ECLI:NL:GHAMS:2018:3736, Gerechtshof Amsterdam, 16-10-2018, 200.222.857/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Wijziging onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht. Vrouw dient in redelijkheid 50% van de te veel betaalde kinderalimentie terug te betalen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer: 200.222.857/01 
      zaaknummer rechtbank: C/13/616337 / FA RK 16-6716 (RT/PS)
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 16 oktober 2018 inzake
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in het principaal hoger beroep, 
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. D. Numan te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep, 
      verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. B. Eskes te Almere.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 31 mei 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vrouw is op 31 augustus 2017 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 31 mei 2017.
      
    
    
      2.2
      De man heeft op 26 oktober 2017 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De vrouw heeft op 8 december 2017 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend. 
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een brief van de zijde van de man van 3 april 2018 met bijlagen, ingekomen op 4 april 2018;
      - een brief van de zijde van de man van 4 april 2018 met een bijlage, ingekomen op 5 april 2018;
      - een brief van de zijde van de vrouw van 4 april 2018 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum;
      - een brief van de zijde van de vrouw van 12 april 2018 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum. 
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 13 april 2018 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen hebben een relatie gehad, die in 2006 is geëindigd. Uit deze relatie zijn geboren:
      - [kind a] , [in] 2006 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [kind a] ), en
      - [kind b] , [in] 2006 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [kind b] ). 
      
        [kind a] en [kind b] (hierna tezamen ook: de kinderen) zijn door de man erkend. De kinderen wonen bij de vrouw. 
      
    
    
      3.2
      Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
      
    
    
      3.3
      Bij beschikking van 31 oktober 2007 heeft de rechtbank bepaald dat de man met ingang van 10 januari 2006 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] en   [kind b] (hierna ook: de kinderbijdrage) € 200,- per kind per maand zal betalen, bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw.
      
    
    
      3.4
      Bij beschikking van 3 juni 2009 heeft de rechtbank een omgangsregeling tussen de man en de kinderen bepaald, inhoudende (kort samengevat en voor zover hier relevant) dat de kinderen de helft van de vakanties en een weekeinde per twee weken van vrijdagmiddag tot maandagochtend bij de man zijn, waarbij de man op vrijdag de kinderen om 18.00 uur bij de vrouw ophaalt en hen maandagochtend naar school brengt. 
      
    
    
      3.5
      
        Uit de eerdere relatie van de man met mevrouw [X] is [minderjarige 1] (hierna te noemen: [minderjarige 1] ) geboren [in] 2005. 
        De man woont thans samen met zijn partner, mevrouw [Y] . Zij hebben samen drie kinderen:
      
      - [minderjarige 2] , geboren [in] 2010 (hierna te noemen: [minderjarige 2] ), en
      - [minderjarige 3] , geboren [in] 2015 (hierna te noemen: [minderjarige 3] ), en
      - [minderjarige 4] , geboren [in] 2018 (hierna te noemen: [minderjarige 4] ).
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, met wijziging van de beschikking van 31 oktober 2007, bepaald dat de man met ingang van 1 maart 2015 tot 30 september 2016 een bedrag van € 47,- per kind per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding [kind a] en [kind b] , en met ingang van 30 september 2016 een bedrag van € 38,- per kind per maand zal betalen, bij vooruitbetaling te voldoen aan de vrouw. 
      
    
    
      4.2
      De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat er bij de bepaling van de draagkracht van de man rekening wordt gehouden met een zorgkorting van 7,5% en met het kindgebonden budget dat hij ontvangt voor [minderjarige 1] en te bepalen dat de verzochte wijziging van de door de man te betalen kinderalimentatie ingaat per datum van de beschikking van de rechtbank, te weten 31 mei 2017, of althans per datum van indiening van het verzoekschrift, te weten 29 september 2016. 
      
    
    
      4.3
      
        De man verzoekt de verzoeken van de vrouw in het principaal appel af te wijzen en de ingangsdatum van de wijziging te handhaven op 1 maart 2015.
        In incidenteel appel verzoekt de man de door hem te betalen kinderalimentatie per 29 september 2016 nader te bepalen op nihil. 
      
      
    
    
      4.4
      De vrouw verzoekt de verzoeken van de man in het incidenteel appel af te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Tussen partijen is in hoger beroep niet in geschil dat er na de beschikking van 31 oktober 2007 sprake is van wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 van het Burgerlijk Wetboek, die een herbeoordeling van de onderhoudsbijdrage rechtvaardigt. Evenmin is in geschil dat de behoefte van [kind a] en [kind b] € 350,- per kind per maand (in totaal € 700,- per maand) bedraagt.
      
    
    
      5.2
      Partijen zijn verdeeld over de ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatie, de draagkracht van de man in verband met de kosten voor zijn andere kinderen en de te hanteren zorgkorting. De grieven in principaal appel en incidenteel appel lenen zich, gelet op de onderlinge samenhang, voor gezamenlijke behandeling. 
      
      
        
          Ingangsdatum wijziging kinderalimentatie
        
      
      
    
    
      5.3
      
        De vrouw betoogt dat de rechtbank ten onrechte de kinderalimentatie met terugwerkende kracht heeft gewijzigd en daarbij 1 maart 2015 als ingangsdatum heeft gehanteerd. Zij wordt nu geconfronteerd met een terugvordering van de bedragen, terwijl deze bedragen reeds zijn uitgegeven ten behoeve van de kinderen. 
        De man verweert zich hiertegen en stelt dat de rechtbank terecht de ingangsdatum heeft vastgesteld op 1 maart 2015.
      
      
    
    
      5.4
      
        Hoewel in het algemeen heeft te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van een bijdrage over een tijdvak in het verleden behoedzaam gebruik dient te maken, staat het de rechter in beginsel vrij een ingangsdatum te bepalen die hem geraden voorkomt. Evenals de rechtbank, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval 1 maart 2015 als ingangsdatum van de wijziging van de kinderalimentatie gehanteerd dient te worden. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
        Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is voldoende duidelijk gebleken dat partijen in 2009, in afwijking van de beschikking van 31 oktober 2007, mondelinge afspraken hebben gemaakt over het bedrag dat de man aan de vrouw zou betalen voor de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen. De man heeft tot maart 2015 € 75,- per kind per maand betaald, hetgeen ook blijkt uit het LBIO overzicht (productie 5 bij het hoger beroepschrift van de vrouw). In 2015 is er tussen partijen echter een geschil ontstaan over de omgang tussen de man en de kinderen en over de kinderalimentatie. De vrouw heeft in maart 2015 voor het eerst het LBIO ingeschakeld om de bedragen zoals vastgesteld bij de beschikking van 31 oktober 2007 in te vorderen. De man heeft de vrouw destijds direct zowel per email als per brief van zijn advocaat van 6 maart 2015 laten weten de gevorderde bedragen gelet op zijn financiële situatie niet te kunnen voldoen. Partijen hebben daarna in het mediation traject dat liep omtrent de omgangsregeling geprobeerd het geschil omtrent de kinderalimentatie op te lossen, hetgeen niet is gelukt. De vrouw heeft van maart 2015 tot en met april 2016 de bedragen zoals vastgesteld bij de beschikking van 31 oktober 2007 via het LBIO ingevorderd.
      
      
    
    
      5.5
      Gelet op de in 5.4 geschetste omstandigheden, is het hof van oordeel dat de vrouw er vanaf het moment dat zij de hogere bedragen via het LBIO is gaan invorderen rekening mee kon houden dat de kinderbijdrage, zoals vastgesteld in de beschikking van 31 oktober 2007, niet meer voldeed aan de wettelijke maatstaven en daarom verlaagd zou worden. De man betaalde immers reeds zes jaar lang een lager bedrag dan vastgesteld bij beschikking van 31 oktober 2007 vanwege zijn precaire financiële situatie, die voor partijen ook de reden was om van deze beschikking afwijkende afspraken te maken. De man heeft de vrouw daarnaast direct na de eerste melding van het LBIO meegedeeld de hogere bijdrage niet te kunnen voldoen. 
      
    
    
      5.6
      Op grond van het voorgaande, zal het hof de kinderalimentatie wijzigen met ingang van 1 maart 2015. Nu tussen partijen niet in geschil is dat de geboorte van [minderjarige 4] [in] 2018 opnieuw tot een wijziging van omstandigheden heeft geleid, zal het hof eerst de onderhoudsbijdrage met ingang van 1 maart 2015 tot 1 april 2018 vaststellen. 
      
      
        
          Onderhoudsbijdrage met ingang van 1 maart 2015 tot 1 april 2018
        
      
      
      
        
          Behoefte 
        
      
    
    
      5.7
      Onder verwijzing naar hetgeen in 5.1 is overwogen zal het hof uitgaan van een behoefte van [kind a] en [kind b] van € 350,- per kind per maand. 
      
    
    
      5.8
      De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] van € 1.120,- per maand is tussen partijen evenmin in geschil, zodat het hof ook van deze behoefte uitgaat. 
      
    
    
      5.9
      
        Ten aanzien van de behoefte van [minderjarige 1] overweegt het hof als volgt. 
        De man stelt dat rekening gehouden dient te worden met de behoefte van [minderjarige 1] van € 115,- per maand. Hij voert daartoe aan dat [minderjarige 1] bij hem woont en dat hij de volledige financiële verantwoordelijkheid voor haar draagt. De vrouw heeft dit betwist en heeft aangevoerd dat de man geen kosten voor [minderjarige 1] maakt aangezien zij bij haar moeder woont. Het hof is van oordeel dat de man – gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw, met onderliggende stukken waaruit blijkt dat de feitelijke woonplaats niet overeenstemt met het adres waar [minderjarige 1] staat ingeschreven – onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat hij daadwerkelijk kosten maakt voor [minderjarige 1] . Het hof zal derhalve, evenals de rechtbank, geen rekening houden met de behoefte van [minderjarige 1] .
      
      
      
        
          Draagkracht 
        
      
    
    
      5.10
      
        Het door de rechtbank vastgestelde netto besteedbaar inkomen (NBI) van de man en de vrouw is in hoger beroep niet weersproken, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Gelet op hetgeen in 5.9 is overwogen zal het hof de vrouw niet volgen in haar betoog dat bij het inkomen van de man rekening gehouden dient te worden met het door hem ontvangen kindgebondenbudget voor [minderjarige 1] , nu hij daar geen recht op heeft. Het hof zal derhalve uitgaan van een NBI van de man van € 2.412,- per maand en een NBI van de vrouw van € 2.571,- per maand. 
        De rechtbank heeft de beschikbare draagkracht van de man op basis daarvan terecht op € 570,- per maand bepaald en de beschikbare draagkracht van de vrouw terecht op € 647,- per maand bepaald.
      
      
    
    
      5.11
      
        Het door de rechtbank vastgestelde NBI van de partner van de man is in hoger beroep evenmin bestreden, zodat het hof uit zal gaan van een NBI van € 2.868,- per maand. 
        De draagkracht van de partner van de man bedraagt op basis daarvan € 793,- per maand. 
      
      
      
        
          Zorgkorting 
        
      
    
    
      5.12
      
        De vrouw stelt dat een zorgkorting van 7,5% moet worden toegepast, omdat de omgangsregeling zoals vastgesteld bij beschikking van 3 juni 2009 gedurende de periode die in het geding is niet is nagekomen. 
        De man heeft deze stelling van de vrouw betwist en aangevoerd dat hij de kinderen om het weekend en de helft van de vakanties ziet. Bij een dergelijke omgangsregeling past volgens de man een zorgkorting van 25%. 
      
      
    
    
      5.13
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Bij beschikking van 3 juni 2009 is een omgangsregeling bepaald, inhoudende dat de kinderen een weekeinde per twee weken en de helft van de vakanties bij de man zijn. Evenals de rechtbank, is het hof van oordeel dat bij een dergelijke regeling een zorgkorting van 15% passend is. Dat de vastgestelde omgangsregeling niet steeds volledig wordt gevolgd – onder meer door tussen partijen oplaaiende conflicten – valt te betreuren, maar leidt niet tot een vermindering van de zorgkorting. 
      
      
    
    
      5.14
      De rechtbank heeft bij haar vaststelling tot slot overwogen dat de man zelf heeft gesteld vanaf 1 maart 2015 tot 30 september 2016 in staat te zijn € 47,- per kind per maand aan de vrouw te betalen, zodat de rechtbank de kinderbijdrage gedurende die periode op dat bedrag heeft vastgesteld. Hiertegen heeft de man niet gegriefd. 
      
    
    
      5.15
      Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor zover deze ziet op de onderhoudsbijdrage met ingang van 1 maart 2015 tot 1 april 2018. Dit leidt ertoe dat de man met ingang van 1 maart 2015 tot 30 september 2016 een bedrag van € 47,- per kind per maand zal betalen als kinderbijdrage voor [kind a] en [kind b] en met ingang van 30 september 2016 tot 1 april 2018 een bedrag van € 38,- per kind per maand. 
      
      
        
          Onderhoudsbijdrage met ingang van 1 april 2018
        
      
      
      
        
          Behoefte en draagkracht
        
      
    
    
      5.16
      Voor wat betreft de behoefte van de kinderen en de draagkracht van partijen en de nieuwe partner van de man zal het hof uitgaan van de bedragen die in 5.7, 5.10 en 5.11 zijn genoemd, nu partijen tegen deze reeds door de rechtbank gehanteerde uitgangspunten niet hebben gegriefd en zich daarover ook overigens niet hebben uitgelaten.
      
    
    
      5.17
      Vanaf de datum van de geboorte van [minderjarige 4] , te weten [in] 2018, dient rekening gehouden te worden met haar behoefte, hetgeen door de vrouw ter zitting in hoger beroep ook is erkend. Dit brengt mee dat de behoefte van [minderjarige 2] en [minderjarige 3] per die datum eveneens is gewijzigd. Aangezien partijen zich niet hebben uitgelaten over de hoogte van de behoefte van [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en [minderjarige 4] vanaf 1 april 2018, zal het hof aansluiten bij de tabel ‘eigen aandeel kosten van kinderen’ van het Nibud. Onder verwijzing naar hetgeen onder 5.10 en 5.11 is overwogen, bedraagt de behoefte van [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en [minderjarige 4] tezamen op basis van deze tabel € 1.505,- per maand.
      
      
        
          Draagkrachtvergelijking
        
      
    
    
      5.18
      Alvorens de draagkracht van de man en de vrouw te vergelijken verdeelt het hof de beschikbare draagkracht van de man naar rato van de behoefte van de kinderen waarvoor de man onderhoudsplichtig is. De beschikbare draagkracht van de man voor [kind a] en [kind b] bedraagt op basis daarvan € 90,- per kind per maand (€ 350,- : € 2.205,- x € 570,- = € 90,-). De beschikbare draagkracht van de man voor [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en [minderjarige 4] bedraagt € 130,- per kind per maand (€ 502,- : € 2.205,- x € 570,- = € 130,-).
      
    
    
      5.19
      Nu de gezamenlijke draagkracht van de man en zijn nieuwe partner lager is dan de totale behoefte van [minderjarige 2] , [minderjarige 3] en [minderjarige 4] , kan een draagkrachtvergelijking tussen hen achterwege blijven.
      
    
    
      5.20
      
        De gezamenlijke draagkracht van de man en de vrouw bedraagt € 827,- per maand. Dit bedrag overschrijdt de totale behoefte van de kinderen van € 700,- per maand zodat er tussen hen een draagkrachtvergelijking dient te worden gemaakt volgens de volgende formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte. Dit leidt tot de volgende verdeling van de kosten van de kinderen.
        Het aandeel van de man bedraagt: € 180,- : € 827,- x € 700,- = € 152,-. 
        Het aandeel van de vrouw bedraagt: € 647,- : € 827,- x € 700,- = € 548,-. 
        Dit leidt ertoe dat de man een draagkracht heeft van € 76,- per kind per maand en de vrouw van € 274,- per kind per maand.
      
      
      
        
          Zorgkorting
        
      
    
    
      5.21
      Op het berekende aandeel dient de zorgkorting in mindering te worden gebracht. Gelet op hetgeen in 5.13 overwogen, zal het hof rekening houden met een zorgkorting van 15%. Omdat partijen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien, wordt het bedrag van de zorgkorting volledig in mindering gebracht op de door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage. Dit leidt ertoe dat de man ingang van 1 april 2018 aan de vrouw een kinderbijdrage dient te voldoen voor [kind a] en [kind b] van € 24,- per kind per maand. 
      
      
        
          Terugbetaling
        
      
      
    
    
      5.22
      Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen ten processe is gebleken, dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. 
      
    
    
      5.23
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Gelet op hetgeen onder 5.4 en 5.5 is overwogen, is het hof van oordeel dat de vrouw per 1 maart 2015 rekening had kunnen houden met een verlaging van de kinderalimentatie. Door desondanks invorderingsmaatregelen te nemen diende zij rekening te houden met het risico van een terugbetalingsverplichting. De vrouw heeft voorts een redelijk inkomen waarmee zij in beginsel in staat moet worden geacht het te veel ontvangen bedrag terug te betalen. Nu de vrouw echter – gelet op de relatief beperkte bijdrage van de man in het verleden – het merendeel van de kosten van de kinderen voor haar rekening heeft genomen, grotendeels de zorg voor de kinderen draagt en heeft aangetoond dat zij aanzienlijke schulden heeft, waarvan het bestaan door de man niet is betwist, kan naar het oordeel van het hof in redelijkheid van de vrouw worden verlangd dat zij de helft van de door de man teveel betaalde dan wel teveel op hem verhaalde onderhoudsbijdrage vanaf 1 maart 2015 aan de man terugbetaalt.
      
      
    
    
      5.24
      Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende;
    
    
    
      bepaalt, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 in zoverre, dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind a] en [kind b] zal betalen: 
    
    - met ingang van 1 maart 2015 tot 30 september 2016 een bedrag van € 47,- (ZEVENENVEERTIG EURO) per kind per maand;
    - met ingang van 30 september 2016 tot 1 april 2018 een bedrag van € 38,- (ACHTENDERTIG EURO) per kind per maand; 
    - vanaf 1 april 2018 een bedrag van € 24,- (VIERENTWINTIG EURO) per kind per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
      met dien verstande dat de vrouw de helft van het bedrag aan kinderalimentatie dat de man op basis van deze beschikking vanaf 1 maart 2015 tot heden te veel aan haar heeft betaald, dan wel op hem is verhaald, dient terug te betalen aan de man;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, mr. C.E. Buitendijk en mr. J. Kok, in tegenwoordigheid van mr. S.C.G.A. Duivenvoorde als griffier, en is op 16 oktober 2018 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.