ECLI:NL:GHARL:2022:2176, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-03-2022, 200.281.021
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Brandverzekering. Dekkingsweigering. Hennepkwekerij. Richtlijn 93/13/EEG.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.281.021
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: NL19.19646)
    
    
    
      
        arrest van 22 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.A.M. van de Sande,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ASR Schadeverzekering N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: ASR,
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure bij het hof
    
    
      1.1
            Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 juni 2021 hier over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 15 november 2021 gehouden mondelinge behandeling. Mr. M.C. Samsom heeft namens ASR bij brief van 2 december 2021 op het proces-verbaal gereageerd.
      
    
    
      1.3
      Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat over een pand in [woonplaats] , dat bestaat uit 2 woningen. [appellant] is eigenaar van één van de woningen, woont daar zelf en verhuurde een ander deel van het pand aan meerdere huurders. Het pand was sinds 2007 voor de inboedel en als opstal verzekerd bij ASR.
      
      
      
        Op het polisblad staat onder meer vermeld:
      
      
      
        
          “Het is verzekeraars bekend dat het pand [adres] te [woonplaats] wordt verhuurd
        
        
          aan Poolse werknemers. Het betreft enkele gezinnen met kinderen en enkele stellen.
        
        
          Zodra hier verandering, in komt is verzekerde verplicht verzekeraars hiervan, per
        
        
          omgaande in kennis te stellen.
        
        
          Verzekerde is verplicht zorg te dragen voor:
        
        
          -Het aanwezig hebben en houden van enkele in werkvaardige toestand verkerende
        
        
          handbrandblusapparaten, in ieder geval nabij de kookgelegenheden. Deze dienen goed
        
        
          zichtbaar en direct bereikbaar te zijn.
        
        
          - Regelmatig toezicht, op vast te stellen dat de omschrijving van de bestemming
        
        
          zoals hierboven vermeld nog volledig huist is. Eventuele wijzigingen, aanvullingen
        
        
          e.d. met betrekking tot deze bestemming dienen per omgaande aan verzekeraars. te
        
        
          worden gemeld.”
        
      
      
    
    
      2.2
      Medio januari 2018 is een deel van het pand door brand verwoest. [appellant] heeft bij ASR onder de inboedel- en opstalverzekering de schade van (ongeveer) € 400.000,-  geclaimd. 
      
    
    
      2.3
      ASR heeft in mei 2018 dekking geweigerd. De reden daarvoor was dat de brandweer bij het blussen van de brand is gestuit op twee hennepkweekruimten op de eerste verdieping van het pand. ASR heeft hiernaar onderzoek laten verrichten door I-TEK, dat bij rapport van 12 februari 2018 het bestaan van de hennepkweekruimten in het pand heeft bevestigd en heeft geconcludeerd dat deze waarschijnlijk vanaf november 2016 in het pand aanwezig zijn geweest.
      
    
    
      2.4
      Met een beroep op de polis en daarbij behorende voorwaarden (met name artikel 5 en 13 van de Bijzondere Voorwaarden, hierna: BV en artikel 6 van de Algemene Voorwaarden, hierna: AV) heeft ASR de weigering van dekking onderbouwd. Zij verwijt [appellant] dat hij de door de hennepkwekerijen veroorzaakte wijziging in gebruik van het pand niet binnen één maand heeft gemeld. 
      
      
        Artikel 5 BV luidt:
      
      
      
        
          “Omvang van de dekking
        
      
      
      
        l. Dekking voor het woonhuis bij normaal gebruik
      
      
        a. Bij normaal gebruik bieden wij dekking voor de schade aan of het
      
      
        
          verlies van het woonhuis. De schade of het verlies moet ontstaan zijn door
        
        
          een gebeurtenis die plotseling en onvoorzien van buitenaf op het woonhuis
        
        
          inwerkt. Deze dekking geldt ook als de gebeurtenis een gevolg is van een
        
        
          eigen gebrek. "
        
      
      
    
    
      2.5
      Artikel 13 BV luidt:
      
      
        
          “Wijziging van het risico
        
      
      
        1. U moet ons zo spoedig mogelijk, maar in ieder geval binnen 1 maand, op de hoogte brengen van:
      
      
        a. wijziging in de bouwaard, de dakbedekking, het gebruik van het woonhuis of het gebruik van het gebouw waarin het woonhuis is gelegen;
      
      
        b. overige wijzigingen die een verzwaring van het risico betekenen, zoals:
      
      
        1. het buiten gebruik zijn van het woonhuis voor een aaneengesloten periode, als u verwacht dat die periode langer duurt dan 2 maanden;
      
      
        2. het geheel of gedeeltelijk gekraakt zijn van het woonhuis.
      
