ECLI:NL:GHARL:2023:6914, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-08-2023, 200.311.393
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Vordering vanwege advisering door Spaar Select en wetenschap advisering bij Dexia.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel 
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.311.393
      zaaknummer rechtbank 7365088
    
    
    
    
      
        arrest van 15 augustus 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd in Amsterdam,
      appellante,
      hierna Dexia te noemen,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        
      
      wonende in [woonplaats1] ,
      verweerder in het hoger beroep van Dexia,
      hierna: [verweerder] te noemen,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord,
      - de akte uitlating jurisprudentie van [verweerder] ,
      - de akte uitlaten producties van Dexia.
      
    
    
      1.2.
      Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      De zaak gaat over  effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [verweerder] .
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 
      
    
    
      3.2.
      	Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten). 
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Nr.
              
              
                Contractnr.
              
              
                Naam overeenkomst
              
              
                Datum overeenkomst
              
              
                Betaalde maand-
                termijnen/ inleg
              
              
                Datum eind-
                afrekening
                
              
              
                Resultaat bij beëindiging overeenkomst
              
            
            
              
                I
              
              
                
                  [nummer1]
                
              
              
                Allround Sparen
              
              
                14-10-1999
              
              
                € 21.780,20
              
              
                26-10-2004
              
              
                - € 10.405,46*
              
            
            
              
                II
              
              
                
                  [nummer2]
                
              
              
                Allround Sparen
              
              
                26-10-1999
              
              
                € 2.178,00
              
              
                9-11-2004
              
              
                - €  1.178,37
              
            
            
              
                III
              
              
                
                  [nummer3]
                
              
              
                WinstVerDrie dubbelaar
              
              
                20-2-1998
              
              
                € 4.006,45
              
              
                19-2-2001
              
              
                € 5.439,91
              
            
          
        
      
      
    
    
      3.3.
      	Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
      
    
    
      3.4.
      
        [verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten geen dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg, volgens Dexia, uitgaande van een belastingtarief van 50%: € 3.598,47. Dexia heeft het positieve resultaat bij beëindiging van de overeenkomst III aan [verweerder] betaald. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten I en II de restschuld aan Dexia voldaan. 
      
    
    
      3.5.
       	[verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.
      
    
    
      3.6.
      	Dexia heeft op 18 januari 2012 conform het hofmodel (zie rov. 5.6) een bedrag van € 9.239,86 aan [verweerder] betaald. 
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en beslissing kantonrechter
    
    
      4.1.
      
        [verweerder] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd Dexia te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden. 
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] , zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht. Daarnaast heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem betaalde inleg alsmede de betaalde restschuld, minus dividenduitkeringen vermeerderd met wettelijke rente. Dexia is veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
  
  
    
      5Het oordeel van het hof
    
    
      5.1.
        Het hof zal oordelen dat de klachten (grieven) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter (grotendeels) falen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.
      
      
        
          omvang hoger beroep
        
      
    
    
      5.2.
      	Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter vier (deels voorwaardelijke) grieven aangevoerd. De eerste grief ziet op het oordeel van de rechter in eerste aanleg dat geen sprake is van verjaring. De voorwaardelijke grieven twee en drie zien op de hoogte van de schade en grief vier ziet op de proceskosten.
      
      
        
          verjaring
        
      
    
    
      5.3.
      Het beroep van Dexia op verjaring van de vorderingen van [verweerder] gaat in deze zaak niet op. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt. De vordering van [verweerder] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Een dergelijke vordering verjaart na verloop van vijf jaar vanaf het moment waarop [verweerder] daadwerkelijk bekend was geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht behoudt (artikel 3:317 lid 1 BW).
      
    
    
      5.4.
      
        [verweerder] heeft Dexia een brief gestuurd op 22 augustus 2005, waarin (onder meer) een beroep wordt gedaan op onrechtmatige daad en waarin ondubbelzinnig het recht wordt voorbehouden om alsnog via een gerechtelijke procedure schadevergoeding te vorderen. Daarna heeft Leaseproces namens [verweerder] zijn vorderingen gestuit bij brieven van 9 oktober 2009, 23/24 januari 2012 en 16 januari 2017. De inleidende dagvaarding is op 14 november 2018 uitgebracht.
      
    
    
      5.5.
      Niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] vijf jaar eerder dan de brief van 22 augustus 2005, dus op 22 augustus 2000 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Integendeel, Dexia stelt dat [verweerder] uiterlijk bij de beëindiging van de overeenkomsten op de hoogte was van de schade, derhalve in 2004. Op grond van de brief van 22 augustus 2005 moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [verweerder] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [verweerder] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrieven van oktober 2009 en januari 2012 werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. De stelling van Dexia dat deze brieven onvoldoende specifiek waren wordt door het hof verworpen, zoals het hof reeds in eerdere zaken heeft geoordeeld. Anders dan Dexia lijkt te betogen, kan aan een mededeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW niet de eis worden gesteld dat daarin een precieze feitelijke en juridische inkleding wordt gegeven waarin het vorderingsrecht zijn grondslag vindt. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [verweerder] op Dexia is dan ook geen sprake. De stelling van Dexia dat in ieder geval het beroep op schending van artikel 41 NR 1999 is verjaard, gaat evenmin op, omdat dit beroep op deze schending kan worden behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [verweerder] in acht te nemen billijkheidsafweging. Omdat de eerst grief faalt, moeten de voorwaardelijke grieven twee en drie worden besproken.
      
      
        
          uitgangspunt
          
          5.6. 	Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).
      
      
    
    
      5.7.
      	De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.
      
      
        
          omvang schade
        
      
    
    
      5.8.
      Gelet op het voorgaande en gezien het bestreden vonnis onder 4.23, inhoudende dat Dexia gehouden is om al hetgeen [verweerder] onder de effectenlease heeft voldaan te vergoeden en waartegen niet is gegriefd, volgt dat de schade van [verweerder] , bestaande uit de door hem betaalde inleg (rente, aflossing en kosten) en de restschuld, volledig door Dexia moet worden vergoed. Tussen partijen is niet in geschil dat het batig saldo (resultaat bij beëindiging minus de inleg) van overeenkomst [nummer3] in mindering strekt op de schade. Het argument van [verweerder] dat Dexia al met dit bedrag rekening heeft gehouden bij haar betaling in 2012 slaagt niet. De betaling uit 2012 is inderdaad lager dan zij zou zijn geweest als er geen eerdere overeenkomst met een batig saldo zou zijn geweest, maar nu gaat het om vergoeding van de volledige schade. Op die schade strekt zowel het batig saldo als de betaling uit 2012 in mindering: daarbij is geen sprake van dubbeltelling.
      
    
    
      5.9.
      Volgens Dexia is er ook sprake van een fiscaal voordeel, dat moet worden afgetrokken. Zij gaat daarbij uit van een belastingtarief van 50%, maar onderbouwt dat onvoldoende. [verweerder] voert aan dat het toepasselijke tarief ten hoogste 37,95% bedragen heeft. Over de hoogte van de ingehouden dividendbelasting (€ 232,37) en van de aftrekbare rente (€ 3.598,47) bestaat geen geschil. Het hof begroot daarom het fiscaal voordeel op € 1.597,99.
      
      
        
          slotsom
        
      
    
    
      5.10.
      Het hoger beroep slaagt niet, met uitzondering van de grieven over onderdelen van de schadeberekening. Omdat Dexia grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 30 maart 2021, behalve voor zover onder 5.2. de schade is begroot, vernietigt dit vonnis op dat punt en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      veroordeelt Dexia om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verweerder] te voldoen al hetgeen- [verweerder] onder de litigieuze overeenkomsten heeft voldaan, verminderd met het batig saldo van overeenkomst [nummer3] , verminderd met het betaalde bedrag van € 9.239,86, verminderd met het fiscaal voordeel van € 1.597,99 en verminderd met eventuele dividenduitkeringen, te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [verweerder] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling;
    
    
    
      veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] :
      € 343,00 aan griffierecht
      € 1.774,50 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.183,00) 
      Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 
    
    
    
      verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.
    
    
    
    
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019, ECLI:NL:GHARL:2019:10565 en 27 oktober 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8709.
  
  
     HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, rov. 3.6.5.
  
  
     HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.