ECLI:NL:GHARL:2023:7810, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-09-2023, 200.298.199
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-09-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artt. 6.2; 3:37; 3:307; 3:317; 3:320 en 3:321 BW
        Incasso van openstaande geldvordering. Correspondentie per email; onbereikbaarheid van de debiteur; beroep op verjaring ontoelaatbaar?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.298.199
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 253272)
    
    
    
      
        arrest van 19 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: eerst mr. P.D. Otte, nu mr. S.N. Peijnenburg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht 
      
        Bank of Scotland plc.,
      gevestigd te Edinburgh, Schotland, 
      geïntimeerde,
      appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de bank,
      advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het verdere procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          het arrest van 14 september 2021 
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 17 mei 2022
        
        
          de memorie van grieven
        
        
          de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep 
        
        
          de memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Tegen de feiten die door de rechtbank zijn vastgesteld in het vonnis van 14 april 2021 in de overwegingen 2.1 tot en met 2.7 zijn geen inhoudelijke bezwaren ingebracht. Het hof gaat dan ook van die feiten uit. De zaak komt op het volgende neer.
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] heeft op 16 mei 2003 een hypothecaire geldlening afgesloten bij de bank voor een bedrag van € 148.600,- ten behoeve van een woonhuis te [woonplaats1] . Op enig moment is een achterstand ontstaan in de betalingen van de rente en aflossing op deze geldlening, waarna de bank de woning op 19 oktober 2010 executoriaal heeft laten verkopen. Vervolgens bleef een restschuld over van € 53.869,94. [appellant] is medio 2010 naar Marokko vertrokken. Uit een uittreksel van de gemeentelijke basisadministratie van 11 mei 2012 blijkt dat hij op 26 augustus 2011 in Nederland is uitgeschreven met onbekende bestemming. 
      
    
    
      2.3.
      De bank heeft de incasso van de restschuld overgedragen aan een gerechtsdeurwaarder en die heeft op verschillende momenten geprobeerd om contact te krijgen met [appellant] . Uit het dossier blijkt dat er emailberichten aan [appellant] zijn verstuurd op 16 januari 2012, 18 januari 2013 en 26 november 2013. Van dat laatste bericht staat vast dat dit als onbestelbaar retour is gekomen. Mogelijk is ook nog een telefonisch contact geweest tussen een medewerker van de bank en [appellant] op 3 juni 2013.
      
    
    
      2.4.
      In november 2017 is [appellant] naar Nederland teruggekeerd. Hij kwam toen ook (weer) in het vizier van de deurwaarder, die hem op 9 oktober 2018 een sommatie tot betaling van de restschuld en kosten heeft gestuurd. Of dat bericht [appellant] heeft bereikt staat niet vast. Op 27 februari 2019, met overbetekening op 5 maart 2019, heeft de bank op basis van de notariële hypotheekakte van 16 mei 2003 executoriaal derdenbeslag laten leggen onder een werkgever van [appellant] . Na protest van [appellant] heeft de deurwaarder aan deze derde op 9 oktober 2019 laten weten dat het beslag “voor onbepaalde tijd” wordt opgeschort.
      
    
    
      2.2.
      
        [appellant] heeft vervolgens bij de rechtbank gevorderd dat (samengevat) het executoriaal loonbeslag onmiddellijk wordt opgeheven, dat hetgeen op grond van dat beslag al is ingehouden wordt terugbetaald en veroordeling van de bank in de kosten van de procedure.
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen, waarbij [appellant] in de appeldagvaarding zijn eis deels heeft vermeerderd, in die zin dat nu, naast de gehandhaafde vorderingen bij de rechtbank ook een verklaring voor recht wordt gevorderd dat de restvordering van de bank op [appellant] is verjaard en niet langer ten uitvoer kan worden gelegd.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleidende overwegingen
      
    
    
    
      3.1.
      Omdat de bank in Schotland is gevestigd moet het hof ambtshalve zijn bevoegdheid vaststellen. [appellant] heeft de bank gedagvaard als consument met een professionele wederpartij. Op grond van art. 18 Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees parlement en de Raad van 12 december 2012 (herschikking) is mede de rechter bevoegd van de woonplaats van de consument. [appellant] is woonachtig in [woonplaats1] , binnen het arrondissement Overijssel, zodat de rechtbank Overijssel bevoegd is om van het geschil kennis te nemen en het hof in hoger beroep daarover kan oordelen.
      
    
    
      3.2.
      Het eerste bezwaar van [appellant] betreft het gegeven dat de rechter die het vonnis in deze zaak heeft geschreven dat niet had mogen doen, omdat hij een nevenfunctie heeft bij een andere bankinstelling. Volgens [appellant] is dat reden om het vonnis te vernietigen. Het hof verwerpt die grief, omdat in hoger beroep een beoordeling plaatsvindt van de zaak zelf (binnen het kader van de grieven) en het hoger beroep niet bedoeld is om bezwaren kenbaar te maken tegen de persoon van de rechter die het vonnis heeft gewezen.
      
      
        
          Verjaring van vorderingsrecht van de bank - hoofdregel
        
      
      
    
    
      3.3.
      De tweede grief van [appellant] en de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel van de bank betreffen de verjaringsproblematiek. Omdat het hof tot de conclusie komt dat het bezwaar van [appellant] gegrond is, zal het hof bij de behandeling van de verjaring ook ingaan op wat de bank in haar grief heeft aangevoerd, omdat immers aan de voorwaarde voor het incidenteel appel is voldaan. Omdat het hof ook aandacht zal besteden aan de derde grief van [appellant] over het bewijs dat hij bij de rechtbank heeft overgelegd, zal ook die grief gelijk worden behandeld.
      
    
    
      3.4.
      Voor de beoordeling van de bezwaren is het van belang dat het hof eerst vaststelt dat tussen partijen geen verschil van mening bestaat dat de bank niet meer het recht had om op 27 februari 2019 op basis van de notariële akte van 16 mei 2003 executoriaal beslag te leggen. Het vorderingsrecht van de bank moet dus, zoals partijen zelf vinden en de rechtbank ook heeft geoordeeld, worden beoordeeld naar de regels van de korte (subjectieve) verjaringstermijn van vijf jaar.
      
    
    
      3.5.
      Eveneens staat tussen partijen vast dat [appellant] de email van 26 november 2013 niet heeft ontvangen. Die is immers onbestelbaar retour gekomen, zoals volgt uit het overzicht van de deurwaarder dat de bank heeft overgelegd. Dat is door de bank niet bestreden. Haar stelling in de memorie van antwoord dat zij zich toch op het standpunt stelt dat die email [appellant] wel heeft bereikt is in het licht daarvan moeilijk te plaatsen en onvoldoende onderbouwd. Anders ligt dat voor wat betreft de eerder verstuurde emails van 16 januari 2012 en 18 januari 2013. [appellant] bestrijdt dat hij die emails heeft ontvangen. Naar het oordeel van het hof kan de al dan niet ontvangst daarvan in het midden blijven. Dat geldt ook voor de vraag of er wel of geen telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen [appellant] en een medewerker van de bank op 3 juni 2013. Dat contact kan immers niet gelden als stuitingshandeling, alleen al niet omdat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste. Tussen het moment van dat (vermeende) telefoongesprek op 3 juni 2013 en de (niet door [appellant] ontvangen) email van 26 november 2013 zijn er geen andere mededelingen aan [appellant] gedaan. Het eerste bericht van de bank aan [appellant] dateert dan weer van 9 oktober 2018. Dat is langer dan vijf jaren na het door de bank gestelde laatste schriftelijke contact tussen [appellant] en de bank, te weten de email van 18 januari 2013. Deze email kan in de context van de eerdere berichten die de bank aan [appellant] heeft gestuurd wel worden beschouwd als een inhoudelijke stuitingshandeling. Bij een “recht-toe-recht-aan” toepassing van de verjaringsregel van art. 3:307 lid 1 jo. art. 3:317 lid 1 BW was de vordering van de bank op 9 oktober 2018 en dus ook op het moment van beslaglegging en overbetekening op 27 februari 2019 respectievelijk 5 maart 2019 hoe dan ook verjaard. 
      
      
        
          Beroep op verjaring ontoelaatbaar?
        
      
      
    
    
      3.6.
      De vraag die vervolgens opdoemt is of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [appellant] een beroep doet op deze verjaring. Voor de beantwoording van die vraag is het volgende van belang.
      
    
    
      3.7.
      In de contractuele relatie tussen [appellant] en de bank is onder meer opgenomen dat [appellant] gehouden is om de bank steeds op de hoogte te houden van een eventuele wijziging in zijn adres. Met de veiling van de woning van [appellant] op 19 oktober 2010 kon de bank [appellant] in ieder geval niet meer bereiken op dat adres. Blijkens de stellingen van [appellant] is hij al voorafgaande aan de veiling naar Marokko vertrokken – naar eigen zeggen wegens vakantie. Volgens hem is hij tijdens dat verblijf psychisch ziek geworden, wat hij heeft onderbouwd met het overleggen van een schriftelijke verklaring van een psychiater. Uit die verklaring blijkt dat hij in 2010 leed aan een chronische depressie waarvoor hij poliklinisch werd behandeld. Voor het hof is niet eenvoudig vast te stellen of dit hem heeft verhinderd om (actief) de bank te benaderen voor zijn nieuwe adres, maar wel is aannemelijk dat zijn ernstige financiële problemen en de veiling van zijn woning door de bank psychisch belastend zullen zijn geweest. Dat speelt voor het hof een rol als het gaat om de invulling van de contractuele verplichtingen, mede in relatie tot het bepaalde in art. 6:2 BW. In dat artikel is bepaald dat de schuldeiser en de schuldenaar zich ten opzichte van elkaar overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid dienen te gedragen. Volgens de bank heeft [appellant] zijn adres c.q. bereikbaarheid opzettelijk niet aan haar doorgegeven. Daarom is het beroep van [appellant] op verjaring volgens haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (art. 6:2 lid 2 BW), waarbij de bank zich ook baseert op art. 3:37 lid 3 BW. Daarnaast beroept de bank zich op artt. 3:320 en 321 lid 1 onder f BW. Het hof denkt daar anders over en overweegt het volgende.
      
