ECLI:NL:GHARL:2022:8757, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-10-2022, 200.299.559/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Claimstichting voor gedupeerde beleggers laat haar advocaat een deel van de ontvangen schadevergoeding beheren. Anders dan de advocaat meent, is hij contractueel aan de claimstichting verbonden en gebonden aan de gemaakte afspraken over het beheer van de schadevergoeding. Op de advocaat rust de plicht uit te leggen dat hij heeft beheerd en besteed conform de afspraken en de bedoeling van partijen; hij kan zich niet beroepen op een geheimhoudingsplicht. Vastgesteld wordt dat de advocaat voor een substantieel bedrag niet heeft beheerd en uitbetaald conform de afspraak en bedoeling van partijen. De advocaat is daarom tegenover de stichting schadeplichtig. Die vordering is – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – niet verjaard. Er is wel gestuit als er van een vijfjaarstermijn moet worden uitgegaan en daarnaast geldt niet de vijfjaarstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW maar de termijn van lid 4 van artikel 3:310 BW, in dit geval te stellen op twaalf jaren omdat voldaan is aan de bestanddelen van artikel 322 van het Wetboek van Strafrecht.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.299.559/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 129496)
    
    
    
    
      
        arrest van 11 oktober 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Stichting Aegalité,
      gevestigd te Joure,
      appellante,
      bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna: de stichting,
      advocaat: mr. F.M. Postma, 
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerde,
      bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. N.E. Koelemaij.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 28 juni 2022 hier over. Op grond van dit arrest heeft op 2 augustus 2022 een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Hiervan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. 
      
    
    
      1.2
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] op 8 juli 2022 één nadere productie (met bijlagen) overgelegd en de stichting op 18 juli 2022 een akte uitlating producties tevens overlegging producties. Deze nadere stukken zijn geaccepteerd en aan de processtukken toegevoegd.
      
    
    
      1.3
      De door [geïntimeerde] op 2 augustus 2022 nader ingezonden brief, houdende commentaar op het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 18 maart 2021, is ter zitting geweigerd omdat deze te laat is overgelegd.
      
    
    
      1.4
      
        Het hof heeft arrest bepaald op het voorafgaand aan het voornoemd arrest overgelegde procesdossier, aangevuld met voormelde nadere stukken en voormeld proces-verbaal.
        2. Waar gaat de zaak over? En wat vindt het hof
      
      
      
        De stichting vindt dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in zijn beheer van aan hem toevertrouwd geld dat was bestemd als vergoeding voor gedupeerde beleggers en dat [geïntimeerde] nalaat het overblijvende bedrag conform afspraak aan de stichting uit te betalen. De stichting wil daarom van [geïntimeerde] een schadevergoeding. De rechtbank heeft het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van die vordering gehonoreerd. De stichting is het daarmee niet eens. Het hof is van oordeel dat het beroep op verjaring niet opgaat en dat [geïntimeerde] tegenover de stichting schadeplichtig is. Om die reden wordt de gevorderde schadevergoeding toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten: 
    
    
      3.1
      De stichting is op 24 oktober 2007 opgericht door [de bestuurder1] (hierna: [de bestuurder1] ) met als statutair doel het bemiddelen inzake de beëindiging van financiële overeenkomsten, waaronder begrepen aandelenleaseovereenkomsten. Onder meer [de bestuurder1] is bestuurder van de stichting.
      
    
    
      3.2
      Op 30 november 2007 hebben diverse vennootschappen van [de bestuurder1] voor 54 gedupeerde beleggers van aandelenleasecontracten een schikking met Aegon Financiële Diensten B.V. (hierna: Aegon) getroffen. [geïntimeerde] heeft als advocaat werkzaamheden verricht met betrekking tot de totstandkoming van deze schikking.
      
    
    
      3.3
      
        Het schikkingsbedrag van € 1,8 miljoen, vermeerderd met € 100.000,- aan vergoeding voor proceskosten, is op de bankrekening van de Stichting Beheer Derdengelden van [geïntimeerde] Advocaten c.s. overgemaakt. [geïntimeerde] heeft daarna een bedrag van 
        € 1,6 miljoen doorgestort aan de stichting ten behoeve van het afwikkelen van aanspraken van 47 beleggers. Tussen [de bestuurder1] ’s vennootschappen en [geïntimeerde] is ook overeengekomen dat genoemd bedrag van € 100.000,- wordt verrekend met een factuur van [geïntimeerde] , waarna van het schikkingsbedrag aldus nog € 200.000,- op de derdengeldrekening resteerde.
      
      
    
    
      3.4
      Ten behoeve van de afwikkeling van de aanspraken van de resterende 7 beleggers is op 5 november 2007 opgericht de stichting ‘Stichting Gedupeerden Aandelenlease’ (hierna: stichting GAL). Van stichting GAL werden [de bestuurder1] , [geïntimeerde] en diens toenmalige kantoorgenoot [de bestuurder2] de bestuurder. [de bestuurder1] is op 14 september 2016 uit functie getreden.
      
    
    
      3.5
      
        Op 17 december 2007 heeft de stichting een verklaring opgesteld die (onder meer) door [de bestuurder1] is ondertekend. In de verklaring is onder meer vermeld:
        Zowel de Stichting als haar bestuurders verlenen [geïntimeerde] toestemming om schikkingsbedragen ten behoeve van de 47 beleggers conform de aan deze verklaring gehechte lijst over te maken op girorekening (…) ten name van Stichting Aegalité (…). Teneinde de belangen van [geïntimeerde] alsmede de overige beleggers te waarborgen zal betaling in delen geschieden, waarbij het eerste deel € 1.600.000,- zal bedragen.
        Het restant ad € 200.000,- zal worden aangehouden op bankrekeningnummer (…) ten name van Stichting Beheer Derdengelden [geïntimeerde] Advocaten c.s. Uit deze reservering zullen de overige beleggers dan wel hun echtgenoten rechtstreeks door [geïntimeerde] worden afgehandeld. Het restant van deze reservering zal aan Stichting Aegalité worden uitgekeerd uiterlijk na verloop van drie jaar na datum ondertekening van deze verklaring.
        Tevens verklaren de bestuurders namens de Stichting hierbij dat zij Stichting GAL alsmede [geïntimeerde] volledig vrijwaren terzake alle (mogelijke) aanspraken welke de 47 beleggers mochten hebben voor zoverre zou blijken dat de door deze beleggers verstrekte machtigingen niet toereikend zouden zijn voor het treffen van deze schikking.
        Namens de Stichting verklaren de bestuurders hierbij, dat op eerste verzoek iedere gerechtvaardigde aanspraak welke één van de 47 beleggers mocht hebben op [geïntimeerde] , deze direct en zonder voorbehoud door de Stichting zal worden voldaan.
      
      
    
    
      3.6
      Per brief van 2 januari 2008 heeft [geïntimeerde] aan (een vennootschap van) [de bestuurder1] zijn einddeclaratie gezonden voor zijn werkzaamheden. In deze brief is vermeld dat op de declaratie in mindering strekt het door Aegon betaalde bedrag van € 100.000,- en dat dus nog een te betalen bedrag van € 159.805,- resteert. Dit resterende bedrag is op 28 januari 2008 door (een vennootschap van) [de bestuurder1] betaald.
      
    
    
      3.7
      
        Op 16 januari 2008 is er een bespreking geweest over de (verdere) afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst van 30 november 2007. Aan die bespreking hebben onder meer deelgenomen [de bestuurder1] en [geïntimeerde] en diens kantoorgenoot [de bestuurder2] . Van die bespreking is door [de bestuurder2] een verslag opgemaakt dat [geïntimeerde] per e-mailbericht van 
        17 januari 2008 aan [de bestuurder1] heeft verzonden. In dit verslag is onder meer vermeld:
        (…) 
        Nadat de direct betrokken partijen de porté van de vaststellingsovereenkomst van beide kanten nogmaals uitvoerig hebben besproken en bediscussieerd komen partijen tot de navolgende vaststelling.
        De declaratie van [geïntimeerde] Advocaten d.d. 2 januari 2008 geldt als einddeclaratie. In deze declaratie is tevens begrepen de verdere afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst.
        In de tweede plaats bekrachtigen partijen dat de afwikkeling van deze vaststellingsovereenkomst plaats zal vinden overeenkomstig de verklaring welke (…) is opgesteld en op 17 december 2007 (…) is getekend.
        
          [de bestuurder1] en [geïntimeerde] spreken af op de kortst mogelijke termijn een nadere afspraak te maken teneinde elkaar over en weer volledig te informeren omtrent de afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst van 30 november 2007, waarbij wordt bekrachtigd dat uitbetalingen van beleggers welke worden vertegenwoordigd door [geïntimeerde] in samenspraak met [de bestuurder1] plaats zal vinden. (…) 
      
      
    
    
      3.8
      
        Op 22 januari 2008 is de hiervoor in 3.5 genoemde verklaring door [geïntimeerde] 
        (in persoon) “Voor akkoord” ondertekend.
      
      
    
    
      3.9
      
        Tussen [de bestuurder1] en [geïntimeerde] is begin 2011 een geschil ontstaan over het door [geïntimeerde] gevoerde beheer over de gelden op de derdenrekening. [de bestuurder1] heeft op 
        15 juli 2011 een tuchtklacht ingediend over het handelen van [geïntimeerde] , erop neerkomend dat [geïntimeerde] de gemaakte afspraken over de afwikkeling van de schikking met de gedupeerde beleggers niet nakomt, het zich nog op de derdenrekening van [geïntimeerde] resterend bedrag achterhoudt en niet doorbetaalt en weigert rekening en verantwoording af te leggen. In verband met deze tuchtklacht heeft [de bestuurder1] op 
        14 maart 2012 aan de deken geschreven - geparafraseerd - dat sprake is van verduistering van derdengelden en dat de vordering op [geïntimeerde] aan schade € 212.508,- bedraagt. De Raad van Discipline heeft op 20 juni 2014 de tuchtklacht van de stichting ongegrond verklaard. In hoger beroep heeft het Hof van Discipline - na zittingen van 9 januari 2015 en 
        4 december 2015 - bij beslissing van 1 februari 2016 de klacht gegrond verklaard en aan [geïntimeerde] de maatregel van berisping opgelegd. In de beslissing is vermeld dat het hof ervan uitgaat dat [geïntimeerde] binnen één maand alsnog rekening en verantwoording zal afleggen aan de stichting en haar bestuurders. Na de zitting van 9 januari 2015 heeft [de bestuurder1] per e-mailbericht van 4 februari 2015 aan [geïntimeerde] geschreven:
        Volgens het Hof van Discipline moet je rekening en verantwoording aan mij afleggen. Mijn accountant moet met een zodanig verslag komen dat ik aan de hand daarvan een civiele procedure zou kunnen beginnen. Graag verneem ik naam en telefoonnummer van jouw accountant, zodat die van mij met hem/haar contact kan opnemen. (…) 
      
      
    
    
      3.10
      
        Op 31 maart 2016 heeft [geïntimeerde] aan de stichting toegezonden een afschrift van het in zijn opdracht door A.P.J. Consultants ( [naam1] ) opgesteld onderzoeksrapport d.d. 30 maart 2016 ‘inzake rekening en verantwoording mr. [geïntimeerde] /Stichting Aegalité’. In het onderzoeksrapport is weergegeven dat van de derdengeldrekening op 28 januari 2008 € 70.000,- is overgemaakt naar een door stichting GAL aangehouden bankrekening onder vermelding van ‘voorschot’ en op 2 april 2008 € 21.373,53 is betaald aan (het kantoor van) [geïntimeerde] . Als toelichting is vermeld:
        Aan zes beleggers is een totaalbedrag uitgekeerd € 107.647,22. Inclusief de 15% kosten zoals vastgelegd in de volmachten bedraagt de totale aanspraak van deze zes beleggers € 126.643,78. 
        De kosten van [geïntimeerde] bedragen € 18.996,56. Dit bedrag is vermeerderd met een bedrag van € 2.376,96 aan [geïntimeerde] overgemaakt op 2 april 2008. Het bedrag à € 2.376,96 betreft een toerekening van de kosten van [geïntimeerde] verbandhoudende met de contracten welke zijn verdisconteerd in de betaling aan Stichting G.A.L. à € 70.000,--.
      
      
    
    
      3.11
      
        [de bestuurder1] heeft opnieuw een tuchtklacht ingediend over het handelen van [geïntimeerde] , inhoudende dat hij niet heeft meegewerkt aan het afleggen van rekening en verantwoording aan de stichting en haar bestuurders, zoals hij tijdens de zitting van het Hof van Discipline (zie rov. 3.9) had toegezegd. 
      
    
    
      3.12
      De Raad van Discipline heeft de onder 3.11 bedoelde klacht gegrond verklaard en bij beslissing van 27 maart 2017 aan [geïntimeerde] de maatregel opgelegd van schorsing van de praktijkuitoefening voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk. 
      
    
    
      3.13
      In hoger beroep op de beslissing van 27 maart 2017 heeft het Hof van Discipline in zijn tussenbeslissing van 11 december 2017 overwogen - samengevat - dat het rapport van 30 maart 2016 onvoldoende duidelijkheid verschaft waaraan het bedrag van € 200.000,- is gespendeerd en dat nog steeds niet duidelijk is of dit deugdelijk en rechtmatig is uitgegeven. Het hof heeft daarna het dekenonderzoek heropend en de deken van de Orde van Advocaten Noord-Nederland verzocht nader onderzoek in te stellen en daarvan bericht te doen. 
      
    
    
      3.14
      In opdracht van de deken heeft vervolgens de unit Financieel Toezicht Advocatuur (unit FTA) een boekenonderzoek uitgevoerd bij het advocatenkantoor van [geïntimeerde] , met het verzoek van de deken bijzondere aandacht te schenken aan de verantwoording van een op de derdenrekening ontvangen bedrag van € 200.000,- ter afwikkeling/afkoop van genoemde leaseovereenkomsten. Op 26 januari 2018 zijn de uitkomsten van dat onderzoek aan de deken meegedeeld, die een en ander ter kennis van het hof heeft gebracht. 
    
    
      3.15
      
        In zijn eindbeslissing van 20 augustus 2018 heeft het Hof van Discipline de constateringen weergegeven zoals opgenomen in het verslag van onderzoek door de unit FTA. Deze constateringen houden onder meer in i) dat een deel van het honorarium voor de verleende bijstand in het geschil met Aegon is verhaald op het bedrag van € 200.000,- en dat nergens een behoorlijke verantwoording is te vinden voor de hoogte van het honorarium, ii) dat [geïntimeerde] (en zijn kantoorgenoot) € 55.000,- hebben geleend van stichting GAL en iii) dat sprake is van een uitzonderlijke bestuursvergoeding van € 21.000,- die ten laste van stichting GAL is gebracht. Het hof heeft vervolgens onder meer overwogen:
        Ondanks het feit dat verweerder sinds 2011 is verzocht om rekening en verantwoording af te leggen en hij in diverse procedures, waaronder bij het hof, in de gelegenheid is gesteld om openheid van zaken te geven, heeft [ [geïntimeerde] ] er voor gekozen een andere strategie te volgen. [ [geïntimeerde] ] heeft zich doelbewust aan de verplichting om rekening en verantwoording af te leggen proberen te onttrekken door zich van middelen te bedienen om de constateringen (…) te verdoezelen. [ [geïntimeerde] ] komt telkens gemaakte afspraken op zittingen niet na, vertoont ontwijkend gedrag met een oneigenlijk beroep op de geheimhoudingsplicht en heeft het rapport van zijn accountant [naam1] ingebracht. Het hof heeft al geoordeeld dat dit rapport niet als een deugdelijke rekening en verantwoording is te aanvaarden.
        Het is aan de standvastigheid van klager te danken dat uiteindelijk, door middel van het uitvoeren van nader onderzoek door de unit FTA, is komen vast te staan dat [ [geïntimeerde] ] zich schuldig heeft gemaakt aan buitensporig declareren, handelen zonder adequate opdrachtbevestigingen, wanbeheer/malversaties ten aanzien van hem toevertrouwde cliëntengelden en het niet naar behoren afleggen van rekening en verantwoording.
        Het hof heeft vervolgens geconcludeerd dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan schending van de kernwaarden (financiële) integriteit en onafhankelijkheid en dat sprake is van ontoelaatbare belangenverstrengeling. Het hof heeft daarop aan [geïntimeerde] de maatregel opgelegd van schrapping van het tableau. 
      
      
    
    
      3.16
      Per brief van 17 april 2019 heeft de stichting aan [geïntimeerde] doen schrijven dat zij niet akkoord is met een aantal betalingen ter grootte van in totaal € 122.528,16 die [geïntimeerde] vanaf de derdengeldrekening ten laste van bedoeld bedrag van € 200.000,- heeft gedaan en dat zij aanspraak maakt op terugbetaling althans vergoeding daarvan, vermeerderd met de wettelijke rente. Op 6 december 2019 heeft de stichting [geïntimeerde] doen dagvaarden. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing van de rechtbank
    
    
      4.1
      De stichting heeft - samengevat - gevorderd de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 122.528,16, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 22 januari 2011, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      
        [geïntimeerde] heeft in reconventie - samengevat - gevorderd de veroordeling van de stichting tot het afleggen van rekening en verantwoording van de besteding van het ten behoeve van de zevenenveertig beleggers overgemaakte bedrag, onder verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van de stichting in de proceskosten. 
      
      
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft bij vonnis van 2 juni 2021 - verbeterd op 21 juli 2021- zowel de vordering van de stichting als de vordering van [geïntimeerde] afgewezen. De stichting is daarbij veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en [geïntimeerde] is veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.
      
    
  
  
    
      5De vordering in hoger beroep
    
    
      De stichting vordert in hoger beroep - samengevat - het (herstelde) vonnis van de rechtbank - naar het hof begrijpt in conventie gewezen - te vernietigen en de vordering van de stichting alsnog toe te wijzen, onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep
      
    
    
      6.1
      De stichting heeft vier grieven tegen het vonnis van 2 juni 2021 opgeworpen. Deze vier grieven bestrijden vanuit verschillende invalshoeken dat de rechtbank heeft aanvaard dat het door [geïntimeerde] gedane beroep op verjaring slaagt. De stichting beoogt (alsnog) toewijzing van haar vordering.
      
    
    
      6.2
      
        [geïntimeerde] heeft geen beroep ingesteld tegen de afwijzing van zijn ‘tegen’vordering van het door de stichting aan hem afleggen van rekening en verantwoording. Dat deel van het debat tussen partijen is daarmee in hoger beroep niet meer aan de orde. 
      
      
        
          Inhoudelijk
        
      
    
    
      6.3
      Het debat van partijen leent zich - zo nodig - voor de navolgende, thematische bespreking van hun geschilpunten:
      
        
          bestaat tussen [geïntimeerde] en de stichting een contractuele band?
        
        
          zo ja, is [geïntimeerde] in de nakoming van een contractuele verbintenis tekort geschoten?
        
        
          zo ja, is daardoor schade geleden en wat is de omvang die schade?
        
        
          staat verjaring van de rechtsvordering van de stichting aan toewijzing van schadevergoeding in de weg?
        
      
      Daarna zullen - zo nodig - resterende geschilpunten worden besproken.
      
      
        
          Wel of niet contractueel verbonden
        
      
    
    
      6.4
      Anders dan [geïntimeerde] meent, is tussen hem en de stichting een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Op 17 december 2007 heeft de stichting in een verklaring vastgelegd, welke rol zij bij de verdere afwikkeling van de schikking met Aegon voor [geïntimeerde] zag, te weten dat [geïntimeerde] het op de door hem gebruikte derdengeldrekening aan te houden resterende bedrag van € 200.000,- naar hun gerechtigdheid zou uitkeren aan de zeven beleggers die door [geïntimeerde] (en niet (ook) door (één van de vennootschappen van) [de bestuurder1] ) werden bijgestaan en dat het uiteindelijke restant zou worden uitgekeerd aan de stichting. Het gaat daarbij om wat van [geïntimeerde] zelf werd verwacht. Aan hem werd immers toestemming verleend om betalingen te doen, waarbij daarnaast [geïntimeerde] zelf (en niet zijn kantoor of de door hem gebruikte stichting Beheer Derdengelden [geïntimeerde] c.s. Advocaten (hierna: de derdengeldstichting)) werd gevrijwaard voor eventuele aanspraken van zevenenveertig beleggers die door (één van de vennootschappen van) [de bestuurder1] werden bijgestaan. [geïntimeerde] in persoon heeft zich met deze opdracht op 22 januari 2008 akkoord verklaard. 
      
    
    
      6.5
      
        De overeengekomen opdracht wordt, eveneens anders dan [geïntimeerde] betoogt, ook beheerst door wat op 16 januari 2008 is besproken en is vastgelegd in het op 17 januari 2008 verspreide verslag. Noch in dat verslag noch in het door [geïntimeerde] zelf verzonden, begeleidende e-mailbericht van 17 januari 2008 is een aanknopingspunt te vinden voor de stelling van [geïntimeerde] dat het verslag slechts een concept betrof waarmee hij zich niet (afzonderlijk) akkoord heeft verklaard. In het verslag wordt zonder enig voorbehoud vermeld dat de deelnemers aan de bespreking van 16 januari 2008, waartoe ook [geïntimeerde] behoort, tot een vaststelling komen, waarna drie concrete afspraken worden weergegeven, waaronder de bekrachtiging van de afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst conform de verklaring van 17 december 2007. Het verslag besluit vervolgens met de constatering dat ‘middels deze toezeggingen van partijen er consensus bestaat omtrent de definitieve afwikkeling waarbij tevens voor alle partijen van belang is dat deze afwikkeling op de kortst mogelijke termijn dient plaats te vinden.’ Enige opmerking van [geïntimeerde] over de onjuistheid of onvolledigheid van dit verslag ontbreekt. In dit verband is het verder veel betekenend dat [geïntimeerde] ná deze vastlegging van 16/17 januari 2008 vervolgens op 
        22 januari 2008 zonder enig voorbehoud of commentaar de door de stichting opgestelde verklaring van 17 december 2007 heeft ondertekend. Tegen de achtergrond van een en ander heeft [geïntimeerde] zijn verweer dat de in het verslag van 16 januari 2008 neergelegde afspraken hem niet binden onvoldoende onderbouwd. Aan dat verweer gaat het hof dan ook voorbij.
      
      
    
    
      6.6
      Uit het voorgaande blijkt dat [geïntimeerde] in persoon zich tegenover de stichting heeft verplicht. De omstandigheid dat het resterende deel van het schikkingsbedrag van € 200.000,- is ontvangen en werd aangehouden op een bankrekening van de derdengeldstichting, maakt dat niet anders. Daaruit volgt niet meer dan dat [geïntimeerde] verplichting tegenover de stichting insluit de verplichting te bewerkstelligen dat zijn derdengeldstichting bedoeld bedrag beheert en uitbetaalt conform de met de stichting gemaakte afspraken. [geïntimeerde] was als bestuurder van de derdengeldstichting ook in de positie daartoe.
      
      
        
          Wel of geen tekortkoming
        
      
    
    
      6.7
      De overeenkomst van opdracht hield (zoals gezegd) in dat [geïntimeerde] de resterende € 200.000,- zou beheren en in overleg met [de bestuurder1] zou uitkeren aan de zeven beleggers die door [geïntimeerde] werden bijgestaan. De kosten van deze afwikkeling waren daarbij al begrepen in de al op 2 januari 2008 door [geïntimeerde] verzonden einddeclaratie (zie rov. 3.6), zo luidt één van de op 16 januari 2008 gemaakte (aanvullende) afspraken. Indien komt vast te staan dat [geïntimeerde] de resterende € 200.000,- niet in overeenstemming met deze afspraken heeft beheerd en uitbetaald, is [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. 
      
    
    
      6.8
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij de € 200.000,- heeft beheerd en uitbetaald/doen uitbetalen conform de hiervoor omschreven bedoeling van partijen. De stichting bestrijdt dat tot het beloop van de gevorderde vergoeding van € 122.518,16. Uit artikel 7:403 lid 2 BW volgt dat [geïntimeerde] de feiten waaruit volgt dat dat bedrag is besteed conform met de stichting gemaakte afspraken voldoende geconcretiseerd moet stellen en bij betwisting moet bewijzen. 
      
    
    
      6.9
      Het beroep door [geïntimeerde] op zijn geheimhoudingsplicht als (toenmalig) advocaat maakt dat niet anders. [geïntimeerde] is immers met de stichting op 16 januari 2008 ook overeengekomen ‘elkaar over en weer volledig te informeren omtrent de afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst van 30 november 2007, waarbij wordt bekrachtigd dat uitbetalingen van beleggers welke worden vertegenwoordigd door [geïntimeerde] in samenspraak met [de bestuurder1] plaats zal vinden.’. Dat [geïntimeerde] de stichting als zijn cliënte informeert over een en ander, behoort dan ook tot zijn normale taak en verplichtingen als advocaat van de stichting. Dat dit met een beroep op een geheimhoudingsplicht in een civiele procedure tegen de stichting als zijn cliënte, mede gelet op de in artikel 21 Rv neergelegde verplichting de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren, anders is, vermag het hof dan ook niet in te zien. De consequentie van een en ander is dat als [geïntimeerde] onvolledig is in zijn feitelijke stellingen als bedoeld in rov 6.8 die onvolledigheid niet kan worden gerepareerd door of in verband met een gestelde geheimhoudingsplicht. 
      
    
    
      6.10
      Het in geschil zijnde bedrag van € 122.518,16 is volgens [geïntimeerde] als volgt besteed. € 31.154,63 is aan de zeven gedupeerde beleggers betaald, een en ander in overleg en met instemming van [de bestuurder1] . € 21.373,57 is aan [geïntimeerde] als vergoeding betaald op grond van de door de zeven beleggers verstrekte volmachten, waarin is bepaald dat 15% van de vergoeding van de beleggers aan [geïntimeerde] zou toekomen. € 70.000,- is op aanwijzing van de deken en met instemming van [de bestuurder1] in de macht gekomen van stichting GAL, waardoor eventuele verplichtingen van [geïntimeerde] op deze stichting zijn overgegaan. Het hof zal deze drie posten achtereenvolgens bespreken.
      
      
        - De betalingen van in totaal € 31.154,63
      
    
    
      6.11
      
        Wat betreft de gestelde betalingen aan de gedupeerde beleggers van € 31.154,63 in totaal bestrijdt de stichting niet dat dat bedrag als zodanig is besteed, maar wel dat die betalingen juist zijn geweest. De stichting heeft dat toegelicht met de stelling dat [de bestuurder1] over de onderliggende dossiers beschikte en daarmee kon beoordelen op welk bedrag de vergoeding aan iedere gedupeerde kon en moest worden berekend. Zoals overwogen, heeft [geïntimeerde] dat niet tegengesproken. Op welke wijze hij dan de bedragen heeft berekend en heeft kunnen berekenen, heeft [geïntimeerde] niet toegelicht. In het bijzonder heeft [geïntimeerde] niet toegelicht waarop een (kennelijk tweede) betaling aan belegger/tussenpersoon [de bestuurder2] van € 16.000,- is gebaseerd en berekend is kunnen worden. Over de [geïntimeerde] gedane betaling van € 5.240,20 aan belegger [naam2] heeft [geïntimeerde] in het geheel niets toegelicht. Aangaande deze twee beleggers heeft [geïntimeerde] in zijn stukken ook erkend dat hij over de betalingen aan hen geen inhoudelijk overleg met [de bestuurder1] heeft gevoerd. Alleen over de betaling aan [naam3] van € 9.914,43 heeft [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord enige openheid gegeven. Volgens [geïntimeerde] is daarover via 
        e-mailberichten van 23 en 24 januari 2008 overleg met [de bestuurder1] gevoerd en heeft hij op basis van die e-mails [de bestuurder1] ’s instemming mogen aannemen. Uit die e-mails valt echter geen instemming van [de bestuurder1] met het uitbetaalde bedrag af te leiden. [de bestuurder1] bekritiseert daarin juist de benadering en de berekening van [geïntimeerde] . Volgens [de bestuurder1] wordt geen rekening gehouden met wat aan [naam3] al aan dividenden en retourprovisie is uitgekeerd, waarna [de bestuurder1] schrijft - zo begrijpt het hof hem - dat [naam3] zijns inziens hooguit aanspraak heeft op een ‘dinerbon en hooguit een fooi’. Waarom desondanks de uitkering aan [naam3] op € 9.914,43 moest worden berekend, heeft [geïntimeerde] niet uitgelegd. De conclusie is dan ook dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft uitgelegd dat deze bedragen zijn uitbetaald conform de bedoeling waartoe het restant schikkingsbedrag ter beschikking was gesteld. In zoverre is [geïntimeerde] dan ook tegenover de stichting tekortgeschoten.
      
      
      
        - Een betaling van € 21.373,57
      
    
    
      6.12
      Wat betreft de gestelde vergoeding aan [geïntimeerde] van € 21.373,57 geldt dat tussen de stichting en [geïntimeerde] op 16 januari 2008 expliciet is afgesproken dat de verdere afwikkeling van de vaststellingsovereenkomst van 30 november 2007 en daarmee de uitbetalingen van de vergoedingen aan de zeven beleggers was inbegrepen in wat [geïntimeerde] al op 2 januari 2008 in rekening had gebracht en dat die declaratie als einddeclaratie had te gelden. Het vervolgens zichzelf (doen) toekennen van genoemde vergoeding is daarmee in strijd. [geïntimeerde] rechtvaardigt dit weliswaar met de stelling dat die vergoeding ten laste is gegaan van de aan de beleggers toekomende vergoedingen op basis van met hen gemaakte afspraken, maar die stelling heeft [geïntimeerde] niet uitgewerkt en daartoe evenmin stukken overgelegd waarin steun voor die stelling kan worden gevonden. 
      
    
    
      6.13
      Bij dit alles geldt dat ook rekenkundig de stellingname van [geïntimeerde] niet sluitend is. Als juist is dat € 21.373,57 15% is van de door de beleggers te ontvangen bedragen, zoals [geïntimeerde] stelt, zou dat betekenen dat het totaal van de aan de beleggers toekomende vergoedingen € 142.490,46 zou hebben bedragen. Zoals hierna te bespreken is een gedeelte van € 70.000,- van de resterende € 200.000,- niet aan de beleggers uitgekeerd, zodat (afgezien van wat in rov. 6.11 is besproken) hoogstens € 130.000,- aan de beleggers zou kunnen zijn uitgekeerd. Een en ander betekent dat [geïntimeerde] ook omtrent deze post onvoldoende heeft toegelicht dat het is besteed conform meerbedoelde bedoeling. Ook in zoverre is [geïntimeerde] tegenover de stichting tekortgeschoten.
      
      
        - Een betaling van € 70.000,-
      
    
    
      6.14
      Op basis van de bevindingen van de Unit FTA van 26 januari 2018 is vastgesteld dat op 28 januari 2008 onder vermelding van ‘voorschot betaling stichting GAL’ € 70.000,- is overgeboekt van de derdengeldrekening naar een door [geïntimeerde] kantoor aangehouden bankrekening. [geïntimeerde] heeft deze overboeking niet toegelicht. Hij heeft evenmin uitgelegd waarom een besteding conform doel en afspraak met de stichting is uitgebleven totdat de deken hem op 22 november 2011 de aanwijzing gaf dit bedrag alsnog van zijn kantoorrekening af te zonderen. [geïntimeerde] heeft daarover in zeer algemene bewoordingen niet meer gesteld dan dat er nog één belegger was die vergoed moest worden maar dat dat een complex dossier betrof. Enige verdere toelichting is uitgebleven en een verklaring voor het op de eigen kantoorrekening overboeken van dit bedrag biedt dit niet. 
      
    
    
      6.15
      Uit de overgelegde bankafschriften op naam van stichting GAL kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] in december 2011 en januari 2012 in tranches € 35.000,- heeft overgeboekt op de bankrekening eindigend met nummers 567 en dat op 14 maart 2013 een andere bankrekening op naam van Stichting GAL eindigend met nummers 236 vanaf de derdengeldrekening is gevoed met € 35.000,-. Uit die bankafschriften blijkt verder dat de saldi van die bankrekeningen in de periode van januari 2012 tot 6 januari 2014 zijn (terug) overgemaakt naar de kantoorrekening van [geïntimeerde] , de derdengeldrekening en privérekeningen van [geïntimeerde] dan wel zijn kantoorgenoot [de bestuurder2] . Daarnaast blijkt van een “ [naam4] ” als lening overgemaakt bedrag, ten aanzien waarvan de stichting onweersproken heeft gesteld dat “ [naam4] ” op het woonadres van [geïntimeerde] is gevestigd. Tot slot blijkt van een betaling aan een “Bed & Breakfast Europe” van 9 juli 2013, waarmee kennelijk de kosten van een overnachting zijn voldaan. Dat al deze overboekingen/betalingen in verband staan met het doel waarop het restant schikkingsbedrag zag (het betalen van vergoedingen aan de zeven gedupeerde beleggers die door [geïntimeerde] werden bijgestaan), heeft [geïntimeerde] niet uitgelegd. 
      
    
    
      6.16
      De stelling van [geïntimeerde] dat de stichting niet hem maar de stichting GAL moet aanspreken op een juiste betaling van de € 70.000,- miskent dat hij, zoals hiervoor in 6.6 is overwogen, zich in persoon tegenover de stichting heeft verplicht (te bewerkstelligen) dat bedoeld bedrag wordt beheerd en uitbetaald conform de met de stichting gemaakte afspraken. Van die verplichting is hij niet ontheven als hij bedoeld bedrag in januari 2008 verschuift van de derdengeldrekening naar zijn kantoorrekening en vervolgens in de periode van december 2011 tot en met maart 2012 naar bankrekeningen van stichting GAL, van welke stichting [geïntimeerde] (en zijn kantoorgenoot [de bestuurder2] ) medebestuurders waren. Naar eigen stelling bij conclusie van antwoord heeft [de bestuurder1] als medebestuurder van stichting GAL volgens [geïntimeerde] ook niet meebeslist over waaraan de op de bankrekeningen van stichting GAL overgemaakte bedragen zouden worden besteed. Het argument dat € 70.000,- (uiteindelijk) onder de stichting GAL is gebracht, kan [geïntimeerde] dan ook niet baten.
      
    
    
      6.17
      Uit het voorgaande volgt dat ook over de € 70.000,- de conclusie is dat [geïntimeerde] dat bedrag niet heeft aangewend waarvoor dat was bedoeld. Ook hier is [geïntimeerde] in zoverre tegenover de stichting tekortgeschoten.
      
      
        
          Schade en omvang daarvan
        
      
    
    
      6.18
      Gesteld noch gebleken is dat voormelde tekortkomingen niet aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. Hij is daarom gehouden de schade te vergoeden die de stichting als gevolg van zijn tekortkomingen heeft geleden. Zoals overwogen, moet er vanuit worden gegaan dat van het resterende schikkingsbedrag van € 200.000,- een bedrag van € 122.528,16 niet is aangewend waarvoor het (conform de afspraken met de stichting) was bedoeld, te weten het doen van uitbetalingen aan gedupeerde beleggers. Zou [geïntimeerde] wel conform de afspraken hebben gehandeld, dan zou, zo volgt uit de onbetwiste stellingen van de stichting, genoemd bedrag (als overschot) voor de stichting beschikbaar (moeten) zijn geweest. [geïntimeerde] heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat nog enig bedrag op de derdengeldrekening als uit te keren overschot voor de stichting beschikbaar is. De stichting heeft daardoor een schade geleden van € 122.528,16, welk bedrag zij als vervangende schadevergoeding vordert.
      
      
        
          Het beroep op verjaring
        
      
    
    
      6.19
      
        [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de stichting al in maart 2012 voldoende wetenschap had over wat zij hem verwijt en van hem vordert. Uitgaande van de termijn van vijf jaren als bedoeld in lid 1 van artikel 3:310 BW en bij het ontbreken van een deugdelijke stuiting is de vordering van de stichting verjaard, aldus [geïntimeerde] . Dit betoog faalt op twee afzonderlijke gronden, zoals hierna zal blijken.
      
      
        - wel stuiting in geval van vijfjaarstermijn
      
    
    
      6.20
      Anders dan [geïntimeerde] meent, bevat het e-mailbericht van 4 februari 2015 (zie rov. 3.9 enfine) tegen de achtergrond van wat eerder door ( [de bestuurder1] mede namens) de stichting is verklaard en tussen hen is voorgevallen een voldoende duidelijke mededeling / waarschuwing dat [de bestuurder1] rechten voorbehield en dat hij ter zake van missend of onvoldoende verantwoord geld een rechtsvordering zou (doen) instellen. In het e-mailbericht van 14 maart 2012 aan de deken, welk bericht, zo is onomstreden via de tuchtprocedure bij [geïntimeerde] bekend is geworden, is immers al verwoord dat [geïntimeerde] verduistering (van aan de stichting toekomend geld) werd verweten en tot schadevergoeding werd gehouden. Met een en ander was voldoende duidelijk op welke vordering met ‘het beginnen van een civiele procedure’ werd gedoeld. In die zin voldoet het e-mailbericht van 4 februari 2015 aan de eisen van een stuitingshandeling in de zin van lid 1 van artikel 3:317 BW. Daarmee mist ook doel het verweer van [geïntimeerde] dat de stuiting van 4 februari 2015 alleen zou zien op de rechtsvordering tot nakoming en niet (ook) op de rechtsvordering tot schadevergoeding. 
      
    
    
      6.21
      
        [geïntimeerde] voert verder aan dat het e-mailbericht van 4 februari 2015 effect mist omdat dat bericht afkomstig is van [de bestuurder1] en niet (ook) van de stichting. Dit argument snijdt geen hout. Voor een geslaagd beroep op stuiting is niet noodzakelijk dat de gerechtigde en de ander die van de zijde van de gerechtigde de verjaring stuit, kunnen worden vereenzelvigd. In dit verband is (niet meer dan) noodzakelijk maar ook voldoende dat de door de ander verrichte stuitingshandeling aan de gerechtigde kan worden toegerekend. In dit geval staat vast dat [de bestuurder1] van meet af aan de bestuurder van de stichting is en dat hij in die hoedanigheid steeds heeft geprobeerd inzicht te krijgen of, en zo ja waaraan, de € 200.000,- is besteed, waarbij de stichting ten aanzien van het overschot de gerechtigde daarvan was. Uit de gewisselde stukken blijkt niet dat bij [geïntimeerde] daardoor de indruk is gewekt dat [de bestuurder1] een ander belang nastreefde dan dat van de stichting, zoals vastgelegd in de verklaring van 17 december 2007. Veelbetekenend in dit verband is dat [geïntimeerde] het e-mailbericht van 14 maart 2012, zoals door [de bestuurder1] aan de deken is verzonden, zelf in verband met zijn beroep op verjaring ook toerekent aan de stichting. Gelet hierop is het hof van oordeel dat het e-mailbericht van 4 februari 2015 als stuitingshandeling aan de stichting is toe te rekenen en derhalve als een geldige stuiting door de stichting heeft te gelden.
      
    
    
      6.22
      Die toerekening is ook in overeenstemming met de strekking van de stuitingsregeling, namelijk dat het de schuldenaar voldoende duidelijk moet zijn dat hij ook na het verstrijken van de verjaringstermijn ermee rekening moet houden dat alsnog een rechtsvordering kan worden ingesteld zodat hij zijn gedrag daarop kan afstemmen. Met zijn klachten en het daarbij nagestreefde belang in de opvolgende tuchtrechtelijke procedures - ook al ging een en ander vooral over het nalaten van het afleggen van een deugdelijke rekening en verantwoording - heeft [de bestuurder1] bij [geïntimeerde] niet het vertrouwen kunnen wekken dat, als rekening en verantwoording zou zijn afgelegd, de wél vorderingsgerechtigde stichting het er hoe dan ook verder bij zou laten zitten. Ook daarom valt niet in te zien dat [geïntimeerde] in zijn verdediging zou zijn geschaad doordat het e-mailbericht van 4 februari 2015 als stuitingshandeling aan de stichting wordt toegerekend.
      
    
    
      6.23
      De slotsom uit het voorgaande is dat, indien van de toepasselijkheid van de termijn van vijf jaar van lid 1 van artikel 3:310 BW moet worden uitgegaan, de vordering van de stichting tijdig is gestuit en niet is verjaard. 
      
      
        - geen vijf- maar een twaalfjaarstermijn
      
    
    
      6.24
      
        De stichting voert aan dat in dit geval niet de vijfjaarstermijn van lid 1 maar de termijn van lid 4 van artikel 3:310 BW moet worden toegepast. Dit artikellid, zoals dat sinds
        1 april 2013 luidt, bepaalt dat de rechtsvordering tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een strafbaar feit tegen de persoon die het strafbaar feit heeft begaan, niet verjaart zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen. 
      
      
      
    
    
      6.25
      Dit nieuwe verjaringsregime heeft onmiddellijke werking en is daardoor ook van toepassing op strafbare feiten die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn begaan, met dien verstande dat een verjaringstermijn die al ten tijde van die inwerkingtreding was verstreken, niet door de inwerkingtreding “herleeft” maar verstreken blijft. In dit geval had [geïntimeerde] conform de verklaring van 17 december 2007 het restant van de reservering uiterlijk drie jaren na datum van ondertekening daarvan (17 december 2007 dan wel 22 januari 2008) ofwel uiterlijk 17 december 2010 dan wel 22 januari 2011 aan de stichting uit behoren te keren. De verjaringstermijn zou daarmee op zijn vroegst (dus afgezien van het debat over bekendheid met de aansprakelijke persoon en/of de schade en over eventuele stuiting) op 17 december 2015 zijn voltooid. Ten tijde van de inwerkingtreding van (het nieuwe) artikel 3:310 lid 4 BW (1 april 2013) was de verjaring dus nog niet voltooid. Een uitzondering op de onmiddellijke werking van het nieuwe verjaringsregime is dus niet aan de orde.
      
    
    
      6.26
      Lid 4 van artikel 3:310 BW kan - anders dan [geïntimeerde] veronderstelt - ook worden ingeroepen in gevallen dat geen vervolging heeft plaatsgevonden, de vervolging niet is doorgezet of wanneer de vervolging niet heeft geleid tot een schuldigverklaring door de strafrechter. 
      
    
    
      6.27
      Het verduisteren van geld door iemand die dat uit hoofde van zijn/haar beroep onder zich heeft, wordt bestreken door artikel 322 Sr, welk artikel een gekwalificeerde specialis is ten opzichte van de algemene strafbepaling van verduistering in artikel 321 Sr. Als voldaan is aan de bestanddelen a) enig goed, b) geheel of ten dele aan een ander toebehoren, c) anders dan door misdrijf onder zich hebben, d) uit hoofde van persoonlijke dienstbetrekking of beroep of tegen geldelijke vergoeding, e) opzettelijk, f) wederrechtelijk en g) zich toe-eigenen, is sprake van een strafbaar feit in de zin van artikel 322 Sr, waarvoor op grond van artikel 70 lid 1 aanhef en onder 3 Sr het recht tot vervolging door verjaring vervalt na twaalf jaren.
      
    
    
      6.28
      Onomstreden is dat [geïntimeerde] uit hoofde van zijn beroep en conform de aan hem verstrekte opdracht het resterende deel van het schikkingsbedrag onder zich had om daarmee gedupeerde beleggers schadeloos te stellen, waarna het restant van het op een bankrekening gestalde tegoed aan de stichting toekwam. Daarmee zijn de hiervoor genoemde bestanddelen a) tot en met d) al vervuld. Eveneens is sprake van toe-eigenen omdat [geïntimeerde] heeft nagelaten aan te tonen dat hij de juiste uitkeringen aan de gedupeerde beleggers heeft gedaan, waartoe zijn opdracht conform de verklaring van 17 december 2007 was beperkt, en in plaats daarvan substantiële bedragen (met in ieder geval de hiervoor bedoelde bedragen van € 21.373,53 en € 70.000,-) aan zichzelf en zijn kantoor heeft overgemaakt. Dit is in strijd met waartoe [geïntimeerde] recht had. Voor het in dit verband vereiste opzet volstaat voorwaardelijk opzet. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] hier op zijn minst de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij zonder recht daartoe zich gelden zou toe-eigenen door ieder overleg met de stichting uit de weg te gaan en voor de besteding van het toevertrouwde geld, anders dan was afgesproken, vooraf geen toestemming te vragen en te krijgen, zodat aan dit opzetvereiste is voldaan. Zodoende zijn ook de bestanddelen e) tot en met f) vervuld. Daarmee is sprake van een strafbaar feit dat de schade heeft veroorzaakt waarvan de stichting nu vergoeding vordert.
    
    
      6.29
      Het recht op strafvervolging zou hier eerst op of omstreeks 1 januari 2023 (twaalf jaren na het strafbare feit van op zijn vroegst december 2010) door verjaring komen te vervallen. De inleidende dagvaarding in deze procedure is voor die datum - namelijk op 6 december 2019 en dus tijdig - uitgebracht. Ook om die reden slaagt het beroep van [geïntimeerde] op verjaring niet.
      
    
    
      6.30
      Een en ander leidt ertoe dat de door de stichting gevorderde schadevergoeding toewijsbaar is als hierna in de beslissing zal worden weergegeven.
      
      
        
          Geen wettelijke handelsrente, wel wettelijke rente
        
      
    
    
      6.31
      De vordering van de stichting vindt haar grondslag niet in een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW. Om die reden wordt de gevorderde wettelijke handelsrente afgewezen en is de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW toewijsbaar. Wettelijke rente wordt verschuldigd op het tijdstip van het intreden van het verzuim van de schuldenaar. Dat het verzuim van [geïntimeerde] per 22 januari 2011 is ingetreden, heeft de stichting onvoldoende toegelicht. Het hof zal de rente daarom toewijzen vanaf 6 december 2019, de dag van dagvaarding in de procedure voor de rechtbank, zoals de stichting subsidiair vordert. 
      
      
        
          Het beroep op opschorting
        
      
    
    
      6.32
      
        [geïntimeerde] beroept zich nog tegenover de stichting op een recht van opschorting. Volgens hem wordt hij door twee beleggers aangesproken waarvoor de stichting hem op basis van de verklaring van 17 december 2007 moet vrijwaren. De aan [geïntimeerde] gerichte brief van 24 oktober 2017 van de advocaat van deze beleggers bevat echter geen aansprakelijkstelling maar alleen een verzoek om informatie. In zijn conclusie van repliek noch in zijn memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] nader toegelicht dat en voor welk bedrag hij dan zou zijn aangesproken. Bij akte van 11 juli 2022 heeft [geïntimeerde] ten behoeve van de mondelinge behandeling in hoger beroep nog wel overgelegd een aan 13 januari 2022 aan hem uitgebracht exploot van betekening van een aan hem gerichte brief van 22 december 2021, maar een en ander is verder niet toegelicht. Uit die brief kan het hof niet meer opmaken dan dat ten behoeve van de twee beleggers een procedure tegen Aegon wordt voortgezet en dat [geïntimeerde] wordt verweten hen eerder onbevoegdelijk te hebben vertegenwoordigd. Een voldoende onderbouwd verband met enige verplichting van de stichting tegenover [geïntimeerde] volgt daaruit niet en is evenmin door [geïntimeerde] uitgelegd. Aan het beroep op opschorting gaat het hof dan ook voorbij.  
      
      
        
          Verzet tegen uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
    
    
      6.33
      
        [geïntimeerde] heeft zich tot slot verzet tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van enige uitspraak te zijner laste. Hij heeft dit alleen in de procedure bij de rechtbank toegelicht met een beroep op zijn ‘tegen’vordering tot het door de stichting afleggen van rekening en verantwoording aangaande de aanspraak van de twee beleggers als hiervoor bedoeld en op een volgens hem bestaand restitutierisico, enerzijds omdat de stichting geen enkel verhaal biedt en anderzijds omdat de stichting niet de belangen van gedupeerde beleggers dient maar alleen de privébelangen van [de bestuurder1] . 
      
    
    
      6.34
      Zoals overwogen, is de ‘tegen’vordering door de rechtbank afgewezen en is [geïntimeerde] daartegen niet opgekomen. Daarnaast is de gestelde aanspraak van de twee beleggers te vaag gebleven en rechtvaardigt dat geen opschorting van wat [geïntimeerde] aan de stichting is verschuldigd. Deze argumenten kunnen dan ook niet leiden tot de afwijzing van de door de stichting gevorderde verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad.
      
    
    
      6.35
      Op het argument van het restitutierisico is de stichting niet anders ingegaan dan met een reactie dat zij belang heeft bij de uitvoerbaarheid en lang genoeg op haar geld heeft moeten wachten. Het hof heeft het belang van de stichting bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wegen tegen dat van [geïntimeerde] bij restitutie ingeval dit arrest mocht worden vernietigd. Nu de stichting niet heeft weersproken dat zij (waarschijnlijk) geen verhaal zal bieden voor een eventuele vordering tot terugbetaling, weegt in dit geval het belang van [geïntimeerde] bij behoud van de bestaande situatie totdat op een cassatieberoep is beslist, zwaarder dan het verder niet gemotiveerde (algemene) belang van de stichting om betaald te krijgen. Dit arrest zal dus niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      De grieven III en IV slagen, zodat het bestreden vonnis van 2 juni 2021, hersteld op 21 juli 2021, zal worden vernietigd.
      
    
    
      7.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. 
      
    
    
      7.3
      De kosten voor de procedure bij de rechtbank aan de zijde van de stichting zullen worden vastgesteld op € 101,05 voor explootkosten, € 4.031,- voor griffierecht en € 6.195,-voor salaris advocaat (3,5 punt × tarief V à € 1.770,-).
      
    
    
      7.4
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de stichting zullen worden vastgesteld op € 119,21 voor explootkosten, € 5.610,- voor griffierecht en € 6.556,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief V à € 3.278,-). 
      
    
    
      7.5
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 2 juni 2021, zoals hersteld op 21 juli 2021, en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de stichting van € 122.528,16, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 6 december 2019 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van stichting wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 4.132,05 voor verschotten en op € 6.195,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 5.729,10 voor verschotten en op 
      € 6.556.- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, G. van Rijssen en J.J. Dammingh en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2022.
    
    
  
  
     gepubliceerd op tuchtrecht.nl onder ECLI:NL:TAHVD:2016:25 
  
  
     gepubliceerd op tuchtrecht.nl onder ECLI:NL:TADRARL:2017:95 
  
  
     gepubliceerd op tuchtrecht.nl onder ECLI:NL:TAHVD:2017:267 
  
  
     zoals gepubliceerd op tuchtrecht.nl onder ECLI:NL:TAHVD:2018:150 
  
  
     vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1776 
  
  
     vgl. HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615 
  
  
     zie HR 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0183 
  
  
     Wet van 27 september 2012 tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek in geval van schade veroorzaakt door strafbare feiten. Bij Besluit van 4 februari 2013 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van voornoemde wet is bepaald dat de wet in werking treedt met ingang van 1 april 2013. 
  
  
     artikel 73a lid 2 Overgangswet nieuw BW; MvT, Kamerstukken II 2010/11, 32 853, nr. 3, ond. 6
  
  
     Kamerstukken II 2010/11, 32853, 3, p. 4 e.v. 
  
  
     waarmee het hof als burgerlijke rechter zich niet uitlaat over de vraag of [geïntimeerde] zich in strafrechtelijke zin schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit, zie vorige noot