verplichtingen’. Deze term is niet gedefinieerd en er is niet over onderhandeld. Voor uitleg van dit begrip komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit begrip mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Omdat er geen andere relevante bronnen zijn gebleken en omdat het gaat om twee professionele partijen, blijft de rechtbank zo dicht mogelijk bij de tekst van de overeenkomst. In dat verband is de meest voor de hand liggende uitleg dat het moet gaan om afdwingbare verbintenissen van niet-geringe omvang. 
      
      
    
    
      4.4.
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de rechtbank aan partijen gemaild dat de nadruk van de zitting zal liggen op de feitelijke gang van zaken rondom de (uitvoering van de) overeenkomsten met Rijnhart en de stelling van VPG en IMAKA dat daarmee garanties zijn geschonden. Daarbij werd opgemerkt dat de rechtbank in dat verband ook aan de orde zal stellen welke positie Rijnhart na de closing tegenover IMAKA heeft ingenomen. 
      
    
    
      4.5.
      Volgens VPG en IMAKA is de opdrachtovereenkomst met Rijnhart voor het realiseren van de zonnepanelen evident geschonden, omdat loslatende zonnepanelen nou eenmaal niet voldoen aan de overeenkomst. Er is sprake van een gebrekkige montage die niet weersbestendig en dus onveilig was volgens het rapport van Wesselektro. Daarom stellen VPG en IMAKA dat IMAKA deze gebreken moest herstellen, op grond van de artikelen 34 en 35 van de algemene voorwaarden van Rijnhart. Daarin staan onder andere kwaliteitsgaranties en een herstelplicht voor gebreken die na oplevering aan het licht komen. Daarnaast stellen VPG en IMAKA onder verwijzing naar het rapport van Cobra dat het Kaco-systeem tekortschoot, omdat het bestond uit routers die slechts geschikt waren voor kleinschalig kantoorgebruik. Naar de rechtbank begrijpt, stellen VPG en IMAKA dat IMAKA jegens Rijnhart gehouden was tot nakoming van kwaliteitsgaranties en een herstelplicht. 
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat de zonnepanelen zijn gemonteerd conform de instructiemanual van de fabrikant, die vooraf met Rijnhart is gedeeld en besproken. Deze instructiemanual is niet geraadpleegd door Wesselektro. Haar rapport toetst slechts aan de meest recente NEN1010:2011-norm en niet aan de overeenkomst met Rijnhart. [gedaagde] heeft toegelicht dat de afspraken met Rijnhart over de uitvoering van de werkzaamheden wisselden per daktype en hij heeft betwist dat IMAKA daarin is tekortgeschoten. [gedaagde] heeft verder betwist dat het Kaco-systeem niet voldeed aan de overeenkomst. VPG en IMAKA hebben hier niet steeds concreet op gereageerd. Of de door VPG en IMAKA geconstateerde problemen dus daadwerkelijk leiden tot een nakomings- of herstelverbintenis van IMAKA, is tegen die achtergrond dan ook onvoldoende gebleken. 
      
    
    
      4.7.
      Bovendien is niet gebleken dat sprake is van door Rijnhart afdwingbare verbintenissen, oftewel een verplichting van IMAKA om gebreken te herstellen. Volgens VPG en IMAKA heeft Rijnhart mondeling om herstel verzocht, maar dat wordt door [gedaagde] betwist. Volgens [gedaagde] was Rijnhart altijd erg tevreden en dat blijkt ook uit een verklaring van de heer Van der Kraan die als projectleider van Rijnhart uitermate tevreden was met IMAKA. Niet is gebleken dat Rijnhart IMAKA aansprakelijk heeft gesteld en het is gissen hoe kansrijk dat zou zijn geweest tegenover mogelijke verweren van IMAKA. Voor zover IMAKA uit eigen beweging en/of coulancehalve aansprakelijkheid heeft erkend, wijst [gedaagde] er terecht op dat in artikel 6.7.1 sub a van de koopovereenkomst is opgenomen dat [gedaagde] daarvoor toestemming dient te geven. Coulancehandelingen of de enkele wens van Rijnhart om aanpassingen, zijn in ieder geval geen afdwingbare verbintenissen. Het gaat erom of Rijnhart rechtens aanspraak heeft op herstel. VPG en IMAKA hebben dit onvoldoende onderbouwd, ondanks de vragen van de rechtbank voorafgaand aan de zitting.
      
