ECLI:NL:GHSHE:2023:1753, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-05-2023, 200.295.414_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: onrechtmatige daad (mishandeling), oogletsel, niet geslaagd in leveren (tegen)bewijs, hoogte immateriële schadevergoeding (smartengeld)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.295.414/01 
    
    
    
      
        arrest van 30 mei 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats] ,appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [appellant] ,advocaat: mr. P.J.A. van de Laar te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,appellant in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [geïntimeerde] , advocaat: mr. J.P.C. van den Bogaard te Eindhoven,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 juni 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 8640192 gewezen vonnis van 18 maart 2021. 
    
    
  
  
    
      5
      5.	Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 28 juni 2022;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 30 januari 2023;
      
      
        de memorie na getuigenverhoor van [appellant] met producties;
      
      
        de antwoordmemorie na getuigenverhoor van [geïntimeerde] met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Aangezien aan mr. Van Sandick, die het tussenarrest van 28 juni 2022 mee heeft gewezen, inmiddels functioneel leeftijdsontslag is verleend, waardoor hij niet meer in functie is, zal hij worden vervangen door mr. Loesberg. 
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      
        causaal verband tussen mishandeling en letsel – grief 1 in principaal hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      Bij tussenarrest van 28 juni 2022, waar het hof bij blijft, heeft het hof [appellant] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het bij onherroepelijk geworden arrest van de meervoudige strafkamer van dit hof van 10 augustus 2018 bewezen verklaarde feit dat [appellant] [geïntimeerde] op 30 mei 2016 heeft mishandeld en dat deze mishandeling zwaar lichamelijk letsel bij [geïntimeerde] tot gevolg heeft gehad in de vorm van een nagenoeg blind linkeroog. Hierna zal worden beoordeeld of [appellant] in het door hem te leveren tegenbewijs is geslaagd. Voor het slagen van tegenbewijs is voldoende dat het dwingende bewijs van de strafrechtelijke bewezenverklaring wordt ontzenuwd.
      
    
    
      6.2.
      
        [appellant] heeft, gehoord als getuige, verklaard: “Ik (…) heb [geïntimeerde] met mijn linker en rechter hand twee oorvegen gegeven. Beide klappen heb ik met vlakke hand gegeven op zijn wangen.”. Naar het oordeel van het hof vormt deze verklaring onvoldoende tegenbewijs om de voorshands bewezen stelling te ontzenuwen dat de mishandeling van [geïntimeerde] door [appellant] zwaar lichamelijk letsel bij [geïntimeerde] tot gevolg heeft gehad in de vorm van een nagenoeg blind linkeroog. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
      
    
    
      6.3.
      De getuigenverklaring van [appellant] dat hij [geïntimeerde] twee klappen met de vlakke hand op zijn wangen (dus niet op zijn oog) heeft gegeven, strookt niet met de verklaring van [appellant] tijdens het politieverhoor. Volgens het citaat uit het proces-verbaal van dat verhoor van 21 juni 2016, dat is opgenomen op pagina 3 van het arrest van dit hof in de strafzaak tegen [appellant] (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg), heeft [appellant] tijdens het politieverhoor verklaard: “Ik sloeg hem [toevoeging hof: [geïntimeerde] ] toen twee keer tegen zijn gezicht.”. Tijdens het getuigenverhoor op 30 januari 2023 heeft [appellant] verklaard dat hij daarmee bedoelde dat hij [geïntimeerde] op zijn wangen heeft geslagen, maar het proces-verbaal van verhoor van [appellant] bij de politie, voor zover in dit hoger beroep naar voren gebracht, biedt geen aanknopingspunten voor deze uitleg van [appellant] . Daarbij komt dat ook de [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), gehoord door de raadsheer-commissaris in de strafzaak tegen [appellant] , heeft verklaard dat [appellant] [geïntimeerde] twee klappen in zijn gezicht heeft gegeven. De verklaring van [appellant] dat hij [geïntimeerde] twee klappen met de vlakke hand op zijn wangen heeft gegeven, vindt verder ook geen steun in de verklaring van de [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ), die [appellant] tijdens het getuigenverhoor op 30 januari 2023 als getuige, naast zichzelf, heeft doen horen, en ook niet in de getuigenverklaringen van [getuige 2] , [getuige 3] (hierna: [getuige 3] ) en [getuige 4] (hierna: [getuige 4] ), die [appellant] bij memorie na getuigenverhoor in het geding heeft gebracht. Geen van deze getuigen verklaart over de wijze waarop [appellant] [geïntimeerde] heeft geslagen. 
      
    
    
      6.4.
      Daarnaast geldt dat de getuigen [appellant] , [getuige 2] en [getuige 1] hebben verklaard dat de bril van [geïntimeerde] op de grond is gevallen als gevolg van de klappen die [appellant] [geïntimeerde] heeft gegeven. Dat duidt erop dat [appellant] [geïntimeerde] meer dan (slechts) twee klappen met de vlakke hand op zijn wangen heeft gegeven zoals [appellant] tijdens het getuigenverhoor op 30 januari 2023 heeft verklaard. Op de vraag van de raadsheer-commissaris tijdens dat getuigenverhoor hoe het kan dat de bril van [geïntimeerde] op de grond is gevallen terwijl [appellant] verklaart dat hij [geïntimeerde] op de wangen heeft geslagen, heeft [appellant] geantwoord dat het hem ‘logisch lijkt’ dat een bril afvalt bij het geven van klappen op de wangen. [appellant] heeft niet toegelicht waarom dat logisch zou zijn. [appellant] heeft verder verklaard: “Misschien [onderstreping hof] heeft [geïntimeerde] toen ik hem sloeg zijn gezicht afgewend en is daardoor zijn bril op de grond gevallen.”. Het hof acht deze verklaring van [appellant] ontoereikend, omdat [appellant] daarover kennelijk niet zeker is en omdat geen van de andere getuigen heeft verklaard dat [geïntimeerde] , toen [appellant] hem sloeg, zijn gezicht heeft afgewend en dat daardoor de bril van [geïntimeerde] op de grond is gevallen. 
      
    
    
      6.5.
      Gelet op het voorgaande wordt door de verklaring van [appellant] , dat hij [geïntimeerde] twee klappen met de vlakke hand op zijn wangen heeft gegeven, de strafrechtelijke bewezenverklaring niet ontzenuwd.
      
    
    
      6.6.
      De getuigenverklaringen van [appellant] en [getuige 2] (zowel tijdens het getuigenverhoor op 30 januari 2023 als tijdens het verhoor door de raadsheer-commissaris in de strafzaak tegen [appellant] ) en de verklaringen van de getuigen [getuige 3] , [getuige 1] en [getuige 4] , die [appellant] bij memorie na getuigenverhoor in het geding heeft gebracht, komen er verder - kort gezegd - op neer dat deze getuigen [geïntimeerde] niet hebben horen zeggen dat hij pijn had nadat [appellant] hem had geslagen en dat zij toen ook geen letsel bij [geïntimeerde] hebben gezien. Zij verklaren verder dat [geïntimeerde] nog enige tijd in het café “ [naam cafe] ” in [vestigingsplaats] is gebleven nadat [appellant] hem had geslagen en dat zij (ook) toen niets bijzonders hebben gemerkt aan (het gedrag van) [geïntimeerde] . 
      
    
    
      6.7.
      Naar het oordeel van het hof vormen ook deze getuigenverklaringen onvoldoende tegenbewijs om de voorshands bewezen stelling te ontzenuwen dat de mishandeling van [geïntimeerde] door [appellant] zwaar lichamelijk letsel bij [geïntimeerde] tot gevolg heeft gehad in de vorm van een nagenoeg blind linkeroog. Voornoemde getuigenverklaringen leggen onvoldoende gewicht in de schaal, gelet op de medische stukken in het dossier. Het hof verwijst naar de verklaring van de oogarts van 30 mei 2016, die een stomp trauma bij [geïntimeerde] heeft geconstateerd en die heeft vastgesteld dat dit letsel is veroorzaakt door een vuistslag een uur eerder (productie 16 bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep). Dat de oogarts spreekt van ‘een vuistslag’ en niet van ‘een klap met de vlakke hand’, zoals [appellant] stelt te hebben gegeven, wat door de [getuige 1] is bevestigd (“Ik heb de eerste klap gezien en deze werd gegeven met de vlakke hand aan de linkerkant van het gezicht van [geïntimeerde] ” [toevoeging hof: [geïntimeerde] ]), doet niets af aan het causaal verband tussen de mishandeling van [geïntimeerde] door [appellant] en het letsel van [geïntimeerde] . Vast staat immers dat [appellant] [geïntimeerde] twee keer in/tegen zijn gezicht heeft geslagen. Uit de medische stukken die zich in het dossier bevinden blijkt geen andere oorzaak van het oogletsel van [geïntimeerde] . Verder blijkt uit de brief van [de oogarts ] van 27 februari 2017 dat [geïntimeerde] vóór 30 mei 2016 nooit enige schade aan zijn linkeroog heeft gehad (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg).
    
    
      6.8.
      
        [appellant] heeft nog gesuggereerd dat mogelijk een ander incident het letsel van [geïntimeerde] heeft veroorzaakt, waarbij dat incident dan zou moeten hebben plaatsgevonden tussen het moment dat [geïntimeerde] het café “ [naam cafe] ” in [vestigingsplaats] verliet en een uur later, toen [geïntimeerde] zich met zijn oogletsel meldde bij de Spoedeisende Hulp in het Catharina Ziekenhuis in Eindhoven. Tegenover de gemotiveerd betwisting daarvan door [geïntimeerde] heeft [appellant] dat andere incident verder niet geconcretiseerd of onderbouwd, zodat het hof deze stelling van [appellant] passeert.
      
    
    
      6.9.
      Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat [appellant] het tegenbewijs  waartoe het hof hem bij tussenarrest van 28 juni 2022 heeft toegelaten, niet heeft geleverd. Daarmee staat vast dat [appellant] tegenover [geïntimeerde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd door [geïntimeerde] te mishandelen en dat die mishandeling zwaar lichamelijk letsel bij [geïntimeerde] tot gevolg heeft gehad in de vorm van een nagenoeg blind linkeroog. Naar het oordeel van het hof was het, anders dan [appellant] stelt, voor hem voorzienbaar dat de klappen die hij [geïntimeerde] in/tegen het gezicht heeft gegeven tot letsel aan het oog van [geïntimeerde] zouden kunnen leiden zodat [appellant] zijn onrechtmatig handelen kan worden toegerekend. Gelet op het voorgaande is [appellant] aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] door het onrechtmatig handelen van [appellant] heeft geleden.
      
    
    
      6.10.
      Grief 1 in principaal hoger beroep, waarmee [appellant] betwist dat hij [geïntimeerde] zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht zoals in de strafzaak is bewezen verklaard, faalt dus. 
      
      
        
          geen medeschuld of eigen schuld van [geïntimeerde] – grief 2 in principaal hoger beroep 
        
      
      
    
    
      6.11.
      Bij tussenarrest van 28 juni 2022 heeft het hof [appellant] toegelaten tot het leveren van bewijs dat [geïntimeerde] de ruzie met [appellant] die aan de mishandeling vooraf ging heeft uitgelokt door zich op ongepaste wijze tegenover [appellant] uit te laten. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in deze bewijslevering. Het hof overweegt hiertoe als volgt. 
      
    
    
      6.12.
      
        [appellant] heeft, gehoord als getuige, verklaard: “Voordat ik [geïntimeerde] sloeg was hij aan het telefoneren, hij heeft verder niets tegen mij gezegd voor ik hem sloeg.”. De getuige [getuige 2] heeft dit tijdens het getuigenverhoor op 30 januari 2023 bevestigd: “Ik heb [geïntimeerde] niets tegen [appellant] horen zeggen voor ik het lawaai hoorde waarvan ik later hoorde dat dit kwam, omdat [appellant] [geïntimeerde] had geslagen.”. [appellant] heeft ook niet op een andere manier bewezen dat [geïntimeerde] zich op ongepaste wijze tegenover hem zou hebben uitgelaten en dat [geïntimeerde] op die manier de ruzie met [appellant] die aan de mishandeling vooraf ging zou hebben uitgelokt zoals [appellant] heeft gesteld.
    
    
      6.13.
      
        Over de aanleiding voor de mishandeling heeft [appellant] , gehoord als getuige, verklaard: “De reden dat ik [geïntimeerde] heb geslagen is dat hij vervelend deed, daarmee bedoel ik dat hij niet ergens anders wilde gaan zitten dan aan de stamtafel terwijl hij weet dat wij daar iedere maandag ons kaartspel spelen en er aan de bar nog genoeg plaats was om te gaan zitten.”. De [getuige 1] één van de kaarters op 30 mei 2016, heeft, gehoord door de raadsheer-commissaris in de strafzaak tegen [appellant] , hetzelfde verklaard. 
        Naar het oordeel van het hof leveren deze gedragingen van [geïntimeerde] geen uitlokking op in die zin, dat [geïntimeerde] hiermee een omstandigheid heeft gecreëerd die ertoe zou moeten leiden dat de schade die hij heeft geleden als gevolg van het opgelopen oogletsel deels voor zijn eigen rekening zou moeten blijven. De gedragingen van [geïntimeerde] - het zitten aan een tafel in het café,  
        waaraan (kennelijk) wekelijks door [appellant] en anderen werd gekaart, wat bij [geïntimeerde] bekend zou zijn geweest, en het desgevraagd weigeren om ergens anders te gaan zitten - rechtvaardigen de door [appellant] gepleegde mishandeling op geen enkele wijze.
      
      
    
    
      6.14.
      Grief 2 in principaal hoger beroep, waarmee [appellant] betoogt dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn beroep op medeschuld (artikel 6:102 BW) dan wel eigen schuld van [geïntimeerde] (artikel 6:101 BW), faalt dus. 
      
      
        
          immateriële schadevergoeding – grief 3 in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep
          6.15.	Grief 3 in principaal hoger beroep en de grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen de immateriële schadevergoeding van € 16.000,00 die de kantonrechter heeft toegekend. [appellant] stelt dat de immateriële schadevergoeding van € 7.500,00 die het hof heeft toegekend in de strafzaak tegen hem redelijk en billijk is. Hij vordert dan ook vernietiging van het beroepen vonnis en afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot toekenning van (aanvullende) immateriële schadevergoeding. [geïntimeerde] is van mening dat de immateriële schadevergoeding van € 16.000,00 die de kantonrechter heeft toegekend, te laag is. Hij vordert toewijzing van de door hem gevorderde immateriële schadevergoeding van 
        € 22.000,00.
      
      
    
    
      6.16.
      Naar het oordeel van het hof is, anders dan [appellant] betoogt, in dit geval een (aanvullende) immateriële schadevergoeding, naast de immateriële schadevergoeding die het hof in de strafzaak tegen [appellant] heeft toegekend, op zijn plaats. Het argument dat [appellant] daartegen heeft aangevoerd, dat geen sprake zou zijn van een medische eindtoestand bij [geïntimeerde] , treft geen doel. In een brief aan [geïntimeerde] van 28 augustus 2018 heeft [de oogarts 2] geschreven (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) dat er geen verbetering is opgetreden aan het linkeroog van [geïntimeerde] , dat er daaraan ook geen verbetering meer zal gaan optreden en dat een oogprothese wordt overwogen. Er is dus sprake van een medische eindtoestand. Het is juist dat de gevallen die aan de orde waren in de uitspraken uit de Smartengeldgids waar [geïntimeerde] zich op beroept, niet vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval, zoals [appellant] betoogt, (daarop wordt hierna ingegaan), maar dat is alleen van invloed op de hoogte van de toe te kennen immateriële schadevergoeding en is geen reden om geen (aanvullende) immateriële schadevergoeding toe te kennen. Grief 3 in principaal hoger beroep faalt dan ook.
    
    
      6.17.
      Datzelfde geldt voor de grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep, die ten doel heeft dat de immateriële schadevergoeding van € 22.000,00 die hij heeft gevorderd alsnog wordt toegewezen. [geïntimeerde] heeft de door hem gevorderde immateriële schadevergoeding van € 22.000,00 onderbouwd met vier uitspraken uit de Smartengeldgids 2020 en met twee uitspraken uit de Smartengeldgids 2021. Naar het oordeel van het hof zijn de gevallen die daarin aan de orde waren niet vergelijkbaar met het onderhavige geval. Met name niet omdat het in de aangehaalde gevallen uit de Smartengeldgids ging om jeugdige personen, terwijl [geïntimeerde] op het moment van de mishandeling ruim 54 jaar oud was en omdat het in een aantal van deze gevallen om deels ander letsel ging dan hier aan de orde is. In die gevallen bestond het letsel uit onder meer klachten rond het aangedane oog en blijvende gevoeligheid voor zon en kou (nr. 822 Smartengeldgids 2020), een gebroken neus (nr. 828 Smartengeldgids 2020) en een diepe snijwond in de wang (nr. 2195 Smartengeldgids 2021). In het geval zoals besproken in nr. 821 van de Smartengeldgids 2020 ging het, anders dan in het onderhavige geval, om schade aan beide ogen.
      
    
    
      6.18.
      Gelet op het voorgaande dient de beslissing van de kantonrechter om een immateriële schadevergoeding van € 16.000,00 toe te kennen, in stand te blijven. 
      
      
        
          bewijsaanbiedingen
        
      
      
    
    
      6.19.
      Bewijs van voldoende concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, is niet aangeboden. Aan (verdere) bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. 
      
      
        
          slotsom
        
      
      
    
    
      6.20.
      De slotsom is dat zowel het principaal hoger beroep als het incidenteel hoger beroep falen. Dat leidt tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.  
      
      
        
          proceskosten
          6.21.	[appellant] blijft de in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Het hof laat de proceskostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg dan ook in stand.
      
      
    
    
      6.22.
      Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen en [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep  
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 18 maart 2021;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 338,00 aan griffierecht en op € 1.774,50 aan salaris advocaat;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 591,50 aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest wat deze kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E. Loesberg en J.N. de Blécourt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 mei 2023. 
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer