ECLI:NL:RBAMS:2023:405, Rechtbank Amsterdam, 01-02-2023, C/13/697694 / HA ZA 21-190
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Formeel en feitelijk bestuurders worden aangesproken voor tekort in het faillissement.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/697694 / HA ZA 21-190
    
    
    
      
        Vonnis van 1 februari 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres] , in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde] B.V.,
      wonende te Naarden,
      eiseres,
      advocaat mr. N. Noordmans te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    2.	[gedaagde 2],
    wonende te [woonplaats] ,
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde 3] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. E. Doornbos te Badhoevedorp.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna de curator worden genoemd. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] worden genoemd en ieder afzonderlijk [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding van 15 februari 2021, met producties,
        - de conclusie van antwoord,
        - het tussenvonnis van 18 augustus 2021 waarbij een mondelinge behandeling is 	bepaald,
        - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 21 maart 2022,
        - de beslissing van de wrakingskamer van 22 maart 2022, waarin het verzoek tot wraking is afgewezen,
        - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 november 2022, met de daarin genoemde processtukken. 
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde 3] is statutair bestuurder van de besloten vennootschap [gefailleerde] B.V. (hierna: [gefailleerde] ). [gedaagde 1] is statutair bestuurder  van [gedaagde 3] en derhalve indirect bestuurder van [gefailleerde] .
      
    
    
      2.2.
      
        [gefailleerde] is op 29 januari 2016 opgericht. De bedrijfsactiviteiten van [gefailleerde] bestonden uit het uitlenen van fysiotherapeuten aan de besloten vennootschap [naam vennootschap] B.V. (hierna: [naam vennootschap] ), een vennootschap waarvan [gedaagde 1] enig bestuurder is en 75% van de aandelen houdt.
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde 2] is de (levens)partner van [gedaagde 1] . [gedaagde 2] had de feitelijke leiding binnen [gefailleerde] , maar stond in de Kamer van Koophandel niet als bestuurder van [gefailleerde] geregistreerd.
      
    
    
      2.4.
      In de periode van 29 december 2016 tot en met 25 november 2019 zijn door [gefailleerde] de volgende betalingen aan [gedaagde 3] gedaan.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Datum
                
              
              
                
                  Bedrag
                
              
              
                
                  Met de omschrijving
                
              
            
            
              
                29-12-2016
              
              
                €   5.000,00
              
              
                managementfee
              
            
            
              
                03-02-2017
              
              
                €   5.000,00
              
              
                managementfee 
              
            
            
              
                06-04-2017
              
              
                €   5.000,00
              
              
                managementfee
              
            
            
              
                03-05-2017
              
              
                €   5.000,00
              
              
                managementfee 
              
            
            
              
                24-07-2017
              
              
                €   5.000,00
              
              
                managementfee 
              
            
            
              
                05-02-2018
              
              
                €   1.000,00
              
              
                -
              
            
            
              
                09-08-2018
              
              
                € 10.000,00
              
              
                -
              
            
            
              
                01-10-2018
              
              
                €   5.000,00
              
              
                -
              
            
            
              
                25-11-2019
              
              
                €   2.000,00
              
              
                beheerkosten 
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                € 43.000,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Volgens de Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: het Pensioenfonds) valt [gefailleerde] op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds en dient [gefailleerde] daarom pensioenpremies te betalen. In verband daarmee heeft het Pensioenfonds op 27 oktober 2017 een factuur met een bedrag van € 6.421,56 aan [gefailleerde] gestuurd, zijnde de pensioenpremie voor de maanden maart 2016 tot en met oktober 2016. [gefailleerde] heeft dit bedrag niet betaald.
      
    
    
      2.6.
      
        Het Pensioenfonds heeft - wegens het uitblijven van een betaling - op 7 augustus  2018 een dwangbevel uitgevaardigd. De achterstand bedroeg op dat moment
        € 6.421,56 te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten, in totaal € 7.577,68.
      
