ECLI:NL:OGHACMB:2018:197, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 10-10-2018, HAR 58 van 2017
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2018-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: brieven van vaderschap anticipatie op nog niet ingevoerde wetgeving gerechtelijke vaststelling vaderschap

BURGERLIJKE ZAKEN 2018						ADVIES NO.
    Registratienr. HAR 58/17
    Kenmerk adviesaanvrage Minister van Justitie, Veiligheid en Integratie van Aruba: B&A/2018/0944/2586
    Advies: 23 oktober 2018
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE 
      
      
        van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van 
      
      
        Bonaire, Sint Eustatius en Saba
      
    
    
    
    
      advies op aanvraag van:
    
    
    
      
        DE MINISTER VAN JUSTITIE, VEILIGHEID EN INTEGRATIE VAN ARUBA,
      
      hierna te noemen: de minister,
      Directie Wetgeving en Juridische Zaken,
      Directeur: mr. G.G.M. Croes,
      Schotlandstraat 53, Aruba,
    
    
    
    
      inzake een verzoek van:
    
    
    
    
      
        [VERZOEKSTER], 
      
      geboren op 7 maart 1973 in Aruba, 
      hierna te noemen: verzoekster,
      verzoekster tot verkrijging van brieven van vaderschap ten behoeve van zichzelf,
      gemachtigde: mr. P.M.E. Mohamed,
    
    
    
    
      ter zake van het gestelde vaderschap van:
    
    
    
    
      
        [naam 1],
      
      overleden op  [datum] 2010 in Aruba.
      hierna te noemen: [naam 1].
    
    
    
    
      
        Het verloop van de procedure
      
    
    
    
      1.1. Namens de moeder heeft haar toenmalige gemachtigde mr. J.J. Steward bij brief, ingekomen op het ministerie op 3 juni 2013, met bijlagen, de minister verzocht brieven van vaderschap te verlenen ten behoeve van zichzelf.
    
    
    
      1.2. De minister heeft bij brief van 29 augustus 2013, kenmerk 1996/13, overeenkomstig artikel 1:208 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BWA) advies gevraagd aan het Hof. 
    
    
    
      1.3. Deze adviesaanvrage is in het ongerede geraakt. De minister heeft bij brieven van 10 januari 2017 en 21 mei 2018 gerappelleerd.
    
    
    
      1.4. Op 17 september 2018 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen is verzoekster, vergezeld van haar gemachtigde, twee volle nichten en een volle neef van verzoekster, te weten [naam 2] met echtgenoot [naam 3], [naam 4] en [naam 5]. Voorts is verschenen [naam 6], broer van [naam 1].
    
    
    
      1.5. De datum van het advies is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2De gronden van het verzoek
    
    
      Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het verzoekschrift van de moeder.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Verzoekster is geboren op 7 maart 1973 in Aruba.
      
    
    
      3.2.
      Bij vonnis van 20 november 1974 (AR 698/73) heeft het GEA bewezen geacht dat [naam 1]de verwekker is van verzoekster. [naam 1] is door het GEA veroordeeld tot betaling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van verzoekster.
      
    
    
      3.3. [
      [naam 1] is overleden op  [datum] 2010. De notaris heeft, zo is ter zitting van het Hof meegedeeld, nog geen verklaring van erfrecht verstrekt wegens onder meer de onderhavige procedure. Verdeling van de nalatenschap heeft nog niet plaatsgevonden.
      
    
    
      3.4.
      Ofschoon een regeling van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in Aruba op dat moment ontbrak, heeft verzoekster op 2 september 2011 het GEA verzocht het vaderschap van [verzoeker] gerechtelijk vast te stellen. Dit verzoek is door het GEA op 8 mei 2012 (EJ 2075/11) afgewezen.
      
    
    
      3.5.
      In hoger beroep heeft het Hof op 26 maart 2013 (ghis 57512 – H 257/12) de beschikking van het GEA bevestigd. Het Hof heeft het buiten zijn rechtsvormende taak geacht, nu [naam 1] was overleden en zijn broers en zusters bezwaar hadden gemaakt tegen toewijzing van het verzoek, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uit te spreken, ofschoon verzoekster daarop wel recht heeft ingevolge de artikelen 8 en 14 van het EVRM. De wetgever dient volgens het Hof hier regels te stellen. Het Hof heeft overwogen dat die uitkomst niet in de weg staat aan een nieuw verzoek na de totstandkoming van de beoogde wetgeving in Aruba. 
      
    
    
      3.6.
      Op 3 juni 2013 heeft verzoekster de minister verzocht haar brieven van vaderschap te verlenen.
      
    
    
      3.7.
      Bij Landsverordening van 23 september 2016 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (AB 1989 no. GT 100) in verband met een aantal onderwerpen die nog een regeling of aanpassing in het Burgerlijk Wetboek van Aruba behoeven (aanvulling Burgerlijk Wetboek van Aruba), AB 2016 no. 51, is de wettelijke regeling van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap tot stand gekomen (artikelen 1:207-208 BWA). Deze landsverordening is echter nog niet in werking getreden. Mogelijkerwijs speelt daarbij een rol dat in de landsverordening mede het geregistreerd partnerschap is geregeld, een in Aruba omstreden onderwerp.
      
    
    
      3.8.
      
        Bij deze nog niet in werking getreden landsverordening is ook ten aanzien van het discriminatoire namenrecht een nieuwe regeling tot stand gekomen. Ingevolge de uitspraak van de Hoge Raad van 13 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2614, NJ 2018/43 is het geoorloofd te anticiperen op de nieuwe regeling. De Hoge Raad overwoog:
        ‘3.4.6. (…) heeft de wetgever bij de totstandkoming van het Arubaanse nieuw BW [in 2002; Hof] genoemd rechtstekort onder ogen gezien, maar om de daar genoemde redenen voorlopig ervan afgezien de wet in verband hiermee aan te passen. Bij de Landsverordening aanvulling BWA is dat wel gebeurd, maar die verordening is nog niet in werking getreden, terwijl onbekend is op welke termijn dat het geval zal zijn. Daarom dient de rechter thans voor Aruba te bezien of in genoemd rechtstekort kan worden voorzien. De met (in elk geval) art. 26 IVBPR en met art. I.1 Staatsregeling van Aruba strijdige ongelijke behandeling waartoe het huidige art. 1:5 lid 1 BWA leidt, dient immers zo spoedig mogelijk te worden opgeheven.
      
      
        3.4.7.
        Anders dan het hof heeft geoordeeld, kan niet worden volstaan met het buiten toepassing laten van (…).
      
      
        3.4.8.
        Nu de wetgever met de vaststelling van de Landsverordening aanvulling BWA een keuze heeft gemaakt uit de verschillende stelsels die denkbaar zijn om de ongelijke behandeling op te heffen, kan de rechter door bij die keuze aan te sluiten een oplossing bieden voor het rechtstekort van de geldende wetgeving. (…).’
        
      
    
    
      3.9.
      Er is geen reden om ten aanzien van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap anders te oordelen. Dat een in werking zijnde wettelijke regeling ontbreekt is eveneens in strijd met de Staatsregeling van Aruba en de mensenrechtenverdragen. En ook hier heeft de wetgever een keuze gemaakt uit de verschillende stelsels die denkbaar zijn.
      
    
    
      3.10.
      De Arubaanse rechter zal het dus niet langer buiten zijn rechtsvormende taak moeten achten om een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap uit te spreken. Daarbij moet de gelegenheid tot naamkeuze worden geboden. Wat betreft de erfrechtelijke gevolgen verdient de aandacht dat er geen weduwe en geen andere kinderen van [naam 1] zijn.
      
    
    
      3.11.
      Ter zitting kwam de vraag aan de orde of het Hof thans reeds de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kan uitspreken. Naar het oordeel van het Hof gaat dit te ver. Een daarop gericht verzoek dient door verzoekster te worden ingediend bij het GEA, met betaling van het verschuldigde griffierecht. Prorogatie is niet goed mogelijk nu het gaat om een zaak die niet ter vrije bepaling van partijen staat. De indiening van een nieuw verzoek bij het GEA is niet buitengewoon bezwaarlijk en kan in redelijkheid van verzoekster worden gevergd.
      
    
    
      3.12.
      
        Wat betreft het verzoek aan de minister tot verlening van brieven van vaderschap overweegt het Hof het volgende. Artikel 1:207, eerste lid, BWA luidt:
        ‘1. Indien de man die, kennis dragende van de zwangerschap van de moeder, voornemens was het kind te erkennen of vóór de geboorte met de moeder te huwen, vóór of kort na de geboorte van het kind is overleden zonder het te hebben erkend, kunnen aan de minister, belast met justitiële aangelegenheden, brieven van vaderschap worden verzocht. Het verzoek kan zowel door de moeder als door het kind worden gedaan.’
      
      
    
    
      3.13. [
      [naam 1] is niet ‘vóór of kort na de geboorte van het kind’ overleden. Volgens de wet kunnen daarom ten behoeve van verzoekster geen brieven van vaderschap worden verleend.
      
    
    
      3.14.
      Het Hof zal mitsdien de minister adviseren het verzoek tot verlening van brieven van vaderschap af te wijzen. 
      
    
    
      3.15.
      Aan verzoekster wordt geadviseerd bij het GEA een verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap te doen. In dat verzoek kan zij kiezen voor de naam van haar vader ([naam 1).
      
      
    
  
  
    
      4Advies
    
    
      Het Hof:
    
    
    - adviseert de minister om het verzoek af te wijzen;
    
    - draagt de griffier van het Hof op dit advies samen met het originele verzoekschrift, met bijlagen, aan te bieden aan de minister;
    
    - verzoekt de minister een afschrift van zijn beschikking te doen toekomen aan het Hof opdat dit in het dossier wordt gevoegd.
    
    
    
      Dit advies is gegeven door mrs. J. de Boer, M.W. Scholte en F.W.J. Meijer, leden van het Hof, en op 23 oktober 2018 in het openbaar uitgesproken in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.