ECLI:NL:GHAMS:2007:BB4625, Gerechtshof Amsterdam, 21-02-2007, 05/00076
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Aan spelers voetbalclub verstrekte rendementsgaranties op beleggingen vormen loon ten tijde van toekenning. Waarderingsmodel inspecteur niet onredelijk. Inspecteur levert niet het bewijs voor directe brutering. Geen boete want pleitbaar standpunt dat het loon pas zou worden genoten ten tijde van uitoefening.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Y, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/P/kantoor Z, de inspecteur. 
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 23 december 2004, ingediend door A en B (W Belastingadviseurs) te Amsterdam en door hen aangevuld bij een op 9 februari 2005 ter griffie ingekomen brief. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 26 november 2004 betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2000 en de daarbij opgelegde boete.
    
    1.2. De naheffingsaanslag is opgelegd met dagtekening 26 juli 2004 en beloopt € 6.685.699 aan enkelvoudige belasting. Bij gelijktijdig genomen beschikking is een vergrijpboete van € 907.560 opgelegd. Bij de bestreden uitspraak zijn de naheffingsaanslag en de vergrijpboete gehandhaafd. 
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot een bedrag van € 1.338.080, vermindering van de boete tot nihil en veroordeling van de inspecteur in de werkelijk door belanghebbende gemaakte proceskosten.
     
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
    
    1.5. Namens belanghebbende hebben voornoemde A en B (hierna ook aangeduid als: de gemachtigden) een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft daarna een conclusie van dupliek ingezonden.
     
    1.5. Van belanghebbende zijn nadere stukken ontvangen op 3 februari 2006. Kopieën hiervan zijn aan de inspecteur toegezonden.
    
    1.6. Het beroep is behandeld ter zitting van 15 februari 2006. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt, welk proces-verbaal aan deze uitspraak is gehecht.
    
    1.7. Het Hof heeft partijen bij brief van 22 februari 2006 geïnformeerd omtrent zijn voorlopige oordeel en heeft partijen om schriftelijke inlichtingen verzocht.
    
    1.8. De inspecteur heeft nadere inlichtingen verstrekt bij brief met bijlagen van 22 maart 2006. Belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 28 april 2006, aangevuld bij brief van 12 mei 2006. Beide partijen hebben schriftelijk ermee ingestemd dat het Hof uitspraak doet zonder nadere mondelinge behandeling.
    
    
    2.  Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is een betaaldvoetbalorganisatie die met haar eerste elftal deelneemt aan de eredivisie. (…)
    
    2.2. C (…) is hoofdsponsor van belanghebbende. Tot C behoren onder meer D en de Stichting E.
    
    2.3. Onder meer de hierna te noemen werknemers (contractspelers en directieleden) van belanghebbende hebben beleggingscontracten gesloten met D en Stichting E. De desbetreffende overeenkomsten strekken tot aankoop met geleend geld van (coupures van) het beleggingsproduct “F”. Ieder beleggingscontract belichaamt een investering van fl. 250.000 in een mandje aandelen samengesteld uit (bij aanvang belegging telkens 25%) G, H, I en J (hierna: het mandje). De voor de investering benodigde inleg wordt geleend bij E. De beleggingscontracten hebben een vaste looptijd van (minimaal) 60 maanden. Tussentijds vinden geen mutaties in het mandje plaats. De einddatum van een door een bepaalde speler gesloten beleggingscontract komt overeen met de afloopdatum van het met de betrokken contractspeler gesloten spelerscontract; in verband hiermee is de looptijd van de beleggingscontracten bij sommige spelers langer dan 60 maanden. Op de onderliggende aandelen uitgekeerde dividenden worden telkens aan de beleggers uitgekeerd. Op de einddatum van het contract wordt de waarde van het mandje aan de belegger uitgekeerd en verrekend met de hoofdsom van de financiering en de daarop bijgeboekte financieringsrente, welke hoofdsom en rente eveneens op de einddatum opeisbaar worden. Over de gehele looptijd van het contract is ter zake van de geldlening een vast rentepercentage overeengekomen dat – afhankelijk van de datum waarop het contract tot stand is gekomen – varieert van 4,07% tot 5,96% op jaarbasis.
    
    2.4. Belanghebbende heeft aan de hierna te noemen werknemers met betrekking tot hun voormelde investeringen de hierna gespecificeerde rendementsgaranties verstrekt.
     
    
      2.4.1. Aan de contractspeler K is op 11 mei 1999 mondeling de garantie gegeven dat het rendement over zijn belegging van fl. 2.000.000 over de periode 1 juni 1999 tot en met 1 juni 2004 (een looptijd die overeenkomt met het door K gesloten spelerscontract) tenminste 15% per jaar zou bedragen. In september 2004 zijn belanghebbende en K overeen-gekomen dat de hem verleende rendementsgarantie recht geeft op een netto-rendement van 
      fl. 930.955 zijnde het verschil tussen fl. 1.500.000 (5 x 15% x fl. 2.000.000) en de door K verschuldigde financieringsrente.
    
    
    
      2.4.2. Op 30 november 1999 heeft belanghebbende haar directielid L mondeling toegezegd dat wanneer aan het einde van de looptijd van zijn belegging de waarde van het mandje minder zou zijn dan de door hem af te lossen hoofdsom en de daarop bijgeboekte rente, het verschil voor rekening van belanghebbende zou komen. Het betrof een investering van fl. 500.000 met een looptijd van 1 januari 2000 tot 1 januari 2005.
      Vergelijkbare mondelinge toezeggingen zijn op verschillende data in februari en maart 2000 verstrekt aan het directielid M en aan de contractspelers N, O en R met betrekking tot hun investeringen van respectievelijk fl. 500.000 (M en O), fl. 1.500.000 (R) en fl. 2.000.000 (N).
    
    
    2.4.3. Op 5 juni 2000 heeft belanghebbende met haar contractspeler S een overeenkomst gesloten die zakelijk inhoudt:
     
    
      “1. S en X hebben een arbeidsovereenkomst gesloten van 1 juli 2000 tot en met 30 juni 2005.
      2. Partijen zullen een licentieovereenkomst sluiten met een looptijd van 1 juli 2000 tot en met 30 juni 2005. Ingevolge die licentieovereenkomst zal X het (…) recht verkrijgen om wereldwijd gebruik te (doen) maken (…) van uiterlijk, optreden, naam en andere kenmerkende elementen van S.
      3. X zal deze rechten overdragen in de sponsorovereenkomst met C.
      4. Als tegenprestatie voor de verstrekking van de licentie en de overige haar ingevolge de onderhavige overeenkomst toegekende rechten garandeert X aan S het rendement op de door S te verrichten, met vreemd vermogen te financieren investering ten bedrage van Hfl. 1,5 mln (…) in het aandelenproduct F (…), na vijf jaar looptijd tenminste Hfl. 750.000 (…) netto – i.e. na aftrek van de rente verschuldigd over het te financieren bedrag en over de inleg – zal bedragen.
      5. Bovenstaande tegenprestatie, waarvan de fiscale aspecten momenteel overlegd worden met de fiscus, kan, mocht de fiscus deze wijze niet accorderen, vervangen worden door een alsdan met de fiscus af te stemmen alternatief, welk alternatief materieel een gelijke beloning voor S zal vormen”.
    
    
    
      2.4.4. Met haar contractspelers AA, BB, CC en DD heeft belanghebbende op diverse data in mei en juni 2000 overeenkomsten gesloten met een  – afgezien van de looptijd en het bedrag van de garantie – identieke inhoud als de met S gesloten overeenkomst. De bedragen van hun investeringen respectievelijk gegarandeerde rendementen zijn voor deze spelers als volgt:
      AA		investering fl. 1.500.000, gegarandeerd rendement fl.    600.000
      BB		investering fl. 2.000.000, gegarandeerd rendement fl. 1.250.000
      CC		investering fl. 1.000.000, gegarandeerd rendement fl.    600.000
      DD		investering fl. 1.000.000, gegarandeerd rendement fl.    600.000.
    
    
    2.4.5. Op 24 mei 2000 heeft belanghebbende  met haar contractspeler T een overeenkomst gesloten die zakelijk inhoudt:
     
    
      “1. T en X hebben een arbeidsovereenkomst gesloten van 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2005.
      2. Partijen zullen een licentieovereenkomst sluiten met een looptijd van 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2005. Ingevolge die licentieovereenkomst zal X het (…) recht verkrijgen om wereldwijd gebruik te (doen) maken (…) van uiterlijk, optreden, naam en andere kenmerkende elementen van T.
      3. X zal deze rechten overdragen in de sponsorovereenkomst met C.
      4. Als tegenprestatie voor de verstrekking van de licentie en de overige haar ingevolge de onderhavige overeenkomst toegekende rechten garandeert X aan T het rendement op de door T te verrichten, met vreemd vermogen te financieren investering ten bedrage van Hfl. 1,5 mln (…) in het aandelenproduct F (…), [hetwelk] na vijf en een half jaar looptijd tenminste Hfl. 1.500.000 (…) netto – i.e. na aftrek van de rente verschuldigd over het te financieren bedrag en over de inleg, alsmede eventuele belastingen – zal bedragen.
      5. Bovenstaande structuur, die momenteel overlegd wordt met de fiscus, kan, mocht de fiscus deze wijze niet accorderen, vervangen worden door een alsdan met de fiscus af te stemmen alternatief, welk alternatief materieel een gelijke beloning voor T zal vormen”.
    
    
    2.4.6. Belanghebbende heeft voor T toepassing van de zogenoemde 35%-regeling aangevraagd. Op die aanvraag is positief beschikt; de desbetreffende verklaring heeft als ingangsdatum 1 januari 2000.
    
    2.4.7. Op 6 juni 2000 heeft belanghebbende met haar contractspeler U een overeenkomst ondertekend die zakelijk inhoudt:
    
    
      “1. U en X hebben een arbeidsovereenkomst gesloten van 1 juli 2000 tot en met 30 juni 2005.
      2. Partijen zullen een licentieovereenkomst sluiten met een looptijd van 1 juli 2000 tot en met 30 juni 2005. Ingevolge die licentieovereenkomst zal X het (…) [recht] verkrijgen om wereldwijd gebruik te (doen) maken (…) van uiterlijk, optreden, naam en andere kenmerkende elementen van U.
      3. X zal deze rechten overdragen in de sponsorovereenkomst met C.
      4. Als tegenprestatie voor de verstrekking van de licentie op imagerechten en de overige haar ingevolge de onderhavige overeenkomst toegekende rechten garandeert X aan U het rendement op de door U te verrichten, met vreemd vermogen te financieren investering ten bedrage van Hfl. 2.000.000,- (…) in het aandelenproduct F (…), welk rendement na vijf jaar looptijd tenminste Hfl. 1.250.000 (…) netto – in eens na aftrek van de rente verschuldigd over het te financieren bedrag en het te financieren bedrag zelf, en na aftrek van eventueel dienaangaande ten name van of door U verschuldigde belasting, zoals hieronder beschreven – zal bedragen.
      (…)
      U en X stellen vast dat ter zake van de door U te verrichten investering sprake is van belegging van vermogen. Un en X stellen tevens vast dat bij inwerkingtreding van de garantiestelling op de investering, zoals hierboven beschreven, tot een minimaal door U te behalen netto voordeel van fl. 1.250.000,-, tot het bedrag van de garantiestelling sprake zal zijn van belastbaar inkomen. X garandeert dat zij de belastingheffing voor haar rekening zal nemen, indien de fiscus de door U te verrichten investering anders kwalificeert dan als belegging van vermogen dan wel indien de garantiestelling op de investering inwerking zal treden. De als gevolg hiervan verschuldigde belasting zal alsdan direct door X gedragen en/of vergoed worden conform de methodiek van de “brutering” zoals bekend in de heffing van loonbelasting.
      5. Indien de arbeidsovereenkomst (…) wordt beëindigd vóór 1 juli 2002 zal de garantiestelling op de investering (…) fl. 1.000.000,- netto (…) bedragen met overigens gelijke voorwaarden.
      6. De tegenprestatie, zoals bedoeld in punt 4 (…), waarvan de fiscale aspecten momenteel overlegd worden met de fiscus, kan, mocht de fiscus deze wijze niet accorderen, vervangen worden door een alsdan met de fiscus af te stemmen alternatief, welk alternatief materieel netto na belasting en overige kosten en aflossingen een voordeel voor U op zal leveren van:
      a. De waarde van de investering in het aandelenproduct F, zoals bedoeld in punt 4 hierboven:
      b. Dan wel, indien dit bedrag hoger is, minimaal fl. 1.250.000,- (…) indien de beëindiging plaatsvindt na 1 juli 2002, of minimaal fl. 1.000.000,- (…) indien de arbeidsovereenkomst (…) wordt beëindigd vóór 1 juli 2002. In beide gevallen worden genoemde bedragen uitbetaald op 1 juli 2005.”
    
    
    
    2.4.8. Op 21 augustus 2002 hebben de voorzitter en de penningmeester van belanghebbende een door N voor akkoord mede-ondertekende brief ondertekend, waarvan de zakelijke inhoud als volgt luidt:
    
    
      “Betreft: garantie op beleggingen
      (…)
      Op 1 maart 2000 heeft u van V-bank een bedrag geleend van Hfl. 2.000.000 ter financiering van een belegging in het beleggingsproduct F. Deze lening en de bijbehorende belegging hebben een looptijd tot 1 juli 2005, op welke datum aflossing van de hoofdsom van de lening en de op de hoofdsom bijgeboekte rente dient plaats te vinden. Wij verwijzen u naar de diverse overeenkomsten.
      Naar aanleiding van recente besprekingen met u over deze lening en belegging bevestigen wij u hierbij dat wij indertijd mondeling met u zijn overeengekomen dat u een garantie zou krijgen. Deze garantie betreft de afspraak dat een eventueel op 1 juli 2005 bestaand nadelig verschil tussen de waarde van de beleggingen en de door u af te lossen schuld en op de hoofdsom bijgeboekte rente voor rekening zou komen van [belanghebbende]. Ter zake van de vanwege deze garantie ten name van u verschuldigde loonbelasting werd overeengekomen dat deze eveneens voor rekening zou komen van [belanghebbende].
      Wij vertrouwen erop de indertijd gemaakte mondelinge afspraak hiermee correct te hebben weergegeven”. 
    
    
    2.5. In een brief van 30 maart 2000 hebben W belastingadviseurs inzake de rendementsgaranties als volgt geadviseerd:
    
     “Indien er een garantie wordt gegeven met betrekking tot het per saldo, i.e. na aftrek van leningen en aangegroeide rente, toe te kennen bedrag na (veelal) 60 maanden is er sprake van loon indien en voor zover er onder een dergelijke garantie een betaling door [belanghebbende] wordt verricht. Gegeven de definitie van het begrip “aanspraak” in de Wet op de Loonbelasting 1964 menen wij dat er niet reeds een heffingsmoment is ten tijde van het toekennen van de garantie, doch eerst ten tijde van een eventuele verschuldigdheid daarvan. Dit is eerst anders indien bij het toekennen van de garantie reeds met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid gesteld kan worden dat er onder de garantie een betalingsverplichting zal ontstaan”. 
    
    Voorts is in het advies de aanbeveling gedaan, de kwestie af te stemmen met de Belastingdienst. Aan deze aanbeveling is door belanghebbende geen uitvoering gegeven.
     
    2.6. De hoofdsponsor van belanghebbende heeft in het voorjaar van 2000 over vergelijkbare beleggingsgaranties die zij voornemens was te verstrekken aan Ab overleg gehad met de voor haar bevoegde inspecteur (Belastingdienst Grote Ondernemingen Amsterdam).
    
    2.7.1. Tussen 29 juni 1999 en 24 februari 2000 heeft bij belanghebbende een boekenonderzoek voor de loonbelasting plaatsgevonden, waarbij onderzoek is gedaan naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loonbelasting/premie volksverzekeringen over de tijdvakken tussen 1 januari 1994 tot en met 31 december 1999. Het rapport van het boekenonderzoek is op 28 juli 2000 aan belanghebbende toegezonden en op 19 september 2000 en 4 oktober 2000 met belanghebbende besproken.
     
    2.7.2. Tijdens voormeld boekenonderzoek had de controlerende ambtenaar een op 14 december 1998 gedateerd intern memo aangetroffen bevattende een voorstel voor een contractaanbieding aan K. Dit memo hield onder meer het volgende in:
    
    
      “- Contract openbreken en verlengen tot 30 juni 2004
      - Basissalaris over de gehele contractperiode Hfl. 600.000,-- (…)
      - Beursconstructie toepassen, Hfl. 2.000.000,-- over 5 jaar”.
    
    
    In een tot de gedingstukken behorende ambtsedige verklaring heeft de controlerende ambte-naar inzake het spelersdossier K onder meer als volgt verklaard:
    
    
      “[I]n het spelerscontract stond een basissalaris van NLG 800.000 per jaar vermeld en een tekengeld van NLG 150.000. In het spelerscontract was niets opgenomen over een beursconstructie. Ik heb toen aan [de controller van belanghebbende] het memo van 14 december 1998 en het spelerscontract van K voorgehouden en hem gevraagd wat er van de “beursconstructie” was geworden. Het antwoord (…) was dat de “beursconstructie” een gedachtenspinsel van [de voorzitter van belanghebbende] geweest was, maar dat als ik de contractaanbieding en het afgesloten spelerscontract naast elkaar legde, te zien was dat daaraan geen uitvoering was gegeven. [De controller] wees mij er op dat K in het afgesloten contract een hoger salaris kreeg (+ NLG 200.000 per jaar t.o.v. de aanbieding). Daarnaast wees hij er mij nog op dat er tevens een tekengeld van NLG 150.000 was overeengekomen.
      [O]mdat de verklaring van [de controller], gelet op de inhoud van het memo én het spelerscontract, logisch leek en omdat ik na uitgebreid onderzoek in de administratie van X verder geen enkele aanwijzing voor het bestaan van een beursconstructie of iets dergelijks heb aangetroffen, heb ik deze verklaring voor waar aangenomen (…)
      [O]p 28 juli 2000 heb ik een conceptrapport aan [belanghebbende] gestuurd;
      op 19 september 2000 en 4 oktober 2000 is het conceptrapport met [belanghebbende] besproken. [Belanghebbende] heeft in die besprekingen niet gemeld dat aan werknemers rendementsgaranties werden verstrekt.”
    
    
    2.7.3. In (…) het televisieprogramma EE, (…), is gemeld dat belanghebbende aan haar werknemers om niet rendementsgaranties had verstrekt op hun aandeleninvesteringen. Belanghebbende heeft bij faxbericht van 8 juni 2001 contact gezocht met de inspecteur teneinde overleg over de (mogelijke fiscale consequenties van de) beleggingsgaranties op gang te brengen. Een eerste bespreking heeft plaatsgevonden op 11 juni 2001. De inspecteur heeft tijdens die bespreking om inlichtingen gevraagd, welke zijn verstrekt bij brief van belanghebbende van 15 februari 2002. In een brief van 17 juni 2002 heeft de inspecteur belanghebbende op de hoogte gesteld van zijn standpunt dat de rendementsgaranties loon zijn dat belast is op het tijdstip van toekenning. In een bespreking van 22 november 2002 heeft de inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende meegedeeld dat het zijns inziens aan opzet althans ernstige nalatigheid van belanghebbende is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is betaald en dat hij zich genoodzaakt ziet melding te doen bij de boetefraudecoördinator.
    
    2.7.4. Bij brief van 10 maart 2004 heeft de inspecteur zijn voornemen tot het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag aangekondigd en belanghebbende tevens in kennis gesteld van zijn voornemen een vergrijpboete op te leggen.
    
    2.8. Aangezien de waarde van de beleggingscontracten op de afloopdata sterk was gedaald, heeft belanghebbende de werknemers uit hoofde van de rendementsgaranties bedragen tot een totaal van ruim fl. 20 miljoen moeten uitkeren. Op deze betalingen heeft zij geen loonbelasting/premies volksverzekeringen ingehouden.
    
    
      2.9. In zijn brief van 22 maart 2006 heeft de inspecteur op vragen van het Hof onder meer de volgende informatie gegeven:
      “1.1. Invloed beperkte verhandelbaarheid
      Belanghebbende stelt dat in de Black & Scholes-methode ervan wordt uitgegaan dat de optie gedurende de looptijd verhandelbaar is. De door belanghebbende toegekende rendementsgaranties zijn daarentegen niet verhandelbaar en komen slechts op een bepaald tijdstip tot uitkering. (…)
      Black & Scholes is een theoretische waarderingsmethode waarmee de waarde van call- en putopties kan worden vastgesteld. Het model gaat uit van 6 variabelen, te weten waarde van het aandeel nu, uitoefenkoers, looptijd, risicoloze rentevoet (%), dividenden (%) en volatiliteit. Verhandelbaarheid is geen variabele. Het model houdt daarmee geen rekening, omdat de verhandelbaarheid niet van invloed is op de waarde van een optierecht.
      De verhandelbaarheid kan niet van invloed zijn op (wat ik noem) de objectieve of inherente waarde van een optierecht. Een indexoptie ontleent zijn waarde aan de verwachte stand van de AEX op een vast toekomstig tijdstip. Deze objectieve of inherente waarde van het optierecht wordt niet anders als het recht door verkoop van de ene op de andere houder overgaat. De objectieve waarde is voor beide partijen gelijk. Datzelfde geldt voor aandelenopties, zij het dat de objectieve of inherente waarde daarvan niet afhankelijk is van de koers of stand van één moment. (…) De kans op voor of nadeel per het moment van expiratie neemt door de verhandelbaarheid niet toe.
      (…)
      Het Black & Scholes model wordt inderdaad gebruikt voor waardering van verhandelbare opties. Daaruit mag echter niet zonder meer de conclusie worden getrokken dat het model geen rekening houdt met niet-verhandelbaarheid van een optie en dat het dus niet geschikt is voor niet verhandelbare opties.
      (…)
      Overigens merk ik nog op dat de niet-verhandelbaarheid van aandelen en garanties, zoals in casu, eenvoudig kan worden omzeild. Gelet op de omvang van de pakketten kunnen de houders eenvoudigweg beursgenoteerde opties schrijven met het in hun pakketten belichaamde vermogen als onderpand. Banken, zoals C en andere, zijn zondermeer bereid hun medewerking te verlenen aan het schrijven van opties door de houders van de pakketten.
      Door de garantie te combineren met het schrijven van een putoptie door de werknemer – die overeenkomt met de garantie zelf – ontstaat voor die werknemer in economische zin een garantie die overeenkomt met een verhandelbare garantie”.
    
    
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil is het antwoord op de volgende vragen:
      1. Geldt de omkering en verzwaring van de bewijslast?
      2. Tegen welk bedrag moeten de rendementsgaranties tot het loon worden gerekend?
      3. Dient bij T 35% van de waarde als kostenvergoeding te worden aangemerkt?
      4. In hoeverre is plaats voor directe brutering?
      5. Is terecht een vergrijpboete aan belanghebbende opgelegd?
      6. Zoja, dient de boete te worden verminderd wegens undue delay?
      Het Hof begrijpt dat de (berekening van de) heffingsrente niet een zelfstandig geschilpunt betreft.
    
     
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    Omvang van het geschil
    
    5.1. Partijen gaan er eenparig van uit dat de toekenning van de rendementsgaranties een voordeel uit dienstbetrekking (loon) voor de desbetreffende werknemer inhoudt. Het Hof ziet geen aanleiding zich niet met dit gemeenschappelijke uitgangspunt te verenigen.
     
    5.2. Partijen gaan er – zij het op uiteenlopende gronden – eenparig van uit dat het in 5.1. bedoelde loon moet worden belast ten tijde van de toekenning van de garanties, en tussen partijen bestaat kennelijk geen geschil erover dat de belastbare feiten zich hebben voorgedaan in het tijdvak waarover is nageheven. Nu van deze gemeenschappelijke uitgangspunten naar ’s Hofs oordeel in ieder geval niet gezegd kan worden dat ze in strijd komen met (dwingend) recht, zal het Hof partijen ook in hierin volgen. 
    
    Plan van behandeling
    
    5.3. Het geschil betreft in de eerste plaats de (methodiek van) waardering van de rendementsgaranties. Het Hof zal hierop ingaan in 5.5. hierna. De hiermee samenhangende vraag of op de rendementsgarantie van T de 35%-regeling van toepassing is, wordt in 5.6. behandeld. De bruteringskwestie komt aan de orde in 5.7. Voor al deze kwesties dient de prealabele vraag te worden beantwoord of de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard. Het Hof behandelt deze vraag in 5.4. hierna. In 5.8. komt het Hof tot conclusies omtrent de enkelvoudige belasting. Tenslotte komt in 5.9. de boete aan de orde.
    
    Omkering en verzwaring van de bewijslast?
    
    5.4.1. Het – eerst tijdens de mondelinge behandeling – door de inspecteur ingenomen standpunt dat ingevolge artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard, en dat het derhalve aan belanghebbende is om te doen blijken dat de naheffingsaanslag naar een te hoog bedrag is vastgesteld, baseert hij op de omstandigheid dat zeer omvangrijke loonbedragen niet in de aangifte zijn vermeld en dat daarom de conclusie gerechtvaardigd is dat belanghebbende de vereiste aangiften niet heeft gedaan. De consequenties die de inspecteur hieraan verbindt, begrijpt het Hof aldus dat het aan belanghebbende is, te doen blijken dat de rendementsgaranties door de inspecteur te hoog zijn gewaardeerd en dat zij niet reeds ten tijde van de toekenning daarvan had afgezien van verhaal van loonbelasting/premies volksverzekeringen.
    
    5.4.2. Belanghebbende verweert zich hiertegen met de stelling dat zij er bij het doen van de aangiften van uitging, en ook van uit mocht gaan, dat de toekenning van de rendementsgaranties op zichzelf geen loon vormde, doch dat slechts eventuele latere betalingen uit hoofde van die garanties te zijner tijd loon zouden vormen. 
    
    5.4.3. Het Hof is van oordeel dat het destijds door belanghebbende ingenomen standpunt in ieder geval zodanig pleitbaar was – het verwijst hiervoor nader naar 5.8. – dat het omkeren en verzwaren van de bewijslast, zo daarvoor in een dergelijk geval al plaats is, een onevenredig zware sanctie zou vormen op het niet in de aangifte betrekken van de onderhavige loonbestanddelen. Reeds hierom is voor die sanctie in de onderhavige procedure geen plaats.
    
    De waardering van de rendementsgaranties
    
    5.5.1. Nu ervan moet worden uitgegaan dat de rendementsgaranties loon vormen op het tijdstip van toekenning daarvan, dienen – ook daarover zijn partijen het trouwens eens – die garanties ingevolge artikel 13 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet) als niet in geld genoten loon in aanmerking te worden genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend.
    
    5.5.2. De inspecteur heeft de waarde in het economische verkeer van de rendementsgaranties vastgesteld met behulp van het waarderingsmodel voor aandelenopties zoals dat is ontwikkeld door F. Black en M. Scholes (hierna het model B&S). Daarbij gaat de inspecteur ervan uit dat het aan de werknemers gegarandeerde rendement op het mandje in financieel-economisch opzicht op hetzelfde neerkomt als het recht om de aandelen in het mandje na ommekomst van de looptijd tegen een bepaalde prijs te verkopen. In het model B&S worden als variabelen ingevoerd: de koers van de onderliggende aandelen, de looptijd van de optie, de uitoefenprijs van de optie, de volatiliteit en het dividendrendement van de onderliggende aandelen, alsmede de risicoloze rentevoet, dit een en ander te bepalen naar de (zonodig geschatte) waarde ten tijde van toekenning.
    
    5.5.3. Het Hof stelt voorop dat het de keuze van de inspecteur voor dit waarderingsmodel niet onredelijk acht, en zulks temeer nu de waardering van financiële instrumenten als de onderhavige een complexe aangelegenheid is en belanghebbende ieder initiatief om te dier zake tijdig met de inspecteur tot afstemming te komen, achterwege heeft gelaten doch integendeel – hoewel dat, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 2.7.2., alleszins in de rede had gelegen – over de problematiek van de rendementsgaranties geen vooroverleg met de fiscus heeft gevoerd, en pas naar aanleiding van een televisie-uitzending waarin de kwestie in de openbaarheid werd gebracht, contact met de inspecteur heeft gezocht. Het Hof zal dan ook het waarderingsmodel zoals de inspecteur heeft gehanteerd tot uitgangspunt van zijn beoordeling nemen. 
    
    5.5.4. Belanghebbende betwist op zichzelf niet dat de rendementsgaranties adequaat kunnen worden gewaardeerd door middel van een analogie met de waardering van putopties. Zij stelt zich evenwel op het standpunt dat het model B&S voor de waardering van rechten met karakteristieken als de onderhavige principieel niet geschikt is en, kennelijk subsidiair, dat een aantal door de inspecteur bij de toepassing van dat model gehanteerde uitgangspunten, casu quo variabelen, niet juist is. 
    
    5.5.5. Het Hof overweegt als volgt omtrent de argumenten van belanghebbende.
    
    5.5.5.1. Voor zover belanghebbende betoogt dat het model B&S geen juist gegeven omtrent het feitelijke voordeel van een optie oplevert, en met name niet in het geval van langlopende opties, ziet belanghebbende eraan voorbij dat ingeval de waarde van een optie bij toekenning ervan – dus ex ante – moet worden bepaald, deze waarde per definitie niet méér kan zijn dan een beredeneerde prognose van de waarde zoals die zich uiteindelijk realiseert, en dat aan een dergelijke waardering ex ante, welk model daarvoor ook wordt gehanteerd, eigen is dat naarmate de looptijd van de optie langer is, een groter verschil zal (kunnen) optreden tussen het gerealiseerde voordeel en de ex ante bepaalde waarde. Het Hof neemt voorts in aanmerking dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het model B&S een gangbare – en in internationale accountancyregels uitdrukkelijk als standaard aanvaarde – waarderingsmethode is voor aandelenopties. Het Hof verwerpt op grond van een en ander het betoog van belanghebbende dat het model B&S uitsluitend gebruikt wordt althans uitsluitend geschikt is voor kortlopende (beursgenoteerde) opties. Het Hof kan belanghebbende ook niet volgen in haar betoog dat tussentijdse verhandelbaarheid van de te waarderen (optie)rechten een conditio sine que non is voor de toepassing van het model B&S. Voor zover de onaannemelijkheid van dit betoog al niet volgt uit de gangbaarheid van het model B&S voor de waardering van (onder meer) werknemersopties, vindt dat betoog in ieder geval weerlegging in de gemotiveerde betwisting ervan door de inspecteur in diens brief van 22 maart 2006 (zie 2.9.). Tegen de achtergrond van hetgeen is overwogen in 5.5.3. oordeelt het Hof voorts dat belanghebbende in ieder geval niet aannemelijk heeft gemaakt dat het model B & S voor een waardering van de onderwerpelijke loonbestanddelen zodanig ongeschikt is dat de inspecteur dit model bij de waardering van die loonbestanddelen in redelijkheid niet heeft kunnen hanteren.
    
    5.5.5.2. Wat de invloed van de lange looptijd betreft, heeft bovendien te gelden dat de daaraan te relateren discrepantie tussen voorspelde waarde en gerealiseerde waarde evengoed positief als negatief kan uitvallen: naar het voorkomt, houden de goede en de kwade kansen elkaar op dit punt in evenwicht. Zulks geldt niet op voorhand voor het door belanghebbende, onder verwijzing naar bedrijfseconomische literatuur, aangevoerde, en door de inspecteur op zichzelf niet gemotiveerd betwiste, bezwaar dat het model B&S bij (optie)rechten die – zoals de onderhavige rechten – ‘deep out of the money’ zijn, structureel neigt naar overwaardering daarvan. Het Hof gaat aan dit bezwaar niettemin voorbij nu het, mede in het licht van het feit dat de gerealiseerde waarde van de rendementsgaranties nog ruim tweemaal zo hoog is uitgevallen als de door de inspecteur volgens het model B&S berekende waarde, op de weg van belanghebbende heeft gelegen een beredeneerde kwantificering van dit door haar gestelde overwaarderingseffect te maken.
    
    5.5.5.3. Belanghebbende onderkent in het model B&S twee stappen: 1. de berekening van de waarde van een calloptie; 2. de daaraan via een pariteitsformule te koppelen waarde van een met die calloptie corresponderende putoptie. Zij kan zich op zichzelf vinden in een berekening in twee stappen; ook heeft zij – afgezien van de hierna in 5.5.5.11 te bespreken invloed van tussentijdse dividenden – geen bezwaren tegen de ‘tweede stap’ van de berekening van de inspecteur. Volgens belanghebbende dient de eerste stap – de berekening van de waarde van de calloptie – evenwel te geschieden aan de hand van de forfaitaire waarderingsregel van artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (hierna: de Uitvoeringsregeling) in de voor de onderhavige jaren geldende tekst.
     
    5.5.5.4. Voor zover belanghebbende heeft betoogd dat de Wet noopt tot toepassing van het in artikel 15 van de Uitvoeringsregeling gegeven waarderingsvoorschrift – de stellingen die zij daaromtrent in haar respectieve gedingstukken heeft ontwikkeld zijn bepaald niet eenduidig – verwerpt het Hof dat betoog, nu dat voorschrift naar zijn duidelijke tekst uitsluitend voor niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten een specifieke invulling geeft van de waarde in het economische verkeer. De desbetreffende forfaitaire waarderingsregel is naar ’s Hofs oordeel niet van toepassing – ook niet via de gelijkstellingsregeling van het zesde lid – op de onderhavige rendementsgaranties of een daaruit modelmatig te isoleren calloptie-element. De enkele omstandigheid dat de aandelen in het mandje beursaandelen zijn, leidt niet tot een ander oordeel.
    
    5.5.5.5. Voor zover belanghebbende beoogt te stellen dat de inspecteur op grond van beginselen van behoorlijk bestuur gehouden is de waardering in de ‘eerste stap’ te verrichten aan de hand van voormelde forfaitaire waarderingsregel, heeft zij daaraan onvoldoende feitelijke onderbouwing gegeven.
    
    5.5.5.6. Het Hof volgt belanghebbende ook niet in haar stelling dat inbouw van de forfaitaire waarderingsregel in de ‘eerste stap’ van het model B&S leidt tot een betere benadering van de waarde in het economische verkeer van de rendementsgaranties. Belanghebbende is althans niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat het model B&S als zodanig, dat wil zeggen afgezien van de in te voeren variabelen, zodanig minder geschikt zou zijn voor de uit te voeren waardering dan het berekeningsmodel dat zijzelf voorstaat, dat de inspecteur deze waardering in redelijkheid niet op het model B&S heeft mogen baseren. Het essentiële verschil tussen het model dat de inspecteur heeft toegepast en de door belanghebbende voorgestane variant is overigens dat de door belanghebbende ingebouwde forfaitaire waarderingsregel is gebaseerd op een analyse van de historische prijsontwikkeling van beursgenoteerde opties. Het Hof begrijpt dat het hier een analyse betreft van gegevens uit het jaar 1994 (een ‘rustig’ beursjaar) en acht op voorhand – en bij gebreke van aanwijzingen van het tegendeel – niet plausibel dat de daaruit gedestilleerde waarderingsregel een in alle opzichten adequate prognose oplevert van de waardeontwikkeling van (optie)rechten in het onderhavige tijdvak met zijn veel turbulentere beursklimaat. 
    
    5.5.5.7. Belanghebbende heeft haar stelling nog langs indirecte weg onderbouwd met een berekening volgens een alternatieve waarderingsmethode waarin wordt gepostuleerd dat belanghebbende de betrokken werknemers de toezegging heeft gedaan om na (omstreeks) 5 jaar een bedrag in contanten te ontvangen, met een kans op méér. Deze alternatieve waarderingsmethode acht het Hof echter principieel minder juist, omdat de aldus berekende waarden afhankelijk zijn van de hoegrootheid van voormelde ‘kans op méér’ en het desbetreffende extra voordeel in zoverre niet zijn grondslag vindt in de rendementsgarantie, maar ook behaald zou worden door een willekeurige derde die met geleend geld dezelfde beleggingen zou hebben gedaan. Bovendien gaat het ook bij de afweging tussen deze alternatieve waarderingsmethode en het model van de inspecteur om de vraag of de inspecteur in redelijkheid met toepassing van het model B&S de waarde van een calloptie kan berekenen; het antwoord op die vraag luidt niet anders dan bij de afweging tussen de primair door belanghebbende verdedigde methode en het model van de inspecteur. 
    
    Het Hof merkt nog op dat indien in het alternatieve model van belanghebbende het toegezegde bedrag in contanten, met kans op méér, zou worden gewaardeerd volgens het model B&S, dit tot een hogere grondslag voor naheffing zou leiden dan waarvan de inspecteur is uitgegaan.
    
    5.5.5.8. Ook overigens is belanghebbende niet erin geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat de door haar voorgestane waarderingsmethode tot een betere (ex ante) benadering van de waarde van de rendementsgaranties voert dan het model B&S. Niet aannemelijk is althans dat gemotiveerde bezwaren tegen (de uitkomsten van) de waardeberekening door de inspecteur niet zouden kunnen worden ondervangen door aanpassing van de variabelen in het model B&S. Op de bezwaren van belanghebbende tegen de door de inspecteur gehanteerde variabelen gaat het Hof hierna in.
    
    5.5.5.9. In haar brief van 28 april 2006 neemt belanghebbende – nader – het standpunt in dat in het geheel geen plaats is voor een factor volatiliteit bij niet tussentijds verhandelbare opties als de onderhavige en dat in het model moet worden gerekend met een volatiliteitspercentage van 1. De inspecteur heeft in zijn brief van 22 maart 2006 de factor volatiliteit van de onderliggende aandelen uiteindelijk verminderd tot 30%, en zich daarmee geconformeerd aan een percentage dat ook door belanghebbende meermalen als ‘redelijk’ is betiteld. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur niet onredelijk gehandeld door (uiteindelijk) niet van een lagere volatiliteit uit te gaan. Het Hof is overigens van oordeel dat de inspecteur het percentage van 30 voldoende heeft onderbouwd. In dit verband overweegt het Hof voorts, daarbij in het midden latende of het moet worden beschouwd als een principieel bezwaar tegen toepassing van het model B&S (verwezen zij naar 5.5.5.1) dat de inspecteur het model B&S voor opties ‘Europese stijl’ (dat wil zeggen: tijdens de looptijd niet uitoefenbare) opties heeft gehanteerd, dat het het Hof ongerijmd voorkomt dat, ceteris paribus, een putoptie op een weinig volatiel aandeel na ommekomst van de looptijd per definitie een even hoge waarde zou hebben als een putoptie op een in hoge mate volatiel aandeel, en dat belanghebbende geen empirisch of ander relevant bewijsmateriaal heeft bijgebracht waaruit kan volgen dat het percentage van 30 in casu te hoog is. 
    
    5.5.5.10. Tussen partijen staat vast dat de dividenden die tijdens de looptijd worden uitgekeerd op de aandelen in het mandje, ten goede komen aan de desbetreffende werknemer en in mindering strekken op het bedrag van de rendementsgarantie. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat de inspecteur op adequate wijze rekening heeft gehouden met deze omstandigheid bij de bepaling van de in het model B&S in te voeren uitoefenprijs, namelijk door deze uitoefenprijs te verminderen met het bedrag van het geprognosticeerde dividend. De in het model gehanteerde dividendratio van 1,5% (per jaar) is tussen partijen evenmin in geschil. Dat de inspecteur de uitoefenprijs heeft verminderd met het nominale bedrag van de geprognosticeerde dividenden, en dit bedrag dus niet contant heeft gemaakt naar het tijdstip van toekenning, leidt ertoe dat de uitoefenprijs – en daarmee in zoverre ook de volgens het model B&S berekende waarde van de rendementsgarantie – te laag is vastgesteld, maar de inspecteur heeft in zijn brief van 22 maart 2006 aangegeven, hierop niet terug te willen komen, en het Hof gaat dan ook ervan uit dat over de als variabele in het model B&S te hanteren uitoefenprijs tussen partijen geen geschil bestaat.
    
    5.5.5.11. Belanghebbende heeft gesteld dat aan de omstandigheid dat tussentijdse dividenduitkeringen aan de werknemers ten goede komen nog een ander gevolg dient te worden verbonden, en wel het op 0 stellen van de factor d (dividend) in de pariteitsformule die zij als ‘tweede stap’ in het model B&S onderkent. De inspecteur heeft deze stelling gemotiveerd betwist, laatstelijk in zijn brief van 22 maart 2006. Anders dan belanghebbende onder punt 5. van haar brief van 28 april 2006 veronderstelt, heeft de inspecteur – zoals het Hof hem begrijpt – zijn eerdere standpunt daarbij niet herzien. Naar het oordeel van het Hof is de stelling van belanghebbende niet houdbaar. Daartoe overweegt het Hof als volgt. In het model B&S leiden dividenduitkeringen telkens tot een neerwaartse aanpassing van de feitelijke koers van het desbetreffende aandeel. Hoe hoger de dividendratio, des te groter die neerwaartse aanpassing, en derhalve ook des te groter het verschil tussen de (gefixeerde) uitoefenprijs van de putoptie en de feitelijke koers van het aandeel, en des te hoger de waarde van de putoptie. Hieruit volgt naar ’s Hofs oordeel dat een vaste rendementsgarantie als de onderhavige, welke binnen het kader van het model B&S is gelijk te stellen aan een putoptie met een gefixeerde uitoefenprijs, een hogere waarde heeft naarmate de dividendratio van het onderliggende aandeel hoger is. Dit betekent dat de factor d niet uit de pariteitsformule kan worden geëlimineerd, zoals de inspecteur terecht betoogt. Met de omstandigheid dat de tussentijdse dividenden aan de werknemers ten goede komen is reeds rekening gehouden door de verlaging van de uitoefenprijs, als besproken in 5.5.5.10.
    
    5.5.5.12. Na in haar conclusie van repliek de door de inspecteur gehanteerde looptijden slechts ongemotiveerd te hebben betwist heeft belanghebbende in een laat stadium – te weten: in haar na de zitting ingezonden brief van 28 april 2006 – een meer concreet bezwaar tegen die looptijden naar voren gebracht. Zij heeft zich in die brief op het standpunt gesteld dat als beginpunt van de looptijd niet de datum van toekenning van de garanties moet worden genomen – waarvan de inspecteur zou zijn uitgegaan – maar de doorgaans wat latere datum waarop de beleggingen zijn aangekocht en de garanties in werking zijn getreden. Nog ervan afgezien of voor deze nadere stellingname nog plaats was in het kader van het door het Hof bij zijn brief van 22 februari 2006 gedane verzoek om schriftelijke inlichtingen, merkt het Hof op dat belanghebbende verzuimd heeft aan te geven welke invloed de door haar gestelde (kortere) looptijd heeft op de waarde van de loonbestanddelen, en zij in zoverre haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. Nu overigens niet aannemelijk is geworden dat de (nader) gestelde looptijd noemenswaardige invloed heeft op de waarde van de loonbestanddelen, gaat het Hof aan de onderhavige stelling van belanghebbende voorbij.
     
    5.5.13. Het Hof begrijpt uit de brief van belanghebbende van 28 april 2006 dat partijen het eens zijn over de uitoefenprijs die de inspecteur uiteindelijk in aanmerking heeft genomen ter zake van de aan K toegekende rendementsgarantie.
    
    5.5.14. De waardering van de rendementsgaranties – ook die van de zogenoemde nihilgaranties – wordt naar ’s Hofs oordeel niet beïnvloed door een eventuele naheffing die de inspecteur volgens belanghebbende voornemens zou zijn op te leggen ter zake van het voordeel van een lage financieringsrente. Een correctie wegens eventuele dubbele naheffing komt pas aan de orde bij de beoordeling van die – eventuele – latere naheffingsaanslag.
    
    De 35%-regeling (T)
    
    
      5.6.1. Nu voor T met ingang van 1 januari 2000 de destijds geldende 35%-regeling van toepassing was en het hem uit hoofde van de rendementsgarantie toekomende voordeel tot het loon van het jaar 2000 behoort, zijn hierop de beleidsregels van het Besluit van 29 mei 1995, nr. DB95/110M, gepubliceerd in BNB 1995/243, (hierna: het Besluit van 1995) van toepassing. 
      Het Besluit van 1995 houdt onder meer het volgende in:
    
    
    
      “1.3.1. Vrijgestelde vergoeding
      In verband met zijn tewerkstelling door de binnenlandse werkgever ziet de buitenlandse werknemer zich geplaatst voor extra uitgaven. Teneinde de tewerkstelling door een binnenlandse werkgever van buitenlandse deskundigen te bevorderen kan op verzoek aan de buitenlandse werknemer een afzonderlijk toe te kennen, bij het loon uit te betalen belastingvrije vergoeding worden verstrekt. De vergoeding ter grootte van maximaal vijfendertig procent, berekend over de in 1.3.5. aangegeven berekeningsgrondslag, kan (…) worden aangemerkt als een niet tot het loon in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 behorend voordeel  (vrijgestelde vergoeding).
      (…)
      1.3.5. De berekeningsgrondslag voor de maximaal vrijgestelde vergoeding is het met toepassing van de wettelijke regels te bepalen loon in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964, dat wordt verkregen ter zake van de tewerkstelling door de binnenlandse werkgever waarvoor de buitenlandse werknemer zonder dat hij ter zake recht heeft op een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting aan de belastingheffing in Nederland is onderworpen, verminderd met de overhevelingstoeslag. Het resultaat wordt vermenigvuldigd met eenhonderd vijfenzestigste (100/65).” 
    
    
    5.6.2. Vast staat dat aan T ter zake van de verstrekking van de rendementsgarantie niet een afzonderlijke vergoeding als bedoeld in onderdeel 1.3.1. van het Besluit van 1995 is toegekend. De inspecteur baseert hierop zijn standpunt dat in het bedrag dat als waarde van deze rendementsgarantie bij T in aanmerking moet worden genomen, niet een vrijgestelde vergoeding geacht kan worden te zijn begrepen. Ter verdediging van dat standpunt voert hij daarnaast aan dat, nu belanghebbende de toekenning van de rendementsgarantie niet als loon zag, zij zeker niet beoogd kan hebben te dier zake een afzonderlijke vergoeding te zijn overeengekomen.
    
    5.6.3. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat uit het door de inspecteur bij T in aanmerking genomen voordeel een gedeelte van 35% kan worden afgezonderd als vrijgestelde vergoeding. Zij beroept zich daartoe onder meer op het Besluit van 26 november 2001, nr. CPP2001/2970, gepubliceerd in BNB 2002/61 (hierna: het Besluit van 2001). In dit besluit zijn vragen en antwoorden opgenomen betreffende de overgang van de beleidsmatige 35%-regeling op de met ingang van 1 januari 2001 geldende wettelijke regeling voor extraterri-toriale kosten (30%-regeling). 
    
    5.6.4. Vraag en antwoord 13 van het Besluit van 2001 houden het volgende in:
    
    
      “Met ingang van 1 januari 2001 kan het loon niet meer administratief gesplitst worden in een deel dat loon is en een deel dat vergoeding is (…) Hoe moet worden omgegaan met gevallen waarin de gevolgen van deze wijziging niet tijdig zijn onderkend?
      Antwoord: Gezien de gehanteerde werkwijze voor 1 januari 2001 acht ik het redelijk om op dit punt een overgangstermijn te geven om bestaande situaties aan te passen aan de nieuwe regeling. Om een soepele overgang mogelijk te maken keur ik in dit verband goed dat de bewijsregel tot 1 juli 2002 mag worden toegepast indien sprake is van een administratieve splitsing van het loon overeenkomstig de regeling tot 1 januari 2001”.
    
    
    Het Hof leest hierin dat onder de werking van het Besluit van 1995 de zogenoemde adminis-tratieve splitsing was toegestaan en leidt daaruit af dat het niet uitdrukkelijk vooraf toekennen van een afzonderlijke kostenvergoeding geen voorwaarde was voor toepassing van de 35%-regel op enig loonbestanddeel. De inspecteur kan een dergelijke voorwaarde dan ook niet aan belanghebbende tegenwerpen.
    
    5.6.5. Vast staat dat voor T met ingang van 1 januari 2001 de fiscaal gunstige 35%-regeling van toepassing was. Belanghebbende heeft onbetwist gesteld dat zij bij alle – door haar als zodanig opgevatte – loonbetalingen aan T telkens een kostenvergoeding van 35% heeft afgezonderd. Het Hof acht op grond van een en ander voldoende aannemelijk dat belanghebbende en T tevens de bedoeling hadden voor alle overige loonbestanddelen – met inbegrip van voordelen waarvan het loonkarakter pas achteraf zou komen vast te staan – de 35%-regeling van toepassing te doen zijn. Alsdan kan – gelet op Vraag en antwoord 13 van het Besluit van 2001 – worden volstaan met  een administratieve splitsing waarbij 35% van het bruto-voordeel als vrije vergoeding wordt aangemerkt; bij gebreke van enige aanwijzing in de beleidsregels die op het tegendeel duidt, ziet het Hof geen reden hierbij verschil te maken tussen loon dat in de aangifte is betrokken en loon waarover wordt nageheven. In het midden kan blijven of dit in het geval van naheffing onverkort geldt ter zake van frauduleus verzwegen loon, omdat daarvan naar ’s Hofs oordeel (zie ook 5.9.) in het onderhavige geval geen sprake is. 
    
    5.6.6. Het gelijk is op dit punt aan belanghebbende. De door de inspecteur vermelde jurisprudentie doet daaraan niet af, nu die niet de toepassing van het Besluit van 2001 betreft. De overige argumenten van belanghebbende behoeven geen behandeling. 
    
    Brutering
    
    5.7.1. Tussen partijen is – voorts – in geschil of het loonvoordeel van de werknemers bij wijze van directe brutering in de heffing dient te worden betrokken. Het door belanghebbende gedane verzoek om de zogenoemde eindheffing niet toe te passen, begrijpt het Hof aldus dat verzocht is de naheffing – naar bedrag – te specificeren naar werknemer en ook per werknemer te beoordelen of plaats is voor de zogenoemde directe brutering. Het Hof leidt dit onder meer af uit het feit dat belanghebbende zich uiteindelijk akkoord heeft verklaard met directe brutering van het loon dat bij de spelers T, U en N in aanmerking moet worden genomen. Het geschil inzake de directe brutering spitst zich derhalve toe op het loon van de overige werknemers aan wie rendementsgaranties zijn toegezegd. 
    
    5.7.2. De inspecteur is, samengevat en in hoofdzaken weergegeven, van mening dat (ook) in de toezeggingen aan die overige werknemers is gedoeld op een netto beloning, dat gelet op de toezeggingen en de omstandigheden waaronder ze zijn gedaan, is gedoeld op een beloning waarover geen belasting verschuldigd zou zijn, dat de werknemers dat ook zo hebben begrepen, dat de werknemers er dus op hebben mogen vertrouwen dat de eventueel wél verschuldigde belasting niet voor hun rekening zou komen, dat ook overigens uit de omstandigheden volgt dat belanghebbende direct afstand heeft gedaan van haar recht op verhaal van eventuele loonbelasting/premieheffing en dat de manier waarop de rendementsgarantie van K is afgewikkeld alsmede het ‘afstand doen’ van verhaal in 2005 de oorspronkelijke bedoeling slechts bevestigen. 
    
    5.7.3. Belanghebbende stelt zich, samengevat en in hoofdzaken weergegeven, op het standpunt dat zij alleen met T, U en N is overeengekomen dat eventuele belastingheffing ter zake van de rendementsgaranties voor rekening van belanghebbende zou komen. Bij de overige werknemers is naar de mening van belanghebbende geen plaats voor directe brutering omdat met de aanduiding “netto” in de aan die werknemers gedane toezeggingen uitsluitend is gedoeld op een rendement na rentebetaling. Ook uit de omstandigheden waaronder de rendementsgaranties zijn toegekend, volgt niet dat belanghebbende jegens die werknemers al bij voorbaat afstand heeft gedaan van haar verhaalsrecht. Belanghebbende is er bij die toekenning van uitgegaan dat zij – op dat moment – geen loon verstrekte. Enige beslissing omtrent verhaal zou, zoals zij het toen zag, pas aan de orde komen bij het inroepen van de rendementsgaranties. Belanghebbende heeft pas van haar verhaalsrecht afgezien in 2004 (K) respectievelijk in 2005/2006 (overigen). Dat het om een reële beslissing ging, blijkt – aldus belanghebbende – ook uit het feit dat zij met betrekking tot een vergelijkbaar beloningsvoordeel jegens haar contractspeler FF heeft vastgehouden aan haar wettelijke verhaalsrecht.
    
    
      5.7.4. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten tijde van de toekenning van de rendementsgaranties aan de overige werknemers (andere dan T, U en N) niet bij voorbaat afstand deed van haar wettelijk recht op verhaal van (eventuele) belasting. Belanghebbende wijst terecht op de bewoordingen van de toezeggingen aan die overige werknemers, waarin – anders dan bij T, U en N – geen enkele verwijzing naar de draagplicht van eventuele belastingen is gelegen. Het feit dat belanghebbende heeft gemeend een voorshands belastingvrij voordeel toe te kennen (en de spelers dat ook zo hebben begrepen), is onvoldoende voor de conclusie dat belanghebbende ook van haar verhaalsrecht afstand heeft gedaan voor het geval eventueel tóch belasting verschuldigd zou blijken te zijn. Ook de overige door de inspecteur aangevoerde omstandigheden wettigen die conclusie niet.
      Dat sprake zou zijn geweest van een situatie waarin verhaal aanstonds feitelijk onmogelijk zou zijn geweest, is niet gesteld of gebleken.
    
    
    5.7.5. De conclusie op dit punt is derhalve dat voor directe brutering, behalve ten aanzien van T, U en N, geen plaats is.
    
    Conclusies met betrekking tot de enkelvoudige belasting
    
    
      5.8. De inspecteur zal, uitgaande van de nadere berekening van de putoptiewaarde op basis van B&S afgerond op 10.000-tallen in de brief van 22 maart 2006, welke uitkomt op een waarde van ƒ 8.900.000 en die het Hof in beginsel volgt, correcties dienen aan te brengen in verband met:
      - toepassing van de 35%-regeling op de aan T verstrekte rendementsgarantie;
      - niet-brutering van de voordelen uit de rendementsgaranties (behoudens bij T, U en N).
      De boete
    
    
    5.9.1. Aan de opgelegde vergrijpboete heeft de inspecteur, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat belanghebbende haar werknemers in die hoedanigheid omvangrijke voordelen heeft verstrekt, dat zij zich hiervan bewust is geweest, dat zij ondanks de bij haar bestaande twijfel geen vooroverleg met de fiscus heeft gevoerd, dat zij bewust het risico heeft genomen een onjuiste aangifte te doen en dat zij bij het boekenonderzoek heeft nagelaten openheid van zaken te verschaffen waar dat op haar weg had gelegen. Hij acht het standpunt van belanghebbende niet houdbaar in het licht van de arresten HR 1 april 1992, BNB 1992/231, en 8 april 1992, BNB 1992/232. In deze arresten – betreffende het  tijdstip waarop werkne-mersoptierechten worden genoten – is immers beslist dat een loonbestanddeel in de vorm van een recht wordt genoten op het moment van toekenning indien dat recht onvoorwaardelijk is toegekend en naar zijn inhoud volledig is bepaald.
    
    5.9.2. Belanghebbende verweert zich tegen de vergrijpboete primair met het betoog dat zij minst genomen een pleitbaar (elders spreekt zij van ‘verdedigbaar’) standpunt had door ervan uit te gaan dat de beleggingsgarantie geen belaste aanspraak vormden en dat inhouding van loonbelasting pas aan de orde zou zijn bij het inroepen van die garanties. Hieraan legt zij onder meer ten grondslag het argument dat de uitkering uit hoofde van de rendementsgarantie afhankelijk was van de voorwaarde dat het doelrendement op de belegging niet gehaald zou worden, en het argument dat de rendementsgarantie beschouwd kan worden als ‘het recht op een cash bonus die afhankelijk is van de waardeontwikkeling van een mandje aandelen’, en als zodanig sterke overeenkomst vertoont met zogenoemde stock appreciation rights, waarvan ook de Belastingdienst het standpunt inneemt dat ze, als ‘recht op loon’, belast zijn op het moment dat ze tot uitkering komen. De ten tijde van de toekenning van de rendementsgaranties gevolgde handelwijze berustte naar de mening van belanghebbende derhalve geenszins op een destijds zo duidelijk onjuiste rechtsopvatting dat haar grove schuld zou kunnen worden verweten, laat staan (voorwaardelijk) opzet.
    
    5.9.3. Het Hof volgt belanghebbende in dit verweer. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat de afbakening van ‘loon in de vorm van een recht’ (direct belast bij het onvoorwaardelijk worden ervan) en ‘recht op loon’ (belast bij uitbetaling) een bij uitstek lastige materie betreft, waarvoor tot op heden de wet noch de jurisprudentie een begrippenkader hebben weten te ontwikkelen dat op voorhand tot een eenduidige kwalificatie van (nieuwe) beloningsvarianten leidt. Van deze problematiek blijkt ook uit het advies dat belanghebbende bij W heeft ingewonnen. Belanghebbende heeft in dit verband voorts – terecht – gewezen op het – naar het Hof begrijpt – (ook) bij de Belastingdienst gangbare standpunt dat zogenoemde stock appreciation rights pas belastbaar zijn op het moment van uitkering terwijl deze rechten, in ieder geval in economische zin, sterke overeenkomsten vertonen met de onderhavige rendementsgaranties. 
    
    
      5.9.4. Hetgeen de inspecteur tot betwisting van het verweer van belanghebbende verder heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. 
      Van een pleitbaar standpunt kan ook dan sprake zijn indien de belastingplichtige zich bewust is dat gerede twijfel bestaat over de objectieve juistheid van dat standpunt. Voorts is er geen rechtsregel die de belastingplichtige voorschrijft bij twijfel over de juistheid van een standpunt inzake een fiscale aangelegenheid, aan de inspecteur openheid van zaken over die aangelegenheid te geven en indien een belastingplichtige zulks nalaat ontneemt dat aan een op zichzelf pleitbaar standpunt niet de pleitbaarheid. Aan het voorgaande doet niet af dat belanghebbende zich bij haar aangiftegedrag – mede – heeft laten leiden door de opportunis-tische overweging dat bij een gunstige waardeontwikkeling van het mandje, geen beroep op de rendementsgarantie zou worden gedaan en zij ook op dat moment geen loon zou behoeven aan te geven. 
    
    
    5.9.5. In het midden kan blijven of in deze procedure enige betekenis toekomt aan het overleg tussen de hoofdsponsor van belanghebbende en de Belastingdienst Grote ondernemingen Amsterdam over (mogelijk) vergelijkbare garanties ten behoeve van Ab. Ook de overige stellingen van partijen die partijen in het kader van de boete naar voren hebben gebracht, behoeven geen behandeling.
    
    5.9.6. De boete kan, gelet op het voorgaande, niet in stand blijven. De vraag of sprake is van undue delay (geschilpunt 6.) behoeft geen behandeling.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu de uitspraak van de inspecteur wordt vernietigd zijn termen aanwezig voor het veroordelen van de inspecteur in de kosten van de beroepsprocedure als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof die vergoeding vast op 3 [voor proceshandelingen: beroepschrift, repliek, zitting, schriftelijke inlichtingen] x € 322 x factor 2 [voor het gewicht van de zaak] = € 1.932. Bijzondere omstandigheden die tot een hogere proceskosten-veroordeling aanleiding zouden geven, zijn niet gesteld of gebleken.
    
    Nu de naheffingsaanslag wordt verminderd zijn termen aanwezig de inspecteur op de voet van artikel 7:15 Awb op het tijdig gedane verzoek van belanghebbende te veroordelen in de kosten van de bezwaarprocedure. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof die vergoeding vast op 1,5 [voor proceshandelingen: bezwaarschrift en hoorzitting] x € 161 x factor 2 [voor het gewicht van de zaak] = € 483.
    
    De totale proceskostenvergoeding komt daarmee uit op € 2.415.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak op bezwaar;
      - vernietigt de vergrijpboete;
      - wijst de zaak voor nadere beslissing omtrent de enkelvoudige belasting – met inachtneming van het bepaalde onder 5.8. in deze uitspraak – terug naar de inspecteur;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.415,  te betalen door de Staat en
      - gelast de Staat het griffierecht ad. € 273 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 21 februari 2007 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E. van Waaijen, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH  Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. een dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.