ECLI:NL:RBHAA:2007:AZ7559, Rechtbank Haarlem, 31-01-2007, 126414  06-953
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2007-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De provincie vermeldt in haar brief aan de inschrijvers op werk X als onderwerp: “voornemen tot gunning” en schrijft hierin voorts: “Het werk zal onder opschortende voorwaarde worden gegund aan A. Met opschortende voorwaarde wordt gedoeld op de voorwaarde dat er binnen een tijdsbestek van 15 kalenderdagen na dagtekening van onderhavig schrijven geen arbitraal kort geding tegen de gunningsbeslissing aanhangig is gemaakt.” De Provincie gunt vervolgens het werk aan B omdat A niet aan de in het bestek gestelde ervaringseis voldoet. Aan de brief van de Provincie kan A geen rechten ontlenen. Met die brief is geen overeenkomst tot stand gekomen en is door het enkele feit dat binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van die brief geen (arbitraal) kort geding is aangespannen, ook niet zonder meer een recht op gunning/een overeenkomst ontstaan. De in die brief aan de gunning verbonden opschortende voorwaarde is in feite niet meer dan een, zij het ongelukkige, verwoording van de zogenaamde Alcateltermijn. 
        Voor de beoordeling of de gestelde ervaringseis in een redelijke verhouding staat tot de aard en omvang van het aan te besteden werk, is de raming van de aanbesteder en niet die van de laagste inschrijfster maatgevend. Bij de beoordeling van de ervaringseis moet niet alleen worden gekeken naar de hoogte van de bedragen, maar ook naar enerzijds de aard van het aan te besteden werk en anderzijds de aard van de verlangde referentiewerken. De door de Provincie gestelde ervaringseis is niet disproportioneel.

vonnis
      RECHTBANK HAARLEM
    
    
    
      Sector civiel recht
      Meervoudige kamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 126414 / HA ZA 06-953
    
    Vonnis van 31 januari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      AANNEMERSBEDRIJF [W],
      gevestigd te [woonplaats], gemeente [woonplaats],
      eiseres,
      procureur mr. W.M.U. van der Blom,
      advocaat mr. R.G. Degenaar te Gorinchem,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
      zetelend te Haarlem,
      gedaagde,
      procureur mr. H.K. Garvelink,
      advocaat mr. T.A.J. Berben te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [aannemersbedrijf W] en de Provincie genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 4 oktober 2006
      - het proces-verbaal van comparitie van 19 december 2006
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 9 december 2005 heeft de Provincie een openbare aanbesteding gehouden voor het werk “Renovatie Kerkbrug te Ouderkerk aan de Amstel” (verder te noemen: het werk). 
    
    
    2.2.	[aannemersbedrijf W] heeft voor een bedrag van EUR 418.600,00 op het werk ingeschreven. Door middel van ondertekening van het inschrijvingsbiljet heeft [aannemersbedrijf W] verklaard haar aanbieding te doen overeenkomstig de bepalingen van het Aanbestedingsreglement Werken 2004 (verder te noemen: ARW 2004) en met inachtneming van de bepalingen en gegevens zoals deze zijn omschreven in het bestek, de nota van inlichtingen en het proces-verbaal van aanwijzing.
    
    
      2.3.	In het bestek voor het werk (met het nummer 2246)  is onder meer het volgende bepaald:
      “ 04 INSCHRIJVING
      (…)
      sub 2. (DE EISEN)
      (…)
      b.  ERVARINGSEIS:
      In de laatste 5 jaren tenminste 3 werken op een vakkundige en regelmatige wijze hebben uitgevoerd en tijdig hebben opgeleverd in de sector:
      - Bouwen van Bruggen in Hout en/of Staal
      met een gefactureerde waarde van elk tenminste EUR 300.000,00
      (excl. BTW)
      waarvan:
      - tenminste 1 uitgevoerd als Ophaalbrug
      én
      - tenminste 1 renovatie van een bestaande brug.
      (…)
      sub 3. (SAMENSTELLING VAN DE STUKKEN)
      De gegevens, die door de inschrijver moeten worden overgelegd om in aanmerking te kunnen komen voor de opdracht van het werk als bedoeld in artikel 2.13, 2.14, 2.15 en 2.31 van het ARW 2004 zijn:
      (….)
      b. ten aanzien van de ervaringseis:
      - een lijst van de in de laatste 5 jaar uitgevoerde werken met de volgende informatie:
      (…)
      sub 4. (TIJDSTIP)
      (…)
      De bescheiden, die de in de sub 3a, 3b, 3c en 3d bedoelde gegevens bevatten, moeten binnen 7 dagen na het daartoe door of namens de aanbesteder gedane verzoek worden overlegd 
      (…)”
    
    
    
      In bijlage 4 van het bestek (een notitie met als onderwerp “Functionele werkomschrijving restauratie Kerkbrug”) is onder meer bepaald:
      “1.2.2 Algemene eisen restauratie/renovatie
      ? de Kerkbrug is een Rijksmonument en is als zodanig beschermd; de te restaureren relicten vertegen een historische waarde;
      ? restauratie van de werktuigbouwkundige werken dient door een specialistisch bedrijf te gebeuren, waarbij vaardigheden op zowel restaureren als ook op het werktuigbouwkundig vakgebied vereist zijn. De uiteindelijke keuze na goedkeuring van de directie;
      ? restauratie van de bewegingswerken betekent het terugbrengen van de relicten naar de oorspronkelijke situatie. Wijzigingen en aanvullingen op de bestaande installatie mogen uitsluitend worden aangebracht na toestemming van de directie;
      (…)” 
    
    
    
      2.4.	Het ARW 2004 bepaalt in artikel 2.34.6:	
      “De aanbesteder bericht elke inschrijver gelijktijdig en onder opgaaf van redenen omtrent de voorgenomen gunning. De aanbesteder vermeldt daarbij de naam van de inschrijver aan wie de aanbesteder voornemens is te gunnen. Aan het voornemen tot gunning kunnen geen rechten worden ontleend.
      Indien binnen 15 dagen een kort geding aanhangig is gemaakt tegen het voornemen van de aanbesteder, mag de aanbesteder niet overgaan tot gunning van de opdracht, voordat in kort geding vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde gunning gebiedt.”
    
    
    
      Het ARW 2004 bepaalt voorts:
      “2.35 	Opdracht
      2.35.1 De overeenkomst komt tot stand door de opdracht op grond van het inschrijvingsbiljet.
      2.35.2 De opdracht geschiedt door de aanbesteder door middel van een schriftelijke mededeling (...)”
    
    
    
      Het ARW 2004 bepaalt in artikel 2.39.1:
      "Ieder geschil tussen de bij de aanbestedingsprocedure betrokkenen dat ontstaat naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure waarop dit reglement van toepassing is verklaard, zal, tenzij anders nader door de betrokkenen wordt overeengekomen, bij uitsluiting worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter. "
    
    
    Artikel 2.39.2 ARW 2004 bepaalt: "Een betrokkene die een geschil als bedoeld in artikel 2. 39.1 aanhangig wenst te maken, dient dit niet later dan drie maanden na het ontstaan van dat geschil (…) aanhangig te maken (…)"
    
    
      2.5.	Bij brief met dagstempel 14 december 2005 heeft de Provincie de inschrijvers op het werk  als volgt geschreven:
      “Onderwerp: Voornemen tot gunning bestek 2246 renovatie Kerkbrug
      (…)
      De afgelopen periode zijn de ontvangen aanbiedingen voor de openbare aanbesteding van het bestek 2246 renovatie Kerkbrug te Ouderkerk aan de Amstel grondig bestudeerd. Daarbij is uitgegaan van hetgeen de inschrijvers schriftelijk hebben aangereikt. Voor de beoordeling van de aanbieding is een multidisciplinair team samengesteld waarin materiedeskundigheid en proces/juridische deskundigheid waren vertegenwoordigd.
      Allereerst zijn de ontvangen aanbiedingen getoetst op de eisen als vermeld in het bestek. Vervolgens zijn de aanbiedingen getoetst aan het gunningscriterium (laagste prijs).
      De Provincie heeft het voornemen om de laagste aanbieder het werk te gunnen en de andere aanbieders af te schrijven.
      Het werk zal onder opschortende voorwaarde worden gegund aan [aannemersbedrijf W] Noordeloos B.V. Met opschortende voorwaarde wordt gedoeld op de voorwaarde dat er binnen een tijdsbestek van 15 kalenderdagen na dagtekening van onderhavig schrijven er geen arbitraal kort geding tegen de gunningsbeslissing aanhangig is gemaakt. Indien een arbitraal kort geding wordt aangespannen, zal de overeenkomst niet in werking treden voordat er een arbitraal kort geding vonnis is gewezen met betrekking tot voornoemde gunning. Voor zover, binnen de termijn van 15 kalenderdagen na dagtekening van deze brief, een arbitraal kort geding is aangespannen zal ik u hieromtrent berichten binnen 21 dagen na dagtekening van deze brief. Indien u een kort geding aanhangig maakt of daartoe voornemens bent, verzoek ik u mij dit binnen de voornoemde termijn van 15 kalenderdagen schriftelijk mede te delen, onder meer door toezending van het exploot van de dagvaarding. Na het verstrijken van de termijn van 15 kalenderdagen zal de opschortende voorwaarde om tot gunning over te gaan zijn vervuld en zal met de uitvoering van de overeenkomst worden gestart per de geplande ingangsdatum.
      (...)"
    
    
    2.6.	[aannemersbedrijf W] was de inschrijver met de laagste prijs.
    
    
      2.7.	Bij faxbericht van 15 december 2005 heeft Royal Haskoning Nederland bv (verder te noemen: Royal Haskoning) - die blijkens het bestek namens de Provincie de directie van het werk voert - [aannemersbedrijf W] als volgt geschreven:
      "Wij verzoeken u met spoed de voor de vergunning vereiste documenten aan te leveren, conform het bestek 2246. Een en ander is met u besproken, maar tot op dit moment (15 december 2005 13:30 uur) hebben wij nog geen enkel document van u ontvangen.
      Wellicht ten overvloedige wijzen wij u erop dat reeds op vrijdag 9 december 2005 verzoek hiertoe gedaan is. Conform het bestek moeten de documenten uiterlijk morgen 16 december 2005 compleet zijn overlegd.
      Mogelijke consequentie indien de stukken niet op tijd worden geleverd, is dat de Provincie Noord-Holland niet tot gunning kan overgaan!!”
    
    
    
      2.8.	Bij brief van 15 december 2005 en bij faxbericht van 16 december 2005  heeft [aannemersbedrijf W] Royal Haskoning gegevens met betrekking tot de ervaringseis doen toekomen. In genoemde brief heeft [aannemersbedrijf W] met betrekking tot de ervaringseis als volgt geschreven:
      “Voor het geval u zou menen dat wij niet aan de gestelde ervaringseis zouden voldoen (wij menen wel aan die eis te voldoen) zijn wij van mening dat die eis disproportioneel is en dus volledig buiten beschouwing moet blijven. Het gedeelte van de aanneemsom dat in directe zin betrekking heeft op de brug is relatief gering. Het overgrote deel van de aanneemsom betreft bijkomend werk zoals heiwerk, betonwerk e.d. Ook daarin beschikken wij over voldoende referenties. Wanneer de ervaringseis in zou houden dat een ophaalbrug met een gefactureerde waarde van tenminste €. 300.000,00 moet zijn gemaakt en dat zelfde bedrag ook nog eens zou gelden voor de renovatie van een bestaande brug staan die bedragen van elk €. 300.000,00 niet in een redelijke verhouding tot het gedeelte van de aanneemsom dat in dit geval in directe zin op de brug betrekking heeft. 
      Wij verzoeken u ons het werk te gunnen omdat wij aan alle gestelde eisen voldoen. Subsidiair menen wij, als gezegd, dat de ervaringseis buiten beschouwing moet blijven en voldoen wij dus aan alle resterende eisen."
    
    
    2.9.	Rond 21 december 2005 is telefonisch aan [aannemersbedrijf W] medegedeeld dat zij de opdracht niet gegund krijgt, omdat zij niet aan de ervaringseis voldoet.
    
    
      1.10.	Bij brief van 23 januari 2006 heeft de raadsman van [aannemersbedrijf W] de Provincie als volgt geschreven:
      “In uw brief van 14 december 2005 heeft u het werk aan cliënte gegund onder de opschortende voorwaarde dat er binnen een tijdsbestek van 15 kalenderdagen na dagtekening geen arbitraal kort geding tegen de gunningsbeslissing aanhangig zou zijn gemaakt. Daardoor heeft de gunning 15 dagen na 14 december 2005, derhalve op 29 december 2005, een onvoorwaardelijk karakter gekregen. Met de gunning is de overeenkomst van aanneming tot stand gekomen. (...)”
    
    
    1.11.	Bij dagvaarding van 21 februari 2006 heeft [aannemersbedrijf W] een kort geding aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank.
    
    1.12.	Bij kort gedingvonnis van 23 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [aannemersbedrijf W], primair tot nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst van aanneming, subsidiair tot gunning van het werk aan [aannemersbedrijf W], meer subsidiair tot een verbod aan de Provincie het werk aan een ander te gunnen, alle afgewezen.
    
    1.13.	Bij dagvaarding van 20 juni 2006 heeft [aannemersbedrijf W] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt.
    
    1.14.	Op 28 juni 2006 heeft de Provincie het werk aan een ander gegund.
     
    
      3.	Het geschil
      3.1.	[aannemersbedrijf W] vordert - zakelijk weergeven - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht zal verklaren dat de Provincie het werk ten onrechte niet aan [aannemersbedrijf W] heeft gegund, althans voor recht te verklaren dat de Provincie dat werk ten onrechte heeft gegund aan een ander dan [aannemersbedrijf W];
      2. de Provincie zal veroordelen om aan [aannemersbedrijf W] een schadevergoeding te betalen nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, de schadevergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag van dagvaarding en te berekenen tot de dag der algehele voldoening;
      3. de Provincie zal veroordelen in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	Ter comparitie van partijen heeft [aannemersbedrijf W] een schadeopstelling sluitend op een bedrag van EUR 82.936,00 in het geding gebracht en doen weten dat, indien de rechtbank dat vanuit proceseconomisch oogpunt zinvol acht, de hoogte van de schade ook in de onderhavige procedure in plaats van in een schadestaatprocedure kan worden begroot.
    
    3.3.	De Provincie voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Bij conclusie van antwoord heeft de Provincie voorop gesteld dat [aannemersbedrijf W] niet- ontvankelijk is in haar vorderingen, nu zij - in strijd met het bepaalde in artikel 2.39.2 ARW 2004 - het onderhavig geschil eerst meer dan drie maanden na het ontstaan van dat geschil aanhangig heeft gemaakt. Naar de mening van de Provincie is het thans aanhangig geschil rond 21 december 2005 ontstaan, toen [aannemersbedrijf W] is medegedeeld dat zij de opdracht niet gegund zou krijgen, omdat zij niet aan de ervaringseis voldoet. Subsidiair is de Provincie van mening dat in ieder geval op 3 januari 2006 van een geschil sprake was, toen [aannemersbedrijf W] zich bij brief van haar advocaat (wederom) verzette tegen de weigering van de Provincie om de opdracht aan [aannemersbedrijf W] te gunnen. Meer subsidiair heeft de Provincie zich op het standpunt gesteld dat het onderhavig geschil op 23 januari 2006 is ontstaan, toen [aannemersbedrijf W] schriftelijk kenbaar maakte dat volgens haar een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. 
    
    
    4.2.	Door [aannemersbedrijf W] is hiertegen - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd. Het ‘geschil’ in de zin van artikel 2.39.1 en 2.39.2 ARW 2004 is ontstaan op het moment dat de Provincie de renovatie van de Kerkbrug aan een ander dan [aannemersbedrijf W] heeft gegund, althans op het moment dat zij er, gezien het kort geding vonnis van 23 maart 2006, rekening mee moesten houden dat die gunning elk moment zou kunnen plaatsvinden. De Provincie was immers tot het moment van die gunning gerechtigd om van gunning af te zien en alsdan had [aannemersbedrijf W] geen aanspraak op schadevergoeding jegens de Provincie gehad. Eerst uit de conclusie van antwoord heeft [aannemersbedrijf W] vernomen dat 28 juni 2006 de datum is waarop de Provincie de opdracht aan ander heeft gegund. Voor het begin van de in artikel 2.39.2 ARW 2004 genoemde termijn van drie maanden moet daarom bij 28 juni 2006 althans bij 23 maart 2006 worden aangeknoopt. In beide gevallen is de bodemprocedure binnen de termijn van artikel 2.39.2 ARW 2004 aanhangig gemaakt, aangezien de dagvaarding op 20 juni 2006 is uitgebracht. Het door de Provincie genoemde aanvangsmoment van (21) december 2005 is niet juist, reeds omdat toen het werk nog niet ten onrechte aan bedoelde derde was gegund en voor [aannemersbedrijf W] ter zake nog geen aanspraak op schadevergoeding bestond, waarover het onderhavig geschil gaat.   
    
    4.3.	Naar het oordeel van de rechtbank dient het standpunt van [aannemersbedrijf W] dat zij wel ontvankelijk is in haar vordering te worden gevolgd. Dit op de daartoe door [aannemersbedrijf W] aangevoerde gronden, waaraan nog zou kunnen worden toegevoegd dat het geschil reeds met het uitbrengen op 21 februari 2006 van de dagvaarding voor het kort geding van 9 maart 2006, dat heeft geleid tot het hiervoor onder 2.10 genoemd vonnis, (tijdig) aanhangig is gemaakt. Van een partij die in kort geding een voornemen tot gunning aan een ander aanvecht, kan immers in redelijkheid niet gevergd worden dat zij al voor dat de uitkomst van dat kort geding bekend is en vervolgens aan een ander wordt gegund reeds een bodemprocedure tot schadevergoeding instelt voor het geval aan een ander zou worden gegund.
    
    4.4.	Ter onderbouwing van haar vordering heeft [aannemersbedrijf W] primair aangevoerd dat blijkens de brief van de Provincie, hiervoor geciteerd onder 2.5, nu binnen 15 kalenderdagen na dagtekening van die brief geen (arbitraal) kort geding is aangespannen, het werk aan [aannemersbedrijf W] is gegund, waarmee tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Nu de Provincie die overeenkomst niet is nagekomen, maar het werk ten onrechte aan een ander heeft gegund, heeft zij aanspraak en belang bij de gevorderde verklaring voor recht en op schadevergoeding, aldus nog steeds [aannemersbedrijf W].
    
    
      4.5.	Dit standpunt wordt door de rechtbank verworpen. In het op de aanbesteding van toepassing zijnde ARW 2004 is in artikel 2.34.6 met zoveel woorden bepaald dat aan het voornemen tot gunning geen rechten kunnen worden ontleend. De brief van de Provincie van 14 december 2005 is geen gunning. In de brief wordt met zoveel woorden gemeld dat de Provincie “het voornemen [heeft]” om het werk te gunnen. Het is, blijkens de kop van de brief, het onderwerp van de brief. Dat genoemde brief niet met zich bracht dat, als binnen 15 kalender dagen na dagtekening van de brief geen (arbitraal) kort geding zou zijn aangespannen, het werk zonder meer aan [aannemersbedrijf W] zou (moeten) worden gegund, moet [aannemersbedrijf W], gezien haar hiervoor onder 2.8 genoemde brief en faxbericht, ook zelf begrepen hebben. Dat de Provincie na de inschrijving nog gerechtigd zou zijn om overlegging van bescheiden ten aanzien van (onder meer) de ervaringseis te verlangen, volgt ook uit de hiervoor onder 2.3 geciteerde bepalingen uit het bestek. Ook daaruit moet [aannemersbedrijf W] hebben kunnen begrijpen dat, als die bescheiden niet genoegzaam zouden zijn, alsnog niet gegund zou worden. Dat [aannemersbedrijf W] dat ook zo begrepen heeft, valt op te maken uit het hiervoor onder 2.8 weergegeven citaat uit haar brief van 15 december 2005. Dat ook al voor het hiervoor onder 2.7 geciteerde faxbericht van 15 december 2005 door of namens de Provincie is gevraagd om de bescheiden, die de in de sub 3a, 3b, 3c en 3d van het bestek bedoelde gegevens bevatten - waaronder derhalve bescheiden ten aanzien van de ervaringseis - en van de kant van [aannemersbedrijf W] is toegezegd de vereiste bescheiden aan te leveren, is door [aannemersbedrijf W] onvoldoende betwist. Met name dat zulks niet reeds op 9 december 2005, direct na afloop van de aanbesteding, is gebeurd. Dat zulks wel is gebeurd volgt ook uit genoemd faxbericht zelf.
      Aan de brief van de Provincie van 14 december 2005 kan [aannemersbedrijf W] derhalve geen rechten ontlenen. Met die brief is geen overeenkomst tot stand gekomen en is door het enkele feit dat binnen 15 kalender dagen na dagtekening van die brief geen (arbitraal) kort geding is aangespannen, ook niet zonder meer een recht op gunning/een overeenkomst ontstaan. Het feit dat de Provincie op grond van het bestek na de inschrijving nog bescheiden kon opvragen om te toetsen of aan de in het bestek gestelde eisen werd voldaan, brengt met zich dat de voorwaardelijke gunning niet louter door het niet aanhangig gemaakt zijn van het hiervoor bedoeld (arbitraal) kort geding 15 werkdagen na 14 december 2005 een onvoorwaardelijk karakter heeft gekregen. 
      Dat, gelijk zij ter comparitie van partijen heeft verklaard, de Provincie de inhoud van de brief d.d. 14 december 2005 inmiddels niet meer gebruikt om in aanbestedingsprocedures haar voornemen tot gunning kenbaar te maken, is begrijpelijk, want het doen uitgaan van die tekst is, als nog niet alle relevante bescheiden door de Provincie zijn ontvangen, vragen om moeilijkheden. De in die brief aan de gunning verbonden opschortende voorwaarde is in feite niet meer dan een, zij het ongelukkige, verwoording van de zogenaamde Alcateltermijn (vergelijk Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap 28 oktober 1999, nr. C-81/98).
    
    
    4.6.	Vastgesteld moet worden dat door [aannemersbedrijf W] niet (langer) wordt betwist dat zij ten tijde van de inschrijving niet voldeed aan de hiervoor onder 2.3 genoemde ervaringseis. 
    
    4.7.	Subsidiair heeft [aannemersbedrijf W] aangevoerd dat de in het bestek gestelde ervaringseis disproportioneel is en dat het door [aannemersbedrijf W] niet voldoen aan die eis geen reden kan zijn haar het werk niet te gunnen. De Provincie heeft zich wat dit punt betreft in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat ingevolge het Grossmann(/Oostenrijk)-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (van 16 oktober 2003, zaak C-230/02) een gegadigde zich niet op onrechtmatigheden in de aanbestedingsprocedure kan beroepen indien hij zich daar voorafgaand aan de inschrijving niet tegen heeft verzet. Subsidiair heeft zij betwist dat de ervaringseis disproportioneel is en daarmee dat zij die eis niet mocht stellen.
    
    4.8.	De juistheid van het primaire verweer van de Provincie kan in het midden blijven, nu het subsidiaire aanstonds doel treft.
    
    4.9.	De stelling van [aannemersbedrijf W] dat de door de Provincie gestelde ervaringseis disproportioneel is, wordt door [aannemersbedrijf W] met twee argumenten onderbouwd. In de eerste plaats stelt zij zich op het standpunt dat het aan de ervaringseis verbonden bedrag van EUR300.000,00 afgezet tegen haar inschrijving van EUR 418.600,00 disproportioneel is. In de tweede plaats is zij van mening dat het element “ophaalbrug” uit de ervaringseis disproportioneel is, omdat dit onderdeel van het werk in omvang van volstrekt ondergeschikte betekenis is. 
    
    4.10.	Door de Provincie is erkend dat de waarde van referentiewerken in redelijke verhouding dient te staan tot de geschatte waarde van het aanbestede werk. Dat een ervaringseis van tot 60% van het aan te besteden werk niet disproportioneel is, is tussen partijen evenmin in geschil. Met de Provincie is de rechtbank van oordeel dat - overeenkomstig de door de Provincie genoemde uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven van 17 juli 1996 (BR 97/456) - voor de beoordeling of de gestelde ervaringseis in een redelijke verhouding staat tot de aard en omvang van het aan te besteden werk, de raming van de aanbesteder en niet die van de laagste inschrijfster maatgevend is . Dat de Provincie de aanneemsom heeft begroot op EUR 561.500,00 is door [aannemersbedrijf W] niet betwist. Daarmee blijft de ervaringseis van EUR 300.000,00 onder de 60% van de geschatte waarde van het aanbestede werk. Terecht heeft [aannemersbedrijf W] erop gewezen dat bij de beoordeling van de ervaringseis niet alleen gekeken moet worden naar de hoogte van de bedragen, maar ook naar enerzijds de aard van het aan te besteden werk en anderzijds de aard van de verlangde referentiewerken. Gezien de hiervoor onder 2.3 geciteerde “Algemene eisen restauratie/renovatie” mocht de Provincie naar het oordeel van de rechtbank echter voor het werk met betrekking tot de Kerkbrug, gelet op haar status als rijksmonument, ervaring op het gebied van de bouw van bruggen, waaronder tenminste één ophaalbrug, verlangen. Dat in het bestek de werkzaamheden aan de brug zelf, in relatie tot de omvang van het gehele werk, een klein onderdeel vormen, doet aan het voorgaande niet af. Het gaat daarbij immers wel om een specialistisch onderdeel. 
    
    4.11.	De stelling van [aannemersbedrijf W] dat de door de Provincie gestelde ervaringseis disproportioneel is, moet derhalve worden verworpen. Hiermee kan in het midden blijven de vraag of als die ervaringseis disproportioneel zou zijn, het niet gunnen aan [aannemersbedrijf W] een onrechtmatige daad van de Provincie jegens [aannemersbedrijf W] zou opleveren en zo ja wat hoogte van de schade daarvan zou bedragen.
    
    4.12.	Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vordering van [aannemersbedrijf W] zal worden afgewezen.  
      	
    
      4.13.	[aannemersbedrijf W] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:
      - vast recht	EUR	1.825,00
      - salaris procureur		1.788,00 (2 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	3.613,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vordering af,
    
    5.2.	veroordeelt [aannemersbedrijf W] in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op EUR 3.613,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman, als voorzitter, en mrs. A.J. van der Meer en  K.G. Witteman, als leden van genoemde kamer, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2007.?