ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ4750, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-02-2010, HD 103.004.717 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op de tussenuitspraak van 13 januari 2009 LJN BQ4748
        Het hof acht [geintimeerde] niet geslaagd in de bewijsopdracht.

zaaknr. HD 103.004.717 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      vierde kamer, van 9 februari 2010, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      1. de vennootschap onder firma DAKDEKKERSBEDRIJF [A.]-ST PIETER V.O.F., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. [B.], 
      beherend vennoot van appellante sub 1, 
      wonende te [woonplaats], 
      3. [C.], 
      beherend vennoot van appellante sub 1, 
      wonende te [woonplaats], 
      appellanten in principaal appel, 
      geïntimeerden in incidenteel appel, 
      hierna in enkelvoud te noemen: [A.], 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
     tegen: 
      
    
      [D.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerde in principaal appel, 
      appellant in incidenteel appel, 
      hierna te noemen: [D.], 
      advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 13 januari 2009 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder nummer 106397/HA ZA 05-1192 gewezen vonnissen van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 en de door die rechtbank gegeven beschikking van 19 april 2006. 
       
    6. Het tussenarrest van 13 januari 2009 
      
    Bij genoemd arrest is aan [D.] bewijs opgedragen en is iedere verdere beslissing aangehouden.    
      
    7. Het verdere verloop van de procedure 
      
    Op 13 maart 2009 heeft een getuigenverhoor aan de zijde van [D.] plaatsgevonden, waarbij [D.], [E.] (als aannemer werkzaam onder de naam SBL Bouwonderneming), mevrouw [I.] (echtgenote van [D.]) en [J.] ([J.]) als getuigen zijn gehoord. 
      
    Op 19 mei 2009 heeft het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [A.] plaatsgevonden, waarbij [B.] als getuige is gehoord. 
      
    Op 14 juli 2009 is het tegengetuigenverhoor voortgezet, waarbij [K.] als getuige is gehoord. 
      
    Van alle getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die zich bij de stukken bevinden. 
      
    Ieder van partijen heeft een memorie na enquête genomen, [D.] heeft daarbij producties 25 tot en met 27 in het geding gebracht. 
      
    Tot slot hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    8. De verdere beoordeling 
      
    in principaal en incidenteel appel 
      
    8.1. [D.] is toegelaten tot bewijslevering van zijn stelling dat tussen hem en [A.] de door [D.] gestelde overeenkomst tot aanneming van werk is tot stand gekomen. 
      
    8.2. In het tussenarrest heeft het hof in rov. 4.5.1. uiteengezet waarom de door [D.] tot dat moment aangedragen feiten en omstandigheden onvoldoende waren om aan te nemen dat de door hem gestelde overeenkomst tot stand was gekomen. Het hof gaf daarbij aan dat uit de door [D.] op de offerte van [A.] geplaatste tekst (weergegeven in rov. 4.1 onder d) en de wijze waarop [A.] de facturen heeft verzonden eerder moet worden afgeleid dat de overeenkomst tussen [D.] en SBL in stand is gebleven. 
      
    
      8.3. Verklaring [D.] 
      [D.] heeft, kort weergegeven, als getuige verklaard dat hij eind augustus 2002 tegen [A.] heeft gezegd: ik geef u nu de opdracht het werk te hervatten en de kapafwerking te realiseren. [D.] zei daarbij dat hij rechtstreeks aan [A.] zou betalen. Bij dat gesprek waren [E.], [A.] en [J.], aanwezig. Volgens [D.] is verder niets afgesproken over wat [A.] precies moest doen, evenmin over meerwerk of de vraag hoe de rekeningen zouden worden verzonden. [A.] wist wat hij moest doen. Het ging er alleen maar om dat [D.] voor het geld zou zorgen en [A.] voor de realisatie van de dakbedekking. Met zijn opmerking op de offerte van [A.] bedoelde [D.] dat het bedrag van € 20.000,- deel uitmaakte van de oorspronkelijke overeenkomst. Hoe het zat met de btw wist [D.] niet. [D.] heeft niet met [E.] besproken dat hij hem ontsloeg van de opdracht met betrekking tot de dakbedekking, dat hoefde niet uitdrukkelijk omdat [E.] bij het hier bedoelde gesprek aanwezig was. 
    
