ECLI:NL:RBMNE:2023:6107, Rechtbank Midden-Nederland, 16-11-2023, UTR 23/4433 en UTR 23/5021
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Wet natuurbescherming, stikstofdepositie tijdens de bouwfase van een woningbouwproject van 246 woningen. Aanhaken van de natuurtoestemming bij de omgevingsvergunning. Heeft het bevoegd gezag voldaan aan zijn vergewisplicht bij het beoordelen van de stikstofonderzoeken? Kan worden uitgegaan van de opgaves van de geselecteerde aannemer? Zijn in de Aerius-berekening de juiste uitgangspunten gehanteerd voor bouwverkeer en mobiele werktuigen?

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Utrecht
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummers: UTR 23/4433 en UTR 23/5021
    
      
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 november 2023 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    Utrechtse Bomenstichting, gevestigd in Utrecht, verzoekster
    (gemachtigde: drs. C. van Oosten)
    
    
      en
    
    
  
  
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Utrecht, verweerder
    (gemachtigde: mr. T.N. Sanders).
    
    
      Verder is partij bij de zaak:
      
        Cartesiusdriehoek C.V., gevestigd in Nieuwegein
      (gemachtigde: mr. M.H.W. Bodelier).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    1. Deze zaak gaat over de stikstofuitstoot tijdens de bouw van 246 woningen op het monumentale CAB-gebouw in Utrecht. De voorzieningenrechter moet de vraag beantwoorden of voldoende rekening is gehouden met de stikstofdepositie die in de bouwfase kan ontstaan in het Natura 2000-gebied Oostelijke Vechtplassen, dat op ongeveer 4,6 kilometer van het bouwterrein ligt.
    
    2. Met het besluit van 15 februari 2023 (het primaire besluit) heeft het college voor het project een omgevingsvergunning verleend aan Cartesiusdriehoek, voor het – deels in afwijking van het bestemmingsplan – bouwen van de woningen en het wijzigen van het gemeentelijke monument. Met het besluit van 2 augustus 2023 (het bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van de Utrechtse Bomenstichting ongegrond verklaard.
    
    3. De Utrechtse Bomenstichting heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Omdat Cartesiusdriehoek later heeft laten weten op korte termijn te willen starten met de bouw, heeft de Utrechtse Bomenstichting de voorzieningenrechter gevraagd om de omgevingsvergunning bij wijze van voorlopige voorziening te schorsen. Cartesiusdriehoek heeft toegezegd met de bouw te zullen wachten totdat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan.
    
    4. De rechtbank heeft het verzoek op 2 november 2023 op zitting behandeld. De Utrechtse Bomenstichting heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en door [A] . Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door [B] , beleidsadviseur en projectleider luchtkwaliteit bij de gemeente. Cartesiusdriekhoek heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.C. Brons en door haar gemachtigde en door ing. [C] , mr. [D] , ing. [E] (deskundige bij [adviesbureau 1] ), drs. [F] (deskundige bij [adviesbureau 2] ) en drs. [G] .
    
    5. Na de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat meer onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom niet alleen uitspraak op het verzoek, maar ook op het beroep. Voor de beoordeling van het beroep wordt de voorzieningenrechter hierna de rechtbank genoemd.
    
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    6. De rechtbank stelt voorop dat de Utrechtse Bomenstichting belanghebbende is bij de omgevingsvergunning en dat zij een beroep doet op een norm die bedoeld is om haar belangen te beschermen. Haar statutaire doelstelling is het bevorderen van de zorg, aandacht en bescherming van groen, bomen, bos, flora en fauna en oeverbeplanting in de stad en regio Utrecht en haar feitelijke werkzaamheden zijn daar ook op gericht. Het algemene belang dat de Utrechtse Bomenstichting behartigt, valt gelet op de locatie van het Natura 2000-gebied Oostelijke Vechtplassen in de regio Utrecht samen met de belangen die de hierna te bespreken bepalingen uit de Wet natuurbescherming (Wnb) beogen te beschermen. Het beroep van de Utrechtse Bomenstichting is ontvankelijk en als het beroep slaagt dan staat het relativiteitsvereiste (artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)) niet in de weg aan de vernietiging van de omgevingsvergunning. Op de zitting hebben het college en Cartesiusdriehoek bevestigd dat zij het hier mee eens zijn.
    
    7. De omgevingsvergunning is aangevraagd en verleend voor de volgende vergunningplichtige activiteiten: het bouwen van een bouwwerk (artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdeel a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)), het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan (onderdeel c) en het verstoren of wijzigen van een gemeentelijk monument (artikel 2.2, eerste lid, onderdeel b). De Utrechtse Bomenstichting verzet zich niet tegen deze activiteiten en tegen de nieuwbouw op het CAB-gebouw als zodanig. Zij vindt wel dat het college onvoldoende heeft onderzocht wat de gevolgen van stikstofuitstoot tijdens de bouw zijn. In juridische zin gaat het over de vraag of voor het project óók een natuurvergunning vereist is, omdat het vanwege die mogelijke stikstofuitstoot afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied (artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb). Omdat geen natuurvergunning is aangevraagd of verleend, is het realiseren van het project in dat geval ook op die grondslag omgevingsvergunningplichtig (artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo, in samenhang met artikel 2.2aa, aanhef en onder b, van het Besluit omgevingsrecht). Dat wordt het ‘aanhaken’ genoemd van de natuurtoestemming bij de omgevingsvergunning. De rechtbank beoordeelt in het licht van de beroepsgronden of het college terecht tot de conclusie is gekomen dat er vanwege de geringe stikstofuitstoot geen natuurvergunningplicht is en daardoor ook geen aanhaakplicht.
    
    8. De gevolgen van de stikstofdepositie in de bouwfase op het Natura 2000-gebied zijn onderzocht, waarbij het gaat om de depositie als gevolg van de uitstoot door bouwverkeer en door mobiele werktuigen op de bouwplaats. Aan het primaire besluit ligt het stikstofonderzoek van [adviesbureau 2] van 5 oktober 2022 ten grondslag, met een berekening van het programma Aerius Calculator van 5 oktober 2022. In dit onderzoek is voor de berekening van de stikstofdepositie in de bouwfase gebruik gemaakt van kengetallen, omdat het project zich nog in aanbestedingsfase bevond, waardoor geen gedetailleerde gegevens beschikbaar waren. De uitkomst van de berekening is dat de stikstofdepositie niet groter is dan 0,00 mol/ha/jaar. 
    
    9.  Tijdens de bezwaarprocedure is een aannemer geselecteerd. Het college en Cartesiusdriehoek hebben toegelicht dat het gangbaar is om een uitgevoerd onderzoek te actualiseren als concretere gegevens beschikbaar komen in aanloop naar de daadwerkelijke uitvoering. Op basis van gegevens die de aannemer heeft aangeleverd heeft [adviesbureau 2] opnieuw een stikstofberekening uitgevoerd. De resultaten staan in het rapport van 2 juni 2023, met een Aerius-berekening van 1 juni 2023. Dit rapport staat in het bestreden besluit vermeld. In de bezwaarprocedure heeft Cartesiusdriehoek aan [adviesbureau 1] een second opinion gevraagd. Het stikstofonderzoek van [adviesbureau 1] dateert van 12 juni 2023. [adviesbureau 2] heeft op 15 juni 2023 nog een aanvullend rapport opgesteld met nieuwe stikstofberekeningen. De uitkomst van de Aerius-berekeningen van 1 juni 2023 en 15 juni 2023 is dat de stikstofdepositie in de bouwfase nergens in het Natura 2000-gebied hoger is dan 0,00 mol/ha/jr. 
    
    
      
        Voldoet het college aan zijn vergewisplicht?
      
    
    10. De Utrechtse Bomenstichting voert aan dat het college zich in algemene zin er onvoldoende van heeft vergewist dat de stikstofonderzoeken van Cartesiusdriehoek op de juiste wijze en zorgvuldig zijn uitgevoerd. De verschillen tussen het onderzoek uit oktober 2022 en de onderzoeken uit juni 2023 hadden voor het college aanleiding moeten zijn om daar nadere vragen over te stellen. Het is bovendien niet inzichtelijk dat de onderzoeken en rapporten van 12 en 15 juni 2023 in de besluitvorming zijn betrokken, omdat het bestreden besluit alleen het rapport van 2 juni 2023 noemt. De Utrechtse Bomenstichting betwist ook de invoergegevens die op opgave van de aannemer zijn gebruikt voor de Aerius-berekeningen uit juni 2023. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft de Utrechtse Bomenstichting op 30 oktober 2023 een nadere toelichting met de 3e notitie van Stratus Lucht & Geluid van 30 oktober 2023 in het geding gebracht, in aanvulling op de twee eerdere notities die in de bezwaarfase zijn opgesteld.
    
    11. Cartesiusdriehoek heeft in een schriftelijke reactie laten weten het in strijd met de goede procesorde te vinden dat nog zo laat in de procedure technische argumenten op detailniveau naar voren worden gebracht. De rechtbank overweegt dat dit stuk is ingebracht ten behoeve van de zitting van 2 november 2023. Nadere stukken kunnen in een voorlopigevoorzieningenprocedure worden ingediend tot één dag voor de zitting (artikel 8:83, eerste lid, van de Awb). De 3e notitie van Stratus Lucht & Geluid is op tijd ingediend. Zowel het college als Cartesiusdriehoek hebben kennis kunnen nemen van deze 3e notitie en dit bij hun schriftelijke reactie betrokken. Omdat zij adequaat op deze notitie hebben kunnen reageren, ziet de rechtbank geen reden om deze notitie niet bij haar beoordeling te betrekken. 
    
    12. De rechtbank oordeelt dat het college bij zijn heroverweging het stikstofonderzoek uit oktober 2022 buiten de besluitvorming heeft mogen laten. Het college heeft voldoende toegelicht dat er inmiddels concrete gegevens over de inzet van materieel en het aantal voertuigbewegingen beschikbaar waren en dat voor de beoordeling van deze gegevens van de aannemer de kengetallen uit het eerste [adviesbureau 2] onderzoek niet relevant zijn. De rechtbank overweegt verder dat het bestreden besluit uitdrukkelijk is gebaseerd op het stikstofonderzoek van [adviesbureau 2] van 2 juni 2023. De andere twee onderzoeken van 15 en 16 juni 2023 worden niet genoemd in het bestreden besluit, maar op de zitting heeft het college toegelicht dat ook deze onderzoeken aan het bestreden besluit ten grondslag liggen. De rechtbank ziet geen reden hieraan te twijfelen, want deze onderzoeken dateren van voor de datum van het bestreden besluit en het bestreden besluit maakt melding van een rectificatie van het onderzoek van 2 juni 2023. Voor de verdere beoordeling kijkt de rechtbank dus naar alle rapporten en onderzoeken uit juni 2023 en niet naar die uit oktober 2022.
    
    13. De rechtbank overweegt dat een belanghebbende die opkomt tegen een besluit ter onderbouwing waarvan met toepassing van het programma Aerius Calculator een onderzoek naar de effecten van stikstof is gedaan, inzage moet kunnen hebben in de gemaakte keuzen bij de invoer in dat programma. Dit brengt mee dat de aan het gebruik van het programma ten grondslag liggende gegevens van de gebruiker, dat wil zeggen diens maatwerkinvoergegevens, uit eigen beweging op papier of op een andere wijze waarneembaar worden overgelegd als op de zaak betrekking hebbende gegevens. Daarbij is voldoende dat duidelijk is gemaakt welke keuzen bij de invoer zijn gemaakt bij de maatwerkinvoergegevens. De rechtbank verwijst naar de rechtspraak waarin dit eerder is geoordeeld.
    
    14. De rechtbank overweegt verder dat een bestuursorgaan op het advies van een deskundige mag afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb) voor de wettelijke adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan. Zo nodig vraagt het orgaan de adviseur een reactie op wat de partij over het advies heeft aangevoerd.
    
    15. Bij de onderzoeken van zowel 2 als 15 juni 2023 zit een bijlage met een overzicht van de door de aannemer aangeleverde gegevens. Daarmee is inzichtelijk op welke invoergegevens de Aerius-berekeningen zijn gebaseerd en welke keuze daarbij is gemaakt. In zoverre voldoen de onderzoeken aan de eisen die uit de rechtspraak volgen. De beroepsgrond slaagt op dit punt niet.
    
    16. De vraag die vervolgens voorligt, is of het college gelet op zijn vergewisplicht van de opgave van de aannemer heeft mogen uitgaan. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is. Op de zitting heeft Cartesiusdriehoek toegelicht dat de opgave is gebaseerd op de bouwvolumes en de totale gecalculeerde bouwtijd van het project. De rechtbank is van oordeel dat de Utrechtse Bomenstichting onvoldoende twijfel heeft gezaaid over de juistheid van de invoergegevens van de Aerius-berekeningen. Zij wijst voornamelijk op de verschillen met het onderzoek uit oktober 2022 dat op kengetallen was gebaseerd, maar dat onderzoek heeft het college in de heroverweging verlaten. Het had op de weg van de Utrechtse Bomenstichting gelegen om op basis van concrete gegevens te betwisten dat de opgave van de aannemer niet realistisch is. De aannemer is, zoals het college op zitting naar voren heeft gebracht, ook gebaat bij het maken van een accurate planning, omdat anders tijdens de bouwfase alsnog een natuurvergunningplicht kan ontstaan. Bij het ontbreken van deze concrete betwisting vindt de rechtbank dat het overzicht van de door de aannemer aangeleverde gegevens voldoende is voor het college om zich ervan te kunnen vergewissen dat de op basis daarvan gemaakte en in de stikstofonderzoeken neergelegde berekeningen zorgvuldig zijn geweest en gebruikt mogen worden bij de beoordeling of het project natuurvergunningplichtig is. De beroepsgrond slaagt ook op dit onderdeel niet.
    
      
      Zijn de specifieke invoergegevens juist?
    
    17. De Utrechtse Bomenstichting betwist verder verschillende specifieke invoergegevens. Op de zitting heeft zij de beroepsgronden over de bouwstroom van de elektrische aggregaten en het laden en lossen ingetrokken. De beroepsgrond over het opknippen van de bouw- en de gebruiksfase van het project is op de zitting eveneens ingetrokken. De ingetrokken beroepsgronden worden niet besproken. De rechtbank zal ook niet ingaan op de beroepsgrond dat [adviesbureau 2] in het onderzoek is uitgegaan van een zeer lage stikstofemissie van 270 gram per woning. Op de zitting hebben partijen namelijk bevestigd dat dit getal is herleid uit het onderzoek van oktober 2022, dat niet meer bij de besluitvorming is betrokken.
    
    18. Voor de rechtbank blijft over om te oordelen over het geschilpunt over de reductie van NoNOx-filters bij de heistellingen, de betonmixers en de filevorming op de Cartesiusweg. 
    
    19. [adviesbureau 2] is in beide Aerius-berekeningen van juni 2023 uitgegaan van twee heistellingen die voorzien worden van ‘NoNOx’-filters, waarmee een reductie van stikstofuitstoot van 90% wordt bereikt. In het bestreden besluit is volgens het college ongelukkig geformuleerd dat geen gebruik wordt gemaakt van ‘retrofit SCR-units’, terwijl dat wel het geval is. In het verweerschrift en op de zitting is dat toegelicht. De Utrechtse Bomenstichting bestrijdt dat een reductie van 90% mogelijk is. In de door haar ingebrachte 2e en 3e notitie van Stratus Lucht & Geluid staat  onder verwijzing naar een TNO-rapport van 26 november 2021  dat te betwijfelen valt of deze reductie daadwerkelijk behaald kan worden. De rechtbank overweegt dat Cartesiusdriehoek de reductie van 90% heeft gebaseerd op informatie van de fabrikant VolkerWessels. Het informatieblad van VolkerWessels met daarop resultaten van emissiemetingen van ingaande gassen en de afgassen van de NoNOx-filter is ingebracht in deze procedure. De daarop vermelde reductiepercentages vindt de rechtbank niet onaannemelijk, omdat dit percentage op dit specifieke type filter betrekking heeft terwijl het TNO-rapport filters in algemene zin beschouwt. Het is daarom redelijk dat in de berekeningen van de effecten van de heistellingen van een reductiepercentage van 90% is uitgegaan.
    
    20. Met het stationair draaien van de betonmixers is in het stikstofonderzoek van [adviesbureau 2] van 15 juni 2023 rekening gehouden. Dit volgt uit de invoergegevens bij de Aerius-berekening. In het rapport is toegelicht dat voor het lossen van betonmixers is gerekend met een lostijd van 30 minuten per betonmixer van 13 m³, waarbij de betonmixer stationair draait. De rechtbank volgt het betoog van de Utrechtse Bomenstichting dat het stationair draaien van de betonmixers niet is meegenomen in de berekening niet. 
    
    21. De Utrechtse Bomenstichting voert verder aan dat bij de uitstoot van stikstof van het bouwverkeer ten onrechte is uitgegaan van 0% filevorming op de Cartesiusweg. In de 3e notitie van Stratus Lucht & Geluid staat dat er volgens de monitoringstool van het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit (NLS) in 2023 gerekend moet worden met 80% file. In reactie hierop heeft Cartesiusdriehoek laten weten dat deze 80% niet terug te vinden is in de opvolger van het NSL: het Centraal Instrument Monitoring Luchtkwaliteit (CIMLK). Op de zitting is met partijen gesproken over het verschil tussen de berekening van stikstofuitstoot en de monitoring van de luchtkwaliteit in bredere zin, waar het NSL en het CIMLK op zien. Het college en Cartesiusdriehoek bestrijden dat voor de Aerius-berekening moet worden uitgegaan van een percentage van 80% filevorming, maar zekerheidshalve is de berekening uitgevoerd met dit filepercentage. Uit deze berekening van 31 oktober 2023 volgt dat de stikstofuitstoot in de bouwfase ook met dit filepercentage uitkomt op 0,00 mol/ha/jaar. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet, daargelaten wat het juiste filepercentage is. 
    
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    22. De rechtbank concludeert dat het college het standpunt heeft kunnen innemen dat de bouwfase geen toename van stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied veroorzaakt. Het college heeft dan ook terecht geconcludeerd dat er ten aanzien van de gevraagde omgevingsvergunning geen aanhaakplicht vanwege een noodzakelijke natuurtoestemming geldt. 
    
    23. Het beroep is ongegrond. Dit betekent dat de omgevingsvergunning in stand blijft en dat de bouw mag starten. 
    
    24. Omdat op het beroep is beslist en het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen. 
    
    25. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. S.C.J. van der Hoorn, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 16 november 2023.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak voor zover deze gaat over het beroep. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. Tegen deze uitspraak voor zover deze gaat over de voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open. 
    
  
  
     Bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2334 (Windpark IJsselwind), overweging 11.1.