ECLI:NL:GHSHE:2023:2083, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2023, 200.306.624_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Uitleg voorwaarde waaronder koopovereenkomst is gesloten

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.306.624/01
    
    
    
      
        arrest van 27 juni 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1Roof Real Estate I B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
      hierna aan te duiden als Roof,
      2. [XY Beheer] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. B.J.H. Kesnich te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        A.S.V. Vastgoed B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellante in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als ASV,
      advocaat: mr. M. Franke te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 december 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen Roof als eiseressen en ASV als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/278994 / HA ZA 20-316)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en eiswijziging;
      
      
        de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
      
      
        de akte van Roof met producties en eiswijziging;
      
      
        de op 22 februari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
      
    
    Partijen hebben vervolgens mediation beproefd. Op de rolzitting van 23 mei 2023 hebben partijen laten weten dat zij geen overeenstemming hebben bereikt. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
    
  
  
    
      3De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep
    
    
    
      
        Inleiding en samenvatting
      
    
    
    
      3.1.
      Roof en ASV hebben een koopovereenkomst gesloten ter zake een kantoorpand in [vestigingsplaats] . Partijen zijn daarbij overeengekomen dat ASV het recht heeft om te ontbinden indien uit onderzoek blijkt dat de verbouwingskosten dermate hoog zijn dat de aankoop niet verantwoord is (hierna: het beding). ASV heeft een beroep gedaan op het beding. Roof vond en vindt dat onterecht. Roof heeft medewerking aan de eigendomsoverdracht en betaling van de koopprijs (€ 6,- miljoen) gevorderd. De rechtbank heeft die vorderingen toegewezen. Er waren nog meer vorderingen van Roof, maar niet alle vorderingen zijn toegewezen. Roof is daarom in hoger beroep gekomen. ASV is van mening dat zij niet veroordeeld had mogen worden en is ook in hoger beroep gekomen. Het hof is van oordeel dat ASV een beroep kon doen op het beding, zodat zij ten onrechte is veroordeeld tot afname van het kantoorpand en betaling van de koopprijs. Het hof zal dat hierna motiveren. 
      
      
      
        
          De feiten
        
      
      
    
    
      3.2.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.2.1.
        Roof is eigenaar van een perceel grond met daarop gelegen een kantoorpand te [vestigingsplaats] aan de [adres] , kadastraal bekend als gemeente Venlo, sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer] , groot 74 a 92 ca (hierna: het kantoorpand).
        
      
      
        3.2.2.
        ASV is onderdeel van de Seacon groep.
        
      
      
        3.2.3.
        In 2015 hebben partijen onderhandeld over de verkoop van het kantoorpand door Roof. Deze onderhandelingen hebben niet geleid tot een overeenkomst.
        
      
      
        3.2.4.
        In het najaar van 2017 benaderde ASV Roof opnieuw. Op 1 november 2017 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [persoon A] namens ASV en [persoon B] namens Roof. Dit heeft op 10 november 2017 geleid tot twee voorstellen van Roof, een voorstel voor de verhuur van het kantoorpand en een voorstel voor de verkoop daarvan. ASV was meer geïnteresseerd in het verkoopvoorstel en partijen zijn op 24 november 2017 bij elkaar gekomen om daarover verder te onderhandelen. Op diezelfde dag hebben Roof en ASV mondeling een koopovereenkomst gesloten waarbij ASV het kantoorpand kocht van Roof tegen een koopprijs van € 6.000.000,00, kosten koper (hierna: de overeenkomst).
        
      
      
        3.2.5.
        In een e-mail van 28 november 2017 aan ASV heeft Roof de mondeling gemaakte afspraken verwoord en bevestigd. Bij e-mail van 4 december 2017 heeft ASV de bevestiging van de mondelinge afspraken aanvaard.
        