      
    
      8.4. Verklaring [E.] 
      [E.] heeft, kort weergegeven, verklaard dat boven op het dak van het huis van [D.] een gesprek heeft plaatsgevonden tussen hem, [D.] en [A.]. De [J.] was er niet bij. De drie aanwezigen hebben toen volgens [E.] afgesproken dat [D.] rechtstreeks een telefonische overboeking zou doen aan [A.], omdat die zonder betaling niet verder wilde werken. Over vervolgbetalingen is toen niet gesproken. [D.] heeft toen volgens [E.] niet gezegd dat hij [A.] opdracht gaf het dakwerk af te maken, de opdracht lag bij [E.] en zo bleef dat. Kort na dat gesprek werd [E.] door [D.] gebeld met de mededeling dat hij - [E.] - niet meer welkom was op de bouw. Vervolgens heeft [E.] [A.] gebeld en hem gezegd dat hij gewoon door kon werken in het kader van de opdracht aan [E.]. [E.] wilde eventuele schade wegens lekkage voorkomen. De vervolgnota’s zijn door [A.] aan [E.] gestuurd met de mededeling dat de btw was verlegd, waarna [A.] op een gegeven moment mededeelde dat [D.] die wel wilde betalen, maar dat de btw voor rekening van [E.] kwam. In de visie van [E.] bleef hij de opdrachtnemer van [D.] en was de enige bijzonderheid dat [D.] rechtstreeks aan [A.] zou betalen. [E.] bleef de rekeningen van [A.] ontvangen en moest de btw afdragen. 
    
      
    
      8.5. Verklaring [I.] 
      [I.] heeft verklaard dat haar man tijdens een gesprek aan de keukentafel aan [A.] heeft gevraagd of [A.] met hem een contract wilde afsluiten, waarop [A.] antwoordde dat hij dat heel graag deed. Bij dat gesprek waren volgens haar [D.], zijzelf, hun zoon [J.] en [A.] aanwezig. 
    
      
    
      8.6. Verklaring zoon [D.] 
      [J.] heeft verklaard dat een gesprek heeft plaatsgevonden boven op het dak tussen [E.], [A.], vader [D.] en hem. Daarbij werd gesproken over het feit dat [A.] geen betaling had ontvangen. [D.] zei tegen [A.]: als ik nu rechtstreeks met u afspreek dat u het dak voor mij afmaakt, doet u dat dan. [A.] antwoordde: dan wil ik wel, dan doe ik rechtstreeks zaken met u en niet meer met [E.]. [J.] kon zich niet herinneren of toen is besproken dat zijn vader direct aan [A.] zou betalen. Vóór dat gesprek vond de communicatie steeds plaats tussen zijn vader en [E.], daarna tussen zijn vader en [A.]. 
      [J.] herinnerde zich dat [A.] bij zijn ouders thuis kwam en dat een gesprek aan de keukentafel plaatsvond. In het begin zat hij erbij, maar na een poosje trok hij zich terug. Hij kon zich niet herinneren wat toen is besproken. 
    
      
    
      8.7. Verklaring [A.] 
      [A.] heeft, kort weergegeven, verklaard dat een gesprek heeft plaatsgevonden op de zolder van het huis van [D.] tussen [D.], [E.] en hem. De [J.] was daar niet bij. [D.] zei dat hij de betaling zou overnemen van [E.] en dat [A.] dan het werk moest voortzetten. [A.] heeft dat aanvaard. Afgesproken is dat [D.] een telefonische overboeking van € 10.000,- zou doen, wat ook is gebeurd. Later is [A.] op een avond bij [D.] thuis gekomen, toen is afgesproken hoe de vervolgbetalingen zouden plaatsvinden. Hij zou de rekeningen naar [E.] sturen met een kopie aan [D.]. Technisch overleg heeft met [D.] niet plaatsgevonden, het werk was al besproken met [E.]. Over btw is niet gesproken met [D.], die moest [E.] betalen, [A.]s opdrachtgever. In zijn visie heeft [A.] niet rechtstreeks met [D.] een contract gesloten, dan had hij de rekeningen wel aan [D.] gestuurd. Als hij rechtstreeks met [D.] zou hebben gecontracteerd zou hij dat op schrift hebben gesteld. 
    
