ECLI:NL:RBSGR:2011:BV7198, Rechtbank 's-Gravenhage, 09-02-2011, AWB 10/131 BESLU
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Eiseres heeft verzocht om een subsidie uit het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor het project “Scholingsprogramma Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis 2005-2007”. Partijen zijn het er thans over eens dat CWZ niet aanbestedingsplichtig is op grond van de EU-regelgeving. Ter beoordeling staat of eiseres desondanks gehouden was de opleidingen aan te besteden op grond van het besluit tot subsidieverlening, waartegen geen bezwaar is gemaakt. Overwogen wordt dat het besluit tot subsidieverlening enkel vermeldt dat eiseres de Europese voorschriften voor (openbare) aanbesteding dient te respecteren. Ook in de HPA is niet meer opgenomen dan dat aanvragers zijn gehouden aan de Europese regels inzake openbare aanbesteding. De rechtbank stelt vast dat er vanaf eind 2004 tot eind 2008 juridische onduidelijkheid is geweest over de al dan niet van toepassing zijnde aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen zoals CWZ en dat partijen hierover voortdurend hebben gediscussieerd. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat sprake is van een aanbestedingsplicht die niet afhankelijk is van de ontwikkelingen in de jurisprudentie over de aanbestedingplicht voor algemene ziekenhuizen. Dat verweerder zich in deze discussie steeds op het standpunt heeft gesteld algemene ziekenhuizen als publiekrechtelijke instellingen te beschouwen, waarop een aanbestedingsplicht van toepassing was, maakt dit niet anders. Evenmin leidt de ter zitting door verweerder naar voren gebrachte stelling dat eiseres bij de aanvraag heeft vermeld dat zou worden aanbesteed tot het oordeel dat eiseres, ongeacht de uitkomst van de juridische discussie, gehouden was aan te besteden. Verweerder was dan ook niet bevoegd een korting op de subsidiabele kosten toe te passen vanwege het niet aanbesteden van de opleidingen. De beroepsgrond dat verweerder ten onrechte een korting heeft toegepast in verband met de steekproefmethodiek van KPMG slaagt niet. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft verweerder bij het bepalen van de subsidiabele kosten de tolerantie van 1% die KPMG hanteert ten behoeve van het afgeven van een goedkeurende verklaring niet over te nemen. Verweerder heeft immers geen zekerheid dat de kosten noodzakelijk en daadwerkelijk zijn gemaakt voor het project als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Subsidieregeling ESF-3.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector bestuursrecht
    
    Afdeling 3, meervoudige kamer
    
    Reg.nr.: AWB 10/131 BESLU
    
    UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    in het geding tussen
    
    de Stichting Arbeidsmarkt Ziekenhuizen(StAZ), gevestigd te Den Haag, eiseres,
    
    en
    
    de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    
      I	PROCESVERLOOP
      Bij besluit van 20 november 2008 heeft verweerder de bij besluit van 27 augustus 2007 verleende subsidie vastgesteld. Tegen dit besluit heeft eiseres een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.
    
    
    Bij besluit van 26 november 2009 heeft verweerder het bezwaar van eiseres gedeeltelijk ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 5 januari 2010 beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens een verweerschrift ingediend.
    
    
      De zaak is op 25 november 2010 ter zitting behandeld.
      Namens eiseres zijn drs. [A] en mr. R. van den Berg Jeths, advocaat, verschenen. Tevens zijn verschenen mr. [B], [C] en drs. [D]
      Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.E. Gouw. 
    
    
    
    
      II	OVERWEGINGEN
      1	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    1.1	Bij brief van 31 oktober 2005 heeft eiseres bij verweerder een aanvraag ingediend, waarbij is verzocht om een subsidie uit het Europees Sociaal Fonds (ESF) voor het project "Scholingsprogramma Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis 2005-2007", met nummer 2005/3d/0850. De subsidie is aangevraagd ter financiering van een scholingsprogramma met een looptijd van 1 januari 2005 tot en met 31 december 2007 voor de maatregelen b1: inzetbaarheid beroepsbevolking onderscheiden naar preventieve instroom in arbeidsongeschiktheid en verbetering arbeidsvoorwaarden en c: scholing van werkenden.
    
    1.2	Verweerder heeft bij besluit van 14 november 2005 geweigerd de subsidie te verlenen vanwege het bereiken van het subsidieplafond.
    
    1.3	Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 3 januari 2007 heeft verweerder besloten de aanvraag alsnog inhoudelijk te behandelen. Eiseres heeft een herziene subsidieaanvraag ingediend. Bij besluit van 27 augustus 2007 heeft verweerder voor een maximaal subsidiebedrag van € 2.233.557,- subsidie verleend. In het besluit is gewezen op de Europese voorschriften voor (openbare) aanbesteding, met name de Richtlijn Diensten (92/50 EEG, waarin opgenomen richtlijn 97/52/EG) of het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. Verweerder heeft aangegeven dat bij het niet respecteren van deze regels de uitgaven niet kunnen worden aanvaard. In het besluit is voorts gesteld dat aan de beschikking de nadere voorwaarde wordt verbonden dat de in de Handleiding Projectadministratie ESF doelstelling 3 (HPA) opgenomen vereisten worden nageleefd. Tegen het besluit van 27 augustus 2007 is geen bezwaar gemaakt
    
    
      1.4	Bij brief van 28 maart 2008 heeft eiseres de eindrapportage aan verweerder gezonden en verzocht de subsidie vast te stellen op een bedrag van € 2.078.742,-. 
      Bij besluit van 20 november 2008 heeft verweerder de subsidie vastgesteld op een bedrag van € 1.181.497,-. De subsidiabele kosten heeft verweerder neerwaarts bijgesteld met een bedrag van € 1.794.491,- en verweerder heeft de subsidie verminderd met een bedrag van    € 897.245,-. 
    
    
    1.5	Bij het thans bestreden besluit van 26 november 2009 is de subsidie vastgesteld op een bedrag van € 1.364.770,- en is het bezwaar tegen het besluit van 20 november 2008 gedeeltelijk ongegrond verklaard. Verweerder heeft gesteld dat eiseres niet (meer) aanbestedingsplichtig is. Vanaf eind 2004 tot eind 2008 is steeds juridische onduidelijkheid geweest over de al dan niet van toepassing zijnde aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen. Bij de behandeling en beoordeling van ESF-subsidieaanvragen heeft verweerder, zolang over het aanbestedingsvereiste geen definitieve en onherroepelijke rechterlijke uitspraak was gedaan, zich steeds op het standpunt gesteld algemene ziekenhuizen als publiekrechtelijke instellingen te beschouwen, waarop een (Europese) aanbestedingsplicht van toepassing was. Bij de behandeling van ESF-subsidieaanvragen is dit door consultants van verweerder steeds naar de aanvragers en uitvoerders gecommuniceerd. In het besluit tot subsidieverlening van 27 augustus 2007 is gewezen op de Europese aanbestedingsplicht met als consequentie, dat bij niet naleven van de Europese voorschriften de uitgaven niet kunnen worden geaccepteerd. Daarnaast is de uit de HPA voortvloeiende verplichting voor aanbestedende diensten om (Europees) aan te besteden als subsidievoorwaarde opgenomen. Het besluit tot subsidieverlening heeft formele rechtskracht. De korting van € 1.341.058,- vanwege het niet aanbesteden van de opleidingen is dus terecht toegepast. Voorts heeft verweerder de toegepaste korting van € 29.789,- vanwege het niet correct aanbesteden om dezelfde reden in stand gelaten. Verweerder heeft daarnaast een korting gehandhaafd van € 41.190,-, in verband met de wijze waarop het accountantsbureau KPMG de einddeclaratie controleert en welke gevolgen aan geconstateerde fouten worden gebonden. Door KPMG worden niet alle fouten gecorrigeerd, maar alleen het bedrag boven de tolerantie van 1%. Verweerder heeft bij de uitvoering van de ESF altijd gekozen voor de berekende fout en heeft geen aanleiding gezien om van het gevoerde beleid af te wijken. Verweerder heeft geconcludeerd dat hij de subsidie in redelijkheid lager heeft kunnen vaststellen.
    
    
      2	Eiseres heeft - samengevat - het volgende aangevoerd.
      Het standpunt van verweerder dat de beschikking tot subsidieverlening de aanbestedingsplicht met zich zou brengen is onjuist. Over de aanbestedingsplicht is gedurende de gehele looptijd van het project discussie geweest en de aanbestedingsplicht is bij diverse controlebezoeken onderwerp van gesprek geweest. Uit het feit dat verweerder de discussie heeft gevoerd over de aanbestedingsplicht blijkt dat het standpunt van verweerder een gelegenheidsstandpunt is. Juist omdat partijen ruimte lieten bestaan over de aanbestedingsplichtigheid van CWZ is afgesproken om de subsidiabele kosten te splitsen in wel en niet aanbesteed. Wanneer de discussie dan een gunstige wending zou nemen, zouden alle kosten vast zijn opgenomen. In de jurisprudentie is uitgekristalliseerd dat ziekenhuizen niet aanbestedingsplichting zijn of zijn geweest. In het besluit tot subsidieverlening is slechts gewezen op de Europese voorschriften omtrent aanbesteding, juist omdat het nog niet duidelijk was of CWZ aanbestedingsplichtig was. Er is door eiseres en CWZ aan de (Europese) voorschriften voldaan. De aanbestedingsplicht was slechts een voorwaardelijke plicht. Verweerder heeft zelfs expliciet aangegeven dat wanneer de aanbestedingsplicht zou worden losgelaten, marktconformiteit moest worden aangetoond. Verweerder heeft zich nooit op het standpunt gesteld dat de verplichting tot aanbesteding zou voortvloeien uit het besluit tot subsidieverlening. Subsidiair heeft eiseres aangevoerd dat het standpunt van verweerder dat de aanbestedingsplicht zou voortvloeien uit de beschikking tot subsidieverlening onrechtmatig is. Door steeds aan te geven dat de discussie omtrent aanbestedingplichtigheid relevant is voor de subsidie en daar nu opeens op terug te komen handelt verweerder onrechtmatig. Eiseres en CWZ zijn op het verkeerde been gezet, waardoor de mogelijkheid tot bezwaar tegen de subsidieverlening verloren is gegaan. Verweerder heeft gehandeld in strijd met vertrouwensbeginsel. Ook heeft verweerder gehandeld in strijd met het legaliteitsbeginsel, nu vaststaat dat ziekenhuizen niet aanbestedingsplichtig zijn en verweerder toch aanbesteding eist. Voorts is sprake van detournement de pouvoir, strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsbeginsel. Daarnaast heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de steekproefmethodiek van KPMG toereikend is. Verweerder heeft erkend dat de statistische steekproef zoals KPMG die uitvoert, vaktechnisch verantwoord is, zodat de kosten subsidiabel zijn. De stelling van verweerder dat sprake is van beleid verhoudt zich niet met het feit dat verweerder heeft aangegeven dat er een discussie is gevoerd tussen KPMG en verweerder.
    
    
    3	Ingevolge artikel 4:45, eerste lid, van de Awb toont de aanvrager bij de aanvraag tot subsidievaststelling aan dat de activiteiten hebben plaatsgevonden overeenkomstig de aan de subsidie verbonden verplichtingen, tenzij de subsidie voor de aanvang van de activiteiten wordt vastgesteld.
    
    Ingevolge artikel 4:46, eerste lid, van de Awb stelt het bestuursorgaan, indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 
      
    Ingevolge artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb kan de subsidie lager worden vastgesteld indien de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. 
    
    Ter regulering van de uit het ESF ter beschikking gestelde middelen is de Subsidieregeling ESF-3 vastgesteld. 
    
    Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Subsidieregeling ESF-3 kunnen aan de beschikking tot verlening van projectsubsidie nadere voorwaarden worden verbonden, voor zover deze noodzakelijk zijn ter waarborging van een juiste uitvoering van het project dan wel het behouden van een goed inzicht in de voortgang van het project.
    
    Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Subsidieregeling ESF-3 komen uitsluitend de kosten die door de begunstigde daadwerkelijk zijn gemaakt, die ten laste van de begunstigde zijn gebleven en die voor de voorbereiding, uitvoering en evaluatie van het project noodzakelijk moeten worden geacht, voor subsidiëring in aanmerking. Hierbij wordt verordening (EG) 1685/2000 in acht genomen.
    
    4	De rechtbank stelt voorop dat partijen het er thans over eens zijn dat CWZ niet aanbestedingsplichtig is op grond van de EU-regelgeving. Ter beoordeling staat of eiseres desondanks gehouden was de opleidingen aan te besteden op grond van het besluit tot subsidieverlening, waartegen geen bezwaar is gemaakt.
    
    Overwogen wordt dat het besluit tot subsidieverlening enkel vermeldt dat eiseres de Europese voorschriften voor (openbare) aanbesteding dient te respecteren. Ook in de HPA is niet meer opgenomen dan dat aanvragers zijn gehouden aan de Europese regels inzake openbare aanbesteding. De rechtbank stelt vast dat er vanaf eind 2004 tot eind 2008 juridische onduidelijkheid is geweest over de al dan niet van toepassing zijnde aanbestedingsplicht voor algemene ziekenhuizen zoals CWZ en dat partijen hierover voortdurend hebben gediscussieerd. Gelet hierop kan niet worden staande gehouden dat sprake is van een aanbestedingsplicht die niet afhankelijk is van de ontwikkelingen in de jurisprudentie over de aanbestedingplicht voor algemene ziekenhuizen. Dat verweerder zich in deze discussie steeds op het standpunt heeft gesteld algemene ziekenhuizen als publiekrechtelijke instellingen te beschouwen, waarop een aanbestedingsplicht van toepassing was, maakt dit niet anders. Evenmin leidt de ter zitting door verweerder naar voren gebrachte stelling dat eiseres bij de aanvraag heeft vermeld dat zou worden aanbesteed tot het oordeel dat eiseres, ongeacht de uitkomst van de juridische discussie, gehouden was aan te besteden. 
    
    Verweerder was dan ook niet bevoegd een korting op de subsidiabele kosten van € 1.341.058,- toe te passen vanwege het niet aanbesteden van de opleidingen. Evenmin was verweerder bevoegd een korting op de subsidiabele kosten van € 29.789,- toe te passen vanwege het niet correct aanbesteden. Hetgeen eiseres subsidiair heeft aangevoerd over de aanbestedingsplicht behoeft geen bespreking.
    
    
      5	De beroepsgrond dat verweerder ten onrechte een korting heeft toegepast in verband met de steekproefmethodiek van KPMG slaagt niet. 
      KPMG heeft blijkens de accountantsverklaring vastgesteld dat de steekproefmassa  € 4.118,943,- bedraagt. KPMG heeft in de steekproeven een fout geconstateerd van € 13.990,21. Na extrapolatie bedraagt de theoretische fout € 171.511,-. KPMG heeft een percentage van 1% van de steekproefmassa, een bedrag van € 41.189,43, acceptabel geacht als fout en het bedrag van de theoretische maximale fout met dit bedrag verlaagd. Verweerder heeft de controle door KPMG aan de hand van steekproeven geaccepteerd. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft verweerder bij het bepalen van de subsidiabele kosten de tolerantie van 1% die KPMG hanteert ten behoeve van het afgeven van een goedkeurende verklaring niet over te nemen. Verweerder heeft immers geen zekerheid dat de kosten noodzakelijk en daadwerkelijk zijn gemaakt voor het project als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Subsidieregeling ESF-3. Verweerder heeft dan ook kunnen besluiten tot het korten van de subsidiabele kosten met een bedrag van € 41.190,- in verband met het niet accepteren van het doorvoeren van de 1% tolerantie die KPMG hanteert. 
    
    
    6	Gelet op hetgeen is overwogen onder 4 dient het bestreden besluit te worden vernietigd wegens strijd met artikel 4:46 van de Awb en is het beroep gegrond. Verweerder dient een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
    
    7	De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1). 
    
    8	Ter voorlichting van partijen wijst de rechtbank erop dat, hoewel in deze uitspraak het beroep gegrond wordt verklaard, dit niet betekent dat eiseres op alle onderdelen van het beroep gelijk heeft gekregen. De rechtbank heeft een beroepsgrond uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verworpen. Om te voorkomen dat deze verwerping in rechte komt vast te staan, kan tegen deze uitspraak hoger beroep worden ingesteld. 
    
    
    
      III	BESLISSING
      De Rechtbank 's-Gravenhage,
    
    
    RECHT DOENDE:
    
    verklaart het beroep gegrond;
    
    vernietigt het bestreden besluit;
    
    draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen; 
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 874,--, welke kosten verweerder aan eiseres dient te vergoeden;
    
    bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,- vergoedt.
    
    
    Aldus vastgesteld door mrs. C.I.H. Kerstens-Fockens, mr.E. Kouwenhoven, en G.P.I.M. Wuisman, in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. de Graaf.
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2011.
    
    
    
    
    
      RECHTSMIDDEL
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.