      
      
        3.2.6.
        In de overeenkomst is een beding opgenomen (hierna te noemen ‘het beding’) dat als volgt luidt:
        
        
          
            “Koper heeft het recht deze overeenkomst te ontbinden voor 1 februari 2018 indien uit onderzoek van koper blijkt dat de verbouwingskosten dermate hoog zijn dat een aankoop door koper niet verantwoord is. Verkoper heeft gemeld dat de installaties in het verkochte niet naar behoren functioneren en hiermee is in de bepaling van de koopsom rekening gehouden.”
          
        
        
      
      
        3.2.7.
        Bij e-mail van 30 januari 2018 heeft ASV zich op het beding beroepen. Naar aanleiding daarvan hebben partijen in februari en maart 2018 gesprekken met elkaar gevoerd.
        
      
      
        3.2.8.
        Roof heeft ASV meermalen gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst. ASV heeft dat geweigerd.
        
      
      
        3.2.9.
        Zoals hiervoor (in de inleiding en samenvatting) al is vermeld, heeft de rechtbank de vorderingen van Roof tot afname van het kantoorpand en betaling van de koopsom toegewezen. Roof heeft het door de rechtbank gewezen vonnis op 4 januari 2022 aan ASV betekend. Op 7 januari 2022 heeft ASV een bedrag van € 215.316,25 aan wettelijke rente over de koopsom en € 12.202,- aan proceskosten, nakosten en explootkosten aan Roof betaald. Op 17 januari 2022 is het kantoorpand in eigendom aan ASV overgedragen en heeft ASV de koopsom aan Roof voldaan. 
        
        
        
          
            De vorderingen in eerste aanleg, het oordeel van de rechtbank en de (vermeerderde) vorderingen in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          Roof heeft gevorderd dat de rechtbank ASV veroordeelt (samengevat) tot:
          I. betaling van € 6.000.000,00 (de koopprijs van het kantoorpand), met wettelijke rente;
          II. afname van het kantoorpand conform de gesloten overeenkomst, op straffe van een dwangsom;
          III. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, met wettelijke rente;
          IV. betaling van de proceskosten en de nakosten, met wettelijke rente.
        
        
      
      
        3.3.2.
        De rechtbank heeft kort gezegd vorderingen I, II en IV toegewezen en vordering III afgewezen. De rechtbank heeft de wettelijke rente over de hoofdsom (I) toegewezen vanaf 26 maart 2020 (dag van dagvaarding).
        
      
      
        3.3.3.
        
          Roof heeft in hoger beroep gevorderd dat het hof haar eis alsnog volledig zal toewijzen. Daarbij heeft zij vordering I als volgt gewijzigd (samengevat):
          I. veroordeling van ASV tot betaling van € 6.000.000,00 (de koopprijs van het kantoorpand), te vermeerderen met:
        
        - primair de wettelijke handelsrente vanaf 15 april 2018, althans 16 april 2018, althans 27 april 2018, althans 3 mei 2018, althans de dag der dagvaarding, althans een door het hof te bepalen datum;
        - subsidiair de wettelijke rente vanaf 1 maart 2018, althans 2 maart 2018, althans 2 april 2018, althans de dag der dagvaarding;
        
          verminderd met de door ASV op 7 januari 2022 betaalde rente van € 215.316,25 en op 17 januari 2022 betaalde koopprijs van € 6.000.000,00 een en ander tot de dag van voldoening, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht.
          Verder heeft Roof aan haar vorderingen een vordering toegevoegd die, samengevat, als volgt luidt:
          V. dat het hof voor recht verklaart dat ASV jegens Roof toerekenbaar is tekortgekomen in de op haar rustende verplichting uit de koopovereenkomst om het kantoorpand niet uiterlijk op 1 maart 2018, althans 2 april 2018 af te nemen en dat ASV sindsdien in verzuim verkeert en aansprakelijk is voor alle daardoor veroorzaakte schade van Roof, dan wel [geïntimeerde 2] , althans dat het hof een zodanige verklaring voor recht geeft die het hof juist acht. 
          Verder heeft Roof (in haar akte) gevorderd (voor zover nodig) dat het hof ook de beslagkosten rekent tot de door haar gemaakte en aan haar toe te wijzen proceskosten.
        
        
      
      
        3.3.4.
        ASV heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
        
        
        
          
            Grief 1 in het principaal hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      In eerste aanleg heeft Roof aangevoerd dat zij het is geweest die heeft gecontracteerd met ASV. Uitsluitend voor het geval ASV zich zou verweren met het standpunt dat niet Roof maar [geïntimeerde 2] partij is geweest bij de overeenkomst, is [geïntimeerde 2] ook als eisende partij opgetreden. ASV heeft dat verweer echter niet gevoerd en ook in hoger beroep is zij daarover duidelijk: [geïntimeerde 2] is geen contractspartij. Partijen zijn het er dus over eens dat [geïntimeerde 2] niets te vorderen heeft van ASV. Het hof zal de vorderingen van [geïntimeerde 2] daarom alsnog afwijzen. 
      
      
      
        
          Het incidenteel hoger beroep 
        
      
      
    
    
      3.5.
      ASV heeft in het incidenteel hoger beroep acht grieven aangevoerd die zich lenen voor gezamenlijke beoordeling. Deze grieven komen er allemaal op neer dat ASV terecht een beroep heeft gedaan op het beding. Het hof is van oordeel dat die grieven slagen en overweegt daartoe het volgende.
      
      
        3.5.1.
        
          Partijen twisten over wat is bedoeld met het beding. Dat is een kwestie van uitleg. Volgens ASV moet het hof als criterium voor uitleg de contra proferentem regel hanteren. Het hof verwerpt dat standpunt om de volgende reden. Het is juist dat Roof het beding heeft opgeschreven, maar volgens het eigen standpunt van ASV heeft Roof dat precies gedaan zoals ASV had verzocht. Het is dus niet zo dat de bewoordingen door Roof zijn gekozen zodat onduidelijkheden voor rekening van Roof moeten komen. 
          Het hof is van oordeel dat het Haviltex criterium heeft te gelden. Dat houdt in dat bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen het niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst gaat, maar dat het tevens aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (zie HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex). Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572). 
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          Over het beding zelf is weinig tot niets besproken. Partijen hebben onderhandeld over de koopprijs. Beide partijen houden zich professioneel bezig met vastgoedtransacties. 
          Het hof is van oordeel dat uit de bewoordingen van het beding blijkt dat er enige beoordelingsruimte aan ASV is gelaten. Het hof ziet die echter niet zo ruim als door ASV is aangevoerd (daarop zal het hof hierna nog nader ingaan). Het hof kan Roof niet volgen in haar standpunt dat het beding slechts was bedoeld om de koop af te blazen voor het geval sprake zou zijn van verborgen gebreken. De tekst biedt geen aanknopingspunt voor de juistheid van dat standpunt en ook uit hetgeen partijen wel hebben besproken valt niet af te leiden dat dit de bedoeling was. Wanneer dat wel de bedoeling was, dan zou ASV meer uitdrukkelijk hebben aangegeven dat zij eerst een onderzoek wilde naar de bouwkundige staat van het gebouw, terwijl het beding betrekking heeft op verbouwingskosten. Dat past meer bij de uitleg van ASV die inhoudt dat het beding bedoeld was voor een onderzoek naar de vraag of de totale benodigde investering om het kantoorpand aan te passen naar de wensen van de beoogde huurder Seacon Logistics (hierna: Seacon) paste binnen de beschikbare budgettaire ruimte. Een onderzoek naar eventuele verborgen gebreken maakte daar onderdeel van uit.
