ECLI:NL:GHSHE:2007:BA3424, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-04-2007, C0500487
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geïntimeerde is tandarts, appellant sub 3 is tandtechnicus. In conventie vordert appellanten betaling van een aantal facturen. Geïntimeerde verwijt appellanten wanprestatie, schort deswege zijn betaling in conventie op en vordert in reconventie schadevergoeding. De vraag of en in hoeverre er fouten door appellanten zijn gemaakt (dan wel de schade die bij patiënten is opgetreden kan worden herleid tot fouten van geïntimeerde zelf) staat ter discussie, evenals de omvang van de schade. Verder is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van appellanten (die een exoneratiebeding bevatten) in discussie.

typ. MT
      rolnr. C0500487/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht, 
      vijfde kamer, van 10 april 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANTE SUB 1],
      2. [APPELLANTE SUB 2],
      3. [APPELLANT SUB 3],
      gevestigd resp. beiden wonende te [plaats], 
      appellanten bij exploot 
      van dagvaarding van 24 maart 2005,
      incidenteel appellanten,
      procureur: mr. T.J.R. Knopper,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      incidenteel appellant,
      procureur: mr. T.G.M. Gersjes,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 8 september 2000, 1 oktober 2003 en 5 januari 2005, tussen appellanten - in enkelvoud: [appellanten] - als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 32238/HA ZA 98-2762) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellanten] 17 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen, met nadere specificatie van de buitengerechtelijke kosten zoals in de memorie van grieven vermeld.
      2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 
      Voorts heeft hij incidenteel appel ingesteld, daarin elf grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen in conventie en tot toewijzing van de vorderingen zoals nader geformuleerd op de laatste bladzijde van die memorie. Tegen de wijziging van eis heeft [appellanten] geen bezwaar gemaakt. 
      2.3. [appellanten] heeft in incidenteel appel geantwoord.
      2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      3. De gronden van het hoger beroep
    
    
    
      Het hof verwijst naar de vijf principale en de elf incidentele grieven.
      4. De beoordeling
    
    
    
