ECLI:NL:RBDHA:2022:11068, Rechtbank Den Haag, 25-10-2022, NL22.20726
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bewaring/toestemming OM voor uitzetting – eiser is ter fine van uitzetting in bewaring gesteld – indien voorafgaand aan oplegging van de maatregel blijkt dat het Openbaar Ministerie bezwaar maakt tegen de uitzetting kan de maatregel niet worden opgelegd – het al dan niet verkrijgen van toestemming voor de feitelijke uitzetting regardeert dus rechtstreeks de rechtmatigheid van de oplegging en voortduring van de maatregel -  aan de maatregel die ter toetsing voorligt, ligt een drangbeschikking ten grondslag waarin is vermeld dat eiser veelvuldig en gedurende geruime tijd met justitie in aanraking is gekomen – in de motivering van maatregel is vermeld dat eiser 73 registraties heeft in de politiesystemen en eiser is met een dagvaarding heengezonden en aansluitend overgenomen door de vreemdelingenketen – verweerder diende gelet op deze omstandigheden voorafgaand aan oplegging van de maatregel een actueel uittreksel uit de justitiële documentatie op te vragen omdat dan aanstonds duidelijk zou zijn geworden dat het OM om toestemming voor de uitzetting had moeten worden gevraagd – de brief waarin toestemming wordt gevraagd bevat onvoldoende waarborgen omdat bij het uitblijven van een reactie van de OvJ niet kan worden vastgesteld dat de brief daadwerkelijk is gelezen en er daadwerkelijk een beslissing door de zaaksofficier is genomen – op verweerder rust een vergelijkbare onderzoeksplicht als wanneer uit raadpleging van de registers aanknopingspunten blijken voor de toepasselijkheid van de Dublinverordening – verweerder heeft de maatregel onvoldoende zorgvuldig voorbereid, dit maakt de maatregel van aanvang af onrechtmatig - beroep gegrond, onmiddellijke opheffing & onmiddellijke invrijheidstelling & schadevergoeding.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: NL22.20726
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
      [eiser] eiser
    
      V-nummer: [nummer]
      (gemachtigde: mr. S.C. van Paridon),
    
    
    
      en
    
    
    de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. S.H.M. Maas).
    
  
  
    
      Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 13 oktober 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan eiser de maatregel van bewaring op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) opgelegd.
    
    
    
      Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dit beroep moet tevens worden aangemerkt als een verzoek om toekenning van schadevergoeding.
    
    
    
      De rechtbank heeft het beroep op 24 oktober 2022 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiser heeft de Poolse nationaliteit en is geboren op [geboortedatum] .
    
    2. In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat de openbare orde de maatregel vordert omdat het risico bestaat dat eiser zich aan het toezicht zal onttrekken en eiser de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert, hetgeen is gebleken uit de omstandigheden dat hij: (zware gronden)3b. zich in strijd met de Vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;3c. eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;3d. niet dan wel niet voldoende meewerkt aan het vaststellen van zijn identiteit en nationaliteit;(lichte gronden)4c. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;4d. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan;4e. verdachte is van enig misdrijf dan wel daarvoor is veroordeeld.
    
    3. Eiser heeft onder meer aangevoerd dat de maatregel onzorgvuldig is voorbereid omdat niet voorafgaand aan oplegging is nagegaan of het Openbaar Ministerie bezwaren tegen de uitzetting heeft. Deze beroepsgrond slaagt en leidt tot opheffing van de maatregel. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
    
    4. In het dossier bevindt zich een drangbeschikking van 6 juli 2022 die ten grondslag ligt aan de maatregel omdat in die beschikking wordt vastgesteld dat eiser geen rechtmatig verblijf heeft en een vertrekplicht is opgelegd waaraan eiser niet zelfstandig heeft voldaan. In deze drangbeschikking is onder meer het navolgende opgenomen:
    
      (…)
      
        Uit het politieregistratiesysteem is het volgende gebleken. De eerste keer dat u in Nederland wordt aangehouden door de politie is op 5 juni 2017. U wordt op deze dag aangehouden wegens het plegen van winkeldiefstal. Een week later, op 13 juni 2017, wordt u staande gehouden wegens het plegen van overlast zwervers. Hieruit blijkt dat u sinds uw komst naar Nederland geen vaste woon-of verblijfplaats heeft. U leidt een zwervend bestaan en zorgt hiermee voor veel overlast in Nederland. De overlast houdt aan tot maart 2019 en hierna 
      
      
        verdwijnt u met onbekende bestemming tot aan 30 september 2020. Op deze dag wordt u weer staande gehouden wegens het plegen van overlast zwervers .Vanaf deze dag tot op heden blijft u overtredingen plegen. De overtredingen waarvoor u telkenmale wordt staande gehouden betreffen voornamelijk:
      
    
    
      - Het plegen van overlast zwervers;
    
    
      - Samenscholing, ongeregeldheden en ordeverstoringen;
    
    
      - Het overtreden van het alcoholverbod;
    
    
      - Het plegen van overlast ivm alcohol/drugs;
    
    
      - Hinderlijk gedrag;
    
    
      - Het verstoren van orde/rust/veiligheid.
    
    Ook bent u in de afgelopen jaren met regelmaat door de politie aangehouden wegens het plegen van vermogensdelicten. De vermogensdelicten waarvoor u bent aangehouden betreffen:
    
      - Het plegen van overige gekwal. diefstal;
    
    
      - Het plegen van diefstal fiets (6 keer);
    
    
      - Zakkenrollerij/tassenrollerij;
    
    
      - Het plegen van gekwal. diefstal in/uit woning;
    
    
      - Vals geld uitgeven.
    
    (…)
    
    5. Eiser is op 12 oktober 2022 strafrechtelijk aangehouden en heengezonden met een dagvaarding om op 1 november 2022 in verband met verdenking van diefstal te verschijnen bij de politierechter. Eiser voert dus terecht aan dat ten tijde van de heenzending uit de strafrechtketen en de overname door de vreemdelingenketen in ieder geval bekend was dat eiser was gedagvaard voor diefstal. In de “HV21 Formulier bijzonderheden zaak”, opgemaakt op 13 oktober 2022 is immers op 12 oktober 2022 om 17:39 uur vastgelegd dat “(-) is aangehouden voor diefstal (…). Heeft hiervoor een DIP gekregen (…) en gaat nu IBS”. In deze HV21 is op 13 oktober 2022 om 11:06 uur vastgelegd dat “betrokkene op 13/10/2022 wordt uitgeplaatst naar DRC.”
    
    6. Eiser is op 12 oktober 2022 na de strafrechtelijke heenzending gehoord over de mogelijke oplegging van een bewaringsmaatregel. In de vervolgens op 12 oktober 2022 opgelegde maatregel is bij de motivering van lichte grond 4e vermeld dat eiser 73 registraties in de politiesystemen heeft en meerdere malen is aangehouden terzake diefstal, openbare dronkenschap en overlast.
    
    7. In het dossier bevindt zich een uittreksel uit de justitiële documentatie gedateerd op 13 oktober 2022. Op dit uittreksel is vermeld dat eiser “onbekend is in de justitiële documentatie”. De rechtbank stelt vast dat de naam van betrokkene in dit uittreksel niet juist is gespeld. Gelet op de motivering van de drangbeschikking en gelet op de omstandigheid dat aan eiser direct voorafgaand aan de overname uit de strafrechtketen een dagvaarding is uitgereikt had verweerder moeten begrijpen dat eiser geen “blanco documentatie” heeft en het uittreksel van 13 oktober 2022 dus geen accurate weergave kan zijn.
    In het dossier bevindt zich ook een uittreksel uit de justitiële documentatie gedateerd op 20 oktober 2022 met de juiste weergave van de naam, geboortedatum en geboorteland van eiser. Dit uittreksel beslaat 7 pagina’s en vermeldt meerdere veroordelingen voor zowel misdrijven als overtredingen. Ook is vermeld dat eiser is gedagvaard voor een Wet Wapens en Munitie-delict met pleegdatum 25 mei 2022 en is gedagvaard voor een diefstal met pleegdatum 12 oktober 2022. 
    
    8. In het dossier bevindt zich voorts een brief van de regievoerder gericht aan “de Vris-officier van het Parket OvJ Rotterdam”, gedateerd op 20 oktober 2022. 
    In deze brief is kort gezegd aangegeven dat DTV voornemens is om eiser uit te zetten en wordt verzocht om de zaaksofficier van de twee openstaande zaken waarvoor eiser twee dagvaardingen heeft ontvangen te informeren en te vragen of wordt ingestemd met de voorgenomen uitzetting.
    
    9. Partijen zijn verdeeld over de vraag wanneer een dergelijk verzoek aan de zaaksofficier moet worden gedaan. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op grond van het beleid zoals opgenomen in Vc A3/6.3 de toestemming voor de uitzetting pas is vereist op het moment van de feitelijke uitzetting. De rechtbank volgt dit niet. Eiser is immers ter fine van uitzetting in bewaring gesteld. Indien voorafgaand aan oplegging van de maatregel door de zaaksofficier wordt aangegeven dat geen toestemming voor uitzetting bestaat, kan derhalve niet tot oplegging van de maatregel worden overgegaan. Het al dan niet verkrijgen van toestemming voor de feitelijke uitzetting regardeert dus rechtstreeks de rechtmatigheid van de oplegging en voortduring van de maatregel. In een geval als het onderhavige, waarin voorafgaand aan de oplegging van de maatregel duidelijk is dat eiser veelvuldig en gedurende een langere periode met justitie in aanraking is gekomen, 73 registraties heeft in de politiesystemen en bovendien met een dagvaarding wordt heengezonden en aansluitend wordt overgedragen aan de vreemdelingenketen, dient verweerder voorafgaand aan de maatregel ten minste een actueel uittreksel uit de justitiële documentatie op te vragen. Indien verweerder dit in de onderhavige procedure zou hebben gedaan, zou aanstonds zijn gebleken dat het Openbaar Ministerie om toestemming voor de feitelijke uitzetting zou moeten worden verzocht. Verweerder heeft pas op 20 oktober 2022 een op naam van eiser gesteld uittreksel uit de justitiële documentatie verkregen. De rechtbank acht dit dermate onzorgvuldig dat de maatregel van aanvang af onrechtmatig is en onmiddellijk zal worden opgeheven. De rechtbank betrekt hierbij dat de brief van 20 oktober 2022 van de regievoerder aan de Vris-officier onvoldoende waarborgen bevat om ten tijde van het onderzoek ter zitting op 24 oktober 2022 vast te kunnen stellen dat de zaaksofficier geen bezwaar heeft tegen uitzetting en eiser dus niet in zijn belangen zou zijn geschaad. De brief die verzonden is vermeldt onder meer het navolgende:
    
    
      (…)
      
        Ik verzoek u de zaaksofficier hieromtrent te informeren en te vragen of de zaaksofficier in kan stemmen met de voorgenomen uitzetting. 
      
    
    
    
      
        Mocht u of de zaaksofficier kunnen instemmen met de voorgenomen uitzetting, is een reactie op dit schrijven niet nodig. 
      
    
    
    
      
        Mocht u of de zaaksofficier wel bezwaar hebben tegen  de voorgenomen uitzetting, dan verneem ik uw reactie graag schriftelijk per e-mail (…) binnen drie werkdagen na datum 
      
      
        verzending van deze brief per e-mail.
      
      (…)
    
    
    10. Weliswaar heeft de regievoerder geen bericht ontvangen van de zaaksofficier, echter ten tijde van het onderzoek ter zitting en dus ten tijde van de rechtmatigheidsbeoordeling door de rechtbank, zijn geen drie werkdagen verstreken. Bij de thans gehanteerde werkwijze is bovendien niet na te gaan of een brief van de regievoerder daadwerkelijk is gelezen en of de zaaksofficier daadwerkelijk een beslissing heeft genomen en daadwerkelijk geen bezwaar heeft tegen de feitelijke uitzetting. Nu het contact tussen de regievoerder en het Parket kennelijk per mail verloopt valt niet in te zien waarom tenminste niet binnen dezelfde termijn wordt verzocht om een expliciete - en dus door partijen en de rechtbank te controleren - reactie van de zaaksofficier. De rechtbank begrijpt dat niet steeds een reactie van de zaaksofficier zal kunnen worden verkregen voorafgaand aan oplegging van de maatregel. Dat dit nimmer mogelijk is volgt de rechtbank echter niet. Indien ten tijde van de oplegging van de maatregel bekend is dat de vreemdeling (recent) in aanraking is geweest met justitie kan eenvoudigweg gelijktijdig met het raadplegen van andere registers zoals Eurodac en EU-vis een uittreksel uit de justitiële documentatie worden opgevraagd. Uit dit uittreksel is direct af te lezen of een van de omstandigheden zoals opgesomd in Vc A3/3.6 onder c aan de orde is: 
    
      
        de vreemdeling is als verdachte van een strafbaar feit aangehouden en het strafonderzoek is niet door het OM beëindigd;
      
      
        de vreemdeling heeft een strafvervolging wegens een misdrijf lopen en op de strafvervolging is niet onherroepelijk beslist;
      
      
        de vreemdeling is tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeeld en de opgelegde straf of strafrechtelijke maatregel is niet ondergaan;
      
      
        aan de vreemdeling is een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd en de vrijheidsontnemende maatregel is niet ondergaan.
      
    
    
    11. Niet valt in te zien waarom niet aanstonds telefonisch contact kan worden opgenomen met het Openbaar Ministerie en om een onmiddellijke reactie kan worden verzocht, welk contact vervolgens schriftelijk kan worden bevestigd.
    
    12. Verweerder heeft desgevraagd toegelicht dat dit de vaste handelwijze is. De rechtbank begrijpt dat dit een praktische werkwijze is maar aangezien de toestemming een vereiste is om een vreemdeling feitelijk te kunnen uitzetten en dus een voorwaarde is om de bewaring als rechtmatig te kunnen kwalificeren, zal een andere werkwijze moeten worden gehanteerd. De rechtbank verwijst hierbij naar de jurisprudentie van de Afdeling die betrekking heeft op de mate en intensiteit van het onderzoek dat verweerder moet verrichten indien bijvoorbeeld uit een Eurodac-treffer blijkt dat er aanknopingspunten zijn voor de toepasselijkheid van de Dublinverordening. Indien uit dergelijk onderzoek bijvoorbeeld blijkt dat de uiterste overdrachtsdatum is verstreken kan er geen inbewaringstelling op de zogenoemde Dublingrond plaatsvinden. De rechtbank overweegt dat een verglijkbare onderzoeksplicht op verweerder rust als er aanknopingspunten zijn voor toepasselijkheid van het beleid zoals neergelegd in Vc A/3, 6.3 onder c. Indien het Openbaar Ministerie bezwaar heeft tegen een mogelijke feitelijke overdracht kan een inbewaringstelling ter fine van uitzetting ook niet plaatsvinden. Verweerder dient hier dan ook, indien concrete aanknopingspunten bestaan dat het beleid zoals neergelegd in Vc A3/6.3 onder c aan de orde kan zijn, onderzoek naar te verrichten voorafgaand aan oplegging van de maatregel. Deze gehoudenheid bestaat ook als het niet steeds zal lukken om dit onderzoek af te ronden voordat de termijn om tot oplegging van een maatregel over te gaan verstrijkt.
    
    13. Oplegging van een maatregel tot inbewaringstelling is een inbreuk op het recht op vrijheid. Dit betekent onder meer dat de procedure waarin wordt beslist of tot oplegging van deze maatregel wordt overgaan waarborgen moet bevatten dat deze beslissing zorgvuldig wordt voorbereid en vervolgens deugdelijk wordt gemotiveerd.
    De rechtbank concludeert dat om een voldoende zorgvuldig voorbereide maatregel op te kunnen leggen in een procedure als de onderhavige, voorafgaand aan oplegging van de maatregel een uittreksel uit de justitiële documentatie moet worden verkregen. Indien dit uittreksel daartoe aanleiding geeft zal aanstonds contact moeten worden opgenomen met het Openbaar Ministerie en expliciet toestemming moeten worden verkregen alvorens over te gaan tot oplegging van de maatregel. Indien voorafgaand aan oplegging van de maatregel wordt verzocht om een reactie van de zaaksofficier, maar deze niet binnen de termijn om de vreemdeling in bewaring te stellen een beslissing neemt, kan in beginsel worden overgegaan tot inbewaringstelling indien aan de overige vereisten voor rechtmatige oplegging is voldaan. Indien echter blijkt dat de zaaksofficier op een later moment alsnog te kennen geeft niet in te stemmen met uitzetting dient de maatregel aanstonds te worden opgeheven en is de maatregel van aanvang af onrechtmatig. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat in de praktijk indien het Openbaar Ministerie geen toestemming geeft voor uitzetting wel wordt overgegaan tot opheffing van de maatregel, maar niet tot aanbieding van schadevergoeding voor de reeds ondergane bewaring. De rechtbank acht deze praktijk dus niet juist omdat de maatregel van aanvang af onrechtmatig is als feitelijke uitzetting niet kan plaatsvinden vanwege strafbare feiten die zijn begaan vóór oplegging van de maatregel.
    
    14. Gelet op de concrete feiten en omstandigheden zoals hiervoor weergegeven concludeert de rechtbank dat de maatregel van bewaring onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. 
    
      De rechtbank verwijst hierbij tevens naar de uitspraak van de rechtbank, deze zittingsplaats van 22 juni 2022 (ECLI:NL:RBDHA:2022:5970, rechtsoverwegingen 47-49)
      Dit maakt de maatregel van aanvang af onrechtmatig zodat de rechtbank zal overgaan tot onmiddellijke opheffing van de maatregel en onmiddellijke invrijheidstelling van eiser. De overige discussiepunten behoeven geen bespreking meer.
    
    
    15. Op grond van artikel 106 van de Vw kan de rechtbank indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt aan eiser een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor 14 dagen onrechtmatige tenuitvoerlegging van de vrijheidsontnemende maatregel van 1 x € 130,- (verblijf politiecel) en 13 x € 100,- (verblijf detentiecentrum) = € 1.430,-.
    
    16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - beveelt de onmiddellijke opheffing van de maatregel van bewaring;
    - gelast de onmiddellijke invrijheidstelling van eiser;- veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 1.430,-, te betalen door de griffier en beveelt de tenuitvoerlegging van deze schadevergoeding;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.518,-.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van K. Postema, griffier.
      De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 25 oktober 2022
    
    
    
    
      
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.