          Het hof acht van belang dat het gaat om een grote transactie (een kantoorpand voor de prijs van € 6,- miljoen) en dat partijen direct een overeenkomst hebben gesloten zonder allerlei bijkomende voorwaarden, behalve nu juist dit ene beding waar het hier om gaat. Dat beding is kort en naar het oordeel van het hof vaag (want wat wordt verstaan onder ‘verbouwingskosten’, ‘dermate hoog’ en ‘verantwoord’), maar van relatief korte duur. Het beding was alleen in het belang van ASV; niet in het belang van Roof. Gelet op de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen en de redactie van het beding, is het hof van oordeel dat Roof zich had moeten realiseren dat ASV met dit beding (enige, niet een onbeperkte, zie hierna) beoordelingsruimte had om te beslissen het kantoorpand niet af te nemen. 
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          Roof wist dat ASV het kantoorpand wilde kopen om het vervolgens te gaan verhuren aan Seacon, zodat Seacon daar haar hoofdkantoor kon vestigen. Roof wist ook dat nieuwbouw was afgeketst. Roof wist niet wat het verbouwingsbudget was. ASV heeft daarover geen informatie gegeven aan Roof. Roof wist ook niet wat de verbouwingswensen waren van ASV / Seacon. Ook daarover heeft ASV geen informatie aan Roof gegeven. 
          Roof heeft daar ook niet naar gevraagd. Het komt erop neer dat het gesprek is gegaan over de te betalen koopprijs. Toen partijen het daarover eens waren is afgesproken dat Roof de afspraken op papier zou zetten, waaronder het hier aan de orde zijnde beding, dat door ASV werd gewenst en dat door ASV is geformuleerd. Roof heeft betwist dat het beding precies zo is geformuleerd als door ASV is verzocht. Het hof is van oordeel dat niet zo belangrijk is wie verantwoordelijk is geweest voor de exacte bewoordingen, want vast staat dat partijen niet nader hebben besproken wat precies met het beding werd bedoeld. Ook daarna, toen Roof de bevestiging stuurde, is daar niet meer over gesproken. ASV heeft laten weten dat zij akkoord was met de vastlegging van de afspraken.
          Vanwege deze gang van zaken acht het hof met name van belang wat partijen van elkaar mochten verwachten gelet op hetgeen zij wél van elkaar wisten, althans moesten weten gelet op de gerechtvaardigde belangen over en weer. 
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          Het hof is van oordeel dat Roof er niet vanuit kon gaan dat ASV een onbeperkt budget had, of een groter budget dan een gemiddelde andere koper omdat ASV onderdeel uitmaakt van de Seacon groep. Niet valt immers in te zien waarom dat zou moeten leiden tot een andere commerciële afweging. Evenmin kon Roof ervan uitgaan dat ASV een verbouwingsbudget had van minstens € 500,00 per m2 omdat dit het budget was tijdens eerdere onderhandelingen in 2015. Het ging nu om een verbouwing van het gehele kantoorpand om er een hoofdkantoor te creëren, terwijl het in 2015 slechts ging om het onderbrengen van een administratieve afdeling. Verder is van belang dat de onderhandelingen in 2015 niet hadden geleid tot overeenstemming en dat er inmiddels weer tijd was verstreken. Roof heeft niet gevraagd naar het verbouwingsbudget. Dat heeft tot gevolg dat zij er niet vanuit kon of mocht gaan dat het budget hetzelfde was als in 2015. 
          Overigens heeft Roof zelf aangevoerd dat hetgeen is besproken of is gezegd tijdens onderhandelingen in 2015 irrelevant is voor de uitleg van het beding. 
          Het hof is verder van oordeel dat Roof er ook niet vanuit mocht gaan dat ASV hetzelfde bedrag zou willen of kunnen investeren als in het alternatief (nieuwbouw op de locatie van Seacon van in totaal € 13,2 miljoen). ASV kocht immers het kantoorpand van Roof en had niet gekozen voor nieuwbouw; misschien was dat (onder andere) vanwege een ander kostenplaatje. Roof heeft niet gevraagd naar het investeringsbudget van ASV. 
          De vraag is waar Roof dan wel vanuit mocht gaan.
        