      
    
    
      2.7.
      Op 11 augustus 2018 heeft de Belastingdienst aan [gefailleerde] een ambtshalve aanslag opgelegd ter hoogte van € 2.639,00, vanwege het door [gefailleerde] niet tijdig voldoen aan de aanmaning tot het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2016. In de aanslag was bepaald dat het bedrag op 22 september 2018 op de rekening van de Belastingdienst diende te staan.
      
    
    
      2.8.
      Omdat [gefailleerde] ook na het dwangbevel niet is overgegaan tot betaling van de  vordering van het Pensioenfonds, of het doen van verzet daartegen, heeft het Pensioenfonds op of omstreeks 25 oktober 2019 bij de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift tot faillietverklaring van [gefailleerde] ingediend. Op die datum bedroeg de vordering van het Pensioenfonds volgens het verzoekschrift tot faillietverklaring € 8.555,11, exclusief kosten voor de aanvraag van het faillissement (€ 1.700,00). Het verzoekschrift tot faillietverklaring werd ondersteund door de vordering van de belastingdienst op [gefailleerde] . De vordering van de belastingdienst bedroeg op dat moment € 2.959,00. 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 25 november 2019, om 11:13 uur, heeft de advocaat van [gedaagden] aan het Pensioenfonds gevraagd of het Pensionfonds bereid was om de faillissementsaanvraag twee weken aan te houden. In reactie daarop heeft het Pensioenfonds bij e-mail van diezelfde dag een betalingsregeling aan [gefailleerde] aangeboden, bestaande uit een betaling van het openstaande bedrag in drie termijnen. Dit aanbod heeft niet tot overeenstemming geleid.         
      
    
    
      2.10.
      Op 26 november 2019 is [gefailleerde] door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator als zodanig en mr. M.W de Vries als rechter-commissaris. 
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 21 september 2020 heeft de curator [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , vanwege het niet voldoen aan de inlichtingen-, administratie- en deponeringsplicht, hoofdelijk aansprakelijk gesteld. Primair voor het gehele boedeltekort ex artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair voor de schade op grond van artikel 2:9 BW en meer subsidiair voor schade op grond van artikel 6:162 BW. 
      
    
    
      2.12.
      Na daartoe op 29 januari 2021 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verkregen verlof, heeft de deurwaarder op 1 februari 2021 in opdracht van de curator conservatoir beslag gelegd op het voor de helft aan [gedaagde 2] toebehorende appartementsrecht gelegen aan de [adres 1] . Tevens heeft de deurwaarder op 1 februari 2021 in opdracht van de curator conservatoir beslag gelegd op de aan [gedaagde 1] toebehorende onroerende zaken gelegen aan de [adres 2] en [adres 3] en aan het [adres 4] . 
      
    
    
      2.13.
      Bij het indienen van de dagvaarding in onderhavige zaak, zijnde op 15 februari 2021, heeft de curator de door [gefailleerde] aan [gedaagde 3] verrichte betalingen, als zijnde zonder rechtsgrond verricht, buitengerechtelijk vernietigd.
      
    
    
      2.14.
      Op 14 maart 2022 heeft [naam 1] , boekhouder van onder meer [gedaagde 3] en [gefailleerde] , het volgende, voor zover hier van belang, schriftelijk verklaard:
      
      
        
          [naam vennootschap] B.V. is opgericht op 22 november 2013 met 2 aandeelhouders, nl Mevr. [gedaagde 1] met 75% van de aandelen en dhr. [naam 2] met 25 % aandelen. In 2 jaar tijd is de omzet gestegen naar € 300.000 per jaar. (…)   
      
      
      
