ECLI:NL:GHSHE:2008:BC7345, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-01-2008, C0701141
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen is niet in discussie dat een relatief lage plaatsing in de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de verschillende zorgvormen volgens de criteria van het aanbestedingsdocument (prod. 25 CZ) tot gevolg heeft dat voor aanvullende productieafspraken nauwelijks ruimte is. De aanbestedingsprocedure heeft voor COTL geresulteerd in een lage rangschikking voor de verschillende zorgvormen, zoals hiervoor onder 4.2 aangehaald. Tegen de aanbestedingsprocedure en de uitkomst daarvan zijn door COTL geen bezwaren gemaakt, zodat zowel het één als het ander thans als uitgangspunt heeft te dienen. Gelet hierop en op de rangschikking van COTL bij de verschillende zorgvormen komt COTL niet voor of nauwelijks voor aanvullende productieafspraken in aanmerking. Hierin ligt ook de grond voor het oordeel van de voorzieningenrechter, niet in een ten onrechte toepassen van een C-status.[..]
        Met haar grieven III, IV, XI en XII stelt COTL blijkens de daarop gegeven toelichting aan de orde dat het handelen van CZ volgens COTL naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. COTL voert daarbij aan dat de overeenkomst tussen COTL en CZ niet ongewijzigd in stand kan blijven, dat sprake is van een duurovereenkomst waarbij het CZ niet vrijstond voor 2007 een lager budget toe te kennen dan voor 2006 en dat COTL in een onmogelijke situatie is komen te verkeren omdat zij enerzijds niet minder zorg mag verlenen en anderzijds minder zorg moet verlenen. Het hof overweegt hierover het volgende. 
        De overeenkomst die tussen partijen is gesloten vloeit voort uit (de uitkomst van) de aanbestedingsprocedure die, zoals gezegd, een gegeven is nu COTL zich daarbij heeft neergelegd.  Tevens dient in aanmerking genomen te worden dat deze overeenkomst zich afspeelt binnen het geheel van wettelijke bepalingen en regelingen inzake de financiering van de zorg, waaraan CZ evenzeer als COTL is gebonden. Dat betekent dat CZ niet de vrijheid heeft ten behoeve van COTL af te wijken van hetgeen ook haar is voorgeschreven, zodat reeds om deze reden niet kan worden gezegd dat het handelen van CZ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is aan te merken als onaanvaardbaar. COTL is in de problemen gekomen, dat is duidelijk. Dat wil evenwel nog niet zeggen dat CZ die problemen vervolgens dient over te nemen. Door COTL is naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat daarvoor een grondslag bestaat.

typ. RS
      rolnr. KG C0701141/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 29 januari 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de stichting STICHTING CENTRALE ORGANISATIE THUISVERPLEGING LIMBURG,
      gevestigd te Schinnen, 
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 21 september 2007,
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CZ ZORGKANTOOR BV,
      gevestigd te Tilburg, mede kantoorhoudende te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 30 augustus 2007 tussen appellante - COTL - alsmede Sint Kruis Sammy BV (verder: SKS) als eiseressen en geïntimeerde - CZ - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 121742/KG ZA 07-303) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 COTL is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft COTL onder overlegging van één productie (nr. 17) zeventien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van eiseressen in eerste aanleg.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft CZ onder overlegging van vijf producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, kosten rechtens.
    
    2.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten weergegeven. Deze weergave is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat.
    
    
      4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      a) COTL is zorgaanbieder in de zin van artikel 1 lid 1, onderdeel i van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ). COTL heeft zelf geen verplegend of verzorgend personeel in dienst om aan haar patiënten/cliënten zorg te verlenen. COTL maakt daarvoor gebruik van de diensten van SKS. Aan ongeveer 390 patiënten/cliënten wordt thuiszorg en huishoudelijke hulp verleend.
      b) CZ is een instelling als bedoeld in artikel 3 lid 2 van het Administratiebesluit Bijzondere Ziektekostenverzekering. Deze instelling dient het administratieve contact te bevorderen tussen enerzijds zorgaanbieders en anderzijds het centraal administratiekantoor dat landelijk zorgt voor de afwikkeling en uitvoering van de AWBZ. Daartoe wordt onder meer namens de zorgverzekeraars budget verdeeld onder zorgaanbieders, zoals COTL, ter uitvoering van de AWBZ-zorg.
      c) Met ingang van 1 januari 2007 is een deel van de AWBZ-zorg overgeheveld naar de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO) die door de gemeenten wordt uitgevoerd. Met inachtneming daarvan heeft CZ het systeem van zorginkoop gewijzigd en heeft zij de zorginkoop over 2007 voor het eerst openbaar aanbesteed (met als gunningscriterium de economisch voordeligste aanbieding).
      d) CZ heeft deze nieuwe procedure bij brief van 9 oktober 2006 aan onder meer COTL bekend gemaakt. COTL heeft als zorgaanbieder aan de aanbesteding deelgenomen en is hierbij relatief laag geëindigd. De uitkomst van de aanbesteding is geweest dat COTL met een B-status op de ranglijst is geplaatst. Ten aanzien van de verschillende zorgvormen is COTL steeds laag geëindigd:
      - begeleiding extra: op plaats 10, van 12;
      - begeleiding: 17 van 24;
      - persoonlijke verzorging extra: 14 van 20;
      - persoonlijke verzorging: 18 van 25;
      - verpleging AIV: 4 van 6;
      - verpleging extra: 15 van 19;
      - verpleging: 17 van 24.  
      e) Als uitvloeisel hiervan is tussen COTL en CZ op 19 april 2007 een overeenkomst op basis van artikel 15 AWBZ gesloten en zijn tussen hen op 1 maart 2007 en 15 juli 2007 productieafspraken gemaakt. Aan COTL is bij gunningsbesluit van 22 februari 2007 over 2007 een budget van € 937.352,= toegekend, hetgeen aanzienlijk minder is dan het budget over 2006.
      f) Omdat volgens COTL en SKS het toegekende budget niet toereikend was om de zorg aan hun patiënten/cliënten te dekken, hebben zij zich op het standpunt gesteld dat CZ een aanvullend bedrag ter beschikking diende te stellen. CZ is niet bereid de productie boven het beschikbare budget (de overproductie) te vergoeden en wenst dat COTL en SKS de eenmaal op zich genomen zorg voortzetten.  
      g) Met instemming van CZ hebben COTL een stop voor nieuwe patiënten/cliënten afgekondigd.
    
    
    4.3 In eerste aanleg hebben COTL en SKS gevorderd, kort samengevat, primair betaling aan COTL van de daadwerkelijk verleende zorg, subsidiair betaling van dienovereenkomstige bedragen uit hoofde van door CZ ten onrechte genoten voordeel dan wel ongerechtvaardigde verrijking, meer subsidiair een aantal voorzieningen in verband met (de financiering van) de overproductie. De vorderingen zijn volledig weergegeven in het vonnis waarvan beroep (r.o. 2.6). Kortheidshalve volstaat het hof hier met een verwijzing naar deze weergave. CZ heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken.
    
    4.4 De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd met veroordeling van COTL en SKS in de proceskosten. 
    
    4.5 Bij akte van cessie van 17 september 2007 heeft SKS aan COTL overgedragen haar vorderingen op CZ waar dit kort geding betrekking op heeft (prod. nr. 17 bij appeldagvaarding). Vervolgens is alleen COTL in hoger beroep gekomen, zodat SKS in dit hoger beroep geen partij meer is.
    
    4.6 In eerste aanleg heeft CZ kort voor de mondelinge behandeling de voorzieningenrechter een memorie met een groot aantal producties toegezonden. Het bezwaar van COTL en SKS tegen toelating van deze stukken heeft de voorzieningenrechter niet gehonoreerd. Hiertegen richt zich grief I.
    
    4.7 Naar het oordeel van het hof heeft COTL, in ieder geval in hoger beroep, voldoende gelegenheid gehad op deze memorie en de daarbij gevoegde producties te reageren, zodat deze grief reeds om deze reden wordt verworpen. 
    
    4.8 De voorzieningenrechter heeft onder 3.2 geoordeeld dat de plaats die COTL bij de aanbestedingsprocedure uiteindelijk innam meebracht dat zij niet dan wel uiterst beperkt voor aanvullende productieafspraken voor 2007 in aanmerking kwam. De grieven II, VI en IX hebben betrekking op aanvullende productieafspraken. 
    
    4.9 Volgens COTL bracht haar B-status mee dat met haar voor 2007 aanvullende productieafspraken gemaakt konden en kunnen worden die boven het totaalbudget van 2006 uitkomen. De voorzieningenrechter is volgens COTL bij zijn beoordeling feitelijk van een C-status uitgegaan. Volgens CZ is dat niet het geval.
    
    4.10 Het hof overweegt hierover het volgende. Tussen partijen is niet in discussie dat een relatief lage plaatsing in de aanbestedingsprocedure ten aanzien van de verschillende zorgvormen volgens de criteria van het aanbestedingsdocument (prod. 25 CZ) tot gevolg heeft dat voor aanvullende productieafspraken nauwelijks ruimte is. De aanbestedingsprocedure heeft voor COTL geresulteerd in een lage rangschikking voor de verschillende zorgvormen, zoals hiervoor onder 4.2 aangehaald. Tegen de aanbestedingsprocedure en de uitkomst daarvan zijn door COTL geen bezwaren gemaakt, zodat zowel het één als het ander thans als uitgangspunt heeft te dienen. Gelet hierop en op de rangschikking van COTL bij de verschillende zorgvormen komt COTL niet voor of nauwelijks voor aanvullende productieafspraken in aanmerking. Hierin ligt ook de grond voor het oordeel van de voorzieningenrechter, niet in een ten onrechte toepassen van een C-status.
    
    4.11 Grief II die op dit oordeel betrekking heeft, wordt daarom verworpen. De grieven VI en IX die voortborduren op de (onjuist bevonden) stelling die aan grief II ten grondslag ligt, delen het lot van deze grief en worden eveneens verworpen. In de uitkomst van de aanbestedingsprocedure lag voor COTL reeds vast welke speelruimte zij eventueel zou hebben, zodat zij daar in haar bedrijfsvoering rekening mee kon en moest houden. De overeenkomst die partijen vervolgens op 19 april 2007 hebben gesloten, sluit hier ook bij aan. 
    
    4.12 Volgens COTL is de voorzieningenrechter er ten onrechte van uitgegaan dat COTL in 2007 onverdroten is voortgegaan met het aanbieden van zorg aan nieuwe patiënten/cliënten en dat COTL onvoldoende maatregelen heeft genomen om de instroom van nieuwe patiënten/cliënten te verminderen. Volgens COTL is er 2007 nauwelijks sprake geweest van nieuwe patiënten/cliënten. Van onvoorzichtigheid of overmoed van de kant van COTL is geen sprake geweest; zij heeft zich gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend zorgaanbieder verwacht mocht worden. Hierop hebben de grieven V, IX en XII betrekking.
    
    
      4.13 Het hof overweegt hierover het volgende. Het gaat er in dit kort geding niet om het handelen van COTL als zorgaanbieder te (dis)kwalificeren. Waar het om gaat, is of de stellingen die zij aan haar vorderingen ten grondslag legt deze vorderingen ook kunnen dragen. Wat dan aan de orde is dat COTL van de beperkingen van haar mogelijkheden op de hoogte was, of in ieder geval moest zijn, en dat zij haar bedrijfsvoering daarop moest afstemmen. Verruiming van het budget was, zoals hiervoor overwogen, niet aan de orde. Voor overproductie kon COTL niet terugvallen op CZ, zodat het aan haar was om die maatregelen te treffen die voor geëigend zijn in een situatie als waarin COTL zich bevond. Wanneer COTL dat om welke reden dan ook niet doet, betekent dat niet dat zij enige aanspraak op CZ kan doen gelden. Op CZ rust immers geen wettelijke of contractuele verplichting om COTL in een dergelijke situatie aanvullende middelen ter beschikking te stellen. 
      Gelet hierop kan het hof in het midden laten of van een toename of afname van cliënten (waarover partijen twisten) sprake was.
    
    
    4.14 Met haar grieven III, IV, XI en XII stelt COTL blijkens de daarop gegeven toelichting aan de orde dat het handelen van CZ volgens COTL naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. COTL voert daarbij aan dat de overeenkomst tussen COTL en CZ niet ongewijzigd in stand kan blijven, dat sprake is van een duurovereenkomst waarbij het CZ niet vrijstond voor 2007 een lager budget toe te kennen dan voor 2006 en dat COTL in een onmogelijke situatie is komen te verkeren omdat zij enerzijds niet minder zorg mag verlenen en anderzijds minder zorg moet verlenen.
    
    4.15 Het hof overweegt hierover het volgende. De overeenkomst die tussen partijen is gesloten vloeit voort uit (de uitkomst van) de aanbestedingsprocedure die, zoals gezegd, een gegeven is nu COTL zich daarbij heeft neergelegd.  Tevens dient in aanmerking genomen te worden dat deze overeenkomst zich afspeelt binnen het geheel van wettelijke bepalingen en regelingen inzake de financiering van de zorg, waaraan CZ evenzeer als COTL is gebonden. Dat betekent dat CZ niet de vrijheid heeft ten behoeve van COTL af te wijken van hetgeen ook haar is voorgeschreven, zodat reeds om deze reden niet kan worden gezegd dat het handelen van CZ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is aan te merken als onaanvaardbaar. COTL is in de problemen gekomen, dat is duidelijk. Dat wil evenwel nog niet zeggen dat CZ die problemen vervolgens dient over te nemen. Door COTL is naar het voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat daarvoor een grondslag bestaat.
    
    4.16 Hetgeen COTL vervolgens blijkens haar toelichting op de grieven III, VI, VII, VIII, IX en XI (ten aanzien van de overproductie) naar voren brengt over de kwestie van de overproductie is in het voorgaande reeds besproken: COTL kan met betrekking tot de kosten van haar overproductie niet terugvallen op CZ. Hetzelfde geldt voor hetgeen COTL naar voren brengt met betrekking tot het beëindigen of verminderen van zorg en de situatie die daardoor voor haar ontstaat. COTL en CZ zijn gebonden aan beperkingen en de problemen die COTL daardoor of door haar bedrijfsvoering ondervindt kan zij niet bij CZ neerleggen.
    
    4.17 De grieven die samenhangen met de hiervoor besproken onderwerpen leiden niet tot een ander oordeel dan dat van de voorzieningenrechter, zodat deze grieven worden verworpen.
    
    4.18 Hetgeen COTL verder naar voren heeft gebracht met betrekking tot het ten onrechte voordeel trekken door CZ, de gestelde ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van CZ en hetgeen COTL verder aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd stuit reeds hierop af dat door COTL voorshands niet aannemelijk is gemaakt dat enig handelen of nalaten van de kant van CZ toewijzing rechtvaardigt van één of meer voorzieningen als gevraagd. De grieven die hierop zien, worden eveneens verworpen.
    
    4.19 Op grond van het vorenstaande komt het hof tot de slotsom de voorzieningen als door COTL verzocht niet voor toewijzing in aanmerking komen zodat deze geweigerd dienen te worden. De grieven ten aanzien van dezelfde conclusie van de voorzieningenrechter en ten aanzien van de proceskostenveroordeling falen eveneens.
    
    4.20 Nu alle grieven zijn verworpen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. COTL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt COTL in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van CZ begroot op € 5.916,= aan verschotten en op         € 3.263,= aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 29 januari 2008.