ECLI:NL:RBZWB:2023:6980, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 20-09-2023, C/02/409158 / KG ZA 23-192 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Koopovereenkomst nieuwbouw appartement. Vordering tot nakoming overeenkomst door betaling koopsom en medewerking passeren akte van levering. Mededeling makelaar kan niet worden toegerekend aan verkoper. Beroep op vernietiging wegens dwaling slaagt niet. Gestelde omstandigheden daarnaast onvoldoende voor beroep op beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Vordering toegewezen.

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Middelburg
    
    
    
      Zaaknummer: C/02/409158 / KG ZA 23-192
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        DE POORTWACHTERS B.V., 
      te Barendrecht,
      
        eisende partij,
      hierna te noemen: De Poortwachters,
      advocaat: mr. D. Zwanikken te Zeist,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        , 
      te [plaats 1],
      
        gedaagde partij,
      
      hierna te noemen: [gedaagde],
      advocaat: mr. E. Cools te Etten-Leur.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        –	de dagvaarding van 14 juli 2023 met producties 1 t/m 13; –  	de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 8; – 	de e-mail van 25 juli 2023 met een aanvullende productie van [gedaagde]; – 	de mondelinge behandeling van 26 juli 2023;  – 	de pleitnota van De Poortwachters;
        – 	de aanvullende productie van De Poortwachters; – 	de aanhouding ten behoeve van het beproeven van een schikking;
        – 	het bericht van 23 augustus 2023 waarin mr. Zwanikken namens partijen om vonnis
        vraagt.
      
      
    
    
      1.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Partijen hebben op 30 juni 2022 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een appartementsrecht in het nieuwbouwproject [Residence] te Bergen op Zoom. In de koopovereenkomst is een aantal ontbindende en opschortende voorwaarden opgenomen. Daarnaast heeft [gedaagde] een aanneemovereenkomst met de aannemer gesloten. De koopprijs van het appartementsrecht bedraagt € 146.190,00. De aanneemsom bedraagt tenminste € 296.810,00. In artikel 7 van de aannemingsovereenkomst heeft [gedaagde] afgezien van de mogelijkheid om een financieringsvoorbehoud op te nemen in de overeenkomsten. 
      
    
    
      2.2
      
        In artikel 1 van de koopovereenkomst is het volgende bepaald:
        
          “De voor de overdracht vereiste akte van levering zal worden verleden ten overstaan van een notaris van het notariskantoor [naam 1] en [naam 2] te [plaats 2], [adres] ([telefoonnummer]) of een door laatstgenoemde notaris aan te wijzen notaris op een door de notaris te bepalen tijdstip; zo spoedig mogelijk doch binnen zes weken nadat vaststaat dat deze overeenkomst, derhalve ook de aannemingsovereenkomst, niet kan worden ontbonden.”
        
      
      
    
    
      2.3
      Bij brief van 24 november 2022 heeft De Poortwachters aan [gedaagde] medegedeeld dat aan de in de koopovereenkomst opgenomen opschortende voorwaarden is voldaan. De koopovereenkomst is daarmee definitief geworden. [gedaagde] wordt in voornoemde brief verzocht om een afspraak te maken met de notaris voor het passeren van de akte. 
      
    
    
      2.4
      Op 16 december 2022 heeft [gedaagde] aan de notaris medegedeeld dat hij zich heeft teruggetrokken uit het project. 
      
    
    
      2.5
      Op 17 februari 2023 heeft De Poortwachters [gedaagde] voor de laatste maal in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 8 dagen over te gaan tot het passeren van de akte, bij gebreke waarvan De Poortwachters een procedure zal opstarten. [gedaagde] is daar niet toe over gegaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      
        De Poortwachters vordert bij dagvaarding in kort geding – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I. [gedaagde] te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, over te gaan tot nakoming en effectuering van de koopovereenkomst door betaling van de overeengekomen koopsom van € 146.190,00 en overdrachtsbelasting (10,4%) en medewerking te verlenen aan alle handelingen die nodig zijn om de akte te passeren en te komen tot de rechtsgeldige levering van het appartementsrecht;
        II. te bepalen dat, zodra de onder I genoemde termijn is verstreken zonder dat [gedaagde] aan het daar gevorderde voldoet, dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in de wettige vorm opgemaakte notariële akte van levering die in de plaats treedt van de voor het opmaken van de akte van levering vereiste wilsverklaringen, medewerking en handtekeningen van [gedaagde] en dat de opgemaakte akte van levering rechtsgeldig in de daartoe bestemde openbare registers kan worden ingeschreven;
        III. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en betekeningskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2
      De Poortwachters legt aan haar vorderingen de stelling ten grondslag dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen betreffende het appartementsrecht van het appartement op bouwnummer [telefoonnummer] van het nieuwbouwproject [Residence] in Bergen op Zoom. [gedaagde] is zijn verplichtingen niet nagekomen om de koopsom te betalen en mee te werken aan de levering. De Poortwachters stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Daarvoor voert zij aan dat zij schade lijdt, omdat de aannemer de termijnen van de aanneemsom bij De Poortwachters in rekening brengt nu het appartementsrecht nog niet aan [gedaagde] is overgedragen. 
      
