ECLI:NL:GHAMS:2019:2225, Gerechtshof Amsterdam, 02-07-2019, 200.231.340/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering uit geldlening. Herstelexploot. Uitleg deurwaardersexploot. Meetekenen "in private". Hoofdelijkheid. Borgstelling. Matiging boete. Devolutieve werking en verslechtering.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.231.340/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/625199 / HA ZA 17-266
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juli 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        SILVERGEAR TRADING B.V.,
      
      gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      appellante in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. G. Barendregt te Gouda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        NGSN COÖPERATIEF U.A.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      niet verschenen in hoger beroep,
    
    
    
      en tegen 
    
    
    
      
        
          [X] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      eiser in het incident,
      advocaat: mr. G. van der Wende te Capelle aan den IJssel.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Silvergear, NGSN en [X] genoemd.
    
    
    
      Silvergear is bij dagvaarding van 8 december 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Silvergear als eiseres en NGSN en [X] als gedaagden.
    
    
    
      Op verzoek van Silvergear is op 4 januari 2018 een herstelexploot uitgebracht aan NGSN en aan [X] .
    
    
    
      Tegen NGSN en [X] is verstek verleend. Het verstek is gezuiverd voor [X] .
    
    
    
      Partijen hebben de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord aan de zijde van [X] , tevens houdende exceptie 	tot niet-ontvankelijkheid, met producties;
    - conclusie van antwoord in het incident tot niet-ontvankelijkheid, met een 	productie.
    
    
      Ten slotte is arrest in het incident en in de hoofdzaak gevraagd.
    
    
    
      Silvergear heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en 
      – uitvoerbaar bij voorraad – NGSN en [X] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van primair € 1.590.603,51 met contractuele boete(rente), subsidiair € 1.556.103,51 met contractuele boete(rente) en € 25.500,00 met wettelijke rente, en primair en subsidiair € 6.775,00, met veroordeling van NGSN en [X] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.
    
    
    
      
        [X] heeft in het incident geconcludeerd dat het hof Silvergear niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep jegens [X] , en in de hoofdzaak (subsidiair) dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Silvergear in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.
    
    
    
      Silvergear heeft in het incident geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [X] in de kosten.
    
    
    
      Silvergear en [X] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De ontvankelijkheid van Silvergear in het hoger beroep tegen [X]
    
    
      2.1
       heeft bij wijze van incident de ontvankelijkheid van Silvergear in het hoger beroep tegen hem aan de orde gesteld. 
      
    
    
      2.2
      Bij de beoordeling daarvan zijn de volgende onbetwiste feiten van belang.
      
      
        2.2.1
        In eerste aanleg hebben NGSN en [X] gezamenlijk geprocedeerd. Zij zijn beide vertegenwoordigd geweest door de advocaat mr. G. van der Wende, die kantoor houdt aan de Barbizonlaan 82 te Capelle aan den IJssel en die gedingstukken heeft opgesteld voor NGSN en [X] gezamenlijk. Op de comparitie na antwoord is [X] verschenen, volgens het proces-verbaal "tevens als bestuurder van NGSN".
        
      
      
        2.2.2
        Op 8 december 2017 heeft de toegevoegd gerechtsdeurwaarder (hierna: de deurwaarder) twee afschriften van de appeldagvaarding achtergelaten op het kantoor van mr. Van der Wende aan de Barbizonlaan 82 te Capelle aan den IJssel in handen van [A] (hierna: [A] ). Op de appeldagvaarding staat vermeld dat NGSN en [X] worden gedagvaard. Bij beide geïntimeerden staat vermeld dat zij domicilie hebben gekozen aan het hiervoor genoemde adres. Op beide afschriften staat bij NGSN aangetekend dat afschrift wordt gelaten aan [A] en staat bij [X] niets aangetekend. De appeldagvaarding vermeldt Parnassusweg 220 te Amsterdam als adres van het hof.
        
      
      
        2.2.3
        
          Het herstelexploot van 4 januari 2018 is betekend aan zowel NGSN als [X] . Daarbij zijn betekend: (a) een kopie van het originele exploot van dagvaarding in hoger beroep, en (b) een kopie van elk van beide afschriften die op 8 december 2017 waren achtergelaten. Op het onder (a) bedoelde (originele) stuk staat bij beide geïntimeerden aangetekend dat afschrift wordt gelaten aan [A] .
          In het herstelexploot is aangezegd dat IJdok 20 te Amsterdam het juiste adres van het hof is, dat de deurwaarder heeft nagelaten op de onder (b) bedoelde stukken te relateren aan wie deze zijn gelaten ten aanzien van [X] en dat beide afschriften zijn gelaten aan [A] , "aan elke gedaagde één afschrift".
        
        
      
    
    
      2.3
      Uit de art. 120 lid 1, 111 lid 2, aanhef en onder e, en 45 lid 3, aanhef en onder e, Rv volgt dat in een dagvaardingsexploot op straffe van nietigheid behoort te zijn vermeld (a) aan wie afschrift van het exploot is gelaten en (b) het adres van de zittingsplaats waar de zaak moet worden behandeld. Een gebrek in een exploot van dagvaarding dat nietigheid meebrengt, kan volgens art. 120 lid 2 Rv worden hersteld bij exploot, uitgebracht voor de roldatum. Art. 120 lid 2 Rv is in hoger beroep van overeenkomstige toepassing (zie art. 353 lid 1 Rv).
      
    
    
      2.4
      Het exploot van de appeldagvaarding was in zoverre gebrekkig dat er niet (duidelijk) op enig afschrift was aangetekend dat er aan iemand afschrift werd gelaten ten aanzien van [X] en dat het adres van de rechtbank Amsterdam werd genoemd als adres van het hof. Dit zijn gebreken die voor de toepassing van art. 120 lid 2 Rv op één lijn moeten worden gesteld met een geval waarin de gebreken nietigheid meebrengen. Deze gebreken konden dus bij herstelexploot worden hersteld. 
      
    
    
      2.5
      In het licht van de hiervoor onder 2.2.1 en 2.2.2 genoemde omstandigheden moest [X] overigens redelijkerwijs begrijpen dat de appeldagvaarding op 8 december 2017 ook aan hem werd uitgebracht, dus dat ook hij werd gedagvaard en dat hetgeen bij de appeldagvaarding werd aangezegd, ook aan hem werd aangezegd. Dat moest hij met name afleiden uit de omstandigheid dat er twee afschriften werden achtergelaten in plaats van één. Een andere verklaring voor het achterlaten van twee afschriften dan dat zij voor de twee in de appeldagvaarding genoemde geïntimeerden bestemd waren, heeft [X] niet genoemd en is het hof ook niet gebleken. Uitleg van de op 8 december 2017 achtergelaten afschriften brengt dus mee dat ook [X] op die datum is gedagvaard, zodat in zoverre een herstelexploot niet nodig was. Anders dan [X] heeft aangevoerd, is ook een deurwaardersexploot vatbaar voor uitleg (zie bijv. HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4765, NJ 2008/10), evenals alle andere (authentieke en onderhandse) akten die dwingend bewijs opleveren.
    
    
      2.6
      Op grond van het voorgaande faalt het beroep van [X] op niet-ontvankelijkheid van Silvergear in het hoger beroep tegen [X] . De incidentele vordering dient te worden afgewezen. [X] wordt in het incident in het ongelijk gesteld en zal dan ook worden veroordeeld in de kosten van het incident.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. De feiten komen op het volgende neer.
    
    
    
      3.1
      
        [B] (hierna: [B] ) is bestuurder van Silvergear. 
      
    
    
      3.2
      
        [X] is bestuurder en aandeelhouder van NGSN.
      
    
    
      3.3
      
        Silvergear heeft de volgende geldleningen aan NGSN verstrekt: 
        A)	een lening voor een geldbedrag van € 162.000,00 met een looptijd van 
        	15 mei 2015 tot 3 juli 2016 (hierna: overeenkomst A). Op grond van art. 3 
        	van de overeenkomst diende het bedrag van de geldlening uiterlijk op 3 juli 2016 
        	te worden terugbetaald, vermeerderd met een rente van € 8.000,00. Indien 
        	terugbetaling te laat plaatsvindt, is NGSN een boete verschuldigd van € 250,00 
        	per dag;
        B)	een lening voor een geldbedrag van € 515.000,00 met een looptijd van 
        	12 februari 2016 tot 3 juli 2016 (hierna: overeenkomst B). Op grond van artikel 3 
        	van de overeenkomst diende de geldlening uiterlijk op 3 juli 2016 te worden 
        	terugbetaald, vermeerderd met een rente van € 10.000,00. Indien terugbetaling te 
        	laat plaatsvindt, is NGSN een boete verschuldigd van € 500,00 per dag; en
        C)	een lening voor een geldbedrag van € 25.000,00 met een looptijd van 
        	17 juni 2016 tot 25 juni 2016 (hierna: overeenkomst C) en een rentebedrag 
        	van € 500,00. 
      
      
    
    
      3.4
      
        [X] heeft de overeenkomsten A en B namens NGSN ondertekend. Daarnaast heeft hij op overeenkomst A zijn handtekening geplaatst onder/door de tekst: 
      
      
        " [X]
        In private"
      
      
      
        en op overeenkomst B door de tekst: 
      
      
      
        " [X]
        Function: In private"
      
      
    
    
      3.5
      In de overeenkomsten A en B is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
      
      
        "7. 	Miscellaneous
      
      
    
    
      7.1.
      
        All amounts paid by Borrower to Lender pursuant to this Agreement or any agreement resulting 
        	here from shall be deemed to be in settlement of the following items and in the following order: 
        	(a) costs, (b) interest and (c) principal amount of the Loan, except as otherwise stated in this 
        	Agreement or otherwise agreed upon between the parties hereto."
      
      
    
    
      3.6
      In een e-mailbericht van 16 september 2016 heeft [X] aan [B] geschreven, voor zover van belang:
      
      
        "Zoals per SMS reeds aangegeven hierbij de schriftelijke bevestiging.
      
      
      
        In aanvulling op de overeenkomst van lening spreken we hierbij de volgende aanvullende penalty af.
      
      
      
        1) Lening bedrag ter grootte €300K wordt op dinsdag 20 september terug betaald. Elke week later dan 20 september resulteert in een aanvullende penalty van €25K per week of deel van een week.
      
      
      
        2) Het tweede deel van de lening ter grootte van €200K zal uiterlijk op 30 september 2016 terugbetaald worden. Elke week later dan 30 september resulteert in een aanvullende penalty van €10K per week of deel van een week."
      
      
    
    
      3.7
      Op 23 september 2016 hebben [X] en [B] elkaar onder meer de volgende sms-berichten verzonden: 
      
      
        " [X] (15.25 uur):	[B] ik krijg vrijdag a.s. $1.5M als overbrugging van financiers. Ik bied je in 
        				totaal € 50K boete mits ik kan wachten met betalen tot vrijdag. Tussentijds 
        				geld regelen van geld geld vreet aan me en gaat ten koste van het grote doel 
        				NGSN verkopen
        				Ik zit de hele middag in calls graag per sms afhandelen.
      
      
      
        
          [B] (15.30 uur): 	Sorry maar ik moet vandaag de 25K op mijn rekening hebben
      
      
      
        
          [X] (15.34 uur): 	Restant vrijdag a.s.
      
      
      
        
          [B] (15.42 uur): 	Moet er maandag nog minimaal 25 hebben. Rest van de 500 kan dan voor 
        				1 oktober 2016.
      
      
      
        
          [X] (15.46 uur): 	Ik doe of vandaag die 25 of maandag 50 dit omdat het via Rabo moet komen.
      
      
      
        
          [B] (15.47 uur): 	Krijg je Rabo rekening van mij. Moet echt 25 hebben vandaag "
      
      
    
    
      3.8
      Op 10 oktober 2016 hebben [X] en [B] aan elkaar onder meer de volgende sms-berichten verzonden: 
      
      
        " [B] (13.08 uur): 	Hoe laat geld vandaag
      
      
      
        
          [X] (13.10 uur): 	Niet vandaag eerste betaling woensdag €200K
      
      
      
        
          [B] (13.12 uur): 	Nee moet vandaag je snapt het nog niet helemaal geloof ik.
      
      
      
        
          [X] (13.15 uur): 	Gaat eenvoudigweg niet lukken. Woensdag heb ik het eerste geld.
      
      
      
        
          [B] (13.15 uur): 	Ga je maar geld lenen. Dat is jouw probleem.
      
      
      
        
          [X] (13.17 uur): 	Wat denk je dat ik doe
      
      
      
        
          [B] (13.22 uur): 	Je hebt mij zovaak wat beloofd. Ik kan niet meer wachten.
      
      
      
        
          [X] (13.27 uur): 	Woensdag de eerste tranche
      
      
      
        
          [B] (13.30 uur): 	Kost weer 50K extra zeg maar of je dit wil dan ga ga ik wel ergens anders 				geld halen. Schuld vandaag 735K woensdag 758K
      
      
      
        
          [X] (13.35 uur): 	Ik ben bereid €25K te accepteren. Totale schuld 20 oktober afgelost.
      
      
      
        
          [B] (13.37 uur): 	Nee 50K voor woensdag. Woensdag moet ik 500K hebben en de rest voor 				20 oktober. Beter nog vandaag 735K"
      
      
    
    
      3.9
      Op 30 juli 2016 heeft NGSN € 150.000,- aan Silvergear betaald en op 27 december 2016 heeft zij € 10.000,- betaald (€ 160.000,- in totaal).
      
    
    
      3.10
      
        Silvergear heeft bij brief van 30 januari 2017 NGSN en [X] in gebreke gesteld en hun een termijn van zeven dagen gegeven om het nog resterende totaalbedrag van € 1.469.508,49 te voldoen. 
        
          [X] heeft bij e-mail van 3 februari 2017 de ontvangst van de brief bevestigd. In deze e-mail staat, voor zover van belang, het volgende:
      
      
      
        "Hoewel NGSN niet betwist dat er leningen door Silvergear Trading B.V. verstrekt zijn aan NGSN Coöperatief U.A., betwist zij de door Silvergear genoemde bedragen. Tevens kunnen wij de bijgevoegde berekening, inclusief allerlei eenzijdig opgelegde enorme boetebedingen, niet volgen. Wij zijn tevens ook niet akkoord met de genoemde boetebedragen."
      
      
    
    
      3.11
      Op 10 februari 2017 heeft Silvergear ten laste van NGSN en [X] conservatoir (derden)beslag doen leggen.
      
    
    
      3.12
      Bij kortgedingvonnis van 14 juni 2017 (hierna: het kortgedingvonnis) heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam NGSN, kort gezegd, veroordeeld om een voorschot van € 560.500,- aan Silvergear te voldoen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        In dit geding vordert Silvergear, samengevat, hoofdelijke veroordeling van NGSN en [X] tot betaling van € 1.590.803,51 in hoofdsom, met "contractuele boete(rente)" en € 6.775,00 vanwege buitengerechtelijke kosten.
        Het bedrag van € 1.590.803,51 is als volgt opgebouwd:
      
      
      a. Uitgeleend bedrag overeenkomst A		€        162.000,00 
      b. Uitgeleend bedrag overeenkomst B		          515.000,00
      c. Uitgeleend bedrag overeenkomst C		            25.000,00
      d. Overeengekomen rentebedrag A			              8.000,00
      e. Overeengekomen rentebedrag B			            10.000,00
      f. Overeengekomen rentebedrag C 			                 500,00
      g. Overeengekomen rente/boete à € 250 per dag A	            57.750,00
      h. Overeengekomen rente/boete à € 500 per dag B	          115.500,00
      i. Rente/boete à € 50 per dag C				11.700,00
      j. Vermindering rente i.v.m. betaling q		            29.141,40 -/-
      k. Vermindering rente i.v.m. betaling r		                 505,09 -/-
      l. Aanvullende penalty 1 mail 16 september 2016	          575.000,00
      m. Aanvullende penalty 2 mail 16 september 2016	          220.000,00
      n. Extra boete sms 23 september 2016		            50.000,00
      o. Extra boete sms 10 oktober 2016				25.000,00
      p. Onverklaard						  5.000,00
      q. Betaling 30 juli 2016				          150.000,00 -/-
      r. Betaling 27 december 2016			            10.000,00 -/-
      
        							---------------------- +
        Totaal							€     1.590.803,51
        							============
      
      
    
    
      4.2
      
        De rechtbank heeft, samengevat, NGSN veroordeeld tot betaling van € 560.500,00 aan hoofdsom, € 612.955,01 aan contractuele en aanvullende boetes en € 6.775,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.
        Het aan hoofdsom toegewezen bedrag is als volgt berekend: het in totaal uitgeleende bedrag is € 702.000,00 (post a + post b + post c). Het in totaal terugbetaalde bedrag is 
        € 160.000,00 (post q + post r). Van dit in totaal terugbetaalde bedrag wordt € 18.500,00 (post d + post e + post f) in mindering gebracht op verschenen rente. Het restant (d.i. € 141.500,00) wordt in mindering gebracht op de hoofdsom. Het aan hoofdsom toewijsbare bedrag is (€ 702.000,00 - € 141.500,00 =) € 560.500,00, aldus de rechtbank.
        Het aan contractuele en aanvullende boetes toewezen bedrag is als volgt berekend.
        Het totaal van de gevorderde contractuele boetes uit overeenkomst A en B en de aanvullende boetes van € 25.000,00 per week na 20 september 2016 en € 10.000,00 per week na 30 september 2016 komt volgens de rechtbank uit op (€ 115.000,00 + € 9.432,52 + € 575.000,00 + € 220.000,00 =) € 919.432,52. De rechtbank heeft dit bedrag gematigd tot twee derde, dat is € 612.955,01.
        Alle vorderingen tegen [X] heeft de rechtbank afgewezen.
      
      
    
    
      4.3
      Silvergear heeft negen grieven aangevoerd en toegelicht.
      
    
    
      4.4
      Grief I betreft de feitenvaststelling. Het hof heeft daarmee rekening gehouden in bovenstaande weergave van de vaststaande feiten.
      
    
    
      4.5
      Bij grief II betoogt Silvergear (primair) dat [X] zich als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden en bij grief III (subsidiair) dat [X] zich als borg heeft verbonden. Grief IV is een restgrief in dit verband.
      
    
    
      4.6
      
        Bij de beoordeling van de vraag of overeengekomen is dat [X] zich als hoofdelijk medeschuldenaar, althans als borg, heeft verbonden, komt het aan op hetgeen de overeenkomsten daarover bepalen, de betekenis die [X] en [B] 
        in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien van elkaar mochten verwachten, mede gelet op hun verklaringen en gedragingen.
      
      
    
    
      4.7
      Bij de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft [B] blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal verklaard:
      
      
        "[ [X] ] heeft tegen mij gezegd dat ik mij geen zorgen hoefde te maken en dat hij mee zou tekenen. Daaruit leid ik af dat hij aansprakelijk was voor de terugbetaling van de leningen. Hij heeft niet gezegd dat hij borg stond. Ik weet niet meer wanneer het gesprek waarin dit aan de orde is geweest heeft plaatsgevonden. Ik denk anderhalf jaar, of iets meer dan een jaar, geleden. Het was bij mij op kantoor en er was niemand bij aanwezig. De overeenkomsten zijn opgesteld door [X] . In het verleden hebben wij vaker met elkaar zaken gedaan. Wij hebben toen steeds mondelinge afspraken gemaakt, omdat wij elkaar vertrouwden. Wij hebben dit keer wel iets op papier gezet, omdat het zulke grote bedragen waren. Als zijn handtekening onder de leningsovereenkomsten niets zou betekenen, waarom zou hij dan meetekenen?"
      
      
      
        
          [X] heeft blijkens het proces-verbaal verklaard:
      
      
      
        "We hebben de afgelopen jaren vaker over en weer geld geleend en dat is altijd goed gegaan. [B] wilde dit keer graag wat op papier zetten. Ik heb de overeenkomsten opgesteld op basis van een conceptovereenkomst van Loyens & Loeff die ik nog had van een andere zaak."
      
      
      
        Bij memorie van grieven heeft Silvergear zich beroepen op een overgelegd contract van 11 mei 2015, waarin is bepaald dat NGSN geld leent van [C] Beheer B.V. Bij dat contract bevindt zich onder meer een afzonderlijke, door [X] ondertekende "guarantee" van dezelfde datum, waarin staat dat [X] "declares (...) to provide a guarantee".
      
      
    
    
      4.8
      
        Het hof stelt bij de beoordeling van een en ander voorop dat voor de overeenkomsten A en B uitgewerkte, schriftelijke contracten zijn opgesteld en getekend, die in de kop slechts Silvergear en NGSN als partijen vermelden en in de tekst geen enkele verwijzing bevatten naar een medeschuldenaarschap of een borgtocht van [X] . Wel staan aan het slot van die contracten de hiervoor in rov. 3.4 weergegeven teksten ("In private" en "Function: In private"). Deze teksten hebben zonder nadere, verklarende tekst geen duidelijke, afgebakende betekenis. Zij betekenen in elk geval taalkundig of in het gewone spraakgebruik niet zonder meer dat degene die ermee wordt aangeduid, medeschuldenaar of borg is. Het ondertekenen van een contract bij de eigen naam en de aanduiding "In private" (of "Function: In private") betekent in het maatschappelijk verkeer evenmin zonder meer dat degene die dat doet, zich als medeschuldenaar of borg verbindt. Uit de hiervoor in rov. 3.4 weergegeven omstandigheden mochten [B] en Silvergear dus op zichzelf redelijkerwijs niet afleiden dat [X] zich persoonlijk als medeschuldenaar of borg verbond, en [X] behoefde er redelijkerwijs niet uit af te leiden dat [B] of Silvergear het zo zou begrijpen.
        Daarvoor is te minder aanleiding nu persoonlijke gebondenheid van [X] (in welke vorm dan ook), gelet op de hoogte van de geldleningen en de afgesproken condities daarvan, waaronder de boetes, vergaande consequenties voor [X] zou kunnen hebben, terwijl het geleende geld – zoals de rechtbank heeft vastgesteld en in hoger beroep niet is bestreden – door NGSN zou worden aangewend. Daarbij komt nog dat [X] – zoals hij onbetwist heeft gesteld – destijds slechts een van de bestuurders en slechts een van de aandeelhouders van NGSN was en de overige aandeelhouders, naar [B] wist, zeer vermogend zijn in tegenstelling tot [X] . Van belang is verder dat – naar Silvergear zelf (onbetwist) heeft gesteld – partijen in het verleden al over en weer geld hadden geleend en dat dit "allemaal goed was gegaan". Dat er aanleiding was om deze keren te vrezen dat het niet goed zou gaan en dus om persoonlijke zekerheid te eisen, is gesteld noch gebleken. Evenmin is voldoende concreet gesteld dat Silvergear aan NGSN of [X] om zekerheden voor de te verstrekken geldleningen heeft gevraagd. De omstandigheid dat [X] bij een andere geldlening van NGSN een afzonderlijke "guarantee" heeft ondertekend, pleit tegen de door Silvergear voorgestane uitleg, nu bij die andere geldlening, anders dan bij de overeenkomsten A en B, juist wel uitdrukkelijk is uitgeschreven dat en hoe [X] zich persoonlijk verbond.
        Tot slot zijn geen mededelingen of gedragingen gesteld of gebleken die meebrengen dat aan de ondertekening door [X] in privé de door Silvergear voorgestane betekenis moet worden gehecht.
        Indien [X] tegen [B] heeft gezegd dat hij mee zou tekenen, en indien daarom de concepttekst van het contract aldus is aangepast dat de tekst "In private" is toegevoegd, dan heeft dat geen duidelijkere betekenis dan de tekst "In private" zelf en voegt dat aan het voorgaande dus weinig toe. 
        De gestelde mededeling van [X] aan [B] dat die zich geen zorgen hoefde te maken, is onvoldoende concreet.
        Indien de tekst eenzijdig is opgesteld door een van de contracterende partijen, kan dat een gezichtspunt zijn die in het nadeel van de opsteller werkt, maar in dit geval is de omstandigheid dat [X] de contracten heeft opgesteld op basis van een conceptovereenkomst die hij nog had van een andere zaak, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, van onvoldoende gewicht.
        Ook de omstandigheid dat niet zonder meer duidelijk is wat de zin ervan is dat [X] de contracten bij de tekst "In private" heeft ondertekend, als dat niet is om zich als medeschuldenaar of als borg te verbinden, kan een relevant gezichtspunt zijn, maar is in dit geval, alles bij elkaar genomen, van onvoldoende gewicht.
        Voor overeenkomst C geldt dat deze summier is vastgelegd in e-mailberichten van 16 en 17 juni 2016. Gesteld noch gebleken is dat daarin aanwijzingen voor medegebondenheid van [X] zijn te vinden.
        Al met al heeft Silvergear onvoldoende gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat overeengekomen is dat [X] zich als medeschuldenaar of borg heeft verbonden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. De grieven II, III en IV falen.
      
      
    
    
      4.9
      
        Grief V heeft betrekking op de hoogte van de toegewezen hoofdsom. Silvergear betoogt dat de terugbetalingen (de posten q en r) ingevolge art. 6:44 lid 1 BW eerst in mindering strekken op de verschenen contractuele boetes van € 250,00 en € 500,00 per dag en pas daarna op de hoofdsommen van de geldleningen en dat Silvergear zich daarop kan beroepen zonder een gespecificeerde berekening van de contractuele boetes in het geding te brengen.
        De gegrondheid van deze grief kan in het midden blijven (zie rov. 4.22 hierna).
      
      
    
    
      4.10
      
        Grief VI heeft betrekking op rov. 4.15 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de door Silvergear gevorderde boetes, zoals nader door de rechtbank omschreven, neerkomen op € 919.432,52. Grief VI strekt ten betoge dat het door de rechtbank bedoelde bedrag uitkomt op € 938.603,51.
        Het totaal van de posten g, h, l en m, verminderd met de posten j en k, komt inderdaad uit op € 938.603,51. In zoverre kan het hof zich verenigen met dit door de grief gekozen uitgangspunt. 
        Verder klaagt Silvergear bij grief VI erover dat post i (rente/boete à € 50 per dag voor overeenkomst C) niet is toegewezen. Subsidiair heeft Silvergear in dit verband aanspraak gemaakt op wettelijke rente vanaf 25 juni 2016 over € 25.500,00.
        Voor de toewijsbaarheid van het totaalbedrag voor de vorderingen is dit een en ander echter niet van belang (zie rov. 4.22 hierna).
      
      
    
    
      4.11
      Grief VII is gericht tegen de beslissing van de rechtbank om de boetes te matigen tot € 612.955,01.
      
    
    
      4.12
      
        Als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan (art. 6:91 BW). 
        Indien iemand zich tot een zekere prestatie verbindt voor het geval hij een zekere andere prestatie niet zal verrichten, zonder dat hij zich tot die andere prestatie verplicht, is sprake van een oneigenlijk boetebeding. Niet is uitgesloten dat ook op een oneigenlijk boetebeding art. 6:94 BW van toepassing is. Of art. 6:94 lid 1 BW op een oneigenlijk boetebeding toepassing kan vinden, hangt af van de omstandigheden van het geval (zie: HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8098).
      
      
    
    
      4.13
      Het ongematigde bedrag waarvan Silvergear blijkens grief VI uitgaat, is € 938.603,51. Dit bedrag is opgebouwd uit posten die gebaseerd zijn op eigenlijke of oneigenlijke boetebedingen en die voor matiging in aanmerking komen, indien is voldaan aan de voor matiging geldende maatstaven.
      
    
    
      4.14
      De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (zie: HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207).
      
    
    
      4.15
      Het ongematigde boetebedrag van € 938.603,51, waarvan Silvergear blijkens grief VI uitgaat, is ruim 33% hoger dan het in totaal uitgeleende bedrag van € 702.000,00. Dit boetebedrag is opgelopen in een periode van 3 juli 2016 tot 30 januari 2017, dat is minder dan zeven maanden, ook al is er € 160.000,00 terugbetaald.
      
    
    
      4.16
      Over de werkelijke schade voor Silvergear heeft [B] ter comparitie verklaard:
      
      
        "Ik had koper gekocht in China maar kon de overeenkomst niet gestand doen. Uiteindelijk heb ik het contract afgekocht voor een bedrag van USD 80.000,00. Daarnaast heb ik kosten moeten maken omdat ik vier mensen gedurende een maand in een hotel in China heb moeten achterlaten."
      
      
      
        Deze verklaring is niet alleen vaag over de hoogte van de gestelde schade, maar ook weinig precies over de reden waarom deze schade geleden is. Verder is de verklaring niet onderbouwd met enig geschrift. Ook de bij de grief aangevoerde stellingen dat Silvergear bestaande contracten niet kon nakomen en geen investeringen kan plegen, zijn vaag. Bij gebreke van voldoende aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel moet worden geoordeeld dat het totaal van de boetes buitensporig hoog is in verhouding tot de werkelijke schade. 
        In dit verband verdient bovendien opmerking dat hier sprake is van niet-tijdige betaling van geldsommen en dat ter zake daarvan niet buiten het bepaalde van art. 6:119 e.v. BW om schadevergoeding kan worden gevorderd.
        Silvergear heeft onvoldoende gesteld voor een ander oordeel. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof niet toe.
      
      
    
    
      4.17
      
        De aard van de overeenkomsten is: kortlopende geldleningen. Het is niet duidelijk uit welke bron de uitgeleende bedragen zijn gekomen, waarvoor de ingeleende bedragen zijn gebruikt en uit welke bron ze moeten worden terugbetaald. 
        Aanvullende zekerheden zijn niet overeengekomen (zie de behandeling van de grieven II, III en IV). De uitlenende partij is geen bank, maar is de vennootschap van [B] , die verklaard heeft in oude metalen te handelen. De inlenende partij exploiteert een bedrijf dat zich bezighoudt met het uitzenden en streamen van sportgerelateerde evenementen en diensten. [B] en [X] zijn overburen van elkaar.
      
      
    
    
      4.18
      
        Over de strekking van de bedingen is niet meer gebleken dan dat zij kennelijk in elk geval bedoeld zijn als aansporing aan NGSN om binnen korte tijd tot terugbetaling van de uitgeleende bedragen over te gaan.
        Uit de hiervoor in rov. 3.7 en 3.8 weergegeven communicatie over aanvullende boetes – waarover uiteindelijk geen overeenstemming is bereikt (zie rov. 4.11 van het bestreden vonnis) – kan ook slechts worden afgeleid dat de bedingen de strekking hebben NGSN aan te sporen tot spoedige terugbetaling.
      
      
    
    
      4.19
      Voor de omstandigheden waaronder de bedingen zijn ingeroepen, geldt dat de overeenkomsten een korte looptijd hadden, variërend van enige dagen tot enige maanden, en dat het maanden langer duurde totdat er werd terugbetaald en dan nog maar gedeeltelijk. Uit niets blijkt dat dit bij het aangaan van de overeenkomsten door partijen werd voorzien. Voor zover NGSN heeft ingestemd met aanvullende boetes, althans daarover heeft onderhandeld, wijst de correspondentie van partijen erop dat NGSN ervan uitging dat haar verzuim slechts kort zou duren. Uit de hiervoor in rov. 3.7 en 3.8 overgelegde communicatie blijkt dat Silvergear wilde worden betaald en dat het NGSN niet lukte om dat te doen in het door Silvergear verlangde tempo. Waarom NGSN niet kon terugbetalen en waarvoor Silvergear de verlangde bedragen nodig had, blijkt daaruit niet. Anders dan Silvergear heeft aangevoerd, kan uit die communicatie geen houding van NGSN worden afgeleid die tegen matiging pleit. Wel kan daaruit worden opgemaakt dat [B] een zekere druk op [X] uitoefende. Ook uit het in rov. 3.6 genoemde e-mailbericht kan geen houding van NGSN worden afgeleid die tegen matiging pleit.
      
    
    
      4.20
      Voornoemde omstandigheden, in samenhang beschouwd, leiden het hof tot het oordeel dat een vergaande matiging geboden is, ook met inachtneming van de terughoudendheid waartoe de maatstaf noopt die voor matiging geldt.
      
    
    
      4.21
      
        Indien de door de rechtbank in rov. 5.1 en 5.2 van het bestreden vonnis genoemde bedragen worden betaald, wordt in totaal aan Silvergear betaald:
        € 160.000,00 + € 560.500,00 + € 612.955,01 = € 1.333.455,01.
        Dat is bijna het dubbele van het in totaal uitgeleende bedrag van € 702.000,00.
        Indien NGSN meer zou moeten betalen dan waartoe de rechtbank haar heeft veroordeeld, zou dat in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leiden, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.
        Het hof ziet daarom reden om de boetes zo vergaand te matigen dat NGSN niet meer behoeft te betalen dan waartoe de rechtbank haar reeds heeft veroordeeld. Hetgeen Silvergear (primair en subsidiair) meer heeft gevorderd dan is toegewezen, komt dus niet voor toewijzing in aanmerking. Grief VII faalt dan ook.
      
      
    
    
      4.22
      In eerste aanleg heeft NGSN het verweer gevoerd dat de boetes vergaand moeten worden gematigd. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat dit verweer ook in hoger beroep aan de orde is. Dit verweer kan ertoe leiden dat de boetes in hoger beroep verder worden gematigd dan in eerste aanleg is gebeurd, zonder dat daarvoor een incidenteel appel nodig is. Een incidenteel appel is slechts nodig, indien geïntimeerde wil bereiken dat de uitspraak in appel een verslechtering voor de appellant inhoudt ten opzichte van de beslissing van de rechtbank. Dit geldt voor het in totaal door de rechtbank toegewezen bedrag. Hoe dat bedrag is opgebouwd, is in dat verband niet van belang. Evenmin is van belang dat de rechtbank het door haar gemaakte onderscheid tussen het "aan hoofdsom" toewijsbare bedrag en het "aan contractuele en aanvullende boetes" toewijsbare bedrag tot uitdrukking heeft gebracht in het dictum van haar vonnis. In wezen heeft de rechtbank in de dicta 5.1 en 5.2 in totaal (€ 560.500,00 + € 612.955,01 =) € 1.173.455,01 toegewezen. Het hof laat in het midden of het zich verenigt met de wijze waarop de rechtbank dit totaalbedrag heeft uitgesplitst. Ook indien die uitsplitsing anders zou moeten zijn, geldt hetgeen hiervoor in rov. 4.21 is overwogen. Er bestaat daarom geen belang bij beoordeling daarvan. Om tot uitdrukking te brengen dat het hof dit in het midden laat, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen, voor zover het deze twee dicta betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende het totaalbedrag van die beide dicta in één dictum toewijzen.
      
    
    
      4.23
      Grief VIII is een restgrief zonder zelfstandig belang.
      
    
    
      4.24
      Grief IX bouwt voort op de grieven II, III en IV en deelt het lot daarvan.
      
    
    
      4.25
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal niettemin gedeeltelijk worden vernietigd, zoals hiervoor in rov. 4.22 toegelicht. Silvergear zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in het incident:
    
    
    
      wijst de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkverklaring van Silvergear in het hoger beroep tegen [X] af;
    
    
    
      veroordeelt [X] in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Silvergear begroot op € 1.074,00;
    
    
    
      in de hoofdzaak:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover het de dicta 5.1 en 5.2 betreft;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt NGSN om aan Silvergear te betalen een bedrag van € 1.173.455,01, voor zover dit bedrag niet reeds op grond van het kortgedingvonnis door NGSN is voldaan;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Silvergear in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] begroot op € 1.649,00 aan verschotten en € 3.856,00 voor salaris en op € 157,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan, en tot op heden aan de zijde van NGSN begroot op nihil;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling ten aanzien van [X] uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.P. Schoonbrood-Wessels en M.M. Korsten-Krijnen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2019.