      
        2. Wij beslissen na ontvangst van uw mededeling over een wijziging of wij de verzekering al dan niet voortzetten en onder welke voorwaarden en/of tegen welke premie. Als wij een voorstel doen over de voortzetting van de verzekering, kunt u ons binnen 14 dagen na ontvangst van ons voorstel laten weten dat u de verzekering wilt beëindigen. De verzekering eindigt in dat geval 14 dagen na de datum waarop u ons voorstel hebt ontvangen. U kunt de verzekering alleen beëindigen als het voorstel een beperking van de voorwaarden en/of een verhoging van de premie inhoudt.
      
      
        3. Als u ons niet binnen 30 dagen op de hoogte hebt gebracht van een wijziging, zoals die in lid 1 staat omschreven, eindigt de dekking 30 dagen na de dag waarop de wijziging heeft plaats gevonden, behalve wanneer het gewijzigde risico op dezelfde voorwaarden verzekerd zou zijn gebleven.(…)”
      
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      3.1
      
        
          [appellant] heeft zich niet bij de weigering tot uitkering van de brandschade  neergelegd. Omdat hij geen weet had van de hennepkwekerijen in zijn pand kon hij de wijziging niet melden. Bovendien is de aanwezigheid van de kwekerijen niet de oorzaak van de brand geweest, zoals ook uit het I-Tek rapport volgt, aldus [appellant] .
        In deze procedure vordert hij een verklaring voor recht dat ASR de schade als gevolg van de brand aan hem moet vergoeden.
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Zij heeft daarbij het verweer van ASR gevolgd dat [appellant] de aanwezigheid van de hennepkwekerijen had moeten melden. De aanwezigheid daarvan wijzigt immers het gebruik en vergroot het risico, aldus de rechtbank in haar proces-verbaal van de mondelinge uitspraak (hierna te noemen: het vonnis).
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof verwerpt dit beroep en zal het vonnis in stand laten. De redenen daarvoor zijn als volgt.
      
      
        
          Richtlijn 93/13/EEG
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Naar aanleiding van grief I en omdat het hof dit ook ambtshalve moet onderzoeken, is tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep de toetsing van de polis en de polisvoorwaarden (artikel 13 BV en artikel 6 AV) aan de bepalingen van Richtlijn 93/13/EEG (hierna: de Richtlijn) en aan de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW, gelezen in de context van de Richtlijn, aan de orde geweest.
        Op grond van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
        De Richtlijn is alleen van toepassing op overeenkomsten met consumenten in de zin van artikel 2 onder b van de Richtlijn. 
      
      
      
      
      
      
        
          Verzekerde is een consument
        
      
      
    
    
      3.5
      Nu [appellant] de verzekeringsovereenkomsten is aangegaan voor zijn woonhuis, ook voor het verhuurde gedeelte daarvan en hij een natuurlijk persoon is, heeft hij voor de Richtlijn te gelden als consument. Dat hij met het pand als verhuurder ook geld verdient, doet daaraan niet af. 
      
      
        
          Geen kernbedingen
        
      
      
    
    
      3.6
      
        De te beoordelen bedingen (artikel 5 en 13 BV en artikel 6 AV) betreffen geen kernbedingen. 
        In de considerans bij de Richtlijn is namelijk specifiek met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten opgenomen dat die bedingen als kernbeding moeten worden aangemerkt, die:
      
      
      
        
          “het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, (…) wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie (…).” 
        
      
      
      
        De genoemde bedingen vallen niet onder deze definitie. Datzelfde geldt voor de door ASR in haar verweer betrokken bepaling op de polis onder de noemer “Regelmatig toezicht”. 
        In het licht van het voorgaande is ook dat laatste beding (net als artikel 5 en 13 BV en artikel 6 AV) geen beding dat het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijft of afbakent. Ook kan niet worden gezegd dat de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien zonder dat beding onvoldoende bepaalbaar zouden zijn. 
      
      
      
        
          Bedingen zijn niet oneerlijk/onredelijk bezwarend
        
      
      
    
    
      3.7
      Vervolgens moet het hof, mede in het kader van grief 1, beoordelen of artikel 5 en artikel 13 BV onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:233 sub a BW, gelezen in het licht van de in artikel 3 en 4 van de Richtlijn opgenomen oneerlijkheidstoets. 
      
