ECLI:NL:RBDOR:2010:BN8010, Rechtbank Dordrecht, 03-09-2010, 10/834
Rechtbank Dordrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verzoek om voorlopige voorziening gevraagd nadat maximale dwangsom is verbeurd. 
        De voorzieningenrechter overweegt dat een voorlopige voorziening bestaande in een schorsing van de last per toekomende datum, namelijk per datum van de uitspraak, niet maakt dat verzoeker niet langer dwangsommen verbeurt. De werking van de last is uitgewerkt, zodat een schorsing daarvan per toekomende datum geen zin heeft. De voorzieningenrechter concludeert dat verzoeker vraagt om een voorziening die er in bestaat de last met terugwerkende kracht tot de datum van het primaire besluit te schorsen, zodat de grondslag voor verweerders invorderingsbevoegdheid komt te vervallen, dan wel te bepalen bij wijze van voorlopige voorziening dat verweerder van zijn invorderingsbevoegdheid geen gebruik zal mogen maken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit naar zijn aard een verstrekkende voorziening is, die alleen voor toewijzing in aanmerking komt bij een kennelijke onrechtmatigheid van de last dan wel zwaarwegende omstandigheden. Verzoeker is immers de vermeende overtreding gestart en heeft deze laten voortduren tot ver na de termijn waarna de maximale dwangsom was verbeurd zonder een voorlopig rechtmatigheidsoordeel over het handhavend optreden aan de voorzieningenrechter te vragen. Verzoeker moet daarmee worden geacht willens en wetens de financiële risico’s van het moeten betalen van de verbeurde dwangsommen te hebben aanvaard. 
        Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet gebleken van een kennelijk onrechtmatigheid van de last. De uitleg van verweerder dat onder “ontspanningsinrichting” in het dagelijks spraakgebruik niet wordt verstaan een inrichting waar de mogelijkheid tot sportbeoefening wordt geboden, aangezien het daarbij gaat om inspanning en niet om ontspanning, komt de voorzieningenrechter op voorhand niet kennelijk onjuist voor. Hiervan uitgaande staat het bestemmingsplan een sportschool op het betrokken perceel niet toe.

RECHTBANK DORDRECHT
      Sector Bestuursrecht
    
    
    procedurenummer: AWB 10/834
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter
    
    inzake
    
    
      [naam verzoeker], wonende te [adres], verzoeker, 
      gemachtigde: mr. drs. C.J.M. Stubenrouch, advocaat te Rotterdam, 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Binnenmaas, 
      verweerder,
      gemachtigde: mr. L. van Schie-Kooman, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
      Derde partijen:
      Maasdam Vastgoed B.V. en Landbouwbedrijf firma Maasdam, gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: Maasdam,
      gemachtigde:  mr. R.J.J. Aerts, advocaat te Den Haag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    Bij brief van 23 december 2009 heeft Maasdam verweerder verzocht om handhavend op te treden tegen de opening van een sportschool op het perceel [adres 1]
    
    Bij besluit van 21 januari 2010 heeft verweerder verzoeker (preventief) gelast het gebruik als sportcentrum van het perceel [adres 1] te [vestigingsplaats] te staken en gestaakt te houden. Daarbij heeft verweerder verzoeker een dwangsom opgelegd van € 2500,- per dag dat niet aan de last wordt voldaan, met een maximum van € 100.000,-.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 25 januari 2010 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    Bij brief van 22 januari 2010 heeft de familie [naam 1], wonende aan de [adres 2] (hierna: [naam 1]) verweerder verzocht handhavend op te treden tegen het openen van een sportschool op het perceel [adres 1]
    
    
      Bij brief van 2 februari 2010 heeft [naam 2] namens [naam 3] te '[vestigingsplaats]l (hierna: [naam 3]) verweerder verzocht handhavend op te treden tegen de exploitatie van een sportschool op het perceel [adres 1]
      Bij besluit van 6 juli 2010, verzonden 13 juli 2010, heeft verweerder verzoekers bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 22 juli 2010, ingekomen 23 juli 2010, beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.
    
    Bij een tweede brief van 22 juli 2010, ingekomen 23 juli 2010, heeft verzoeker een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht.
    
    [naam 1] en [naam 3] hebben, anders dan Maasdam, de rechtbank laten weten niet als partijen als bedoeld in artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te willen deelnemen aan het geding. 
    
    
      Het verzoek om voorlopige voorziening is op 24 augustus 2010 ter zitting behandeld. 
      Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, en vergezeld van [naam 4]. 
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van [naam 5] en [naam 6], beiden werkzaam bij de gemeente Binnenmaas. 
      Maasdam is, met kennisgeving, niet ter zitting verschenen. 
    
    
    2. Overwegingen
    
    2.1. Wettelijk kader
    
    2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, voor zover hier van belang, kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    2.1.2. Ingevolge artikel 5:1, tweede lid, van de Awb wordt onder overtreder verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. 
    
    Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb wordt onder herstelsanctie verstaan: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
    
    Artikel 5:7 van de Awb bepaalt dat een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt.
    
    Ingevolge artikel 5:31d van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende: a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. 
    
    Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
    
    
      Artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb bepaalt: 
      1. De last onder dwangsom omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
    
    
    2. Bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
    
    
      Artikel 5:32b van de Awb bepaalt:
      1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.
      2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.
      3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
    
    
    Ingevolge artikel 5:33 van de Awb wordt een verbeurde dwangsom betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd.
    
    Ingevolge artikel 5:35 van de Awb verjaart, in afwijking van artikel 4:104, de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd.
    
    Ingevolge artikel 5:37, eerste lid, van de Awb beslist het bestuursorgaan, alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.
    
    
      Artikel 5:38 van de Awb bepaalt:
      1. Indien uit een beschikking tot intrekking of wijziging van de last onder dwangsom voortvloeit dat een reeds gegeven beschikking tot invordering van die dwangsom niet in stand kan blijven, vervalt die beschikking.
      2. Het bestuursorgaan kan een nieuwe beschikking tot invordering geven die in overeenstemming is met de gewijzigde last onder dwangsom.
    
    
    Ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb, voor zover van belang, heeft het beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist. Ingevolge artikel 5:39, vierde lid, van de Awb zijn het eerste tot en met het derde lid van overeenkomstige toepassing op een verzoek om voorlopige voorziening.
    
    2.1.3. Het perceel [adres 1] is gelegen in het bestemmingsplan "[naam bestemmingsplan]
    
    Dit perceel heeft daarin volgens de plankaart de bestemming [naam bestemming], met als subbestemming [naam subbestemming].
    
    
      Artikel 12 [naam bestemming] van de planvoorschriften bepaalt, voor zover van belang:
      1. De gronden op de kaart als zodanig aangegeven zijn bestemd voor de bedrijfsvoering, niet zijnde detailhandel, van bedrijven genoemd in de categorie 1 en categorie 2 van de bij deze voorschriften behorende Staat van Inrichtingen, alsmede voor de bedrijfsvoering van: (...) c. houtverwerkende bedrijven op de gronden met de aanwijzing Bhv; (...).
      (...)
      5.  Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in lid 1 voor het vestigen van niet toegelaten bedrijven doch uitsluitend indien: 
      - het geen detailhandelsbedrijf betreft;
      - de betreffende bedrijven volgens een daartoe strekkend advies van de regionale inspecteur van Volksgezondheid en Milieuhygiëne niet meer gevaar c.q. hinder opleveren voor het woon- en leefmilieu, dan de in het plan ter plaatse toegelaten bedrijven genoemd in categorie 1 en categorie 2 van de bij deze voorschriften behorende Staat van Inrichtingen. 
    
    
    In de Staat van Inrichtingen behorend bij de planvoorschriften van dit bestemmingsplan (hierna: SvI) wordt onder andere genoemd "ontspanningsinrichtingen" als vallend in de categorie 1.
    
    
      Artikel 25 van de planvoorschriften bepaalt, voor zover van belang:
      1. Het gebruik van onbebouwde gronden en bouwwerken anders dan blijkens het bepaalde in lid 2 en 3 is toegelaten, is verboden.
      2. Onbebouwde gronden en bouwwerken mogen uitsluitend worden gebruikt voor bouwwerken, voor werken en werkzaamheden of voor enig ander gebruik, een en ander overeenkomstig de bestemming (...).
      (...)
    
    
    2.2. Het bestreden besluit
    
    Het bestreden besluit strekt tot handhaving van de last onder dwangsom. Verweerder is, onder verwijzing naar het advies van de Commissie Bezwaarschriften, van opvatting een preventieve last, zonder verdere begunstigingstermijn, te hebben mogen opleggen, omdat de sportschool nog niet was geopend op het moment van opleggen maar klaarblijkelijk ieder moment geopend zou worden. Aan de last heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het exploiteren van een sportschool op het perceel [adres 1] niet is toegestaan volgens de gebruiksvoorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Anders dan verzoeker, is verweerder van opvatting dat de sportschool niet is te beschouwen als "ontspanningsinrichting" als bedoeld in de SvI. Dit strijdige gebruik moet aan verzoeker als eigenaar van dit perceel worden toegerekend. Voorts heeft verweerder aan de last ten grondslag gelegd dat er geen bijzondere omstandigheden waren om van handhavend optreden af te zien. Verweerder meent dat op het moment van het opleggen van de preventieve last met de tot dan toe door verzoeker ingediende vergunningsaanvragen onvoldoende concreet zicht op legalisering aanwezig was om van handhavend optreden af te zien. Bovendien diende verweerder de belangen van de verzoekers om handhavend optreden bij zijn beslissing te laten meewegen. De omstandigheid dat sluiting zal leiden tot het faillissement van de sportschool, dient volgens verweerder voor rekening en risico van verzoeker te blijven. Er is verweerder niet gebleken van gelijke gevallen waarin niet handhavend werd opgetreden. De opgelegde dwangsom acht verweerder niet onredelijk. 
    
    2.3. Standpunt van verzoeker
    
    
      Verzoeker kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Hij betoogt dat een sportschool ter plaatse niet in strijd is met de geldende planvoorschriften, omdat een sportschool valt te typeren als "ontspanningsinrichting" als bedoeld in de SvI. 
      Voor zover een sportschool ter plaatse al in strijd zou zijn met de geldende planvoorschriften, meent verzoeker als eigenaar van het perceel niet te kunnen worden aangemerkt als overtreder van het gebruiksverbod in het bestemmingsplan. Slechts de exploitant van de sportschool kan volgens verzoeker als overtreder van dat verbod worden aangemerkt. Verzoeker betoogt niets met de exploitatie van de sportschool van doen te hebben, maar het pand slechts aan de exploitant te hebben verhuurd. 
      Voor zover er al sprake zou zijn van een overtreding door verzoeker, acht verzoeker voldoende bijzondere omstandigheden aanwezig die verweerder aanleiding hadden moeten geven van handhavend optreden af te zien. Verzoeker mocht er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de sportschool kon worden gelegaliseerd. Hij wijst erop dat de gemeente zich steeds bereidwillig heeft getoond mee te werken aan het verkrijgen van de benodigde vergunningen voor de sportschool. Er is inmiddels zelfs een voornemen tot het verlenen van ontheffing van het bestemmingsplan bekend gemaakt. De belangen van de degene die om handhaving hebben verzocht betreffen slechts een concurrentiebelang. Aan een dergelijk belang komt ruimtelijk gezien geen gewicht toe. Bovendien handelen [naam 3] en [naam 1] zelf in strijd met de planvoorschriften waartegen verweerder niet handhavend optreedt. De paardenmanege van [naam 1] is in strijd met de ter plaatse geldende bestemming "Agrarische doeleinden" en betwijfeld moet worden, gelet op verweerders strikte uitleg, of de sportschool van [naam 3] past binnen de ter plaatse geldende bestemming "Maatschappelijke doeleinden". Ten slotte verkeerde de sportschool in een overmachtsituatie, nu het oude pand op de [adres 3] uiterlijk 25 januari 2010 diende te worden ontruimd op last van Maasdam. Een verhuizing naar het pand op het perceel [adres 1] was noodzakelijk om faillissement van de sportschool te voorkomen, en daarmee het ontslag van het 30 personeelsleden, het teleurstellen van 1600 leden en het tenietdoen van omvangrijke investeringen. 
      Verzoeker betoogt verder dat verweerder in redelijkheid gehouden was aan de last een (langere) begunstigingstermijn te verbinden. Ten slotte acht verzoeker de opgelegde dwangsom disproportioneel in vergelijking met de aan [naam 1] opgelegde dwangsom.
    
    
    2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
    
      2.4.1. Vaststaat dat op 22 januari 2010 de sportschool is geopend en tot op heden geopend is gebleven. Op 19 maart 2010 heeft verweerder verzoeker bericht dat het maximaal te verbeuren bedrag van € 100.000,- is verbeurd. Bij brief van 10 mei 2010, verzonden 31 mei 2010, heeft verweerder verzoeker bericht voornemens te zijn tot invordering van het verbeurde bedrag over te gaan. 
      De voorzieningenrechter stelt vast dat de maximaal te verbeuren dwangsom op of omstreeks 19 maart 2010 was verbeurd, voor zover verzoeker als eigenaar van het perceel [adres 1] met de sportschool de planvoorschriften en het gebruiksverbod van het bestemmingsplan zou hebben overtreden. De voorzieningenrechter kan verzoeker niet volgen in zijn betoog dat het er voor moet worden gehouden dat verweerder hem een begunstigingstermijn heeft geboden tot 1 juli 2010. De bevoegdheid tot invorderen van verweerder is nog niet verjaard en verweerder heeft stappen ondernomen om die bevoegdheid op korte termijn te effectueren. 
    
    
    
      2.4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat een voorlopige voorziening bestaande in een schorsing van de last per toekomende datum, namelijk per datum van de uitspraak, niet maakt dat verzoeker niet langer dwangsommen verbeurt. De werking van de last is uitgewerkt, zodat een schorsing daarvan per toekomende datum geen zin heeft. 
      De voorzieningenrechter concludeert dat verzoeker vraagt om een voorziening die er in bestaat de last met terugwerkende kracht tot 22 januari 2010 te schorsen, zodat de grondslag voor verweerders invorderingsbevoegdheid komt te vervallen, dan wel te bepalen bij wijze van voorlopige voorziening dat verweerder van zijn invorderingsbevoegdheid geen gebruik zal mogen maken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit naar zijn aard een verstrekkende voorziening is, die alleen voor toewijzing in aanmerking komt bij een kennelijke onrechtmatigheid van de last dan wel zwaarwegende omstandigheden. Verzoeker is immers de vermeende overtreding gestart en heeft deze laten voortduren tot ver na de termijn waarna de maximale dwangsom was verbeurd zonder een voorlopig rechtmatigheidsoordeel over het handhavend optreden aan de voorzieningenrechter te vragen. Verzoeker moet daarmee worden geacht willens en wetens de financiële risico's van het moeten betalen van de verbeurde dwangsommen te hebben aanvaard. 
    
    
    
      2.4.3. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is niet gebleken van een kennelijk onrechtmatigheid van de last. 
      De uitleg van verweerder dat onder "ontspanningsinrichting" in het dagelijks spraakgebruik niet wordt verstaan een inrichting waar de mogelijkheid tot sportbeoefening wordt geboden, aangezien het daarbij gaat om inspanning en niet om ontspanning, komt de voorzieningenrechter op voorhand niet kennelijk onjuist voor. Hiervan uitgaande staat het bestemmingsplan een sportschool op het perceel [adres 1] niet toe.
    
    
    Voor zover geoordeeld moet worden dat het bestemmingsplan de sportschool op het perceel [adres 1] niet toelaat, mocht verweerder verzoeker als overtreder van het gebruiksverbod van het bestemmingsplan aanmerken. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat verzoeker mogelijk formeel niet als exploitant van de sportschool kan worden aangemerkt, maar gelet op zijn feitelijke en bestuurlijke betrokkenheid bij die exploitatie daarmee gelijk moet worden gesteld. 
    
    
      De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat handhavend optreden van verweerder in de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk was. 
      Verweerder heeft de last beoogd op te leggen als preventieve last en niet als last vanwege een reeds bestaande overtreding. Een begunstigingstermijn was dus niet aan de orde. Uit de berichtgeving van de sportschool moest worden geconcludeerd dat deze op of omstreeks 22 januari 2010 de deuren zou openen voor haar leden. Ervan uitgaande dat een sportschool strijdig is met de planvoorschriften, was dus met de op handen zijnde opening sprake van een klaarblijkelijk gevaar voor overtreding. Op het moment van het opleggen van de last, dat als ijkmoment voor die beoordeling dient te worden genomen, bestond geen concreet zicht op legalisatie. Niet valt in te zien dat verweerder geen gewicht mocht toekennen aan de handhavingsverzoeken van belanghebbenden. Verzoeker heeft niet aannemelijk gemaakt dat verweerder in gevallen gelijk aan het zijne niet handhavend is opgetreden dan wel lagere dwangsommen heeft opgelegd. Dat verzoeker zich gedwongen zag de sportschool op het perceel [adres 1] te vestigen voordat de daarvoor benodigde vergunningen waren verleend, was een omstandigheid waarmee verweerder geen rekening behoefde te houden. Verzoeker heeft een inschatting gemaakt van zijn situatie en daarbij gekozen voor het aanvaarden van de risico's van een illegale ingebruikname, zodat de gevolgen daarvan voor zijn rekening mogen worden gelaten.  
    
    
    
      2.4.4. De voorzieningenrechter is voorts niet gebleken van zwaarwegende omstandigheden die zich tegen invordering van de verbeurde dwangsommen verzetten. 
      Verzoeker heeft niet betoogd dat hij de verbeurde dwangsom niet zal kunnen betalen. Sluiting van de sportschool als gevolg van het bestreden besluit is dus niet aan de orde, omdat verzoeker de verbeurde dwangsom kan voldoen en er overigens geen last van verweerder tot sluiting ligt. 
    
    
    2.4.5. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 8:86 van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen op het beroep. 
    
    Op grond van hetgeen hierboven is overwogen en in aanmerking nemend de betrokken belangen en de aard van de gevraagde voorziening, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het verzoek om voorlopige voorziening moet worden afgewezen. 
    
    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    2.4.6. Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.
      
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht: 
    
    -	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Aldus gegeven door mr. M.G.L. de Vette, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend.