ECLI:NL:RBHAA:2010:BM9367, Rechtbank Haarlem, 15-06-2010, AWB 10/2515 & AWB 10/2514
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2010-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Artikel 2:10 A, eerste lid, van de APV kent verweerder een discretionaire bevoegdheid toe. Het bestreden besluit geeft geen blijk van een belangenafweging en dient reeds om deze reden te worden vernietigd. Een aanvraag om vergunning als bedoeld in deze bepaling kan, gezien de plaats van artikel 2:10 A in de APV (Hoofdstuk 2, openbare orde, Afdeling 5, bruikbaarheid en aanzien van de weg), slechts worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het belang van de openbare orde en specifiek het belang van de bruikbaarheid en aanzien van de weg, zich tegen het verlenen van de vergunning verzet. Bij de beoordeling of een terrasvergunning op grond van artikel 2:10 A, tweede lid, onder d, van de APV kan worden geweigerd, moeten bij de belangenafweging belangen die louter zien op ruimtelijke ordeningsaspecten buiten beschouwing worden gelaten.

RECHTBANK HAARLEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummer: AWB 10 - 2515 en AWB 10-2514
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 15 juni 2010
    
    in de zaak van:
    
    
      Haven 70 B.V.,
      gevestigd te Volendam,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. G. Kramer, advocaat te Alkmaar,
    
    
    tegen:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. J.C. Ellerman, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 september 2009 heeft verweerder verzoeksters aanvraag om een terrasvergunning ten behoeve van een terras bij broodjeszaak [naam broodjeszaak] op de stoep, alsmede vóór de stoep op de rijbaan, aan de voorzijde van het perceel op het adres Haven 70 te Volendam afgewezen.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 28 oktober 2009 bezwaar gemaakt.
    
    Bij besluit van 16 april 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.	
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 19 mei 2010 beroep ingesteld. Bij brief van 19 mei 2010 is verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    De zaak is behandeld ter zitting van 1 juni 2010, alwaar verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde voornoemd en [naam], een der aandeelhouders van Haven 70 B.V. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde voornoemd, mr. I.N. Leenstra en A. Vink.
    
    2.	Overwegingen
    
    
      2.1	Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening hangende het beroep bij de rechtbank is gedaan en hij van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.	
      De in het onderhavige geval verkregen informatie is van dien aard dat nader onderzoek geen relevante nieuwe gegevens zal opleveren. Ook overigens bestaat geen beletsel om met toepassing van voormeld wettelijk voorschrift onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak te doen. Partijen hebben aangegeven behoefte te hebben aan een uitspraak in de hoofdzaak.
    
    
    
      2.2	Ingevolge artikel 2:10 A, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Edam-Volendam 2010 (hierna: APV) is het verboden zonder voorafgaande vergunning van het college een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.
      Ingevolge artikel 2:10 A, tweede lid a tot en met d, van de APV kan een vergunning bedoeld in het eerste lid worden geweigerd:
      a.	indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de openbare plaats, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de openbare plaats of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de openbare plaats;
      b.	indien het beoogde gebruik hetzij op zichzelf, hetzij in verband met de omgeving niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand;
      c.	in het belang van de voorkoming of beperking van overlast voor gebruikers van de in de nabijheid gelegen onroerende zaak;
      d.	indien, wanneer het de plaatsing of inrichting van een terras betreft, het pand ten behoeve waarvan een (terras)vergunning wordt aangevraagd krachtens het ter plaatse geldende bestemmingsplan geen horecabestemming heeft.
    
    
    
      2.3	Ingevolge artikel 11 van de planvoorschriften bij het bestemmingsplan “Oud-Volendam” zijn de op de plankaart voor “Detailhandel en dienstverlening”aangewezen gronden uitsluitend bestemd voor:
      a.	detailhandel;
      b.	dienstverlenende instellingen;
      c.	medische- en sportdoeleinden;
      d.	parkeerdoeleinden in de onderbouw op gronden met de nadere aanduiding “parkeergarage in de onderbouw toegestaan”
      met de daarbij behorende gronden (erf) gebouwen, dienstwoningen, bijgebouwen, bouwwerken, geen gebouw zijnde en werken, geen gebouw zijnde, zoals verhardingen en parkeer- en groenvoorzieningen. 
    
    
    2.4	Volgens de Toelichting regeling horeca zijn vormen van horeca, die wat betreft de exploitatievorm aansluiten bij winkelvoorzieningen (detailhandel) en daarmee qua openingstijden nagenoeg gelijk zijn en waar naast kleinere etenswaren in hoofdzaak alcoholvrije drank wordt verstrekt zoals een ijssalon, broodjes- en vlaaienzaak, patisserie, crêperie en met een beperkte zitgelegenheid van maximaal 20%, zijn ondergebracht binnen de bestemming detailhandel.
    
    2.5	Op 14 juli 2009 heeft verzoekster bij verweerder een aanvraag ingediend om een terrasvergunning ten behoeve van een terras bij broodjeszaak [naam broodjeszaak] op de stoep, alsmede vóór de stoep op de rijbaan, aan de voorzijde van het perceel op het adres Haven 70 te Volendam. Verweerder heeft deze vergunning bij besluit van 29 september 2009 afgewezen omdat een terras op onderhavige locatie strijd oplevert met het vigerende bestemmingsplan “Oud-Volendam”. In de beslissing op bezwaar heeft verweerder deze beslissing gehandhaafd onder aanvulling van de motivering en verwijzing naar een nieuwe weigeringsgrond opgenomen in de APV in artikel 2:10 A, onder d, van de APV.
    
    2.6	Tussen partijen is niet in geschil dat de weigeringsgronden zoals genoemd in artikel 2:10 A, tweede lid, onder a tot en met c, van de APV niet van toepassing zijn in onderhavig geval. Vast staat dat het perceel waarop broodjeszaak [naam broodjeszaak] zich bevindt volgens de plankaart “Oud-Volendam” de bestemming “Detailhandel en dienstverlening” heeft.
    
    2.7	Verzoekster betoogt ten eerste dat de in artikel 2:10 A, onder d, van de APV opgenomen weigeringsgrond strijd oplevert met het specialiteitsbeginsel, omdat aldus ruimtelijke belangen een rol kunnen spelen bij de beslissing of een terrasvergunning kan worden verleend.
    
    2.8	Voor zover verzoekster bedoelt te betogen dat artikel 2:10 A, onder d, van de APV door de verwijzing naar de horecabestemming krachtens het bestemmingsplan in strijd komt met hogere regelgeving, faalt dit betoog. De verwijzing naar de bestemming van het pand in artikel 2:10 A, onder d, van de APV houdt niet meer in dan een afbakening van de gevallen waarin een nadere belangenafweging dient plaats te vinden. Zoals in 2.16 zal worden aangegeven mag verweerder daarbij uitsluitend openbare orde belangen en geen ruimtelijke ordeningsbelangen meewegen. Hoewel verzoekster moet worden nagegeven dat niet duidelijk is dat in geval van terrassen bij een pand met een niet-horecabestemming andere openbare orde aspecten aan de orde zijn dan bij panden met een horecabestemming is dit onvoldoende om te kunnen concluderen dat hierdoor de regelgevende bevoegdheid is overschreden. Deze beroepsgrond van verzoekster wordt verworpen. 
    
    2.9	Verzoekster stelt zich verder op het standpunt dat verweerder de aanvraag om terrasvergunning in de heroverweging op bezwaar ten onrechte heeft getoetst aan een, ten tijde van de aanvraag nog niet geldende, nieuwe weigeringsgrond uit de APV en aan beleid dat nog niet is vastgelegd. Op 1 januari 2010 is, hangende bezwaar, een nieuwe APV in werking getreden, waarbij in artikel 2:10 A, onder d, een nieuwe weigeringsgrond is opgenomen inhoudende dat een terrasvergunning kan worden geweigerd indien het pand ten behoeve waarvan een (terras)vergunning wordt aangevraagd krachtens het ter plaatse geldende bestemmingsplan geen horecabestemming heeft. Verzoekster voert in dit verband aan dat sprake is van een bijzonder geval nu de weigeringsgrond opgenomen in artikel 2:10 A, onder d, van de APV lijkt te zijn ingevoerd met het oog op de afwijzing van de aanvraag van verzoekster terwijl in augustus 2009 nog een terrasvergunning is verleend aan een ijssalon waarop, net als op de broodjeszaak van verzoekster, de bestemming detailhandel rust. 
    
    2.10	Zoals onder meer overwogen in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 maart 2010 (LJN: BL6214), dient verweerder in beginsel bij de beoordeling in bezwaar de geldende regelgeving en het geldende beleid toe te passen. Op dit beginsel kan alleen in bijzondere gevallen een uitzondering worden gemaakt, bijvoorbeeld indien het belang van de rechtszekerheid zich hiertegen zou verzetten.  
    
    2.11	De voorzieningenrechter is van oordeel dat een dergelijke uitzonderingssituatie zich hier niet voordoet. Het enkele feit dat aan een ijssalon op een eerder moment wel een terrasvergunning is verleend, kan niet kan leiden tot de conclusie dat in onderhavig geval de rechtszekerheid van verzoekster in het geding is. Niet gebleken is dat de belangen van verzoekster op enige wijze zijn geraakt door het verlenen van een vergunning aan de ijssalon. Evenmin is komen vast te staan dat artikel 2:10 A, onder d, van de APV is ingevoerd met het oog op de aanvraag van verzoekster om een terrasvergunning. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet worden gezegd dat het belang van de rechtszekerheid in de weg stond aan de toepassing van artikel 2:10 A, onder d, van de APV bij de heroverweging in bezwaar. Voorts heeft verweerder ter zitting toegelicht dat uitsluitend de thans geldende Nota Horecabeleid 2003 in de besluitvorming een rol heeft gespeeld. De beroepsgrond wordt verworpen.
    
    2.12	Verzoekster betoogt voorts dat artikel 2:10 A, onder d, van de APV in haar geval niet van toepassing is, omdat verweerder de term “horecabestemming” te beperkt uitlegt door daarbij geen rekening te houden met paragraaf 6.2 van de bestemmingsplantoelichting. Deze beroepsgrond wordt verworpen. Artikel 2:10 A, onder d, van de APV creëert een weigeringsgrond in geval het pand ten behoeve waarvan een terrasvergunning wordt aangevraagd geen horecabestemming heeft krachtens het bestemmingsplan. De verwijzing naar de op het pand rustende bestemming is duidelijk en biedt niet de mogelijkheid onder horecabestemming ook andere bestemmingen te verstaan waarbinnen op grond van de plantoelichting mogelijk horeca-activiteiten zijn toegestaan. Vaststaat dat het pand van verzoekster geen horecabestemming heeft, zodat de weigeringgrond van artikel 2:10 A, onder d, van de APV in beginsel op verzoekster van toepassing is.
    
    2.13	Verzoekster betoogt verder dat verweerder ten onrechte geen belangenafweging aan het bestreden besluit ten grondslag heeft gelegd en, gelet op het doel van de APV te weten openbare orde en veiligheid, in strijd met het specialiteitsbeginsel bij de beoordeling van de aanvraag om terrasvergunning aan ruimtelijke ordeningsaspecten een zelfstandige en doorslaggevende rol heeft toegekend. 
    
    2.14	Dit betoog slaagt. Artikel 2:10 A, eerste lid, van de APV kent verweerder een discretionaire bevoegdheid toe. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) plaats te vinden. Het bestreden besluit geeft geen blijk van een belangenafweging en dient reeds om deze reden, wegens strijd met artikel 3:4, artikel 3:46 en artikel 7:12 van de Awb, te worden vernietigd. 
    
    2.15	Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de voorzieningenrechter de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken. Daarbij dient zij onder meer te beoordelen of er grond is om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten. 
    
    2.16	Met verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 5 september 1997 (LJN: AP6999) en 1 maart 1996 (LJN: AN5131) kan een aanvraag om vergunning als bedoeld in deze bepaling, gezien de plaats van artikel 2:10 A in de APV (Hoofdstuk 2, openbare orde, Afdeling 5, bruikbaarheid en aanzien van de weg), slechts worden beoordeeld aan de hand van de vraag of het belang van de openbare orde en specifiek het belang van de bruikbaarheid en aanzien van de weg, zich tegen het verlenen van de vergunning verzet. Bij de beoordeling of een vergunning op grond van artikel 2:10 A, tweede lid, onder d, van de APV kan worden geweigerd, moeten naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij de, in het kader hiervan benodigde, belangenafweging belangen die louter zien op ruimtelijke ordeningsaspecten buiten beschouwing worden gelaten. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat hij veel waarde hecht aan het in stand houden van de gemengde functies in dit gebied en het in dat licht wenselijk acht dat het aantal terrassen beperkt blijft. Niet is duidelijk geworden in welk opzicht door ruimtelijke regelgeving beschermde belangen relevant zijn voor de openbare orde ter plaatse dan wel de bruikbaarheid en het aanzien van de weg. Ook de verwijzing ter zitting door verweerder naar beleidsregel 9 van de Nota Horecabeleid 2003 kan niet dienen als motivering voor de weigering van een terrasvergunning aan verzoekster. Deze beleidsregel is namelijk in strijd met artikel 2:10 A, tweede lid, onder d, van de APV, omdat, zoals verweerder ter zitting heeft aangegeven, op grond van deze beleidsregel uitsluitend terrasvergunningen kunnen worden verleend aan horecabedrijven. Aldus wordt de discretionaire bevoegdheid die in artikel 2:10 A, tweede lid, onder d, van de APV wordt gegeven om een terrasvergunning te weigeren bij een pand zonder horecabestemming feitelijk ingevuld als een verplichting te weigeren. Op grond artikel 2:10 A, tweede lid, onder d, van de APV dient verweerder een afweging te maken tussen het openbare orde belang en de belangen van de aanvrager van een terrasvergunning. Niet valt in te zien dat deze belangenafweging per definitie ten nadele dient uit te vallen van de aanvrager met een pand waarop geen horecabestemming rust. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten. 
    
    2.17	Het bestreden besluit zal worden vernietigd en verweerder dient met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaar van verzoekster. Daarbij zal verweerder tevens dienen mee te wegen dat verweerder ten tijde van de besluitvorming over de aanvraag van verzoekster een terrasvergunning voor onbepaalde tijd heeft verleend aan een ijssalon die is gevestigd in een pand dat eveneens geen horecabestemming heeft.
    
    2.18	Rest de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen voor de duur van de besluitvorming door verweerder. Verweerder heeft niet duidelijk kunnen maken welke andere openbare orde belangen dan die zijn opgenomen in artikel 2:10 A, onder a tot en met c, van de APV en die, naar verweerder beaamt, in onderhavig geval niet van toepassing zijn, nog een rol zouden kunnen spelen bij de te maken belangenafweging. Daarbij komt dat de omliggende percelen van verzoekster wel over een terras beschikken, zowel de brandweer als de politie hebben aangegeven geen bezwaar te hebben tegen het door verzoekster gevraagde terras en het aangevraagde terras overigens in overeenstemming is met de regels in de nota Horecabeleid 2003. Enerzijds is er dus geen zicht op de aanwezigheid van openbare orde belangen die de weigering van de gevraagde terrasvergunning kunnen dragen. Anderzijds heeft verzoekster aannemelijk gemaakt dat zij in het inmiddels aangevangen terrasseizoen omzet derft als gevolg van het feit dat zij geen zitplaatsen buiten heeft. Hierin ziet de voorzieningenrechter aanleiding een voorlopige voorziening te treffen.  Bepaald zal worden dat verweerder verzoekster voor de duur van de bezwaarschriftprocedure en de beroepstermijn doch uiterlijk tot 1 november 2010 (einde terrasseizoen) dient te behandelen als ware zij in het bezit van de gevraagde terrasvergunning voor zes tafels en vierentwintig stoelen. 
    
    2.19	Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. Het indienen van het beroep- en verzoekschrift (elk 1 punt waarbij een wegingsfactor van 1 in aanmerking is genomen) en de vertegenwoordiging van verzoekster ter zitting (1 punt waarbij een wegingsfactor van 1 in aanmerking is genomen) worden als proceshandelingen gezien die voor vergoeding in aanmerking komen. Per punt wordt een vergoeding toegekend van € 437,00.
    
     
    
      3.	Beslissing
      De voorzieningenrechter:
      3.1	verklaart het beroep gegrond;
      3.2	vernietigt het bestreden besluit van 16 april 2010;
      3.3	bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar dient te nemen;
      3.4	wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe in die zin dat verweerder verzoekster tot en met 6 weken na het opnieuw te nemen besluit op het bezwaarschrift, doch uiterlijk tot 1 november 2010, behandelt als ware zij in het bezit van de gevraagde terrasvergunning voor 6 tafels en 24 stoelen;
      3.5	veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam in de door verzoekster gemaakte proceskosten vastgesteld op € 1311,- te betalen aan verzoekster;
      3.6	gelast het college van burgemeester en wethouders van Edam-Volendam aan verzoekster te vergoeden het door haar gestorte griffierecht van € 596,- .
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.A.M. van Brussel, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.K. N'Daw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2010.
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel 
      Tegen deze uitspraak staat, voor zover deze de hoofdzaak betreft, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepsschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier. Tegen deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.
    
    
    
      Let wel:
      Gegrondverklaring van het beroep betekent niet dat verzoekster op alle onderdelen van het beroep gelijk heeft gekregen. In de uitspraak heeft de voorzieningenrechter onder rechtsoverweging 2.8, 2.11 en 2.12 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beroepsgronden verworpen. Als verzoekster  het daarmee niet eens is en wil voorkomen dat dit oordeel van de voorzieningenrechter komt vast te staan, zal zij tegen deze uitspraak hoger beroep moeten instellen.