        	Eind 2015 is er overleg geweest en op mijn advies heeft toen het volgende plaatsgevonden, namelijk dat er toen in begin 2016 gekozen is om een nieuwe holding, met werkmaatschappijen op te zetten, met [gedaagde 3] B.V. als holding en (…) [gefailleerde] B.V. als werkmaatschappijen.
        	(…)
        	[naam vennootschap] bleef bestaan daar alle contracten met zorgverzekeraars, waar de inkomsten uit voortvloeiden op naam van [naam vennootschap] B.V. was. (…) Het bedrijf groeide enorm, totdat in 2017 de omzet plotseling daalde met € 250.000 naar nog geen € 145.000. (…) Na onderzoek bleek dat de heer [naam 3] alle faciliteiten van de organisatie gebruikte om patiënten te behandelen maar de declaraties op zijn eigen bedrijfsnaam deed en declaraties door derde bedrijven liet doen.  
      
      
      
        	Hierop is na onderzoek gebleken dat er gelden als sinds 2016 op het bedrijf van de heer [naam 3] werden gestort buiten medeweten van de andere bestuurder. Hierna is er een overleg geweest om de heer [naam 3] met de feiten te controleren, kort daarna heeft hij besloten om zonder opgave van reden op te stappen met medeneming van de administratie en de rest van cliënten, zodat de cijfers niet konden worden vastgesteld.
      
      
      
        	Verder kan ik verklaren dat door een verandering binnen ons bedrijf bepaalde zaken anders zijn gelopen dan normaliter verwacht mag worden van onze klanten, namelijk dat vanwege een systeemverandering bepaalde zaken niet op tijd zijn afgehandeld, volgende wetten en regels. Wij hebben dan op een bepaald moment verzuimd om de VPB aangifte van [gefailleerde] en Kvk deponering tijdig te doen. Dit is de reden waarom er een zogenaamde belastingschuld is ontstaan. Het is echter geen belastingschuld, maar een boete wegen het niet doen van tijdige VBP-aangifte. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert – samengevat en na vermeerdering van eis  – bij uitvoerbaar bij 	voorraad te verklaren vonnis: 
      
      
        
          primair: artikel 2:248 jo 2:11 BW
        
      
      
      
        I.	te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als (feitelijk) bestuurder van [gefailleerde] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, alsmede dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [gefailleerde] als bedoeld in artikel 2:248, eerste lid, BW,
      
      
      
        II.	[gedaagde 1] en de heer [gedaagde 2] , hoofdelijk te veroordelen om aan de boedel van [gefailleerde] te betalen het tekort in het faillissement van [gefailleerde] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        III. 	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 op het onder II. genoemde tekort, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag,
      
      
      
        
          subsidiair: artikel 2:9 BW/ 6:162 BW jo 2:11 BW
        
      
      
      
        IV. te verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tekort zijn geschoten in de behoorlijke taakvervulling van hun taak als (feitelijk) bestuurder van [gefailleerde] , althans onrechtmatig hebben gehandeld,
      
      
      
        V. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator de schade te vergoeden die [gefailleerde] als gevolg van hun tekortschieten in de behoorlijke vervulling van hun taak als (feitelijk) bestuurder van [gefailleerde] heeft geleden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2019, dan wel 15 februari 2021 tot aan de dag der algehele betaling, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        VI.	[gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 10.000,00 op de onder V. genoemde schade, althans een door de rechtbank te betalen bedrag, 
      
      
      
        
          zelfstandige vordering jegens [gedaagde 3]
        
      
      
      
        VII. te verklaren voor recht dat de curator de rechtshandeling strekkende tot betaling aan [gedaagde 3] rechtsgeldig heeft vernietigd, althans de rechtshandeling te vernietigen, en mitsdien [gedaagde 3] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 43.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 november 2019, althans vanaf 15 februari 2021,
      
      
      
        
          algemeen; primair en subsidiair
        
      
      
      
        VIII. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, in de beslagkosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagden] voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal 	worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      In geschil is de vraag of [gedaagde 1] , als (formeel) indirect bestuurder van [gefailleerde] , 	en [gedaagde 2] , als feitelijk bestuurder en beleidsbepaler van [gefailleerde] , aansprakelijk 	zijn voor het tekort in het faillissement van [gefailleerde] . Daarnaast is in geschil of 	[gedaagde 3] het bedrag van € 43.000,00 dat zij in de periode van 29 december 2016 tot 	en met 25 november 2019 van [gefailleerde] heeft ontvangen, dient terug te betalen. 	Deze vorderingen zullen hierna afzonderlijk worden besproken.  
      
