ECLI:NL:RBROT:2020:891, Rechtbank Rotterdam, 04-02-2020, FT RK 19-685
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillietverklaring van een Nederlandse bestuurder van een buitenlandse beheerder van een beleggingsinstelling – verbod aanbieden deelnemingsrechten zonder vergunning – verweer complexe materie: niet verboden (uitzondering van toepassing), causaliteit / niet persoonlijk ernstig verwijtbaar (fraude andere bestuurder), bestaan schade (compensatie in onderzoek CFTC) en toepasselijk recht (recht van de staat Wyoming) – uitleg uitzonderingsbepaling ‘kleine beheerder’ – piramideconstructie (Ponzi scheme) – bestuurdersaansprakelijkheid, persoonlijk ernstig verwijt – toepasselijk recht.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Team insolventie
    
    
    
      Insolventienummer: [nummer]
      Uitspraak: 4 februari 2020
    
    
    
      VONNIS op het op 21 november 2019 ingekomen verzoekschrift, met producties, van:
    
    
  
  
    
      1 [verzoeker 1]
    wonende te Bergschenhoek, 
    2. [verzoeker 2] ,
    wonende te Cuijk,
    
      3. [verzoeker 3],
    wonende te Pijnacker,
    
      4. [verzoeker 4],
    wonende te Oosterbeek,
    
      5. [verzoeker 5],
    wonende te Curaçao,
    
      6. [verzoeker 6],
    wonende te Boxmeer,
    
      7. [verzoeker 7]  ,                     
    
      wonende te Rotterdam,
      verzoekers,
      advocaat mr. dr. G.T.J. Hoff,
    
    
    
      strekkende tot faillietverklaring van:
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      
        [adres verweerder] ,
      
        [postcode]  Rotterdam,
      verweerder,
      advocaat mr. R. van den Berg Jeths.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Op 6 januari 2020 heeft mr. R. van den Berg Jeths stukken aan de rechtbank overgelegd.
    
    
    
      Verzoekers, vertegenwoordigd door hun advocaat, en verweerder, bijgestaan door zijn advocaat mr. R. van den Berg Jeths en zijn kantoorgenoot mr. A. Tan, zijn op 7 januari 2020 in raadkamer gehoord. 
    
    
    
      Mr. dr. G.T.J. Hoff heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd. 
      Ook mr. R. van den Berg Jeths heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd.
    
    
    
      De rechtbank heeft de uitspraak van 21 januari 2020 aangehouden tot 4 februari 2020. Partijen zijn telefonisch op de hoogte gesteld van deze aanhouding.
    
    
    
    
  
  
    
      2De standpunten
    
    
      Verzoekers hebben onder meer het volgende gesteld.
      Verweerder verkeert in de toestand dat hij is opgehouden te betalen. Hij heeft ondanks meerdere sommaties nagelaten schadevergoeding aan verzoekers te betalen. Verweerder is aansprakelijk tegenover verzoekers op grond van onrechtmatige daad. 
      Verweerder heeft in Nederland rechten van deelneming in beleggingsinstellingen aangeboden aan verzoekers. Dat is in dit geval verboden. De beleggingsinstellingen zijn gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika en hebben geen vergunning van de Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM). Verzoekers hebben de deelnemingsrechten verworven en daarop aanmerkelijke bedragen ingelegd die verloren zijn gegaan.
    
    
    
      Verweerder concludeert tot afwijzing van het verzoek.
      Hij verkeert niet in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.
      Verweerder heeft daartoe in de kern genomen het volgende aangevoerd.
      Hij is niet aansprakelijk. Hij heeft de aanbiedingen niet gedaan maar [naam bedrijf] . Verweerder handelde daarbij slechts als bestuurder van [naam bedrijf] . Hem kan daarvan persoonlijk geen ernstig verwijt worden gemaakt.
      Voorts geldt een wettelijke uitzondering op het verbod. [naam bedrijf] heeft geen instellingen beheerd waarvan de beheerde activa groter waren dan € 100 miljoen en [naam bedrijf] heeft aan minder dan 150 personen deelnemingsrechten aangeboden. 
      Verder is de schade niet veroorzaakt door de aanbiedingen en de schade staat niet vast.
      De schade is veroorzaakt door fraude door de andere bestuurder van [naam bedrijf] . Verweerder is daar slachtoffer van geworden. Verweerder heeft de fraude gemeld bij de Commodity Futures Trading Commission (CFTC). De CFTC doet onderzoek naar de gang van zaken en onderzoekt nog of en zo ja hoe er een compensatie voor de schade kan worden verkregen. 
      Verweerder voert voorts aan dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor behandeling van een dergelijk complexe materie. Verzoekers vragen het faillissement aan om een lange bodemprocedure tegen verweerder te vermijden. Dit is niet de bedoeling van de faillissementsprocedure.
      Ten slotte is Amerikaans recht van toepassing op de vraag of verweerder als bestuurder van een Amerikaanse entiteit aansprakelijk is.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      Ingevolge artikel 6 van de Faillissementswet (Fw) wordt de faillietverklaring uitgesproken, indien summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van deze. Van de hiervoor bedoelde feiten en omstandigheden blijkt in het algemeen indien sprake is van pluraliteit van schuldeisers terwijl tenminste één vordering opeisbaar is.
      Dat een verzoeker (mogelijk) langs de weg van een civielrechtelijke bodemprocedure betaling kan verkrijgen van zijn vordering, staat niet in de weg aan faillietverklaring.
    
    
    
      Artikel 2:65 Wft bepaalt dat het verboden is rechten van deelneming in een beleggingsinstelling in Nederland aan te bieden:
    
    
    
      
        ‘a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of
      
      
        b. indien het een beleggingsmaatschappij betreft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft.’
      
    
    
    
      Artikel 2:66a Wft bepaalt dat het verbod niet van toepassing is ‘op een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling’ indien wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2:66a Wft.
    
    
    
      Vast staat dat [naam bedrijf] en de beleggingsinstellingen waarin [naam bedrijf] in Nederland aan verzoekers deelnemingsrechten heeft aangeboden niet een door de AFM verleende vergunning hebben. Daarmee is in beginsel gegeven dat het verbod van artikel 2:65 Wft is overtreden.
      Verweerder voert aan dat de uitzondering (‘vrijstelling’) van artikel 2:66a Wft voor ‘kleine beheerders’ van toepassing is. Verweerder weerspreekt echter niet dat [naam bedrijf] is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika. Artikel 2:66a Wft geldt alleen voor een Nederlandse beheerder. Dit staat letterlijk in de aanhef van het eerste lid van dit artikel, zoals hiervoor aangehaald. Lezing van artikel 2:66a Wft in samenhang met artikel 2:65 en artikel 2:67b Wft, zoals bepleit door verweerder, geeft geen aanleiding voor de ruimere interpretatie. Evenmin geeft het richtlijnartikel waarop artikel 2:66a Wft is gebaseerd (artikel 3 lid 2 Richtlijn (EU) 2011/61 van het Europees Parlement en de Raad) daartoe aanleiding.
    
    
    
      Vast staat voorts dat verweerder feitelijk voor [naam bedrijf] de aanbiedingen heeft gedaan in Nederland. Niet gesteld of gebleken is dat anderen daarbij betrokken waren; verweerder heeft de overtreding door [naam bedrijf] persoonlijk bewerkstelligd. Verweerder is daarom van die overtreding persoonlijk een ernstig verwijt te maken. Dat, zoals verweerder aanvoert, hij zelf ook slachtoffer is geworden van fraude en maatregelen heeft getroffen om schade te beperken, laat onverlet dat hij verzoekers door de wettelijk verboden aanbiedingen heeft blootgesteld aan het risico op fraude. Het beperken van dat gedragsrisico is juist een belang dat de wet tracht te beschermen met het vergunningstelsel van artikel 2:65 Wft e.v.
      Op grond hiervan blijkt summierlijk dat verweerder aansprakelijk is voor schade die verzoekers door de aanbiedingen hebben geleden.
    
    
    
      Dat verzoekers schade hebben geleden door de aanbiedingen, is eveneens summierlijk gebleken. Door de aanbiedingen werd het voor verzoekers mogelijk om gelden te beleggen. De totale inleg van verzoekers op door verweerder aangeboden deelnemingsrechten bedraagt USD 510.000,--. Verweerder betwist niet dat hiervan niets is terugbetaald. Verweerder voert zelf aan dat sprake is van oplichting door de andere bestuurder van [naam bedrijf] . Er is volgens verweerder sprake van een Ponzi scheme, een piramideconstructie waarbij de inleg van toetredende deelnemers wordt aangewend om bestaande deelnemers uit te betalen. Verzoekers hebben in dit verband gewezen op een persbericht van de CFTC. Daarin wordt vermeld dat de medebestuurder van verweerder van USD 4,8 miljoen ingelegde gelden slechts USD 85.000,-- heeft belegd, USD 2,3 miljoen heeft terugbetaald aan andere deelnemers en USD 2,3 miljoen aan bezoldiging (management fees) heeft betaald aan zichzelf en verweerder. Volgens verweerder is er USD 120.000,-- over waarover de CFTC moet beslissen. Verweerder heeft niet aangevoerd dat de beleggingsinstellingen rendementen behaald hebben waarmee een tekort kan worden gecompenseerd.
      Op grond hiervan is summierlijk gebleken dat verzoekers schade hebben geleden.
      Dat de omvang van de schade nog niet vaststaat en (mogelijk) ten dele verhaald kan worden op de andere bestuurder van [naam bedrijf] , doet daaraan niet af.
    
    
    
      Verweerder is zijn schadevergoedingsverbintenis uit onrechtmatige daad niet terstond nagekomen. Daarom zijn de vorderingen van verzoekers opeisbaar (artikel 6:83, aanhef en sub b, Burgerlijk Wetboek (BW)).
    
    
    
      Anders dan verweerder bepleit, is niet het recht van Wyoming van toepassing op de aansprakelijkheid van verweerder. De bepaling waarop verweerder zich beroept (artikel 10:119 sub e BW) ziet op de vraag wie naast de corporatie ( [naam bedrijf] ), voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder van de corporatie. Verzoekers baseren de aansprakelijkheid van verweerder echter niet op zijn hoedanigheid van bestuurder maar op onrechtmatige daad. Summierlijk is gebleken dat in dit geval Nederlands recht van toepassing is op onrechtmatige daad, omdat summierlijk is gebleken dat verzoekers (afgezien van verzoeker sub 5) en verweerder hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland (artikel 4 lid 2 Verordening (EG) 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad). 
    
    
    
      Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van verzoekers (afgezien van het vorderingsrecht van verzoeker sub 5) en van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat verweerder in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
    
    
    
      De rechtbank is, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 1 Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie, bevoegd deze insolventieprocedure als hoofdprocedure te openen nu het centrum van voornaamste belangen van verweerder in Nederland ligt.
    
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank,
    
    
    - verklaart [verweerder] , voornoemd in staat van faillissement;
    
    - benoemt tot rechter-commissaris mr. C. de Jong, lid van de rechtbank Rotterdam;
    
    - stelt aan tot curator mr. M. van der Laarse, advocaat te Rotterdam;
    
    - geeft last aan de curator tot het openen van brieven en telegrammen aan de gefailleerde gericht.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. de Jong, rechter, en in aanwezigheid van mr. D.H.H. Peters, griffier, in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020 te 10.00 uur.  
    
    
    
  
  
    Tegen deze uitspraak kan degene aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak, hoger beroep instellen. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat worden ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.