ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6282, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-09-2011, HD 200.079.851 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Incidentele vordering ex art. 351 Rv na afwijzing van een soortgelijke vordering door de voorzieningenrechter. Strijd met goede procesorde.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.079.851
    
    arrest van de tweede kamer van 27 september 2011
    
    gewezen in het incident ex art. 351 Rv (subsidiair ex art. 235 Rv)  in de zaak van
    
    
      ARCHITEKTENBURO [X.] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. G.J.A. van Dinter,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Y.], en
      2. [Z.],
       wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden in de hoofdzaak,
      verweerders in het incident,
      advocaat: mr. P.J.G. Goumans,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 24 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 15 december 2010 tussen appellante - [X.] - als gedaagde en geïntimeerden - [Y.] c.s. - als eisers.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 97565/ HA ZA 09-895) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 24 maart 2010 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. [X.] heeft bij voormeld exploot [Y.] c.s. opgeroepen om te verschijnen ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 februari 2011, teneinde op nader aan te voeren gronden te horen eis doen en concluderen zoals in het petitum van de appeldagvaarding is vermeld.
    
    2.2. Bij memorie van grieven tevens incidenteel verzoek ex art. 351 Rv heeft [X.]  in het incident geconcludeerd als in voormelde memorie nader omschreven, en in de hoofdzaak  vijftien grieven (veertien grieven tegen het vonnis in conventie en één grief tegen het vonnis in reconventie) aangevoerd en voor haar conclusie verwezen naar de conclusie in de dagvaarding in hoger beroep.  
    
    2.3. [Y.] c.s. hebben een memorie van antwoord in het incident genomen.
     
    2.4. Alleen [Y.] c.s. hebben daarna de gedingstukken overgelegd voor uitspraak in het incident.
    
    3. De beoordeling
    
    In het incident
    
    3.1.1. Bij het vonnis waarvan beroep werd [X.] in conventie veroordeeld tot, kort samengevat,  medewerking aan het verlijden van een transportakte tot levering van de percelen gemeente Wanssum, sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 1.], [sectienummer 2.] en [sectienummer 3.] door [Y.] c.s. aan haar en voldoening  van de koopsom van € 990.000,= door storting van dit bedrag onder de notaris. Aan de veroordeling tot medewerking aan het transport werd een dwangsom verbonden van € 25.000,= per dag met een maximum van € 1.500.000,=. [X.] werd voorts in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld. De veroordelingen in conventie werden uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
    
    3.1.2. [X.] vordert in het incident primair de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. Subsidiair vordert zij, kort samengevat, dat door [Y.] c.s. zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van € 1.500.000,=.
    
    3.1.3. [Y.] c.s. voeren tegen de vorderingen in het incident primair aan dat [X.] in die vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij dezelfde voorziening al in kort geding heeft gevorderd en die vordering door de voorzieningenrechter bij eindvonnis van 19 januari 2011 is afgewezen. [Y.] c.s. stellen dat zich na voormeld vonnis geen nieuwe feiten en/of omstandigheden hebben voorgedaan die het andermaal vragen van dezelfde voorziening kunnen rechtvaardigen en dat het opnieuw instellen van dezelfde vordering in dit incident in strijd is met een goede procesorde, althans neerkomt op misbruik van recht. 
    
    
      3.2.1. Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats indien executie van het vonnis zou neerkomen op misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
      Bij de beoordeling van een dergelijke vordering komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. 
    
    
    3.2.2. [X.] beroept zich voor haar incidentele vordering erop dat [Y.] c.s. hun vordering hebben verzekerd door conservatoire en executoriale beslagen, dat voor [Y.] c.s. geen opbrengst van een voortgezette executie is te verwachten en zodanige executie uitsluitend leidt tot verhoging van kosten, zodat [Y.] c.s. bij een voortgezette executie geen redelijk belang hebben, terwijl daarentegen [X.] belang heeft bij een schorsing van de executie om hangende de behandeling van het hoger beroep haar zakelijke activiteiten, ook in het belang van [Y.] c.s., te kunnen vervolgen. 
    
    3.2.3. Een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 15 december 2010 is door [X.] eerder gedaan in een kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond. In die procedure heeft [X.] zich eveneens beroepen op een benarde financiële situatie die het haar, naar haar zeggen, onmogelijk maakte om aan het vonnis van 15 december 2010 te voldoen. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde schorsing afgewezen bij kort geding vonnis van 19 januari 2011 (prod. 7 akte [X.] in hoger beroep). Nu [X.] aan haar in dit incident opnieuw gevorderde schorsing van de executie, geen zich na het vonnis van 19 januari 2011 voorgedaan hebbende nieuwe feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, moet, naar [Y.] c.s. terecht hebben bepleit, de vordering in het incident in strijd met een goede procesorde worden geacht en om die reden worden afgewezen. 
    
    3.2.4. Voor haar subsidiaire vordering tot zekerheidstelling door [Y.] c.s. door het in bewaring geven van een bedrag van € 1.500.000,= dan wel het stellen van een bankgarantie van € 1.500.000,=, heeft [X.] zich alleen beroepen op een restitutierisico vanwege de zwakke financiële positie van [Y.] c.s.. Dat restitutierisico heeft [X.] onvoldoende concreet onderbouwd. Door [Y.] c.s. is er voorts terecht op gewezen dat bij executie van de hoofdveroordeling [X.] de eigendom van de te leveren percelen verkrijgt. Het restitutierisico voor wat betreft de koopsom en de veroordeling in de proceskosten is daarom beperkt. Daar staat bovendien tegenover het belang van [Y.] c.s. om hun, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, aanspraken op [X.] te kunnen executeren. Uit hetgeen door [X.] is gesteld is onvoldoende gebleken van een klemmend belang aan de zijde van [X.] waarvoor het rechtmatige belang van [Y.] c.s. bij uitoefening van een aan hen verleend recht van executie zou moeten wijken. Voor wat betreft een executie van verbeurde dwangsommen - die [X.], gezien de hoogte van het gevorderde bedrag, bij de door haar gevorderde zekerheidstelling kennelijk vooral voor ogen heeft - overweegt het hof voorts dat [X.] zich ook in het kort geding dat tot het vonnis van 19 januari 2011 heeft geleid al op een restitutierisico heeft beroepen. In die procedure vorderde zij subsidiair opheffing van de opgelegde dwangsom, althans het op nihil stellen van die dwangsom (tot beoordeling van welke vorderingen de voorzieningenrechter zich op grond van art. 611 Rv niet bevoegd achtte) en meer subsidiair: ‘een zodanige maatregel te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te bekoren’ (inl. dagv. 31 december 2010, prod. 8 [X.]). Naar het oordeel van het hof geldt daarmee voor de subsidiaire vordering in zoverre eveneens dat deze in voormeld kort geding al ter beoordeling heeft gestaan en dat bij gebreke van door [X.] aangevoerde nieuwe feiten en/of omstandigheden voor een tweede beoordeling in dit incident geen plaats is. 
    
    3.3. Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen in het incident worden afgewezen. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden verwezen. De door [Y.] c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen, evenals de mede gevorderde nakosten. 
    
    In de hoofdzaak
    
    3.4. De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    in het incident:
    
    wijst de vorderingen af;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van [Y.] c.s. tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 447,= aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt [X.] in de nakosten ten bedrage van € 131,= indien geen betekening plaatsvindt of € 199,=  indien het arrest wel wordt betekend; 
    
    bepaalt dat voormelde proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na deze uitspraak dient te worden voldaan en dat bij niet betaling over voormeld bedrag de wettelijke rente over dit bedrag verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    in de hoofdzaak:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 8 november 2011 voor memorie van antwoord aan de zijde van [Y.] c.s.;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.