ECLI:NL:GHAMS:2022:2310, Gerechtshof Amsterdam, 09-08-2022, 200.266.215
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW. Is het wettelijk vermoeden ontzenuwd? Faillissementspauliana. Verkoop actief met verrekening van de vordering tot betaling van de koopprijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 					: 200.266.215/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Midden-Nederland	: C/16/425424/HA ZA 16-797
    
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 augustus 2022 
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] , handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming 1] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. B.P.W. van Brink te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2],
    wonend te [woonplaats] , 
    3. [geïntimeerde 3],
    gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
    4. de vennootschap naar buitenlands recht READEN INVESTMENT LTD.,
    
      gevestigd te Tsuan Wan, Hong Kong,
      geïntimeerden,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de curator, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Readen Investment genoemd. Geïntimeerden worden ook gezamenlijk aangeduid als [geïntimeerden]
    
    
    
      De curator is bij dagvaarding van 13 mei 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 20 februari 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen de curator als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden. 
    
    
    
      Tegen [geïntimeerden] is verstek verleend.
      Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 18 juni 2019 het hoger beroep tegen het vonnis in de stand waarin de zaak zich bevindt ter verdere behandeling verwezen naar dit hof. De curator heeft [geïntimeerden] bij exploot van 12 september 2019 opgeroepen voor de voortzetting van de procedure na verwijzing. De curator heeft een memorie van grieven, met producties, ingediend.
    
    
    
      De curator heeft vervolgens arrest gevraagd. 
    
    
    
      De curator heeft in hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
    
      
        [onderneming 1] (hierna: [onderneming 1] ) heeft ongeveer 3 maanden voor haar faillietverklaring een tweetal aan haar toebehorende glasvezelnetwerken verkocht aan [geïntimeerde 3] , een aan (één van) de bestuurder(s) van [onderneming 1] gelieerde vennootschap. De verplichting tot betaling van de koopprijs is verrekend met een vordering op [onderneming 1] van Readen Investment Ltd. (hierna: Readen Investment) een andere aan (één van) haar bestuurder(s) gelieerde vennootschap. [geïntimeerde 1] was statutair bestuurder van [onderneming 1] en [geïntimeerde 2] was volgens de curator feitelijk beleidsbepaler. Aan het hof is de vraag voorgelegd of de verkoop van de netwerken met verrekening van de koopprijs paulianeus is en of [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens de boedel van [onderneming 1] aansprakelijk zijn.
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      
        [onderneming 1] is op 7 juli 2015 door de rechtbank Den Haag in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator in die hoedanigheid. [onderneming 1] hield zich bezig met het aanleggen van glasvezelnetwerken.
      
    
    
      3.2.
      De aandelen van [onderneming 1] werden voor 51% gehouden door Readen Real Estate B.V. (hierna: Readen Real Estate ) en voor 49% door [onderneming 2] Van deze laatste vennootschap zijn onder meer vennootschappen van [persoon A.] (hierna: [A.] ) en [persoon B.] (hierna: [B.] ) aandeelhouder. Enig aandeelhouder van Readen Real Estate  was [bedrijf 1] (hierna [bedrijf 1] ), een vennootschap naar Amerikaans recht waarvan [geïntimeerde 1] bestuurder was. Ook Readen Real Estate werd bestuurd door [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] was voorts middellijk bestuurder van Readen Investment, een andere dochtervennootschap van [bedrijf 1] .
    
    
      3.3.
      Tussen (onder meer) [onderneming 1] en [bedrijf 1] is op 23 september 2013 een Letter of Intent (hierna: LOI) gesloten, waarin is opgenomen dat [bedrijf 1] als investeerder voor [onderneming 1] zou optreden en in een periode van drie jaar een bedrag van € 6.000.000,- zou investeren in de aanleg van glasvezelnetwerken door [onderneming 1] . In een ‘Addendum to the LOI’ (hierna: het addendum) is bepaald: “For each loan a separate document (loan agreement) will be provided”. De curator heeft een vijftal loan agreements (hierna: de loan agreements) overlegd, waaruit blijkt dat de investeringen – in de vorm van geldleningen – aan [onderneming 1] zijn verstrekt door Readen Investment.
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde 3] is op 20 juni 2014 opgericht door [geïntimeerde 2] . Tot 6 maart 2015 was [geïntimeerde 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 3] . Vanaf 6 maart 2015 tot 26 september 2015 was Readen Real Estate enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 2] is de broer van [geïntimeerde 1] .
      
    
    
      3.5.
      Op 13 oktober 2014 hebben (onder meer) [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een bezoek gebracht aan het kantoor van [onderneming 1] . Aanleiding hiervoor was dat bij [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] een vermoeden was ontstaan dat er binnen [onderneming 1] sprake was van verschillende malversaties. De aanleiding tot en/of de gebeurtenissen rondom dit bezoek hebben ertoe geleid dat aan de (toenmalige) bestuurders van [onderneming 1] [persoon A.] (hierna: [A.] ) en [persoon C.] (hierna: [C.] ) ontslag is verleend dan wel door hen ontslag is genomen.
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde 1] is bestuurder van [onderneming 1] sinds 11 november 2014.
      
    
    
      3.7.
      
        [onderneming 1] heeft op 10 april 2015 twee glasvezelnetwerken, een te [plaats 1] en een te [plaats 2] (hierna: de netwerken [plaats 1] en [plaats 2] of: de netwerken), verkocht aan [geïntimeerde 3] . Deze zijn bij notariële aktes van 21 april 2015 aan [geïntimeerde 3] geleverd. De koopprijzen bedroegen volgens de notariële aktes € 140.000,- (ex. btw) voor het netwerk te [plaats 1] en € 350.000,- (ex. btw) voor het netwerk te [plaats 2] .
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1.
      
        De curator heeft samengevat, na vermeerdering van eis en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
        1. primair: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het gehele faillissementstekort, begroot op een bedrag van € 1.535.000,-, te vermeerderen met de op 30 november 2015 nog niet bekende (boedel)vorderingen; en
        2. [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen om – kort gezegd – de netwerken [plaats 1] en [plaats 2] (zoals omschreven in het petitum) op hun kosten notarieel te leveren aan de curator binnen veertien dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag dat zij hiermee in gebreke blijven met een maximum van € 1.000.000,-, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
        3. subsidiair aan vordering 1: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van de geleden schade nader op te maken bij staat alsmede betaling van een voorschot op die schade van € 1.500.000,- dan wel teruglevering van de netwerken [plaats 1] en [plaats 2] met betaling van de gederfde winst nader op te maken bij staat en een voorschot daarop vanaf april 2015 van € 40.000,- per jaar tot de datum van teruglevering, althans teruglevering van die netwerken dan wel betaling van de waarde daarvan, begroot op € 827.457,-, indien de netwerken niet aan de boedel kunnen worden teruggeleverd. Indien en voor zover na teruglevering van de netwerken blijkt dat de waarde daarvan is gedaald tot een bedrag beneden de waarde van de netwerken in april 2015, begroot op € 827.457,-, althans beneden de koopsom van de netwerken van € 490.000,-, vordert de curator bij wijze van schadevergoeding nader op te maken bij staat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betaling van het verschil tussen de waarde van de netwerken op het moment van teruglevering en de waarde van de netwerken in april 2015, zoals thans begroot, althans de koopsom van € 490.000,-;
        4. ook subsidiair: [geïntimeerde 3] te veroordelen tot betaling aan de curator van de waarde van de netwerken, begroot op € 827.457,-, indien deze niet aan de boedel kunnen worden teruggeleverd. Indien en voor zover na teruglevering van de netwerken blijkt dat de waarde daarvan is gedaald tot een bedrag beneden de waarde van de netwerken in april 2015, begroot op € 827.457,-, althans beneden de koopsom van de netwerken van € 490.000,-, vordert de curator bij wijze van schadevergoeding nader op te maken bij staat van [geïntimeerde 3] betaling van het verschil tussen de waarde van de netwerken op het moment van teruglevering en de waarde van de netwerken in april 2015, zoals begroot, althans de koopsom van € 490.000,-;
        5. uiterst subsidiair: alle gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van een bedrag van € 490.000,-;
        6. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van de wettelijke rente over het aan de curator verschuldigde bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele betaling;
        7. [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, met nakosten en rente.
      
      
      
        Voor zover de curator door in onderdeel 4 van het in de memorie van grieven geformuleerde petitum geïntimeerde sub 1 toe te voegen, heeft bedoeld in hoger beroep zijn eis te wijzigen, gaat het hof daaraan voorbij reeds omdat niet is gebleken dat deze eiswijziging aan de betrokken procespartij is betekend. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. De rechtbank heeft daartoe samengevat het volgende overwogen. De jaarrekening van 2013 is niet tijdig gedeponeerd, hetgeen gelet op een termijnoverschrijding van 5 maanden geen onbelangrijk verzuim is. Daarmee staat vast dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [geïntimeerden] hebben evenwel voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Readen Investment heeft na 13 oktober 2014 de geldkraan dichtgedraaid. Daardoor beschikte [onderneming 1] niet meer over (te verwerven) financiën. Op grond van de LOI was [onderneming 1] verplicht om ten gunste van Readen Investment, als zekerheid voor de door deze verstrekte leningen, een eerste hypotheekrecht te vestigen op beide netwerken. De verkoopopbrengst van de netwerken (de rechtbank gaat uit van een totale waarde van € 735.000,-) zou derhalve gebruikt moeten worden om de leningen van Readen Investment (ad € 968.957,-) af te lossen en ook overigens kwamen de vorderingen van de crediteuren uit op een veel hoger bedrag dan de waarde van de netwerken. Het staken van de activiteiten en de verkoop van het netwerk onder de marktwaarde kan niet (mede) worden beschouwd als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Het faillissement was onvermijdelijk. De onverplichte verkoop van de netwerken aan [geïntimeerde 3] heeft niet tot daadwerkelijke benadeling van schuldeisers geleid. [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 1] kunnen voorts niet op grond van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW aansprakelijk worden gehouden. Gezien de omstandigheden kan hen geen ernstig verwijt worden gemaakt ter zake van het staken van de activiteiten en de verkoop van de netwerken.
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de curator met dertien grieven op.
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW
        
      
      
    
    
      4.3.
      De grieven 1 tot en met 6 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort op grond van art. 2:248 lid 2 of lid 1 BW. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
        
          Andere belangrijke oorzaak van het faillissement (art. 2:248 lid 2 BW)
        
      
      
    
    
      4.4.
      Uit het feitenmateriaal valt niet anders te concluderen dan dat op of omstreeks 13 oktober 2014 een ernstig conflict is ontstaan tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] enerzijds en [A.] en [C.] (en anderen) anderzijds. Uit de door partijen ingenomen stellingen en overgelegde stukken kan voor (het ontstaan van) dit conflict geen duidelijke schuldige worden aangewezen. Op grond daarvan is tevens de gevolgtrekking gewettigd at dit conflict heeft geleid tot een vertrouwensbreuk tussen Readen Investment en [onderneming 1] en dat Readen Investment gezien deze situatie niet zonder meer verder in [onderneming 1] wilde investeren. [geïntimeerden] hebben gemotiveerd toegelicht dat er op dat moment nog geen sprake was van kostendekkende, laat staan winstgevende, exploitatie van de netwerken te [plaats 1] en [plaats 2] . De curator heeft uiteengezet dat er toezeggingen van klanten waren in [plaats 2] , maar heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat ten tijde van de verkoop op het netwerk te [plaats 1] 0 en op het netwerk te [plaats 2] 6 aansluitingen waren gerealiseerd. Om het aantal klanten te vergroten moesten (door [bedrijf 2] , die verantwoordelijk was voor de klantenwerving) - naar de curator erkent - verkoop- en marketingactiviteiten worden uitgevoerd en derhalve investeringen worden gedaan. Het netwerk te Wijchen moest nog worden aangelegd en behoefde derhalve eveneens investeringen. Dat [onderneming 1] zelf niet over liquide middelen beschikte om tot (verdere, levensvatbare) exploitatie van de netwerken te komen, heeft de curator niet bestreden. [geïntimeerden] hebben erop gewezen dat in de LOI en het addendum is vastgelegd onder welke voorwaarden leningen/investeringen door [bedrijf 1] /Readen Investment zouden worden vrijgegeven. In het addendum is bepaald dat voor iedere lening een ondertekende leningsovereenkomst noodzakelijk is. Niet in geschil is dat de investeringen uit hoofde van de LOI uiteindelijk door Readen Investment zijn gedaan op basis van schriftelijke loan agreements. Niet voor de hand ligt dat het bestuur van [onderneming 1] in deze omstandigheden (zonder ondertekende loan agreements) Readen Investment (of [bedrijf 1] ) succesvol had kunnen dwingen tot het doen van verdere investeringen. Dat dit wel had gekund en van de betrokkenen in redelijkheid had kunnen worden gevergd valt uit het feitenmateriaal niet op te maken. De verwijzing door de curator naar het bepaalde in artikel 11 van de LOI is daartoe in de gegeven omstandigheden onvoldoende. De curator heeft in dit verband nog betoogd dat geen sprake is geweest van het dichtdraaien van de geldkraan door Readen Investment: Readen Investment (of een andere Readen vennootschap) heeft ook na 13 oktober 2014 nog betalingen aan crediteuren van [onderneming 1] gedaan en [onderneming 1] heeft verzet ingesteld tegen de faillietverklaring van [onderneming 1] . Dit is, gezien de daarvoor door [geïntimeerden] gegeven verklaring (te weten: [onderneming 1] trachtte tot overeenstemming met haar crediteuren te komen), en bij gebreke van verdere loan agreements, niet voldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat Readen Investment (of een andere Readen vennootschap) bereid was tot verdere investeringen dan wel daartoe in de gegeven omstandigheden kon worden verplicht. Dat het bestuur van [onderneming 1] in de gegeven omstandigheden andere financiers dan Readen Investment had kunnen vinden, ligt niet in de rede, in hetgeen de curator aanvoert, is onvoldoende grond gelegen om hier anders over te oordelen. [geïntimeerden] hebben voldoende overtuigend aangetoond dat het gebrek aan liquiditeiten een belangrijke oorzaak van het faillissement van [onderneming 1] vormde. [geïntimeerden] hebben het wettelijk vermoeden van art. 248 lid 2 BW daarmee voldoende ontzenuwd. 
      
      
        
          Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement?(art. 2:248 lid 1 BW)
        
      
      
    
    
      4.5.
      De curator heeft gesteld dat ook indien moet worden aangenomen dat het wettelijk vermoeden door [geïntimeerden] voldoende is ontzenuwd, kennelijk onbehoorlijke taakvervulling bestaande uit (i) het staken en gestaakt houden van de activiteiten van [onderneming 1] , (ii) het onder de marktwaarde verkopen van de netwerken te [plaats 1] en [plaats 2] , waarbij de opbrengst het enkel ten goede van Readen Investment is gekomen en (iii) het niet verder aandringen op het hervatten van de financiering door Readen Investment, mede belangrijke oorzaken van het faillissement van [onderneming 1] zijn. 
      
    
    
      4.6.
      Wat betreft de verwijten onder (i) en (iii) wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen. De curator heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat het staken en gestaakt houden van de activiteiten van [onderneming 1] en het niet verder aandringen op het hervatten van de financiering door Readen Investment/ [bedrijf 1] in de gegeven omstandigheden als onbehoorlijke taakvervulling kan worden aangemerkt.
      
    
    
      4.7.
      
        Wat betreft het verwijt onder (ii) geldt het volgende.
        De rechtbank is uitgegaan van een waarde van de netwerken van € 735.000,- en heeft daarbij een bezetting van de netwerken van 35% tot uitgangspunt genomen (zie r.o. 4.10 van het bestreden vonnis).
        Dat de waarde van de netwerken aanzienlijk hoger was, is door de curator onvoldoende feitelijk onderbouwd. De curator heeft onder verwijzing naar een tweetal taxatierapporten van [taxateur] van september 2014 gesteld dat de waarde van het netwerk te [plaats 1] € 650.000,- was en de waarde van het netwerk te [plaats 2] € 1.400.000,-. [geïntimeerden] hebben daartegenover aangevoerd dat deze taxaties in 2014 zijn opgemaakt in opdracht van [A.] , [C.] en [persoon B.] teneinde financiering te verkrijgen en dat deze taxaties uitgaan van 80% bezetting van de netwerken in vijf jaar, zonder rekening te houden met kosten voor marketing en verkoop. De curator heeft voorts becijferd dat in een periode van 10 tot 15 jaar een hogere bezetting dan 35% zou moeten kunnen worden gerealiseerd hetgeen tot aanzienlijk hogere waardes van de netwerken leidt. De curator heeft in eerste aanleg een exploitatiemodel overgelegd (bijlage 43), waarbij de kosten van financiering en marketing zijn gedeeld over meerdere netwerken. De curator heeft daarbij evenwel onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat deze aldus berekende (toekomstige) resultaten gelet op de nog te maken kosten voor de realisatie van een hogere bezetting ook de waarden vertegenwoordigden die de markt bereid was om voor de netwerken te betalen. 
        De curator heeft in hoger beroep (opnieuw) uiteengezet dat in 2014 het voornemen bestond om de netwerken over te dragen aan [onderneming 1] voor een bedrag van € 827.457,-, dat dit volgens de bestuurders van [onderneming 1] een marktconforme prijs voor beide netwerken tezamen was en dat om die reden moet worden aangenomen dat dit bedrag (in ieder geval) een realistische marktwaarde vertegenwoordigt. Het hof volgt dit (in hoger beroep onbestreden) betoog van de curator. Hetgeen [geïntimeerden] daartegen in eerste aanleg hebben ingebracht ( [A.] heeft de netwerken hoger gewaardeerd om zijn onrechtmatig handelen te verbergen) is onvoldoende voor een andersluidend oordeel. Het hof komt vervolgens tot dezelfde slotsom als de rechtbank, inhoudende dat indien de netwerken zouden zijn verkocht voor een hogere waarde (in hoger beroep € 827.457,-) het faillissement van [onderneming 1] gezien de crediteurenpositie (door de curator begroot op € 1,5 miljoen) onvermijdelijk zou zijn geweest. 
      
      
    
    
      4.8.
      De conclusie is dat [geïntimeerden] niet aansprakelijk zijn voor het boedeltekort op grond van art. 2:248 lid 1 en 2 BW.
      
      
        
          De faillissementspauliana
        
      
      
    
    
      4.9.
      De grieven 7 en 8 komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de crediteuren van [onderneming 1] door de verkoop van de netwerken aan [geïntimeerde 3] niet zijn benadeeld. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      4.10.
      Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van benadeling moet de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte transactie worden vergeleken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handeling onaangetast blijft. De vraag of benadeling aanwezig is, wordt beoordeeld naar het moment waarop in rechte over de vordering wordt beslist.
      
    
    
      4.11
      
        Volgens de notariële akten van 21 april 2015 zijn de netwerken te [plaats 1] en [plaats 2] voor een bedrag van € 140.000,- (ex. btw) respectievelijk € 350.000,- (ex. btw) aan [geïntimeerde 3] verkocht. 
        Dat tussen [onderneming 1] en [geïntimeerde 3] een feitelijke prijs of tegenprestatie van (ruim) 
        € 950.000,- was overeengekomen, hebben [geïntimeerden] gezien deze notariële akten en het betoog van de curator dat in de digitale boekhouding van [onderneming 1] een totale koopprijs van € 490.000,- was verwerkt en een resterende vordering van Readen Investment was opgenomen, onvoldoende feitelijk onderbouwd.
        Daarmee staat vast dat de netwerken voor een te lage prijs (namelijk € 490.000,- in plaats van € 827.457,-) zijn verkocht.
        Door de verrekening van de vordering van [onderneming 1] op [geïntimeerde 3] tot betaling van de koopprijs met de vordering van Readen Investment op [onderneming 1] uit hoofde van de geldleningen (voor welke verrekening de medewerking van [onderneming 1] nodig was nu verrekende schuld en vordering niet tegenover elkaar stonden, welke medewerking ook is verleend, aldus geïntimeerden) is de opbrengst van de verkoop van de netwerken niet ter beschikking gekomen van de overige crediteuren van [onderneming 1] . Deze crediteuren zijn daardoor benadeeld. Dat, zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd, [onderneming 1] volgens het bepaalde in de LOI en de loan agreements gehouden was om tot zekerheid van de terugbetaling van de leningen een recht van hypotheek op de netwerken te vestigen ten gunste van Readen Investment maakt dit niet anders. Niet in geschil is dat een dergelijk recht van hypotheek niet was gevestigd. In de LOI en in het addendum is een verplichting opgenomen om een eerste recht van hypotheek te vestigen, maar dit betreft een recht van hypotheek ten gunste van [bedrijf 1] . Dat er een verplichting bestond om een recht van hypotheek te vestigen op de netwerken ten gunste van Readen Investment - en zo ja, dat het nakomen van die verplichting geen benadeling van schuldeisers zou opleveren - hebben [geïntimeerden] onvoldoende toegelicht. Uit de loan agreements blijkt dit niet. Het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, maakt dat voor de hypothetische situatie niet kan worden uitgegaan van een (verplichting tot het vestigen van een) recht van hypotheek ten gunste van Readen Investment op de netwerken. 
        De verkoop van de netwerken aan [geïntimeerde 3] en de (gestelde afspraak tot) verrekening van de verplichting tot betaling van de koopprijs met een vordering van Readen Investment op [onderneming 1] betreffen (een samenstel van) onverplichte rechtshandelingen, die zijn verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring van [onderneming 1] en ten aanzien waarvan om redenen zoals door de curator uiteengezet in punt 46 tot en met 51 van de inleidende dagvaarding de wetenschap aan beide zijden wordt vermoed te bestaan. 
      
      
    
    
      4.12.
      De grieven 7 en 8 zijn terecht voorgesteld. De curator heeft op juiste gronden de vernietiging ingeroepen van de verkoop van de netwerken aan [geïntimeerde 3] met verrekening van de koopprijs.
      
    
    
      4.13.
      
        Vast staat dat de netwerken door [geïntimeerde 3] inmiddels aan een derde zijn verkocht. [geïntimeerde 3] kan dus niet voldoen aan haar verbintenis tot teruggave van de netwerken. De dientengevolge door de boedel van [onderneming 1] geleden schade dient zij aan de curator te vergoeden. [geïntimeerde 3] komt daarbij geen beroep op verrekening met een (gestelde) vordering op [onderneming 1] toe. De door [geïntimeerde 3] aan de boedel van [onderneming 1] te vergoeden schade wordt begroot op de waarde van de netwerken ten tijde van de verkoop. [geïntimeerde 3] zal worden veroordeeld om een bedrag van 
        € 827.457,-, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de curator te betalen.
      
      
      
        
          Aansprakelijkheid [geïntimeerde 1] op grond van art. 2:9 BW en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van art. 6:162 BW.
        
      
      
    
    
      4.14.
      Grief 9 tot en met 11 komen onder meer op tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen grond is voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op grond van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW omdat hen in de gegeven omstandigheden geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van het staken van de activiteiten van [onderneming 1] en de verkoop van de netwerken aan [geïntimeerde 3] . De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      4.15.
      Wat betreft het staken van de activiteiten van [onderneming 1] wordt verwezen naar hetgeen hiervoor is overwogen. Aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan ten aanzien van het staken (en gestaakt houden) van de activiteiten van [onderneming 1] in de gegeven omstandigheden geen ernstig verwijt worden gemaakt en/of anderszins onrechtmatig handelen worden verweten.
      
    
    
      4.16.
      De onverplichte verkoop van de netwerken tegen een prijs aanzienlijk onder de marktwaarde (van € 827.457,- ) met het medewerken aan verrekening van de koopprijs moet worden aangemerkt als onrechtmatig jegens de overige schuldeisers van [onderneming 1] voor de belangen van wie de curator opkomt. [geïntimeerde 1] treft ten aanzien van dit onrechtmatig handelen persoonlijk een ernstig verwijt. Voorzienbaar was dat de overige crediteuren van [onderneming 1] door deze transactie schade zouden lijden (zouden worden benadeeld). Deze crediteuren zouden immers niet kunnen meedelen in de opbrengst van de netwerken. [geïntimeerde 1] was ten tijde van de transactie bestuurder van [onderneming 1] en indirect bestuurder van [geïntimeerde 3] . 
      
    
    
      4.17.
      Ook [geïntimeerde 2] treft persoonlijk een ernstig verwijt met betrekking tot de gewraakte transactie. [geïntimeerden] hebben onvoldoende ingebracht tegen de feitelijke stellingen van de curator die er op wijzen dat hij het beleid van [onderneming 1] , waaronder het beleid met betrekking tot de verkoop van de netwerken, in belangrijke mate feitelijk (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder. De curator heeft uiteengezet dat [geïntimeerde 2] na de faillietverklaring van [onderneming 1] alle contacten met de curator en met derden heeft onderhouden. Met [geïntimeerde 1] heeft de curator nimmer contact gehad. In procedures voorafgaand aan de faillietverklaring tegen derden en bij onderhandelingen werd [onderneming 1] steeds vertegenwoordigd door [geïntimeerde 2] . Bij het bezoek aan het kantoor van [onderneming 1] op 13 oktober 2014 heeft [geïntimeerde 2] (samen met [geïntimeerde 1] ) feitelijk het bestuur van [onderneming 1] overgenomen van de statutair bestuurders [A.] en [C.] . Dat [geïntimeerde 2] dichterbij het kantoor van [onderneming 1] (te [vestigingsplaats 2] ) woonde dan [geïntimeerde 1] en dat het daarom praktisch was dat hij betrokken raakte toen er vraagtekens werden geplaatst bij het handelen van [A.] , is tegenover het betoog van de curator een onvoldoende weerlegging van zijn door de curator omschreven betrokkenheid als feitelijk beleidsbepaler bij [onderneming 1] .
      
    
    
      4.18.
      
        De conclusie is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uit hoofde van onrechtmatig handelen aansprakelijk zijn jegens de overige crediteuren van [onderneming 1] , voor wie de curator opkomt. Of [geïntimeerde 1] daarnaast op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk is jegens [onderneming 1] kan in het midden blijven.
        De schade die aan het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan worden toegerekend, moet worden begroot op de waarde van de netwerken, zijnde een bedrag van € 827.457,-. Zij zijn daarvoor hoofdelijk aansprakelijk naast [geïntimeerde 3] .
      
      
      
        
          Readen Investment
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        Readen Investment heeft onrechtmatig jegens (de overige crediteuren van) [onderneming 1] gehandeld door aan een constructie mee te werken waarbij de netwerken werden verkocht en de door [geïntimeerde 3] te betalen koopprijs voor de netwerken werd betaald door verrekening met een vordering van Readen Investment op [onderneming 1] . Readen Investment heeft aldus in feite met [onderneming 1] en [geïntimeerde 3] samengespannen om de paulianeuze verkoop en overdracht van de netwerken mogelijk te maken. Voldoende aannemelijk is dat Readen Investment (waarvan [geïntimeerde 1] de middellijk bestuurder was) wist dat de schuldeisers van [onderneming 1] zouden worden benadeeld. De dientengevolge door de boedel van [onderneming 1] geleden schade van 
        € 827.457,- kan Readen Investment worden toegerekend, zij is daarvoor eveneens hoofdelijk aansprakelijk.   
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.20.
      De grieven zijn deels terecht voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Readen Investment zullen hoofdelijk worden veroordeeld om een bedrag van € 827.457,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding aan de curator te betalen. De vorderingen van de curator zullen voor het overige worden afgewezen. De curator heeft geen stellingen ingenomen die tot een ander oordeel kunnen leiden. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Readen Investment zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. In zoverre zijn grief 12 en 13 terecht voorgesteld. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep,
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Readen Investment hoofdelijk tot betaling van een bedrag van € 827.457,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 september 2016 tot aan de algehele voldoening aan de curator;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Readen Investment hoofdelijk in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 4.142,07  aan verschotten en € 15.424,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.446,74 aan verschotten en € 5.501,- voor salaris en op € 163,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, en C.M. Stokkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 augustus 2022.