ECLI:NL:RBROT:2019:2470, Rechtbank Rotterdam, 21-03-2019, 10/994599-14 (A) en 10/994609/15 (B) (ontneming)
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vordering ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel die ziet op kostenbesparing die voortkomt uit  het nalaten
        om te investeren in de benodigde rookgasreinigers.

Rechtbank Rotterdam
    Team straf 2
    
    
      Datum uitspraak: 21 maart 2019
      Parketnummer: 10/994599-14 (A) en 10/994609/15 (B) (ontneming)
      Tegenspraak 
    
    
  
  
    Vonnis 
    van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, op de vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht van de officier van justitie in de zaak tegen de veroordeelde:
    
    
  
  
    
      [naam veroordeelde rechtspersoon] ,
    
      gevestigd aan de [vestigingsadres veroordeelde rechtspersoon] te [vestigingsplaats verdachte rechtspersoon] ,
      raadslieden mr. M.G.J. Maas-Cooymans en mr. J. Barensen, advocaten te Rotterdam.
    
    
    
    
      
        onderzoek op de terechtzitting
      
      Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 13 september 2018 en 21 februari 2019.
    
    
    
      De behandeling op de terechtzitting van de vordering is voorafgegaan door schriftelijke conclusiewisselingen.
    
    
    
    
      
        VOORAFGAANDE VEROORDELING
      
      Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 31 augustus 2017 is [naam veroordeelde rechtspersoon] veroordeeld wegens de in dat vonnis vermelde strafbare feiten. Van dat vonnis is een kopie als bijlage aan dit vonnis gehecht. Deze bijlage maakt deel uit van dit vonnis.
    
    
    
    
      
        VORDERING
      
      De ter zitting van 13 september 2019 gewijzigde vordering van de officieren van justitie 
      mr. L.W. Boogert en mr. P.P.A.M. Notenboom, strekt tot het vaststellen van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht wordt geschat, op € 11.365.309 en tot het opleggen aan [naam veroordeelde rechtspersoon] van de verplichting tot betaling van dat bedrag aan de Staat.
    
    
    
      De vordering van de officier van justitie is gebaseerd op artikel 36e, lid 2, van het Wetboek van Strafrecht. Zij betreft voordeel verkregen door middel van of uit de baten van strafbare feiten waarvoor [naam veroordeelde rechtspersoon] is veroordeeld en uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door [naam veroordeelde rechtspersoon] zijn begaan.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        STRAFBARE FEITEN WAAROP DE VOORDEELSBEREKENING IS GEBASEERD
      
      Bij vonnis van 31 augustus 2017 is [naam veroordeelde rechtspersoon] veroordeeld ter zake van:
    
    
  
  
    ten aanzien van zaak A feiten 1, 2 en 3:
    overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 17.2, lid 1, van de Wet Milieubeheer, opzettelijk gepleegd, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd
    
  
  
    ten aanzien van zaak B, feiten 1, 2 en 3:
    overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2.3 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, opzettelijk gepleegd, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd.
    
    
      In deze procedure wordt derhalve als vaststaand aangenomen dat deze misdrijven door [naam veroordeelde rechtspersoon] zijn begaan. 
    
    
    
      De rechtbank heeft in voormeld vonnis onder meer het volgende overwogen:
    
    
    
      “(…) [naam veroordeelde rechtspersoon] heeft zich in één jaar drie maal schuldig gemaakt aan het niet zo spoedig mogelijk melden van een ongewoon voorval als bedoeld in artikel 17.1 van de Wet milieubeheer. Dit betreft een ernstige nalatigheid, nu daarmee het bevoegd gezag de mogelijkheid is ontnomen om tijdig zelf waarnemingen te doen met betrekking tot de aard en omvang van de incidenten en eventueel - op die waarnemingen gebaseerde - maatregelen te nemen.
      Daarnaast heeft [naam veroordeelde rechtspersoon] zich over een lange periode schuldig gemaakt aan veelvuldig overschrijden van de vergunde emissienorm. Daarmee heeft [naam veroordeelde rechtspersoon] gehandeld in strijd met de verleende omgevingsvergunning. [naam veroordeelde rechtspersoon] is een groot, lopend, bedrijf en het is van economisch belang dat het blijft lopen. Echter, het soort onderneming dat [naam veroordeelde rechtspersoon] drijft brengt grote verantwoordelijkheden met zich op het gebied van milieu en gezondheid. De onderneming moet ervoor zorgen dat het milieu zo min mogelijk te lijden heeft onder deze vervuilende industrie. Uit het dossier kan worden afgeleid dat [naam veroordeelde rechtspersoon] wel een mogelijkheid heeft gevonden om de uitstoot binnen de vergunde norm te houden, maar dat zij om bedrijfseconomische redenen ervoor heeft gekozen om de te hoge uitstoot voort te laten duren. [naam veroordeelde rechtspersoon] heeft gesteld dat de vergunde waarden waren gebaseerd op onjuiste uitgangspunten. Juist na ingebruikname van de nieuwe rookgasreinigingsinstallaties (die de uitstoot van [polycyclische aromatische koolwaterstoffen] en geuroverlast deden afnemen) bleken de gemeten waarden aan uitstoot van HF [fluorverbindingen] en S02 [zwaveldioxide] veel hoger dan voorheen. Vermoedelijk, zo heeft [naam veroordeelde rechtspersoon] gesteld, was de uitstoot van HF en S02 per kubieke meter voorheen in werkelijkheid even hoog, maar waren de metingen toen minder nauwkeurig. De totale vracht aan HF en S02 per jaar heeft de vergunde grenzen niet overschreden. [naam veroordeelde rechtspersoon] is in overleg getreden met het bevoegd gezag en is op zoek gegaan naar oplossingen, aldus [naam veroordeelde rechtspersoon] .
      Uit het dossier blijkt dat er inderdaad veelvuldig overleg heeft plaatsgevonden tussen DCMR en [naam veroordeelde rechtspersoon] . Daarbij heeft [naam veroordeelde rechtspersoon] herhaaldelijk aangegeven op zoek te gaan naar mogelijkheden om de uitstoot van HF en S02 te verminderen. DCMR heeft veel geduld gehad met [naam veroordeelde rechtspersoon] tot zij op 1 augustus 2013 een last onder dwangsom heeft opgelegd. Vervolgens valt echter op dat het bevoegd gezag ervoor heeft gekozen om niet door te pakken met het handhaven van de uitstootnormen. Na 1 augustus 2013 is niet meer gecontroleerd en zijn geen dwangsommen geïnd, terwijl de uitstoot naar moet worden aangenomen onverminderd hoog bleef. Door enerzijds jarenlang bestuursrechtelijk niet te handhaven en anderzijds (5 jaar na dato) alsnog strafrechtelijk te vervolgen, geeft de overheid een tegenstrijdig signaal af. Tegelijkertijd blijft het echter de eigen verantwoordelijkheid van [naam veroordeelde rechtspersoon] om zich te houden aan de vergunde normen. 
      Deze kunnen niet worden opgevat als een streefmodel waaraan zij mag proberen te voldoen. [naam veroordeelde rechtspersoon] had een pro-actievere houding aan moeten nemen om de uitstoot terug te brengen of om de norm aangepast te krijgen. Door dit geen van beide te doen, en daarmee haar economische belangen te laten prevaleren, heeft [naam veroordeelde rechtspersoon] strafwaardig gehandeld en zal daarom een straf worden opgelegd. Deze straf zal wel aanzienlijk lager zijn dan geëist door de officier van justitie, gelet op de hiervoor omschreven ambivalentie in het optreden van de overheid.
      Alles overwegende acht de rechtbank een geldboete van € 150.000,- passend en geboden.(…)”
    
    
    
    
      
        DE VORDERING
      
      De vordering van de officier van justitie is gebaseerd op de kosten die [naam veroordeelde rechtspersoon] heeft uitgespaard door niet te investeren om te voldoen aan de toegestane emissienormen. Op basis van het financieel onderzoek en het daarvan opgemaakte financieel rapport, stelt de officier van justitie dat [naam veroordeelde rechtspersoon] wederrechtelijk voordeel heeft verkregen ter hoogte van
      € 11.365.309.
    
    
    
      Zowel in de gewisselde conclusies als in het pleidooi tijdens het onderzoek ter terechtzitting is namens [naam veroordeelde rechtspersoon] aangevoerd dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel en dat de vordering dient te worden afgewezen. 
      Het verweer laat zich in 5 hoofdargumenten vatten:
    
    
      
        De wet verzet zich tegen het opleggen van de gevraagde ontnemingsmaatregel.
      
      
        Het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel verzet zich tegen de oplegging      van een dergelijke maatregel.
      
      
        De berekeningsmethode die het Openbaar Ministerie hanteert leidt tot een onacceptabele becijfering van het wederechtelijk verkregen voordeel.
      
      
        De stukken die het Openbaar Ministerie ten grondslag heeft gelegd aan de berekening leiden tot een onjuiste berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
      
      
        Er is onvoldoende rekening gehouden met de door [naam veroordeelde rechtspersoon] gemaakte kosten van ruim 60 miljoen euro aan investeringen en aan ongeveer 1 miljoen euro aan onderzoekskosten en juridische kosten.
      
    
    
    
      De officier van justitie betwist het verweer en brengt daartoe, kort gezegd, het volgende naar voren.
      
        [naam veroordeelde rechtspersoon] heeft zich niet gehouden aan de in de aan haar toegekende vergunningen neergelegde voorschriften. Vanaf het moment dat [naam veroordeelde rechtspersoon] , zonder dat de vergunning hiertoe de nodige ruimte bood, emissiewaarden overschreed kan worden gesproken van een kostenbesparing die voortkomt uit het nalaten van [naam veroordeelde rechtspersoon] om te investeren in de benodigde rookgasreinigers. Daarmee heeft [naam veroordeelde rechtspersoon] wederrechtelijk verkregen voordeel behaald. Vervolgens is als gevolg van een illegaal productieproces, waarbij sprake was van een overschrijding van de emissiewaarden, opbrengst genoten. Uit het dossier kan worden afgeleid dat [naam veroordeelde rechtspersoon] een mogelijkheid heeft gevonden om de uitstoot binnen de vergunde norm te houden, maar dat zij om bedrijfseconomische redenen ervoor heeft gekozen om de te hoge uitstoot voort te laten duren. 
      Als de activiteiten van [naam veroordeelde rechtspersoon] in strijd met een wettelijk voorschrift voordeel hebben opgeleverd, hetzij winst (opbrengst minus kosten) hetzij besparing van kosten, dient dat voordeel afgenomen te worden. Hierbij is onder meer van belang dat de vergunningverlener heeft geconstateerd dat [naam veroordeelde rechtspersoon] gedurende enkele jaren de vergunningsvoorwaarden niet heeft nageleefd en een last onder dwangsom heeft opgelegd. 
      Naast de berekening van wederrechtelijk voordeel op basis van besparing van kosten kan voor een andere wijze van berekenen worden gekozen, namelijk de som van de netto jaarwinsten die zijn behaald gedurende de onderzoeksperiode, becijferd op € 10.561.333.
    
    
    
    
      
        BEOORDELING
      
      In het hiervoor aangehaalde vonnis is overwogen dat het voor [naam veroordeelde rechtspersoon] mogelijk was om haar uitstoot binnen de vergunde norm te houden maar dat om bedrijfseconomische redenen ervoor is gekozen om de te hoge uitstoot voort te laten duren. Daarnaast staat vast dat [naam veroordeelde rechtspersoon] in de jaren waar de vordering op ziet per saldo winstgevend was. De rechtbank leidt daaruit af dat wederrechtelijk voordeel is behaald door middel van strafbare feiten waarvoor [naam veroordeelde rechtspersoon] is veroordeeld. 
    
    
    
      Artikel 36e van het Wetboek van Strafecht biedt een basis om dat voordeel te ontnemen. Deze maatregel heeft een reparatoir karakter en is niet punitief of leedtoevoegend van aard. De vraag is dan ook wat de omvang is van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat [naam veroordeelde rechtspersoon] in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. 
    
    
    
      In dit verband zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang. 
    
    
    
      
        [naam veroordeelde rechtspersoon] heeft bescheiden overgelegd behelzende de correspondentie die is gewisseld in de periode van 11 november 2010 tot en met 31 december 2018 tussen de provincie Zuid-Holland, Gedeputeerde Staten, DCMR Milieudienst Rijnmond (hierna DCMR) en [naam veroordeelde rechtspersoon] . Daaruit blijkt van uitvoerig overleg over de door DCMR in oktober 2010 vastgestelde overtreding in het bedrijf van [naam veroordeelde rechtspersoon] van de vergunning in het kader van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna Wabo). Bij brief van 11 november 2010 geeft DCMR aan [naam veroordeelde rechtspersoon] te kennen dat ernstige overtredingen zijn geconstateerd zoals het meermalen overschrijden van de emissienorm voor SO2 en die voor stof, alsmede die voor gecondenseerd teer. Voorts wordt aangezegd dat DCMR vanwege deze overtredingen voornemens is om een bestuursrechtelijke maatregel van een last onder dwangsom te treffen, gericht op het door [naam veroordeelde rechtspersoon] ongedaan maken van de overtredingen.
    
    
    
      Op 20 september 2012 schrijft DCMR aan [naam veroordeelde rechtspersoon] dat zij een duurzame oplossing dient te zoeken voor het verlagen van de SO2 emissie. Vervolgens stelt DCMR dat de planning erop gericht dient te zijn dat de emissies binnen twaalf maanden na dagtekening van de onderhavige brief voldoen aan de vergunde waarden. Andermaal wordt aangegeven dat in geval niet binnen de gestelde termijn wordt voldaan aan het voorgaande, een last onder dwangsom kan worden opgelegd. 
    
    
    
    
    
      Bij schrijven van 25 februari 2013 is [naam veroordeelde rechtspersoon] ervan op de hoogte gesteld dat haar aanvraag tot verruiming van de emissie van zwaveldioxide en een verruiming van de emissie stikstofoxiden niet in behandeling is genomen. Vervolgens heeft DCMR op 28 maart 2013 aan [naam veroordeelde rechtspersoon] laten weten dat er geen vergunning traject meer loopt en dat de handhaving wordt voortgezet, dat [naam veroordeelde rechtspersoon] de voorschriften van de toegekende Wabovergunning overtreedt en dat [naam veroordeelde rechtspersoon] in de gelegenheid wordt gesteld aan te geven waarom de overtredingen niet ongedaan zijn gemaakt alvorens een last onder dwangsom zal worden opgelegd.
    
    
    
      Op 11 april 2013 heeft [naam veroordeelde rechtspersoon] haar zienswijze uiteengezet. Zij heeft onder meer uitgelegd dat intern uitvoerige onderzoeken plaatsvinden om de SO2 emissie te beperken en dat de drie volgende opties zijn besproken:
    
    
      
        verlagen van de bakgraad van de anoden
      
      
        verlagen van het zwavelgehalte in de cokes
      
      
        verlagen van het zwavelgehalte in de pek.
      
    
    In de toelichting op de opties lijken de benoemde verlagingen niet tot de voorgeschreven oplossing te kunnen leiden. Vervolgens wordt uitgelegd dat aangezien de mogelijkheden beperkt zijn, nader onderzoek zal moeten worden gedaan naar ‘einde pijp oplossingen’ in deze anodefabriek. Dat onderzoek is gaande. Tenslotte vraagt [naam veroordeelde rechtspersoon] om vooralsnog af te zien van handhaving.
    
    
      Bij besluit van 1 augustus 2013 deelt DCMR mee er niet meer op te vertrouwen dat [naam veroordeelde rechtspersoon] zonder bestuursrechtelijke maatregel de overtredingen zal beëindigen of zal voorkomen dat opnieuw overtredingen plaatsvinden, en zich genoodzaakt ziet een last onder dwangsom op te leggen.
      In 6 uitgeschreven artikelen wordt gelast om de overtreding van diverse voorschriften van de omgevingsvergunning blijvend ongedaan te maken, steeds onder verbeurte van een dwangsom van € 100.000. 
    
    
    
      Op 30 oktober 2013 geeft DCMR schriftelijk aan [naam veroordeelde rechtspersoon] te kennen dat naar aanleiding van het bezwaar van [naam veroordeelde rechtspersoon] tegen voormeld besluit van 1 augustus 2013, de begunstigingstermijn is verlengd tot 1 januari 2014. Vervolgens is steeds bij besluit van DCMR de begunstigingstermijn meerdere malen verlengd tot 1 april 2014. 
    
    
    
      Bij beschikking van 29 juli 2015 besluit DCMR dat positief wordt beschikt op de aanvraag tot wijziging van de omgevingsvergunning. Zij overweegt daartoe onder meer dat de voorschriften met betrekking tot de emissie van zwaveldioxiden waarop de dwangsombeschikking ziet worden ingetrokken, en besluit om de dwangsommen ten aanzien van de overtredingen van de voorschriften met betrekking tot zwaveldioxide in te trekken.
    
    
    
      Door [naam veroordeelde rechtspersoon] is naar voren gebracht, dat zij zich actief heeft ingespannen met het oog op het terugbrengen van de emissie en dat in dat kader ruim 60 miljoen euro is geïnvesteerd in technologie en 1 miljoen euro in onderzoek.
    
    
    
      De rechtbank stelt vast dat partijen intensief in overleg waren met elkaar en dat telkenmale de begunstigingstermijn van de last onder dwangsom werd verlengd, hetgeen uiteindelijk heeft geresulteerd in voormeld besluit tot intrekking van de dwangsombeschikking een aanpassing van de vergunde normen. 
    
    
    
      Dat maakt dat de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in ieder geval niet gelijk is aan de winsten van [naam veroordeelde rechtspersoon] want daarin ligt de vooronderstelling besloten dat de activiteiten van [naam veroordeelde rechtspersoon] in hun totaliteit illegaal zijn, en die vooronderstelling is onjuist. 
    
    
    
      De door het OM berekende kostprijs van voldoende schone productie voldoet evenmin als basis voor vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel omdat het resultaat van die berekening, los van wat er valt af te dingen op de gehanteerde grondslagen, niet als een in dit concrete geval door [naam veroordeelde rechtspersoon] daadwerkelijk gerealiseerd wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt. 
    
    
    
      Nu de omvang van het voordeel niet met voldoende zekerheid kan worden geschat is de slotsom dat er geen ruimte voor is het toepassen van een reparatoire maatregel. De vordering wordt daarom afgewezen.
    
    
    
    
      
        BESLISSING
      
      De rechtbank:
    
    
  
  
    Wijst af de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door:
      mr. J. Snitker, voorzitter, 
      en mrs. J. van Dort en W.A.M. Damen, rechters,
      in tegenwoordigheid van mr. C.D. van Leijden, griffier, 
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 21 maart 2019.
    
    
    
  
  
    Ambtsedig proces-verbaal wederrechtelijk voordeel, opgemaakt op 19 februari 2016 door
    
      [naam] , inspecteur in dienst bij de DCMR Milieudienst Rijnmond, belast met het toezicht op de naleving van de regelgeving van en voortvloeiende uit de milieuwetgeving, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, standplaats Schiedam, BOA-akte nr. [nummer] , alsmede de daarbij behorende bijlagen (het financieel rapport)