ECLI:NL:CBB:2019:622, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-11-2019, 18/2089
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 21b en artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet
        Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP)
      
      
      
        Het College volgt appellante niet in haar betoog dat - exceptief toetsend - het fosfaatrecht niet juist is vastgesteld, omdat de regelgeving niet voorziet in adequate fosfaatexcretiegehalten voor Jersey-koeien. Ook volgt het College appellante niet in haar betoog dat het fosfaatrecht moet worden verhoogd, omdat zij er op heeft mogen vertrouwen dat in het fosfaatrechtenstelsel uit zou worden gegaan van BEX, zodat zij haar stal volledig zou kunnen vullen met Jerseys. Dat bij de toepassing van de Regeling Fosfaatreductieplan 2017 op appellante wel rekening is gehouden met de relatief lage excretie van de Jerseys leidt niet tot het oordeel dat dat bij de toepassing van het fosfaatrechtenstelsel ook zou moeten. 
        Voor wat betreft de gestelde strijd met artikel 1 van het EP geldt dat het enkele feit dat het fosfaatrechtenstelsel niet voorziet in specifieke fosfaatexcretiewaarden voor specifieke rassen, niet betekent dat het stelsel om die reden in strijd is met artikel 1 van het EP. Deze omstandigheid leidt ook niet tot het oordeel dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Dat zo een last op appellante zou rusten doordat zij voor de peildatum heeft geïnvesteerd in de uitbreiding van het bedrijf is het College ook niet gebleken.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2089 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 november 2019 in de zaak tussen
    
      [naam] C.V., te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. P. Stehouwer),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M. Leegsma en C. Zieleman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 5 januari 2018 heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 5.535 kilogram (kg). 
    
    
    
      Bij besluit van 14 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2019. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. De productie van dierlijke meststoffen door melkvee wordt forfaitair vastgesteld overeenkomstig de regels, bedoeld in artikel 35. 
      
      
        Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
      
    
    
      1.2
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante voert een melkveehouderij. Zij heeft in 2011 geïnvesteerd in een nieuwe ligboxenstal, met daarin ruimte voor 200 stuks vee (melkvee met bijbehorend jongvee). Het was de bedoeling de uitbreiding in de loop van 2015 te realiseren. Door problemen met de financier (Deutsche bank) over een rentederivaat en een muizenplaag in 2014/2015 was de uitbreiding op de peildatum nog niet volledig gerealiseerd. Op de peildatum 2 juli 2015 waren op het bedrijf van appellante aanwezig: 122 melk- en kalfkoeien, 22 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 13 stuks jongvee van 1 jaar en ouder.
      
    
    
      2.2
      Na de peildatum heeft appellante besloten om te schakelen van het ras Holstein Friesian naar Jersey. Op 2 mei 2016 zijn 82 Jersey-koeien gekocht voor € 121.360,-, op 15 juni 2016 45 stuks voor € 59.062,50, op 28 september 2016 19 stuks voor € 26.600,-, en op 22 november 2018 40 stuks voor € 67.200,-. Appellante heeft in 2018 260 kg fosfaatrecht geleased en 650 kg fosfaatrecht aangekocht. De ING-bank heeft appellante op 11 juli 2019 bericht dat deze investering noodzakelijk was in het licht van de op te brengen financieringslasten en dat hiermee het maximale financieringsplafond voor de komende vijf tot tien jaar is bereikt.
      
      
        
          Besluiten van verweerder 
        
      
      
      
        3. 	Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante op basis van de voornoemde dieraantallen vastgesteld op 5.535 kg. Daarbij is uitgegaan van het excretieforfait 41,3. Het bedrijf is niet generiek gekort, omdat het grondgebonden was op de peildatum. Dit besluit is in bezwaar gehandhaafd. 
      
      
      
        
          De beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Appellante stelt dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Zij voorzag dat bij invoering van het fosfaatrechtenstelsel de eerdere investering in de stal niet zou kunnen worden terugverdiend. Zij heeft daarom geïnvesteerd in de omschakeling naar Jerseys. Appellante beoogde met deze omschakeling de uitbreiding naar 200 stuks rundvee alsnog te kunnen realiseren met een gelijkblijvende fosfaatproductie. Zij mocht er daarbij op vertrouwen dat voor het toe te kennen fosfaatrecht uit zou worden gegaan van de Bedrijfsspecifieke verantwoording (BEX) en het gebruik van de Kringloopwijzer, zoals aangekondigd in de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken aan de Tweede Kamer van 2 juli 2015 (Kamerstukken II, 2014-2015, 33 979, nr. 98). Vanwege hun aanmerkelijk lichtere gewicht en dito voederbehoefte produceren Jerseys namelijk veel minder fosfaat dan een gemiddelde melkkoe. De fosfaatexcretie komt per Jersey uit op 0,7 van een grootvee-eenheid (GVE). Dit wordt bevestigd in de ‘Handreiking bedrijfsspecifieke excretie melkvee’. Bij de toepassing van de Regeling Fosfaatreductieplan 2017 is verweerder voor het bedrijf van appellante ook uitgegaan van deze aanmerkelijk lichtere fosfaatbelasting door de Jerseys. In de kamerbrief van 14 september 2018 heeft de minister aangegeven dat bij de toepassing van de fosfaatrechten rekening zal worden gehouden met beslissingen die in het kader van de reductieregeling zijn genomen, opdat veehouders weten waar ze aan toe zijn.
      
    
    
      4.2
      Appellante verzoekt primair dat bij wijze van exceptieve toets wordt bepaald dat melkgevende Jersey-koeien worden meegeteld op basis van hun excretie (factor 0,7 GVE). Subsidiair verzoekt zij het toe te kennen fosfaatrecht vast te stellen op 6.700 kg, opdat appellante 200 stuks melkvee kan houden. Meer subsidiair verzoekt appellante om schadevergoeding van een bedrag van € 304.200,-, het bedrag waarmee het ontbrekende fosfaatrecht kan worden aangekocht. Nog meer subsidiair verzoekt appellante om ontheffing van het verbod van artikel 38, dan wel 38a van de Msw. 
      
      
        
          Het standpunt van verweerder 
        
      
      
      
        5.	Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Er zijn geen financiële stukken overgelegd waaruit de investering in de ligboxenstal blijkt en de noodzaak om dit te doen. De problemen die appellante ondervindt zijn bovendien veroorzaakt door de muizenplaag en de problemen met de Deutsche Bank, niet door het fosfaatrechtenstelsel. Appelante is investeringen aangegaan na 2 juli 2015, deze komen voor haar eigen risico, omdat het stelsel vanaf die datum kenbaar was. Er zijn geen financiële stukken overgelegd waaruit de noodzaak van de investeringen blijkt en in hoeverre het bedrijf kan blijven bestaan met de aangekochte fosfaatrechten. Verweerder acht het bestreden besluit ook niet in strijd met het vertrouwensbeginsel; in de kamerbrief waarnaar appellante verwijst zijn volgens verweerder geen toezeggingen gedaan over de toepasselijkheid van BEX. 
        
          Beoordeling
        
      
    
    
      6.1
      
        Het College volgt appellante niet in haar betoog dat - exceptief toetsend - het fosfaatrecht niet juist is vastgesteld, omdat de regelgeving niet voorziet in adequate fosfaatexcretiegehalten voor Jersey-koeien. Verweerder heeft het fosfaatrecht overeenkomstig de terzake geldende regelgeving vastgesteld, waarbij de forfaitaire excretienormen uit bijlage D van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (bijlage D) zijn toegepast. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig moeten worden geacht met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Het fosfaatrechtenstelsel gaat uit van een toekenningssysteem dat mede is gebaseerd op de diergebonden forfaitaire gehalten in 
        bijlage D. Deze forfaits zijn gebaseerd op de gemiddelde melkproducties van verschillende koerassen en daarmee per definitie gegeneraliseerd, omdat de werkelijke waarden van koeras tot koeras variëren. Omwille van de werkbaarheid in de praktijk is dat gebruik van gegeneraliseerde, forfaitaire tarieven niet ontoelaatbaar en dit gebruik kan derhalve de (terughoudende) toetsing aan algemene rechtsbeginselen doorstaan. Voor zover de excretie van melkkoeien van het Jerseyras een lagere fosfaatwaarde heeft dan volgt uit de waarden van bijlage D, maakt dat de regeling dus niet onrechtmatig.
      
      
        6.2.1
        Het College volgt appellante ook niet in haar betoog dat het fosfaatrecht moet worden verhoogd, omdat zij er op heeft mogen vertrouwen dat in het fosfaatrechtenstelsel uit zou worden gegaan van BEX, zodat zij haar stal volledig zou kunnen vullen met Jerseys. Blijkens de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel ter invoering van het fosfaatrechtenstelsel heeft de wetgever het niet verantwoord geacht om landbouwers de ruimte te bieden zich bedrijfsspecifiek te verantwoorden, zonder dat er zekerheid bestaat over de borging van de gehanteerde systematiek die de gehele mineralen-kringloop op een bedrijf in beeld brengt (Kamerstukken II, 2015-2016, 34 532, nr. 3, blz. 17). Daarmee is een expliciete keuze gemaakt om daadwerkelijke fosfaatproductie niet tot uitgangspunt te nemen in de regelgeving, zoals ook is overwogen in de uitspraak van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:371). 
      
      
        6.2.2
        In de door appellante genoemde, hiervoor al aangehaalde kamerbrief van 2 juli 2015 staat op bladzijde 5 dat uitgangspunt bij de toekenning van fosfaatrechten zal zijn, de op de gemiddelde melkproductie per koe gebaseerde forfaitaire fosfaatexcretie, zoals deze volgt uit de Msw, bijlage D van de Uitvoeringsregeling. Op bladzijde 6 staat dat melkveehouders ook kunnen kiezen voor BEX en, verderop, dat daaraan voorwaarden verbonden zullen worden. Daarna is toegelicht dat voor BEX het gebruik van de Kringloopwijzer voor de hand ligt. Daarvoor is van belang dat de werking daarvan objectief is bepaald en wetenschappelijk deugdelijk is. Daarnaast dient het gebruik van de Kringloopwijzer door individuele ondernemers privaat worden geborgd. De precieze wijze waarop de Kringloopwijzer zal worden geborgd zal in de komende periode worden uitgewerkt. Vervolgens is in de hierboven al genoemde memorie van toelichting bij het fosfaatrechtenstelsel, gepubliceerd op 8 september 2016, duidelijk geworden dat BEX niet als uitgangspunt zou worden genomen.
      
      
        6.2.3
        Met verweerder is het College van oordeel dat, gelet op de hierboven geschetste voorwaarden die al in de brief van 2 juli 2015 worden verbonden aan BEX, uit die brief niet kan worden afgeleid dat het zeker was dat BEX zou gelden bij de toekenning van fosfaatrechten. Appellante heeft dat dan ook niet als zekerheid aan mogen nemen en de ondernemingsbeslissingen die zij op haar aanname heeft gebaseerd komen alleen al daarom voor haar eigen risico. Ook deze grond faalt. Verweerder heeft terecht de BEX waarden van de Jerseys niet verdisconteerd in de vaststelling van het fosfaatrecht van appellante. 
      
      
        6.2.4
        Dat bij de toepassing van de Regeling Fosfaatreductieplan 2017 op appellante wel rekening is gehouden met de relatief lage excretie van de Jerseys maakt het voorgaande niet anders en leidt niet tot het oordeel dat dat bij de toepassing van het fosfaatrechtenstelsel ook zou moeten. Het betreft hier verschillende regelingen, die uitgaan van andere systemen (heffingen op basis van GVE in plaats van forfaitaire tarieven op basis van melkproductie), met een, hoewel gerelateerde, andere doelstelling (eenmalige reductie van de fosfaatproductie binnen een jaar, in plaats van reductie en borging van de fosfaatproductie op de lange termijn). Het College heeft in de door appellante genoemde kamerbrief van 14 september 2018 (het College begrijpt Kamerstukken II, 2017-2018, 33037, nr. 309) geen aanwijzingen gelezen die tot een ander oordeel nopen. Ook deze grond faalt derhalve.
      
    
    
      6.3
      
        Voor wat betreft de gestelde strijd met artikel 1 van het EP geldt dat het enkele feit dat het fosfaatrechtenstelsel niet voorziet in specifieke fosfaatexcretiewaarden voor specifieke rassen, niet betekent dat het stelsel om die reden in strijd is met artikel 1 van het EP. Deze omstandigheid leidt ook niet tot het oordeel dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Dat zo een last op appellante zou rusten doordat zij voor de peildatum heeft geïnvesteerd in de uitbreiding van het bedrijf is het College ook niet gebleken. De bewijslast om dit aan te tonen ligt bij de melkveehouder. In dit geval heeft appellante onvoldoende gegevens overgelegd om de mate waarin zij is geraakt door het fosfaatrechtenstelsel vast te kunnen stellen. Appellante heeft geen actuele onderbouwing overgelegd van de mate waarin haar bedrijf financieel is geraakt en wat haar vermogenspositie is. Elementen zoals de bedrijfseconomische gevolgen van de uitbreidingsinvesteringen, de muizenplaag en de aankoop en lease van extra fosfaatrecht zijn niet inzichtelijk gemaakt. Appellante heeft op zitting toegelicht dat het bedrijf goed draait doordat zuinig wordt geleefd en de schuld wordt afgelost, maar dat het bedrijf tien jaar terug in de tijd is geworpen. Daarbij is het tot de top gefinancierd en de geplande bedrijfsovername is voor onvoorzienbare tijd uitgesteld. Ook wordt het bedrijf opnieuw extra belast, omdat het weer te maken heeft met een muizenplaag. De omschakeling naar Jerseys heeft de schade wel enigszins beperkt, maar minder dan beoogd. Het College acht al met al wel aannemelijk dat het bedrijf van appellante nadelige gevolgen door het fosfaatrechtenstelsel heeft ondervonden, maar haar stellingen zijn onvoldoende om een individuele en buitensporige last aan te nemen.
        
          Slotsom 
        
        7.	Nu de gronden falen leidt dit tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. Verweerder heeft het fosfaatrecht niet onjuist vastgesteld en terecht geen ontheffing aan appellante verleend van het verbod om mest te produceren zonder over voldoende fosfaatrecht te beschikken. Het verzoek om schadevergoeding dient te worden afgewezen. Voor een vergoeding van de proceskosten bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    - verklaart het beroep ongegrond; 
    - wijst het verzoek om schadevergoeding af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.
    
    
    
    
    
      w.g. T.L. Fernig-Rocour	w.g. M.G. Ligthart