ECLI:NL:GHSHE:2006:AW2883, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-02-2006, C0400617
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nu vaststaat dat de winstprognose in oktober 2000 over het gehele jaar 2000 en uiteindelijk de winst 
        over het jaar 2000 bij lange na niet een bedrag van fl. 150.000,-- beliep en voorts dat er geen overeenstemming was bereikt over de ploegentoeslag, heeft [geïntimeerde] op elke grond afzonderlijk kunnen beslissen dat hij niet gebonden was aan de overeenkomst. Een vordering tot schadevergoeding op grond van niet nakoming van de overeenkomst dient derhalve afgewezen te worden. Zoals [geïntimeerde] ook al heeft aangevoerd, dient deze vordering voorts te worden afgewezen op grond van het bepaalde in paragraaf 7 van de overeenkomst.

typ. ML
      rolnr. C0400617/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 14 februari 2006,
      gewezen in de zaak van,
    
    
    
      de besloten vennootschap MIBO BEHEER B.V.,
      gevestigd te Petten,
      appellante,
      procureur: mr. C.W.J. Henderson,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding d.d. 17 maart 2004 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 18 september 2002 en 17 december 2003 onder rolnummer 64103/HA ZA 01-742 uitgesproken tussen appellante - hierna: Mibo - als eiseres en geïntimeerde - hierna: [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. De procedure in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van deze procedure verwijst het hof naar de beroepen vonnissen.
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft Mibo onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot toewijzing alsnog van haar vordering en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beroepen vonnissen en tot veroordeling van Mibo in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep en in de kosten van de gestelde bankgarantie, vermeerderd met de wettelijke rente.
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
      3. 
      De gronden van het hoger beroep
    
    
    Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 De grieven richten zich uitsluitend tegen het eindvonnis van de rechtbank. Derhalve is Mibo niet-ontvankelijk in haar appel, voor zover dit zich richt tegen het tussenvonnis van 18 september 2002.
    
    4.2 De grieven en bezwaren van Mibo richten zich niet tegen de feiten, zoals door de rechtbank onder 1 van het vonnis van 18 september 2002 vastgesteld. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan.
    
    
      4.3 De zaak komt kort weergegeven op het volgende neer. 
      a. [aandeelhouder 1], [aandeelhouder 2] en [aandeelhouder 3] zijn de aandeelhouders van Mibo.
      b. Mibo, enig aandeelhouder van Vebo Boekbinders B.V. (hierna: Vebo), heeft in de loop van het jaar 2000 onderhandeld met [geïntimeerde] en [aandeelhouder 1] over de (ver)koop van de aandelen Vebo.
      c. Hiertoe is door Mibo, [geïntimeerde] en [aandeelhouder 1] op 14 juli 2000 een intentieovereenkomst (hierna: intentieverklaring I, zie prod. 2 cve) getekend. Naast de bepaling dat [aandeelhouder 1] en [geïntimeerde] ieder de helft van de aandelen zouden kopen voor een totaalsom van fl. 2.000.000,-- was in die overeenkomst een ontbindende voorwaarde opgenomen dat de overname zonder kosten kon worden ontbonden "indien de financiering van de aankoop van de aandelen van Vebo (...) niet wordt goedgekeurd".
      d. Nadat de ING Bank op 24 augustus 2000 (prod. 1 cva) aan [geïntimeerde] had meegedeeld dat in verband met de resultatenprognose van Vebo financiering niet zonder meer mogelijk was heeft Mibo een nieuw voorstel gedaan met betrekking tot de verkoop van de aandelen Vebo. Dit voorstel hield in dat [aandeelhouder 1] en [geïntimeerde] ieder een derde deel van de aandelen zouden kopen tegen een prijs van (in totaal) fl. 666.666,--, dat op de dag van de overdracht van de aandelen Vebo de aanwezige algemene reserve ten bedrage van fl. 1.000.000,-- als dividend zou uitkeren aan Mibo en dat Mibo tegelijkertijd dit bedrag aan Vebo zou teruglenen voor de duur van één jaar. De lening zou na dat jaar afgelost worden, waarna [aandeelhouder 1] en [geïntimeerde] de mogelijkheid kregen om de resterende aandelen van Mibo te kopen. Op deze wijze werd de directe financieringsbehoefte van [geïntimeerde] van fl. 1.000.000,-- teruggebracht naar een bedrag van fl. 333.333,--. [geïntimeerde] heeft dit voorstel mondeling aanvaard.
      e. Eind september 2000 heeft [geïntimeerde] zijn baan bij de Rabobank opgezegd waarna hij zichzelf op 3 oktober 2000 aan het personeel van Vebo heeft voorgesteld als de nieuwe directeur.
      f. Op 2 november 2000 heeft [geïntimeerde] aan de adviseur van Mibo per e-mail een nieuwe intentieverklaring (intentieverklaring II, zie prod. 1 cve) toegezonden, waarin bovengenoemd voorstel tot uitgangspunt is genomen. Deze intentieverklaring is niet ondertekend.
      g. Paragraaf 7 van intentieverklaring II luidt: "De kosten van bij deze transactie betrokken adviseurs te weten [aandeelhouder 3] en [adviseur 2] zullen bij het doorgaan van de transactie voor rekening van Vebo komen en bij niet doorgaan voor respectievelijk Verkoper ([aandeelhouder 3]) en Kopers ([adviseur 2]). (...) Partijen zijn niet aansprakelijk voor mogelijke schade welke zou kunnen ontstaan indien de onderhandelingen uiteindelijk niet leiden tot een definitief contract."
      h. Op 13 of 14 november 2000 heeft [geïntimeerde] aan Mibo te kennen gegeven af te zien van de koop van 33 1/3% van de aandelen. 
    
    
    4.4 Mibo heeft in deze procedure schadevergoeding gevorderd, primair omdat [geïntimeerde] niet de overeenkomst tot koop van de aandelen is nagekomen. Subsidiair stelt Mibo dat de onderhandelingen niet in een zo vergevorderd stadium afgebroken hadden mogen worden.
    
    
      4.5 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 18 september 2002 beslist dat hoewel de intentieverklaring II niet was ondertekend tussen partijen een overeenkomst als daarin verwoord tot stand gekomen is. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de vraag is of partijen met intentieverklaring II beoogd hebben elkaar te binden tot (ver)koop van 1/3 van de aandelen in Vebo ook indien [geïntimeerde], zoals hij stelt, het aanbod van Mibo heeft aanvaard, omdat hij ervan uitging en ervan uit mocht gaan dat relevante, door Mibo verstrekte informatie juist was. 
      In dat kader heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit valt af te leiden dat hij bij aanvaarding van het voorstel van Mibo in september 2000, op voor Mibo voldoende kenbare wijze, het voorbehoud heeft gemaakt dat het jaarresultaat van 2000 op ten minste fl. 150.000,-- winst zou uitkomen en dat overeenstemming met het personeel was bereikt over maatregelen om het verschil in ploegentoeslag conform CAO en de door Vebo gehanteerde ploegentoeslag te compenseren.
      In haar eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] in het probandum geslaagd is en dat [geïntimeerde] derhalve niet gebonden is aan de overeenkomst, dat de rechtbank niet toekomt aan de subsidiaire grondslag en dat de vordering wordt afgewezen.
    
    
    
      4.6 De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank en de vijfde grief richt zich tegen het feit dat het eindvonnis in het algemeen onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.
      Nu door Mibo geen grieven tegen het tussenvonnis zijn gericht zal het hof derhalve er van uitgaan dat - zoals de rechtbank in het tussenvonnis heeft overwogen - een overeenkomst zoals verwoord in de intentieverklaring II tot stand gekomen is en dat tussen partijen in geschil is of [geïntimeerde] bij het aangaan van die overeenkomst een voorbehoud heeft gemaakt inhoudende dat de voor hem relevante, door Mibo verstrekte informatie over de jaarwinst 2000 en over de gemaakte afspraken met het personeel over kostenreductie juist was.
    
    
    
      4.7 Het hof zal de grieven 1 tot en met 4 gezamenlijk beoordelen door zelfstandig te bezien of het bewijs van het probandum, zoals verwoord in het tussenvonnis van 18 september 2002, door [geïntimeerde] is geleverd. Het hof acht het bewijs van het voorbehoud en de inhoud daarvan geleverd op grond van de volgende overwegingen, in hun onderlinge verband bezien.
      a. De tekst van de overeenkomst, waarop Mibo zich beroept (tekst intentieverklaring II) draagt als opschrift "Intentieverklaring". In paragraaf 7 van die overeenkomst staat een regeling voor de schade voor het geval partijen na onderhandeling niet komen tot een definitief contract. Deze bepaling in combinatie met het opschrift "intentieverklaring" rechtvaardigt naar het oordeel van het hof in beginsel de conclusie dat partijen er rekening mee gehouden hebben dat er zich nog omstandigheden konden voordoen waardoor alsnog van een aandelenverkoop zou worden afgezien. 
      b. De hiervoor in 4.7 sub a. genoemde conclusie wordt bevestigd door de verklaring van getuige [aandeelhouder 1], die desgevraagd antwoordt dat deze bepaling betekent dat "je er nog onderuit kunt". Het hof hecht aan deze verklaring waarde met name omdat [aandeelhouder 1] evenals [geïntimeerde] een van de kopers was en hij derhalve ook geacht werd deze overeenkomst te zullen ondertekenen. 
      c. De stelling van Mibo in de toelichting op grief 4 van de memorie van grieven, dat deze bepaling buiten beschouwing moet worden gelaten omdat partijen daarover geen overeenstemming hebben bereikt, passeert het hof. Het hof verwijst daartoe naar de brief van 12 december 2000 van [aandeelhouder 2] aan [geïntimeerde] (prod. 9 cvr), waar expliciet wordt verwezen naar de tekst van deze intentieverklaring, naar de brief d.d. 19 december 2000 van [aandeelhouder 2] aan de advocaat van [geïntimeerde], waarin paragraaf 7 van de intentieverklaring met zoveel woorden wordt genoemd en niet wordt vermeld dat deze passage geen onderdeel van de overeenkomst vormt (door [aandeelhouder 2] wordt slechts opgemerkt dat deze alinea niet ziet op onzorgvuldig handelen danwel op eenzijdig op onjuiste gronden beëindigen van de overeenkomst) en voorts naar hetgeen hiervoor in 4.6 is overwogen. Bij gebreke van nadere duidelijke toelichting door Mibo op voornoemde stelling, die in strijd is met haar eigen producties en haar proceshouding in hoger beroep, dient deze bepaling derhalve als onderdeel van de overeenkomst te worden aangemerkt.
      d. Andere door Mibo opgeroepen getuigen hebben verklaard dat zij niet wisten wat deze bepaling betekende. Hieraan kan derhalve niet een contra-indicatie voor voornoemde conclusie van het hof aan verbonden worden. 
      e. Getuige [adviseur 2] verklaart dat hij vanaf mei tot 14 augustus 2000 betrokken is geweest bij de onderhandelingen en dat daarbij - naar het hof begrijpt naast [geïntimeerde] en hemzelf - de heren [aandeelhouder 2], [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 1] aanwezig waren. [adviseur 2] verklaart dat naast de te verwachten toekomstige resultaten gesproken is over het terugdringen van kosten. Voor wat betreft loonkosten is - aldus getuige [adviseur 2] - toen meegedeeld dat er overeenstemming met de OR was bereikt ten aanzien van de ploegentoeslag en dat dit een aanzienlijke kostenbesparing zou opleveren en dat daarmee rekening is gehouden met de prijsbepaling van de aandelen.
      f. Getuige [geïntimeerde] verklaart dat op 25 september 2000 er een bespreking is geweest met [aandeelhouder 2], [aandeelhouder 3] en [aandeelhouder 1] en dat toen - evenals in mei 2000 - het reduceren van de ploegentoeslag ter sprake is gekomen. Hem is toen gezegd dat niet met de vakbonden maar met het personeel zelf overeenstemming was bereikt om middels het afzien van toekomstige salarisstijgingen alsnog tot een loonkostenreductie te komen; het verschil in ploegentoeslag zou op die manier zijn weggewerkt. [aandeelhouder 2] heeft hem toen voorts gezegd dat het hem, [aandeelhouder 2], zwaar zou tegenvallen als de jaarwinst van Vebo niet meer dan fl. 150.000,-- zou bedragen. [aandeelhouder 2] is blijkens zijn verklaring aandeelhouder en directeur van Mibo en was derhalve als verkoper betrokken bij de onderhandelingen. 
      g. Getuige [betrokkene 1] verklaart dat hij door [geïntimeerde] steeds op de hoogte is gehouden van de besprekingen in het kader van de overname van de aandelen Vebo en dat hij daarbij steeds tegenover [geïntimeerde] het belang van de winstcapaciteit heeft benadrukt. 
      Van [geïntimeerde] heeft hij gehoord dat er ten tijde van de opzegging van het dienstverband van [geïntimeerde] een afspraak was over een jaarwinst van fl. 150.000,-- en kostenbesparingen op termijn, met name wat betreft het verminderen van de ploegentoeslag. 
      h. Getuige [geïntimeerde] heeft voorts verklaard dat hij tegen [aandeelhouder 2] heeft gezegd dat hij akkoord ging als [aandeelhouder 2] instond voor de twee genoemde zaken, dat hij niet meer weet of hij deze voorwaarden met zoveel woorden heeft uitgesproken maar dat de strekking van wat hij toen heeft gezegd, was dat als die twee zaken bleken te zijn zoals hem was aangegeven, zij eruit zouden zijn. 
    
    
    4.8 Naar het oordeel van het hof is er ten aanzien van het probandum, afgezien van de getuigenverklaring van [geïntimeerde] zelf, op zijn minst genomen sprake van onvolledig bewijs dat zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat dit de partijverklaring voldoende aannemelijk maakt (HR 7 april 2001, NJ 2001,32). Derhalve kan de verklaring van getuige [geïntimeerde] meegenomen worden als aanvulling op dit onvolledige bewijs.
    
    4.9 Het hof acht op de volgende gronden dit bewijs niet ontkracht door de inhoud van de verklaringen van de door Mibo opgeroepen getuigen en het overige door Mibo aangevoerde bewijs.
    
    
      4.9.1 Met betrekking tot de verklaring van getuige [aandeelhouder 2] geldt dat uit de briefwisseling, zoals in kopie overgelegd bij het proces-verbaal van getuigenverhoor, de conclusie kan worden getrokken dat [aandeelhouder 2] op de hoogte was van besprekingen van Vebo met de vakbonden en de OR aangaande verlaging van de ploegentoeslag. 
      Uit de omstandigheid dat de brief van 11 mei 1999 van het FNV aan [aandeelhouder 2] is gericht en dat [aandeelhouder 2] zelf de brief d.d. 26 mei 2000 aan het FNV heeft ondertekend, valt voorts af te leiden dat hij geen afstand heeft genomen van gesprekken die namens Vebo daarover gevoerd zijn. 
      Dan is zijn verklaring als getuige, dat noch door hemzelf noch door een van de andere leidinggevende met het personeel - ook niet met de OR of met de vakbonden - is gesproken over een verlaging van de ploegentoeslag op zijn minst genomen misleidend, zeker nu hij deze verklaring blijkens het proces-verbaal en het vonnis van de rechtbank heeft afgelegd alvorens hij tijdens het getuigenverhoor werd geconfronteerd met deze brieven. Deze verklaring was niet misleidend geweest als [aandeelhouder 2] uit zichzelf nader had verklaard dat er zijdens Vebo wel degelijk gesprekken over de ploegentoeslag waren gevoerd en dat dat was geschied met medeweten van de directie.
      De enkele toelichting in de memorie van grieven, dat door [werknemer Vebo] van Vebo gesprekken zijn gevoerd over de ploegentoeslag en dat [werknemer Vebo] niet een leidinggevende is maar zich bij Vebo met Arbozaken bezighield, brengt het hof niet tot een ander oordeel.  
      Op grond hiervan heeft het hof gerede twijfel aan de nauwkeurigheid en betrouwbaarheid van de overige onderdelen van de verklaring van [aandeelhouder 2].
    
