ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6737, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2012, HD 200.046.531 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BT1946 
        Overeenkomst van opdracht, op de gebruikelijke wijze berekend loon ingevolge art. 7:405, lid 2 BW

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.046.531
    
    arrest van de eerste kamer van 21 februari 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.] ADVIES & MANAGEMENT B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.G.J.W.C. Gielen,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 augustus 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond onder nummer 79758 / HA ZA 07-383 gewezen eindvonnis van 22 juli 2009.
      Het hof zal hierna de nummering van het tussenarrest voortzetten.
    
    
    6. Het tussenarrest van 30 augustus 2011 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor uitlating partijen en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Partijen hebben een akte uitlating c.q. antwoordakte na tussenarrest genomen, waarbij zij beiden producties hebben overgelegd.
      Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1. Bij het tussenarrest van 30 augustus 2011 heeft het hof, in navolging van de rechtbank, geoordeeld dat [Y.] BV genoegzaam heeft aangetoond dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen partijen op basis waarvan [Y.] advieswerkzaamheden voor [X.] Holding verrichtte, waarmee grief 1 werd verworpen. 
    
    8.2. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, het aan [Y.] BV opgedragen bewijs ter zake een tussen partijen overeengekomen uurtarief van € 115,00 voor de door [Y.] verrichte werkzaamheden niet geleverd geacht, zodat grief 2 in zoverre slaagt.
    
    8.3. Het hof heeft vervolgens overwogen dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:405 lid 1 BW [X.] Holding als opdrachtgever ter zake de door [Y.] verrichte werkzaamheden loon aan [Y.] BV verschuldigd is, en dat, nu in casu van een afspraak over de (hoogte van de) beloning voor de door de opdrachtnemer te verrichten werkzaamheden geen sprake is, ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 7:405 BW het op de gebruikelijke wijze berekende loon dan wel een redelijk loon verschuldigd is. Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen bij akte over wat door beroepsgenoten in de branche gebruikelijk als beloning in rekening wordt gebracht voor werkzaamheden als door [Y.] verricht. 
    
    
      8.4. [X.] Holding heeft zich bij haar antwoordakte op het standpunt gesteld dat het hof in het tussenarrest ten onrechte heeft overwogen dat de eerste grief faalt. Zij heeft het hof verzocht om zijn conclusie over het bijgebrachte bewijs ter zake het eerste deel van het probandum sub a (het bestaan van overeenkomst van opdracht tussen partijen) te heroverwegen, omdat naar de mening van [X.] Holding het bewijs ter zake niet is geleverd.
      Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      Met het oordeel in het tussenarrest dat [Y.] BV genoegzaam heeft aangetoond dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht tussen partijen op basis waarvan [Y.] advieswerkzaamheden voor [X.] c.s. heeft verricht, heeft het hof een bindende eindbeslissing gegeven, nu daarmee immers een geschilpunt tussen partijen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is beslist. Aan een dergelijke beslissing is de rechter in beginsel gebonden, tenzij deze beslissing berust op een onjuiste (juridische of feitelijke) grondslag. Het hof is van oordeel dat van een onjuiste grondslag in casu niet is gebleken. De enkele stelling van [X.] Holding dat, naar haar mening, het bewijs niet is geleverd, kan niet tot heroverweging van de beslissing leiden. Daarbij merkt het hof voorts op dat [X.] Holding op pagina 3, tweede alinea, van de akte een onjuiste weergave van de beslissing in het tussenarrest geeft, waar zij stelt dat ook het hof van mening is dat er geen bewijs is voor het aannemen van de overeenkomst van opdracht, en dit door het hof uit “de omstandigheden” is afgeleid. [X.] Holding miskent daarmee dat het bij de door haar aangeduide “omstandigheden” om zijdens [Y.] BV aangedragen bewijsmiddelen gaat. Het hof heeft geoordeeld dat met deze aanvullende bewijsmiddelen naast de getuigenverhoren, in onderling verband en samenhang bezien, het opgedragen bewijs ter zake het bestaan van een overeenkomst van opdracht is geleverd. 
      Het hof blijft bij de beslissing als in het tussenarrest gegeven. Hetgeen [X.] Holding in de akte (onder punt 2) voorts nog heeft aangevoerd met betrekking tot de werkervaring en het zelfstandig ondernemerschap van [Y.] kan bijgevolg onbesproken blijven.
    