      4.1. Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep. [geïntimeerde] is tandarts, [appellant sub 3] is tandtechnicus. In conventie vordert [appellanten] betaling van een aantal facturen. [geïntimeerde] verwijt [appellanten] wanprestatie, schort deswege zijn betaling in conventie op en vordert in reconventie schadevergoeding. De vraag of en in hoeverre er fouten door [appellanten] zijn gemaakt (dan wel de schade die bij patiënten is opgetreden kan worden herleid tot fouten van [geïntimeerde] zelf) staat ter discussie, evenals de omvang van de schade. Verder is de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [appellanten] (die een exoneratiebeding bevatten) in discussie.
      4.2. Het principaal appel van [appellanten] richt zich ook tegen de beide tussenvonnissen. Daartegen zijn echter geen grieven gericht, zodat hij in zijn appel tegen die vonnissen niet kan worden ontvangen.
      Grief 1 in het incidenteel appel, gericht tegen bepaalde vaststellingen in het tussenvonnis, is op zich niet ten onrechte voorgedragen, maar leidt niet tot vernietiging van het tussenvonnis; waar nodig wordt rekening gehouden met de juiste aantallen. De overige grieven in het incidenteel appel zijn gericht tegen het eindvonnis.
      Per saldo staat dus enkel het eindvonnis ter discussie.
      4.3. In eerste aanleg is in conventie het beroep op opschorting afgewezen en de vordering toegewezen, en is de vordering in reconventie voor een zeer klein deel toegewezen (en voor de rest afgewezen).
      In conventie:
      4.4. Van de principale grieven hebben alleen grieven 4 en 5 betrekking op de vordering in conventie. Grief 4 betreft buitengerechtelijke kosten en grief 5 betreft de kostenveroordeling. Het hof behandelt deze grieven verderop in dit arrest.
      4.5. Grieven 2 en 3 (en ten dele de toelichting bij grief 11) in het incidenteel appel hebben betrekking op de vordering in conventie. Dat geldt ook voor de conclusie sub 1 zoals geformuleerd op blz. 17 van de memorie van grieven in het incidenteel appel ("tot "volledige afwijzing van de vorderingen van [appellanten]"). Als tweede vordering in die memorie formuleert [geïntimeerde] een vordering tot het geven van een "verklaring voor recht dat [geïntimeerde] op goede gronden zijn betalingsverplichting heeft opgeschort". Voor zoveel nodig merkt het hof dit niet alleen aan als een "vordering" in reconventie, maar tevens als een verweer in conventie.
      4.6. Terecht heeft de rechtbank geconstateerd dat de vordering in conventie als zodanig niet wordt betwist; ook nu nog wordt deze niet betwist.
      4.7. [geïntimeerde] beticht [appellanten] van, kort gezegd, wanprestatie. Hij heeft echter geen nakoming of ontbinding gevorderd en vordert strikt genomen - dit komt in reconventie nader aan de orde - ook geen schadevergoeding. Evenmin wordt bij wege van verweer in conventie een beroep gedaan op ontbinding, of op verrekening met een tegenvordering (bijvoorbeeld uit hoofde van schadevergoeding wegens wanprestatie).
      Een beroep op wanprestatie doet niet van rechtswege de eigen verplichting tot betaling van de wederprestatie vervangen. [geïntimeerde] heeft zich echter in conventie wel beroepen op opschorting. 
      Opschorting impliceert echter, dat wordt opgeschort in afwachting van, bijvoorbeeld, ontbinding, verrekening of nakoming, daargelaten of daartoe een vordering in reconventie wordt ingesteld dan wel of daarop bij wege van verweer in conventie een beroep wordt gedaan. Opschorting kan geen permanent karakter krijgen.
      Nu echter, als gezegd, [geïntimeerde] geen beroep doet op ontbinding of verrekening, en evenmin kenbaar heeft gemaakt nog steeds prijs te stellen op nakoming en deswege zijn betaling op te houden, kan van opschorting geen sprake zijn. Dat betekent dat de eerste conclusie zoals geformuleerd op blz. 17 van de memorie van grieven in het incidenteel appel dient te verworpen, evenals de conclusie zoals vervat onder punt 2. op die bladzijde. De rechtbank heeft terecht de vordering in conventie (met rente) toegewezen en het beroep op opschorting gepasseerd. Grieven 2 en 3 in het incidenteel appel falen mitsdien.
      In reconventie:
      4.8. In verband met de vordering in reconventie dient als eerste grief 1 in het principaal appel aan de orde te worden gesteld, daar, indien deze slaagt, voor enige schadevergoeding mogelijk in het geheel geen plaats meer is. Het betreft de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden. Geen grief was gericht tegen de door de rechtbank aan [appellanten] gegeven bewijsopdracht.
