ECLI:NL:GHDHA:2022:1703, Gerechtshof Den Haag, 13-09-2022, 200.272.017/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Vaststellingsovereenkomst, uitleg, bewijslevering.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.272.017/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank		: 7487936 RL EXPL 19-2128
    
    
    
      
        arrest van 13 september 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [naam] Beheer B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.H. Fellinger te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam] Heftrucks B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr.  V. Terlouw te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1
      Het hof heeft in deze zaak op 6 april 2021 een tussenarrest gewezen.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben op 6 juli 2021 en op 17 september 2021 getuigenverhoren plaatsgevonden. De processen-verbaal hiervan bevinden zich bij de stukken. Ten behoeve van de getuigenverhoren hebben beide partijen nog nadere producties in het geding gebracht.
      
    
    
      1.3
      Hierop heeft [appellante] een ‘memorie na gehouden enquête’ genomen, waarbij zij een productie heeft overgelegd. [geïntimeerde] heeft daarop gereageerd bij ‘antwoordmemorie na enquête’.
      
    
    
      1.4
      Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Is [appellante] in het bewijs geslaagd?
      
    
    
    
      2.1
      Het hof heeft in het tussenarrest [appellante] toegelaten tot bewijslevering omtrent de volgende bepaling in de vaststellingsovereenkomst:
      
      
        
          Artikel 3. Vorderingen [geïntimeerde]
        
      
    
    
      3.1
      EMA heeft zich jegens de [geïntimeerde] Groep borg gesteld (in de zin van Titel 14 Boek 7 BW) voor de betaling van de [geïntimeerde] vorderingen door de [appellante] groep alsmede alle andere vorderingen van de [geïntimeerde] Groep op de [appellante] Groep.
    
    
      3.2
      EMA zal op basis van en in overeenstemming met de borgstelling de [geïntimeerde] Vorderingen namens de [appellante] Groep voldoen, en direct afzien van haar regresrechten (in de zin van artikel 7:866 Burgerlijk Wetboek) op de [appellante] Groep (buiten invordering plaatsing).
      
    
    
      2.2
      
        [appellante] heeft over de achtergrond van de vaststellingsovereenkomst en de bedoeling van deze bepaling het volgende naar voren gebracht. Met de vaststellingsovereenkomst (en meer in het bijzonder art. 3) werd beoogd de schuldpositie van de [appellante] Groep te saneren. De [appellante] Groep (althans haar werkmaatschappij USA (United Stevedores Amsterdam (USA) V.O.F.)) zou de huurinkomsten (uit onderhuur) van de in Amsterdam gelegen en aan EMA toebehorende terminal inleveren. De huurinkomsten zouden daardoor bij EMA komen te liggen. Dit had als gevolg dat [appellante] Groep geen inkomsten meer had om schulden te voldoen. Vandaar dat is afgesproken dat in ruil voor het inleveren van verdiencapaciteit, EMA de schulden voor de [appellante] Groep zou voldoen. Om die reden kan [geïntimeerde] niet verlangen dat [appellante] deze schulden alsnog voldoet.
      
    
    
      2.3
      In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat uit de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst niet volgt dat [geïntimeerde] niet langer van [appellante] betaling van de [geïntimeerde]-vorderingen kan verlangen, maar dat niettemin denkbaar is dat de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst niet de werkelijke bedoeling van partijen uitdrukken. [appellante] is toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat het de bedoeling van partijen was om de [geïntimeerde]-vorderingen door EMA te laten voldoen en dat nimmer is beoogd dat [appellante] nog schuldenaar van [geïntimeerde] zou blijven.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft de volgende getuigen gehoord: [senior] (directeur-eigenaar van [appellante]; hierna aangeduid als: [senior]), [junior] (zoon van [senior], statutair directeur van CBOX; hierna aangeduid als: [junior]), [bestuurder geïntimeerde], [betrokkene 1] (financieel adviseur van [appellante]) en [betrokkene 2] (bestuurder van EMA).
      
    
    
      2.5
      Voor de verdere beoordeling van het geschil zijn de volgende feiten van belang:
      
      
        
          i) [appellante] is de moedervennootschap van USA. USA is de huurder van een terminal die aan EMA, de verhuurder, toebehoort. USA heeft een huurachterstand. 
        
        
          ii) Van [geïntimeerde] huurt USA heftrucks. Ook aan [geïntimeerde] is USA nog huur verschuldigd. 
        
        
          iii) USA had overeenkomsten van onderverhuur afgesloten met diverse onderhuurders, waaronder CBOX (de vennootschap van [junior]). Zij ontving huurpenningen van de onderhuurders.
        
        
          iv) [appellante] is de moedervennootschap van EMA geweest, maar EMA is inmiddels al weer geruime tijd (grotendeels) in handen van DWR. DWR behoort tot het [geïntimeerde]-concern.
        
      
      
    
    
      2.6
      Over de gang van zaken in aanloop naar de vaststellingsovereenkomst van 19 februari 2018 is (inmiddels) het volgende bekend.
      
      
        2.6.1
        Bij brief van 9 november 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellante] geschreven:
        
        
          “Beste [senior],
          De afgelopen jaren hebben wij al vele malen gesproken over de financiële toestand van de [appellante] bedrijven. Ondanks diverse eerdere pogingen om het lek boven te krijgen, is een turn-around niet gelukt. De schulden van USA aan, met name, EMA en [geïntimeerde] zijn tot een onverantwoorde hoogte opgelopen. Wij kunnen deze situatie niet langer zo laten voortduren.
        
        
        
          (…) Dit voorstel lijkt ons de laatste mogelijke reddingspoging (…).
        
        
        
          
            Voorstel voor een “zachte landing”
          
          Het onderstaande voorstel is gezamenlijk gedragen door DWR, EMA, THA ([betrokkene 2]) en [geïntimeerde].
        
        
        
          Bij dit voorstel zal USA ook haar bedrijfsactiviteiten beëindigen (en waarschijnlijk failliet gaan) maar blijft BCA zoveel mogelijk buiten schot zodat jij daar mee door kan, werken we toe naar een gezonde situatie bij EMA, en bestaat er ook een toekomstige rol voor jou.
        
        
        
          Het voorstel bestaat  uit een aantal verschillende elementen, die samen één geheel vormen. De volgorde is ook belangrijk:
        
        
        
          (1) RtH zet BCA voort, buiten de THB/USA structuur. (…)
          (2) EMA neemt de vorderingen van [geïntimeerde] op USA over tegen nominaal.
          (3) Jorimi doet afstand van het optierecht op de aandelen van DWR in EMA.
          (4) USA staakt haar bedrijfsvoering;
          (5) Jorimi/THB/RtH verkopen het onroerend goed waar DWR zekerheidsrechten op heeft, om de schulden van Jorimi en TTA (verstrekte hoofdsommen en achterstallige rente) aan DWR en Faconnable af te lossen.
          (6) EMA beëindigt het contract met USA; de onderhuurders verkrijgen een direct contract met EMA.
          (7) RtH krijgt een nader uit te werken adviseursrol bij EMA;
          (8) DWR en [geïntimeerde] zullen RtH niet in privé aanspreken zolang RtH akkoord gaat met de zachte landing, de afspraken nakomt en te goeder trouw meewerkt aan de afwikkeling
        
        
        
          
            Voorwaarden:
          
        
        
        
          Het bovenstaand voorstel in onderworpen aan de volgende voorwaarden:
          a) Definitieve bevestiging van een andere bank dat deze bereid is de Rabofinanciering van EMA over te nemen.
          b) Overeenstemming met de Rabobank over (i) de overname en afwikkeling van de Rabofinanciering aan EMA, (ii) de vrijgave alle ten laste van EMA gelegde zekerheden en (iii) een “gecontroleerde” inning van vorderingen op USA/THB.
          c) Uit de verdere analyse en uitwerking blijken geen onoverkomelijke hobbels die de bovenstaande structuur onmogelijk of onaantrekkelijk maken voor DWR/[geïntimeerde]/EMA.
          d) DWR/[geïntimeerde]/EMA worden volledig en juist geïnformeerd over alle zaken (…)
          e) Volledige overeenstemming tussen alle stakeholders, schriftelijk vastgelegd.”
        
        
      
      
        2.6.2
        
          [betrokkene 1] heeft in december 2017 een notitie in de vorm van een PowerPoint opgesteld. In deze PowerPoint getiteld ‘Overzicht herstructurering-scenario’s EMA’ is – kort gezegd – uiteengezet hoe het verleggen van de (door de onderhuurders betaalde) huurpenningen van USA naar EMA vorm zou kunnen krijgen en welke inkomsten hierdoor bij EMA gegenereerd zouden kunnen worden. Medio december 2015 heeft er een informele bijeenkomst plaatsgevonden tussen [appellante] en [geïntimeerde], waarbij – aldus [betrokkene 1] – ook zijn PowerPoint is besproken. 
        
      
      
        2.6.3
        Aan de zijde van [appellante] is een concept-intentieovereenkomst opgemaakt. Het concept van 27 december 2017 vermeldt onder meer:
        
        
          “2.I. 	Verplichtingen USA aan EMA
          Partijen komen overeen dat de verplichtingen van USA en EMA over en weer worden gesaldeerd en per saldo uitkomen op een vordering van EMA op USA van € X,XX mln. USA en EMA verlenen elkaar finale kwijting van alle kosten, vorderingen, nota’s en creditnota’s etc die betrekking hebben op de periode tot en met 31 december 2017.”
        
        
      
      
        2.6.4
        Bij brief van 9 januari 2018 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [senior] geschreven:
        
        
          “Beste [senior],
          Inmiddels is er al weer enige tijd verstreken sinds wij op 9 november 2017 het voorstel ‘zachte landing’ aan je voorgelegd hebben. Feitelijk zijn we nog niet veel opgeschoten, maar dat doet niets af aan ons besluit om de situatie waarbij de schulden van de [appellante] Groep aan [geïntimeerde] Groep, EMA, DWR en Faconnable niet betaald worden, niet langer te dulden. Daartoe zijn inmiddels al de nodige juridische stappen gezet richting o.m. U.S.A., richting Jorimi en richting jou in privé.
          Als laatste geste naar jou toe zijn de [geïntimeerde] Groep, DWR, Faconnable en EMA bereid deze juridische stappen te beëindigen wanneer je onvoorwaardelijk en per omgaande akkoord gaat met onderstaand voorstel:
          1. Beëindiging met wederzijds goedvinden van de bestaande huurovereenkomst van de terminal tussen EMA met USA, met terugwerkende kracht per 1 januari 2018.
          Na beëindiging is EMA bereid de niet betaalde huurpenningen buiten invordering te plaatsen.
          2. (…)
          3. (…)
          4. EMA zal via een borgstelling instaan voor betaling van de vorderingen van de [geïntimeerde] Groep bedrijven op bedrijven [appellante] Groep, en deze vordering met voorrang aflossen (met instemming van de bank). Nadat EMA deze vorderingen volledig onder de borgstelling heeft betaald is EMA bereid de daaruit voortvloeiende vorderingen op [appellante] Groep bedrijven eveneens buiten invordering te plaatsen.
          Wanneer je akkoord gaat met dit voorstel is EMA bereid:
           Met Cbox te overleggen in hoeverre het mogelijk is dat Cbox ruimte kan huren op de terminal;
           Om met jou te overleggen over de voorwaarden van een adviseursrol voor een periode van maximaal 1 jaar.
          Voor het overige gelden onverkort de voorwaarden welke opgenomen waren in het voorstel zachte landing van 9 november 2017 (…), met bovendien als voorwaarde nog juridische en fiscale screening van het voorstel en de uitwerking daarvan en overeenstemming tussen USA en TMA over een (gedeeltelijke) overgang van klanten en activiteiten van USA naar TMA.
        
        
      
      
        2.6.5
        Op 15 januari 2018 heeft er een bespreking plaatsgevonden. In het gespreksverslag staat onder meer:
        
        
          “[geïntimeerde] zal onder de borgstelling door EMA worden afgelost. Hierdoor krijgt EMA een vordering op USA/[appellante] Group, deze vordering zal buiten invordering gesteld worden. Het over te nemen bedrag bedraagt het totaal van de vordering ex BTW.
           Op korte termijn overeenstemming op de hoogte van de vordering.”
        
        
      
      
        2.6.6
        Er zijn door de advocaat van [geïntimeerde] verschillende concepten gemaakt voor een vaststellingsovereenkomst. In deze procedure is het concept van 29 januari 2018 overgelegd. In dit concept luiden de artikelen 3.1 en 3.2 als volgt:
        
        
          “3.1	EMA zal zich jegens de [geïntimeerde] Groep borgstellen (in de zin van Titel 14 Boek 7 BW) voor de betaling van de [geïntimeerde] Vorderingen door de [appellante] Groep alsmede alle andere vorderingen van de [geïntimeerde] Groep op de [appellante] Groep, welke borgstelling door alle Partijen wordt erkend. Partijen verwijzen naar de ter zake geldende Borgstellingsovereenkomst, welke zal worden aangepast zodat ook de andere vorderingen van de [geïntimeerde] Groep op de [appellante] Groep er onder zullen vallen.
        
      
    
    
      3.2
      EMA zal op basis van en in overeenstemming met de borgstelling de [geïntimeerde] Vorderingen namens de [appellante] Groep voldoen, en na volledige voldoening afzien van haar regresrechten (in de zin van artikel 7:866 Burgerlijk Wetboek) op de [appellante] Groep (buiten invordering plaatsen).”
      
      
        2.6.7
        
          [betrokkene 1] heeft bij e-mail van 4 februari 2018 gereageerd op een concept-vaststellingsovereenkomst. In deze e-mail wordt geen aandacht besteed aan art. 3 van de concept-vaststellingsovereenkomst.
        
      
      
        2.6.8
        De (definitieve) vaststellingsovereenkomst wordt op 19 februari 2018 gesloten.
        
      
    
    
      2.7
      De getuigen hebben over de gang van zaken bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst verklaringen afgelegd. Aan de getuigenverklaring van [junior] zal hieronder geen aandacht worden besteed, omdat deze getuige op de ter zake doende punten (vrijwel) niets relevants heeft verklaard.
      
      
        2.7.1
        
          [senior] heeft het volgende verklaard: 
        
        
          “Na de brief van 9 november 2017 zijn de adviseurs gaan praten over het uitwerken van het voorstel. Dat was van de kant van de [appellante] groep de heer [betrokkene 1] (financieel adviseur) en van de kant van [geïntimeerde] de heer [betrokkene 3] (CFO bij [geïntimeerde]). Beide adviseurs liepen aan tegen de BTW kwestie. 
          Vanwege het BTW probleem is er besloten om in de vaststellingsovereenkomst een borgstelling op te nemen. Dan zouden er namelijk geen problemen met de fiscus komen. Voor mij werd dit alles duidelijk toen er concepten op tafel kwamen waarin gesproken werd over een borgstelling. Ik kan mij niet herinneren dat ik daaraan voorafgaand een gesprek daarover heb gehad met mijn adviseur. Ik ging af op wat de adviseurs [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zeiden. Ook [betrokkene 2] was van mening dat we de BTW kwestie op deze manier goed zouden kunnen oplossen. Het zijn financiële aspecten die door de experts op papier gezet worden en ik ging er vanuit dat ze weten waarover ze praten. 
          In de brief van 9 januari 2018 staat inderdaad dat EMA via een borgstelling zal instaan voor de betaling van de vorderingen van [geïntimeerde]. Het kwam er wat mij betreft op neer dat EMA zou zorgen voor de aflossing van deze vorderingen en dat ze dat zouden kunnen doen uit het dividend en uit de huuropbrengsten. Hoe dan ook zou EMA gaan betalen, ook al zou dat misschien enige tijd gaan duren. Anders zou er toch geen sprake zijn van een zachte landing. Ik zie niet in waarom er iets zou moeten worden geregeld voor het geval EMA niet zou betalen. Ook in deze brief staat toch gewoon dat de vorderingen buiten invordering worden geplaatst. Voor mij is dat totaal logisch.
          (…)
          Ik zal u uitleggen hoe ik heb begrepen dat de BTW kwestie in elkaar zit. Als de [appellante] groep met de fiscus BTW verrekent maar dat niet betaalt aan [geïntimeerde], moeten wij die verrekening aan de fiscus terugbetalen. [geïntimeerde] heeft bij ons BTW in rekening gebracht en moet dat aan de fiscus afdragen. Maar zij hebben dat niet ontvangen, dus hebben dat niet afgedragen. Om alle verrekenkwesties met de fiscus op te lossen, is gekozen voor een borgstellingsovereenkomst, omdat er dan geen transacties moeten worden teruggedraaid. Zo heb ik het van de deskundige begrepen.
          (…)
          Op vragen van mr. Fellinger antwoord ik dat de [appellante] groep na de overdracht van de huurpenningen niet langer in staat was om de vorderingen van de [geïntimeerde] groep te betalen. Als ik had geweten dat de [appellante] groep alsnog kon worden aangesproken tot betaling, had ik de huurinkomsten nooit ingeleverd tegen de borgstelling van EMA.”
        
        
      
      
        2.7.2
        
          [bestuurder geïntimeerde] heeft het volgende verklaard:
        
        
          “U houdt mij voor dat ik in de brief van 9 november 2017 heb geschreven ‘’EMA neemt de vorderingen van [geïntimeerde] op USA over tegen nominaal’’. Dat betekent wat mij betreft dat EMA als achtervang zou optreden voor de schulden van USA. Het staat misschien wat ongelukkig geformuleerd, maar zo is het wel bedoeld. Er was onvoldoende aanleiding om de schulden gewoonweg kwijt te schelden, want USA, BCA en CSA waren operationele bedrijven. En verder zat er in de [appellante] groep een kantoorpand waarop een overwaarde zat. (…) 
        
        
        
          Het lag ook niet voor de hand dat EMA zonder meer de schuld van USA op zich zou nemen. EMA had destijds al een negatief vermogen en kon die schuld dus niet betalen. U houdt mij voor dat het vooruitzicht was dat EMA de huurinkomsten zou ontvangen, maar dat was destijds nog heel onzeker. En overigens heeft EMA ondanks de huurinkomsten, op dit moment een nog groter negatief vermogen dan destijds, ik schat zo tussen de 8 en 9 miljoen. 
        
        
        
          Ik heb geen precieze herinneringen meer aan wat er na de brief van 9 november 2017 is gebeurd en wanneer wij precies met elkaar in overleg zijn getreden over de vso. Ik herinner mij dat we op een bepaald moment het faillissement van USA hebben aangevraagd. Dat was als ik het goed heb eind 2017 en daarna is [appellante] gaan bewegen. (…)
          U houdt mij verder voor dat in het voorstel in de brief van 9 januari 2018 staat dat EMA borg zal staan voor de betaling en de vordering met voorrang zal aflossen. Dat is wishful thinking gebleken. We dachten destijds wel dat er nog waarde in EMA zat, maar hebben nooit over creditering gedacht en dat is ook nooit besproken. Ik bedoel met waarde in EMA dat in EMA de waarde van het onroerend goed zat en het gebruiksrecht daarvan, en dat doormiddel van exploitatie de vordering betaald zou worden. Als dat daadwerkelijk gebeurd zou zijn, dan zou [appellante] finale kwijting zijn verleend. 
          U noemt het gespreksverslag van een bespreking van 15 januari 2018 en vraagt mij of ik herinnering heb aan die bijeenkomst. (…) Naar aanleiding hiervan vraagt u mij of er op die bijeenkomst over de BTW kwestie is gesproken. Dat kan ik mij niet herinneren, volgens mij hebben we het daar niet over gehad. Ik weet ook niet waarom er in het verslag staat dat het gaat om de vordering excl. BTW. 
          Ik heb sowieso er geen herinnering aan dat er over de BTW kwestie met mij is gesproken. Voor zover er al een probleem was met de BTW, zou dat in mijn ogen besproken moeten zijn tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Ik heb geen idee of er correspondentie bestaat tussen beide heren waarin op deze BTW kwestie wordt ingegaan. Het is een technische aangelegenheid en die laat ik graag over aan de financiële mensen die daar meer verstand van hebben. Voor zover er al een BTW kwestie speelde, staat die volgens mij ook volledig los van de borgstelling. De borgstelling heeft niets te maken met de BTW. 
          	(…)
          U vraagt mij hoe het streven naar een zachte landing zich verhoudt tot de wens van [geïntimeerde] om de betalingsverplichting van [appellante] in stand te houden. (…) een zachte landing houdt wat mij betreft in behoud van werkgelegenheid binnen de [appellante] groep en behoud van Grimaldi voor de Amsterdamse haven.”
        
        
      
      
        2.7.3
        
          [betrokkene 1] heeft het volgende verklaard:
        
        
          “Op 15 december hebben wij een informele meeting in de lobby van een hotel gehad. (…) Over de kern werden we het makkelijk eens. EMA zou de vorderingen van [geïntimeerde] op USA overnemen tegen nominaal, zoals in de brief van 9 november 2017 staat. En EMA zou kortgezegd de huurovereenkomsten van USA overnemen. Dat is natuurlijk heel kort door de bocht want er zaten verschillende haken en ogen aan maar dit was de kern van de afspraak. (…) Het zou een veel omvattende overeenkomst moeten worden waarbij er verschillende aandachtspunten waren. Een van die aandachtspunten was de btw kwestie. Btw is niet mijn specialiteit want in ben geen fiscalist al weet ik er wel wat van af.  (…)
          Begin januari heb ik met de heer [betrokkene 2] geprobeerd een oplossing te vinden voor het btw probleem, het probleem dat [appellante] de verrekende btw zou moeten terugbetalen aan de fiscus. De heer [betrokkene 2] kon zich herinneren dat de [appellante] groep rond 2013/2014 een betalingsregeling had met het havenbedrijf waarbij zich een soortgelijk btw probleem voordeed. Toen was de oplossing dat het havenbedrijf de vorderingen op [appellante] buiten invordering plaatste wat dan meebracht dat [appellante] de btw niet hoefde terug te betalen. Het verschil met de situatie met het havenbedrijf was dat [geïntimeerde] wel degelijk betaald wilde worden. Door de vorderingen buiten invordering te plaatsen zou dat niet lukken. Ik moet in dit verband erg goed nadenken hoe het ook alweer gegaan is want ik ben geen fiscaal specialist. U vraagt mij waarom er dan een borgstelling nodig was en ik antwoord dat er wel een titel nodig was waarop [geïntimeerde] zijn geld zou kunnen krijgen van EMA. EMA kan immers niet zomaar betalen want er moet wel een rechtsgrond zijn. Dat is de borgstelling geworden. (…) Kortgezegd kwam het erop neer dat de heer [betrokkene 2] met het idee kwam om de vorderingen op USA buiten invordering te plaatsen en dat we dit plan samen (de heer [betrokkene 2] en ikzelf) hebben uitgewerkt. Ik heb een en ander met de heer [appellante] besproken en ik neem aan dat de heer [betrokkene 2] deze oplossing heeft voorgelegd aan de heren [geïntimeerde] en [betrokkene 3]. Ik kan mij niet herinneren dat er een keer een bijeenkomst is geweest waar we in groter verband specifiek over de oplossing van het btw probleem hebben gesproken. Ik kan mij ook niet herinneren dat er een fiscalist is ingeschakeld om dit plan te toetsen. 
          Op 15 januari 2018 zijn alle betrokkenen voor het eerst bij elkaar gekomen in een zaaltje in (ik denk) het Novotel. Daar is het gehele plan uitvoerig doorgesproken. (…) U vraagt mij of er expliciet is gesproken over de bedoeling van de borgstelling. Ik kan mij dat niet goed herinneren maar ik denk dat het voor alle partijen duidelijk was hoe het mechanisme zou werken. Met het mechanisme bedoel ik dat [appellante] EMA wat geeft (de huurinkomsten) en dat EMA [geïntimeerde] daaruit de schulden van USA vergoedt. U vraagt mij of er destijds onder ogen is gezien wat er zou gebeuren als EMA niet onder de borgstelling zou betalen. Daar zagen wij geen probleem. De bedoeling zou zijn dat [geïntimeerde] bij EMA volledig aan het stuur zou zitten en op die manier ervoor zou kunnen zorgen dat EMA zou betalen. USA zou als huurder verdwijnen en TMA zou als huurder terugkomen. TMA was goed voor zijn geld. 
          Na de bijeenkomst van 15 januari 2018 zijn we aan de slag gegaan met het opstellen van de vaststellingovereenkomst. (…) In dit stadium heb ik ook nog contact gehad met een accountant voor het fiscale aspect. Hij heeft meegedacht of het allemaal door de beugel kon. De gekozen oplossing met de borgstelling vond hij wel onorthodox maar de fiscus werd er niet door benadeeld en er was sprake van een zakelijke borgstelling zodat er ook geen paulianeuze aspecten aan de oplossing zaten. Bij buiten invordering plaatsen blijft de vordering wel in de boeken staan maar debiteur (EMA) en crediteur ([appellante]) komen overeen dat de vordering niet betaald zal worden. Zo’n vordering verdwijnt dan op termijn uit de boeken. Het is niet helemaal hetzelfde als een oninbare debiteur want die krijgt fiscaal een andere behandeling.” 
        
        
      
      
        2.7.4
        
          [betrokkene 2] heeft als getuige verklaard:
        
        
          “U vraagt mij hoe ik bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst betrokken ben geraakt. De [geïntimeerde] groep en de Ter Haakgroep waren daarover aan het onderhandelen maar het wilde nog niet zo erg vlotten. Op een gegeven ogenblik, ik weet niet meer precies wanneer, heb ik een versie van de conceptvaststellingovereenkomst ontvangen. Ik denk dat dat ergens in januari geweest is. U houdt mij een gespreksverslag voor van 15 januari 2018. Dat kan ik mij nu wel weer herinneren. Bij die bespreking ben ik inderdaad aanwezig geweest zoals in het verslag ook vermeld staat. U houdt mij voor dat er in punt 4 van het verslag staat ‘[geïntimeerde] zal onder de borgstelling door EMA worden afgelost. Hierdoor krijgt EMA een vordering op USA/[appellante] groep, deze vordering zal buiten invordering gesteld worden’. Dat klopt dat dat zo besproken is. Ik kon hiermee instemmen omdat er een koppeling werd gemaakt met de borgstellingsovereenkomst die EMA en [geïntimeerde] eerder hadden gesloten. Ik probeer die overeenkomst op mijn laptop erbij te pakken maar er staat geen datum op. Ik kan alleen zien dat deze uit 2017 dateert. Onder de voorwaarden van de borgstellingsovereenkomst was het voor EMA wel een goede zakelijke beslissing om borg te staan en bij een eventuele aanspraak af te zien van regres op [appellante]. De voorwaarden van de borgstellingsovereenkomst tussen EMA en [geïntimeerde] maakten dat aantrekkelijk. Het kwam erop neer dat er is afgesproken dat EMA onder bepaalde condities als borg aansprakelijk zou zijn maar niet dat EMA per definitie de schuld zou aflossen. 
          U vraagt mij naar de btw problematiek die bij [appellante] speelde. Daar heeft de borgstelling niets mee te maken. Wanneer de schuld van USA direct of indirect wordt betaald, kan de fiscus de verrekende btw niet terugvorderen. De woorden ‘buiten invordering plaatsen’ zagen op de regresvordering van EMA op [appellante]. Die woorden zagen niet op de btw problematiek. Ik zie ook het probleem niet direct met de btw want als EMA de schuld betaalt voor [appellante] dan is de btw terecht verrekend. Het maakt niet uit of EMA betaalt of dat USA dat zelf doet. Pas wanneer de schuld in het geheel niet wordt betaald, moet de vooraftrek aan de fiscus worden terugbetaald. Cessie of borgstelling maakt dus fiscaal geen verschil. 
          Ik heb mij na 15 januari 2018 intensief bezig gehouden met het redigeren van de tekst van de vaststellingsovereenkomst en heb daarover verschillende besprekingen gevoerd. De btw kwestie is daar ook wel aan de orde geweest maar dan op de manier die ik zojuist heb beschreven. Het is juist dat aan de orde is geweest de situatie met het havenbedrijf. Dat zit zo. Het havenbedrijf had ook te kampen met een betalingsachterstand van de [appellante] groep en heeft haar vordering toen buiten invordering geplaatst. Dat was vanuit btw perspectief gunstig voor [appellante]. [appellante] hoefde in dat geval de verrekende btw niet aan de fiscus terug te betalen. Deze situatie kan je niet een op een toepassen in de situatie waarin [appellante] en [geïntimeerde] zaten. Voor [appellante] zou het wel gunstig zijn om de vordering buiten invordering te plaatsen maar voor [geïntimeerde] niet want die kon in dat geval de btw niet terugkrijgen van de fiscus. Het ging om een aanzienlijk bedrag en [geïntimeerde] wilde daarvan geen afstand doen.” 
        
        
      
    
    
      2.8
      Het hof is op basis van de getuigenverklaringen van oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs. [senior] en [betrokkene 1] verklaren dat de borgstelling van EMA in werkelijkheid niet als borgstelling bedoeld was, maar om te komen tot de oplossing van het ‘btw-probleem’: het probleem dat bij overname van de vordering door EMA (zoals oorspronkelijk voorzien) USA/[appellante] de (reeds) verrekende btw zou moeten terugbetalen aan de fiscus. Echter, de verklaringen van [bestuurder geïntimeerde] en [betrokkene 2] bieden voor dit standpunt geen steun en spreken dit tegen. [bestuurder geïntimeerde] verklaart er geen enkele herinnering aan te hebben dat er een btw-probleem zou bestaan. [betrokkene 2] heeft ook verklaard dat hij het probleem met de btw niet ziet: “als EMA de schuld betaalt voor [appellante] dan is de btw terecht verrekend. Het maakt niet uit of EMA betaalt of dat USA dat zelf doet. Pas wanneer de schuld in het geheel niet wordt betaald, moet de vooraftrek aan de fiscus worden terugbetaald”, aldus [betrokkene 2]. Hij heeft verder verklaard dat het ‘buiten invordering’ plaatsen inhield dat EMA geen regres zou nemen op [appellante] en dat dat niets te maken had met de btw. Tegen deze achtergrond maakt [appellante] onvoldoende duidelijk waarom het door haar gesignaleerde ‘btw-probleem’ een reëel probleem was dat zou moeten/kunnen worden opgelost met de borgstellingsconstructie. Dat had wel op haar weg gelegen, zeker nu uit de verklaring van [betrokkene 1] volgt dat met een accountant over het fiscale aspect was gesproken. 
      
    
    
      2.9
      Verder acht het hof van belang dat in de getuigenverklaringen en in de stukken vrijwel geen steun is te vinden voor de verklaring van [senior] dat de ‘zachte landing’ in wezen inhield dat de schulden van USA zouden worden kwijtgescholden. Het hof acht de verklaring van [bestuurder geïntimeerde] dat ‘de zachte landing’ betrekking had op het behoud van werkgelegenheid voor de [appellante] Groep, meer overtuigend. Als daaruit en/of uit artikel 3.2 van de vaststellingsovereenkomst zou moeten worden afgeleid dat de daadwerkelijke bedoeling van partijen was dat EMA de schuld geheel zou betalen (en geen regres zou nemen op [appellante]), en/of zelfs dat EMA zich hiertoe tegenover [appellante] heeft verbonden, dan betekent dat nog niet [geïntimeerde] zich ertoe heeft verbonden dat zij, bij (onverhoopte) wanbetaling door EMA, niet meer bij [appellante] zou mogen aankloppen, daargelaten nog dat [geïntimeerde] niet anders dan als derde-begunstigde partij is geworden bij de vaststellingsovereenkomst. [bestuurder geïntimeerde] verklaart dat het voor hem niet voor de hand lag dat EMA de schuld van USA zou overnemen, omdat het eind 2017/begin 2018 nog niet duidelijk was of EMA deze schuld wel zou kunnen voldoen, terwijl er in de [appellante] Groep een kantoorpand met overwaarde zat. De verklaring van [senior] dat hij de huurinkomsten nooit zou hebben ingeleverd tegen de borgstelling van EMA, als hij had geweten dat de [appellante] groep alsnog kon worden aangesproken tot betaling, is minder overtuigend. Immers, de positie van de [appellante] Groep – en meer in het bijzonder van USA – was ronduit slecht. Het niet instemmen met het voorstel van [geïntimeerde] zou zonder meer hebben kunnen leiden tot het faillissement van USA en/of beëindiging van de huurovereenkomst. 
      
    
    
      2.10
      De in deze procedure overgelegde stukken ondersteunen het standpunt van [appellante] evenmin. In de brief van 9 november 2017 zou kunnen worden gelezen dat [geïntimeerde] – onder bepaalde voorwaarden – bereid was om de schuld van USA kwijt te schelden, maar in de daarop volgende stukken is van kwijtschelding geen sprake meer. De brief van 9 januari 2018 spreekt duidelijk over (slechts) een borgstelling, niet over een schuldoverneming of een kwijtschelding. Het gespreksverslag van 15 januari 2018, de concept-vaststellingsovereenkomst van 29 januari 2018 en de definitieve vaststellingsovereenkomst van 19 februari 2018 sluiten aan op de tekst van deze brief.
      
    
    
      2.11
      Dit alles brengt mee dat grief 2 – waarin is betoogd dat [appellante] op grond van de vaststellingsovereenkomst niet langer als debiteur kon worden aangemerkt – faalt. 
      
    
    
      2.12
      Grief 3 is inhoudelijk grotendeels aan de orde geweest in het tussenarrest (vgl. rov. 3.4 van het tussenarrest). Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in de rov. 2.8 tot en met 2.10 is besproken, behoeft deze grief geen verdere bespreking meer. Grief 3 is ongegrond.
      
      
        
          Omvang van de vordering
        
      
      
    
    
      2.13
      
        [geïntimeerde] heeft betaling van een bedrag van € 3.801.611,07 inclusief btw aan huurpenningen gevorderd, te vermeerderen met een bedrag van € 2.253.410,- aan rente en een bedrag van € 1.250,- aan incassokosten. [geïntimeerde] heeft het bedrag als volgt gespecificeerd:
      
      
         Aan USA verhuurde equipment: 				€ 3.746.458,30
         Aan [appellante] Logistics B.V. verhuurd equipment: 		€      41.269,17
         Aan Cruise Service Nederland B.V. verhuurd equipment: 	€      13.927,57
      
      
      
        Als productie 9 bij inleidende dagvaarding zijn nadere specificaties overgelegd.
      
      
    
    
      2.14
      De grieven 4 en 5 hebben betrekking op de omvang van de vordering van [geïntimeerde]. [appellante] heeft het volgende aangevoerd:
      
        
          De hoofdsom bedraagt € 3.097.385,21 in plaats van € 3.801.611,07. Het verschil bedraagt € 704.225,86.
        
        
          Daarop komt een bedrag van € 166.500,75 in aftrek, omdat [appellante] deelbetalingen heeft verricht.
        
        
          De tarieven die [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht zijn onjuist. Bij e-mail is bevestigd dat het maandbedrag € 47.400,- is in plaats van € 75.000,-. Op grond hiervan moet een bedrag van € 670.000,- in aftrek worden gebracht.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft ten onrechte een bedrag van € 40.416,95 in rekening gebracht voor de revisie van een motor.
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft ten onrechte kosten van (in totaal) € 198.431,70 in rekening gebracht voor reparatiewerkzaamheden. 
        
        
          
            [geïntimeerde] heeft een factuur of meer facturen van (in totaal) € 177.018,45 onbetaald gelaten.
        
        
          
            [geïntimeerde] en [appellante] zijn tot een ‘understanding’ gekomen die inhoudt dat [appellante] betalingen zou verrichten naar haar financiële mogelijkheden. De vordering van [geïntimeerde] is dan ook niet opeisbaar.
        
        
          De algemene voorwaarden zijn niet ter hand gesteld en zijn dan ook vernietigbaar. Dit betekent in het bijzonder dat de daarin opgenomen rente van 1,5% per maand niet toepasselijk is. Deze rente is bovendien draconisch en daarmee onredelijk bezwarend.
        
      
      
    
    
      2.15
      Wat betreft stelling a) heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
      
      
        “5.23	Met betrekking tot het bedrag van € 704.225,86 dat THB van de hoofdsom betwist, heeft THB bij conclusie van antwoord productie 12 overgelegd en daarnaar in haar conclusie van antwoord verwezen. Productie 12 is slechts een eenvoudige opstelling, die niet onderbouwd wordt met enig onderliggend stuk. PH heeft de juistheid van de opstelling betwist. Ondanks daartoe in de gelegenheid gesteld herhaalt THB in haar akte van 10 september haar stelling dat de hoofdsom voor een bedrag van € 704.225,86 wordt betwist. Aangezien THB na de comparitie van partijen in de gelegenheid is geweest haar betwisting nader te onderbouwen, maar dat niet heeft gedaan, verwerpt de kantonrechter deze betwisting als onvoldoende onderbouwd.”
      
      
      
        In hoger beroep heeft [appellante] haar stelling dat de hoofdsom te hoog is vastgesteld evenmin (nader) onderbouwd. Het hof verenigt zich daarom met de overwegingen van de kantonrechter en maakt deze tot de zijne.
      
      
    
    
      2.16
      Wat betreft stelling b) heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
      
      
        “5.24	THB heeft geen nadere onderbouwing gegeven van (een) deelbetaling(en) tot een bedrag van € 166.500,72. THB baseert zich hierbij eveneens op de eerder genoemde productie 12 bij conclusie van antwoord, waarvan de kantonrechter reeds oordeelde dat deze in het licht van de betwisting door PH en het feit dat THB nadien geen nadere onderbouwing heeft gegeven (…) als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.
      
      
      
        In hoger beroep heeft [appellante] haar stelling dat er een deelbetaling heeft plaatsgevonden evenmin (nader) onderbouwd. Het hof verenigt zich daarom met de overwegingen van de kantonrechter en maakt deze tot de zijne.
      
      
    
    
      2.17
      Wat betreft stelling c) heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
      
      
        “Ten aanzien van de stelling dat per 1 januari 2016 het maandbedrag verlaagd zou zijn van € 75.000,- naar € 47.400 (leidende tot een te hoog factuurbedrag van € 670.000,-) verwijst THB naar een e-mail van de heer Kornet van PH. De betreffende e-mail wordt echter niet overgelegd, ook niet bij de akte van 10 september 2019, waarin THB opnieuw naar die e-mail verwijst. Ook deze betwisting zal daarom als onvoldoende onderbouwd terzijde worden geschoven.”
      
      
      
        In hoger beroep heeft [appellante] de desbetreffende e-mail evenmin overgelegd. Zij heeft haar stelling ook niet op andere wijze (nader) onderbouwd. Het hof heeft weliswaar in het dossier een e-mail van Kornet van 5 februari 2016 (productie 16 bij akte van [geïntimeerde]) aangetroffen, waarin sprake is van een nieuw maandbedrag van € 47.422,- exclusief btw, maar in deze e-mail is het voorbehoud opgenomen dat “we een akkoord bereiken”. Gesteld noch gebleken is dat deze voorwaarde is vervuld, nog daargelaten dat [appellante] in hoger beroep in het midden heeft gelaten of zijn klacht op deze e-mail ziet.  Het hof verenigt zich daarom met het oordeel van de kantonrechter en maakt dit tot de zijne.
      
      
    
    
      2.18
      Wat betreft stelling d) heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
      
      
        “5.26	Dat een bedrag van € 40.416,95 ten onrechte is gefactureerd voor de revisie van een motor is besproken tijdens de comparitie van partijen. De betreffende motor zou niet meer onder de fabrieksgarantie vallen en THB zou de reparatiekosten bij haar verzekeraar hebben geclaimd, volgens PH. Op deze stellingname van PH komt THB vervolgens niet meer terug, zodat ook deze betwisting als onvoldoende onderbouwd zal worden afgewezen.”
      
      
      
        In hoger beroep heeft [appellante] haar stelling dat sprake was van onterechte facturatie onvoldoende onderbouwd. Meer in het bijzonder is [appellante] niet ingegaan op de stelling van [geïntimeerde] dat zij desbetreffend bedrag bij haar verzekeraar heeft geclaimd. [appellante] volstaat met de – niet nader toegelichte of onderbouwde stelling – dat de heer Paul Brink tegen deze factuur heeft geprotesteerd. Het hof verenigt zich daarom met de overwegingen van de kantonrechter en maakt deze tot de zijne.
      
      
    
    
      2.19
      Wat betreft stelling e) heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
      
      
        “5.27	Met betrekking tot het bedrag van € 198.431,70 voor reparatiewerkzaamheden, waarvan THB stelt dat deze onder een onderhoudscontract vallen en daardoor niet voor rekening van THB zouden zijn, baseert THB zich op het overzicht van productie 13 bij conclusie van antwoord. Uit het feit dat op dat overzicht een (groot) aantal posten geel is gemarkeerd zou voortvloeien dat de betreffende posten niet voor rekening van THB zijn. PH heeft dat betwist en bovendien nog aan haar betwisting toegevoegd dat THB niet eerder dan in deze procedure bij haar heeft geklaagd. Ook hier geldt dat het na de comparitie van partijen op de weg van THB lag om haar betwisting nader te onderbouwen, met name ook dat zij reeds eerder bij PH had geklaagd. Bij gebreke daarvan zal ook deze betwisting als uiteindelijk onvoldoende onderbouwd worden verworpen.”
      
      
      
        In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat er is betaald voor een onderhoudscontract, terwijl er door PH allerlei facturen worden gestuurd voor reparatiewerkzaamheden die onder dat huur- en onderhoudscontract vallen. 
      
      
    
    
      2.20
      Het door [appellante] opgevoerde bedrag van € 198.431,70 heeft blijkens de door haar overgelegde productie 13 mede betrekking op de hiervoor in 2.18 besproken (verreken)post van € 40.416,95, die het hof afwijst. Het gaat hier dus om € 198.431,70 -/- € 40.416,95 = € 158.014,80. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist dat de desbetreffende reparatiekosten onder het onderhoudscontract vallen en dus niet voor rekening van [appellante] komen. In haar akte van 24 september 2019 (4 sub v) heeft [geïntimeerde] nog wel gesteld dat zij op de mondelinge behandeling (van 28 mei 2019) een aantal facturen concreet heeft besproken en heeft toegelicht waarom deze niet vallen onder het onderhoudscontract, maar daarvan blijkt niets uit het proces-verbaal van die zitting. De enkele omstandigheid dat [appellante] pas in een laat stadium heeft geklaagd over de facturen, betekent nog niet dat [appellante] zich niet meer erop zou mogen beroepen dat het hier gaat om kosten die onder het onderhoudscontract vallen. Het hof zal daarom het bedrag van € 198.431,70 -/- € 40.416,95 = € 158.014,80 op het totaalbedrag in aftrek brengen.
      
    
    
      2.21
      Wat betreft stelling f) heeft de kantonrechter het volgende overwogen:
      
      
        “5.28 (…) Bij conclusie van antwoord heeft THB productie 15 overgelegd, waaruit zou moeten blijken dat de [appellante] Groep opeisbare vorderingen op (onder meer PH) heeft ter hoogte van € 177.018,45. Anders dan een e-mail van 13 december 2017, waarin een overzicht wordt gegeven van de openstaande vorderingen onderbouwt THB deze vordering(en) niet. PH betwist dat er sprake zou zijn van opeisbare vorderingen. Ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn geweest, onderbouwt THB deze vorderingen in haar akte van 10 september 2019 niet nader, maar volstaat zij te verwijzen naar de eerder genoemde productie 15 bij conclusie van antwoord. Tegenover de betwisting van PH staat daarom geen nadere onderbouwing van de vorderingen op PH en andere [geïntimeerde]-vennootschappen. Alleen daarom al dient het verweer van THB, dat er kennelijk op neerkomt dat zij een opeisbare vorderingen van € 177.019,45 met de vordering van PH op THB zou mogen verrekenen, te worden afgewezen. Daarnaast verzuimt THB overigens ook aan te geven waarom vorderingen van ‘BEH’ en ‘USA’, kennelijk andere vennootschappen dan THB, op PH, [geïntimeerde] Hoogwerkersystemen B.V. en [geïntimeerde] Container Handling B.V. in aanmerking komen voor verrekening met vorderingen van THB.”
      
      
      
        Ook in hoger beroep heeft [appellante] deze tegenvordering niet nader onderbouwd. Het hof verenigt zich daarom met de overwegingen van de kantonrechter en maakt deze tot de zijne.
      
      
    
    
      2.22
      De kantonrechter heeft ook stelling g), die inhoudt dat [appellante] zich in zware economische tijden niet strikt aan de betalingsverplichtingen hoeft te houden, verworpen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat reeds uit de vaststellingsovereenkomst volgt dat de vorderingen opeisbaar zijn, omdat partijen het erover eens zijn dat in die overeenkomst staat dat de [geïntimeerde]-vorderingen grotendeels achterstallig zijn en inmiddels zijn ingeroepen. Het feit dat [geïntimeerde] in het verleden soepel is geweest met het opeisen van vorderingen, betekent nog niet dat de onderhavige vordering niet opeisbaar zou zijn. [appellante] heeft – ook in hoger beroep – onvoldoende onderbouwd waarom dat het geval zou zijn.
      
    
    
      2.23
      Wat betreft stelling h) geldt het volgende. In eerste aanleg heeft [appellante] geen verweer gevoerd tegen (de omvang van) de vertragingsrente. In hoger beroep heeft [appellante] erover geklaagd dat de algemene voorwaarden – waarin een vertragingsrente van 1,5% per maand is genoemd – vernietigbaar zijn omdat deze niet ter hand zijn gesteld. [geïntimeerde] heeft deze stelling gemotiveerd betwist, onder meer door erop te wijzen dat [appellante] in de Mantelovereenkomst voor de ontvangst van de voorwaarden heeft getekend. Om die reden verwerpt het hof de stelling van [appellante] dat de voorwaarden vernietigbaar zijn.
      
    
    
      2.24
      
        [appellante] heeft aangevoerd dat de bepaling uit de algemene voorwaarden waarin een contractuele vertragingsrente van 1,5% per maand wordt bedongen, onredelijk bezwarend is omdat deze rente veel te hoog is. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het hier gaat om de BMWT-voorwaarden en dat de BMWT de belangenbehartiger is van leveranciers van bouwmachines, magazijninrichtingen, wegenbouwmachines en transportmaterieel. Het gaat dus om voorwaarden die in de branche gebruikelijk zijn. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] – mede tegen deze achtergrond – onvoldoende toegelicht waarom sprake zou zijn van een draconische voorwaarde.
      
    
    
      2.25
      De conclusie is dat de grieven 4 en 5 ongegrond zijn met uitzondering van de klacht over de reparatiekosten ten bedrage van € 158.014,80. Dit bedrag moet worden afgetrokken van de hoofdsom van € 3.801.611,07 inclusief btw. Dit betekent dat er aan hoofdsom een bedrag van € 3.643.596,27 inclusief btw toewijsbaar is.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      2.26
      De slotsom is dat de grieven falen, met uitzondering van de klacht over de reparatiekosten. Het bestreden vonnis zal op dit punt dus worden vernietigd. 
      
    
    
      2.27
      Het hof zal € 3.643.596,27 inclusief btw aan hoofdsom toewijzen. [geïntimeerde] heeft daarnaast recht op 1,5% per maand aan contractuele rente over de hoofdsom, berekend over de verschuldigde facturen, dat wil zeggen: alle onbetaald gebleven facturen met uitzondering van de reparatiefacturen ten bedrage van in totaal € 158.014,80. [geïntimeerde] heeft over de gevorderde hoofdsom van € 3.801.611,07 de contractueel verschuldigde rente berekend tot aan 12 december 2018 (conform productie 14 bij de inleidende dagvaarding). Die berekening klopt niet meer. Het hof zal daarom de contractuele rente toewijzen telkens vanaf de dag waarop [appellante] in verzuim was met betaling van de desbetreffende factuur. 
      
    
    
      2.28
      
        [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Voor de eerste aanleg heeft [appellante] ook nog steeds als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij te gelden. Het hof zal daarom de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg ten laste van [appellante], in stand laten.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis voor zover de kantonrechter daarin [appellante] heeft veroordeeld tot betaling van € 6.055.021,07, te vermeerderen met de wettelijke rente van 1,5% per maand over het bedrag van € 3.801,611,07 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      o veroordeelt [appellante] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.643.596,27 aan hoofdsom, te vermeerderen met een rente van 1,5% per maand telkens vanaf het moment dat [appellante] in verzuim is met de betaling van de desbetreffende factuur – dat wil zeggen overeenkomstig productie 14 bij de inleidende dagvaarding, met uitzondering van de in 2.20 van dit arrest bedoelde facturen ten bedrage van (in totaal) € 158.014,80 – tot aan 12 december 2018 en vervolgens vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (17 december 2018) tot de dag der betaling; 
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.328,- aan verschotten en € 21.829,50 voor salaris van de advocaat (inclusief nasalaris van € 163,-), te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    - bepaalt dat binnen een termijn van veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,-, na de datum van betekening, aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd vanaf het einde van deze termijnen;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Frieling en B.R. ter Haar en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 september 2022 in aanwezigheid van de griffier.