        
      
      
        3.5.5.
        
          Het hof is van oordeel dat Roof er vanuit mocht gaan en ook dat Roof er vanuit moest gaan dat ASV niet méér zou investeren dan zij redelijkerwijs zou kunnen terugverdienen met de investering, volgens gangbare richtlijnen voor het verhuren van kantoorruimte. Ook zonder het verkrijgen van nadere informatie van ASV, had Roof hiermee rekening kunnen en moeten houden. ASV maakt weliswaar onderdeel uit van de Seacon groep, maar niet valt in te zien waarom ASV niet als zelfstandige onderneming volgens de gebruikelijke normen en richtlijnen haar bedrijf zou moeten en willen uitvoeren op een bedrijfseconomisch verantwoorde wijze. ASV heeft in dit verband aangevoerd dat het gebruikelijk is om te rekenen met een jaarlijkse huuromzet van 6% van het totaal geïnvesteerde bedrag. Met haar enige afnemer Seacon heeft ASV een marktconforme huurprijsmarge afgesproken van tussen de € 100,00 en € 120,00 per m2. Dit alles betekende concreet voor dit kantoorpand (van 5.850 m2) dat een totale investering van tussen de € 9.750.000,00 (huurprijs € 100,00 per m2) en € 11.700.000,00 (huurprijs € 120,00 per m2) verantwoord was. Ook heeft ASV in dit verband aangevoerd dat Roof het kantoorpand zelf ook te huur had aangeboden voor € 120,00 per m2 en dat dit destijds een marktconforme huurprijs was voor kantoorruimte op de betreffende locatie. Het hof is van oordeel dat dit alles onvoldoende door Roof is betwist. Het hof zal hiervan uitgaan.
          Het hof ziet niet in waarom (ook) rekening zou moeten worden gehouden met een huuropbrengst ter zake een reallocatie van huurders uit het kantoorpand naar andere bedrijfsruimten van ASV. ASV heeft gemotiveerd betwist dat dit mogelijk was en het hof is van oordeel dat hierin te veel onzekerheden en onduidelijkheden zitten om een grove inschatting te maken van wat als een redelijke en gangbare investering kon worden beschouwd. Ook is niet duidelijk of het voldoende gangbaar is om te rekenen met een huuropbrengst ter zake reallocatie van huurders.
        
        
      
      
        3.5.6.
        ASV heeft aangevoerd dat zij de kosten van eventuele nieuwbouw (€ 9,6 miljoen) als richtlijn heeft gebruikt voor het totale budget. Het hof kan ASV hierin niet volgen, omdat Roof dat heeft betwist en omdat niet valt in te zien waarom Roof daarmee rekening heeft moeten houden, gelet op hetgeen hiervoor is vermeld over een marktconforme huur. ASV heeft zelf uitgelegd dat zij met een bedrag van maximaal € 11.700.000,00 de totale investering kon terugverdienen. Dat bedrag is berekend op basis van gebruikelijke richtlijnen. Dat is het bedrag dat Roof had kunnen becijferen als een reëel budget, zodat Roof daarmee rekening had moeten houden. Andersom had ook ASV (om dezelfde reden) kunnen en moeten begrijpen dat Roof ervan uit zou gaan dat zij, ASV, een bedrag in die orde van grootte zou kunnen en willen investeren. 
        
      
      
        3.5.7.
        ASV heeft aangevoerd dat de totale investering veel hoger uitkwam, namelijk op ongeveer € 13,5 miljoen. Roof heeft daar tegen ingebracht dat dit hoge bedrag is veroorzaakt doordat Seacon eisen stelde aan de verbouwing die zij (Roof) redelijkerwijs niet hoefde te verwachten. Het hof is van oordeel dat Roof geen rekening hoefde te houden met absurde verbouwingsplannen. Het hof is van oordeel dat Roof er rekening mee moest houden dat ASV het kantoorpand zou willen verbouwen tot een modern en comfortabel kantoorpand voor Seacon, maar Roof hoefde geen rekening te houden met extravagante wensen (‘geen gouden kranen’). Het gaat er dus om, of het bij de gewenste investering van € 13,5 miljoen gaat om reële verbouwingseisen om een modern kantoorgebouw te realiseren waar Roof rekening mee moest houden, of om overdreven eisen van Seacon, waar Roof geen rekening mee hoefde te houden. 
        