    
    
      3.8
      
        Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is.
        Daarbij kan in het midden worden gelaten of deze bedingen voldoen aan het transparantievereiste en of deze bedingen een aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen partijen veroorzaken. Immers ook als dat het geval zou zijn, moet voorts worden beoordeeld of deze verstoring in strijd met de goede trouw is. 
        Die laatste vraag beantwoordt het hof ontkennend. Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Met ASR is het hof van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daarbij is van belang dat ASR bij het in dekking nemen van het woonhuis het risico en de premie heeft afgestemd op het gebruik daarvan zoals op het polisblad is aangegeven (woonhuis en verhuur aan buitenlandse werknemers met hun partners/gezinnen) en onbetwist heeft gesteld dat zij hennepkwekerijen niet verzekert. Bovendien is op het polisblad zelf ook vermeld dat [appellant] een wijziging in de bestemming per omgaande moest melden en regelmatig toezicht moest houden om dat in de gaten te houden. Die bedingen (die zoals ASR onbestreden heeft gesteld zeer gebruikelijk zijn) heeft [appellant] aanvaard. Tegen die achtergrond mocht ASR er redelijkerwijs van uitgaan dat [appellant] als gemiddelde consument de bedingen in de BV, dat een wijziging in het gebruik moest worden gemeld op straffe van verval van de dekking, zou hebben aanvaard als daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk zou zijn onderhandeld.
      
      
    
    
      3.9
      Dit betekent dat de bedingen 5 en 13 BV niet in strijd komen met de bepalingen in afdeling 6.5.3 BW, gelezen en uitgelegd in de context van de Richtlijn. 
      
      
        
          Weigering dekking niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Voorts moet het hof beoordelen of ASR terecht een beroep op de polis, artikel 5 en 13 BV heeft gedaan. Volgens [appellant] heeft hij zijn in de polis en artikel 13 BV omschreven mededelingsplicht niet geschonden, nu hij van het bestaan van de hennepkwekerijen in zijn pand niet op de hoogte was. In ieder geval is naar zijn mening een beroep van ASR op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, dan wel staat de redelijkheid en billijkheid aan een beroep daarop in dit geval in de weg.
        Hij betwist niet dat de aanwezigheid van de hennepkwekerijen een bestemmingswijziging in de zin van artikel 13 BV is. Evenmin betwist hij dat er door hem geen melding is gedaan.
        Wel betwist [appellant] dat hennepkwekerijen aan een “normaal gebruik” in de zin van artikel 5 BV in de weg zouden staan.
        ASR wijst op het rapport van I-Tek waaruit volgt dat [appellant] wel degelijk op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerijen in het pand.
      
      
    
    
      3.11
      
        Het per 1 januari 2006 in werking getreden verzekeringsrecht, kent anders dan het oude verzekeringsrecht, geen bepaling over risicoverzwaring.
        ASR heeft ervoor gekozen dit in haar BV te regelen, in de vorm van een contractuele mededelingsplicht in artikel 13 BV. Deze bepaling maakt geen onderscheid tussen de situatie dat de verzekeringsnemer wel of niet op de hoogte is van de wijziging van de bestemming.
      
      
    
    
      3.12
      
        [appellant] stelt dat hij niet op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn van de aanwezigheid van de hennepkwekerijen in het pand en dat hij deze bestemmingswijziging dus niet kón melden. Tegen die achtergrond is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om vanwege de niet mededeling daarvan uitkering aan hem te weigeren, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.13
      
        Het hof oordeelt als volgt, mede tegen de achtergrond van de terughoudendheid die past bij een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
        Allereerst is van belang dat artikel 13 BV niet als eis stelt dat er een causaal verband bestaat tussen het risico dat zich heeft gerealiseerd (de brand) en de bestemmingswijziging door de aanwezigheid van de hennepkwekerijen. Datzelfde geldt voor artikel 5 BV, dat alleen bij normaal gebruik van het woonhuis dekking biedt. 
        Voorts wijst ASR er terecht op dat ook op het polisblad is voorzien in de verplichting om regelmatig toezicht te houden of er nog sprake is van het normale gebruik dat op de polis is vermeld. Die bedingen heeft [appellant] bij de totstandkoming van de verzekering uitdrukkelijk aanvaard. Daarbij heeft [appellant] bovendien niet betwist dat ASR, als zij op de hoogte zou zijn geweest van de hennepkwekerijen in het pand, dit niet (langer) zou hebben verzekerd.
        De vraag of [appellant] op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerijen kan daarom in het midden blijven. Immers, ook in een zodanig geval, waarin sprake is van een duidelijk sprekend geval van bestemmingswijziging, moet worden aangenomen dat het belang van de verzekeraar, die zijn risico's moet kunnen schatten en daarop zijn premies moet kunnen afstellen, zwaarder weegt dan de omstandigheid dat de verzekeringnemer, nadat zich een evenement heeft voorgedaan waartegen hij zich verzekerd waant, moet ondervinden dat zulks niet het geval is, terwijl hem ter zake redelijkerwijs geen verwijt valt te maken. Van een situatie dat het beroep van ASR in strijd komt met het bepaalde in artikel 248, lid 1 BW is daarom geen sprake.
      
      
      
        
          Verzekeraar is niet te laat met weigering dekking
        
      
      
    
    
      3.14
      
        
          [appellant] bepleit dat artikel 7: 929 lid 1 BW (dat van toepassing is als een verzekerde zich niet aan een mededelingsplicht heeft gehouden) ook in geval van een tussentijdse risicoverzwaring als hier aan de orde naar analogie moet worden toegepast. 
        Dit artikel bepaalt:
      
      
      
        
          “De verzekeraar die ontdekt dat aan de in artikel 928 omschreven mededelingsplicht niet is voldaan, kan de gevolgen daarvan slechts inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen”.
        
      
      
      
        Naar de mening van [appellant] kan ASR  de dekking niet meer weigeren, nu zij pas drie maanden na het verschijnen van het I-Tek-rapport op 12 februari 2018, namelijk op 17 mei 2018 daartoe is overgegaan. Dat zou volgens [appellant] ook in strijd komen met het bepaalde in artikel 6:89 BW.
        De rechtbank heeft deze stellingen van [appellant] afgewezen omdat 7:929 lid 1 BW alleen ziet op (schending van de mededelingsplicht in) de periode van het aangaan van de verzekering en niet naderhand, zoals hier. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat dit tijdsverloop niet in strijd komt met het bepaalde in artikel 6:89 BW.
      
      
    
    
      3.15
      
        Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de rechtbank en maakt dat tot het zijne. Het bepaalde in artikel 7:929 lid 1 BW (gelezen in samenhang met artikel 7:928 BW) ziet, ook volgens de wetsgeschiedenis, alleen op schending van de mededelingsplicht ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. 
        Met ASR is het hof van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn om deze bepaling naar analogie toe te passen op schending van de mededelingsplicht (lang) nadat de overeenkomst is gesloten. Dat is overgelaten om te worden geregeld in de contractuele verhouding tussen verzekeraar en verzekeringsnemer, zoals hier in de voorwaarden bij de polis is gebeurd. Niet kan worden gezegd dat de wijze waarop dat hier is geregeld (en door ASR in dit geval toegepast) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen het in 3.19 daarover heeft overwogen, namelijk dat het tijdsverloop tussen de brand (op 14 januari), het rapport (op 12 februari) en de dekkingsweigering op 17 mei 2018 niet groot is. Daardoor had [appellant] binnen (ruim) vier maanden na de brand duidelijkheid.
      
      
    
    
      3.16
      Artikel 6:89 BW ziet op de klachtplicht bij een gebrek in de geleverde prestatie. Het geheel achterwege blijven van een prestatie (hier: het achterwege laten van de vereiste mededeling) is geen gebrek in de prestatie in de zin van artikel 6:89 BW.  Dit argument van [appellant] gaat dus ook niet op.
      
    
    
      3.17
      Nu ASR zich voor weigering van de dekking kan beroepen op artikel 5 en 13 BV, behoeft haar beroep op artikel 6 AV bij gebrek aan belang geen verdere beoordeling meer.
      
    
    
      3.18
      Aan bewijslevering door [appellant] komt het hof niet toe, als het bewijsaanbod dat [appellant] in hoger beroep doet al voldoende concreet daarvoor zou zijn.
      
    
  
  
    
      4Slotsom
    
    
      4.1
      De bezwaren tegen het bestreden vonnis gaan niet op. Het hof zal dat vonnis daarom  bekrachtigen.
      
    
    
      4.2
      
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van dit hoger beroep.
        Deze kosten bedragen aan de zijde van ASR, tot aan dit arrest € 760,- aan griffierecht en
        € 2.228,- overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x appeltarief II).
        Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt het mondeling vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 14 februari 2020;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van ASR tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 760,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris advocaat:
      
    
    
      5.3
      veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
      
    
    
      5.4
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, C.G. ter Veer en H.L. Wattel en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2022.
      
      
      
    
  
  
     HvJEU 3 september 2015, C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538 (Costea)
  
  
     HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz)
  
  
     HR 1 mei 1998, NJ 1998, 604.