    
    
      3.3
      
        [gedaagde] doet een beroep op dwaling. Hij voert daartoe aan dat hij de koopovereenkomst heeft gesloten op grond van de toezegging van de door de Poortwachters ingeschakelde makelaar dat zijn huidige appartement binnen enkele maanden voor een bedrag van € 400,000,00 kon worden verkocht, zodat hij het appartement hypotheekvrij zou kunnen kopen. Dit was voor [gedaagde] een harde voorwaarde, omdat het verkrijgen van een hypotheek op zijn leeftijd, 83 jaar, bijna onmogelijk is en voor zover al mogelijk erg kostbaar. Over deze voorwaarde is [gedaagde] altijd duidelijk geweest en dit was dus ook kenbaar bij de makelaar. Nu de Poortwachters de makelaar als tussenpersoon heeft ingeschakeld om voor haar onderhandelingen te voeren dan wel een overeenkomst tot stand te brengen, kan de bij de makelaar kenbare wetenschap aan De Poortwachters worden toegerekend. Deze toerekening geldt ook van de door de makelaar gedane toezegging. Deze toezegging van de makelaar bleek onjuist te zijn, omdat later bleek dat de werkelijke verkoopwaarde van zijn appartement een stuk lager lag. Hierdoor kan [gedaagde] het nieuwe appartement niet meer hypotheekvrij afnemen. Nu [gedaagde] bij de totstandkoming van de overeenkomst is uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken, is de koopovereenkomst vernietigbaar op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a en/of b BW. Daardoor kan van hem geen nakoming van de overeenkomst worden gevergd. Daarnaast is het voor hem blijvend onmogelijk om na te komen, waardoor het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om nakoming van hem te verlangen. 
      
    
    
      3.4
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Het gaat hier om een in kort geding gevorderde voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter moet daarom eerst beoordelen of De Poortwachters ten tijde van dit vonnis bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. Daarnaast geldt dat de rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, mede gelet op de belangen van partijen over en weer, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Als uitgangspunt geldt bovendien dat in deze procedure geen plaats is voor bewijslevering.
      
    
    
      4.2
      
        [gedaagde] stelt zich allereerst op het standpunt dat de onderhavige zaak te complex en omvangrijk is om in kort geding te worden beslist. Een bodemzaak is vereist om vast te stellen dat de overeenkomst onder dwaling tot stand is gekomen, aldus [gedaagde]. 
      
    
    
      4.3
      Artikel 256 Rv schrijft voor dat als de voorzieningenrechter oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, hij de gevraagde voorziening weigert. De voorzieningenrechter dient van die bevoegdheid terughoudend gebruik te maken. Volgens vaste rechtspraak is een zaak niet geschikt om in kort geding te worden beslist als de voorzieningenrechter zich het voor het geven van een verantwoorde beslissing vereiste inzicht in de zaak niet kan verschaffen, of als de voorzieningenrechter de gevolgen van een door hem te geven beslissing niet voldoende kan overzien. Daarvan is in dit geval geen sprake. De voorzieningenrechter acht zich voldoende voorgelicht om op de vorderingen van De Poortwachters te kunnen beslissen en kan de gevolgen van die beslissing ook voldoende overzien.
    
    
      4.4
      Daarnaast stelt [gedaagde] dat het spoedeisend belang ontbreekt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het spoedeisend belang voor de vorderingen van De Poortwachters voldoende aanwezig is. Het spoedeisend belang volgt uit de aangevoerde omstandigheid dat de termijnen van de aanneemsom op De Poortwachters zullen worden verhaald, zolang de akte van levering niet is gepasseerd. 
      
    
    
      4.5
      Vast staat dat er een definitieve koopovereenkomst tot stand is gekomen nu de koopovereenkomst door beide partijen is getekend, aan alle opschortende voorwaarden is voldaan en De Poortwachters geen gebruik heeft gemaakt van de ontbindende voorwaarde. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of [gedaagde] gehouden kan worden om aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen.  
      
    
    
      4.6
      
        [gedaagde] stelt dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling wegens een onjuiste mededeling van de makelaar en dat de koopovereenkomst om die reden vernietigbaar is. Op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en die bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij. In dit geval is de inlichting niet afkomstig van de wederpartij maar van de makelaar. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er geen grond is om de door [gedaagde] gestelde mededeling van de makelaar toe te rekenen aan De Poortwachters. De makelaar kan niet worden beschouwd als de vertegenwoordiger van De Poortwachters. Naar vaste rechtspraak houdt een bemiddelingsopdracht aan de makelaar geen volmacht in tot het verrichten van rechtshandelingen maar slechts tot het verrichten van feitelijke handelingen, waaronder het voeren van verkoopgesprekken. Gesteld noch gebleken is dat de makelaar in dit geval bij wijze van uitzondering wel als vertegenwoordiger optrad. Voor toerekening buiten het geval van vertegenwoordiging is slechts in bijzondere gevallen plaats. Deze doen zich hier niet voor. Daar komt bij dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de makelaar de gestelde mededeling heeft gedaan in zijn hoedanigheid van verkoopmakelaar. [gedaagde] heeft hierover ter zitting verklaard dat de makelaar door hem is ingeschakeld om zijn appartement te verkopen en dat de makelaar in dat kader zijn appartement heeft getaxeerd. Nu de gestelde mededeling van de makelaar niet aan De Poortwachters kan worden toegerekend, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat de koopovereenkomst in een eventuele bodemprocedure zal worden vernietigd op grond van dwaling.
      
    
    
      4.7
      
        [gedaagde] stelt verder dat nakoming voor hem blijvend onmogelijk is en dat het in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om nakoming van hem te vorderen. De voorzieningenrechter wil wel aannemen dat een veroordeling voor [gedaagde] grote financiële gevolgen heeft, maar deze komen voor zijn rekening en risico. Hij heeft deze koopovereenkomst gesloten. Het had op zijn weg gelegen om een voorbehoud in de koopovereenkomst te laten opnemen, als hij de koopovereenkomst alleen had willen sluiten onder de voorwaarde dat hij dat hypotheekvrij zou kunnen doen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gestelde omstandigheden onvoldoende zijn om tot het oordeel te komen dat het vorderen van nakoming in het onderhavige geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit staat derhalve niet aan toewijzing van de vordering in de weg.
      
    
    
      4.8
      Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat [gedaagde] gehouden kan worden om aan zijn verplichtingen uit de tussen partijen gesloten koopovereenkomst te voldoen. Vast staat dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen en dat hij dus tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst. De voorzieningenrechter acht de vorderingen van De Poortwachters in een bodemprocedure zodanig kansrijk dat toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. [gedaagde] zal om die reden dan ook worden veroordeeld tot betaling van de koopsom alsmede tot het verrichten van alle handelingen die nodig zijn om de akte van levering te passeren. De voorzieningenrechter zal in plaats van de gevorderde 5 dagen de termijn bepalen op 14 dagen.
      
    
    
      4.9
      
        [gedaagde] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten – waaronder de nakosten – worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van De Poortwachters als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                107,32
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                5.737,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                            1.079,00
              
              
                
              
            
            
              
                - nakosten 
              
              
                € 
              
              
                               173,00
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                7.096,32
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.10
      De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is als op de wet gegrond toewijsbaar.
      
    
    
      4.11
      De Poortwachters vordert het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [gedaagde] voert verweer hiertegen en verzoekt een eventuele vordering niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daarbij wijst [gedaagde] er op dat de uitvoerbaarheid bij voorraad grote, mogelijk onomkeerbare, gevolgen kunnen hebben. Hierdoor zal hij in een financiële noodpositie komen te verkeren. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het feit dat een executie mogelijk tot ingrijpende gevolgen leidt die moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, op zichzelf niet in de weg staat aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het is wel een omstandigheid die meegewogen moet worden in de belangenafweging. In het onderhavige geval geldt dat het belang van [gedaagde] niet zwaarder weegt dan het belang van De Poortwachters, zodat de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring zal worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1
      veroordeelt [gedaagde] om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot nakoming en effectuering van de koopovereenkomst door: 
      
        
          binnen deze termijn de volledig overeengekomen koopsom van € 146.190,00 vermeerderd met overdrachtsbelasting (10,4%) over te maken op de kwaliteitsrekening van notariskantoor [naam 1] en [naam 2];
        
        
          alle handelingen te verrichten en medewerking te verlenen die nodig zijn/is om de akte te passeren en te komen tot een rechtsgeldige levering van het appartementsrecht door De Poortwachters aan [gedaagde];
        
      
      
    
    
      5.2
      bepaalt dat als [gedaagde] binnen de onder 5.1 genoemde termijn niet aan het in 5.1 bepaalde voldoet:
      
        
          dit vonnis dezelfde kracht heeft als een in de wettige vorm opgemaakte akte van levering, die in de plaats treedt van de voor het opmaken van de akte van levering vereiste wilsverklaringen, medewerking en handtekening van [gedaagde] als bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW;
        
        
          de aldus opgemaakte akte van levering rechtsgeldig in de daartoe bestemde openbare registers kan worden ingeschreven na de in artikel 3:301 lid 1 BW onder b bedoelde termijn van 14 dagen sinds de betekening van dit vonnis;
        
      
      
    
    
      5.3
      veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van De Poortwachters gevallen en tot dit vonnis vastgesteld op € 7.096,32, te betalen binnen 14 dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moet [gedaagde] € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;
    
    
      5.4
      
        [gedaagde] is wettelijke rente verschuldigd als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen 14 dagen na aanschrijving zijn voldaan;
      
    
    
      5.5
      
        verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. Hermans en uitgesproken op 20 september 2023.