      
    
      8.8. Verklaring [K.]  
      [K.] heeft verklaard dat hij op 15 februari 2005 met [A.] naar de familie [D.] is gegaan om het dak te bekijken. Zij werden ontvangen door [I.] en haar zoon. [I.] zei dat er geen overeenkomst was tussen [D.] en [A.]. 
    
      
    
      8.9. Bij het gesprek op het dak eind augustus 2002 zijn in elk geval [D.], [E.] en [A.] aanwezig geweest. De door [D.] afgelegde verklaring leidt naar het oordeel van het hof niet tot de conclusie dat tussen hem en [A.] een aannemingsovereenkomst is tot stand gekomen. Het enkele feit dat [D.] [A.] opdracht gaf het werk te hervatten is daartoe onvoldoende en het feit dat [D.] rechtstreeks aan [A.] zou betalen betekent in de gegeven omstandigheden, waarin bleek dat [E.] nog niet aan [A.] had betaald, niet dat een wijziging tot stand kwam in de contractuele verhoudingen. Door [E.] en [A.] is verklaard dat in hun optiek de overeenkomst tussen [D.] en [E.] in stand bleef en dat de tijdens dat gesprek gemaakte afspraken uitsluitend betrekking hadden op het feit dat [D.] rechtstreeks aan [A.] zou betalen. Dat de [J.] bij het gesprek op het dak aanwezig was wordt door [E.] en [A.] betwist. Ook als wordt aangenomen dat hij er bij was, hecht het hof niet veel waarde aan zijn verklaring, nu deze getuige zich niet herinnert dat iets werd afgesproken over betaling, terwijl uit de verklaring van [D.], [E.] en [A.] blijkt dat dat nu juist de kern van de afspraak was. Ook het enkele feit dat de [J.] verklaarde dat zijn vader naderhand rechtstreeks communiceerde met [A.] leidt niet tot een ander oordeel. [A.] heeft voorafgaand aan de getuigenverhoren bij akte van 30 oktober 2007 (blad 1 eerste alinea) gesteld dat [D.] ook al opdrachten aan het personeel van [E.] gaf, zonder overleg met [E.], zodat die wijze van communicatie niets zegt over de contractuele verhoudingen. 
      De verklaring van [I.] wordt door geen van de andere verklaringen ondersteund. Het hof acht die verklaring daarom niet van doorslaggevend gewicht. 
    
      
    8.10. [D.] heeft in zijn memorie na enquête gewezen op diverse schriftelijke verklaringen. Deze waren het hof echter reeds bekend en zij hebben er niet toe geleid dat het hof de stellingen van [D.] bewezen achtte. Dat is ook niet het geval in combinatie met de afgelegde getuigenverklaringen. Het hof merkt op dat de verklaringen van [E.], zoon van [E.], en Van der Zee, voormalig werknemer van [E.], tijdens het getuigenverhoor aan [E.] zijn voorgelegd en dat deze naar aanleiding daarvan verklaarde dat hetgeen in die verklaringen staat niet helemaal klopt en dat de zaken niet zo eenvoudig lagen als daarin is vermeld. De verklaringen dragen niet bij aan het bewijs, omdat ze vaag zijn en twee jaar na dato zijn geschreven door personen die niet rechtstreeks bij de zaak betrokken waren. 
      
    8.11. Het hof heeft al aangegeven dat de feitelijke gang van zaken, zoals [D.]’ aantekeningen op de offerte en het feit dat [A.] de rekeningen zonder btw aan SBL stuurde, erop wijzen dat de overeenkomst tussen [D.] en SBL in stand bleef. De afgelegde verklaringen kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Het hof constateert dat enkel is afgesproken dat de betalingen door [D.] rechtstreeks aan [A.] zouden worden gedaan, terwijl voor het overige geen wijziging werd gebracht in de bestaande contractuele verhoudingen. Dat past overigens ook bij de eigen stelling van [D.] in de pleitnotities (blz 2 laatste alinea) in de procedure tussen [D.] en [E.], productie 9 bij akte van 30 oktober 2007, waarin [D.] stelde dat hij met [A.] heeft afgesproken dat hij garant zou staan voor de betaling aan [A.] en bij de verklaring van [A.] van 21 oktober 2002 – dus afgelegd kort na de betreffende afspraken - ten behoeve van de advocaat van [D.] (productie 27 bij genoemde akte), waarin [A.] verklaart dat is besloten dat [D.] garant zou staan voor de betaling. De slotsom is dat [D.] niet geslaagd is in het bewijs. 
      
    8.12. [D.] heeft gesteld dat [E.] zich in een andere procedure op het standpunt heeft gesteld dat de dakwerken niet tot de overeenkomst [D.] – [E.] behoren en dat [A.] expliciet heeft verklaard dat hij de werkzaamheden heeft verricht in opdracht van [D.]. Het handelen van [E.] en [A.] heeft volgens hem geen ander doel dan [D.] “achter het net te laten vissen”. Het hof heeft echter niet te oordelen over het geschil tussen [D.] en [E.], maar uitsluitend over deze zaak, op basis van de aangedragen gegevens. 
      
    8.13. Er is derhalve tussen [D.] en [A.] geen overeenkomst tot stand gekomen. Grief V in principaal appel slaagt. Daarmee slaagt ook grief VIII in principaal appel: nu de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld niet is vervuld, had de rechtbank niet aan de beoordeling van die vordering kunnen toekomen. 
      
    8.14. De subsidiaire grondslagen van de vordering van [D.] heeft het hof al in het tussenarrest verworpen. Het hof heeft ook reeds overwogen dat de vordering van [D.] niet toewijsbaar is indien hij niet in zijn bewijsopdracht slaagt. Als gevolg daarvan behoeven de incidentele grieven van [D.], die uitgaan van toewijsbaarheid van zijn vordering, niet te worden besproken. 
      
    8.15. Tot slot slaagt ook de laatste grief in principaal appel, die de proceskostenveroordeling betreft. In het tussenarrest heeft het hof al geoordeeld dat grief I in principaal appel slaagt. Nu de vordering van [D.] niet toewijsbaar is heeft [A.] geen belang meer bij oproeping in vrijwaring van Van Neerbos Bouwmaterialen B.V. De overige grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. De slotsom is dat de vonnissen van 8 maart 2006 en 17 januari 2007 worden vernietigd. De vordering van [D.] wordt alsnog afgewezen. Aan de vordering in voorwaardelijke reconventie wordt niet toegekomen omdat de voorwaarde niet is vervuld. [D.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in beide instanties, de kosten van het incident daaronder begrepen. 
    
    9. De uitspraak 
     
    Het hof: 
      
    op het principaal appel 
      
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep; 
      
    opnieuw rechtdoende: 
      
    in conventie: 
      
    wijst de vordering van [D.] af; 
      
    veroordeelt [D.] in de proceskosten in eerste aanleg, welke aan de zijde van [A.] tot op heden in de hoofdzaak en in het incident worden begroot op € 1.030,- aan verschotten en € 1.610,- aan salaris van de advocaat; 
      
    veroordeelt [D.] in de proceskosten in hoger beroep, welke aan de zijde van [A.] tot op heden worden begroot op € 1.405,85 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris van de advocaat; 
      
    op het incidenteel appel: 
      
    wijst de vordering van [D.] af; 
      
    veroordeelt [D.] in de proceskosten in hoger beroep, welke aan de zijde van [A.] tot op heden worden begroot op nihil aan verschotten en € 447,- aan salaris van de advocaat; 
      
    verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Huijbers-Koopman en Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2010.