    
    
      4.8.
      Al met al ziet de rechtbank ook in dat de montage van (een deel van) de zonnepanelen moest worden verbeterd uit veiligheidsoverwegingen, maar is onvoldoende onderbouwd in hoeverre Rijnhart hieromtrent tijdens de closing afdwingbare verbintenissen van niet-geringe omvang had op IMAKA. Daarom slaagt het beroep op de garanties 6.2 en 6.3 niet.
      
      
        
          De garanties inzake GET en Domilux
        
      
      
    
    
      4.9.
      Garantie 6.4 is volgens VPG en IMAKA geschonden, omdat de onderaannemers GET en Domilux jegens IMAKA zijn tekortgeschoten. In deze bepaling is de zinsnede ‘naar beste weten’ opgenomen, waardoor de garantie pas is geschonden als [gedaagde] tijdens de closing wetenschap had of had behoren te hebben van tekortschieten door de onderaannemers. Die wetenschap zou volgens VPG en IMAKA moeten blijken uit mailcorrespondentie tussen een werknemer van IMAKA en Rijnhart begin 2018 en in het najaar van 2018. Daarin is gesproken over enkele zonnepanelen die verschoven of klapperden, waarna IMAKA dat oppakte en de oorzaak verder zou onderzoeken met de fabrikant. Hierbij was nog niet bekend in hoeverre GET of Domilux was tekortgeschoten. Pas na de closing hebben IMAKA en [gedaagde] samen geprobeerd te achterhalen wat de oorzaak was van de problemen bij Rijnhart en hebben zij gezamenlijk de onderaannemers aangesproken. Doordat dit alles zich echter na de closing afspeelde, onderbouwt dit niet het standpunt dat [gedaagde] tijdens de closing al wetenschap had van tekortschieten van de onderaannemers. Ook is niet gebleken dat [gedaagde] ten tijde van de closing had moeten weten dat de onderaannemers waren tekortgeschoten. De rechtbank oordeelt daarom dat ook garantie 6.4 niet is geschonden.
      
    
    
      4.10.
      Garantie 6.10 is volgens VPG en IMAKA geschonden, omdat IMAKA geen schriftelijke en dus geen rechtens afdwingbare overeenkomsten had met haar onderaannemers GET en Domilux. Ook hierin gaat de rechtbank niet mee, omdat ook uit mondelinge overeenkomsten rechtens afdwingbare verbintenissen voortvloeien. Weliswaar kan het mondelinge karakter van de overeenkomsten ervoor zorgen dat het bewijzen van een aanspraak op de onderaannemers lastiger is dan bij schriftelijke overeenkomsten. Maar dat maakt voor deze garantie niet uit, omdat ‘schriftelijk’ niet is gegarandeerd. Daar hebben partijen in hun onderhandelingen niet voor gekozen. 
      
      
        
          De financiële cijfers van IMAKA
          
        
      
    
    
      4.11.
      Een aantal vorderingen van VPG en IMAKA zijn gebaseerd op dezelfde feiten over de financiële cijfers van IMAKA voorafgaand aan de closing en de uitgesproken verwachtingen daaromtrent. Onderdeel van de gevorderde € 217.430,04 is een bedrag van € 58.236,80 die neerkomt op een te hoog vastgestelde koopprijs. Dit is volgens VPG en IMAKA het gevolg geweest van een niet-getrouwe weergave van de jaarrekeningen, omdat er een voorziening had moeten worden opgenomen voor de herstelkosten van Rijnhart. Als die voorziening was genomen, dan had dat volgens VPG en IMAKA geleid tot een lager berekende koopprijs. Daarbij doen VPG en IMAKA een beroep op een aantal garanties die zien op de juistheid van de jaarrekening en het jaarverslag. Ter zitting hebben VPG en IMAKA echter erkend dat de financiële cijfers klopten die voorafgaand aan de closing voorhanden waren. Het is VPG en IMAKA dus alleen te doen om het ontbreken van een voorziening op de balans. De rechtbank is van oordeel dat deze vordering niet kan slagen, omdat deze in het verlengde ligt van de hiervoor verworpen stelling dat IMAKA jegens Rijnhart gehouden was tot nakoming van kwaliteitsgaranties en een herstelplicht. Nu daarvan niet is gebleken, ziet de rechtbank geen noodzaak voor een balansvoorziening.
      
    
    
      4.12.
      Onderdeel van de gevorderde € 217.430,04 is verder een vordering van € 96.555,= die neerkomt op het verlies van IMAKA over 2018. VPG en IMAKA vorderen dat [gedaagde] dat verlies aan VPG vergoedt, vanwege een schending van de garanties 18.1 en 18.2. Volgens VPG en IMAKA heeft [gedaagde] onjuiste informatie verstrekt over de te verwachte financiële resultaten van 2018. Ook vorderen VPG en IMAKA € 60.000,= onder 3.1 (vordering V), omdat [gedaagde] VPG zou hebben bedrogen door VPG wijs te maken dat een winst over 2018 tussen € 50.000,= en € 297.000,= reëel zou zijn, terwijl in werkelijkheid een verlies van € 96.555,= werd geleden. De financieel adviseur van [gedaagde] sprak in de onderhandelingen de verwachting uit dat ‘de omzet, het bruto resultaat en de EBITDA in 2018 in lijn zullen liggen met de gemiddelde resultaten van 2016-2017’. Op basis daarvan zijn VPG en IMAKA akkoord gegaan met een winstvergoeding aan [gedaagde] van € 50.000,=, omdat dat het minimaal haalbare moest zijn. De mededeling van de financieel adviseur van [gedaagde] is volgens VPG en IMAKA een kunstgreep waarmee bewust is misleid, met als doel VPG akkoord te laten gaan met een irreële winstvergoeding. De afgesproken winstvergoeding moet daarom worden vernietigd en omdat [gedaagde] zou hebben gegarandeerd dat € 60.000,= aan winst over 2018 zou worden gemaakt, wordt dat in totaal teruggevorderd door VPG en IMAKA. 
      
    
    
      4.13.
      In de kern komen deze vorderingen er dus op neer dat in totaal € 156.555,= door [gedaagde] moet worden vergoed, waardoor [gedaagde] met zijn privévermogen het ondernemingsrisico van IMAKA draagt over 2018. Partijen hebben in artikel 2.3 van de koopovereenkomst echter afgesproken dat IMAKA in economische zin per 1 januari 2018 werd overgedragen. Het strookt daarmee dat VPG over heel 2018 het ondernemingsrisico en dus eventuele verliezen draagt. Dat daarnaast een winstvergoeding is overeengekomen, maakt dat [gedaagde] over 2018 niet de lasten maar wel (een gefixeerd deel van) de lusten draagt. Deze risicoverdeling is inherent geweest aan de gemaakte afspraken. Dat IMAKA 2018 uiteindelijk met verlies heeft afgesloten, betekent nog niet dat sprake is geweest van opzettelijke misleiding die als bedrog kwalificeert. Partijen hebben deze afspraken samen onderhandeld aan de hand van de bekende, volledige en kloppende financiële cijfers, waardoor garantie 18.1 niet is geschonden. Tijdens die onderhandelingen was bovendien bekend dat de interim resultaten van 2018 tegenvielen. Tegen die achtergrond is tussen partijen ook nog gesproken over de optie om 2018 geheel voor rekening van [gedaagde] te laten. VPG heeft er echter voor gekozen om ondanks de tegenvallende tussentijdse cijfers akkoord te gaan met de vaste winstvergoeding. Zij heeft nog aangevoerd dat zij dit slechts heeft gedaan omdat zij is misleid met de mondelinge mededeling van de financieel adviseur dat de tegenvallende interim resultaten van 2018 mogelijk een seizoenspatroon waren. Een dergelijke kale mededeling is in het kader van onderhandelingen tussen professionele partijen echter onvoldoende om op dit punt te kunnen spreken van misleiding. Bovendien heeft [gedaagde] nog onweersproken aangevoerd dat ook gebeurtenissen na de closing van invloed zijn geweest op de resultaten van 2018. Al met al is het gestelde onvolledig informeren of misleiden in de zin van garantie 18.2 ook niet gebleken. 
      
    
    
      4.14.
      Kortom, het beroep van VPG en IMAKA op de garanties wordt verworpen. De overige verweren hiertegen zoals het beroep op eigen schuld van [gedaagde] blijven onbesproken. De primaire vorderingen worden afgewezen.
      
      
        
          Externe en interne bestuursaansprakelijkheid
        
      
      
    
    
      4.15.
      De subsidiaire vorderingen van VPG en IMAKA zien op externe bestuursaansprakelijkheid van [gedaagde] jegens VPG gegrond op artikel 6:162 BW. De meer subsidiaire vorderingen van VPG en IMAKA zien op interne bestuursaansprakelijkheid jegens IMAKA gegrond op artikel 2:9 BW. De rechtbank ziet aanleiding om deze vorderingen samen te behandelen.
      
    
    
      4.16.
      Voor zowel de interne als de externe bestuursaansprakelijkheid geldt de in artikel 2:9 BW gecodificeerde eis dat de bestuurder van het gestelde onbehoorlijk bestuur een ernstig verwijt valt te maken. Dat is bij interne bestuursaansprakelijkheid in beginsel een collectief verwijt aan het gehele bestuur. Hier was [gedaagde] enig bestuurder en gaat het net zoals bij externe bestuursaansprakelijkheid dus om een persoonlijk ernstig verwijt. Of plaats is voor een persoonlijk ernstig verwijt, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het enkel tekortschieten vanuit de rechtspersoon is onvoldoende; een persoonlijk ernstig verwijt vereist aanvullende omstandigheden.
      
    
    
      4.17.
      In dit geval verwijten VPG en IMAKA [gedaagde] dat hij de bedrijfsvoering niet op orde had, met de volgende onderbouwing. Negen van de tien verzekeringspolissen ontbraken die IMAKA voor Rijnhart zou afsluiten. [gedaagde] heeft onvoldoende toezicht gehouden op de onderaannemers en had als zorgvuldig bestuurder schriftelijke overeenkomsten moeten aangaan. [gedaagde] heeft onvoldoende zorggedragen voor voldoende kennis en ervaring bij IMAKA, waardoor de projecten niet goed zijn aanbesteed. De financiële verantwoording en een deugdelijke administratie waren niet op orde, aldus steeds VPG en IMAKA. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.18.
      Tussen partijen bestaat discussie over de vraag of het aan IMAKA of aan Rijnhart was om verzekeringspolissen af te sluiten. Het gaat het hier dus om de nakoming van een (betwiste) contractuele verplichting. Zelfs indien inderdaad sprake is van een contractuele verplichting van IMAKA om voor Rijnhart verzekeringspolissen af te sluiten, levert een niet-nakoming echter niet zonder meer een persoonlijk ernstig verwijt aan [gedaagde] op. VPG en IMAKA hebben geen aanvullende omstandigheden gesteld die maken dat op dit punt sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt. Met betrekking tot de overige verwijten is duidelijk dat VPG en [gedaagde] een andere invulling geven aan de rol van bestuurder van IMAKA, maar dat maakt nog niet dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt. Schriftelijke overeenkomsten met onderaannemers afsluiten is geen eis van behoorlijk bestuur. Ook een mondelinge overeenkomst is immers rechtsgeldig en kan sectorspecifiek gebruikelijk zijn. Het verwijt dat IMAKA onvoldoende kennis en ervaring in huis had, is onvoldoende concreet. Ook een ondeugdelijke financiële administratie is niet gebleken. Bovendien zijn geen aanvullende omstandigheden gesteld op grond waarvan op deze punten een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen. Daarom oordeelt de rechtbank dat geen sprake is van interne of externe bestuursaansprakelijkheid.
      
    
    
      4.19.
      Kortom, ook de vorderingen onder 3.1 subsidiair en meer subsidiair worden afgewezen. Ook hier blijven de overige verweren van [gedaagde] , zoals het beroep op décharge, buiten beschouwing.
      
    
    
      4.20.
      Door afwijzing van de hoofdsom is er geen aanleiding om [gedaagde] te veroordelen tot vergoeding van door VPG en IMAKA gemaakte buitengerechtelijke kosten. Daarom wordt ook deze vordering afgewezen.
      
      
        
          Proceskosten
          4.21.	VPG en IMAKA zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in conventie worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op:
      
      - griffierecht	€ 1.666,=
      
        - salaris advocaat 	€ 5.290,= (2,0 punten x tarief € 2.645,=)
      
      Totaal	€ 6.956,=
      
    
    
      4.22.
      De nakosten zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.23.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.
      
      
        
          in reconventie
        
        
          Lening 
        
      
      
    
    
      4.24.
      
        [gedaagde] vordert betaling van de resterende som van de leningsovereenkomst. Na de eerste betaling van € 55.500,= resteert nog € 74.500,=. Na aftrek van de door VPG voorgeschoten dividendbelasting, moet nog € 55.000,= worden betaald. Op de zitting heeft [gedaagde] gesteld dat het resterende bedrag nog € 55.500,= is, maar VPG en IMAKA hebben er terecht op gewezen dat in de eis in reconventie € 55.000,= wordt gevorderd. De rechtbank gaat dan ook uit van dit bedrag. IMAKA heeft de verschuldigdheid hiervan niet betwist, maar de betaling tot op heden opgeschort. Artikel 6:52 lid 1 BW bepaalt dat IMAKA onder omstandigheden haar betaling kan opschorten indien zij zelf een vordering op [gedaagde] heeft. Daarvan is niet gebleken door de afwijzing van de vorderingen in conventie. Er bestaat dus voor IMAKA geen grond voor opschorting en daarom zal het bedrag van € 55.000,= worden toegewezen.
      
    
    
      4.25.
      In de leningsovereenkomst is geregeld dat over deze lening geen rente is verschuldigd, maar volgens [gedaagde] zijn partijen daarvan afgeweken. [gedaagde] stelt dat hij in reactie op de volledige opschorting van IMAKA heeft voorgesteld om slechts een deel op te schorten en daarover handelsrente te rekenen. IMAKA is daarmee niet expliciet akkoord gegaan, maar gaf uitvoering aan de deelbetaling. Volgens [gedaagde] is daarmee impliciet ook de afspraak aanvaard dat IMAKA handelsrente verschuldigd zou raken over de resterende som. De rechtbank gaat daarin niet mee, omdat een renteloze lening is overeengekomen en VPG en IMAKA terecht aanvoeren dat de wijziging van de leningsovereenkomst schriftelijk had gemoeten. Dat blijkt uit artikel 13.3 in samenhang met 13.4 van de koopovereenkomst. Het schriftelijke voorstel van [gedaagde] is onvoldoende om een wijziging aan te nemen, omdat dit niet schriftelijk door IMAKA is aanvaard. De gevorderde handelsrente wordt dus afgewezen. 
      
    
    
      4.26.
      Subsidiair vordert [gedaagde] de wettelijke rente uit artikel 6:119 BW op grond van de leningsovereenkomst. Naar de rechtbank begrijpt doelt [gedaagde] erop dat de uiterste terugbetaaldatum van 19 oktober 2019 als fatale termijn moet worden beschouwd, waardoor IMAKA vanaf die datum in verzuim verkeerde zoals bedoeld in artikel 6:83 onder a BW. Partijen hebben echter uitdrukkelijk gekozen voor een renteloze lening, terwijl niet is gesteld of gebleken dat zij daarbij hebben bedoeld dat 19 oktober 2019 een fatale termijn is waarna IMAKA wel rente verschuldigd zou worden. Inmiddels is IMAKA echter door het instellen van de eis in reconventie in gebreke gesteld, waardoor zij in verzuim is geraakt in de zin van artikel 6:82 lid 1 BW. De wettelijke rente zal dan ook worden toegewezen vanaf de datum van dit vonnis.
      
      
        
          Inspanningsplicht
        
      
      
    
    
      4.27.
      In de leningsovereenkomst is opgenomen dat VPG zich ervoor zal inspannen dat IMAKA de lening aan [gedaagde] voldoet. Van deze bepaling vordert [gedaagde] nakoming van VPG. VPG en IMAKA betwisten de opeisbaarheid van deze vordering, omdat IMAKA terecht de lening zou opschorten. Zoals hiervoor onder 4.24 overwogen heeft IMAKA geen opschortingsgrond. Deze contractuele inspanningsplicht van VPG is wel degelijk opeisbaar en dus volgens artikel 3:296 lid 1 BW in rechte afdwingbaar. De rechtbank zal daarom VPG tot nakoming van deze inspanningsplicht veroordelen. Omdat het een inspanningsverplichting is en geen resultaatsverplichting, ziet de rechtbank geen aanleiding aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden.
      
      
        
          Beslag
          4.28.	[gedaagde] vordert dat het beslag op zijn bankrekeningen wordt opgeheven. Omdat de vordering in conventie wordt afgewezen, ziet de rechtbank aanleiding om het beslag op te heffen. Daarbij weegt mee dat niet in geschil is dat [gedaagde] vastgoed bezit dat niet volledig is bezwaard met hypotheken en dat VPG en IMAKA zelf nog een vermogensbestanddeel van [gedaagde] onder zich hebben, namelijk het restant van de lening dat nog moet worden terugbetaald. Om praktische redenen zal de rechtbank niet VPG en IMAKA opdragen het beslag op te heffen, maar zal de rechtbank dit zelf doen. De rechtbank ziet geen aanleiding om VPG en IMAKA te verbieden om ter zake van dit geschil opnieuw conservatoir beslag te doen leggen. 
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.29.
      VPG en IMAKA zullen hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.366,= aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief € 1.183,=).
      
    
    
      4.30.
      De nakosten zullen worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
      
    
    
      4.31.
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt VPG en IMAKA hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 6.956,=, ter vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt IMAKA tot betaling van € 55.000,=, met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit vonnis,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt VPG zich ervoor in te spannen dat IMAKA de vordering onder 5.3 voldoet,
      
    
    
      5.5.
      heft op de beslagen onder de Rabobank ten laste van [gedaagde] ,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt VPG en IMAKA hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.183,=, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis,
      
      
        
          in conventie en in reconventie voorts
        
      
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt VPG en IMAKA hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 271,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat VPG en IMAKA niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis,
      
    
    
      5.8.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.9.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. M.A.A. van Achterberg, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2023.
      
    
  
  
     Hoge Raad 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van de Ven); Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen).