ECLI:NL:ORBAACM:2023:35, Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 31-05-2023, AUA2022H00196
Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2023-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Vaststellen ingangsdatum bevordering bij perioden van arbeidsongeschiktheid in de anciënniteitsperiode van vijf jaar. De Raad gaat voorbij aan verzoek om het 15%-verzuimbeleid te beoordelen in plaats van het toegepaste 90-dagen verzuimbeleid.  Het 90-dagen verzuimbeleid houdt in dat bij een periode van inactiviteit door arbeidsongeschiktheid van 90 dagen of meer de periode waarmee aan de anciënniteitseis wordt voldaan, wordt verlengd met het totaal aantal dagen arbeidsongeschiktheid waarmee de periode van 90 dagen wordt overschreden. Anders dan het Gerecht heeft overwogen, heeft de Raad, zoals volgt uit de uitspraken van de Raad van 1 maart 2023, ECLI:NL:ORBAACM:2023:22 en 23 het niet in strijd geacht met de toepasselijke wettelijke bepalingen dat een bevorderingsmoment op deze wijze wordt uitgesteld met het totaal aantal dagen arbeidsongeschiktheid waarmee de periode van 90 dagen wordt overschreden. In dit geval geldt een anciënniteitsperiode van vijf jaar zodat, gelet op een evenredige uitkomst, niet wordt uitgegaan van een drempel van 90 dagen maar van afgerond 113 dagen (90:4/5). De Gouverneur mag van zijn bevoegdheid gebruik maken door een bevordering te laten ingaan op de eerste dag van de maand, volgend op die waaraan aan de bevorderingseisen is voldaan. In dit geval gaat de bevordering, anders dan de gouverneur, maar ook anders dan het Gerecht had vastgesteld, in op 1 mei 2019. Het beroep op gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Bij de ambtenaar naar wie betrokkene verwijst heeft de gouverneur het nieuwe 15%-verzuimbeleid toegepast wat voor hem wel, maar voor betrokkene niet, gunstiger was.

Landsverordening ambtenarenrechtspraak (La)
    Uitspraakdatum: 31 mei 2023                                  
    Zaaknummer: AUA2022H00196
    
    
    
    
    RAAD VAN BEROEP
    
      
        IN AMBTENARENZAKEN
      
      
        VAN ARUBA
      
    
    
    
    uitspraak 
    
    
      op het hoger beroep van:
    
    
    
    
    de Gouverneur van Aruba,
    
      appellant, hierna: de gouverneur
      gemachtigden: mrs. K. Veekmans en R. Henriquez
    
    
    
      tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Aruba (Gerecht) van 8 augustus 2022, AUA202103230 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen:
    
    
    
    [Geïntimeerde],
    
      wonend in Aruba,
      geïntimeerde, hierna: [A]
      gemachtigde: mr. L.A. Hernandis
    
    
    
      en
    
    
    
      de gouverneur
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    De gouverneur heeft hoger beroep ingesteld en gereageerd op vragen van de Raad.
    
    
      [A] heeft een contramemorie met bijlagen ingediend.
    
    
    
      De Raad heeft de zaak op de zitting van 4 mei 2023 behandeld. De gouverneur heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. [A] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1. 	De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1.	 [
      A] is vanaf 2004 in dienst van de overheid, laatstelijk met ingang van 1 oktober 2013 bij het Departamento di Impuesto (DIMP) als administratief medewerker heffing 1, in de rang van klerk 1ste klasse, schaal 4. 
      
    
    
      1.2.
      De directeur van DIMP heeft op 9 juni 2021 het functioneren van [A] positief beoordeeld en voorgesteld haar per 1 oktober 2018 te bevorderen naar de rang van hoofdklerk, schaal 5. 
      
    
    
      1.3.
      In afwijking van het advies van de directeur van DIMP heeft de gouverneur bij landsbesluit van 14 september 2021 (bestreden besluit) besloten [A] pas met ingang van 1 augustus 2019 te bevorderen naar de rang van hoofdklerk. Aan het bestreden besluit heeft de gouverneur ten grondslag gelegd dat [A] in de anciënniteitsperiode van vijf jaar, die loopt van 1 oktober 2013 tot 1 oktober 2018,   305 dagen, ongeveer tien maanden, arbeidsongeschikt is geweest. Als gevolg van haar arbeidsongeschiktheid kan het functioneren van [A] in die periode niet worden beoordeeld. Daarmee voldoet zij niet aan de beoordelingseis om te worden bevorderd. Haar aantal dagen arbeidsongeschiktheid komt boven de 90 dagen uit, zodat volgens het beleid de anciënniteitsperiode wordt verlengd met de totale periode van arbeidsongeschiktheid (90-dagen verzuimbeleid). Dit betekent dat [A] pas met ingang van 1 augustus 2019 kan worden bevorderd. 
      
      
        2. 	Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar van [A] tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd, de gouverneur opgedragen om binnen drie maanden opnieuw te beslissen over de bevordering van [A] en de gouverneur veroordeeld in de proceskosten van [A] tot een bedrag van Afl. 1.400,-. Daartoe heeft het Gerecht, kort gezegd, overwogen dat het geen aanknopingspunten ziet om perioden van arbeidsongeschiktheid als perioden van inactieve dienst niet mee te laten tellen om te voldoen aan de anciënniteitseis. 
      
      
    
    
      3.1.
      De gouverneur heeft in hoger beroep tegen de aangevallen uitspraak het volgende aangevoerd. Op grond van rechtspraak van de Raad, in het bijzonder de uitspraak van 1 december 2021, ECLI:NL:ORBAACM:2021:81, mag voor het bepalen van het bevorderingsmoment rekening worden gehouden met perioden van arbeidsongeschiktheid. Gelet op deze uitspraak hanteert de gouverneur een gewijzigd beleid, het zogenoemde 15%-verzuimbeleid, dat in de plaats komt van het 90-dagen verzuimbeleid. Het 15%-verzuimbeleid houdt, kort gezegd, in dat de ingangsdatum van een bevordering niet wordt uitgesteld bij een verzuim van minder dan 15% per anciënniteitsperiode, dat wil zeggen gemiddeld 55 kalenderdagen per anciënniteitsjaar. Bij overschrijding van dit aantal wordt de ingangsdatum van de bevordering uitgesteld met een periode gelijk aan de gehele duur van de arbeidsongeschiktheid over de anciënniteitsperiode, waarbij de bevordering ingaat op de eerste kalenderdag van de volgende maand. In het geval van [A] is de anciënniteitsperiode vijf jaar. Dat betekent dat het gemiddeld aantal arbeidsongeschiktheidsdagen in haar geval 61 dagen is (305:5), waarmee zij het gemiddelde van 55 dagen per anciënniteitsjaar heeft overschreden. De ingangsdatum van de bevordering wordt om die reden tien maanden (305 dagen) later, dus op 1 augustus 2019 gesteld. Tot slot is de gouverneur het niet eens met de veroordeling in de proceskosten van [A]. Omdat zij lid is van de vakbond ontvangt zij immers gratis rechtsbijstand.
      
    
    
      3.2. 	[
      A] heeft zich in verweer nader op het standpunt gesteld dat, gelet op de uitspraken van de Raad van 1 maart 2023, ECLI:NL:ORBAACM:2023:22 en 23, de ingangsdatum van haar bevordering, die gelet op haar anciënniteitsperiode 1 oktober 2018 zou zijn, wordt uitgesteld met het aantal dagen arbeidsongeschiktheid voor zover de 90 dagen worden overschreden. In haar situatie schuift de datum dan met 305-90 = 215 dagen op naar 3 mei 2019.  
      
    
    
      3.3.
      De gouverneur heeft desgevraagd gereageerd op het nadere standpunt van [A] en daarbij uitgeweid over het 15%-verzuimbeleid. Mede gelet op de toelichting ter zitting, begrijpt de Raad het standpunt van de gouverneur als volgt. De gouverneur verkiest het 15%-verzuimbeleid boven het 90-dagen verzuimbeleid om twee redenen. Allereerst houdt het hanteren van een drempel in het 90-dagen verzuimbeleid geen rekening met de duur van de in aanmerking te nemen anciënniteitsperiode. Met het 15%-verzuimbeleid, waarbij voor iedereen een gemiddelde van 55 arbeidsongeschiktheidsdagen per anciënniteitsjaar geldt, wordt die onevenredigheid weggenomen. Verder betoogt de gouverneur dat het hanteren van een drempel in het 90-dagen verzuimbeleid niet strookt met het doel van het verzuimbeleid om het excessief hoge ziekteverzuim in de publieke sector terug te dringen. Van het hanteren van een drempel – of transitieperiode in de woorden van de gouverneur - van 90 dagen zou een signaal uitgaan dat een verzuimpercentage van 6% (in het geval van een anciënniteitsperiode van vier jaar) wordt getolereerd. Om die reden houdt de gouverneur de Raad voor om niet langer uit te gaan van een drempel van 90 dagen bij het uitstellen van de bevorderingsdatum. Voor [A] betekent dit dat de gouverneur zijn standpunt handhaaft om haar bevordering niet eerder dan 1 augustus 2019 in te laten gaan. 
      
      
        4. 	De Raad overweegt als volgt.
      
      
    
    
      4.1.
      Vastgesteld wordt dat de gouverneur ten tijde van het bestreden besluit het 90-dagen verzuimbeleid voerde en niet het 15%-verzuimbeleid. Tevens staat vast dat het 15%-verzuimbeleid voor [A], zoals de gouverneur ook onderkent, niet gunstiger is. De Raad gaat dan ook voorbij aan het verzoek van de gouverneur om de bevordering van [A] met toepassing van het 15%-verzuimbeleid te beoordelen.
      
    
    
      4.2.
      Uit de uitspraken van de Raad van 1 maart 2023 volgt dat het bestuursorgaan bevoegd is om de ingangsdatum van een bevordering uit te stellen indien sprake is van afwezigheid door langdurige arbeidsongeschiktheid. In die situatie is een beoordeling van het functioneren in de anciënniteitsperiode immers niet goed mogelijk. Indien echter, ondanks een langdurige periode van arbeidsongeschiktheid, toch een positieve beoordeling is opgemaakt, is daarmee voldaan aan de voor een bevordering geldende beoordelingseis. Bij de anciënniteitseis gaat het om de tijd die is doorgebracht in actieve dienst. Volgens het beleid van de gouverneur staat een periode van inactiviteit door arbeidsongeschiktheid van maximaal 90 dagen niet in de weg aan de conclusie dat is voldaan aan de anciënniteitseis. Bij een periode van inactiviteit door arbeidsongeschiktheid van 90 dagen of meer wordt de periode waarmee aan de anciënniteitseis wordt voldaan verlengd met het totaal aantal arbeidsongeschiktheidsdagen waarmee de periode van 90 dagen wordt overschreden. De Raad acht het op deze wijze uitstellen van het bevorderingsmoment niet in strijd met de toepasselijke wettelijke bepalingen. 
      
    
    
      4.3.
      In de genoemde uitspraken van 1 maart 2023 ging het om bevorderingen bij een anciënniteitsperiode van vier jaar. De gouverneur heeft er terecht op gewezen dat bij toepassing van het 90-dagen verzuimbeleid, waarbij een vast aantal van 90 dagen arbeidsongeschiktheid niet wordt betrokken bij het uitstellen van de bevorderingsdatum, kan leiden tot een onevenredige uitkomst bij een kortere dan wel, zoals in het geval van [A], langere anciënniteitsperiode dan vier jaar. Ook de Raad heeft eerder onderkend dat een bepaalde periode van arbeidsongeschiktheid bij een anciënniteitseis van vier jaar van een geheel andere orde is dan dezelfde periode van arbeidsongeschiktheid bij een anciënniteitseis van een of twee jaar (zie de uitspraak van 1 december 2021, ECLI:NL:ORBAACM:2021:83). De Raad ziet dan ook aanleiding om in het geval van [A], voor wie een anciënniteitsperiode van vijf jaar geldt, niet uit te gaan van een drempel van 90 dagen, maar van 112,5 dagen (22,5 dag per anciënniteitsjaar), af te ronden naar 113 dagen. Dit betekent dat de bevorderingsdatum van [A] wordt uitgesteld met 305-113 dagen = 192 dagen, dus tot 10 april 2019. Naar aanleiding van wat de gouverneur naar voren heeft gebracht over het 90-dagen verzuimbeleid in relatie tot het doel van het verzuimbeleid (zie 3.3), merkt de Raad overigens nog op dat, wat daarvan ook zij, reeds het uitstellen van de bevorderingsdatum bij een substantieel aantal dagen arbeidsongeschiktheid in de anciënniteitsperiode kan bijdragen aan het terugdringen van het ziekteverzuim. Bovendien vraagt het verder terugdringen van het ziekteverzuim ook om ander beleid dan alleen ontmoediging van ambtenaren om zich ziek te melden, zoals een actief verzuimpreventiebeleid.    
      
    
    
      4.4.
      De gouverneur heeft ter zitting uiteengezet dat om uitvoeringstechnische redenen een bevordering in alle gevallen ingaat op de eerste dag van de maand volgend op die waarin aan de bevorderingseisen is voldaan. Voorop staat dat de bevoegdheid van de gouverneur tot bevorderen een discretionaire bevoegdheid is. Het gebruik maken van deze bevoegdheid en ook de uitoefening daarvan toetst de rechter terughoudend. Gelet op de door de gouverneur naar voren gebrachte uitvoeringstechnische redenen mag hij van zijn bevoegdheid gebruik maken door de bevordering in te laten gaan op 1 mei 2019. 
      
    
    
      4.5.	[
      A] heeft nog een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. In de door haar genoemde zaak heeft de gouverneur een ambtenaar alsnog bevorderd zonder uitstel van de ingangsdatum van de bevordering, terwijl de ambtenaar in die zaak 111 dagen in de anciënniteitsperiodeperiode arbeidsongeschikt is geweest. De gouverneur heeft uiteengezet dat bij deze ambtenaar, anders dan bij [A], het 15%-verzuimbeleid gunstiger uitpakte dan het 90-dagen verzuimbeleid waardoor uitstel van de bevorderingsdatum achterwege moest blijven. Reeds omdat het aantal arbeidsongeschiktheidsdagen in de aangehaalde zaak anders is dan bij [A], slaagt het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet. 
      
    
    
      4.6.
      De beroepsgrond van de gouverneur dat het Gerecht ten onrechte aanleiding heeft gezien voor een proceskostenveroordeling slaagt niet. De vergoeding van proceskosten is een forfaitaire vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand en staat dus los van al dan niet feitelijk gemaakte kosten. 
      
    
    
      4.7.
      De slotsom is dat het hoger beroep van de gouverneur slaagt. De Raad zal de aangevallen uitspraak vernietigen voor zover de gouverneur daarbij is opgedragen opnieuw te beslissen over de bevordering van [A], en voor het overige bevestigen. De gouverneur zal worden opgedragen een nieuw besluit over de bevordering van [A] te nemen met inachtneming van wat de Raad in deze uitspraak heeft overwogen. 
      
      
        5. 	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De Raad van Beroep:
    
    
    
      
        
          vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover het Gerecht de gouverneur heeft opgedragen opnieuw over de bevordering van [A] te beslissen;
      
      
        
          bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; 
      
      
        
          draagt de gouverneur op binnen twee maanden na de datum van de uitspraak een nieuw besluit te nemen over de bevordering van [A], met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen.
      
    
    Deze uitspraak is gewezen door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. A.P. van der Pluijm-Vrede en mr. M.A. Evertsz, leden, en is in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.