ECLI:NL:GHAMS:2022:961, Gerechtshof Amsterdam, 29-03-2022, 200.295.835/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: wijziging kinderalimentatie in het geval dat de ouders met de door hen overeengekomen alimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie -en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer: 200.295.835/01 
      zaaknummer rechtbank: C/15/305227 / FA RK 20-3711 
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 29 maart 2022 inzake
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. T.J.E. op de Weegh te Heiloo,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats 2] , gemeente [gemeente] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. M.A. Kanning te Bloemendaal.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn mede aangemerkt:
    
    - [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ); 
    - [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ). 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar beschikking  van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna te noemen: de rechtbank) van 17 maart 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 15 juni 2021 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 17 maart 2021.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 9 december 2021 een verweerschrift ingediend. Mr. Op de Weegh heeft hiertegen -namens de man- bezwaar gemaakt, omdat het verweerschrift buiten de termijn is ingediend. Het hof heeft dit bezwaar ter zitting gegrond verklaard en zal om die reden het verweerschrift buiten beschouwing laten. De bij het verweerschrift ingediende producties maken deel uit van het procesdossier in hoger beroep en worden door  het hof  in zijn beoordeling betrokken.  
      
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 6 juli 2021 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 7 januari 2022 met bijlagen, ingekomen op 7 januari 2022;
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 11 januari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
      - een e-mailbericht van de zijde van de man van 18 januari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum. 
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 19 januari 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - de man, bijgestaan door mr. T.J.E. op de Weegh;
      - mr. M.A. Kanning namens de vrouw.
      
        De vrouw is met bericht van verhindering niet ter zitting verschenen. 
        De advocaat van de man heeft  ter zitting een pleitnotitie overgelegd en de advocaat van de vrouw heeft aan de hand van haar verweerschrift verweer gevoerd. 
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn [in] 2010 met elkaar gehuwd, welk huwelijk op 19 september 2018 is ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank van 12 september 2018. 
      
    
    
      3.2
      Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
      - [kind 1] , [in] 2010 te [geboorteplaats] ;
      - [kind 2] , [in] 2013 te [geboorteplaats] .
      
        [kind 1] en [kind 2] worden hierna ook gezamenlijk genoemd: de kinderen. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over hen. De kinderen hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw.  
      
    
    
      3.3
      In het aan de hiervoor genoemde echtscheidingsbeschikking gehechte ouderschapsplan van 7 november 2017 is – voor zover thans van belang- bepaald dat de behoefte van de kinderen €1.199,- bedraagt en dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van € 1.019,- ( € 509,50 per kind) per maand zal voldoen. Na het opstellen van het ouderschapsplan zijn partijen onderling overeengekomen dat de man € 650,- per kind per maand aan de vrouw dient te voldoen, hetgeen is opgenomen in de echtscheidingsbeschikking. 
      
    
    
      3.4
      Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek de bij beschikking van 12 september 2018 vastgestelde bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna te noemen: de kinderalimentatie) te wijzigen.
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de bij beschikking van 12 september 2018 vastgestelde kinderalimentatie te wijzigen in die zin dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 9 juli 2020 wordt vastgesteld op € 337,- per maand per kind en met ingang van 1 januari 2021 op € 370,- per maand per kind.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoeken af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Aan de orde is de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie ten behoeve van de kinderen. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
    
    
      5.2
      Artikel 1:401,  lid 1 BW bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Artikel 1:401, lid 5 BW bepaalt dat een overeenkomst betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven.
      
    
    
      5.3
      De man stelt zich op het standpunt dat de tussen partijen overeengekomen kinderalimentatie dient te worden gewijzigd, omdat deze als gevolg van gewijzigde omstandigheden niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven. De man stelt dat partijen ten tijde van het opstellen van het echtscheidingsconvenant niet bewust van de wettelijke maatstaven zijn afgeweken. Daarentegen hebben zij wel afgesproken om een gedeelte van de partneralimentatie te verdisconteren in de kinderalimentatie. De man was echter onvoldoende geïnformeerd over de mogelijke financiële gevolgen van deze constructie. Het verschil tussen de door de man te betalen kinderalimentatie conform de Tremanormen en de uiteindelijk overeengekomen kinderalimentatie levert onder de huidige omstandigheden feitelijk een wanverhouding op. De man heeft in dit verband gesteld dat zijn financiële situatie na de gemaakte afspraken over de kinderalimentatie is verslechterd, waardoor een disbalans is ontstaan tussen de bijdrage voor de kinderen en de draagkracht van de man. Bij zijn indiensttreding bij TBWA/NEBOKO BV op 16 oktober 2018 is zijn inkomen lager geworden dan het inkomen waarvan partijen ten tijde van het opstellen van het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan. Ter zitting in hoger beroep heeft de man aanvullend verklaard dat ten tijde van het uiteengaan van partijen de man ervanuit ging dat hij weer een eigen onderneming zou starten en daarmee ongeveer hetzelfde salaris zou genereren, hetgeen echter niet mogelijk is gebleken. Daarnaast is na voornoemde echtscheidingsbeschikking de zorgregeling aangepast, in die zin dat de kinderen vijf om negen dagen bij de man verblijven. De zorgkorting dient dan ook aangepast te worden naar 35%, aldus de man.
      
    
    
      5.4
      De vrouw betwist de stellingen van de man. De overeengekomen kinderalimentatie heeft nimmer aan de wettelijke maatstaven voldaan, nu partijen bij het vaststellen daarvan bewust – ten voordele van de kinderen – zijn afgeweken. Partijen zijn bij de berekening van de kinderalimentatie (onder leiding van mr. Klein) uitgegaan van het inkomen dat de man  stelde opnieuw te gaan verdienen. De afspraken die partijen destijds hebben gemaakt, zijn in het belang van de kinderen. De vrouw betwist dat de partneralimentatie is verdisconteerd in de kinderalimentatie. De man had en heeft voldoende draagkracht om de overeengekomen bijdrage te voldoen. Het inkomensverlies van de man maakt dit niet anders, aldus de vrouw. 
      
    
    
      5.5
      Het hof staat allereerst voor de beantwoording van de vraag of partijen bewust hebben willen afwijken van de wettelijke maatstaven. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. Mr. Klein – de toenmalige  advocaat van de vrouw - heeft de draagkracht van de man voor de partneralimentatie en de kinderalimentatie berekend. Partijen hebben deze berekeningen ingezien. Vervolgens zijn partijen in onderling overleg een hogere kinderalimentatie overeengekomen. Het hof is van oordeel dat de man moet hebben begrepen dat de hogere kinderalimentatie gevolgen zou hebben voor zijn draagkracht. In het kader hiervan heeft de man ter zitting verklaard dat hij de berekening aan een toenmalige collega heeft laten zien en advies heeft gevraagd. Dat partijen de kinderalimentatie niet conform de Tremanormen hebben vastgesteld, maakt dit oordeel niet anders gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken bij mr. Klein. Het moet dan ook ervoor worden gehouden dat partijen bij de door hen op 7 november 2017 overeengekomen kinderalimentatie bewust zijn afgeweken van de wettelijke maatstaven.
      
    
    
      5.6
      Uitgangspunt is dat de contractsvrijheid van ouders bij afspraken over kinderalimentatie wordt begrensd door de dwingendrechtelijke regel dat de kinderalimentatie ten minste moet voldoen aan de wettelijke maatstaven. Wel mag ten gunste van minderjarige kinderen worden afgeweken van die wettelijke maatstaven. Is dat het geval, dan is wijziging van de overeengekomen kinderalimentatie op de voet van artikel 1:401 lid 5 BW in beginsel niet mogelijk als die afwijking bewust heeft plaatsgevonden, en dus niet het gevolg is van onjuist inzicht in de betekenis van de maatstaven of doordat is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens. Indien de ouders bewust van de wettelijke maatstaven voor kinderalimentatie zijn afgeweken ten gunste van minderjarige kinderen, is een wijziging van die afspraak op de grond dat zij is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven in de zin van artikel 1:401 lid 5 BW desalniettemin mogelijk als de omstandigheden van het geval toepassing rechtvaardigen van artikel 6:216 BW in verbinding met artikel 6:248 lid 2 BW en met artikel 6:258 BW  (HR 19 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:422). Wijziging van de afspraak is dan aan de orde als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn de onderhoudsplichtige ouder nog langer aan de overeenkomst te houden en de wederpartij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Een beroep op die bepalingen ligt bijvoorbeeld in de rede als de draagkracht van de onderhoudsplichtige zodanig is verminderd dat hij niet langer in staat is in zijn eigen levensonderhoud te voorzien bij het ongewijzigd in stand laten van de vastgestelde kinderalimentatie. Indien een dergelijk  beroep slaagt, dan is de overeenkomst vatbaar voor wijziging op de voet van artikel 1:401 lid 1 BW (HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689).
      
    
    
      5.7
      
        Vaststaat dat partijen bij het opstellen van het convenant uitgegaan zijn van een inkomen van de man van € 76.296,-. Op grond van deze draagkracht zou op basis van de overeenkomst uit 2017 de (naar 2021 geïndexeerde) bijdrage van de man op de datum van indiening van het hoger beroepschrift € 710,- per kind per maand zijn. Uit de door de man overgelegde jaaropgaven uit 2019 en 2020 en de salarisspecificaties uit 2021 blijkt dat de man na het tekenen van het convenant een substantieel lager inkomen heeft ontvangen dan waarmee is gerekend ter bepaling van de door hem te betalen kinderalimentatie. Partijen hebben dit inkomensverlies en de gevolgen daarvan niet in hun overeenkomst verdisconteerd. Verder is voor het hof duidelijk geworden dat de zorgregeling tussen de man en de kinderen na het tekenen van het echtscheidingsconvenant is gewijzigd en uitgebreid naar een regeling waarbij de kinderen vijf om negen dagen bij de man verblijven. Het hof komt op grond hiervan tot het oordeel dat het in stand laten van de overeengekomen kinderalimentatie in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.  Er is sprake van een zodanige wijziging van omstandigheden dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst ook niet mag verwachten. Hierin betrekt het hof dat de in 2017 na de ondertekening van het ouderschapsplan overeengekomen afwijking van de wettelijke maatstaven ten aanzien van de kinderalimentatie verband hield met gewijzigde afspraken over de partneralimentatie voor de vrouw, waarvan thans geen sprake meer is. Dat er voor het overige omstandigheden zijn die aan een verlaging van de kinderalimentatie in de weg zouden staan, is gesteld noch gebleken. 
        Dit alles leidt ertoe dat een inhoudelijke beoordeling plaatsvindt van het verzoek van de man tot wijziging van de kinderalimentatie. 
      
      
      
        
          Ingangsdatum
        
      
    
    
      5.8
      Het hof overweegt ten aanzien van de ingangsdatum als volgt.
      
    
    
      5.9
      
        Artikel 1:402 BW laat de rechter grote vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de alimentatieverplichting. Drie data liggen als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.
        Daarbij heeft te gelden dat de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, in het algemeen behoedzaam gebruik zal moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum.
      
      
    
    
      5.10
      Het hof acht het, alles overziend, redelijk de datum van deze beschikking van het hof, te weten 29 maart 2022, als ingangsdatum te nemen. In beginsel heeft de vrouw rekening kunnen houden met een wijziging in de door de man aan haar te betalen kinderalimentatie vanaf het moment van de indiening van het beroepschrift, maar gelet op de omstandigheid dat de termijnen door de man altijd zijn voldaan en gelet op de hoogte van de behoefte van de kinderen zal het hof de wijziging in laten gaan per de datum van deze beschikking. 
      
      
        
          Behoefte
        
      
    
    
      5.11
      De man stelt dat de verhoging van de kinderalimentatie ten opzichte van een verlaging van de partneralimentatie enkel diende om voor de vrouw een fiscaal gunstige situatie te creëren. De kinderalimentatie is dan ook niet verhoogd om extra kosten van de kinderen te kunnen voldoen. Over behoefteverhogende kosten is tussen partijen nimmer gesproken. De man betwist de door de vrouw overgelegde behoeftelijst van de kinderen.  
      
    
    
      5.12
      De vrouw stelt dat partijen voor de berekening van de kinderalimentatie uit zijn gegaan van hun inkomens ten tijde van hun huwelijk. Op basis van de behoeftetabel in 2017 was de behoefte van de kinderen op basis van de inkomens van partijen € 1.199,-. In onderling overleg hebben partijen de behoefte van de kinderen en de draagkracht van de man hoger bepaald om ook extra kosten, zoals schoolgeld en opvangkosten, te kunnen voldoen. De vrouw heeft hierbij een behoeftelijst van de extra kosten van de kinderen overgelegd. 
      
    
    
      5.13
      Het hof oordeelt als volgt. Partijen verschillen niet van inzicht over de behoefte die op basis van de inkomens van partijen tijdens het huwelijk in aanmerking moet worden genomen, zoals vermeld in het ouderschapsplan. Dat er in het kader van de latere afspraken over een afwijking van de wettelijke maatstaven door een verhoging van de kinderbijdrage en een verlaging van de partnerbijdrage ook een aanpassing van de behoefte is overeengekomen, heeft de vrouw tegenover de betwisting door de man niet onderbouwd. De namens de vrouw ingebrachte behoeftelijst is door de man betwist en overtuigt niet, nu daarop kostenposten staan die onderdeel uitmaken van de normale kosten die in de berekening van de huwelijksgerelateerde behoefte begrepen zijn. Het hof gaat daarom uit van de behoefte van de kinderen van € 1.199,- per maand. Gelet op de wettelijke indexering bedraagt deze behoefte met ingang van 1 januari 2022 € 1.335,- per maand, oftewel € 668,- per kind per maand. 
      
      
        
          Draagkracht 
        
      
    
    
      5.14
      
        Het hof zal de draagkracht van partijen berekenen om ieders aandeel in de kosten van de kinderen vast te stellen. Het hof zal daarbij het netto besteedbaar inkomen (NBI) als uitgangspunt nemen. Dit inkomen wordt vastgesteld door de som te nemen van het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, verminderd met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn.
        De draagkracht zal worden vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI – (0,3 x NBI + 1020)] in 2022, wanneer het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.720,- per maand.
      
      
      
        
          Draagkracht man
        
      
    
    
      5.15
      De man is sinds 16 oktober 2018 werkzaam bij TBWA/NEBOKO BV. Het hof gaat uit van de door de man overgelegde salarisstroken uit januari, maart, september, oktober en november 2021 waaruit een bruto maandinkomen van gemiddeld € 5.000,- blijkt. Hierop wordt per maand € 205,- aan pensioenpremie ingehouden. Het hof houdt tevens rekening met een vakantietoeslag van 8%, de inkomensafhankelijke combinatiekorting en de maandelijkse bruto autovergoeding van € 25,-. 
      
    
    
      5.16
      Gelet op het voorgaande stelt het hof het NBI van de man vanaf 1 januari 2022 op € 3.758,- per maand. Dit leidt ertoe dat de draagkracht van de man 70% [3.758 – (0.3 x 3.758 + 1.020)] = € 1.128,- is.
      
      
        
          Draagkracht vrouw
        
      
    
    
      5.17
      De vrouw is momenteel niet werkzaam en woont samen met haar partner, met wie zij nog een kind heeft gekregen. Zij ontvangt een kindgebonden budget. Het hof gaat daarom – overeenkomstig de aanbevelingen uit het Rapport Alimentatienormen – aan de zijde van de vrouw uit van de minimale draagkracht van € 50,- voor twee of meer kinderen. Het hof ziet geen aanleiding om uit te gaan van een fictief inkomen ter hoogte van de inkomensafhankelijke combinatiekorting. De man heeft onvoldoende onderbouwd dat de vrouw in staat moet worden geacht een zodanig inkomen te verwerven dat zij met een hoger bedrag dan de minimale draagkracht kan bijdragen in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen. Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de vrouw rekening houden met drie kinderen waarvoor zij onderhoudsplichtig is, te weten de kinderen van partijen en het kind uit de relatie met haar huidige partner. 
      
    
    
      5.18
      Verdeeld over drie kinderen bedraagt de draagkracht van de vrouw (€ 50,- /3=) € 17,- per kind per maand. 
      
      
        
          Zorgkorting
        
      
    
    
      5.19
      De kosten van de omgang worden in aanmerking genomen als een percentage van de behoefte, de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de omgang. Nu sprake is van een zorgregeling van gemiddeld vijf om negen dagen bij de man, zal het hof een zorgkorting van 35 % in aanmerking nemen. De zorgkorting bedraagt dan € 234,- per maand per kind, dat wil zeggen € 468,- voor de kinderen gezamenlijk. 
      
    
    
      5.20
      De zorgkorting wordt in beginsel in mindering gebracht op het berekende aandeel van de man. Op de regel dat de zorgkorting de onderhoudsbijdrage vermindert, wordt een uitzondering gemaakt in het geval de draagkracht van de onderhoudsplichtigen onvoldoende is om in de behoefte van de kinderen te voorzien. De draagkracht van partijen samen bedraagt (€ 1.128,- + € 34,- =) € 1.145,- per maand en is dus geringer dan de behoefte van de kinderen van € 1.335,- per maand. Het tekort aan gezamenlijke draagkracht van beide ouders is € 190,- (€ 1.335,- minus € 1.145,-). Nu het tekort niet tweemaal zo groot is als de zorgkorting waar de man recht op heeft, wordt dit tekort gelijkelijk over de beide ouders verdeeld. Gelijke toerekening van het tekort betekent dat op de zorgkorting € 95,- in mindering komt. De bijdrage van de man in de kosten van de kinderen bedraagt aldus € 1.128,- minus ( € 468,- minus  € 95) = € 755,- per maand, oftewel € 378,- per kind per maand.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      5.21
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie per 29 maart 2022 zal vaststellen op € 378,- per kind per maand en de bestreden beschikking op dit punt zal vernietigen. 
      
    
    
      5.22
      Het hof heeft berekeningen van de draagkracht van partijen gemaakt. Een exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt, met wijziging van de echtscheidingsbeschikking van 12 september 2018 en het daaraan gehechte ouderschapsplan van 7 november 2017 in zoverre, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen met ingang van 29 maart 2022 op € 378,- (DRIEHONDERDACHTENZEVENTIG EURO) per maand per kind, bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. J.F. Miedema en mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 29 maart 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.