      
      
        3.5.8.
        Roof heeft in dit verband aangevoerd dat zij geen rekening hoefde te houden met de door ASV gewenste loopbrug en zeecontainers die visueel uit de gevel zouden steken (Seacon is een transportbedrijf). ASV heeft daar echter goed gemotiveerd tegen ingebracht dat de daarmee gemoeide kosten slechts een gering gedeelte van het investeringsplan betroffen. Volgens ASV is de omvang van de kosten vooral terug te voeren op de wens van Seacon om een kantoorpand te hebben dat zou gaan voldoen aan energielabel A. Het kantoorpand had op dat moment energielabel C. ASV heeft (onbetwist) uiteengezet dat de energielabels van kantoorpanden zich uitstrekken van label G tot label A+++++ en dat per 1 januari 2023 voor kantoorpanden minstens energielabel C vereist is. Wanneer ASV niets aan isolatie had willen doen, zou dat hebben betekend dat zij per 1 januari 2023 op het minimum niveau had gezeten. Het hof is van oordeel dat het ook destijds, toen partijen de overeenkomst sloten, geen onredelijke eis was van ASV om het kantoorpand meteen te willen laten aanpassen naar energielabel A om zodoende te voorkomen dat zij enkele jaren later al op het laagste niveau zou uitkomen. ASV heeft niet een aanpassing naar één of meer ‘plussen’ willen uitvoeren ( A+  /  A+++++ ), althans dat is niet gebleken. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof met partijen de kostenraming doorgenomen (prod. 16 cve). ASV heeft die raming nader toegelicht. In die raming is voor W-installaties € 900.000,00 opgenomen en voor E-installaties € 580.000,00, samen € 1.480.000,00. ASV heeft uitgelegd dat de betonnen constructie van het kantoorpand zou moeten worden geïsoleerd, omdat de isolatiewaarde van het kantoorpand gering was. Daardoor zou een volledige aanpassing nodig zou zijn van de wanden. Het aanbrengen van een isolatielaag betekende dat ook radiatoren, leidingen en ramen aangepast moesten worden. Er zouden luchtbehandelingskasten moeten komen. De hele technische installatie zou moeten worden vervangen. Het hof begrijpt dat het (uiteraard) ook de bedoeling was om zaken als sanitair en vloertegels te vervangen, maar dat de reden dat de raming niet binnen het budget bleef, is terug te voeren op de wens om goed te isoleren, omdat dit tot ingrijpende aanpassingen van het gebouw zou leiden. Roof heeft niet gemotiveerd aangevoerd dat een aanpassing naar energielabel A (en gebruikelijke cosmetische aanpassingen) ook binnen een budget van (maximaal) € 11,7 miljoen mogelijk zou zijn geweest. De enkele opmerking dat zonnepanelen konden worden aangebracht, was in het licht van hetgeen ASV over de energielabels en isolatiewaarde naar voren heeft gebracht, ontoereikend. Volgens Roof wist ASV hoe het kantoorpand was gebouwd, dat het zo’n 20 tot 25 jaar oud was en dat er veel aan moest gebeuren, maar dat het plan van ASV neerkwam op nieuwbouw. Roof heeft erkend dat er iets aan de installaties moest gebeuren, maar volgens haar konden de installaties na investering van ongeveer een ton weer optimaal werken. Volgens Roof is gesproken over ‘renovatie’ en werd zij door een e-mail van 4 december 2017 van ASV gesterkt in haar vertrouwen dat het ‘slechts’ zou gaan om ‘renovatie’. Het hof is van oordeel dat Roof er niet vanuit kon gaan dat ASV had willen volstaan met een eenvoudige aanpassing van de installaties. Roof had er rekening mee moeten houden dat ASV de verbouwing in één keer goed wilde aanpakken. Roof had er rekening mee kunnen en moeten houden dat ASV een grondige een vergaande verbouwing wilde laten uitvoeren om de isolatie van het kantoorpand flink te verbeteren. De term ‘renovatie’ betekent ‘vernieuwing’. 
        
        
        
          
            De devolutieve werking van het hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.6.
      Nu het incidenteel hoger beroep van ASV slaagt, hoeven de overige grieven in het principaal hoger beroep van Roof niet nader besproken te worden. Het slagen van het incidenteel hoger beroep van ASV leidt er wel toe dat het hof de (in eerste aanleg aangevoerde maar door de rechtbank verder onbesproken gelaten) subsidiaire grondslagen van de vorderingen van Roof zal moeten onderzoeken. 
      
      
        3.6.1.
        Roof heeft subsidiair een beroep gedaan op de artikelen 6:23 lid 2 BW en 6:248 BW en op rechtsverwerking. 
        
      
      
        3.6.2.
        Het hof is van oordeel dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn op deze subsidiaire grondslagen. Het hof is van oordeel dat artikel 6:23 lid 2 BW niet van toepassing is, omdat het beding nu juist inhoudt dat ASV (binnen de hiervoor besproken marge) de vrijheid had om zich terug te trekken. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat ASV niet door het stellen van onredelijke verbouwingswensen de situatie heeft doen ontstaan waardoor het beding vervuld is geworden. Overigens verlangen de redelijkheid en billijkheid niet dat het beding als niet vervuld moet gelden. Evenmin acht het hof het beroep van ASV op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en ook rechtsverwerking acht het hof niet aan de orde. Roof gaat er namelijk steeds (ten onrechte) vanuit dat ASV haar nader had moeten informeren over haar budget of over haar verbouwingsplannen. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat het beding vaag is, maar van relatief korte duur en dat van belang is dat partijen vrijwel direct een overeenkomst hebben gesloten zonder allerlei bijkomende voorwaarden. Partijen zijn echter wel dit ene, vaag geformuleerde beding overeengekomen, terwijl het om een grote transactie ging. Dat beding bood Roof onzekerheid, terwijl dat beding ASV juist (enige) beoordelingsvrijheid bood. Deze omstandigheden maken dat het veel meer op de weg lag van Roof om bij ASV nader te informeren wat zij bedoelde met het beding en wat zij onder ‘verbouwingskosten’ verstond, dan dat ASV dit uit zichzelf nader aan Roof moest uitleggen. Het was Roof die groot belang had bij duidelijkheid daarover. En het is Roof geweest die, ondanks de relatief korte duur van het beding, al is gaan vooruitlopen op de afname van het kantoorpand door ASV (door huuropzegging). Dat alles dient voor haar risico te [geïntimeerde 2] . Het beroep van Roof op lid 1 van artikel 6:248 BW faalt dat om dezelfde redenen. 
        
        
        
          
            De conclusie
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen alsnog afwijzen. Het hof zal Roof (en [geïntimeerde 2] ) veroordelen in de proceskosten, zowel in de kosten van de eerste aanleg, als in de kosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      wijst de vorderingen van Roof en van [geïntimeerde 2] af;
    
    
    
      veroordeelt Roof en [geïntimeerde 2] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ASV 
      in eerste aanleg op € 4.131,00 aan griffierecht en op € 7.712,00 aan salaris advocaat;
      in principaal hoger beroep op € 783,00 aan griffierecht en op € 12.118,00 aan salaris advocaat;
      in incidenteel hoger beroep op € 6.059,00 aan salaris advocaat;
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, J.J.M. van Lanen en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juni 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer