ECLI:NL:RBMID:2007:BC0003, Rechtbank Middelburg, 10-12-2007, 60176 / KG ZA 07-191
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2007-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hillebrand c.s. vordert, kort samengevat, de Provincie te verbieden om in dit stadium conform haar voornemen het werk (voorwaardelijk) te gunnen aan De Klerk c.s. en de Provincie te gebieden om de onderhandelingsprocedure voort te zetten, met bepaling dat de Provincie conform haar voornemen tot gunning zal overgaan en met bepaling dat door een onderhandelende partij voor te stellen bestekswijzigingen niet aan de concurrentie ter kennis zullen worden gebracht. Zij stelt hiertoe dat haar aanbieding gelijkwaardig is en daarmee besteksconform, zodat de Provincie ten onrechte haar inschrijvingen heeft afgewezen. Voorts stelt Hillebrand c.s. dat zij onvoldoende mogelijkheden heeft gehad om door te onderhandelen met de Provincie. De Provincie had de inschrijving op 4 oktober 2007 niet als aanbieding in de zin van het resultaat van de onderhandelingen mogen aanmerken, nu partijen als resultaat van de onderhandelingen op zichzelf overeenstemming moeten hebben bereikt over met name bestekswijzigingen...

vonnis
      RECHTBANK MIDDELBURG
    
    
    Sector civiel recht, voorzieningenrechter
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 60176 / KG ZA 07-191
    
    Vonnis van 10 december 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      HILLEBRAND B.V.,
      gevestigd te Middelburg,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN DER STRAATEN BV,
      gevestigd te Middelburg,
      eiseressen,
      procureur mr. U.T. Hoekstra,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      PROVINCIE ZEELAND,
      gevestigd te Middelburg,
      gedaagde,
      procureur M.C.J. Meeuwsen-Dek.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Hillebrand c.s. en de Provincie genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding;
      -	de brief d.d. 19 november 2007 van mr. Hoekstra met producties;
      -	de brief d.d. 23 november 2007 van mr. Meeuwsen-Dek met producties;
      -	de fax d.d. 27 november 2007 van mr. Meeuwsen-Dek met een productie;
      -	de pleitnota’s zijdens beide partijen.
    
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Provincie heeft als opdrachtgever de opdracht voor de aanpassing van de Schroebrug in Middelburg en de realisatie van een voetgangersbrug daarnaast openbaar aanbesteed. Deze opdracht is aangekondigd en het betreffende bestek (I&V5-2007 “Aanpassing Schroebrug en Realisatie Voetgangersbrug”) is op de markt gebracht. In dit bestek zijn, onder meer ten aanzien van de afsluitbomen die op de Schroebrug en de voetgangersbrug dienen te worden aangebracht, merken en typen van onderdelen en componenten voorgeschreven. Voorts is in de bijlagen bij het bestek aangegeven dat de servicedeur van de afsluitboomkast zich aan de boomzijde dient te bevinden, dat de open- en sluittijd van de afsluitbomen respectievelijk circa 5,2 seconden en circa 6 seconden dient te bedragen en dat alle afsluitbomen voorzien moeten zijn van trafo/knipperautomaten ten behoeve van de knipperlichten op de afsluitbomen.
      2.2.	Op 14 februari 2007 heeft een inlichtingen bijeenkomst plaatsgevonden naar aanleiding waarvan uiteindelijk een 3-tal Nota’s van Inlichtingen zijn opgesteld. De derde Nota van Inlichtingen luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “(…) 
      Indien de aanbieder een gelijkwaardig onderdeel of component aanbiedt, dient hij dit op een bij de inschrijvingsstaat toe te voegen lijst te vermelden. Voorafgaande aan de voorgenomen gunning van het werk dient de desbetreffende aanbieder de gelijkwaardigheid van onderdelen/componenten aan te tonen. De aanbesteder beoordeelt de gelijkwaardigheid onder meer op basis van de navolgende criteria:
      - functionaliteit;
      - onderhoudbaarheid, ook gelet op de in de overige objecten over/in het Kanaal door Walcheren reeds toegepaste merken en typen;
      - uitwisselbaarheid, ook gelet op de in de overige objecten over/in het Kanaal door Walcheren reeds toegepaste merken en typen;
      - integreerbaarheid, in verband met de centrale afstandsbediening van alle bruggen en sluizen over/in het Kanaal door Walcheren en het Kanaal door de Oude Arne en de Zeelandbrug.
      (…)”
    
    
    2.3.	Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard.
    
    2.4.	Hillebrand c.s. heeft als combinatie ingeschreven. Daarnaast heeft Combinatie B.V. Aannemingsbedrijf De Klerk/BSB Staalbouw, hierna: De Klerk c.s., ingeschreven. 
    
    2.5.	De Provincie heeft bij brief d.d. 4 juli 2007 bericht dat de inschrijvingen onaanvaardbaar waren, zodat niet tot gunning werd overgegaan. De aanbestedingsprocedure is, met instemming van de inschrijvers, vervolgd met een onderhandelingsprocedure met voorafgaande aankondiging als bedoeld in artikel 2.29.4 van het ARW 2005.
    
    
      2.6.	Tussen partijen hebben twee onderhandelingsrondes plaatsgevonden, te weten op 30 augustus en 20 september 2007, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Het proces-verbaal van de onderhandelingsronde op 30 augustus 2007 luidt, voor zover van belang, als volgt:
      “[belanghebbende] geeft aan dat in deze onderhandelingsprocedure het bestek tot uitgangspunt dient te worden genomen en dat overeenkomstig artikel 5.29 ARW moet worden bezien of de inschrijving aangepast kan worden.”
    
    
    2.7.	Op 4 oktober 2007 hebben beide inschrijvers nieuwe aanbiedingen neergelegd. Naar aanleiding daarvan is op verzoek van de Provincie door Hillebrand nog nadere informatie verstrekt bij brieven van 8 en 15 oktober 2007. Na beoordeling daarvan heeft de Provincie Hillebrand c.s. bij brief d.d. 18 oktober 2007 laten weten de opdracht niet aan haar te zullen gunnen nu haar beide inschrijvingen niet besteksconform zijn. Voorts heeft zij in deze brief haar voornemen tot gunning aan De Klerk c.s. kenbaar gemaakt.
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Hillebrand c.s. vordert, kort samengevat, de Provincie te verbieden om in dit stadium conform haar voornemen het werk (voorwaardelijk) te gunnen aan De Klerk c.s. en de Provincie te gebieden om de onderhandelingsprocedure voort te zetten, met bepaling dat de Provincie conform haar voornemen tot gunning zal overgaan en met bepaling dat door een onderhandelende partij voor te stellen bestekswijzigingen niet aan de concurrentie ter kennis zullen worden gebracht. Zij stelt hiertoe dat haar aanbieding gelijkwaardig is en daarmee besteksconform, zodat de Provincie ten onrechte haar inschrijvingen heeft afgewezen. Voorts stelt Hillebrand c.s. dat zij onvoldoende mogelijkheden heeft gehad om door te onderhandelen met de Provincie. De Provincie had de inschrijving op 4 oktober 2007 niet als aanbieding in de zin van het resultaat van de onderhandelingen mogen aanmerken, nu partijen als resultaat van de onderhandelingen op zichzelf overeenstemming moeten hebben bereikt over met name bestekswijzigingen.
    
    
    3.2.	De Provincie heeft verweer gevoerd. Zij heeft gemotiveerd gesteld dat de aanbieding van Hillebrand c.s. niet besteksconform is, nu de door haar voorgestelde afsluitbomen niet als ‘vergelijkbaar’ kunnen worden gekwalificeerd. De betreffende aanbieding dient volgens de Provincie dan ook als bestekswijziging te worden aangemerkt. Door deze bestekswijziging niet in de onderhandelingsfase te presenteren en nu daarover derhalve geen overeenstemming is bereikt, kon de Provincie niet anders dan de aanbieding van Hillebrand c.s. ongeldig verklaren. De Provincie stelt voorts, onder verwijzing naar enkele artikelen uit het ARW 2005, dat het bestek maatgevend is in de onderhandelingsfase en dat de aanbieding het resultaat moet zijn van de onderhandelingen.  
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Gelet op hun stellingen betreft het geschil tussen partijen met name het verloop van de onderhandelingsprocedure. De voorzieningenrechter zal de beoordeling dan ook daarop toespitsen. Vooropgesteld moet worden dat er in casu geen sprake is van een reguliere onderhandelingsprocedure maar van een onderhandelingsprocedure als gevolg van het feit dat de aanvankelijk gehouden openbare aanbestedingsprocedure heeft geleid tot onaanvaardbaarverklaring als bedoeld in artikel 2.29.4 ARW 2005.  Ingevolge het bepaalde in de artikelen 5.2.1 en 5.2.2. ARW begint de onderhandelingsprocedure dan in feite met een uitnodiging tot deelneming aan de onderhandelingen, zoals gedaan bij brief d.d. 4 juli 2007. 
      De voorzieningenrechter gaat er gelet op het bepaalde in artikel 5.29.1 ARW 2005 van uit dat het bestek (en daarbij behorend de derde nota van inlichtingen) bij de onderhandelingen als uitgangspunt moet worden genomen. In dit artikel wordt namelijk bepaald dat de aanbesteder met de deelnemers onderhandelt over hun inschrijvingen teneinde deze aan te passen aan de eisen die hij in de aankondiging, het bestek en de eventuele aanvullende documenten heeft gesteld. Aldus strekken de onderhandelingen ertoe te bezien of de inschrijving aangepast kan worden aan (onder meer) het bestek.
      Dat dit ook in de onderhavige onderhandelingsprocedure was beoogd en bij aanvang van de onderhandelingen voor Hillebrand c.s. duidelijk moet zijn geweest volgt met name uit de tekst van het proces-verbaal van de eerste onderhandelingsronde, zoals onder 2.6. bij de feiten geciteerd.  
    
    
    
      4.2.	Hillebrand stelt primair dat zij besteksconform heeft ingeschreven. De Provincie heeft daarop gemotiveerd aangegeven waarom het aangebodene niet besteksconform is. 
      De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent het volgende. Gelet op hun stellingen is tussen partijen niet in geschil dat de door Hillebrand voorgestelde afsluitbomen afwijken van hetgeen in het bestek is voorgeschreven ten aanzien van de positie van de servicedeuren, de open- en sluittijd van de afsluitbomen en de aansturing van de verlichting. Gelet op hetgeen in de derde nota van inlichtingen is bepaald, is voor de vraag of besteksconform is ingeschreven van belang of hetgeen door Hillebrand op voornoemde punten is voorgesteld als vergelijkbaar kan worden gekwalificeerd, waarbij de in die nota genoemde criteria als uitgangspunt voor de beoordeling dienen te gelden. De Provincie heeft haar stelling dat de door Hillebrand voorgestelde afsluitbomen afwijken van het bestek ten aanzien van de positie van de servicedeuren, de open- en sluittijd van de afsluitbomen en de aansturing van de verlichting gemotiveerd onderbouwd. Met name op het punt van functionaliteit en onderhoudbaarheid wijken de voorgestelde afsluitbomen volgens haar af van de in het bestek gevraagde afsluitbomen. Nu deze onderbouwing van de Provincie door Hillebrand niet voldoende gemotiveerd is weerlegd, is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat door Hillebrand niet gelijkwaardig is aangeboden op voornoemde punten, zodat zijn inschrijving niet besteksconform is. 
    
    
    
      4.3.	Uit het vorenstaande volgt dat hetgeen door Hillebrand is voorgesteld dient te worden aangemerkt als een bestekswijziging.
      De voorzieningenrechter gaat er gelet op het bepaalde in artikel 5.32.2 sub a ARW 2005 van uit dat aanbiedingen het resultaat van de onderhandelingen moeten zijn. In casu staat vast dat er tijdens de onderhandelingen tussen Hillebrand en de Provincie geen overeenstemming is bereikt over aanpassing van het bestek op voornoemde punten. 
      In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat de stelling van Hillebrand dat overeenstemming moet worden bereikt over bestekswijzigingen in de onderhandelingsfase op zich juist is, ervan uitgaande dat het voorstel tot het wijzigen van het bestek dan ook in deze fase is gedaan. In casu is dit voorstel pas bij de inschrijving gedaan. Het feit dat in een op de onderhandeling volgende inschrijving een afwijking van het bestek is opgenomen impliceert derhalve niet dat de onderhandelingen als nog niet afgerond mogen worden beschouwd.
      In de derde onderhandelingsronde is onder meer afgesproken dat de aanbiedingen op 4 oktober 2007 ingeleverd moeten worden. Als Hillebrand nog verder had willen onderhandelen is een dergelijke afspraak onlogisch. 
      Het had gelet op voornoemde afspraak voor Hillebrand duidelijk moeten zijn dat de onderhandelingen geëindigd waren en hij heeft niet aangegeven verder te willen onderhandelen, maar conform afspraak op 4 oktober zijn nieuwe aanbieding neergelegd bij de Provincie.
      Nu de inschrijving afweek van het bestek en daaromtrent tijdens de onderhandelingen geen overeenstemming was bereikt, kon de Provincie niet anders dan die inschrijving als niet besteksconform ter zijde schuiven zoals zij heeft gedaan.
      Voor toewijzing van de vordering tot dooronderhandelen is gelet op het vorenstaande geen plaats. Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen.
    
    
    4.4.	Hillebrand c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    wijst het gevorderde af,
    
    veroordeelt Hillebrand c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.054,-- aan procureurssalaris en € 251,-- aan griffierecht.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. de Regt en in het openbaar uitgesproken op 10 december 2007.?