      
        
          Vorderingen op [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
        
      
    
    
      4.2.
      De curator stelt dat [gedaagde 1] (als formeel bestuurder) en [gedaagde 2] (als feitelijk bestuurder) van [gefailleerde] niet hebben voldaan aan de verplichting om een inzichtelijke boekhouding van [gefailleerde] bij te houden en dat zij daarnaast ook niet hebben voldaan aan de verplichting om tijdig de jaarstukken van [gefailleerde] vast te stellen en te deponeren. De curator stelt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] daarom op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement van [gefailleerde] .  
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
    
    
      4.3.
      Artikel 2:248, eerste lid, BW bepaalt dat in geval van faillissement van een vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten zal kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Maatstaf voor kennelijk onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248, eerste lid, BW is dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - op dezelfde wijze zou hebben gehandeld.
      
    
    
      4.4.
      Het tweede lid van artikel 2:248 BW bepaalt dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
      
    
    
      4.5.
      Verder is hier van belang dat het zevende lid van artikel 2:248 BW bepaalt dat voor de toepassing van artikel 2:248 BW met een bestuurder gelijk wordt gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Door [gedaagde 2] is erkend dat hij het beleid van [gefailleerde] heeft bepaald, als ware hij de bestuurder van [gefailleerde] . 
      
      
        
          Boekhoudplicht bestuur
        
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van de vraag of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders hebben voldaan aan het bepaalde in artikel 2:10 BW, wordt overwogen dat artikel 2:10 BW voorschrijft dat het bestuur verplicht is om van de vermogenstoestand van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat aan het vereiste van artikel 2:10 BW is voldaan indien de administratie snel inzicht kan geven in de vermogenspositie. De curator stelt dat de administratie van [gefailleerde] daar niet aan voldoet en heeft ter onderbouwing daarvan aangevoerd dat de gehele administratie van 2019 van [gefailleerde] ontbreekt, behoudens bankmutaties, en dat verder ontbreken de grootboekadministraties vanaf datum oprichting tot datum faillissement, de kasadministratie vanaf datum oprichting tot datum faillissement, de gestelde managementovereenkomst tussen [gefailleerde] en [gedaagde 1] en een toelichting op en boekstukken behorende bij de (contante) bankstortingen. [gedaagden] heeft niet aangetoond dat de desbetreffende stukken wel in de administratie van [gefailleerde] aanwezig zijn. De curator heeft daarmee voldoende onderbouwd dat de administratie van [gefailleerde] niet snel inzicht geeft in de vermogenspositie van [gefailleerde] en dat hier niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:10 BW. 
      
      
        
          Publicatie jaarcijfers
        
      
    
    
      4.7.
      Voorts is niet in geschil dat de jaarcijfers over 2016, 2017 en 2018 door [gefailleerde]  te laat zijn gedeponeerd. Op 4 september 2018 zijn de voorlopige jaarrekeningen over 2016 en 2017 openbaar gemaakt door deponering bij het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De jaarrekeningen waren toen dus nog niet vastgesteld. Artikel 2:394, tweede lid, BW bepaalt dat een jaarrekening binnen twee maanden na afloop van de wettelijke termijn (5 maanden) waarbinnen een jaarrekening dient te worden opgemaakt openbaar moet worden gemaakt als deze nog niet is vastgesteld. Uit het voorgaande blijkt dat daaraan met betrekking tot de jaarrekeningen 2016 en 2017 niet is voldaan. Daarnaast is niet betwist dat ten aanzien van deze jaarrekeningen ook niet is voldaan aan de verplichting die voortvloeit uit het derde lid van artikel 2:394 BW, namelijk om de jaarrekeningen uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar openbaar te maken. De curator heeft daarmee voldoende onderbouwd dat met betrekking tot de jaarrekeningen over 2016 en 2017 de deponeringsplicht ex artikel 2:394 BW is geschonden.
      
    
    
      4.8.
      Ook met betrekking tot de jaarrekening 2018 heeft de curator voldoende onderbouwd dat niet is voldaan aan het in artikel 2:394 BW bepaalde. De jaarrekening 2018 is op 25 oktober 2019 vastgesteld en pas op 5 januari 2020 gedeponeerd. Artikel 2:394, eerste lid, BW schrijft voor dat een vastgestelde jaarrekening binnen acht dagen na vaststelling openbaar dient te worden gemaakt. Dat brengt met zich dat de jaarrekening 2018 uiterlijk op 2 november 2019 openbaar had moeten worden gemaakt. Dit is niet gebeurd.
      
    
    
      4.9.
      Uit het voorgaande volgt dat de curator voldoende heeft onderbouwd dat door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van [gefailleerde] niet is voldaan aan de uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW volgende verplichtingen.
      
      
        
          Alternatieve oorzaak faillissement?
        
      
    
    
      4.10.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben daarnaast onvoldoende het (wettelijke) vermoeden weerlegt, dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht en niet tijdig publiceren van de jaarcijfers niet een belangrijke oorzaak van het faillissement is. [gedaagden] heeft weliswaar aangevoerd dat het vertrek van de minderheidsaandeelhouder van [gefailleerde] , tevens voormalig zakenpartner, de oorzaak is van het faillissement, maar heeft dat onvoldoende onderbouwd. De door [gedaagden] overgelegde verklaring van boekhouder [naam 1] van 14 maart 2022 (zie 2.14), maakt dat niet anders. Daarvoor is van belang dat door [gedaagden] in de conclusie van antwoord is gesteld dat het conflict met die voormalig zakenpartner begin 2019 is ontstaan, terwijl de onbetaalde vorderingen van het Pensioenfonds en de Belastingdienst die tot het faillissement hebben geleid uit 2017 en 2018 dateren. De verklaring van [naam 1] maakt niet inzichtelijk waarom die vorderingen als gevolg van het latere vertrek van de voormalig zakenpartner niet zijn voldaan. Daar komt bij dat [gedaagde 2] ter terechtzitting heeft verklaard dat hij de vorderingen van het Pensioenfonds en de Belastingdienst op enig moment bewust heeft geparkeerd en er daarna niet meer aan toe is gekomen om deze af te handelen. Hieruit blijkt dat het kennelijk een keuze van [gedaagde 2] zelf is geweest om het Pensioenfonds en de Belastingdienst niet te betalen. Voor zover uit de verklaring van [naam 1] moet worden begrepen dat het te laat deponeren van de jaarrekeningen (mede) aan [naam 1] is toe te rekenen, valt dat onder de verantwoordelijk van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Als bestuurders van [gefailleerde] hadden zij er op moeten toezien dat die jaarrekeningen wel tijdig zouden worden opgesteld en gedeponeerd. Gesteld noch gebleken is dat zij daartoe enige actie hebben ondernomen.
      
      
        
          	Tussenconclusie
        
      
    
    
      4.11.
      Nu de curator voldoende heeft onderbouwd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] als bestuurders van [gefailleerde] hun taken kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en ook aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, zijn de primaire vorderingen onder I. en II. toewijsbaar. Ook het onder III. gevorderde door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te betalen voorschot van € 10.000,00 op het tekort in het faillissement zal worden toegewezen. Omdat deze primaire vorderingen worden toegewezen, wordt als gevolg daarvan aan een beoordeling van de subsidiaire vorderingen onder IV. tot en met VI. niet toegekomen.    
      
      
        
          Vordering op [gedaagde 3]
        
      
    
    
      4.12.
      De vordering onder VII. ziet op het bedrag van € 43.000,00 dat in de periode van 29 december 2016 tot en met 25 november 2019 door [gefailleerde] aan [gedaagde 3] is betaald (zie 2.4). De curator stelt dat die betalingen onverplicht zijn gedaan, dat de schuldeisers van [gefailleerde] daardoor zijn benadeeld en dat [gefailleerde] dit wist of behoorde te weten. Met een beroep op artikel 42 Faillisementswet (Fw) heeft de curator de door [gefailleerde] aan [gedaagde 3] verrichte betalingen daarom buitengerechtelijk vernietigd. De curator vordert een verklaring voor recht dat die betalingen rechtsgeldig zijn vernietigd, alsmede de (terug)betaling door [gedaagde 3] van het bedrag van € 43.000,00, vermeerderd met rente.  
      
      
        
          Toetsingskader
        
      
    
    
      4.13.
      Op grond van artikel 42, eerste lid, Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Voor een succesvol beroep op artikel 42 Fw moet dus aan drie voorwaarden zijn voldaan: er dient sprake te zijn van (a) een onverplichte rechtshandeling, (b) benadeling van schuldeisers en (c) wetenschap van benadeling.
      
    
    
      4.14.
      Daarnaast bepaalt artikel 43, eerste lid, aanhef en sub 5a, dat de in artikel 42, eerste lid, Fw bedoelde wetenschap, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te bestaan indien de rechtshandeling wordt verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de rechtshandeling wordt verricht tussen rechtspersonen waarvan de één bestuurder is van de andere. 
      
      
        
          	Onverplicht
        
      
    
    
      4.15.
      Volgens vaste rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht in de zin van artikel 42 Fw wanneer deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende rechtsplicht bestaat.
      
    
    
      4.16.
      Door de curator is gesteld dat er voor [gefailleerde] geen verplichting bestond om het bedrag van € 43.000,00 aan [gedaagde 3] te betalen. [gedaagden] heeft als verweer aangevoerd dat de betalingsverplichting was gelegen in de managementwerkzaamheden die [gedaagde 3] voor [gefailleerde] heeft gedaan, alsmede dat het bijdrage van [gefailleerde] betreft in het door [gedaagde 3] gehuurde pand. Een tussen [gedaagde 3] en [gefailleerde] gesloten overeenkomst waaruit zou blijken dat [gefailleerde] aan [gedaagde 3] een managementfee is verschuldigd heeft [gedaagden] echter niet overgelegd, noch heeft [gedaagden] de in de conclusie van antwoord gestelde facturen die in verband daarmee door [gedaagde 3] aan [gefailleerde] zouden zijn verzonden overgelegd. Evenmin heeft [gedaagden] stukken overgelegd waaruit blijkt dat [gefailleerde] aan [gedaagde 3] enige bijdrage in de huur is verschuldigd, terwijl de curator daarvoor in de bij wijze van administratie aan haar ter beschikking gestelde documenten evenmin aanwijzingen heeft aangetroffen. Bij gebreke daarvan kan thans niet worden vastgesteld dat [gefailleerde] aan [gedaagde 3] een managementfee en/of huur is verschuldigd en welk bedrag [gefailleerde] in het kader daarvan aan [gedaagde 3] dient te betalen. [gedaagden] heeft daarmee tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator onvoldoende onderbouwd dat er voor [gefailleerde] een verplichting bestond om het bedrag van € 43.000,00 aan [gedaagde 3] te voldoen. 
      
      
        
          	Benadeling
        
      
    
    
      4.17.
      Dat de schuldeisers van [gefailleerde] door de betalingen aan € 43.000,00 zijn benadeeld, zoals de curator stelt, volgt uit de omstandigheid dat [gefailleerde] thans niet over voldoende vermogen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. Door de onverplichte betalingen van [gefailleerde] aan [gedaagde 3] zijn de  verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers voor hun vorderingen op [gefailleerde]  afgenomen.
      
      
        
          	Wetenschap van benadeling
        
      
    
    
      4.18.
      Voorop wordt gesteld dat van het bedrag van in totaal € 43.000,00 dat door [gefailleerde] aan [gedaagde 3] is voldaan, er een bedrag van € 2,000,00 één dag voor het faillissement aan [gedaagde 3] is betaald. Nu die betaling heeft plaatsgevonden binnen de termijn van een jaar voor het faillissement en [gedaagde 3] bestuurder is van [gefailleerde] , wordt op grond van artikel 43, eerste lid, aanhef en sub 5a, Fw vermoed dat voor die betaling bij zowel [gefailleerde] en [gedaagde 3] de wetenschap van benadeling heeft bestaan. Daar komt bij dat [gedaagden] ter zitting heeft erkend dat het bedrag van € 2.000,00 ook op grond van artikel 47 Fw opeisbaar is, nu ten tijde van die betaling bekend was dat het faillissement van [gefailleerde] was aangevraagd.    
      
    
    
      4.19.
      De omstandigheid dat [gedaagde 3] bestuurder is van [gefailleerde] maakt, zoals door de curator aangevoerd, dat ook voor het resterende bedrag dat buiten de termijn van een jaar voor het faillissement aan [gedaagde 3] is betaald en waarvoor het vermoeden van wetenschap van benadeling dus niet uit de wet volgt, kan worden aangenomen dat [gedaagde 3] ervan op de hoogte is geweest dat de schuldeisers van [gefailleerde] door die betalingen in hun verhaalsmogelijkheden werden benadeeld. [gedaagden] heeft dit ook niet betwist.
      
      
      
      
        
          	Tussenconclusie
        
      
    
    
      4.20.
      Uit het hiervoor overwogene volgt dat de curator voldoende heeft onderbouwd dat aan de voorwaarden voor een vernietiging van de in periode van 29 december 2016 tot en met 25 november 2019 door [gefailleerde] aan [gedaagde 3] verrichte betalingen is voldaan. De curator heeft daarmee op goede gronden die rechtshandelingen buitengerechtelijk vernietigd. De onder VII. gevorderde verklaring voor recht is daarmee toewijsbaar.
      
      
        
          Matiging?
        
      
    
    
      4.21.
      Ten aanzien van de tevens onder VII. door de curator gevorderde (terug)betaling van het bedrag van € 43.000,00, heeft [gedaagden] een beroep op het vierde lid van artikel 2:248 BW gedaan, en verzocht het door [gedaagde 3] te betalen bedrag te matigen. [gedaagden] heeft daarbij aangevoerd dat de schuldenlast van [gefailleerde] ten tijde van het faillissement ongeveer € 10.000,00 bedroeg en dat die schuldenlast inmiddels is opgelopen tot een bedrag van ongeveer € 60.000,00. [gedaagden] stelt dat dit komt doordat de curator in dit faillissement veel onnodige handelingen heeft verricht. De wijze van afwikkeling van het faillissement door de curator is daarom een reden om hier tot matiging over te gaan, aldus [gedaagden]
      
    
    
      4.22.
      Ter terechtzitting heeft de curator toegelicht dat in elk faillissement, groot of klein, een aantal basis onderzoeken dienen te worden verricht om duidelijk te krijgen wat de lasten en baten van de failliet zijn. Door het ontbreken van een groot deel van de administratie van [gefailleerde] en het ontbreken van volledige medewerking van de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , was het in het onderhavige faillissement lastig om op eenvoudige wijze te beoordelen wat hier de volledige schuldenlast van [gefailleerde] is, aldus de curator. Daarnaast heeft de curator onbetwist gesteld dat zij van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] stukken heeft gekregen waarbij enige toelichting ontbrak. Zij moest daarom daarvan zelf overzichten maken, hetgeen tot extra tijdsinspanningen en dus kosten heeft geleid. Geoordeeld wordt dat de curator aldus voldoende heeft toegelicht waarom de schuldenlast in het faillissement van [gefailleerde] is opgelopen. Daarbij is mede van belang dat [gedaagde 2] , de feitelijk bestuurder van [gefailleerde] , ter terechtzitting heeft verklaard dat hij op enig moment is gestopt met het aanleveren van de door de curator gevraagde informatie. Dat het voor de curator lastig is om in het faillissement van [gefailleerde] op eenvoudige wijze de lasten en baten van de failliet vast te stellen is daarmee voldoende aannemelijk. Voor een matiging van het door [gedaagde 3] aan [gefailleerde] te betalen bedrag vanwege de wijze waarop de curator het faillissement van [gefailleerde] afhandelt, is daarom geen aanleiding. Het gevorderde bedrag wordt daarom volledig toegewezen, alsmede de daarover gevorderde rente vanaf 15 februari 2021. 
      
    
    
      4.23.
      Ten slotte wordt in dit kader nog opgemerkt dat de curator onder toezicht van de rechter-commissaris staat. Indien [gedaagden] van mening is dat de curator het faillissement niet op de juiste wijze afhandelt, dan dient [gedaagden] zich dus te wenden tot de rechter-commissaris.           
      
      
        
          Beslagkosten 
        
      
    
    
      4.24.
      De curator vordert [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de 	beslagkosten. Deze vordering is jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gelet op het bepaalde in 	artikel 706 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering toewijsbaar. Jegens 	[gedaagde 3] is deze vordering niet toewijsbaar, nu uit de overgelegde stukken niet blijkt dat 	door de curator voor een in deze procedure betrokken vordering ook onder [gedaagde 3] 	beslag is gelegd. De beslagkosten worden begroot op € 677,14 voor verschotten en 	€ 1.183,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.183,00).
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      4.25.
      
        
          [gedaagden] zal hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de 	proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden 	begroot op:
        - dagvaarding		€ 	     94,21
        - griffierecht			   952,00
        - salaris advocaat 		2.366,00 (2 punten × tarief € 1.183,00)
        Totaal		€ 	3.412,21.
      
      
      
        
          Nakosten
        
      
    
    
      4.26.
      Ook wordt [gedaagden] hoofdelijk veroordeeld in de nakosten. Dit zijn kosten die standaard worden toegewezen aan de partij die in het gelijk is gesteld (in dit geval de curator), als vergoeding voor advocaatkosten en eventuele betekeningskosten die ontstaan na het wijzen van dit vonnis. Hierna na staat in de beslissing om welk bedrag het gaat.			
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hun taak als (feitelijk) bestuurder van 	[gefailleerde] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, alsmede dat aannemelijk is dat dit 	een belangrijke oorzaak is van het faillissement van [gefailleerde] als bedoeld in artikel 	2:248, eerste lid, BW, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één 	betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan de boedel van [gefailleerde] te betalen het 	tekort in het faillissement, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk om aan de boedel van [gefailleerde] een voorschot van € 10.000,00 te betalen op het hiervoor onder 5.2. genoemde tekort,
      
    
    
      5.4.
      verklaart voor recht dat de curator in de dagvaarding van 15 februari 2021 de 	rechtshandeling strekkende tot betalingen aan [gedaagde 3] rechtsgeldig heeft vernietigd,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [gedaagde 3] om aan de curator te betalen een bedrag van € 43.000,00 	(drieënveertig duizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in 	artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 15 februari 2021 tot 	de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één 	betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op 	€ 1.860,14, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 	BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit 	vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook 	de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op 	heden begroot op € 3.412,21,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.9.
      verklaart de veroordelingen voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2023.
      
    
  
  
    type: PJvV
    coll: