ECLI:NL:GHAMS:2015:3266, Gerechtshof Amsterdam, 11-08-2015, 200.161.368-01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-08-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klagers verwijten de notaris – voor zover in hoger beroep nog van belang –onzorgvuldig te hebben gehandeld door hen niet, althans niet juist voor te lichten over de gevolgen van het aangaan van de aanvullende overeenkomst van 1 maart 2011. Op grond van de inhoud van de koopovereenkomst, de aanvullende overeenkomst en de feiten en omstandigheden mochten klagers verwachten dat de erfpachtvoorwaarden van het gehele ‘verkochte’ in overeenstemming zouden worden gebracht met de feitelijke situatie, zodat door verkopers ook een wijziging met betrekking tot de erfpachtvoorwaarden voor de benedenverdieping moest worden gerealiseerd. Dat daarvoor de facto tevens een wijziging van het bestemmingsplan nodig was, doet daar volgens klagers niet aan af. Zij wensten het gehele pand te gebruiken als woning. Verder wensten zij dat klager 1 zijn ‘bedrijf’ zou kunnen inschrijven op het adres van het pand. Klagers hebben dit ook als zodanig aan de notaris kenbaar gemaakt. 
        De kamer heeft de klacht deels (zoals hiervoor omschreven) gegrond verklaard en de notaris daarvoor de maatregel van waarschuwing opgelegd.
        Het hof bevestigt, met verbetering van gronden, de beslissing van de kamer.

beslissing
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.161.368/01 NOT
    
    
    
      nummer eerste aanleg	: 562425/NT 14/17 J
    
    
    
      beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 11 augustus 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellant] ,
      notaris te [plaats] ,
      appellant,
      gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra, advocaat te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [geïntimeerde] ,
    2. [geïntimeerde] ,
    
      beiden wonend te [plaats] ,
      geïntimeerden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1.
      
        Appellant (hierna: de notaris) heeft op 17 december 2014 een beroepschrift – met bijlage –
        bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 20 november 2014 (ECLI:NL:TNORAMS:2014:38). De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van geïntimeerden (hierna: klagers) deels gegrond verklaard en de notaris daarvoor een waarschuwing opgelegd. De klacht is voor het overige ongegrond verklaard.
      
      
    
    
      1.2.
      De notaris heeft bij brief van 19 januari 2015 (met bijlagen) zijn gronden aangevuld. 
      
    
    
      1.3.
      Klagers hebben geen verweerschrift bij het hof ingediend, hoewel het hof hen daartoe in de gelegenheid heeft gesteld. 
      
    
    
      1.4.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 28 mei 2015. De notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, en klagers zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
      
      
    
  
  
    
      2De stukken van het geding
    
    
      Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
      
    
    
      3.2.
      In deze zaak gaat het, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. 
      
      
        3.2.1.
        Verkopers en klagers hebben op 8 februari 2011 ten overstaan van de notaris een koopovereenkomst getekend. Blijkens die koopovereenkomst hebben klagers voor een bedrag van € 1.000.000,- gekocht het voortdurend recht van erfpacht van twee percelen grond, eigendom van de gemeente [X] (hierna: de gemeente), met de rechten van de erfpachter op de zich op dat perceel bevindende opstal van een gebouw met aanbehoren (hierna: het pand).   
        
      
      
        3.2.2.
        Uit bovengenoemde koopovereenkomst blijkt dat de in de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming ‘sociaal maatschappelijke voorziening en inpandige transformatorruimte’ is. Verkopers hebben in de koopovereenkomst verklaard het pand uitsluitend te hebben gebruikt als ‘woning/werken’. Klagers hebben verklaard voornemens te zijn het pand ook als ‘woning/werken’ te gebruiken. 
        
      
      
        3.2.3.
        Op de plankaart die de notaris bij zijn mailbericht van 8 februari 2011 aan klagers voegde is het pand aangeduid met’ M’ van Maatschappelijke Doeleinden. Blijkens het bestemmingsplan [naam] zijn de op de plankaart voor Maatschappelijke Doeleinden aangewezen gronden bestemd voor maatschappelijke dienstverlening op de begane grond en het souterrain en voor wonen op de overige bouwlagen, behalve daar waar op de plankaart de aanduiding ‘niet-woonfunctie in het gehele pand’ voorkomt. 
        
      
      
        3.2.4.
        Op 11 februari 2011 heeft de vader van klaagster 2, die klagers bijstond bij de koop, aan (de makelaar van) verkopers en de notaris het volgende bericht:
        
        
          
            “(..) op het stadskantoor geweest om woon/werk bestemming zeker te stellen. Dat is van groot belang voor de kopers om er te kunnen wonen maar ook voor zowel huidige eigenaren als kopers ivm waarde van het object.
          
          
            De baliemedewerkster en haar chef op het stadskantoor zeggen ronduit dat er niet gewoond mag worden. Inschrijving van nieuwe bewoners zal geweigerd worden “ondanks het feit dat huidige bewoners er zijn ingeschreven”. (..) Verder werd gemeld dat een verzoek tot woonbestemming kan worden ingediend en dat dan het object moet worden getoetst aan bijv bouwbesluiten en dat dat gevolg zal hebben voor de erfpacht. Die zal zeer waarschijnlijk verhoogd worden. Hoeveel kon men niet zeggen. Er is dus nog het nodige werk te doen om eea helemaal duidelijk en zeker te krijgen. Misschien, en dat hoop ik, wordt een besluit of bevestiging van wonen over het hoofd gezien. Hoop dat (..) hier snel zekerheid kan verschaffen want tijdens het tekenen van de koopovereenkomst waren alle partijen, eigenaar, makelaar en notaris toch zeker van die woon/werk bestemming. 
          
          
            Verkopers (hof: bedoeld is kopers) stellen voor aan de koopovereenkomst een addendum toe te voegen waarin het niet verkrijgen van zekerheid woon/werk bestemming bij gelijkblijvende erfpacht een ontbindende voorwaarde wordt. (..) Ik ga er namens kopers van uit dat de transaktie dan op 1 maart doorgang kan vinden.”  
        
        
      
      
        3.2.5.
        Verkopers hebben bij e-mail(s) van 11 februari 2011 laten weten (kort gezegd) hiermee akkoord te zijn. 
      
      
        3.2.6.
        Bij e-mail van 16 februari 2011 heeft de vader van klaagster 2 op verzoek van de notaris nog nadere informatie aan hem verstrekt met betrekking tot het op te stellen addendum (hierna: aanvullende overeenkomst). Hij heeft onder meer laten weten:
        
        
          
            “Er is verkocht en gekocht met bestemming wonen en werken. De erfpacht (die is afgekocht) zou daaraan gerelateerd moeten zijn. (..) Bij navraag bij de gemeente werd gezegd dat wonen niet is toegestaan. “U kunt zich op dat adres niet inschrijven voor wonen” Onbegrijpelijk maar toch. (..) Bij een mogelijke aanpassing door de gemeente van “niet wonen naar wel wonen” zou de situatie kan ontstaan dat men van mening is dat dan de erfpacht moet worden herzien. (..) Koop kan alleen doorgang vinden als woon/werk zal worden toegestaan (..). Ze moeten daarvoor zekerheid hebben om op 1 maart te kunnen passeren. Kopers hopen van harte dat dit alles goed kan worden opgelost. Ik wacht uw tekstvoorstel af.” 
          
        
        
      
      
        3.2.7.
        Bij e-mail van 18 februari 2011 heeft de notaris een concept aanvullende overeenkomst aan verkopers en klagers verstuurd. 
        
      
      
        3.2.8.
        Bij e-mail van 21 februari 2011 heeft een medewerker van de gemeente bericht dat het volgens het bestemmingsplan in principe is toegestaan de begane grond te gebruiken ten behoeve van maatschappelijke dienstverlening, dat op de overige bouwlagen kan worden gewoond en dat het, zodra het pand staat geregistreerd in het systeem, voor klagers mogelijk is om zich in te schrijven op het adres van dat pand.
        
      
      
        3.2.9.
        Verkopers en klagers hebben op 1 maart 2011 ten overstaan van de notaris de aanvullende overeenkomst en de leveringsakte met betrekking tot het pand getekend. In de aanvullende overeenkomst staat onder meer het volgende:
        
        
          
            “
            In aanmerking nemende:
          
        
        
          a. (..) 
        
        
          b. dat koper heeft aangegeven tijdens de onderhandelingen en tijdens het tekenen van de koopovereenkomst dat het voor koper van groot belang is dat:
        
        
          - het verkochte kan en mag worden gebruikt voor zowel “wonen” als “werken”; en 
        
        
          - het voorgenomen gebruik van het verkochte door koper geen voor koper nadelige gevolgen heeft voor wat betreft de erfpacht, casu quo de hoogte van de voor het verkochte verschuldigde canon (..);
        
        
          c. dat volgens de thans vigerende erfpachtvoorwaarden de bestemming van het verkochte luidt: sociaal maatschappelijke voorziening met inpandige transformatorruimte;
        
        
          d. dat door een eventueel van de hiervoor onder c. genoemde bestemming afwijkend gebruik van (een deel van) het verkochte de erfpachtcanon mogelijk zal worden verhoogd, welke verhoging van de erfpachtcanon alsdan – indien althans mogelijk – wederom voor het gehele tijdvak dat eindigt per (..) dient te worden afgekocht;
        
        
          e. dat het [naam] (“ [Y] ”) is gevraagd om een schriftelijke bevestiging van de gevolgen van het hiervoor onder d. bedoelde van de bestemming afwijkende gebruik van het verkochte door koper, doch dat deze thans nog niet is ontvangen;
        
        
          f. dat verkoper en koper wel de juridische levering van het verkochte wensen te effectueren, doch daarbij een nadere regeling willen treffen met betrekking tot de mogelijke verhoging en afkoop van de voor het verkochte verschuldigde erfpachtcanon ingeval van het hiervoor onder b. bedoelde afwijkende feitelijke gebruik van het verkochte door koper ten opzichte van de hiervoor onder c. genoemde bestemming van het verkochte;
        
        
          komen bij deze overeen als volgt:
        
        
          1. verkoper dient zorg te dragen voor een wijziging van de op het verkochte van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarden overeenkomstig het hiervoor in de considerans onder b. vermelde voorgenomen gebruik door koper van het verkochte (..). Indien en voorzover de voor het verkochte verschuldigde erfpachtcanon door het voorgenomen gebruik van het verkochte door koper zal worden verhoogd en, ter uitvoering daarvan, deze canonverhoging – indien mogelijk – vervolgens wederom vooruitbetaald dient te worden, zullen de daarmee gepaard gaande kosten (..) geheel voor rekening van verkoper zijn. Verkoper zal zich inspannen om het vorenstaande te realiseren voor uiterlijk 1 juli 2011.
        
        
          2. tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van verkoper (..), stelt deze heden in handen van genoemde notaris (..), ten behoeve van koper, een bedrag ad vijftigduizend euro (..);
        
        
          3. (..)
        
        
          4. (..)
        
        
          (..).”         
        
        
      
      
        3.2.10.
        Bij (rectificatie)besluit van 20 februari 2012 heeft [Y] onder meer bepaald dat de bestemming van het erfpachtrecht wordt gewijzigd in ‘koopwoning en bedrijfsruimte met een inpandige transformatorruimte’ en dat op het perceel mag worden gerealiseerd 24 m² (gebruiksoppervlak) woning. 
        
      
      
        3.2.11.
        Klagers hebben bij e-mail van 8 mei 2012 aan de notaris bericht het niet eens te zijn met voornoemd besluit. Klagers hebben onder meer het volgende laten weten: 
        
        
          
            “De wijziging met deze m2 verdeling is niet correct. Immers belangrijke voorzieningen voor wonen zijn gelegen op de begane grond. (..) Wij hebben dit pand aangeschaft als woning, niet als werkruimte op de begane grond met wonen op 24 m2 op de bovenliggende etages. Wij gaan niet akkoord met de voorgestelde wijziging.”
          
        
        
      
      
        3.2.12.
        Bij e-mail van 30 mei 2012 heeft de notaris klagers laten weten dat volgens hem verkopers volledig hebben voldaan aan het in de aanvullende overeenkomst gestelde.
        
      
      
        3.2.13.
        Op 1 juni 2012 heeft de notaris een bedrag van € 35.383,- aan [Y] betaald en de rest van het depot (€ 14.617,-) aan verkopers uitgekeerd. Op 4 juni 2012 hebben klagers de notaris verzocht het depot aan te houden. Op 26 oktober 2012 heeft de notaris telefonisch aan klagers een nadere toelichting gegeven en hebben klagers laten weten geen toestemming te geven voor het passeren van de akte tot aanpassing bestemmingswijziging. 
        
      
      
        3.2.14.
        Klagers hebben vervolgens bij de gemeente een omgevingsvergunning tot wijziging van het bestemmingsplan aangevraagd. Op 19 november 2013 heeft de gemeente deze vergunning aan klagers verleend, waardoor wonen op de begane grond van het pand thans is toegestaan. [Y] heeft klagers bericht dat de afkoop van de canonverhoging die het gevolg is van deze wijziging van de erfpachtvoorwaarden indicatief circa € 164.246,- bedraagt.
        
      
      
        3.2.15.
        Bij vonnis van 27 augustus 2014 heeft de rechtbank de vordering van klagers, inhoudende – kort gezegd – primair hoofdelijke veroordeling van verkopers tot betaling van € 164.696,- en subsidiair vernietiging van de aanvullende overeenkomst en hoofdelijke veroordeling van verkopers om de koopovereenkomst alsnog na te komen, afgewezen. Klagers zijn in hoger beroep gegaan. 
        
        
      
    
  
  
    
      4Het standpunt van klagers
    
    
      4.1.
      Klagers verwijten de notaris – voor zover in hoger beroep nog van belang – onzorgvuldig te hebben gehandeld door hen niet, althans niet juist voor te lichten over de gevolgen van het aangaan van de aanvullende overeenkomst van 1 maart 2011. 
    
    
      4.2.
      Klagers hebben in verband hiermee aangevoerd dat zij op grond van de inhoud van de koopovereenkomst, de aanvullende overeenkomst en de feiten en omstandigheden mochten verwachten dat de erfpachtvoorwaarden van het gehele ‘verkochte’ in overeenstemming zouden worden gebracht met de feitelijke situatie, zodat door verkopers ook een wijziging met betrekking tot de erfpachtvoorwaarden voor de benedenverdieping moest worden gerealiseerd. Dat daarvoor de facto tevens een wijziging van het bestemmingsplan nodig was, doet daar volgens klagers niet aan af. Zij wensten het gehele pand te gebruiken als woning. Verder wensten zij dat klager 1 zijn ‘bedrijf’ zou kunnen inschrijven op het adres van het pand. Zij hebben dit ook als zodanig aan de notaris kenbaar gemaakt, aldus klagers. 
      
      
    
  
  
    
      5Het standpunt van de notaris
    
    
      De notaris heeft verweer gevoerd. Het standpunt van de notaris wordt, voor zover relevant, hieronder besproken. 
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        Formeel
      
    
    
    
      6.1.
      De oorspronkelijke klacht van klagers bestaat uit vier onderdelen, waarvan de kamer er drie ongegrond heeft verklaard. Hierdoor kwam de kamer toe aan het door klagers voorwaardelijk ingestelde klachtonderdeel, dat de kamer gegrond heeft verklaard. Blijkens het beroepschrift (en de ter zitting aan het hof overgelegde pleitnotitie) richt het hoger beroep van de notaris zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer omtrent dit (voorwaardelijke) klachtonderdeel. Klagers hebben zich in hun verweer ter zitting in hoger beroep ook uitsluitend tot dit klachtonderdeel beperkt. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de andere drie ongegronde klachtonderdelen opnieuw te bespreken. Dit betekent dat de beslissing dat deze onderdelen ongegrond zijn zal worden bevestigd. Ook het gegrond verklaarde vierde klachtonderdeel, dat ziet op het feit dat de notaris herhaalde correspondentie en telefonisch achtergelaten berichten van klagers onbeantwoord heeft gelaten, zal het hof bevestigen.
      
      
        
          Inhoudelijk
        
      
      
    
    
      6.2.
      Het hof is met de kamer, zij het op andere gronden, van oordeel dat het (voorwaardelijk) klachtonderdeel van klagers zoals hiervoor omschreven onder 4.1. gegrond is. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      
    
    
      6.3.
      De notaris is verzocht om, alvorens tot het passeren van de leveringsakte met betrekking tot het pand over te gaan, een aanvullende overeenkomst op te stellen. Dit in verband met onzekerheid over de woon/werk bestemming van het pand bij gelijkblijvende erfpacht. Op 1 maart 2011 hebben verkopers en klagers de aanvullende overeenkomst ten overstaan van de notaris ondertekend. Blijkens deze overeenkomst dienden verkopers zorg te dragen voor een wijziging van de toepasselijke erfpachtvoorwaarden, overeenkomstig het in de considerans vermelde voorgenomen gebruik door klagers, te weten gebruik voor zowel wonen als werken. 
      
    
    
      6.4.
      Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris betwist dat klagers hem hebben medegedeeld dat zij het gehele pand wensten te gebruiken als woning en dat zij het ‘bedrijf’ van klager 1 wilden inschrijven op het adres van het pand. Hij was ook niet op de hoogte van het feit dat op de begane grond belangrijke voorzieningen voor wonen waren gelegen en dat de bovenverdieping eigenlijk te klein was voor bewoning. De notaris heeft desgevraagd laten weten dat hij de wens van klagers voorafgaande aan de redactie van de aanvullende overeenkomst, gelet op het bestemmingsplan en de mailwisseling tussen verkopers, klagers en de gemeente, heeft geïnterpreteerd als ‘werken op de benedenverdieping en wonen op de bovenverdieping’. 
      
    
    
      6.5.
      Uit het vorenstaande leidt het hof af dat de notaris zich onvoldoende heeft vergewist van de bedoeling van klagers, terwijl de inhoud van de hierboven genoemde e-mails van 11 en 16 februari 2011 van de vader van klaagster 2 daartoe wel aanleiding gaven. Naar het oordeel van het hof had van de notaris mogen worden verlangd dat hij, te meer nu het om een aanvulling op de koopovereenkomst ging, bij klagers had nagevraagd wat zij precies wensten te bewerkstelligen met de aanvullende overeenkomst en de daarin opgenomen ontbindende voorwaarde. Het was aan de notaris om bij het opstellen van de aanvullende overeenkomst zoveel mogelijk zekerheid en duidelijkheid te scheppen voor klagers en verkopers. Doordat de notaris dit heeft nagelaten, heeft hij klagers ook niet (correct) kunnen wijzen op de gevolgen die voor hen uit de inhoud van de aanvullende overeenkomst voortvloeien. Hierdoor heeft de notaris in strijd gehandeld met zijn ‘Belehrungspflicht’, hetgeen hem tuchtrechtelijk valt aan te rekenen. 
      
    
    
      6.6.
      Gelet op het vorenstaande ziet het hof geen reden om een andere maatregel op te leggen dan de kamer heeft gedaan.
      
    
    
      6.7.
      Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.
      
    
    
      6.8.
      Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      - bevestigt, met verbetering van gronden, de bestreden beslissing.
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J.H. Lieber en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 11 augustus 2015 door de rolraadsheer.