ECLI:NL:CBB:2019:589, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-11-2019, 18/2277
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Fosfaatrechten. Artikel 23, derde lid, van de msw. Knelgevallenregeling. Artikel 1 van het EP.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2277
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 november 2019 in de zaak tussen
    Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante,
    (gemachtigde: mr. N.E. Koelemaij)
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigden: mrs. J.G. Biesheuvel en M.J. Dijkstra).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
    
    
    
      Op 29 maart 2018 heeft verweerder van appellante een melding bijzondere omstandigheden ontvangen. 
    
    
    
      Bij besluit van 29 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellante heeft aanvullende stukken ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante is tevens verschenen [naam 2] , maat van appellante, vergezeld door [naam 3] , [naam 4] en [naam 5] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge het zesde lid, voor zover van belang, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door diergezondheidsproblemen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover de landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt. 
      
    
    
      1.2
      Artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet bepaalt dat de door melkkoeien in een kalenderjaar op een bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden of anderszins aanwezige melkkoeien en op basis van forfaitaire productienormen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof en in kilogrammen fosfaat, per dier per jaar, onderscheiden naar de gemiddelde melkproductie per op het bedrijf aanwezige melkkoe. Ingevolge artikel 74, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet worden, voor zover hier van belang, als forfaitaire productienormen per melkkoe als bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het besluit voor de naar de gemiddelde melkproductie onderscheiden melkkoeien vastgesteld de normen die zijn vermeld in bijlage D, tabel II. Het tweede lid van artikel 74 bepaalt dat de gemiddelde melkproductie per melkkoe, bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het besluit, wordt bepaald door de hoeveelheid in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf geproduceerde koemelk te delen door het gemiddeld aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden melkkoeien.
      
    
    
      1.3
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
      
      
        
          Relevante feiten
        
      
      
      2. Appellante exploiteert een melkvee- en varkenshouderij. Zij hield aanvankelijk 90 melkkoeien met bijbehorend jongvee. Appellante beoogde een uitbreiding naar 280 melkkoeien met bijbehorend jongvee. Voor die uitbreiding is op 26 augustus 2014 een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend. Appellante heeft op 5 december 2014 een omgevingsvergunning voor uitbreiding van een ligboxenstal verkregen. In 2015 heeft appellante met het oog op de uitbreiding en renovatie van haar bedrijf onder meer geïnvesteerd in grond, een melktank, sleufsilo’s en een verbouwing van een voormalige varkensstal. Daartoe is in maart 2015 een financieringsovereenkomst met de bank getekend voor een lening van ruim een miljoen euro. Op de peildatum, 2 juli 2015, waren er bouwwerkzaamheden op het bedrijf in verband met de beoogde uitbreiding en bedrijfsrenovatie. Op die dag omvatte het bedrijf van appellante 183 melk- en kalfkoeien, 58 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 82 stuks jongvee van 1 jaar en ouder. In maart 2017 heeft de [naam 6] appellante bericht geen medewerking te kunnen verlenen aan een nader financieringsverzoek van appellante.
      
      
        
          Besluiten van verweerder
        
      
      
      3. Bij het primaire besluit is verweerder uitgegaan van de op de peildatum op het bedrijf gehouden melkvee en heeft hij het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 8.719 kg. Daarbij heeft verweerder de generieke korting van 8,3% toegepast. Verder is verweerder uitgegaan van een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 7.396 kg en een excretieforfait van 39,1 kg. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Appellante voldoet volgens het bestreden besluit niet aan de zogenoemde 5% voorwaarde van de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Op het bedrijf was wel sprake van een bijzondere omstandigheid, een verbouwing, maar het aantal fosfaatrechten op de peildatum was niet meer dan 5% lager wanneer er rekening was gehouden met de bijzondere omstandigheid. Hiertoe heeft verweerder de gegevens van 2 juli 2015 vergeleken met de gegevens en dieraantallen van 31 december 2014, de datum waarop appellante te maken kreeg met de verbouwing op haar bedrijf. Verweerder is bij de berekening over 31 december 2014 uitgegaan van de dieraantallen op die dag; 177 melk- en kalfkoeien, 73 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 70 stuks jongvee van 1 jaar en ouder, en van de gemiddelde melkproductie in 2014; 7.459 kg per koe, met een bijbehorend excretieforfait van 39,1. De totale melkproductie in 2014 stelt verweerder op 1.081.561 kg en het gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien op 145. Voor 2 juli 2015 is het aantal fosfaatrechten, zonder generieke korting, vastgesteld op 9.507,9 kg, terwijl dit voor 31 december 2014 uitkomt op 9.154,5 kg. Volgens deze berekening is de hoeveelheid fosfaatrecht op de alternatieve peildatum dus juist lager, in plaats van hoger. Het beroep van appellante op artikel 1 van het EP heeft verweerder verworpen.  
      
      
        
          De beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante voert aan dat bij de toepassing van de knelgevallenregeling uit moet worden gegaan van de dieraantallen zoals die waren per 1 januari 2016. Ook, het College begrijpt subsidiair, voert appellante aan dat moet worden gerekend met de dieraantallen op 2 juli 2015 en de gemiddelde melkproductie die op dat moment gangbaar zou zijn geweest, als er geen sprake was geweest van diergezondheidsproblemen en een verbouwing. Die gemiddelde melkproductie moet worden gesteld op 8.467, omdat dat ook de gemiddelde melkproductie was in 2014. Appellante wijst daartoe op de gemiddelde melkproductie zoals die blijkt uit de door haar overgelegde mpr-overzichten; 8.467 kg. Dit gemiddelde is hoger dan waar verweerder van uitgaat, omdat buiten de melk die aan de fabriek is geleverd, in 2014 ook veel melk is vervoederd aan jongvee en aan varkens. Bij de (juiste) gemiddelde melkproductie van 8.467 kg hoort het excretieforfait 42,0. Bij dat forfait in plaats van de door verweerder gehanteerde 39,1 voldoet appellante aan de 5% voorwaarde. Het totaal aantal fosfaatrechten (exclusief de generieke korting) moet daarom worden vastgesteld op 10.038,6 kg in plaats van op 9.507,9 kg. 
      
    
    
      4.2
      Appellante heeft voorts ter zitting betoogd dat het fosfaatrechtenstelsel voor haar leidt tot een individuele en buitensporige last in de zin van artikel 1 van het EP. Ter onderbouwing verwijst appellante onder meer naar een eerder al door haar overgelegde memo van [naam 7] van 7 april 2016, waarin wordt geconcludeerd dat zonder aanvulling van de toegekende hoeveelheid fosfaatrechten, appellante, gezien de gedane investeringen vooruitlopend op afschaffing van het melkquotum, in grote problemen komt te verkeren.  
      
      
        
          Het standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      5.1
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor toepassing van de 5% voorwaarde  uitgegaan wordt van de melkproductie op grond van leveranties aan de melkfabriek. Dat is in 2014 1.081.561 kg. Op basis hiervan wordt niet voldaan aan de 5% voorwaarde. Niet is gebleken dat het excretieforfait over 2014 onjuist is vastgesteld. De door appellante overgelegde mpr-uitdraai (over 2014 tot en met 2017), acht verweerder niet bruikbaar voor het vaststellen van de melkproductie. Appellante heeft ook niet op andere wijze aangetoond dat de melkproductie in 2014 hoger lag dan 1.081.561 kg. Over de stelling dat verweerder rekening had moet houden met de dieraantallen op 1 januari 2016, merkt verweerder op dat het niet mogelijk is om in het kader van de knelgevallenregeling te rekenen met dieraantallen op 1 januari 2016, nu deze datum na de peildatum 2 juli 2015 ligt. Verweerder grijpt voor de dieraantallen terug op de datum dat de bijzondere omstandigheid een aanvang nam, dat was 31 december 2014. Er wordt geen rekening gehouden met (gestagneerde) bedrijfsuitbreiding tussen die datum en de peildatum 2 juli 2015.
      
    
    
      5.2
      Verweerder stelt zich voorts primair op het standpunt dat het beroep van appellante op artikel 1 van het EP buiten de omvang van het geschil valt, nu dit beroep pas ter zitting is gedaan. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante met het enkele overleggen van de memo van [naam 7] van 7 april 2016 niet aannemelijk heeft gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. 
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
    
    
      6.1
      Het College is met verweerder van oordeel dat het beroep van appellante op toepassing van de knelgevallenregeling niet kan slagen, omdat niet wordt voldaan aan de in het derde lid van die bepaling genoemde 5% voorwaarde. Zoals het College in zijn uitspraak van 24 september 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:443) heeft geoordeeld, worden niet gerealiseerde uitbreidingen bij toepassing van de knelgevallenregeling niet in aanmerking genomen. Verweerder is dan ook in zijn vergelijking terecht niet uitgegaan van de dieraantallen op  1 januari 2016 of op 2 juli 2015, maar die van 31 december 2014, de dag waarop de bijzondere omstandigheid volgens opgave van appellante een aanvang nam.
      
    
    
      6.2
      Met verweerder is het College voorts van oordeel dat appellante niet heeft aangetoond dat aan de 5% voorwaarde wordt voldaan. Over mpr-overzichten, zoals door appellante ingebracht, heeft het College  reeds eerder geoordeeld dat  het rollend jaargemiddelde dat deze overzichten weergeven, slechts een indicatie vormt van wat de gemiddelde melkproductie per koe per jaar zou kunnen zijn en dat dit niet gelijk kan worden gesteld met het feitelijk gemiddelde (zie r.o. 6.3 van de uitspraak van het College van 30 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:184). Zodoende kunnen deze overzichten niet als bewijs dienen dat de gemiddelde melkproductie in 2014 8.467 kg per koe was.
      
    
    
      6.3
      Appellante heeft verder gesteld dat in 2014 veel melk aan kalveren en varkens is vervoederd, maar heeft geen overzicht overgelegd waaruit blijkt hoeveel dit is geweest. Ter zitting is gesteld dat dit een hoeveelheid van 120.000 kg is geweest. Wat daar van zei, verweerder heeft er ter zitting terecht op gewezen dat, wanneer deze hoeveelheid alsnog wordt opgeteld bij de melkproductie van 2014 waar verweerder in het bestreden besluit van uitgaat, nog steeds niet aan de 5% voorwaarde wordt voldaan. In dat geval komt de gemiddelde melkproductie in 2014 immers uit op ((1.081.561 + 120.000) : 145 =) 8.286,6 kg per koe, met een bijbehorend excretieforfait van 41,3. Dit leidt tot een hoeveelheid fosfaatrechten van (41,3 x 177 + 700,8 + 1.533 =) 9.543,9 kg. Deze hoeveelheid is niet 5% hoger dan de 9.507,9 kg die hoort bij de gegevens van 2 juli 2015. 
      
    
    
      6.4
      Dit betekent dat verweerder een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling en dat de beroepsgronden die hierop betrekking hebben niet slagen.  
      
    
    
      7.1
      Wat betreft het beroep van appellante op artikel 1 van het EP geldt het volgende. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat appellante pas op de zitting duidelijk heeft gemaakt dat zij hier een beroep op doet; in de enkele verwijzing van appellante in haar beroepschrift naar de inhoud van haar bezwaarschrift kan zo een beroep niet worden gelezen. Verweerder is echter wel in staat geweest inhoudelijk te reageren en heeft dat op zitting ook gedaan; de individuele omstandigheden waar appellante zich op beroept waren wel al bekend. Het College zal dit beroep dan ook beoordelen. 
      
    
    
      7.2
      In zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7) heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de voornoemde uitspraak van 23 juli 2019 heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Het College oordeelt dat in het geval van appellante tevens sprake is van een fair balance op individueel niveau; een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) ontbreekt. Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouders bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie ECLI:NL:CBB:2019:291, r.o. 6.8.2).
      
    
    
      7.3
      De bewijslast om aan te tonen dat sprake is van een individuele en buitensporige last ligt in beginsel bij appellante. Naar het oordeel van het College heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Appellante heeft wel individuele omstandigheden gesteld, maar geen actuele financiële gegevens overgelegd ter onderbouwing van de door haar gestelde last. De door appellante overgelegde memo van [naam 7] biedt dat inzicht niet, alleen al omdat deze memo (van 7 april 2016) niet voldoende actueel is en geen inzicht biedt in de vermogenspositie van appellante. De mate waarin appellante wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan haar toegekende fosfaatrecht is derhalve niet inzichtelijk. Alleen al daarom slaagt deze grond niet.
      
    
    
      7.4
      Het hiervoor overwogene leidt tot het oordeel dat van strijd met artikel 1 van het EP niet is gebleken.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
      
        8.	Het voorgaande betekent dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. A. El Markai. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019.
    
    
    
    
      w.g. T.L. Fernig-Rocour	w.g. A. El Markai