ECLI:NL:GHSHE:2006:AX1073, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-04-2006, C0401156
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Op 2 februari 1995 is een joint venture agreement tussen [bedrijf] en [appellant] gesloten. Op 30 november 1995 heeft [bedrijf] aan [appellant] laten weten niet verder met hem te willen samenwerken.
        4.1.3. [appellant] heeft daarop [bedrijf] in rechte betrokken. De kernvraag in die procedure was of [bedrijf], met een beroep op de opschortende voorwaarden als vermeld in de brief van 27 januari 1995, de samenwerking kon beëindigen.

typ. MdL
      rolnr. C0401156/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 25 april 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      wonende te [plaats], 
      2. [APPELLANT SUB 2],
      wonende te [plaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 20 juli 2004,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende en kantoorhoudende te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 21 april 2004 tussen appellant - hierna in enkelvoud: [appellant] - als eisers en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 93846/HA ZA 03-732) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de gronden van het beroep verwijst het hof naar de memorie van grieven.
      Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
    
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. In de overwegingen 1.1.-1.9 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
      4.1.2. Het gaat in deze zaak, zeer kort samengevat en voorzover in hoger beroep van belang, om het volgende.
      [appellant] enerzijds en [bedrijf 1] en [bedrijf 2] (hierna in enkelvoud: [bedrijf]) anderzijds wilden een joint venture starten in Egypte. Op 22 december 1994 is door deze partijen een door [bedrijf] opgestelde letter of intent getekend. Op 27 januari 1995 zond [bedrijf] een brief aan [appellant] met nadere afspraken en voorwaarden. Deze brief is door [appellant] voor akkoord getekend. In deze brief staat onder meer het navolgende:
      "we shall not (..) commit (..) prior to having the following conditions:
      1. our joint stock company shall be in the possession of at least five (5) frame contracts and letters of intent of potential clients. These frame contracts and letters of intent shall be issued, at least but not limited to ( 5 bedrijven met name genoemd, hof)
      2. our joint stock company shall be in the possession of a letter from our bankers in Egypt in which they firmly commit themselves that they will provide (..) a loan (..) of at least US $ 250,00,--.
      If the above terms and conditions are not met then the [bedrijf groep] (..) shall not be liable for any costs, claims, commitments etc made by [appellant] (..).
    
    
    
      Until the above terms and conditions are met each party shall bear its own costs related to the joint stock company en shall not hold the other party responsible and liable (..).
      Op 2 februari 1995 is een joint venture agreement tussen [bedrijf] en [appellant] gesloten. Op 30 november 1995 heeft [bedrijf] aan [appellant] laten weten niet verder met hem te willen samenwerken.
      4.1.3. [appellant] heeft daarop [bedrijf] in rechte betrokken. De kernvraag in die procedure was of [bedrijf], met een beroep op de opschortende voorwaarden als vermeld in de brief van 27 januari 1995, de samenwerking kon beëindigen. Op 20 augustus 1995 wees de rechtbank Almelo de vorderingen van [appellant] in conventie en die van [bedrijf] in reconventie af. [appellant] stelde daarop principaal, en [bedrijf] incidenteel appel in bij het gerechtshof Arnhem. Op 3 november 1998 wees het hof een tussenarrest. Hierin werd de afwijzing van de reconventie bekrachtigd en werd in conventie beslist dat [bedrijf] ten onrechte met een beroep op de opschortende voorwaarden de samenwerking had beëindigd, zodat [bedrijf] in beginsel schadeplichtig was jegens [appellant]. Aan [appellant] werd een bewijsopdracht verstrekt. Bij eindarrest van 12 oktober 1999 heeft het hof de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
      Mr E. Grabandt heeft een (negatief) cassatieadvies aan [appellant] uitgebracht. In cassatie heeft A-G Langemeijer geconcludeerd tot verwerping. De Hoge Raad heeft bij arrest van 9 november 2001 het cassatieberoep van [appellant] verworpen, onder verwijzing naar art. 101a Wet R.O.(oud).
      4.1.4. [geïntimeerde] is gedurende de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep opgetreden als advocaat van [appellant]. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zich tot aan de memorie na interlocutoir arrest met instemming van [appellant] doen bijstaan door [persoon 1].
      4.1.5. [appellant] verwijt [geïntimeerde] dat hij de procedure bij het hof Arnhem niet goed heeft behandeld en dat [appellant] daarom die procedure heeft verloren. [appellant] vordert vergoeding van de schade die hij door de gestelde beroepsfouten van [geïntimeerde] heeft geleden. Het hof verwijst voor de exacte omschrijving van de vorderingen van [appellant] naar r.o. 2.1 en 2.2 van het beroepen vonnis.
      Bij dit vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen dit oordeel zijn de grieven gericht.
    
    
    
      4.2.1. Nu het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd, zal het hof allereerst zijn oordeel geven over de vraag of [geïntimeerde], door te handelen als hij heeft gedaan, een beroepsfout heeft gemaakt. De rechtbank is aan de beoordeling van deze vraag niet toegekomen, omdat zij zich eerst heeft gebogen over de vraag naar het causale verband tussen het handelen van [geïntimeerde] en de door [appellant] gestelde schade.
      4.2.2. [appellant] heeft twee onderscheiden verwijten aan [geïntimeerde] gemaakt, welke neerkomen op het volgende:
      A) [geïntimeerde] heeft in appel niet langer betwist dat de opschortende voorwaarden ook na de ondertekening van de joint venture agreement op 2 februari 1995 nog bleven gelden (hierna: verwijt A).
      B) [geïntimeerde] heeft na het interlocutoir arrest [appellant] niet duidelijk erop gewezen dat hij vijf deugdelijke raamcontracten/letters of intent en een deugdelijke bankverklaring moest overleggen. [geïntimeerde] had [appellant] moeten wijzen op de mogelijkheid dat deze verklaringen ook voorwaardelijk verstrekt zouden kunnen worden, namelijk onder de opschortende voorwaarde dat de joint venture met [bedrijf] zou worden opgericht (hierna: verwijt B).
      4.2.3. Het hof zal allereerst bezien of [geïntimeerde] ten aanzien van verwijt B een beroepsfout heeft gemaakt. Het hof neemt als norm voor de beoordeling van het handelen van [geïntimeerde] of een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden op vergelijkbare wijze zou hebben gehandeld en een vergelijkbaar advies zou hebben gegeven, dat wil zeggen: heeft [geïntimeerde] gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht? 
      In dat verband oordeelt het hof het van belang dat de verplichting van [geïntimeerde] om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen in beginsel meebrengt dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen die [appellant] uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij ook zelfstandig oordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn, en dat hij daarnaar handelt. Deze laatste eis wordt enigszins afgezwakt door het feit dat, naar 's hofs oordeel, uit de door [geïntimeerde] overgelegde commentaren van [appellant] en/of zijn vertegenwoordiger [naam] op de door [geïntimeerde] vervaardigde concept-processtukken blijkt dat [appellant] en/of zijn vertegenwoordiger [naam] zich zeer actief opstelde(n) voor wat betreft de feitelijke inhoud van de processtukken en op dat terrein (in redelijke mate) ter zake kundig waren. Zo onkundig als [appellant] thans stelt te zijn was hij (of was zijn vertegenwoordiger [naam]) naar 's hofs oordeel nu ook weer niet. 
      Enerzijds kon [geïntimeerde] zich dus niet beperken tot verrichtingen die [appellant] (en/of [vertegenwoordiger]) hem hadden gevraagd, maar anderzijds kon [geïntimeerde] van [appellant] (en/of [vertegenwoordiger]) ook een enigszins kritische blik ten aanzien van de feitelijke inhoud van door hem opgestelde concept-processtukken verwachten. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] - zoals [appellant] bekend was - voor de informatie uit Egypte afhankelijk was van hetgeen [appellant] hem verschafte.
    
    
    
      4.3.1. In het tussenarrest van 3 november 1998 heeft het hof Arnhem in r.o. 5.5. zijn oordeel gegeven omtrent de uitleg van de tussen [bedrijf] en [appellant] geldende opschortende voorwaarden. Voor zover voor de thans aanhangige procedure van belang heeft het hof het volgende overwogen over de vraag of aan die voorwaarden een termijn was verbonden:
      "In die brief (de brief van 27 januari 1995, hof 's-H) lijkt [bedrijf] er zelfs van uit te gaan dat de voorwaarden pas vervuld zouden (behoeven te) worden na de oprichting van de joint stock company. De - door [bedrijf] opgestelde - brief spreekt in verband met de opschortende voorwaarden immers over "our joint stock company" die in het bezit moet zijn van raamcontracten en letters of intent en een financieringstoezegging (..)".
      Het hof begrijpt deze passage aldus, dat het hof Arnhem er van uitgaat dat de brief aldus gelezen moet worden dat de letters of intent c.a. die [appellant] moest verkrijgen, wellicht eerst pas na de oprichting van de joint venture behoefden te zijn verkregen. 
      4.3.2. In r.o. 5.9. en 5.10 gaat het hof in op de hoogte van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding. Het hof geeft aan het slot van r.o. 5.10 de wederzijdse stellingen van partijen over de hoogte van de schade weer. Het hof geeft vervolgens in r.o. 5.11 een bewijsopdracht aan [appellant], welke als volgt is geformuleerd:
      "In verband met deze gemotiveerde betwisting zal het hof [appellant] in de gelegenheid stellen zijn schade te bewijzen. In dat kader zal [appellant] (.) tevens aannemelijk moeten maken dat, zonder de voortijdige beëindiging van de samenwerking door [bedrijf], de joint venture inderdaad van de grond gekomen zou zijn, in het bijzonder dat de joint stock company zou zijn opgericht, en de beoogde werkzaamheden zouden zijn gestart. (..) Het hof verzoekt [appellant] om bij akte op te geven hoe hij voormeld bewijs denkt te leveren. Desgewenst kunnen bij voormelde akte reeds de noodzakelijke gegevens ter onderbouwing van de schade in het geding worden gebracht."
      4.3.3. In zijn memorie na tussenarrest heeft [geïntimeerde] namens [appellant] hierop gereageerd met de opmerking dat hij dit bewijs wenst te leveren 
      "middels deskundigenbewijs en bewijs middels bescheiden eventueel desgewenst aangevuld middels getuigenbewijs". 
      Vervolgens gaat [geïntimeerde] namens [appellant] in op een aantal verschillende onderwerpen. Onder (a), handelend over gederfde winst, vermeldt hij dat hij bij memorie van grieven reeds kopie-verklaringen van vier bedrijven heeft overgelegd, en dat hij thans de originele versies hiervan overlegt. Uit deze verklaringen blijkt de intentie van deze bedrijven om na de officiële oprichting van de joint venture daarmee zaken te gaan doen. Voor het overige gaat (a) geheel over bewijs ten aanzien van de gederfde winst. Punt (b) is thans niet van belang. De punten (c) en (d) gaan over de hoogte van de schade, punt (f) over de schadebeperking. 
      Alleen onder punt (e) handelend over het aannemelijk maken dat de joint venture van de grond zou zijn gekomen, spreekt [geïntimeerde] over dit onderwerp. Hij sluit punt (e) ook weer met een bewijsaanbod af.
      4.3.4. Het hof is van oordeel dat de door [geïntimeerde] namens [appellant] bij punt (a) overgelegde verklaringen van geheel andere aard zijn dan de in de brief van 27 januari 1995 bedoelde raamcontracten/letters of intent. Met dergelijke stukken wordt in het algemeen meer bedoeld dan vage verklaringen dat men nog, of nog steeds, zaken met iemand wil doen. Naar 's hofs oordeel blijkt uit de gehele context van de memorie na interlocutoir arrest van  [geïntimeerde] namens [appellant], dat hij deze verklaringen ook niet heeft overgelegd om te dienen als de bedoelde raamcontracten/letters of intent, maar veeleer als verklaringen die van belang zijn voor de bepaling van de hoogte van de schade. 
      4.3.5. Het hof leest uit de memorie na interlocutoir arrest dat [geïntimeerde] verwachtte dat er nog een bewijsronde zou komen, en dientengevolge deed hij een aantal bewijsaanbiedingen. Deze veronderstelling was waarschijnlijk in het leven geroepen door de formulering van de zinsnede van het tussenarrest, hierboven in r.o. 4.3.2. geciteerd. In zijn antwoordmemorie stelt [bedrijf] dat het bewijsaanbod van [appellant] te vaag is en derhalve gepasseerd moet worden, weshalve [bedrijf] er - anders dan waarvan [geïntimeerde] waarschijnlijk uitging - van uitgaat dat [appellant] zijn bewijslevering heeft afgerond. 
      4.3.6. Blijkens het eindarrest deelt het hof Arnhem deze opvatting van [bedrijf] grotendeels. 
      Het hof heeft niet overwogen dat [appellant], naar aanleiding van de vraag hoe hij het hem opgedragen bewijs wilde leveren, daarop in zijn memorie na tussenarrest onvoldoende duidelijk en onvoldoende gespecificeerd heeft geantwoord. Het hof Arnhem heeft direct het reeds door [appellant] geleverde bewijs beoordeeld, en dit zodanig onvoldoende bevonden, dat [appellant] niet tot verdere bewijslevering werd toegelaten. 
      Het hof Arnhem overwoog ten aanzien van de door [appellant] overgelegde vier verklaringen:
      "Voor het bewijs van het van de grond komen van de joint venture en het starten van de beoogde werkzaamheden is van belang dat [appellant] aannemelijk maakt dat voldaan zou zijn aan de opschortende voorwaarden die [bedrijf] heeft gesteld (..) Een en ander betekent dat de schadevordering van [appellant] niet toewijsbaar is, als [appellant] niet aannemelijk maakt dat aan de opschortende voorwaarden zou zijn voldaan."
      Vervolgens heeft het hof de vier overgelegde verklaringen getoetst aan de eisen die naar 's hofs oordeel, in het kader van de tussen [appellant] en [bedrijf] overeengekomen opschortende voorwaarden, daaraan konden worden gesteld. Vervolgens heeft het hof Arnhem geoordeeld dat deze verklaringen de aangelegde toets niet konden doorstaan. 4.3.7. Dit oordeel is, gegeven de toets die het hof Arnhem had aangelegd, naar 's hofs oordeel juist. De verklaringen, althans drie daarvan, waren inderdaad vaag, en bovendien waren het geen vijf verklaringen, en waren zij niet alle afkomstig van de in de brief van 27 januari 1995 genoemde bedrijven. 
      [appellant], althans [geïntimeerde] namens [appellant], had naar 's hofs oordeel deze vier verklaringen echter niet overgelegd in het kader van het bewijs van het voldoen aan de opschortende voorwaarden, zoals overeengekomen in de brief van 27 januari 1995, maar ter staving van zijn stellingen omtrent de hoogte van de schade. Naar 's hofs oordeel was het voor [geïntimeerde], handelend als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat, niet direct te verwachten dat het hof Arnhem deze verklaringen ook zou toetsen tegen het licht van de opschortende voorwaarden. Het hof is dan ook van oordeel dat aan [geïntimeerde] niet als beroepsfout kan worden verweten dat hij - gegeven de formulering van de bewijsopdracht in het tussenarrest en gegeven het kader waarin hij de verklaringen had overgelegd - niet vijf verklaringen had overgelegd die voldeden aan de door hof Arnhem aangelegde toets.
      4.3.8. Het hof merkt daarbij nog op dat het verwijt dat door hof Arnhem in zijn eindarrest aan [appellant] is gemaakt dat hij
      "ook niet uiteen (heeft) gezet waarom dergelijke raamcontracten of letters of intent niet met een in oprichting zijnde (joint venture) zouden kunnen worden overeengekomen, eventueel onder opschortende voorwaarde van de formele oprichting (..)"
      naar 's hofs oordeel evenmin als een aanwijzing kan worden beschouwd dat [geïntimeerde] een beroepsfout heeft gemaakt, gegeven de uitleg die het hof Arnhem in het tussenarrest had gegeven aan de opschortende voorwaarden uit de brief van 27 januari 1995, welke hierboven in r.o. 4.3.1. is geciteerd.
    
    
    
      4.4.1. Ten aanzien van verwijt A heeft naar 's hofs oordeel het volgende te gelden. [geïntimeerde] (en/of [persoon 1]) heeft (hebben) in appel de procestactiek veranderd ten opzichte van die, welke in eerste aanleg was gevolgd. Niet ontkend kan worden dat de in appel gekozen tactiek in eerste instantie succes had, want het tussenarrest van hof Arnhem leek voor [appellant] gunstig uit te pakken, nu het hof daarin oordeelde dat [bedrijf] in beginsel jegens [appellant] schadeplichtig was. Dat de vordering uiteindelijk strandde, heeft meer te maken met de toets die het hof heeft aangelegd bij de waardering van het door [appellant] gepresenteerde bewijsmateriaal, dan met de veranderde procestactiek.
      4.4.2. Los daarvan deelt het hof de visie van de rechtbank in het beroepen vonnis, dat uit het korte tijdsverloop tussen de brief van 27 januari 1995 en de ondertekening van de joint venture agreement op 2 februari 1995, alsmede uit de bedoeling die de rechtbank aan de hand van de Haviltex-maatstaf heeft toegekend aan de joint venture overeenkomst niet voortvloeit dat partijen toen de bedoeling hadden de opschortende voorwaarden te laten vallen. Dat [geïntimeerde] in appel er voor heeft gekozen het eerdere - van bovenstaande uitleg afwijkende - standpunt niet meer te verdedigen is derhalve zeer verklaarbaar, en valt op generlei wijze als een beroepsfout aan te merken. 
    
    
    
      4.5.1. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat de grieven I, II en III falen, alsmede dat het door [appellant] gedane bewijsaanbod dient te worden gepasseerd, nu dit voor de beslissing in de onderhavige zaak niet relevant is.
      4.5.2. Het beroepen vonnis zal, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, worden bekrachtigd. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch op 21 april 2004 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op E. 288,-- aan verschotten en E. 894,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Feith, Hendriks-Jansen en Fikkers en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 25 april 2006.