    
    
      3.8.
      Allereerst: het beroep van de bank op de regeling in art. 3:320 en 3:321 lid 1 onder f BW faalt. Voor toepassing van de in die artikelen opgenomen verlengingsregeling van de verjaringstermijn moet sprake zijn van een “verlengingsgrond”. In art. 3:321 BW staan die gronden vermeld. Onder lid 1 sub f van dat artikel is opgenomen dat een verlengingsgrond bestaat “tussen de schuldenaar en zijn schuldeiser die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt”. Daarvan is echter geen sprake. De bank wist dat zij een vordering had op [appellant] , en tot welke hoogte, en tussen partijen is niet in geschil dat die vordering, zeker met de opzegging van het krediet en in ieder geval nadat bleek dat na de veiling op 19 oktober 2010 een restschuld overbleef, opeisbaar was. De bank gebruikt dit artikel om grond te geven aan haar stelling dat onder art. 3:321 lid 1 onder f BW ook moet worden begrepen dat de schuldenaar zich (opzettelijk) verborgen houdt voor (de incasso van) de schuld. Gezien het limitatieve karakter van het wetsartikel en de duidelijke tekst van de bepaling kan die opvatting niet voor juist worden gehouden. In het kader van de wederzijdse verplichtingen komt het hof hier later nog op terug.
      
    
    
      3.9.
      Dan het beroep van de bank op art. 3:37 BW. Maatstaf voor de beoordeling van de vraag of de mededeling van de bank door [appellant] is ontvangen is wat de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 14 juni 2013: Art. 3:37 lid 3 BW houdt, voor zover thans van belang, in dat een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt. Met betrekking tot een schriftelijke verklaring geldt als uitgangspunt dat deze de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Het antwoord op de vraag wanneer kan worden gezegd dat een verklaring door de geadresseerde is ontvangen, wordt noch in de wettekst noch in de daarbij behorende toelichting gegeven. Indien de ontvangst van de verklaring wordt betwist, brengt een redelijke, op de behoeften van de praktijk afgestemde, uitleg mee dat de afzender in beginsel feiten of omstandigheden dient te stellen en zonodig te bewijzen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Als adres in vorenbedoelde zin kan in beginsel — behoudens andersluidend beding — worden aangemerkt de woonplaats van de geadresseerde in de zin van art. 1:10 BW, dan wel, indien de mededeling een zakelijke kwestie betreft, het zakelijke adres van de geadresseerde, en voorts het adres waarvan de afzender op grond van verklaringen of gedragingen van de geadresseerde mocht aannemen dat deze aldaar door hem kon worden bereikt, bijvoorbeeld diens postbus, e-mailadres of ander adres dat bij recente contacten tussen partijen door de geadresseerde is gebruikt.
      
    
    
      3.10.
      
        In de zaak tussen [appellant] en de bank gaat het telkens om berichten die per email aan [appellant] zijn verzonden. De bank heeft niet aangevoerd dat zij bij de verzending van de emails aan [appellant] een ontvangstbevestiging of een leesbevestiging heeft gevraagd. Zij gaat er desalniettemin vanuit dat de berichten die niet als onbestelbaar retour zijn gekomen, in de mailbox van [appellant] zijn terechtgekomen. De algemene betwisting van [appellant] legt op dat punt weinig gewicht in de schaal. Dit zou dan opgaan voor de emails van 16 januari 2012 en 18 januari 2013. Anders ligt het echter voor de email van 26 november 2013. Daarvan staat vast dat de bank bericht heeft gekregen dat dit bericht niet in de mailbox van [appellant] is gekomen. In het door de bank overgelegde overzicht van de activiteiten van de deurwaarder staat immers vermeld: 
        
          29-11-2013, 08:37 uur [Digitale image] Poststuk van Debiteur: mail aan debiteur onbestelbaar retour, gescand op 26-11-2013
        
        
          03-12-2013, 14:16 uur [MDL] Poststuk 32: mail foutief retour.
        
        Hoewel de bank gebruik kon maken van het door [appellant] opgegeven emailadres om contact met hem te onderhouden, kon zij met de wetenschap die zij kreeg over de onbestelbaarheid van de email van 26 november 2013 er niet vanuit gaan dat die in de mailbox van [appellant] was terechtgekomen en (dus) door hem was ontvangen. De bank heeft onvoldoende onderbouwd dat die email door een eigen handeling van [appellant] of door omstandigheden die voor zijn risico dienen te komen door hem niet is ontvangen. Zoals hiervoor geoordeeld heeft de bank niet nader onderbouwd dat de eerdere emails op dit emailadres wel door hem zouden zijn ontvangen. [appellant] voert terecht aan dat de bank uitsluitend een uitdraai van interne aantekeningen van haar incassogemachtigde heeft overgelegd zonder de daadwerkelijke correspondentie. Bovendien staat vast dat er geen reactie van [appellant] is gekomen via dat emailadres. In zoverre voldoet dat bericht niet aan de hierboven genoemde maatstaf. 
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof keert terug naar de vraag rond de toepassing van art. 6:2 BW. Het standpunt van de bank komt er in feite op neer dat [appellant] met de noorderzon is vertrokken en dat het feit dat zij hem niet meer kon bereiken haar niet kan worden tegengeworpen als het gaat om de verjaringstermijn. Daar zou wat voor te zeggen zijn als uit de gang van zaken en de overgelegde stukken blijkt dat van opzet van [appellant] duidelijk sprake is geweest en bovendien de bank geen andere mogelijkheden had om haar rechten veilig te stellen. Dat is echter niet het geval. Hierboven heeft het hof al overwogen dat [appellant] blijkbaar onder behandeling van een psychiater is geweest wegens een chronische depressie. Dat is wellicht een factor die in zijn risicosfeer ligt, maar dat neemt niet weg dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat sprake is van zich opzettelijk verborgen houden. Voor het hof staat dan ook niet vast dat [appellant] zich niet gehouden heeft aan de norm van art. 6:2 lid 1 BW. Bovendien had de bank andere mogelijkheden om haar rechten veilig te stellen. Zij kon immers op grond van art. 54 Rv een openbaar exploot laten uitbrengen. Dat, zoals de bank heeft betoogd, de geadresseerde in de praktijk daarvan geen kennis neemt omdat die de Staatcourant niet raadpleegt, staat er niet aan in de weg dat dit een betrekkelijk eenvoudige wijze is waarop de bank haar rechten veilig kon stellen. Niet valt in te zien dat van haar als professionele organisatie, bijgestaan door een gerechtsdeurwaarder, niet kon worden verwacht dat zij op deze wijze een mededeling aan [appellant] zou doen om zo de verjaring te stuiten. 
      
      
        
          Conclusies en devolutieve werking
        
      
      
    
    
      3.12.
      Dit alles leidt ertoe dat op 9 oktober 2018 de vordering van de bank op [appellant] was verjaard en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is dat [appellant] zich op die verjaring beroept. Het hoger beroep van [appellant] slaagt. De verklaring voor recht is in na te melden zin toewijsbaar.
      
    
    
      3.13.
      De gegrondheid van de grief van [appellant] leidt er ook toe dat de veroordeling tot opheffing van het beslag dient plaats te vinden. Omdat het hof dat zal uitspreken, is daarvoor geen handeling van de bank meer nodig. De vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen reeds in beslag is genomen is door de bank niet bestreden, zodat ook die vordering kan worden toegewezen.
      
    
    
      3.14.
      Omdat de bank zowel in het principaal hoger beroep als in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de bank tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.15.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 14 april 2021 en beslist als volgt:
      
      
        
          verklaart voor recht dat de vordering van de bank op [appellant] is verjaard en dat die niet meer ten uitvoer kan worden gelegd;
        
        
          heft het door de bank op 27 februari 2019 gelegde executoriaal derdenbeslag onder HETPAYROLLBUREAU.nl B.V. te Breda op;
        
        
          veroordeelt de bank tot terugbetaling van € 6.117,97 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 juli 2020 tot de dag der voldoening;
        
      
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt de bank tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 83,- aan griffierecht
        € 100,89 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de bank
        € 2.148,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x tarief IV)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in het principaal hoger beroep: 
        € 338,- aan griffierecht
        € 119,21 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan de bank;
        € 4.314,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief IV)
      
      
    
    
      4.3.
      
        wijst het incidenteel hoger beroep af met veroordeling van de bank tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in het incidenteel hoger beroep:
        	€ 1.078,50 aan salaris van de advocaat van [appellant] (0,5 procespunt x appeltarief IV) 
      
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
      
    
    
      4.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, M.P.M. Hennekens en P.J. van der Korst, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 september 2023. 
      
      
      
    
  
  
     HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4104, ro. 3.3.2
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.