ECLI:NL:GHARL:2020:6017, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-07-2020, 200.240.881/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vraag of zorgverzekeraar een in 2011 uitgevoerde hernia-operatie met de PTED-techniek dient te vergoeden. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat de verzekering in 2011 geen dekking bood voor vergoeding van de operatie. De verzekerde heeft ook geen aanspraak op vergoeding op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking of de redelijkheid en billijkheid. De vordering van de verzekerde tot vergoeding van de kosten wordt dan ook alsnog afgewezen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.240.881/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3608670) 
    
    
    
    
      
        arrest van 28 juli 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        De Friesland Zorgverzekeraar N.V.,
      
      gevestigd te Leeuwarden,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: De Friesland,
      advocaat: mr. J.J. Rijken, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. R. Meijer, kantoorhoudend te Amsterdam, die ook heeft gepleit.
    
    
  
  
    
      1
      1	Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:-	de appeldagvaarding van 21 juni 2016;-	de memorie van grieven (met producties);-	de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel (met producties);-	de memorie van antwoord in het incidenteel appel.
      
    
    
      1.2
      Vervolgens is een datum voor pleidooi bepaald. Omdat het pleidooi vanwege de gevolgen van het Covid 19 virus niet gehouden kon worden, heeft een schriftelijk pleidooi plaatsgevonden. In dat verband zijn pleitaantekeningen van mrs. J.J. Rijken en [B] namens De Friesland en van mr. R. Meijer en J.T. Hiemstra namens [geïntimeerde] overgelegd. Ter voorbereiding op het schriftelijk pleidooi zijn van de zijde van [geïntimeerde] ook producties (nummers 101 t/m 103) overgelegd.1.3	Ten slotte is een datum voor arrest bepaald op het ter voorbereiding op het pleidooi overgelegde procesdossier, aangevuld met de stukken van het schriftelijk pleidooi. 
      
    
  
  
    
      2
      2	Waar gaat het in deze zaak over?
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of De Friesland, destijds de ziektekostenverzekeraar van [geïntimeerde] , de kosten van een door [geïntimeerde] in 2011 ondergane herniaoperatie met behulp van de PTED-techniek moet vergoeden. 
      
    
    
      2.2
      Anders dan de kantonrechter komt het hof tot de conclusie dat de ziektekostenverzekering die [geïntimeerde] bij De Friesland heeft afgesloten in 2011 geen dekking bood voor vergoeding van deze kosten. Het hof zal de vordering van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten dan ook alsnog afwijzen. 
      
    
  
  
    
      3
      3	Vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten.
      
      
        
          t.a.v. de verzekering van [geïntimeerde]
          3.2	[geïntimeerde] was in 2011 verzekerd tegen ziektekosten bij De Friesland. In de verzekeringsvoorwaarden is onder meer bepaald:"2.2 Grondslag en dekkingsgebied(…)- De verzekeringsvoorwaarden moeten worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met de Zorgverzekeringswet, het Besluit Zorgverzekering en de Regeling zorgverzekering. 
      
      
    
    
      2.7
      
        Dekking
        
        a. Omvang van de dekking
        
        (…)
        
        - De inhoud en omvang van de verzekerde zorg of diensten worden onder andere
        
          bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en - bij het ontbreken van een
        
          zodanige maatstaf - door wat in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en
        
          adequate zorg en diensten."
        
        Tip
        
        Het College voor zorgverzekeringen (CVZ) heeft verschillende behandelingen aan de hiervoor genoemde criteria getoetst en op grond hiervan beoordeeld of deze als verzekerde zorg zijn aan te merken. Raadpleeg hiervoor www.cvz.nl/zorgpakket/standpunten.
        
        - U hebt recht op een vorm van zorg of een dienst voor zover u daarop naar inhoud en
        
           omvang redelijkerwijs bent aangewezen. De te verlenen zorg of diensten moeten doelmatig,
        
           niet onnodig kostbaar of onnodig gecompliceerd zijn."en "3.12	Medisch specialistische zorg algemeenInhoud zorgU hebt recht op zorg zoals medisch specialisten plegen te bieden.(…)VergoedingAls u gebruik maakt van een gecontracteerde zorgaanbieder worden de kosten volledig vergoed. Als u gebruik maakt van een niet-gecontracteerde zorgaanbieder geldt een vergoeding van maximaal 80% van het wettelijk tarief in Nederland. Als er geen Nederlands wettelijk tarief geldt, bedraagt de vergoeding maximaal 80% van het door De Friesland gecontracteerde bedrag."
      
      
        
           t.a.v. de klachten en de medische behandeling van [geïntimeerde]
          3.3	[geïntimeerde] is sinds 1995 bekend met rugklachten, die in 2009 zijn gediagnosticeerd als een hernia L4-L5. In dat kader heeft hij, in de periode 2007-2011, diverse therapieën gevolgd, injecties ontvangen, is hij (zonder resultaat) geopereerd door middel van een dorsale microscopische discectomie, heeft hij weer injecties ontvangen en pijnstillers gebruikt. Geen van deze interventies heeft tot een (blijvend) positief resultaat of verminderd klachtenpatroon geleid. 
      
    
    
      3.4
      
        Eind 2011 heeft de vakgroep neurochirurgie van het Medisch Spectrum Twente aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij niet operabel was, en met de pijn zou moeten leren leven.
        In oktober 2011 heeft [geïntimeerde] zich gewend tot de orthopedisch chirurg dr. [C] (hierna: [C] ). [C] gaf aan de hernia te kunnen verwijderen via een percutane transforaminale endoscopische discectomie (PTED). Dit is een methode waarbij toegang tot de hernia wordt verkregen door middel van een punctie waarbij een endoscoop wordt ingebracht, via het foramen. 
        Deze methode is bekend sinds 1975 en is sindsdien (wereldwijd) ongeveer 100.000 keer toegepast. In Nederland wordt de methode slechts door enkele artsen, waaronder [C] , toegepast.
      
    
    
      3.5
      Desgevraagd heeft De Friesland in een e-mailbericht van 26 oktober 2011 aan [geïntimeerde] aangegeven dat de kosten van een nader onderzoek door [C] wel vergoed zouden worden, maar de PTED-behandeling zelf niet, omdat dit een experimentele behandeling zou betreffen. [geïntimeerde] heeft zich vervolgens toch op 3 november 2011 door [C] via een PTED laten opereren, welke operatie succesvol is verlopen. Sindsdien heeft [geïntimeerde] aanmerkelijk minder klachten. 
    
    
      3.6
      De Friesland heeft noch de operatiekosten, noch de kosten van het nader onderzoek, vergoed.
      
      
        
          t.a.v. de vergoeding van PTED door zorgverzekeraars in het algemeen
        
      
    
    
      3.7
      Het College voor Zorgverzekeringen (hierna: het CVZ), nu het Zorginstituut genaamd (het hof zal verder steeds de naam Zorginstituut gebruiken), is op grond van art. 64 lid 1 Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) belast met het bevorderen van de eenduidige uitleg van de aard, de inhoud en de omvang van de door zorgverzekeraars te leveren prestaties.
      
    
    
      3.8
      
        In september 2002 heeft het Zorginstituut het standpunt ingenomen dat bij endoscopische chirurgische behandeling van een lumbale hernia, uitgevoerd in de 
        Alpha-klinik te München, sprake was van ‘gebruikelijke zorg’ (het criterium dat in de Ziekenfondswet was opgenomen en met de invoering van de Zvw per 1 januari 2006 is vervangen door het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ in art. 2.1 lid 2 Besluit zorgverzekering, hierna: Bzv). Op grond van dit oordeel zijn in de periode van september 2002 tot circa oktober 2006 operaties volgens de PTED-methode door zorgverzekeraars vergoed.
      
      
    
    
      3.9
      
        Op verzoek van een zorgverzekeraar heeft het Zorginstituut op 10 oktober 2006 een standpunt uitgebracht over de endoscopische transforaminale benadering van een lumbale hernia. Slotsom van dit standpunt is dat die benadering niet kan worden aangemerkt als “gebruikelijk in de (internationale) kring van de beroepsgenoten” en daarmee niet valt onder de omvang van de geneeskundige zorg, zoals bepaald in het Bzv. Het standpunt (waarin hernia ook wordt aangeduid als HNP) vermeldt onder meer:
        “Beoordeling gebruikelijkheid
        
          (…) Bij voorkeur moeten beslissingen op basis van ‘best evidence’ worden genomen. In het kader van de toetsing van de waarde van een nieuwe behandeling dient altijd vergeleken te worden met de bestaande ‘gouden standaard behandeling’ (de klassieke behandeling).
        
      
      
      
        
          De nieuwe behandeling wordt beoordeeld in vergelijking tot de klassieke behandeling waarbij zowel de werking, de bijwerkingen als de lange termijn (follow-up) resultaten ten opzichte van de ‘gouden standaard’ behandeling worden meegenomen.
        
        
          Er moet minimaal sprake zijn van een ingreep of behandeling met een tenminste vergelijkbare werking op vergelijkbare harde klinische uitkomstmaten in de zin van resultaten en van voldoende lange termijn follow-up van patiënten om te kunnen spreken van een gebruikelijke behandeling. 
          
          (…)
          
          Medische beoordeling
          
          (…)
        
        
          1. Endoscopische transforaminale benadering van een lumbale hernia nuclei pulposi (HNP).
        
        
          De endoscopische dorsale benadering van een lumbale hernia (eerste ingreep op betr. niveau) is gebruikelijke zorg. De transforaminale benadering is een laterale benadering waarbij via het foramen (de uittredeplaats van de zenuwwortel) een hernia (gedeeltelijk) wordt verwijderd.
        
        
          Expert opinion
          .
        
        
          Volgens de voorzitter van de Dutch Spine Society (…) is dit in feite alleen bij de laterale hernia (hiervan is in ongeveer 4% van de gevallen sprake) een voor de hand liggende benadering. Er is bij deze benadering meer risico op beschadiging van het ruggenmergsvlies dan bij de dorsale benadering, en meer kans op recidief i.v.m. het niet volledig verwijderen van de tussenwervelschijf. Deze expert vindt (…) in het algemeen de transforaminale benadering inferieur ten opzichte van de gebruikelijke (open/microchir/endosc. dorsale) benadering. De reden dat transforaminale benadering wordt toegepast is vooral het feit dat e.e.a. onder lokale anesthesie kan plaatsvinden.
        
        
          Literatuur onderzoek:
        
          (…) Conclusie: er zijn alleen cohort- of retrospectieve studies over de transforaminale benadering van een lumbale HNP. In totaal is over enkele duizenden patiënten gepubliceerd. De follow-up tot ± 2 jaar is bekend. (…) De beschikbare literatuur geeft geen informatie over de recidiefkans, wat betreft de complicaties echter is de follow-up slechts over 2 jaar bekend.
        
        
          Mijn conclusie is dan ook dat de endoscopische transforaminale benadering bij lumbale HNP, als niet-gebruikelijke zorg beschouwd moet worden. Er zijn geen gecontroleerde studies, en er is geen lange termijns follow-up (5 jaar is gewenst) die de zorg over recidiveren van de hernia kan wegnemen.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.10
      
        Op 10 juli 2008 heeft het Zorginstituut opnieuw een standpunt uitgebracht met betrekking tot PTED en opnieuw geconcludeerd dat deze behandeling niet behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk. Dit standpunt vermeldt:
        “Aanleiding (…)Beoordeling endoscopische hernia-operatie in 2002
        
          In 2002 heeft het CVZ de endoscopische hernia-operatie als gebruikelijk in de kring der beroepsgenoten aangemerkt. Voor die beoordeling is naar de op dat moment gepubliceerde wetenschappelijke literatuur gekeken, echter er is mede door de verwarrende terminologie op dit terrein, niet gedifferentieerd tussen de verschillende gebruikte technieken: er is geen onderscheid gemaakt tussen de micro-endoscopische techniek, de posterolaterale benadering of de transforaminale benadering. Ook was op dat moment de werkwijze bij de beoordeling van de ‘gebruikelijkheid’ van zorg nog niet uitontwikkeld.
          
        
        
          Introductie Zorgverzekeringswet en criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’
        
        
          Sindsdien is de Zorgverzekeringswet in werking getreden (per 1 jan. 2006) waarin, ter vervanging van het begrip ‘gebruikelijkheid’ in de Ziekenfondswet, het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ is geïntroduceerd. Het CVZ heeft bij het bepalen of zorg aan dit criterium voldoet een werkwijze ontwikkeld die de principes van evidence based medicine volgt. (…) Uitgangspunt hierbij is dat er minstens één studie van A1 niveau (systematische review) of minstens twee studies van A2 niveau (randomized controlled trial) beschikbaar dienen te zijn om een ondubbelzinnige beslissing te kunnen nemen. Als dergelijke studies niet aanwezig zijn betrekt het CVZ evidence van een lagere orde, maar dient ook beargumenteerd te worden waarom er geen evidence van een hoger niveau beschikbaar is of zal komen. Met andere woorden: op grond van lagere evidence kán een positieve beslissing worden genomen m.b.t. de stand van de wetenschap en praktijk, maar dit moet met steekhoudende argumenten omkleed zijn. Voorbeelden van dergelijke argumenten zijn medisch-ethische bezwaren tegen randomisatie of brede consensus in de beroepsgroepen over de zorgvorm in kwestie.
        
      
      
      
        
          Beoordeling PTED in 2006
        
        
          Volgens deze werkwijze heeft het CVZ in 2006 de percutane transforaminale endoscopische discectomie (PTED) beoordeeld. Deze interventie is beoordeeld als niet conform de ‘stand van de wetenschap en praktijk’. Dit standpunt heeft veel discussie opgeroepen. De beroepsgroep in Nederland kan zich weliswaar in grote lijnen in dit standpunt vinden: de ingreep wordt in de reguliere ziekenhuizen niet of nauwelijks uitgevoerd. In enkele ZBC’s echter, in binnen- en buitenland, vindt deze ingreep wel plaats, maar wordt na publicatie van het standpunt in 2006 niet meer vergoed. Vanwege deze discussie heeft het CVZ besloten om een systematische review te laten verrichten naar de ‘stand van de wetenschap en praktijk’ van de PTED bij de indicatie lumbale HNP.
        
        (…)
      
      
      
        
          Standpunten en richtlijnen
        
        
          Richtlijn lumbale HNP
        
        
          De behandeling van lumbale HNP is in diverse studies uitvoerig onderzocht; de resultaten zijn verwerkt in de huidige multidisciplinaire (concept) richtlijn, die volgens EBRO methodiek tot stand is gekomen. 
        
        
          Belangrijke punten hieruit zijn dat in het merendeel van de gevallen de klachten met een conservatief beleid verdwijnen, en dat er geen goede wetenschappelijke gronden zijn om, indien chirurgie wordt overwogen, nieuwe minimaal invasieve technieken op grote schaal ingang te doen vinden. De endoscopische transforaminale benadering wordt al enige tijd toegepast en biedt naar alle waarschijnlijkheid voordelen in de zin van sneller herstel en werkhervatting. Over eventuele nadelen (zoals recidiefkans en de kans op ernstige complicaties als duralekkage) in vergelijking met de gouden standaard (microchirurgische disectomie) is echter nog onvoldoende bekend. Dit zou in een RCT [randomized controlled trial; toevoeging hof] van goede kwaliteit en met een voldoende lange follow-up duur (minstens 2 jaar) nader moeten worden onderzocht. De kosteneffectiviteit t.o.v. de standaardbehandeling dient hierin te worden meegenomen. 
        
      
      
      
        
          Gerandomiseerd onderzoek van goede kwaliteit nodig
        
        
          Concluderend is er op dit moment nog onvoldoende bewijs van hoog niveau beschikbaar betr. PTED voor de behandeling van een lumbale HNP. Er zijn geen argumenten te bedenken waarom een RCT van goede kwaliteit niet mogelijk zou zijn: het betreft geen zeldzame aandoening, er zijn geen ethische bezwaren, en er is geen consensus over de waarde van endoscopische technieken binnen de beroepsgroepen. Een RCT is dus zeker niet achterhaald. Daarmee voldoet deze interventie niet aan het criterium zorg conform ‘de stand van de wetenschap en praktijk’. Het is mogelijk gebleken om in Nederland goede RCT’s op te zetten en uit te voeren betr. de chirurgische behandeling van lumbale HNP. Ook w.b. de PTED zou het mogelijk moeten zijn in Nederland een RCT uit te voeren.
        
      
      
      
        
          Inhoudelijke consultatie
          
          De wetenschappelijke verenigingen orthopedie (NOV), neurochirurgie (NVvN), alsmede de Dutch Spine Society (DSS), zijn gevraagd om inhoudelijk commentaar te leveren op voorliggende rapportage. Het gaat daarbij om de inbreng van de verenigingen vanuit wetenschappelijk perspectief. Opmerkingen die voortvloeien uit de behartiging van beroepsbelangen dienen dan ook buiten beschouwing te blijven. De NOV en de DSS hebben geen inhoudelijk commentaar en kunnen zich vinden in de conclusie (bijlage 3 en 4). De NVVN heeft niet binnen de gestelde termijn van ruim 3 weken gereageerd. 
        
      
      
      
        
          Standpunt ‘stand van de wetenschap en praktijk’
          
          ‘De vraag of zorg voldoet aan het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ dient bij voorkeur te worden beantwoord a.d.h.v. gerandomiseerde studies van wetenschappelijke kwaliteit, groepsgrootte en follow-up duur. Als deze studies niet voorhanden zijn kan op grond van lagere evidence een positieve beslissing worden genomen mits voldoende beargumenteerd is waarom er geen RCT’s (meer) mogelijk zijn. In het geval van lumbale HNP is het CVZ van mening dat het goed mogelijk is om een RCT uit te voeren: het betreft geen zeldzame/levensbedreigende aandoeningen of wilsonbekwame patiënten. Er is bovendien binnen de beroepsgroepen bepaald geen consensus over de waarde van PTED. Bovendien is het in Nederland goed mogelijk gebleken om studies van hoog niveau uit te voeren op het gebied van lage rugklachten (sciatica-MAST o.a.). Om deze reden is het CVZ van mening dat de PTED als behandeling van lumbale HNP geen zorg is conform stand van wetenschap en praktijk.”
          3.11	Het Zorginstituut heeft in oktober 2013 een standpunt gepubliceerd met als titel: “Stand van de wetenschap en praktijk van de endoscopische technieken bij een lumbale hernia nuclei pulposi”. De vraagstelling van dit standpunt is:“of endoscopische operatietechnieken als interventie bij de behandeling van lumbale hernia nuclei pulposi voldoen aan het criterium stand van de wetenschap en praktijk en daarmee of deze indicatie-interventiecombinatie valt onder de te verzekeren prestatie geneeskundige zorg.”In hoofdstuk 3 van het standpunt worden diverse studies naar de PTED-techniek besproken. Over de kwaliteit van deze studies wordt aan het slot van de bespreking opgemerkt:“Door beperkingen in studieopzet en imprecisie van geschatte effecten, is de overall kwaliteit van het bewijs laag tot zeer laag. Dit betekent dat de juistheid van de gevonden effecten zeer onzeker is. Wij concluderen dat er onvoldoende bewijs van goed niveau is om te kunnen aannemen dat de TF, PTED techniek minstens even effectief en veilig is als de standaardbehandeling.(…)
        
          Voor de TF, PTED techniek wordt wel verwacht dat de conclusies kunnen wijzigen door nieuwe studies. (…) Endoscopische technieken zouden leiden tot een korter verblijf in het ziekenhuis en eerdere terugkeer naar werk. Een kosteneffectiviteitstudie vanuit sociaal perspectief zou daarom eveneens moeten worden uitgevoerd.”De conclusie betreffende het criterium stand van wetenschap en praktijk luidt:“Op basis van de mening van de beroepsgroepen dat het hier om een nieuwe behandeling gaat, en de beschikbare studies concludeert het CVZ dat de transforaminale endoscopische methode (TF, PTED) van een lumbale HNP op één niveau (hetzij als eerste ingreep hetzij als tweede ingreep na een recidief) niet als conform de stand van de wetenschap en praktijk kan worden beschouwd. De Wetenschappelijke Adviesraad van het CVZ heeft het standpunt en de systematische review in de oktobervergadering van 2013 besproken en akkoord bevonden.” 
        Het Zorginstituut heeft haar voorlopige conclusies voorgelegd aan de eerdergenoemde specialistenverenigingen (NOV, NVvN, DSS). Onder "Reactie inhoudelijk deskundigen" worden de reacties van deze verenigingen als volgt weergegeven:“De NOV en de NVvN beschouwen deze TF, PTED techniek als experimenteel en vinden dat aanvullend kwalitatief goed onderzoek nodig is om de effectiviteit en veiligheid van deze behandeling vast te stellen. 
        
          De DSS is van mening dat hoogstaand gerandomiseerd onderzoek noodzakelijk is om de werkelijke effectiviteit en veiligheid van deze behandeling te kunnen bepalen, maar omdat de huidige literatuur volgens hen aantoont dat de behandeling niet beter of slechter is dan de open behandeling, vinden ze niet vergoeden van de behandeling niet wetenschappelijk gefundeerd. Een voorwaardelijke/voorlopige vergoeding totdat meer duidelijkheid is gekomen over effectiviteit/veiligheid vinden ze meer gepast. De NOV denkt daar ook zo over. Inmiddels is een aanvraag voor voorwaardelijke toelating tot het basispakket ingediend.”De conclusie in het standpunt over de te verzekeren zorg luidt:"De behandeling van een eerste lumbale HNP op één niveau of een terugkerende lumbale HNP op één niveau na een MD met de transforaminale endoscopische methode (TF, PTED) kan niet als conform de stand van de wetenschap en praktijk worden beschouwd. De behandeling kan om die reden niet worden vergoed of verstrekt uit de basisverzekering.”
      
      
    
    
      3.12
      
        In september 2015 heeft de minister van VWS besloten PTED voorwaardelijk toe te laten tot het pakket van de zorgverzekering. In een brief van 18 september 2015 aan de Tweede kamer (Kamerstukken II 2015/2016, 29689, nr. 649) schreef de minister onder meer:“PTED wordt voorwaardelijk toegelaten tot het basispakket met ingang van 1 januari 2016, voor de duur van 4 jaar.De PTED-behandeling is tijdens de periode van voorwaardelijke toelating niet beschikbaar voor alle patiënten met een medische indicatie voor deze zorg. De belangrijkste reden daarvoor is dat er beperkte capaciteit is. Voor het onderzoek moeten chirurgen worden getraind in de nieuwe techniek en moet nieuw (relatief duur) instrumentarium wordenaangeschaft. Gelet op de onzekerheid over de vraag of de PTED-behandeling na de periode van voorwaardelijke toelating zal worden opgenomen in het basispakket willen de betrokken partijen op dit moment niet meer chirurgen opleiden en niet meer apparatuur aanschaffen dan noodzakelijk is voor het doen van het onderzoek.
        
          In de eerste twee jaar van de voorwaardelijke toelating zal het hoofdonderzoek naar de effectiviteit en kosteneffectiviteit van de PTED-behandeling worden uitgevoerd. Er zullen 676 patiënten aan dit hoofdonderzoek deelnemen, waarvan er 338 de standaardbehandeling zullen krijgen en 338 zullen worden behandeld met PTED.
        
        
          In de laatste twee jaar van de voorwaardelijke toelating zal een nevenonderzoek (een observationele studie) plaatsvinden naar complicaties van de PTED-behandeling. In dit kader zullen nog eens 350 patiënten kunnen worden behandeld met PTED.”
      
      
    
    
      3.13
      In een voortgangsrapportage van 24 maart 2020 heeft het Zorginstituut verslag gedaan van de lopende voorwaardelijke toelatingstrajecten betreffende het jaar 2019. De conclusie over de PTED-behandeling komt erop neer dat de ingestelde onderzoeksgroep vóór 1 juni 2020 een eindverslag zal uitbrengen met daarin de resultaten van het onderzoek en een actuele systematische review van de internationale literatuur. Het Zorginstituut zal binnen een half jaar nadien beoordelen of PTED voldoet aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk en of de behandeling doelmatig is. Het Zorginstituut merkt daarbij op dat een eventueel positief standpunt/advies mogelijk gepaard gaat met een aantal waarborgen van de beroepsgroepen.
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft De Friesland gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 7.650,- (de kosten van de operatie), subsidiair een bedrag tussen € 4.325,65 en € 7.650,- en meer subsidiair 80% van € 4.325,65, in alle gevallen te vermeerderen met € 113,90 (de kosten van het consult bij [C] ) en € 847,- (buitengerechtelijke kosten), wettelijke rente en proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      De vorderingen zijn primair gebaseerd op de verzekeringsvoorwaarden, die volgens [geïntimeerde] meebrengen dat De Friesland gehouden is de kosten van de PTED-behandeling (€ 7.650,-), een behandeling die volgens hem voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk, te vergoeden. Voor het geval niet kan worden uitgegaan van het in rekening gebrachte bedrag, waarvoor geen wettelijk tarief geldt, dient aansluiting te worden gezocht bij de prijs van een MD-behandeling (de subsidiaire variant) of 80% van deze kosten (de meer subsidiaire variant). De vordering tot betaling van het consult is (ook) gebaseerd op een door De Friesland gedane toezegging. De subsidiaire juridische grondslag van de vordering is ongerechtvaardigde verrijking. [geïntimeerde] was door zijn chronische rugklachten aangewezen op medische behandelingen. De daaraan verbonden kosten heeft De Friesland zich kunnen besparen. Zij is daardoor verrijkt. Tegenover deze verrijking staat de verarming van [geïntimeerde] , doordat hij de kosten van de PTED-behandeling zelf heeft moeten vergoeden. De meer subsidiaire juridische grondslag is de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      4.3
      De Friesland heeft verweer gevoerd. Onder verwijzing naar de hiervoor vermelde standpunten van het Zorginstituut heeft zij aangevoerd dat de PTED-behandeling in 2011 niet voldeed aan het criterium ‘stand van wetenschap en praktijk’, om die reden niet onder de dekking van de door [geïntimeerde] bij haar afgesloten verzekering valt en daarom ook niet voor vergoeding in aanmerking komt en dat ook de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van de vorderingen ontoereikend zijn. 
      
    
    
      4.4
      De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen tot een bedrag van 80% van € 7.650,-, te vermeerderen met de kosten van het consult, buitengerechtelijke kosten, wettelijke rente en proceskosten. Volgens de kantonrechter heeft De Friesland onvoldoende onderbouwd dat enkel zorg die voldoet aan de stand van wetenschap en praktijk voor vergoeding in aanmerking komt. De kantonrechter noemt dit de exclusiviteitsbenadering van De Friesland. Ook zorg die niet aan dit criterium voldoet, maar in een concreet geval passend, noodzakelijk en kostenbesparend is, komt volgens de kantonrechter voor vergoeding in aanmerking.Los daarvan heeft De Friesland volgens de kantonrechter onvoldoende onderbouwd dat een PTED-behandeling niet aan het criterium van de stand van wetenschap en praktijk voldoet, gelet op het feit dat de PTED-behandelingen al jarenlang worden toegepast en dat twee specialistenverenigingen (NOV en DSS) van mening zijn dat het niet vergoeden van deze behandeling niet wetenschappelijk gebaseerd is. De kantonrechter meent ten slotte dat onverkorte toepassing van de exclusiviteit niet geheel in overeenstemming is met de aard van de overeenkomst tussen partijen, die erop gericht is dat [geïntimeerde] recht heeft op een vorm of dienst waarop hij naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen. [geïntimeerde] heeft vele behandelingen ondergaan die wel voor vergoeding in aanmerking kwamen, maar geen resultaat hadden. Het niet betalen van de enige behandeling die wèl doelmatig maar niet onnodig gecompliceerd of kostbaar is gebleken en tot een verminderd beroep op de verzekering heeft geleid, strookt niet met een redelijke uitleg van de verzekeringsovereenkomst, aldus de kantonrechter. Omdat geen sprake is van gecontracteerde zorg beperkt de kantonrechter de vergoeding van de behandeling tot 80% van de in rekening gebrachte kosten. 
      
    
  
  
    
      5
      5.	De bespreking van de grievenInleiding en beoordelingskader5.1	Met haar (twaalf) grieven, die het hof tezamen zal behandelen, komt De Friesland op tegen alle onderdelen van het hiervoor weergegeven oordeel van de kantonrechter en legt zij het geschil in volle omvang aan het hof voor. Aan het hof ligt dan ook de vraag voor of de vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is. Bij het antwoord op die vraag zal het hof ook de stellingen en grondslagen betrekken die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft aangevoerd en die door de kantonrechter zijn verworpen of onbehandeld zijn gelaten. 
    
    
      5.2
      In zijn arrest van 30 maart 2018 (ECLI:NL:HR:2018:469) - ook over de vergoeding van een PTED-behandeling - is de Hoge Raad uitvoerig ingegaan op het stelsel van de Zorgverzekeringswet, het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ en op de taak en de standpunten van het Zorginstituut. De Hoge Raad overwoog daarover (in rov. 4.2.2 t/m 4.3.4 van het arrest) het volgende:“Het stelsel van de Zorgverzekeringswet
      
        4.2.2
        
          Het gaat in deze zaak om de toepassing van de Zorgverzekeringswet, die op 1 januari 2006 in werking is getreden. De dekking van de in deze wet geregelde verzekering is dwingendrechtelijk bij en krachtens die wet geregeld. Op grond van art. 11 lid 1 Zvw heeft de verzekerde recht op prestaties bestaande uit (vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van art. 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld bij het Besluit zorgverzekering en de Regeling zorgverzekering. 
        
        
        
        
          
            De daarin omschreven prestaties vormen tezamen het verzekerde pakket waarop bij de zorgverzekering recht bestaat. Met het dwingendrechtelijk voorgeschreven verzekerde pakket is bedoeld om slechts noodzakelijke zorg te vergoeden, die aantoonbaar werkt, kosteneffectief is en waarvan de noodzaak tot collectieve financiering blijkt. (HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344, rov. 3.5.1-3.5.3)
          
        
      
      
        4.2.3
        
          
            In art. 2.1 lid 2 Bzv is bepaald dat de inhoud en omvang van de vormen van de verzekerde zorg en diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk. Beslissend voor de uitkomst van deze zaak is of PTED op het tijdstip dat de operatie volgens deze methode bij [verweerster] werd uitgevoerd, behoorde tot de stand van de wetenschap en praktijk in de zin van deze bepaling.
            
          
          
            Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’
          
        
      
      
        4.2.4
        
          
            Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ van art. 2.1 lid 2 Bzv is in de plaats gekomen van het voorheen geldende ‘gebruikelijkheidscriterium’ van de Ziekenfondswet (‘de gebruikelijke zorg’) waaraan is getoetst in het hiervoor in 3.1 onder (ix) genoemde standpunt van het CVZ uit 2002 [zie onder rov. 3.8 hierboven; toevoeging hof]. Met het nieuwe criterium is blijkens de daarop bij het Besluit zorgverzekering gegeven toelichting bedoeld een “geactualiseerde vertaling” van het gebruikelijkheidscriterium te geven. Beoogd is om met het nieuwe criterium die zorg tot onderdeel van het verzekerde pakket te maken, die de betrokken beroepsgroep rekent tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden. Daarbij zijn volgens de toelichting zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters. Met het nieuwe criterium is tevens bedoeld te voldoen aan het (in verband met de vrijheid van diensten gegeven) oordeel van het HvJEU in zijn uitspraak van 12 juli 2001, ECLI:EU:C:2001:404, NJ 2002/3 (Smits en Peerbooms) dat ‘gebruikelijkheid’ alleen aanvaardbaar is als maatstaf indien daarmee wordt verwezen naar hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Volgens de toelichting bij het Besluit zorgverzekering kan het begrip ‘stand der wetenschap’ “slechts internationaal worden uitgelegd”. (Zie voor een en ander de Nota van toelichting bij het Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389, p. 35/36)
          
          
            Het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’ dient overeenkomstig het vorenstaande te worden verstaan.
            
          
          
            De taak en de standpunten van het CVZ
          
        
      
      
        4.2.5
        
          Het CVZ, thans het Zorginstituut genaamd, is een (op grond van de art. 58-60 Zvw) onafhankelijke en uit deskundigen samengestelde instantie. Het is ingevolge art. 64 lid 1 Zvw onder meer belast met de bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de prestaties, bedoeld in art. 11 Zvw. Blijkens de op de Zorgverzekeringswet gegeven toelichting dient het voortdurend het hiervoor in 4.2.2 genoemde verzekerde pakket te toetsen (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 40). In dat kader dient het onder meer te beoordelen of een bepaalde vorm van zorg voldoet aan het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’. Het kan in dat verband standpunten publiceren zoals in deze zaak aan de orde. Eventueel kan het ter bevordering van de eenduidige uitleg van de aard, inhoud en omvang van de zorg richtlijnen geven aan zorgverzekeraars (art. 64 lid 2 Zvw).
        
      
      
        4.2.6
        
          
            De richtlijnen en standpunten van het CVZ zijn niet bindend. Of op grond van de Zorgverzekeringswet aanspraak bestaat op (vergoeding van) een bepaalde prestatie, dient (rechtstreeks) te worden bepaald aan de hand van de hiervoor in 4.2.2-4.2.4 bedoelde maatstaven. Gelet op de hiervoor in 4.2.5 genoemde wettelijke taak van het CVZ ligt het echter voor de hand om daarbij in beginsel uit te gaan van door deze gegeven standpunten of richtlijnen, in die zin dat een zorgverzekeraar die daarvan afwijkt, die afwijking van een deugdelijke motivering dient te voorzien. Dit volgt ook uit de op art. 64 Zvw gegeven toelichting (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 161). Evenzeer dient de rechter die tot een ander oordeel komt dan is vervat in een dergelijk standpunt of in een dergelijke richtlijn, dit deugdelijk te motiveren.
            
          
          
            Beoordeling door het CVZ
          
        
      
      
        4.3.1
        
          De wijze waarop het CVZ beoordeelt of een behandeling behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk, is door hem vastgelegd in een aantal rapporten, waarvan de belangrijkste inhoud is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.8-3.13. Deze beoordelingswijze houdt (en hield ook in 2006) in hoofdlijnen het volgende in.
          
        
      
      
        4.3.2
        
          Het CVZ neemt alle relevante gegevens in aanmerking, waaronder literatuur, wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten. Om deze gegevens te beoordelen is zogeheten ‘evidence based medicine’ het leidende principe. Bij voorkeur berust het oordeel op ‘best evidence’. Om de waarde van een nieuwe behandeling te toetsen dient die vergeleken te worden met de bestaande ‘goudenstandaardbehandeling’ of met ‘usual care’ (de klassieke behandeling). Hierbij wordt gebruik gemaakt van de zogeheten EBRO-richtlijnen (Evidence Based Richtlijn Ontwikkeling). Als uit ten minste twee kwalitatief verantwoorde studies (gerandomiseerd dubbelblind vergelijkend klinisch onderzoek van goede kwaliteit en voldoende omvang; ook aangeduid als RCT) blijkt dat de behandeling in kwestie een (meer)waarde heeft ten opzichte van de behandeling die tot nog toe de voorkeur had in de internationale kring van de beroepsgenoten (de ‘goudenstandaardbehandeling’), dan wordt de nieuwe behandeling als effectief beschouwd.
        
      
      
        4.3.3
        
          Als geen studies van voldoende niveau zijn gepubliceerd, kan het CVZ zijn oordeel baseren op ‘evidence’ van lagere orde, zoals publicaties van gezaghebbende meningen van medisch specialisten of richtlijnen die door wetenschappelijke verenigingen namens de beroepsgroep zijn opgesteld. Dan bepaalt de mate van consistentie van de onderzoeken dan wel publicaties of ze worden beschouwd als een voldoende onderbouwing van de effectiviteit.
          
        
      
      
        4.3.4
        
          De hiervoor in 4.3.2-4.3.3 kort weergegeven beoordelingswijze van het CVZ stemt overeen met hetgeen de wetgever blijkens het hiervoor in 4.2.4 overwogene bij het criterium ‘de stand van de wetenschap en praktijk’ voor ogen heeft gestaan. Dit is derhalve aan te merken als een deugdelijke wijze om aan dat criterium te toetsen.”
        
        
      
    
    
      5.3
      Verder overwoog de Hoge Raad dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat er geen aanwijzingen zijn dat PTED een operatie met meer risico’s of complicaties oplevert dan de standaardmethode, dat met PTED in 2007 al voldoende ervaring was opgedaan, en dat PTED met goed gevolg wordt uitgevoerd, onder meer in het aan de Hoge Raad voorgelegde geval, niet zonder meer tot gevolg hebben dat PTED tot de stand van de wetenschap en praktijk is te rekenen. De verwijzing naar die omstandigheden levert dan ook een onvoldoende motivering op voor het oordeel dat grond bestaat om tot een andere slotsom te komen dan het Zorginstituut in zijn standpunten, aldus de Hoge Raad, die oordeelde dat het hof bij zijn oordeel dan ook was uitgegaan van een onjuiste invulling van het criterium ‘stand van de wetenschap en praktijk’.
    
    
      5.4
      Ten slotte overwoog de Hoge Raad onder meer dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vraag of een behandeling tot de stand van de wetenschap en praktijk behoort en daarom door de zorgverzekeraar moet worden vergoed, in beginsel bij de verzekerde berusten. Van de zorgverzekeraar mag worden verwacht dat hij zijn betwisting van de stelling van de verzekerde naar behoren met relevante feiten en gegevens onderbouwt maar op hem rust geen verzwaarde stelplicht.
      
    
    
      5.5
      Het hof zal bij zijn oordeel uitgaan van de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad. De kantonrechter, die met dit arrest nog geen rekening heeft kunnen houden, heeft een ander juridisch kader gehanteerd. Omdat dat kader door het arrest van de Hoge Raad achterhaald is, wat er verder ook van zij, zal het hof niet alle tegen de afzonderlijke overwegingen gerichte grieven expliciet behandelen. De grieven slagen voor zover deze erop neerkomen dat het door de kantonrechter gehanteerde juridische kader niet overeenkomt met de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad.  
      
      
        
          De primaire grondslag – nakoming van de verzekeringsovereenkomst
          5.6	Op grond van artikel 2.7 van de verzekeringsvoorwaarden van de door [geïntimeerde] afgesloten verzekering, waarin de dekking van de verzekering is geregeld, worden inhoud en omvang van de verzekerde zorg onder andere bepaald door de stand van wetenschap en praktijk en - bij het ontbreken van die maatstaf - door wat in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde zorg (artikel 2.7 onder a). In de als een toelichting op deze bepaling te beschouwen “Tip” wordt verwezen naar het Zorginstituut, dat voor verschillende behandelingen aan deze criteria heeft getoetst en heeft beoordeeld of deze behandelingen als verzekerde zorg zijn aan te duiden. Verder bepalen de verzekeringsvoorwaarden dat ze moeten worden uitgelegd en toegepast in overeenstemming met (onder meer) de Zorgverzekeringswet en het Bzv (artikel 2.2 verzekeringsvoorwaarden). In artikel 2.1 Bzv is bepaald dat de inhoud en omvang van de vormen van de verzekerde zorg en diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk. Artikel 2.7 onder a van de verzekeringsvoorwaarden sluit daarbij aan. Het ligt dan ook voor de hand het in artikel 2.7 onder a. gebruikte begrip ‘stand van de wetenschap en praktijk’ op dezelfde manier uit te leggen zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2018 hetzelfde begrip uit artikel 2.1 Bzv heeft uitgelegd (vgl. rov. 4.2.4 van dat arrest). Dat volgt trouwens ook uit het dwingendrechtelijke karakter van het krachtens de Zorgverzekeringswet voorgeschreven pakket. 
      
      
    
    
      5.7
      Volgens [geïntimeerde] is voor het antwoord op de vraag of de PTED-behandeling onder de dekking van de verzekering valt niet doorslaggevend of de behandeling voldoet aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk. Hij wijst erop dat artikel 2.7 van de verzekeringsvoorwaarden bepaalt dat de inhoud en omvang van de verzekerde zorg “onder andere” worden bepaald door dat criterium, maar dat de bepaling daarnaast verwijst naar “wat in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten”. Dat is in lijn met artikel 2.1 lid 2 Bzv, waarin is bepaald dat de inhoud van het pakket “mede” wordt bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij het ontbreken van een zodanige maatstaf, door wat in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten, aldus [geïntimeerde] .Het hof volgt hem niet in dit betoog, omdat het berust op een onjuiste uitleg van artikel 2.1 lid 2 Bzv, en daarmee ook van artikel 2.7 van de verzekeringsvoorwaarden. In de Nota van toelichting bij het Besluit zorgverzekering, Stb. 2005, 389, p. 35/36 is de toevoeging van de verantwoorde en adequate zorg als volgt toegelicht: “Verder is er aan toegevoegd ‘door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten’. Deze toevoeging is noodzakelijk omdat deze bepaling thans betrekking heeft op alle zorgvormen en dus ook op de zorg en diensten die minder of geen wetenschappelijke status hebben of behoeven (bijvoorbeeld het zittend vervoer).” Uit deze toelichting blijkt dat de toevoeging alleen betrekking heeft op zorg en diensten die minder of geen wetenschappelijke status nodig hebben. Het is evident dat de PTED-behandeling niet onder deze zorgvormen valt. Dat volgt al uit het feit dat door het Zorginstituut meerdere standpunten zijn uitgebracht over de vraag of de PTED-behandeling voldoet aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk. 
      
    
    
      5.8
      Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat de verzekering ook dekking biedt voor de kosten van de PTED-behandeling indien die behandeling niet voldoet aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk, gaat dit betoog niet op. 
      
    
    
      5.9
      Voor het antwoord op de vraag of de PTED-behandeling op 3 november 2011, de datum van de operatie, onder de dekking van de verzekering viel is dan ook doorslaggevend of de PTED-behandeling op het tijdstip dat de operatie volgens deze methode bij [geïntimeerde] werd uitgevoerd, behoorde tot de stand van de wetenschap en praktijk in de zin van artikel 2.1 Bzv (en daarmee van artikel 2.7 onder a van de verzekeringsvoorwaarden).
      
    
    
      5.10
      Indien ten tijde van een behandeling door het Zorginstituut een standpunt is uitgebracht over de vraag of de desbetreffende behandeling behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk ligt het, zoals de Hoge Raad in het hiervoor aangehaalde arrest uit 2018 heeft overwogen (vgl. rov. 4.2.6 van dat arrest), voor de hand om in beginsel uit te gaan van het standpunt van het Zorginstituut. De rechter die tot een ander oordeel komt dan is vervat in een dergelijk standpunt dient dit deugdelijk te motiveren.
      
    
    
      5.11
      In november 2011, toen de operatie van [geïntimeerde] plaatsvond, had het Zorginstituut op 10 juli 2008 (aangehaald in rov. 3.10) een standpunt uitgebracht over de PTED-behandeling. Volgens dat standpunt was de PTED-behandeling geen zorg conform de stand van de wetenschap en praktijk. Zoals hiervoor is overwogen vormt dit standpunt het uitgangspunt. Het is aan [geïntimeerde] te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de PTED-behandeling in afwijking van het standpunt van het Zorginstituut in 2011 toch voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk. Daartoe is onvoldoende dat er geen aanwijzingen zijn dat PTED een operatie met meer risico’s of complicaties oplevert dan de standaardmethode, dat met PTED in 2011 al voldoende ervaring was opgedaan, en dat PTED-behandelingen met goed gevolg worden uitgevoerd en de behandeling ook bij [geïntimeerde] het beoogde effect heeft gehad (vgl. wat hiervoor in rov. 5.3 is vermeld over het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018). 
      
    
    
      5.12
      Ook in het standpunt van oktober 2013 concludeert het Zorginstituut nog dat de PTED-behandeling “hetzij als eerste ingreep hetzij als tweede ingreep na een recidief” niet als conform de stand van de wetenschap en praktijk kan worden beschouwd. Dat standpunt is onder meer gebaseerd op uitvoerig literatuuronderzoek (de literatuurlijst van hoofdstuk 3 van het standpunt bevat 24 publicaties). Wel suggereren twee van de drie geraadpleegde specialistenverenigingen, de NOV en de DSS, de PTED-behandeling voorwaardelijk toe te laten tot het zorgpakket, waarmee de deur op een kier wordt gezet voor toelating van de PTED-behandeling tot het zorgpakket. Twee jaar na het standpunt van oktober 2013 is de PTED-behandeling ook voorwaardelijk toegelaten. Voorwaardelijk, juist omdat nader onderzoek moest worden verricht naar de (kosten)effectiviteit van de behandeling. Indien daarover duidelijkheid bestond, en de minister van VWS van oordeel zou zijn geweest dat de PTED-behandeling al voldeed aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk zou dat onderzoek - vier jaar nadat [geïntimeerde] deze behandeling heeft ondergaan -achterwege hebben kunnen blijven. 
      
    
    
      5.13
      Het standpunt van het Zorginstituut van oktober 2013 en de voorlopige toelating in september 2015 vormen gezien het bovenstaande een bevestiging van het uitgangspunt dat de PTED-behandeling in november 2011 niet voldeed aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk. In dit verband wijst het hof erop dat de mogelijkheid van een voorwaardelijke toelating is gebaseerd op artikel 2.1 lid 5 Bzv. Deze bepaling luidt:“In afwijking van het tweede lid vallen onder de zorgen en overige diensten, bedoeld in de artikelen 2.4, 2.8 of 2.9, ook de zorg en diensten die bij ministeriële regeling zijn aangewezen onder de daarbij geregelde voorwaarden. (…)”.In het tweede lid van artikel 2.1 is, zoals aangegeven, bepaald dat de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk. Zorg die onder het vijfde lid valt, zoals de PTED-techniek na de voorwaardelijke toelating, voldoet dan ook niet aan de vereisten van (“in afwijking van”) het tweede lid, en dus ook niet aan het vereiste van de stand van de wetenschap en praktijk.
      
    
    
      5.14
      In de loop van de procedure heeft [geïntimeerde] zich beroepen op diverse internationale wetenschappelijke publicaties waaruit volgens hem de effectiviteit van de PTED-techniek blijkt. De Friesland heeft gemotiveerd weersproken dat de conclusie die [geïntimeerde] aan deze publicaties verbindt juist is. Volgens De Friesland blijkt dat niet uit deze artikelen, of is de conclusie van deze artikelen aanvechtbaar, waarbij De Friesland onder meer verwijst naar een literatuuronderzoek van het VUmc naar de effectiviteit van de PTED-techniek, waarin een groot aantal studies, waaronder veel studies waarop [geïntimeerde] zich beroept, worden besproken. Dat geldt ook voor de studie van Rueten e.a. uit 2009 (productie 1 bij memorie van antwoord), waaraan [geïntimeerde] veel waarde hecht. Over deze studie, en een studie uit 2008 van Rueten e.a., schrijven de onderzoekers van het VUmc (op blz. 7 van hun studie):“These studies were both judged to have a high risk of bias due to inadequate methods of randomisation, lack of allocation concealment and lack of blinding. As such all pooled analyses provide low quality evidence.”De conclusie van de VUmc studie is dat adequaat wetenschappelijk bewijs voor de effectiviteit van de PTED-methode ontbreekt. De door [geïntimeerde] als productie 95, 96 en 103 overgelegde artikelen dateren van (ver) na 2011 en zijn, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet van belang voor het antwoord op de vraag of de PTED-behandeling in november 2011 voldeed aan de stand van de wetenschap en praktijk. Al met al heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat de standpunten uit 2008 en 2013 van het Zorginstituut in strijd zijn met wetenschappelijke inzichten onvoldoende onderbouwd.  
      
    
    
      5.15
      
        [geïntimeerde] wijst erop dat twee van de drie specialistenverenigingen in hun advies voor het standpunt van het Zorginstituut in 2013 hebben geadviseerd de PTED-methode in het zorgpakket op te nemen en van oordeel zijn dat het niet vergoeden niet wetenschappelijk gefundeerd is. Het hof volgt hem niet in dit betoog. Uit de adviezen van beide verenigingen (de NOV en de DSS) (zoals die blijken uit de producties 2 en 3 bij memorie van grieven) volgt dat beide verenigingen zich kunnen verenigen met een voorwaardelijke toelating en dus niet opteren voor een onvoorwaardelijke toelating tot het pakket. Beide verenigingen onderschrijven de opvatting dat de effectiviteit en veiligheid van de PTED-methode op basis van een methodologisch hoogstaand gerandomiseerd vergelijkend onderzoek moet worden onderzocht voordat tot vergoeding in de basisverzekering kan worden overgegaan. Uit de overige door [geïntimeerde] aangevoerde bezwaren tegen de adviezen van de NOV en de DSS, zoals het niet consulteren van [C] en [D] , volgt - zonder nadere toelichting die ontbreekt - niet dat indien aan deze bezwaren zou zijn tegemoetgekomen deze verenigingen zouden hebben geconcludeerd dat wel sprake was van voldoende adequaat wetenschappelijk bewijs voor de effectiviteit van de PTED-methode en zouden hebben geadviseerd tot onvoorwaardelijke toelating van deze methode. De adviezen bieden dan ook geen steun voor de stelling van [geïntimeerde] dat niet kan worden uitgegaan van het standpunt van het Zorginstituut uit 2013. 
      
    
    
      5.16
      
        [geïntimeerde] heeft ook nog verwezen naar enkele uitspraken van de CRvB (uit 2004, 2007 en 2008), waaruit volgens hem blijkt dat het Zorginstituut-standpunt van 2006 niet is gebaseerd op de juiste beoordelingsmaatstaf. In zijn conclusie voor het meergenoemde arrest van de Hoge Raad gaat AG Keus ook in op deze uitspraken van de CRvB. Keus concludeert over de betekenis van die uitspraken (punt 4.4.3 van zijn conclusie):“Waarom naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep het advies [toevoeging hof: bedoeld is het standpunt] van 10 oktober 2006 niet zou voldoen aan de door de Raad bedoelde maatstaf, blijkt niet uit de uitspraak. Mogelijk heeft de Raad bedoeld dat het genoemde gebrek het advies (dat zich tot eerste operaties lijkt te beperken) slechts aankleeft voor zover de conclusies daarvan mede op recidiefpatiënten zouden moeten worden betrokken, nu in het advies niet is uitgewerkt waarom die conclusies óók en onverkort voor recidiefpatiënten opgeld zouden doen. In de geciteerde uitspraak is evenmin betrokken dat het advies uit 2006, na een complete review, in het CVZ-standpunt uit 2008 bevestiging heeft gevonden, overigens ook wat betreft de gelding daarvan, mede voor recidiverende hernia’s.”In het licht van deze analyse van AG Keus heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de kritiek van de CRvB ook van toepassing is op de standpunten uit 2008 en 2013 van het  Zorginstituut. 
      
    
    
      5.17
      Al met al heeft [geïntimeerde] zijn stelling onvoldoende onderbouwd, dat in afwijking van de standpunten van het Zorginstituut van 2008 en 2013 de PTED-behandeling in november 2011 voldeed aan het criterium van de stand van de wetenschap en praktijk. Het hof tekent daarbij aan dat dat ook geldt voor de situatie van [geïntimeerde] , waarbij sprake was van een tweede operatie na een recidief (vgl. het standpunt van het Zorginstituut van oktober 2013, waarbij uitdrukkelijk geen onderscheid wordt gemaakt tussen een eerste en een tweede behandeling).  
      
    
    
      5.18
      Het hof ziet geen reden om de resultaten van het literatuuronderzoek door de ingestelde onderzoeksgroep (vgl. rov. 3.13) af te wachten. [geïntimeerde] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat deze resultaten nieuw licht kunnen werpen op de stand van de wetenschap en praktijk in november 2011, inmiddels meer dan acht jaar geleden. 
      
    
    
      5.19
      De slotsom is dat de PTED-behandeling in 2011 niet onder de dekking van de door [geïntimeerde] bij De Friesland afgesloten zorgverzekering viel. De vordering van [geïntimeerde] is dan ook niet op de primaire grondslag - kort gezegd: nakoming van de overeenkomst - toewijsbaar.
    
    
      5.20
      
        Dat is anders voor de vordering tot vergoeding van de kosten van het consult bij [C] . De Friesland heeft vergoeding van deze kosten toegezegd (vgl. rov. 3.5). Tegen de toewijzing van deze vordering door de kantonrechter - € 113,90 - heeft De Friesland ook geen grief gericht. De vordering van [geïntimeerde] is dan ook in zoverre toewijsbaar. Over het bedrag is De Friesland incassokosten, berekend volgens de staffel van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd Het betreft een bedrag van € 17,09.
        
          De subsidiaire grondslag – ongerechtvaardigde verrijking
          5.21	[geïntimeerde] heeft subsidiair aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat De Friesland ongerechtvaardigd is verrijkt. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij de kosten van de behandeling nu zelf heeft betaald. Omdat de behandeling effectief is gebleken, was een andere behandeling niet meer nodig. De kosten van die andere behandeling zou De Friesland wel hebben moeten vergoeden. Deze kosten heeft zij zich dus bespaard. Tussen deze verrijking van De Friesland (bestaande in bespaarde kosten van een andere medische behandeling) en de verarming van hemzelf (hij heeft de kosten van de PTED-behandeling moeten betalen) bestaat een duidelijk verband, aldus [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      5.22
      Wat er ook zij van wat [geïntimeerde] heeft gesteld over de verrijking en verarming, de vordering van [geïntimeerde] is alleen toewijsbaar indien de gestelde verrijking van De Friesland ongerechtvaardigd is geweest, dat wil zeggen indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. De Friesland had echter wel een redelijke grond de vergoeding van de PTED-behandeling te weigeren. Zoals hiervoor is overwogen, viel de behandeling niet onder de dekking van de verzekering. Gesteld noch gebleken is dat De Friesland ook niet bereid was een behandeling die wel onder de dekking van de verzekering viel te vergoeden. Indien De Friesland zich de kosten van een dergelijke (wel onder de dekking van verzekering vallende) behandeling heeft bespaard, is dat niet het gevolg van een weigering van De Friesland die kosten te vergoeden, maar van de keuze van [geïntimeerde] om niet een dergelijke behandeling maar een PTED-behandeling te ondergaan. Die keuze maakt de verrijking van De Friesland niet ongerechtvaardigd, net zo min als de - gezien het voorgaande terechte - weigering van De Friesland de PTED-behandeling te vergoeden. 
      
    
    
      5.23
      Toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] op de grondslag van de ongerechtvaardigde verrijking zou er ook toe leiden dat De Friesland alsnog, via een omweg, een behandeling zou moeten vergoeden die niet onder de dekking van de verzekering valt. Het dwingendrechtelijk voorgeschreven verzekerde pakket waarin de Zvw voorziet zou daardoor de facto worden uitgebreid, zonder dat daarmee bij de premieheffing rekening is gehouden. Dat gevolg zou naar het oordeel van het hof niet redelijk zijn. Omdat artikel 6:212 BW slechts voorziet in de verplichting tot vergoeding van een ongerechtvaardigde verrijking ten koste van een ander voor zover dit redelijk is, is de vordering ook om deze reden niet toewijsbaar. 
      
    
    
      5.24
      Ook de subsidiaire grondslag kan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] dus niet dragen. 
      
      
        
          De meer-subsidiaire grondslag – redelijkheid en billijkheid
          5.25	[geïntimeerde] legt, ten slotte meer subsidiair, aan zijn vordering ten grondslag dat de weigering van De Friesland om de PTED-behandeling te vergoeden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De behandeling is internationaal gezien geaccepteerd en gebruikelijk en er was voor hem geen alternatief. 
      
      
    
    
      5.26
      Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. In zijn arrest van 19 december 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3679) heeft de Hoge Raad overwogen dat de samenstelling van het zorgpakket wordt bepaald door de regering en dat de wetgever niet heeft voorzien in uitzonderingen op het stelsel van de Zvw. Wie meer of andere zorg wil, moet de kosten zelf dragen of een aanvullende verzekering afsluiten. De zorgverzekeraar kan niet, ook niet op grond van artikel 6:2 of 6:248 BW, worden gedwongen tot vergoeding van zorg die niet in het zorgpakket valt. Dat is alleen anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die niet zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever. Dat is (rov. 2.6.2 van het arrest) het geval “indien die niet-verdisconteerde bijzondere omstandigheden die strikte toepassing zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven.” Het moet dan wel gaan (rov. 6.2.3) om zeer bijzondere omstandigheden, die “slechts bij hoge uitzondering worden aangenomen”. In zo’n geval kan aanspraak bestaan op vergoeding of verstrekking van bepaalde zorg of een specifiek geneesmiddel indien “(i) de kosten daarvan zodanig hoog zijn dat de verzekerde deze niet zelf kan opbrengen, (ii) alternatieven ontbreken, (iii) de zorg of het geneesmiddel noodzakelijk is in verband met een medisch zeer ernstige toestand die levensbedreigend is dan wel leidt tot ernstig lijden, en (iv) aan te nemen valt dat die zorg of dat geneesmiddel, mede in verband met zijn werkzaamheid, noodzakelijkheid en doelmatigheid, in aanmerking komt of zal komen om te worden opgenomen in het pakket.”
      
    
    
      5.27
      
        [geïntimeerde] heeft onvoldoende onderbouwd dat zich in dit geval de door de Hoge Raad bedoelde omstandigheden voordoen. Daarbij is van belang dat de PTED-behandeling niet bij vergissing niet in het verzekerd pakket is opgenomen, maar dat sprake is van een bewuste keuze op basis van standpunten van het Zorginstituut. Bovendien zijn de kosten van de behandeling niet zodanig hoog dat [geïntimeerde] deze niet kan opbrengen - [geïntimeerde] heeft ze immers opgebracht - en is geen sprake van een levensbedreigende situatie. 
      
    
    
      5.28
      De vordering van [geïntimeerde] is ook niet op de meer-subsidiaire grondslag toewijsbaar.
      
      
        
          De conclusie
          5.29	De conclusie is dat de vordering van [geïntimeerde] niet toewijsbaar is, behalve die betreffende de kosten van het consult. De grieven in het principaal appel slagen. De grief in het incidenteel appel, waarmee [geïntimeerde] opkomt tegen de beslissing van de kantonrechter dat hij aanspraak heeft op 80% van de (en niet op de volledige) kosten van de PTED-behandeling slaagt niet. Wanneer [geïntimeerde] geen aanspraak heeft op het mindere (80%) heeft hij zeker geen aanspraak op het meerdere. 
      
      
    
    
      5.30
      Het hof komt omdat [geïntimeerde] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd niet toe aan bewijslevering en passeert om die reden het aanbod tot bewijslevering. Voor wat betreft het aanbod tot het leveren van bewijs door deskundigen geldt dat de rechter vrij is om al dan niet een deskundigenbericht te bevelen. Het hof ziet geen reden om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid een deskundige te benoemen. 
      
    
    
      5.31
      Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen, voor zover meer is toegewezen dan een bedrag van € 130,99 (exclusief wettelijke rente). Het hof zal [geïntimeerde] , zoals gevorderd, veroordelen tot terugbetaling van wat De Friesland aan hem heeft voldaan op basis van het te vernietigen vonnis van de kantonrechter. 
      
    
    
      5.32
      
        [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in eerste aanleg (salaris gemachtigde € 1.000,-) en in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: in principaal appel: 3 punten, tarief I, in incidenteel appel: 0,5 punt, tarief I), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 22 maart 2016 voor zover in dat vonnis een bedrag van € 130,99 met de wettelijke rente over € 113,90 vanaf 
      11 april 2014 is toegewezen;
      
        vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 22 maart 2016 voor zover daarin meer is toegewezen dan een bedrag van € 130,99 met wettelijke rente over € 113,90,en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] voor het meerdere af; 
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van wat De Friesland aan hem op grond van het vernietigde vonnis teveel (meer dan € 130,99met de wettelijke rente over € 113,90) heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over het terug te betalen bedrag vanaf de dag waarop De Friesland het terug te betalen bedrag aan [geïntimeerde] heeft betaald tot aan het moment van terugbetaling;
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en bepaalt deze kosten, voor zover tot nu toe aan de zijde van De Friesland gevallen op:- nihil aan verschotten en op € 1.000,- aan salaris gemachtigde voor de procedure in eerste aanleg;- € 805,35 aan verschotten en € 2.656,50 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in hoger beroep,te vermeerderen met 157,- aan nasalaris, verhoogd met € 82,- indien [geïntimeerde] niet binnen 
    
    14 dagen na dagtekening van dit arrest aan deze veroordelingen voldoet èn betekening heeft plaatsgevonden,en te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris vanaf 
    14 dagen na dagtekening van dit arrest (en voor wat betreft de verhoging van het nasalaris vanaf de betekening van het arrest); 
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, I.F. Clement en W.P. Sprenger en is in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.