    
    
      4.9.2 Getuige [aandeelhouder 1] verklaart dat [geïntimeerde] zou gaan onderhandelen over de ploegentoeslag zo gauw hij in dienst van Vebo was. Voorts verklaart [aandeelhouder 1] dat bij zijn weten geen leidinggevende van Vebo over enigerlei vorm van compensatie van deze ploegentoeslag met het personeel heeft gesproken. 
      Nu [aandeelhouder 1] directeur is van Vebo, acht het hof het zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, volstrekt onwaarschijnlijk dat [aandeelhouder 1] niet op de hoogte is geweest van de hiervoor onder 4.9.1 genoemde contacten namens Vebo over verlaging van de ploegentoeslag. Dit geldt temeer nu het bedrag dat met de reductie van de ploegentoeslag gemoeid was, volgens getuige [aandeelhouder 3] vermoedelijk fl. 100.000,-- 'a fl. 150.000,-- betrof; gelet op de jaarwinst was dit een zeer essentiële kostenpost. Het hof acht de getuigenverklaring van [aandeelhouder 1] op dit punt op zijn minst genomen misleidend. Op grond hiervan heeft het hof gerede twijfel over de betrouwbaarheid en nauwkeurigheid van de overige onderdelen van de verklaring van getuige [aandeelhouder 1].
    
    
    4.9.3 De getuige [betrokkene 2] is niet bij de onderhandelingen aanwezig gewest en kan derhalve op dat punt niet uit eigen wetenschap iets verklaren. Evenmin heeft hij een de auditu verklaring van een van de aanwezigen bij de onderhandelingen afgelegd. 
    
    
      4.9.4 De verklaring van getuige [aandeelhouder 3] houdt kort gezegd in dat tijdens de onderhandelingen geen winstverwachting over het jaar 2000 is genoemd, dat eveneens nooit is meegedeeld dat overeenstemming over de ploegentoeslag is bereikt en dat toen partijen tot overeenstemming kwamen door [geïntimeerde] geen voorbehoud is gemaakt met betrekking tot de winst over het jaar 2000 en de kostenreductie bij de ploegentoeslag. Deze verklaring van één getuige is naar het oordeel van het hof van onvoldoende gewicht om het bewijs van het probandum, zoals hiervoor uiteengezet, in voldoende mate te ontkrachten.
      Bovendien acht het hof de mededeling van getuige [aandeelhouder 3], dat niet is gesproken over de winstverwachting over het jaar 2000 niet erg overtuigend, gelet op de inhoud van de brief van de ING Bank d.d. 24 augustus 2000 aan [geïntimeerde] (prod. 1 cva), waarin in het kader van een financiering juist het belang van de winstprognose werd benadrukt.
    
    
    4.9.5 De email van [geïntimeerde] aan [betrokkene 2] d.d. 2 november 2000 over de tekst van de intentieovereenkomst ontkracht het hiervoor genoemde bewijs voor het probandum evenmin. Dat de tekst definitief vaststaat, betekent immers niet dat hiermee het voorbehoud is vervallen of het voorbehoud nooit is gemaakt.
    
    4.9.6 Voor het overige zijn de door Mibo overgelegde producties niet zodanig eenduidig dat deze het door [geïntimeerde] geleverde bewijs ontkrachten.
    
    
      4.10 Het hof gaat voorbij aan het aanbod van Mibo tot het nogmaals horen van de door haar in de memorie van grieven genoemde getuigen nu deze getuigen al door de rechtbank zijn gehoord en Mibo niet heeft aangegeven op welke punten deze getuigen nader bevraagd zouden moeten worden. 
      De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 4 falen.
    
    
    
      4.11 Nu vaststaat dat de winstprognose in oktober 2000 over het gehele jaar 2000 en uiteindelijk de winst 
      over het jaar 2000 bij lange na niet een bedrag van fl. 150.000,-- beliep en voorts dat er geen overeenstemming was bereikt over de ploegentoeslag, heeft [geïntimeerde] op elke grond afzonderlijk kunnen beslissen dat hij niet gebonden was aan de overeenkomst. Een vordering tot schadevergoeding op grond van niet nakoming van de overeenkomst dient derhalve afgewezen te worden. Zoals [geïntimeerde] ook al heeft aangevoerd, dient deze vordering voorts te worden afgewezen op grond van het bepaalde in paragraaf 7 van de overeenkomst.
    
    
    
      4.12 Mibo heeft subsidiair aangevoerd dat er sprake is van onderhandelingen, die in zo'n vergevorderd stadium waren dat [geïntimeerde] deze niet zonder meer heeft mogen afbreken. Op die subsidiaire grond vordert Mibo eveneens schadevergoeding.
      Nu de primaire stelling niet slaagt, dient deze stelling aan de orde te komen. Immers, van een onvoorwaardelijke overeenkomst is blijkens het hiervoor overwogene geen sprake geweest.
    
    
    4.13 [geïntimeerde] heeft betwist dat hij schadevergoeding op die grond verschuldigd is. Hiertoe heeft hij onder meer aangevoerd dat in november 2000 bleek dat voor hem wezenlijke uitgangspunten bij de overname anders bleken te zijn dan waarvan hij uit is gegaan.
    
    4.14 Als maatstaf bij de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij de afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan. Het gaat hier om een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf (HR 12 augustus 2005, JOL 2005,440).
    
    
      4.15 Naar het oordeel van het hof zijn dergelijke onvoorziene omstandigheden door [geïntimeerde] gesteld. Immers, anders dan hij voorheen aannam is met het personeel van Vebo geen overeenstemming bereikt over de reductie van de ploegentoeslag en evenmin beliep de jaarwinst van Vebo over het jaar 2000 fl. 150.000,--, althans zag het er in de loop van november 2000 niet naar uit dat de jaarwinst ook maar in die richting kon komen. Dit zijn, zoals ook hiervoor al is overwogen, gelet op de daarmee gemoeide bedragen in relatie tot de wel behaalde jaarwinst van Vebo essentiële zaken voor een koper en daarmee voor [geïntimeerde]. 
      Voor het bewijs van deze onvoorziene omstandigheden verwijst het hof naar hetgeen in dit arrest is overwogen ten aanzien van het bewijs van het probandum. Gelet op deze voor [geïntimeerde] onvoorziene omstandigheden stond het [geïntimeerde] vrij om de onderhandelingen af te breken. Evenmin behoefde [geïntimeerde] in te stemmen met verdere onderhandelingen. Mibo heeft onvoldoende feiten gesteld die bij een belangenafweging tussen partijen tot een andere conclusie zouden nopen. [geïntimeerde] is dan ook geen schadevergoeding aan Mibo verschuldigd op deze grondslag.
      Voorts dient de vordering afgewezen te worden op grond van het bepaalde in paragraaf 7 van de Intentieverklaring II, hetgeen de beslissing zelfstandig draagt.
      Grief 5 faalt derhalve eveneens.
    
    
    4.16 Nu de grieven falen dienen het eindvonnis bekrachtigd te worden. Mibo zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in hoger beroep.
    
    4.17 [geïntimeerde] vordert in hoger beroep onder het kopje "reconventie" schadevergoeding voor de kosten van een bankgarantie, vermeerderd met de wettelijke rente. Zoals [geïntimeerde] zelf al aangeeft, kan een dergelijke vordering wel bij reconventie worden ingesteld maar, nu dit bij conclusie van antwoord niet is geschied, niet alsnog voor het eerst in hoger beroep aanhangig worden gemaakt. Een andere grond voor toewijzing van deze vordering in de procedure tussen Mibo als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde ontbreekt, zodat deze vordering afgewezen wordt.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart Mibo niet-ontvankelijk in haar appel, voor zover dat gericht is tegen het tussenvonnis van 18 september 2002;
    
    bekrachtigt het vonnis van 17 september 2003 van de rechtbank te 's-Hertogenbosch;
    
    veroordeelt Mibo in de kosten van de procedure in hoger beroep, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op E. 1.088,-- voor verschotten en op E. 2.632,-- voor salaris procureur:
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Rothuizen-van Dijk, Begheyn en Pellis en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 14 februari 2006.