ECLI:NL:GHAMS:2020:1509, Gerechtshof Amsterdam, 09-06-2020, 200.264.189/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen een financier/"lessor" en een autoverhuurbedrijf/"lessee". Afrekening na ontbinding. Financial lease. Operational lease. Net operational lease. Huur. Huurkoop. Koop op afbetaling. Geldlening. Constitutum possessorium. Toerekening van betalingen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.264.189/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam		: 6269478 CV EXPL 17-20041
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 juni 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        AMCAR AUTOVERHUUR B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. R. Gardeslen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        EUROPA SERVICE FLEET B.V.,
      
      gevestigd te Veenendaal,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.T.G.M. Lamers te Weert.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Amcar en ESF genoemd.
    
    
    
      Amcar is bij dagvaarding van 16 mei 2019 in hoger beroep gekomen tegen vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 26 februari 2018, 23 juli 2018 en 18 februari 2019 (hierna respectievelijk: het eerste tussenvonnis, het tweede tussenvonnis en het eindvonnis), onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen ESF als eiseres en Amcar als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Amcar heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van ESF alsnog zal afwijzen, met veroordeling van ESF – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.
    
    
    
      ESF heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Amcar in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het eerste tussenvonnis onder 1.1-1.9, het tweede tussenvonnis onder 1.1-1.8 en het eindvonnis onder 1.1-1.2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
    
    
    
      2.1
      ESF houdt zich bezig met de lease en/of de financiering van auto's. Amcar is een autoverhuurbedrijf. In 2014 hebben ESF en Amcar overeenkomsten met elkaar gesloten met betrekking tot in totaal 23 auto's.
      
    
    
      2.2
      ESF heeft ondertekende geschriften, hetzij getiteld "Opdrachtbevestiging", hetzij getiteld "Contract", in het geding gebracht (hierna: de opdrachtbevestigingen en contracten), die telkens betrekking hebben op één auto. Op de opdrachtbevestigingen en contracten is ESF telkens aangeduid als "Lessor" en Amcar als "Lessee". Verder staat er telkens onder meer op:
      
      
        "Hierdoor wordt bevestigd dat de onderstaande gespecificeerde auto door cliënt in gebruik wordt genomen. Cliënt verklaart door ondertekening een leasecontract zoals hieronder beschreven en conform de Algemene Voorwaarden van Europa Service Fleet te willen aangaan."
      
      
      
        Onder het kopje "Contractgegevens" is als contractvorm telkens ingevuld: "NOL Netto operational lease" en worden verder onder meer vermeld: looptijd in maanden, huurperiode met begindatum en einddatum, aantal kilometers per jaar, totaal aantal kilometers, leasebedrag per maand, leasebedrag per kilometer en een slottermijn (in twee gevallen is geen slottermijn ingevuld).
        Onder het kopje "Inbegrepen kosten en diensten" staat ingevuld dat houderschapsbelasting is inbegrepen.
        Onder het kopje "OVERIGE BEPALINGEN" staat onder meer:  
      
      
      
        "Het is verplicht om aan het einde van het contract het object na de betaling van de slottermijn over te nemen.
        Dit contract is tevens de TKV overeenkomst.
        Indien de auto als gevolg van verduistering, schade of anderszins niet kan worden overgenomen dient door de huurder de tegenwaarde (boekwaarde van de auto bij Europa Service Fleet B.V.) te vergoeden.
        (...)
        Onze algemene voorwaarden zijn van toepassing.
        (...)"
      
      
    
    
      2.3
      ESF heeft "Algemene Voorwaarden Europa Service Fleet" in het geding gebracht (hierna: de algemene voorwaarden). Deze vermelden onder meer:
      
      
        "Artikel 1: Toepasselijkheid en wijziging
      
      1.	(...)
      2. Andersluidende voorwaarden maken alleen deel uit van de tussen partijen gesloten overeenkomst indien en voor zover beide partijen zulks uitdrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen.
      
      
        
          Artikel 3: Rechtsverhouding
        
        Het Operationele Leasecontract, (de gesloten overeenkomst) strekt ertoe om aan Lessee het gebruik van het voertuig te verschaffen met volledig behoud van het juridische, economische en fiscale eigendom van het voertuig door E.S.F.
      
      
      
        
          Artikel 4: Duur van de overeenkomst
        
      
      1. Onverminderd het recht tot tussentijdse beëindiging als omschreven in artikel 15 van deze voorwaarden eindigt de overeenkomst na het verstrijken van de overeengekomen contractsduur in maanden, gerekend vanaf de aflevering van het door Lessee bestelde voertuig.
      2. Indien reeds vóór het verstrijken van de contractuele looptijd in maanden het voor het voertuig geldende maximum aantal kilometers - zoals dit door E.S.F. wordt gehanteerd - is bereikt, kan Lessee schriftelijk aan E.S.F. verzoeken de duur van de overeenkomst te verlengen, zulks onder voorbehoud van schriftelijke goedkeuring door E.S.F.
      3. Indien minder kilometers met het voertuig worden afgelegd ten opzichte van hetgeen contractueel is overeengekomen, kan Lessee schriftelijk aan E.S.F. verzoeken de duur van de overeenkomst te verlengen, zulks onder voorbehoud van schriftelijke goedkeuring door E.S.F.
      4. Voor de periode van het verlengde gebruik van het voertuig blijven de contractueel overeengekomen voorwaarden zoals opgenomen in de overeenkomst alsmede deze algemene voorwaarden onverkort van toepassing."
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 21 september 2016 heeft de advocaat van ESF aan Amcar geschreven dat ESF een aanzienlijk aantal facturen onbetaald had gelaten en een betalingsregeling niet was nagekomen. In die brief heeft de advocaat namens ESF verklaard dat ESF alle met Amcar gesloten leaseovereenkomsten ontbindt en Amcar gesommeerd alle auto's van ESF binnen twee dagen in te leveren en € 70.475,00 te betalen, met rente en kosten.
      
    
    
      2.5
      Bij brief van 21 april 2017 heeft de advocaat van ESF aan Amcar geschreven dat ESF uit coulance had ingestemd met een nadere betalingsregeling, maar dat Amcar haar verplichtingen niet was nagekomen. In die brief heeft de advocaat namens ESF (opnieuw) verklaard dat ESF alle met Amcar gesloten leaseovereenkomsten ontbindt en Amcar gesommeerd alle auto's van ESF binnen twee dagen in te leveren en € 67.822,52 te betalen, met rente en kosten. De brief bevat een lijst van 22 auto's, met vermelding van data uit 2013 en 2014.
      
    
    
      2.6
      Bij e-mailbericht van 8 mei 2017 aan de advocaat van ESF heeft [A] , bestuurder van Amcar, (hierna: [A] ) voorgesteld een aantal auto's bij ESF in te leveren en de opbrengst ervan in mindering te brengen op de schuld van Amcar aan ESF. Hierbij heeft hij bericht dat al eerder was gemeld dat één in het bericht genoemde auto total loss was en dat een tweede in het bericht genoemde auto was verkocht in verband met grote schade.
      
    
    
      2.7
      Op 9 mei 2017 is de tenaamstelling van enige auto's overgezet op ESF.
      
    
    
      2.8
      Bij e-mailbericht van 8 juni 2017 heeft [B] , algemeen directeur bij ESF, (hierna: [B] ) aan Amcar bericht dat vier in dat bericht genoemde auto's waren verkocht en dat de meeropbrengst in mindering wordt gebracht op het saldo van Amcar.
      
    
    
      2.9
      Op 4 juli 2017 heeft ESF met verlof van de voorzieningenrechter conservatoir beslag ten laste van Amcar doen leggen op drie auto's en op enige kentekenbewijzen en reservesleutels.
      
    
    
      2.10
      
        [C] (hierna: [C] ) is werkzaam geweest bij ESF en heeft namens ESF opdrachtbevestigingen en contracten ondertekend. Nadat in eerste aanleg de comparitie na antwoord had plaatsgehad, heeft [C] bij e-mailbericht van 16 januari 2018 verklaard:
      
      
        "De afspraken die Europa Service Fleet bv destijds met AMCAR heeft gemaakt, zijn als volgt:
        De contracten werden op basis van netto operationele lease ingezet echter met een slot termijn waarvoor AMCAR de voertuigen terug zou kopen.
        Gebruikelijk bij AMCAR was dat de voertuigen langer onder contract bleven rijden van (het hof leest: dan) vooraf afgesproken.
        Bij beëindiging van die contracten werd het afschrijvingsdeel van de additionele maandelijkse termijnen in mindering gebracht op de slottermijn."
      
      
    
    
      2.11
      Bij e-mailbericht van 9 februari 2018 heeft [B] een overzicht aan Amcar verstrekt. Daarbij heeft hij onder meer bericht:
      
      
        "Bijgaand een overzicht van auto's met de boekwaardes volgens onze administratie. We hebben uiteraard alleen de afschrijvingen op de waardes in mindering gebracht zoals je kunt zien en geen andere kosten zoals rente en hsb (hof: houderschapsbelasting)."
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding heeft ESF, na wijziging van eis in eerste aanleg, verkort weergegeven het volgende gevorderd:
      a. afgifte van veertien auto's als gespecificeerd in productie 17, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      b. afgifte van huurcontracten, althans van huurdergegevens van niet ingeleverde auto's, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      c. betaling van een hoofdsom van € 99.189,44, primair met € 35.768,11 aan contractuele rente, subsidiair met wettelijke rente;
      d. betaling van € 11.554,32 aan buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      3.2
      Aan deze vorderingen heeft ESF, verkort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Tussen partijen zijn leaseovereenkomsten gesloten overeenkomstig hetgeen is vermeld in de opdrachtbevestigingen, contracten en algemene voorwaarden. Amcar is haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten niet nagekomen. Bij brief van 21 april 2017 heeft ESF deze overeenkomsten rechtsgeldig ontbonden. Ten gevolge daarvan is Amcar gehouden de auto's die zij onder de leaseovereenkomsten in gebruik heeft gekregen, af te geven. Daarnaast is Amcar gehouden gebleven haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten na te komen. Volgens de administratie van ESF komen die in totaal uit op hetgeen hiervoor in rov. 3.1 onder c is weergegeven. Verder is Amcar gehouden tot vergoeding van de buitenrechtelijke incassokosten.
      
    
    
      3.3
      
        Amcar heeft in eerste aanleg, verkort weergegeven, (onder meer) de volgende verweren gevoerd.
        Overeengekomen is dat indien Amcar een auto langer in gebruik hield dan overeenkwam met de duur van het desbetreffende contract, Amcar weliswaar maandelijks leasetermijnen van dezelfde hoogte verschuldigd werd, maar dat betaling daarvan in mindering strekte op de overeengekomen slottermijn, totdat de slottermijn tot nihil was teruggebracht, en dat ESF daarna geen leasetermijnen meer in rekening zou brengen (hierna: verrekeningsafspraak 1).
        Verder is overeengekomen dat de verkoopopbrengst van de auto's die Amcar aan ESF heeft afgegeven of die ESF in beslag heeft doen nemen, in mindering strekt op de voor die auto's verschuldigde slottermijnen (hierna: verrekeningsafspraak 2), aldus Amcar in eerste aanleg.
      
      
    
    
      3.4
      De kantonrechter heeft, verkort weergegeven, de vorderingen gedeeltelijk toegewezen, namelijk:
      a. afgifte van veertien auto's als gespecificeerd in productie 17, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      b. afgifte van huurcontracten, althans van huurdergegevens van niet ingeleverde auto's, op straffe van verbeurte van dwangsommen;
      c. betaling van € 59.591,12, met contractuele rente van 2% per maand, tot aan de datum van het eindvonnis begroot op € 20.000,00;
      d. betaling van € 6.485,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.
      
    
    
      3.5
      
        De kantonrechter heeft, verkort weergegeven, onder meer als volgt overwogen.
        Sinds (in ieder geval) juli 2015 is Amcar tekortgeschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Zij is in verzuim geraakt. De betalingen die Amcar heeft verricht, moeten naar rato worden toegerekend aan de verschillende contracten. Het verzuim is niet gezuiverd. Daarom heeft Amcar geen aanspraak op nakoming van de door haar gestelde verrekeningsafspraak 1 (als deze afspraak zou komen vast te staan). Niet gesteld of gebleken is dat die afspraak ook gold voor het geval dat Amcar deels in gebreke zou blijven met de nakoming van haar betalingsverplichtingen. Aan de levering van bewijs van de gestelde verrekeningsafspraak 1 komt de kantonrechter daarom niet toe (eindvonnis, rov. 4-6).
        Amcar kan geen rechten ontlenen aan een schikkingsvoorstel van ESF (eindvonnis, rov. 7). ESF heeft de buitengerechtelijke ontbinding op 21 april 2017 op goede gronden ingeroepen. Daarom heeft zij uit hoofde van art. 7:225 BW aanspraak op doorbetaling van gebruiksvergoedingen ter hoogte van de leasetermijnen en op afgifte van de nog bij Amcar in gebruik gebleven auto's (eindvonnis, rov. 8).
      
      
    
    
      3.6
      Amcar heeft acht grieven tegen de vonnissen geformuleerd en toegelicht.
      
    
    
      3.7
      Voor zover de grieven 1 en 2 gericht zijn tegen de feitenvaststelling, heeft het hof daarmee reeds rekening gehouden bij zijn eigen feitenvaststelling.
      
    
    
      3.8
      De grieven 1 en 2 strekken verder onder meer ten betoge dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Dit betoog faalt. Hetgeen de kantonrechter heeft toegewezen en aan die toewijzingen ten grondslag heeft gelegd, sluit in voldoende mate aan op hetgeen ESF heeft gevorderd en aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd. Ook bij de uitleg van de overeenkomsten is de kantonrechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven. Het staat de rechter vrij een contractsbepaling waaromtrent partijen niet een eensluidend standpunt hebben ingenomen, zelfstandig uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen van de partijen aangevoerd of verdedigd (zie: HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, NJ 1997/327, rov. 3.4). Ook bij de berekeningen is de kantonrechter binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven. Die berekeningen zijn in overwegende mate gebaseerd op haar uitleg van de overeenkomsten. Overigens heeft ESF zich bij memorie van antwoord verenigd met de uitleg en de berekeningen van de kantonrechter, zodat indien het hof die uitleg en berekeningen volgt, dat oordeel binnen de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep valt.
      
    
    
      3.9
      
        De grieven 1, 2 en 3 strekken onder meer ten betoge dat de tussen ESF en Amcar gesloten overeenkomsten moeten worden aangemerkt als overeenkomsten van geldlening en niet als overeenkomsten van (netto operational) lease. Volgens Amcar werd zij reeds eigenaar van de auto's doordat zij die van de verkopende autodealer geleverd kreeg nadat Amcar of ESF de koopsom aan de dealer had betaald (dus rond de datum van aanvang van de overeenkomsten tussen Amcar en ESF). 
        Dit blijkt volgens Amcar uit het volgende: 
      
      - Amcar zocht zelf de auto's uit bij de dealers, onderhandelde met de dealers over de koop en sloot de koop met de dealers. De dealers leverden de auto's aan Amcar. De auto's werden ook op naam van Amcar gesteld. Amcar wist bij de koop vaak niet hoe zij de koopprijs zou financieren. Doorgaans had Amcar pas na de koop contact met ESF over de tussen Amcar en ESF te sluiten overeenkomst;
      - in 21 van de 23 gevallen heeft Amcar de koopprijs aan de autodealer betaald (en daarna financiering van ESF verkregen); slechts in twee gevallen heeft ESF voor Amcar de koopprijs aan de autodealer betaald;
      - als het bedrijfsauto's waren, deed Amcar zelf aanpassingen aan de auto;
      - Amcar droeg de eigenaarslasten, betaalde de houderschapsbelasting en de verzekeringspremies en onderhield de auto's;
      - de hiervoor vermelde feitelijke gang van zaken stemt overeen met de wil en het gedrag van beide partijen;
      - weliswaar maken de opdrachtbevestigingen en contracten melding van "netto operational lease", maar daarbij is gebruik gemaakt van standaardteksten die de inhoud van de overeenkomst niet beheersen, gelet ook op de schriftelijke verklaring van [C] ; verder heeft ESF zelf de overeenkomsten aanvankelijk als financial lease gekwalificeerd;
      - weliswaar heeft ESF de boekwaarde van de auto's op haar balans gezet, maar dat had uitsluitend een fiscale reden of het gebeurde ten behoeve van de solvabiliteit van ESF;
      - weliswaar heeft Amcar de auto's aan ESF afgegeven, maar dat is onder druk en onder protest gebeurd.
      
    
    
      3.10
      ESF heeft aangevoerd dat zij telkens bij de aanvang van de met Amcar gesloten overeenkomsten eigenaar is geworden van de auto waarop de desbetreffende overeenkomst betrekking heeft. Dit blijkt volgens ESF uit het volgende:
      - de opdrachtbevestigingen en contracten vermelden als contractsvorm "NOL - netto operational lease", met ESF als lessor en Amcar als lessee;
      - art. 3 van de algemene voorwaarden vermeldt dat aan de Lessee het gebruik wordt verschaft en dat ESF de eigendom behoudt;
      - ESF heeft de boekwaarde van de auto's op haar balans gezet, omdat de auto's haar eigendom waren en partijen ze ook beschouwden als eigendom van ESF;
      - ESF heeft de btw over de aankoopfacturen in haar btw-aangiften verwerkt;
      - de wil en het gedrag van partijen stemmen overeen met de overeengekomen schriftelijke voorwaarden; dit blijkt ook uit de facturen van ESF en de betalingen van Amcar daarop;
      - weliswaar kwamen verzekeringspremies en reparatiekosten ten laste van Amcar, maar daarmee is rekening gehouden bij het bepalen van de hoogte van de leasetermijnen.
      
    
    
      3.11
      Het hof overweegt als volgt. De overeenkomsten moeten worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf. Daarbij kan mede van belang zijn hoe partijen zich na de totstandkoming van de overeenkomsten feitelijk hebben gedragen. In bijzondere gevallen kan dit zo ver gaan dat de bedingen die op schrift zijn gesteld, geheel opzijgezet worden door de wijze waarop partijen zich daarna hebben gedragen, maar Amcar heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat zich dat in dit geval voordoet. Hetgeen in de opdrachtbevestigingen, contracten en algemene voorwaarden is vermeld, heeft dus in beginsel als overeengekomen te gelden, zij het dat die bepalingen uitgelegd moeten worden. De omstandigheid dat de opdrachtbevestigingen, contracten en algemene voorwaarden gebruik maken van standaardteksten, brengt niet mee dat aan die teksten geen betekenis toekomt bij de uitleg van de overeenkomsten tussen partijen.
      
    
    
      3.12
      Zoals beide partijen onderkennen, zijn de termen "lease", "lessor", "lessee", "financial lease", "operational lease" en "netto operational lease" geen wettelijke termen. Weliswaar wordt in het algemeen de term "operational lease" vaak met huur geassocieerd en "financial lease" eerder met koop op afbetaling of huurkoop, maar dat gezichtspunt is van beperkt gewicht, omdat de termen in de praktijk gebruikt worden voor allerlei soorten (al dan niet in Boek 7 of 7A BW benoemde) overeenkomsten. De vermeldingen "lease", "lessor", "lessee" en "netto operational lease" in de opdrachtbevestigingen, contracten en algemene voorwaarden leggen dus een beperkt gewicht in de schaal. Dat beperkte gewicht strekt ten nadele van de stelling van Amcar dat tussen partijen als overeengekomen heeft te gelden dat Amcar gedurende de looptijd van de overeenkomsten met ESF juridisch eigenaar van de auto's zou zijn. Het ligt wat minder voor de hand om een overeenkomst met die strekking aan te duiden met "netto operational lease". Ook de omstandigheid dat ESF de overeenkomsten aanvankelijk zelf als financial lease heeft aangeduid, legt weinig gewicht in de schaal, omdat ook die aanduiding op allerlei soorten overeenkomsten kan duiden.
      
    
    
      3.13
      De opdrachtbevestigingen en contracten vermelden dat de auto "door cliënt in gebruik wordt genomen". Dit wijst erop dat gedurende de looptijd van de overeenkomst de auto niet in eigendom van Amcar is. Het ligt immers in het algemeen niet in de rede om overeen te komen dat een zaak in gebruik wordt verstrekt aan een partij die de zaak in eigendom heeft. De opdrachtbevestigingen en contracten vermelden verder dat het verplicht is om "aan het einde van het contract het object (...) over te nemen" en dat het contract tevens de "TKV overeenkomst" is, waarbij TKV staat voor terugkoopverklaring. Deze teksten wijzen ook erop dat gedurende de looptijd van de overeenkomst de auto niet in eigendom van Amcar is, want een auto die men reeds in (bezit en) eigendom heeft, kan men bezwaarlijk "overnemen" of "terugkopen".
      
    
    
      3.14
      Art. 3 van de algemene voorwaarden vermeldt dat de overeenkomst strekt om Lessee het gebruik van het voertuig te verschaffen. Ook dit wijst erop dat gedurende de looptijd van de overeenkomst de auto niet in eigendom van Amcar is. Bovendien wijst art. 3 van de algemene voorwaarden uitdrukkelijk ESF aan als de juridische eigenaar (en ook als de economische en fiscale eigenaar).
      
    
    
      3.15
      Hetgeen Amcar heeft gesteld over de gebruikelijke gang van zaken bij de koop van de auto's bij de dealer en de betaling van de koopprijs aan de dealer, is onbetwist, althans onvoldoende duidelijk betwist. Daaruit leidt het hof af dat de dealer bij wie de auto gekocht werd, de auto in eigendom leverde aan Amcar en dat de dealer ook het bezit van de auto aan Amcar verschafte. Hetgeen tussen Amcar en ESF is overeengekomen, is daarmee echter niet in strijd. Hetgeen tussen hen is overeengekomen, brengt mee dat Amcar telkens direct of kort nadat zij de auto van de dealer in bezit en eigendom verkreeg, bij het sluiten van de overeenkomst tussen Amcar en ESF, de auto aan ESF doorleverde. Deze doorlevering gebeurde ter uitvoering van het overeengekomen in gebruik geven van de auto door ESF aan Amcar. De wijze waarop het gebeurde, is bezitsverschaffing als bedoeld in art. 3:90 lid 1 in verbinding met  3:115, aanhef en sub a, BW (constitutum possessorium). Krachtens de voor iedere auto tussen Amcar en ESF gesloten overeenkomst werd Amcar houder voor ESF. Dit blijkt voldoende duidelijk uit de hiervoor in rov. 3.13 en 3.14 bedoelde bepalingen. In die bepalingen ligt een tweezijdige verklaring besloten als bedoeld in art. 3:115 aanhef BW. Daarmee gelden die bepalingen tevens als beding als bedoeld in art. 3:115 sub a BW. In zoverre wordt de stelling van Amcar verworpen dat de feitelijke gang van zaken afweek van de schriftelijke bedingen.
      
    
    
      3.16
      De tenaamstelling van de auto's legt nauwelijks enig gewicht in de schaal. Tenaamstelling brengt immers niet zonder meer eigendom mee.
      
    
    
      3.17
      De (grotendeels onbetwist gebleven of zelfs door ESF onderschreven) omstandigheden dat Amcar zelf aanpassingen aan de bedrijfsauto's deed, verzekeringspremies voor de auto's betaalde en op eigen kosten reparaties aan de auto's uitvoerde, houden geen (sterke) aanwijzingen in dat de auto's gedurende de looptijd van de overeenkomsten als eigendom van Amcar hebben te gelden. Die omstandigheden zijn immers goed verenigbaar met een overeenkomst waarbij de juridische eigendom toch bij ESF ligt.
      
    
    
      3.18
      Onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld om te kunnen aannemen dat de wil van partijen en/of de feitelijke gang van zaken meebrengt dat gedurende de looptijd van de contracten niet ESF, maar Amcar als eigenaar van de auto moet worden aangemerkt. Nog minder kan uit de gestelde gang van zaken worden afgeleid dat, indien Amcar al daadwerkelijk meende dat zij de auto's in eigendom had, zij dit ook redelijkerwijs mocht menen of dat ESF dit begreep of redelijkerwijs moest begrijpen.
      
    
    
      3.19
      Op zichzelf is niet doorslaggevend dat ESF de boekwaarde van de auto's op haar balans heeft gezet. Die omstandigheid vormt echter in elk geval geen aanwijzing dat Amcar eigenaar van de auto's was. Overigens is niet gesteld dat (ook) Amcar de boekwaarde van de auto's op haar balans zette.
      
    
    
      3.20
      Op zichzelf is ook niet doorslaggevend dat Amcar auto's aan ESF heeft afgegeven, maar ook die omstandigheid vormt geen aanwijzing dat Amcar eigenaar van de auto's was.
      
    
    
      3.21
      De slotsom van het voorgaande is, na afweging van alle feiten en omstandigheden, dat het hiervoor in rov. 3.9 weergegeven betoog van Amcar faalt en dat aangenomen moet worden dat ESF de auto's bij de aanvang van de overeenkomsten tussen Amcar en ESF in eigendom heeft verkregen. Daarmee faalt ook het betoog van Amcar dat de overeenkomsten als overeenkomsten van geldlening moeten worden gekwalificeerd, aangezien daaraan geen andere argumenten ten grondslag zijn gelegd dan het standpunt over de eigendom van de auto's.
      
    
    
      3.22
      Grief 3 betoogt verder dat partijen bij nadere afspraak mondeling zijn overeengekomen dat na afloop van de overeengekomen looptijd de overeengekomen termijnbedragen worden doorgefactureerd ter aflossing van de slottermijn, en dat de facturering wordt gestaakt zodra de slottermijn geheel is ingelost met de doorgefactureerde termijnbedragen.
      
    
    
      3.23
      Anders dan Amcar heeft gesteld, vindt deze gestelde nadere afspraak geen steun in de schriftelijke verklaring van [C] . Zijn verklaring houdt immers slechts in dat het afschrijvingsdeel van de na afloop van de overeengekomen looptijd betaalde maandtermijnen in mindering werd gebracht op de slottermijn, en dus niet dat de maandtermijnen volledig daarop in mindering werden gebracht. Indien de medewerkers [D] en [E] in overeenstemming met [C] verklaren, geven zij geen steun aan de stelling van Amcar over de inhoud van de nadere afspraak. De stelling van Amcar dat [D] en [E] in overeenstemming met [C] kunnen verklaren, doet dus niet ter zake. Bewijs van die stelling is dan ook niet aan de orde. Het slot van nr. 42 van de memorie van grieven ("indien bewijslevering aan de orde zou komen") is bovendien onvoldoende stellig om er een bewijsaanbod in te kunnen lezen.
      
    
    
      3.24
      Grief 3 betoogt verder dat de overeenkomsten niet als huurovereenkomsten moeten worden gekwalificeerd. Daarom heeft de kantonrechter ten onrechte gebruiksvergoedingen op de voet van art. 7:225 BW toegewezen. De gebruiksvergoedingen kunnen evenmin worden toegewezen op grond van art. 4 van de algemene voorwaarden, want die bepaling geeft de partijafspraken niet juist weer. Verder heeft Amcar geen schriftelijke verzoeken gedaan en ESF geen schriftelijke goedkeuring gegeven, zoals die bepaling vereist, aldus Amcar.
      
    
    
      3.25
      Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt aan de andere partij een zaak (of een gedeelte daarvan) in gebruik te verstrekken en de andere partij zich verbindt tot een tegenprestatie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voldoen de tussen partijen gesloten overeenkomsten aan deze definitie. De overeenkomsten dienen dus als huurovereenkomsten te worden gekwalificeerd (zie rov. 3.42-3.44 hierna over huurkoop). De kantonrechter heeft dan ook terecht gebruiksvergoedingen toegewezen op de voet van art. 7:225 BW. De omstandigheid dat de (meeste) opdrachtbevestigingen en contracten een slottermijn vermelden staat niet de weg aan toepassing van art. 7:225 BW. Of de gebruiksvergoedingen (ook) kunnen worden toegewezen op grond van art. 4 van de algemene voorwaarden kan in het midden blijven. 
      
    
    
      3.26
      Anders dan Amcar bij grief 3 lijkt aan te voeren, verzet de strekking van art. 7:225 BW zich er niet tegen dat toepassing ervan leidt tot een economisch betere positie voor de verhuurder. Indien ESF door die toepassing in een betere positie komt te verkeren, maakt die enkele omstandigheid die toepassing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid nog niet onaanvaardbaar. Bovendien heeft Amcar in het geheel niet inzichtelijk gemaakt dat EFS door de ontbinding in een betere vermogenstoestand is geraakt. Zij heeft ook niet aangeboden om dat inzichtelijk te maken. Andere feiten of omstandigheden die de toepassing van art. 7:225 BW onaanvaardbaar zouden maken, zijn gesteld noch gebleken. Buiten beschouwing kan blijven wat een redelijke uitkomst van een minnelijke regeling zou zijn geweest (zie rov. 3.37 hierna over een overweging van de kantonrechter betreffende de redelijkheid van een minnelijke regeling).
      
    
    
      3.27
      De grieven 1 tot en met 3 falen.
      
    
    
      3.28
      Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Amcar is tekortgeschoten, in verzuim is geraakt en het verzuim niet heeft gezuiverd. Volgens de grief heeft de kantonrechter de verweren van Amcar daartegen niet meegewogen, waaronder het verweer van Amcar dat ESF van aanvang af onjuist heeft gefactureerd, de betwisting door Amcar van de door ESF in het geding gebrachte overzichten, en de berekening door Amcar van een tegenvordering die hoger is dan de vordering van ESF. De grief voert verder aan dat Amcar bij e-mailberichten van 10 februari 2017 en 2 augustus 2017 verzocht heeft om "slottermijnen op te maken".
      
    
    
      3.29
      Uit de maandelijkse overzichten die ESF heeft overgelegd (lopend vanaf juli 2015 tot en met maart 2018), blijkt dat Amcar bij de betalingen die zij heeft gedaan, niet heeft vermeld op welke van de contracten zij betaalde. Daarom kan art. 6:43 lid 1 BW niet worden toegepast en dient art. 6:43 lid 2 BW te worden toegepast. Die toepassing leidt ertoe dat aangenomen moet worden dat ten tijde van de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 21 april 2017 Amcar achterstanden had laten ontstaan in haar betalingsverplichtingen uit alle tussen partijen gesloten overeenkomsten en dat zij ook in verzuim was ten aanzien van haar betalingsverplichtingen uit alle tussen partijen gesloten overeenkomsten. Amcar heeft haar bestrijding van de wijze van facturering, haar betwisting van de juistheid van de overzichten van ESF en de berekening van haar tegenvordering op een ander uitgangspunt gebaseerd. Daarom heeft Amcar daarmee geen succes. De verzoeken die Amcar bij e-mailberichten van 10 februari 2017 en 2 augustus 2017 heeft gedaan, kunnen haar evenmin baten. Doordat Amcar bij haar betalingen niet had aangewezen op welke contracten zij zagen, moet worden aangenomen dat Amcar ten tijde van deze e-mailberichten in verzuim was met de nakoming van verplichtingen uit alle overeenkomsten. Dat kan niet goedgemaakt worden met een berekening achteraf waarin betalingen alsnog aan contracten worden toegerekend.
      
    
    
      3.30
      Grief 4 doet verder een beroep op "het tenzijverweer van art. 6:265 lid 2 BW". Voor zover daarmee bedoeld is een beroep te doen op het tenzijverweer van art. 6:265 lid 1 BW, faalt dat beroep, omdat niets is gesteld of gebleken op grond waarvan met betrekking tot enige overeenkomst geoordeeld zou kunnen worden dat de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover bedoeld is een beroep te doen op de in art. 6:265 lid 2 BW vermelde regel dat de bevoegdheid tot ontbinding (in beginsel) pas ontstaat bij verzuim van de schuldenaar, faalt het beroep ook, omdat aangenomen moet worden dat Amcar met betrekking tot alle overeenkomsten in verzuim was.
      
    
    
      3.31
      Grief 4 faalt.
      
    
    
      3.32
      Grief 5 keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat Amcar zich niet kan beroepen op de gestelde afspraak dat de nadere leasetermijnen zouden worden verrekend met de slottermijn. Volgens de grief heeft de kantonrechter die overweging gebaseerd op een eis die in strijd is met het recht.
      
    
    
      3.33
      Ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Nadat de overeenkomsten buitengerechtelijk waren ontbonden, kon Amcar daarom geen beroep meer doen op nakoming van de door haar gestelde, nog niet uitgevoerde verbintenissen uit de door haar gestelde nadere afspraak. Hieraan doet niet af dat ESF vóór de ontbinding heeft doorgefactureerd en evenmin dat zij geruime tijd niet is opgetreden tegen de betalingsachterstand. De grief faalt.
      
    
    
      3.34
      Grief 6 is gericht tegen de toepassing van art. 6:43 BW door de kantonrechter.
      
    
    
      3.35
      
        Op grond van hetgeen hiervoor onder 3.29 is overwogen, verenigt het hof zich met de toepassing van dat wetsartikel. De wijze waarop ESF maandelijks heeft gefactureerd, doet daaraan niet af. Die wijze van facturering stond niet in de weg aan de mogelijkheid voor Amcar om bij haar betalingen aan te wijzen op welk contract zij betaalde. Bij correcte en volledige betaling van de maandelijkse facturen zou daarover ook geen verwarring zijn ontstaan. Amcar heeft echter deelbetalingen gedaan zonder daarbij te vermelden op welk contract zij betaalde.
        In hoger beroep is niet langer van belang welke instructies de kantonrechter aan partijen heeft gegeven en in hoeverre partijen aan die instructies hebben voldaan.
        Amcar heeft weliswaar geklaagd over de berekeningen van de kantonrechter, maar zij heeft onvoldoende specifiek aangewezen wat daaraan niet juist is, indien uitgegaan wordt van het oordeel van de kantonrechter over de toepasselijkheid van art. 6:43 BW.
        Ook met de door de kantonrechter gemaakte schatting van het toewijsbare bedrag aan rente verenigt het hof zich. Anders dan Amcar heeft aangevoerd, blijkt uit niets dat in die schatting een bedrag is verwerkt voor rente op ten onrechte doorbelaste houderschapsbelasting.
      
      
    
    
      3.36
      
        Grief 7 betoogt dat Amcar moet worden toegelaten tot bewijslevering. Volgens Amcar heeft zij een specifiek bewijsaanbod gedaan, maar hoe dat bewijsaanbod luidt, vermeldt Amcar niet. In hoger beroep mag worden verwacht dat Amcar hetzij in haar gedingstukken in hoger beroep een bewijsaanbod formuleert, hetzij met precisie verwijst naar een bewijsaanbod in de gedingstukken van de eerste aanleg. Aan die eis voldoet grief 7 niet. Ook overigens heeft Amcar bij memorie van grieven niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan (zie rov. 3.23 hiervoor).
        Het hof heeft zijn oordelen niet gebaseerd op de dwingende bewijskracht van enige in het geding gebrachte onderhandse akte. Tegenbewijs is dan ook niet aan de orde.
      
      
    
    
      3.37
      Grief 8 is gericht tegen een overweging van de kantonrechter over wat zij redelijk had gevonden in het kader van een minnelijke regeling. Dat kan echter buiten beschouwing blijven. De enkele omstandigheid dat de kantonrechter in het kader van een minnelijke regeling een uitkomst redelijk had gevonden die afwijkt van hetgeen in rechte wordt geoordeeld, maakt niet dat de uitkomst van de procedure naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      3.38
      Anders dan Amcar bij grief 8 aanvoert, is van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake. De uitkomst van de procedure vindt zijn rechtvaardiging in de overeenkomsten. In dit hoger beroep staat niet ter beoordeling in hoeverre ESF terecht of ten onrechte aanspraak maakt op nog meer betalingen dan door de kantonrechter zijn toegewezen.
      
    
    
      3.39
      Indien ESF in hoofdsom € 442.574,93 heeft betaald met het oog op de aankoop van de auto's en Amcar in totaal € 533.789,50 heeft moeten betalen aan lease-, slottermijnen en rente, leidt die enkele omstandigheid er niet toe dat de berekening van de kantonrechter voor onjuist moet worden gehouden of de uitkomst daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
      
    
    
      3.40
      Bij grief 8 heeft Amcar betoogd dat de verkoopopbrengst van de in beslag genomen auto's in mindering moet worden gebracht op de vordering van ESF. Voor zover dat betoog is gebaseerd op standpunten die reeds zijn verworpen, deelt het betoog dat lot. Voor zover Amcar iets anders aan dat betoog ten grondslag heeft willen leggen, is dat niet voldoende duidelijk kenbaar gemaakt.
      
    
    
      3.41
      Nu het hof Amcar niet volgt in haar stelling dat de auto's haar in eigendom toebehoren, kan ook haar bij grief 8 gehouden betoog over schadevergoeding, dat op die stelling is gebaseerd, niet worden gevolgd.
      
    
    
      3.42
      
        Het hof heeft zich ambtshalve de vraag gesteld of de overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd als huurkoop. Dat zou dwingendrechtelijke gevolgen kunnen hebben voor de afrekening na ontbinding. 
        Alle overeenkomsten zijn vóór 1 januari 2017 gesloten. Daarom moet de vraag of de overeenkomsten als huurkoop moeten worden gekwalificeerd, beantwoord worden aan de hand van het sinds 1 januari 2017 vervallen Boek 7A Titel 5A Afdeling 2 BW. Van belang zijn de volgende bepalingen:
        art. 7A:1576h lid 1 (oud) BW. Huurkoop is de koop en verkoop op afbetaling, waarbij partijen overeenkomen, dat de verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is. 
        art. 7A:1576h lid 2 (oud) BW (de zogenaamde strekkingsbepaling). Alle overeenkomsten, welke dezelfde strekking hebben, hetzij als huur en verhuur, hetzij onder anderen vorm of andere benaming aangegaan, worden als huurkoop aangemerkt. 
        art. 7A:1576t (oud) BW. Indien bij ontbinding van de overeenkomst wegens het niet nakomen door den kooper van zijne verplichtingen de verkooper in beteren vermogenstoestand zou geraken dan bij het in stand blijven van de overeenkomst, vindt volledige verrekening plaats.
      
      
    
    
      3.43
      Voor bevestigende beantwoording van die vraag kan pleiten dat de opdrachtbevestigingen en contracten vermelden dat Amcar verplicht is om aan het einde van het contract het object na de betaling van de slottermijn over te nemen en dat het contract tevens de TKV overeenkomst is. Dat partijen met deze vermeldingen in de opdrachtbevestigingen en contracten daadwerkelijk hebben bedoeld dat de auto's (aan het einde van de looptijd) in eigendom zouden worden overgedragen aan Amcar (of dat zij redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat dit was bedoeld) is echter door ESF betwist en het is onvoldoende gebleken. Partijen hebben zich niet overeenkomstig een dergelijke bedoeling gedragen. De hoogte van de slottermijnen wijst er ook niet op dat reeds bij voorbaat vaststond dat Amcar de eigendom van de auto's zou verkrijgen of dat Amcar zich economisch gezien genoopt voelde om de auto's tegen betaling van de slottermijn over te nemen bij het verstrijken van de overeengekomen termijn.
      
    
    
      3.44
      Het hof is echter tot de slotsom gekomen dat voormelde vraag geen beantwoording behoeft. Hiertoe overweegt het hof dat Amcar onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat de afrekening niet voldoet aan het vereiste van art. 7A:1576t (oud) BW. Amcar heeft in het geheel niet inzichtelijk gemaakt dat EFS door de ontbinding in een betere vermogenstoestand is geraakt en heeft ook niet aangeboden om dat te doen.
      
    
    
      3.45
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Amcar zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Amcar in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ESF begroot op € 5.382,00 aan verschotten en € 3.161,00 voor salaris;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, J.W. Hoekzema en G.C.C. Lewin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.