    
    8.5. [Y.] BV heeft zich ter uitvoering van het tussenarrest bij akte uitgelaten over de vraag wat beroepsgenoten gebruikelijk in rekening brengen voor hun werkzaamheden. [Y.] BV heeft (als productie 16) een e-mail van Tripolis Support overgelegd, waarin mededeling wordt gedaan van de tarieven die door haar consultants in 2006 in rekening werden gebracht, en als productie 18 een brief van [Z.] RA van Tripolis Support waarin wordt bericht dat, mede met in achtneming van de door hem en zijn kantoor in 2006 gehanteerde tarieven voor advieswerkzaamheden, kan worden gesteld dat het tarief van € 115,-- voor de aard en de omvang van de door [Y.] BV verrichte werkzaamheden zeker niet onredelijk is te noemen, en dat, gegeven het uurtarief dat in 2006 in de markt gebruikelijk was voor advieswerkzaamheden door een RA, een tarief van circa € 150,-- per uur niet onredelijk zou zijn geweest. Voorts heeft [Y.] BV (als productie 19) een e-mailbericht van [A.] ([B.] Consulting B.V), waarin deze - kort gezegd - aangeeft dat toen hij in 2008 voor zich zelf begon, door hem na discussie met mensen uit de markt een “netto” tarief  van € 125,-- per uur plus reis- en verblijfkosten (voor wat betreft interim projecten) werd gehanteerd, dat een dergelijk tarief toentertijd voor een starter in de adviessector een redelijk tarief was, en dat ook in de huidige markt een dergelijk tarief nog steeds wordt geaccepteerd. 
    
    8.6. [X.] Holding vermeldt in de tweede alinea van punt 3 van haar akte dat, hoewel zij meent dat aan grief 2 door het hof niet toegekomen behoefde te worden, zij desalniettemin, na uitnodiging van het hof, op grief 2 en de zijdens [Y.] BV genomen akte zal ingaan. 
    
    8.6.1. Het hof merkt allereerst op dat de rolverwijzing in het tussenarrest niet strekte tot uitlating over grief 2. Het hof heeft immers in het tussenarrest reeds geoordeeld dat [X.] Holding met die grief terecht heeft aangevoerd dat het aan [Y.] BV opgedragen bewijs ter zake het uurtarief van € 115,-- niet is geleverd. Hetgeen [X.] Holding in punt 3 van de akte nog nader heeft aangevoerd ter zake het destijds gevoerde overleg met [Y.] kan derhalve onbesproken blijven. 
    
    8.6.2. Het hof constateert voorts dat [X.] Holding in het vervolg van de akte niet is ingegaan op de door [Y.] BV bij akte overgelegde producties inzake de in de branche gebruikelijke beloning.  [X.] Holding heeft volstaan met uiteen te zetten waarom [Y.] voor de werkzaamheden bij [X.] geen bijzondere expertise had, en te stellen dat bij veel van de door [Y.] gedeclareerde en opgegeven werkzaamheden diens opleiding als registeraccountant en zijn werkervaring geen toegevoegde waarde hadden. [X.] Holding heeft zich op het standpunt gesteld dat onderzocht zal moeten worden of en voor welke van de verrichte werkzaamheden [Y.] bijzondere expertise in huis had, en dat slechts voor die werkzaamheden maximaal een tarief kan worden gerekend van € 115,-- c.q. € 90,--, zoals destijds als tarief A en B in de bijlage bij de brief van 15 februari 2007 (prod. 1 bij antwoordakte) door [Y.] BV voorgesteld. Verder beroept [X.] Holding zich op matiging van de in rekening gebrachte uren, stellende dat zij er destijds geen rekening mee heeft gehouden, en in haar opinie niet behoefde te houden, dat er voor de werkzaamheden van [Y.] honorarium in rekening zou worden gebracht. 
    
    8.7. Het hof overweegt dat nu in rechte vaststaat dat [Y.] zijn werkzaamheden in opdracht van [X.] Holding heeft verricht, [Y.] recht heeft op beloning. Vaststaat voorts dat partijen niet tot concrete afspraken omtrent de hoogte van de beloning zijn gekomen, bij het maken waarvan door [X.] Holding de mate van expertise en werkervaring van [Y.] had kunnen worden verdisconteerd. Bij gebreke van dergelijke afspraken dient het loon ingevolge het bepaalde in artikel 7:405 lid 2 BW primair op de gebruikelijke wijze te worden berekend, waarbij een belangrijk aanknopingspunt is gelegen in wat door beroepsgenoten in het algemeen voor de verrichte werkzaamheden als beloning in rekening wordt gebracht (HR 6 juni 1997, NJ 1998, 723). Indien er onvoldoende duidelijke aanknopingspunten bestaan om tot een nauwkeurige berekening op de gebruikelijke wijze te komen, zal een redelijk loon dienen te worden bepaald.  
    
    8.8. Het hof is van oordeel dat in casu voldoende duidelijke aanknopingspunten bestaan om een gebruikelijk loon te berekenen. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (NJ 2011,4) gaat het bij de berekening van een gebruikelijk loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW om een nauwkeurige berekening, welke bijvoorbeeld kan plaatsvinden door het aantal gewerkte uren te vermenigvuldigen met het gebruikelijke uurloon. Het hof merkt daarbij op dat zulks meebrengt dat bij die berekening van een eventueel gebrek aan expertise en/of werkervaring (als door [X.] Holding gesteld, en door [Y.] BV betwist) zal dienen te worden geabstraheerd. Aan hetgeen [X.] Holding daarover in haar antwoordakte heeft aangevoerd, zal derhalve worden voorbijgegaan. 
    
    Het hof overweegt als volgt:
    
    8.8.1 Door de rechtbank is in r.o. 2.19 van het eindvonnis geoordeeld dat [Y.] BV is geslaagd in het opgedragen bewijs dat de op de overzichten bij de declaraties [factuurnummer A.], [factuurnummer B.], [factuurnummer C.] en [factuurnummer D.] vermelde werkzaamheden zijn verricht, en dat dit ook geldt voor de werkzaamheden als vermeld in factuur [factuurnummer E.] welke niet in de bewijsopdracht was vermeld. Nu tegen dit oordeel geen grief is gericht, blijft dit in appel in stand. Daarmee staat in rechte vast dat in totaal: 76 ([fact.nr.  A.]) + 39,25 ([fact.nr. B.]) + 31,80 ([fact.nr. C.]) + 4  ([fact.nr. D.]) + 7 ([fact.nr. E.]), derhalve 158,05 uren werkzaamheden door [Y.] voor [X.] Holding zijn verricht. Het hof zal het verzoek van [X.] tot matiging van het aantal gedeclareerde uren niet honoreren, nu te dezen het aantal daadwerkelijk verrichte uren bepalend is. Dat door [X.] Holding destijds geen beperking is aangebracht in de door [Y.] gewerkte uren, zoals door [X.] Holding bij antwoordakte wordt aangevoerd, is een omstandigheid die voor rekening van [X.] Holding als opdrachtgever dient te blijven. 
    
    8.8.2 Wat betreft het in de branche in het algemeen gebruikelijke uurloon, kan naar het oordeel van het hof worden aangeknoopt bij de door [Y.] BV bij akte overgelegde producties, waarvan de inhoud door [X.] Holding bij antwoordakte onweersproken is gelaten. [X.] Holding heeft ook overigens geen bescheiden overgelegd, of relevante feiten en omstandigheden aangevoerd, die tot een ander oordeel leiden. Aan de omstandigheid dat in de brief van [Y.] BV van 15 februari 2007 een tweetal tarieven is genoemd, komt in dit verband geen waarde toe, nu het voorstel van [Y.] BV niet tot afspraken tussen partijen heeft geleid en niet gesteld of gebleken is dat [Y.] uiteindelijk voor twee tarieven heeft gewerkt. Nu uit de bedoelde, door [Y.] BV overgelegde  producties kan worden geconcludeerd dat het door [Y.] BV gehanteerde tarief als conform in de branche gebruikelijk heeft te gelden, en in elk geval de gebruikelijk tarieven niet te boven gaat, zal het hof een bedrag van € 115,-- als gebruikelijk uurloon in aanmerking nemen. 
    
    8.8.3. Zulks betekent dat de berekening van “het op de gebruikelijke wijze berekende loon”  ingevolge artikel 7:405 lid 2 BW uitkomt op 158,05 uren x € 115,-- = € 18.175,75 excl. btw (€ 21.629,14 incl. btw). Dit bedrag komt in beginsel als te betalen  beloning voor de werkzaamheden van [Y.] in aanmerking. Aangezien evenwel door de rechtbank (conform de vordering van [Y.] BV bij inleidende dagvaarding), een (lager) bedrag van  € 21.628,49  incl. btw is toegewezen, zal bij dit lagere bedrag dienen te worden aangesloten. 
    
    8.9. Voormeld oordeel betekent dat een deskundigenrapport ter berekening van een “redelijk” loon in de zin van artikel 7:405 lid 2 BW, zoals in het tussenarrest als mogelijkheid is genoemd, niet meer aan de orde is. 
    
    8.10. Het vooroverwogene leidt het hof tot de slotsom dat het met de grieven bestreden vonnis voor bekrachtiging gereed ligt. Grief 3, welke naast de eerdere grieven zelfstandige betekenis mist, kan verder  onbesproken blijven. Het door [X.] bij memorie van antwoord gedane bewijsaanbod - dat overigens ook niet is gespecificeerd - zal als niet ter beslissing van de zaak dienend worden gepasseerd.   	   
    
    8.11. [X.] Holding zal, als de in appel in het ongelijk gestelde partij, de kosten van deze instantie dienen te dragen. 
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het beroepen eindvonnis van 22 juli 2009 van de rechtbank Roermond;
    
    veroordeelt [X.] Holding in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Y.] BV worden begroot op € 680,-- aan verschotten en op € 1.737,-- voor salaris advocaat;
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en H.A.G. Fikkers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2012.