ECLI:NL:GHSGR:2012:BY7147, Gerechtshof 's-Gravenhage, 29-11-2012, 22-000561-11
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De verdachte heeft in zijn auto heroïne en 805 zogenoemde XTC-pillen voorhanden gehad. 
      
      Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 81 (eenentachtig) dagen.

Rolnummer:		22-000561-11 
      Parketnummers:	10-661258-10, 10-692336-09 (TUL) en 
            10-700422-09 (TUL)
      Datum uitspraak:	29 november 2012
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
    
      Gerechtshof te 's-Gravenhage
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2011 en de van dat vonnis deeluitmakende beslissingen op de vorderingen tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortekaar] 1978, 
      [adres].
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 15 november 2012.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    Procesgang
    
    In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts zijn beslissingen gegeven omtrent de vorderingen tot tenuitvoerlegging, een en ander als nader in het vonnis omschreven.
    
    Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
    
    hij op of omstreeks 21 augustus 2010 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 1,1 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en/of ongeveer 805 pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende metamfetamine, zijnde heroïne en/of metamfetamine (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
    
    
    Rechtmatigheid bewijsgaring 
    
    Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd, dat sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. Dit dient zijns inziens te leiden tot bewijsuitsluiting als gevolg waarvan de verdachte van het ten laste gelegde - voor zover dat ziet op "de grote hoeveelheid pillen" - moet worden vrijgesproken. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat uit het dossier niet blijkt op grond van welke bevoegdheid de opsporingsambtenaren de verdachte hebben gevraagd naar de inhoud van een plastic zak die zij in het portiervak van zijn auto zagen. Er was, aldus de raadsman, geen controlebevoegdheid op grond van de Opiumwet en daarom moet het aantreffen van de plastic zak met 805 XTC-pillen van het bewijs worden uitgesloten. Ook hebben de verbalisanten verzuimd de verdachte tijdens deze controle op zijn zwijgrecht te wijzen.
    
    Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent het volgende.
    
    Ter terechtzitting in hoger beroep zijn gehoord de getuigen [getuige 1] en [getuige 2], beiden destijds  opsporingsambtenaar van de Koninklijke Marechaussee. Aan hun verklaringen, in samenhang met het verder ter terechtzitting verhandelde, ontleent het hof het volgende. Voornoemde opsporingsambtenaren waren op 21 augustus 2010 belast met de militaire en algemene politiedienst en patrouilleerden omstreeks 01.35 uur te Rotterdam in de omgeving van de Van Ghentkazerne. Daar zagen zij een auto met daarin twee personen die aan het roken waren. Via het openstaande portier aan de bestuurderszijde van de auto roken de opsporingsambtenaren een sterke wietlucht. Ofschoon zij dit niet met zoveel woorden hebben geverbaliseerd en de verdediging moet worden nagegeven dat een duidelijker wijze van verslaglegging op zijn plaats was geweest, begrijpt het hof de verbalisanten aldus dat zij naar aanleiding van voornoemde sterke wietlucht het redelijk vermoeden kregen dat deze twee personen zich schuldig maakten aan overtreding van artikel 3 van de Opiumwet. Hierop hebben zij de twee personen en de auto gecontroleerd. Deze bevoegdheid kwam deze voor de Koninklijke Marechaussee werkzame opsporingsambtenaren toe op grond van artikel 9 van de Opiumwet. Het onderzoek dat heeft geleid tot het aantreffen van de zak met pillen is aldus rechtmatig verlopen; van een vormverzuim is geen sprake.
    
    Wel hebben de opsporingsambtenaren, nadat zij de zak met pillen in het portiervak hadden aangetroffen, verzuimd de persoon op de bestuurdersstoel - de verdachte - te wijzen op het hem toekomende zwijgrecht. Dit is een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dat er in deze zaak toe dient te leiden dat de verklaring die de verdachte aansluitend heeft afgelegd - zoals weergegeven in de processen-verbaal van respectievelijk 21 augustus 2010 en 29 november 2010, opgemaakt onder de nummers PL17F0 2010271524-7 en PL27WZ/10-066703 - niet mag bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde feit.
    
    De verdachte heeft echter nadien een raadsman geraadpleegd en heeft vervolgens, nadat hij telkens op zijn zwijgrecht was gewezen, ten overstaan van de politie, de rechter in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de in zijn auto aangetroffen pillen van hem waren. Die verklaringen kunnen wel bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde. 
    
    
    Bewezenverklaring
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    hij op 21 augustus 2010 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 1,1 gram van een materiaal bevattende heroïne (diacetylmorfine) en 805 pillen  van een materiaal bevattende metamfetamine, zijnde heroïne en metamfetamine middelen als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Bewijsvoering
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    Vordering van de advocaat-generaal
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen hechtenis. 
    
    
    Strafmotivering
    
    Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. 
    
    De verdachte heeft in zijn auto heroïne en 805 zogenoemde XTC-pillen voorhanden gehad. Hiermee heeft hij bijgedragen aan de handel in verdovende middelen. Harddrugs vormen een ernstige bedreiging voor de volksgezondheid. Daarnaast veroorzaakt het gebruik van dergelijke middelen, door vaak daarmee gepaard gaand crimineel gedrag, onrust en schade in de samenleving. 
    
    Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie van 19 oktober 2012, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Daarnaast liep de verdachte ten tijde van het begaan van de onderhavige feiten nog in een proeftijd van twee voorwaardelijke veroordelingen. Al deze eerdere waarschuwingen hebben hem er niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
    
    Het hof acht - alles overwegende - in beginsel een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van drie maanden, met aftrek van voorarrest, gerechtvaardigd. Het hof stelt evenwel vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, is overschreden, nu het hoger beroep op 31 januari 2011 is ingesteld en het dossier pas op 21 maart 2012 - derhalve niet binnen acht maanden, doch eerst na circa 14 maanden - ter griffie van het hof is ontvangen. Om die reden zal het hof een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 81 dagen, met aftrek van voorarrest, opleggen.
    
    
    Vordering tenuitvoerlegging
    
    Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 3 december 2009 onder parketnummer 10-692336-09 is de verdachte onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep in afwijking van de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf gevorderd dat de proeftijd zal worden verlengd met één jaar.
    
    In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers de in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feiten begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
    
    Voornoemde proeftijd is echter - afgaande op het enige processtuk aan de hand waarvan dit voor het hof valt te verifiëren, te weten voornoemd uittreksel Justitiële Documentatie - op 17 december 2011 geëindigd en kan derhalve niet meer worden verlengd. De vordering na voorwaardelijke veroordeling, zoals deze uiteindelijk in hoger beroep is komen te luiden, zal daarom worden afgewezen.
    
    
    Vordering tenuitvoerlegging
    
    Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2010 onder parketnummer 10-700422-09 is de verdachte onder meer veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder - voor zover in dezen van belang - de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep, in afwijking van de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf, gevorderd dat in plaats van die last tot tenuitvoerlegging het hof een taakstraf zal gelasten. 
    
    In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers de in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feiten begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
    
    
      De vordering van het openbaar ministerie is derhalve gegrond. Het hof ziet, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, in navolging van de advocaat-generaal aanleiding om in plaats van een last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van drie maanden een taakstraf te gelasten. Bij het bepalen van de duur van die taakstraf heeft het hof meegewogen dat de verdachte in de onderhavige strafzaak een gevangenisstraf voor de duur van 81 dagen zal worden opgelegd, terwijl hij 102 dagen 
      - derhalve 21 dagen meer - in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Dit brengt het hof ertoe op de oorspronkelijk beoogde taakstraf van 180 uren, 42 uren in mindering te brengen, waarna een taakstraf van 138 uren resteert.
    
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 81 (eenentachtig) dagen.
    
    Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
    
    Wijst af de vordering na voorwaardelijke veroordeling onder parketnummer 10-692336-09.
    
    Gelast in plaats van de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 26 mei 2010, parketnummer 10-700422-09, te weten een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, een taakstraf voor de duur van 138 (honderdachtendertig) uren, bij gebreke van het naar behoren verrichten te vervangen door 69 (negenenzestig) dagen hechtenis.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. L.A.J.M. van Dijk,
      mr. M.J.J. van den Honert en mr. M.M. van der Nat, in bijzijn van de griffier mr. C.J.A. Sabatier.
    
    
    Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 29 november 2012.