      Er zijn aan de zijde van [appellanten] drie getuigen gehoord die over de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden hebben verklaard. Hierna geeft het hof telkens, waar getuigen verklaarden over "algemene voorwaarden" of "leveringsvoorwaarden" zulks weer als "voorwaarden" zonder meer.
      4.9. Uit de verklaringen van [appellante sub 2] (echtgenote en collega van [appellant sub 3], tevens medevennoot van [appellanten]), [appellant sub 3], en [getuige 1] kan in elk geval worden afgeleid:
      - dat er binnen het bedrijf van [appellanten] standaard pakketjes worden samengesteld, onder meer bevattende de voorwaarden;
      - dat ook in dit geval een dergelijk pakketje bij [geïntimeerde] is achtergelaten;
      - dat in november 1997 - toen er al problemen waren ontstaan - nog eens afzonderlijk, in verband met betalingsproblemen, de voorwaarden aan [appellanten] ter hand zijn gesteld waarop de betalingsvoorwaarden waren gearceerd, en/of dat in december 1997 met de factuur over november ook nog eens de voorwaarden zijn meegezonden.
      4.10. Het hangt van de omstandigheden van het concrete geval af of uit het ter hand stellen van Algemene Voorwaarden afgeleid kan worden dat deze geacht kunnen worden te zijn overeengekomen. Het hof is van oordeel, dat indien - zoals in casu - de Algemene Voorwaarden deel uitmaken van een pakket met diverse andere objecten, en overigens de toepasselijkheid daarvan niet uitdrukkelijk (mondeling, schriftelijk, of door verwijzing op een offerte of orderbevestiging) is bedongen, uit de ter hand stelling op de aldus omschreven wijze geen wilsovereenstemming, ook geen stilzwijgende, ten aanzien van de toepasselijkheid van die Algemene Voorwaarden kan worden afgeleid.
      4.11. Ook uit de gebeurtenissen van november 1997 valt zodanige wilsovereenstemming niet af te leiden. Het achteraf ter beschikking stellen van die Algemene Voorwaarden kan, behoudens uitdrukkelijke aanvaarding alsnog voor de reeds gesloten overeenkomsten, er niet toe leiden dat eenzijdig die Algemene Voorwaarden van toepassing worden verklaard op lopende overeenkomsten. Van een uitdrukkelijke aanvaarding "met terugwerkende kracht" is niet gebleken.
      4.12. [appellante sub 2] heeft verder nog verklaard dat er geen verwijzing op het briefpapier stond, terwijl [appellant sub 3] voorts nog verklaarde:
      - dat de voorwaarden met [geïntimeerde] zijn overeengekomen;
      - dat omstreeks juli 1997 het eerste contact met [geïntimeerde] plaats vond;
      - dat hij samen met [geïntimeerde] de voorwaarden artikel voor artikel heeft doorgenomen;
      - dat hij - [appellant sub 3] - thuis gekomen met zijn vrouw, [appellante sub 2], heeft besproken dat alle stappen daadwerkelijk waren doorgenomen; 
      - dat later bij een bezoek, samen met [getuige 2], aan [geïntimeerde], deze beaamde dat de voorwaarden van toepassing waren.
      4.13. [geïntimeerde] betwist de verklaring van [appellant sub 3], dat deze de voorwaarden met [geïntimeerde] zou hebben doorgenomen. Aan de verklaring van [appellant sub 3], vennoot van [appellanten], komt in verband met art. 164 Rv. slechts beperkte bewijskracht toe. Enig nader bewijs is niet voorhanden.
      4.14. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellanten] niet in het bewijs was geslaagd. Grief 1 in het principaal appel faalt dus. Het exoneratiebeding is niet van toepassing.
      Inhoudelijk met betrekking tot de vorderingen in reconventie:
      4.15. Blijkens de conclusie van antwoord in conventie had [geïntimeerde] zich in conventie enkel beroepen op opschorting. Naar hij stelde was toen duidelijk dat de schade omvangrijk zou zijn, maar was de omvang ervan nog niet bepaalbaar (de leveringen dateerden uit 1997-1998 en de cva dateert uit 1999). 
      In reconventie vorderde hij een verklaring voor recht dat (kort gezegd) de door [appellanten] geleverde producten ondeugdelijk waren en dat [appellanten] aansprakelijk was voor de kosten van herstel, voorts tot afgifte van een bankgarantie groot ƒ 400.000,--, en tot betaling van de door [geïntimeerde] uit de herstelwerkzaamheden voortvloeiende facturen, met nevenvorderingen.
      4.16. Nadat [geïntimeerde] in hoger beroep had aangegeven dat de totale schade  € 125.112,80 bedraagt (onduidelijk is of dit inclusief of exclusief de in eerste aanleg in extenso besproken gevallen is), formuleert [geïntimeerde] in reconventie de volgende vier vorderingen (de nummering verwijst naar blz. 17 van de memorie van grieven in het incidenteel appel; de eventuele vordering in reconventie als op die bladzijde geformuleerd sub 2 is in conventie reeds besproken en ongegrond geoordeeld):
      3. dat voor recht wordt verklaard dat [appellanten] jegens [geïntimeerde] schadeplichtig is op grond van art. 6:74 BW;
      4. dat [appellanten] wordt veroordeeld tot betaling van een in goede justitie vast te stellen voorschot op de geleden en nog te lijden schade;
      5. dat [appellanten] wordt veroordeeld om een bankgarantie aan [geïntimeerde] te geven ten bedrage van € 200.000,--;
      6. dat [appellanten] wordt veroordeeld tot betaling van € 9.912,07 met rente.
      4.17. Vordering sub 6. is volkomen duidelijk; deze komt verderop aan de orde.
      4.18. In verband met de vorderingen sub 3 tot en met 5 constateert het hof, dat terwijl volgens [geïntimeerde] de schade ten tijde van het opmaken van de memorie in september 2005, dus omstreeks zeven jaar nadat de schadetoebrengende wanprestaties zich zouden hebben voorgedaan) exact vastgesteld kan worden op    € 125.112,80, hij in de petita sub 3. tot en met 5. noch dat bedrag vordert, noch een vergoeding van schade, op te maken bij staat vordert.
      4.19. Onder verwijzing naar HR 30 maart 1951, NJ 1952,  29 en HR 19 mei 1961, NJ 1961, 534 heeft te gelden dat 
      - behoudens bijzondere door de eiser te stellen omstandigheden - een eiser bij een verklaring voor recht geen belang heeft als er geen redenen zijn waarom hij niet aanstonds een vordering tot veroordeling van een geldsom zou kunnen instellen. 
      Onder omstandigheden dient de rechter ambtshalve te toetsen of er een belang als bedoeld in art. 3:303 BW bestaat indien een eiser een vordering als bedoeld in art. 3:302 BW in stelt. De ingrijpende rechtsgevolgen van een afwijzing van een vordering tot verklaring voor recht (op de grond dat niet is uitgelegd waarom niet aanstonds een vordering tot veroordeling kon worden ingesteld) brengt met zich mede dat daarbij terughoudendheid van de rechter geboden is. Tot de taak van de rechter behoort evenwel het bewaken van een goede procesorde en het bevorderen van een efficiënte rechtsgang, en daarmee verstaat zich niet een zonder enige grond afsplitsen van een vordering tot het geven van een verklaring voor recht van een vordering tot veroordeling. 
      4.20. Tegen deze achtergrond constateert het hof dat [geïntimeerde] geen enkele grond heeft aangevoerd waarom niet door hem aanstonds vergoeding van schade (anders dan als bedoeld in de vordering sub 6) is gevorderd.
      Dit betekent dat de vordering sub 3 dient te worden afgewezen. Ook vorderingen sub 4 en 5 moeten worden afgewezen, nu er immers vooralsnog geen sprake is van enige vordering tot vergoeding van schade waarvoor een voorschot zou moeten worden vastgesteld. Om dezelfde reden dient ook de vordering tot het stellen van een bankgarantie te worden afgewezen.
      4.21. De enige incidentele grief die betrekking had op de afwijzing van de vorderingen 3. tot en met 5. in reconventie was grief 11; deze grief faalt gelet op het vorenoverwogene.
      4.22. Overigens heeft [appellanten] in grief 2 in het principaal appel, rov. 1.17 van de rechtbank klaarblijkelijk verkeerd begrepen. Wat de rechtbank hier, enigszins cryptisch, overweegt is in wezen hetzelfde als het hof hierboven uitgebreider overwoog: voor een verklaring voor recht, voorschot en een bankgarantie is geen plaats als er een vordering tot vergoeding van schade, desnoods op te maken bij staat, kan worden ingesteld. [appellanten] heeft overigens ook geen belang bij deze grief nu deze ook niet heeft geleid tot enige beslissing in zijn nadeel.
      4.23. Dit alles betekent, dat in reconventie enkel nog aan de orde kan zijn de vordering sub 6 zoals gespecificeerd in de memorie van grieven in het incidenteel appel, zijnde de vordering zoals die samenhangt met de (in totaal) twaalf geselecteerde en uitgewerkte gevallen van wanprestatie die [geïntimeerde] aan [appellanten] verwijt. Grieven 5 tot en met 10 in het incidenteel appel hebben hierop betrekking.
      4.24. Van de twaalf geselecteerde gevallen zijn nu nog slechts de volgende vijf gevallen aan de orde:
      a) [persoon 1] en [persoon 2], 
      b) [persoon 3] en [persoon 4],
      c) [persoon 5].
      4.25. De grieven 7, 9 en 10 in het incidenteel appel hebben een meer algemeen karakter; het hof bespreekt deze niet afzonderlijk doch neemt - indien nodig - het daarin aangevoerde mee bij de overwegingen omtrent de overige grieven.
      De in rov. 0 sub a) en b) genoemde gevallen zijn geheel of gedeeltelijk door de rechtbank toegewezen. Daartegen is door [appellanten] geen inhoudelijke grief gericht (anders dan grief 1 in het principaal appel met betrekking tot de toepasselijkheid van het exoneratiebeding); een inhoudelijk verweer tegen de desbetreffende verwijten van [geïntimeerde] is door [appellanten] in hoger beroep ook niet meer gevoerd.
      Zijnerzijds heeft [geïntimeerde] bij grief 6 in het incidenteel appel in verband met de gevallen sub b) bezwaar maakt tegen de schuldverdeling zoals de rechtbank die heeft toegepast, maar hij gaat in zijn eigen opstelling bovenaan blad 12 van de memorie van grieven in het incidenteel appel, zelf toch weer uit van die 50%. Het hof neemt dat dus tot uitgangspunt.
      Voorts heeft [geïntimeerde] (grieven 5 en 6) bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank gehanteerde berekening van de hoogte van deze schadeposten. Overigens heeft ook grief 3 in het principaal appel (mede) hierop betrekking. Volgens [geïntimeerde] hadden hogere bedragen moeten worden toegewezen; eerder heeft [geïntimeerde] door middel van een verzoek als bedoeld in artt. 31 en/of 32 Rv. - vergeefs - getracht aanpassing van het vonnis a quo te verkrijgen).
      4.26. Grief 5 in het incidenteel appel is terecht voorgedragen, nu de stellingen van [geïntimeerde] inderdaad niet geacht kunnen worden in te houden dat de kosten per patiënt ƒ 714,-- plus ƒ 87,50 bedroegen; in tegendeel dienen deze eerder aldus te worden uitgelegd dat de kosten volgens [geïntimeerde] per element ƒ 714,-- bedroegen, plus dan nog eens ƒ 87,50 per patiënt. Niet alleen hielden de stellingen van [geïntimeerde] niet datgene in wat de rechtbank als stellingen van [geïntimeerde] noteerde, feitelijk blijkt ook niet - en is ook niet aannemelijk - dat de genoemde kosten inderdaad de kosten per patiënt zouden zijn, ongeacht het aantal kronen, bruggen of anders prothesen die een patiënt in zijn mond zou hebben.
      In verband met grief 3 in het principaal betwist [appellanten] overigens het bedrag per element groot ƒ 714,--. Het hof komt, naar uit het navolgende zal blijken, aan een beslissing op dat geschilpunt niet toe.
      4.27. In verband met grief 6 moet worden geconstateerd, dat de rechtbank voor post a) twee maal ƒ 801,50 toewees en voor post b) de helft daarvan, dus twee maal ƒ 400,75.
      Volgens [geïntimeerde] bedroeg de schade bij [persoon 1] ƒ 3.025,--, bij [persoon 2] ƒ 6.260,--, bij [persoon 3] (de helft van) ƒ 15.400,-- en bij [persoon 4] (de helft van) ƒ 7.700,--. Hij verwijst daartoe naar het deskundigenrapport.
      In het vonnis waarvan beroep ontbreekt elke verwijzing naar de schadebegroting door de deskundigen. De rechtbank overweegt niet waarom die schadebegroting niet zou moeten worden gevolgd. Het rapport wordt op dit onderdeel door [appellanten] niet betwist. Gelet op de afwezigheid van enige gemotiveerde betwisting gaat het hof uit van de juistheid van de bedragen zoals die thans door [geïntimeerde] worden gevorderd in verband met [persoon 1], [persoon 2], [persoon 3] en [persoon 4] (dus de eerste vier posten van het staatje op blz. 12, bovenaan, van de memorie van grieven in het incidenteel appel). Mitsdien slaagt grief 6 in het incidenteel appel en dat is ook de reden dat grief 3 in het principaal appel verder buiten beschouwing kan blijven.
      4.28. Dan resteert de kwestie van [persoon 5] (grief 8 in het incidenteel appel). In verband hiermee verwijst het hof naar het deskundigenbericht, naar de (eensluidende) verklaring van de deskundigen bij gelegenheid van de comparitie van 8 juni 2001, naar de getuigenverklaring van [getuige 2], en naar de partijstandpunten.
      4.29. Uit het rapport van de deskundigen en hun verklaring ter comparitie blijkt, dat in elk geval - zoals [geïntimeerde] terecht opmerkt - bij een van de drie elementen, geheel los van welke waarschuwingsverplichting dan ook, het aan [appellanten] te wijten is geweest dat er te weinig ruimte was.
      Dan blijft dus in geschil, of met betrekking tot de beide andere elementen door [appellanten] is voldaan aan zijn waarschuwingsplicht. Het hof komt daaraan echter niet toe, nu de vordering zoals [geïntimeerde] die instelt uitdrukkelijk beperkt is tot een-derde deel van de door de deskundigen begrote kosten (zie blz. 14, vierde regel van onderen, in samenhang met het staatje bovenaan blz. 12, alles in samenhang met de vordering sub 6, zoals geformuleerd op blz. 17, alles van de memorie van grieven in het incidenteel appel). 
      4.30. Grief 8 in het incidenteel appel is dus gegrond, in zoverre dat in verband met [persoon 5] een-derde van ƒ 3.025,-- toewijsbaar is.
      4.31. De gegrondheid van grieven 5, 6 en 8 in het incidenteel appel leiden ertoe dat de reconventionele vordering sub 6 geheel toewijsbaar is. Overigens is daarvan de uitvoerbaarheid bij voorraad niet gevorderd.
      4.32. Grieven 9 en 10 in het incidenteel appel behoeven verder geen bespreking omdat vordering 6. hoe dan ook geheel wordt toegewezen en gegrondheid van grieven 9 en 10 dus niet tot een andere beslissing zou leiden.
      4.33. Grief 4 in het principaal appel slaagt. Nu de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn kan de toewijsbaarheid slechts geënt zijn op art. 6:96 BW. Zoals te doen gebruikelijk zal het hof, overeenkomstig het rapport Voor-werk II, een bedrag toekennen dat overeenstemt met twee punten voor het toepasselijke tarief, in dit geval tarief II zoals dit destijds gold. Dit kom neer op een bedrag van ƒ 3.400,-- of € 1.542,85.
      4.34. Grief 5 in het principaal en grief 4 in het incidenteel appel hebben betrekking op de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
      Grief 5 in het principaal appel berust in zoverre op een verkeerde lezing, dat [appellanten] (enkel) in de kosten in reconventie is veroordeeld; [geïntimeerde] is in de kosten in conventie veroordeeld.
      In conventie is terecht [geïntimeerde] in de kosten veroordeeld, nu hij de vrijwel geheel in het ongelijk gestelde partij was en is gebleven. Grief 4 in het incidenteel appel faalt.
      Voor grief 5 in het principaal appel - welke dus enkel ziet op de kostenveroordeling in reconventie - geldt dat deze weliswaar niet of nauwelijks van enige relevante toelichting is voorzien, doch dat het de rechter vrij staat om, gegeven het feit dat de beslissing inzake de kosten als zodanig ter discussie is gesteld, met inachtneming van alle relevante aspecten te bezien of een kostenveroordeling op zijn plaats is. En dan moet geconcludeerd worden, dat weliswaar het grootste deel wordt afgewezen, maar ook een niet te verwaarlozen deel van de vordering in reconventie zal worden toegewezen. Bij deze stand van zaken zullen de kosten in reconventie in eerste aanleg worden gecompenseerd. De grief slaagt dus ten dele.
      4.35. In het principaal appel falen grieven 1, 2 en 3 - althans leiden zij niet tot enige andere beslissing -, slaagt grief 4 en slaagt grief 5 ten dele. Dit leidt ertoe dat het hof de kosten van het principaal appel zal compenseren.
      In het incidenteel appel slagen grieven 5, 6 en 8, leidende in verband met vordering sub 6. tot toewijzing van een substantieel hoger bedrag dan in eerste aanleg toegewezen. Daarentegen falen de meeste andere grieven, althans leiden zij niet tot een andere beslissing, blijft de beslissing in conventie in stand en worden vorderingen 3 tot en met 5 afgewezen. Het hof merkt [geïntimeerde] aan als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zodat hij in de kosten zal worden veroordeeld.
      4.36. Voor de overzichtelijkheid zal het hof het gehele eindvonnis vernietigen en opnieuw uitspraak doen.
      5. De uitspraak
    
    
    Het hof:
    
    in het principaal hoger beroep:
    
    verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in hun tegen de tussenvonnissen van 8 september 2000 en 1 oktober 2003 ingestelde hoger beroep;
    
    in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    in conventie en in reconventie:
    
    vernietigt het eindvonnis van 5 januari 2005, en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt in conventie [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellanten] te betalen een bedrag, groot € 43.914,64, vermeerderd met de wettelijke rente over € 42.371,79 vanaf 12 november 1998 tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt in reconventie [appellanten] om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag, groot € 9.912,07, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 5 januari 2005 tot de dag der voldoening;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in conventie in eerste aanleg, aan de zijde van [appellanten] begroot op 	€ 959,01 aan verschotten, € 4.470,-- voor salaris procureur, en € 335,-- aan getuigentaxen;
    
    compenseert de proceskosten in reconventie in eerste aanleg, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen;
    
    wijst het in conventie en reconventie meer of anders gevorderde af;
    
    compenseert de proceskosten in het principaal appel, aldus dat elke partij haar eigen kosten zal dragen;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellanten] tot heden begroot op               € 447,-- voor salaris procureur;
    
    verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 april 2007.