ECLI:NL:RBARN:2010:BN6909, Rechtbank Arnhem, 14-09-2010, AWB 10/850
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Boete. Wav. Oriëntatie op toekomstige functie of arbeid als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav?

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 10/850 
    
    uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 14 september 2010.
    
    inzake
    
    
      Vereniging Mixed Hockey Club Oosterbeek, eiseres,
      gevestigd te Oosterbeek, vertegenwoordigd door mr. M.I. van Dijk,
    
    
    tegen
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 21 januari 2010.
    
    2. Procesverloop
    
    2.1. Bij besluit van 23 oktober 2009 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 8.000 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
    
    2.2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit van 23 oktober 2009 gehandhaafd.
    
    2.3. Tegen het bestreden besluit heeft eiseres beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.4. Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 28 juni 2010. Namens eiseres zijn [de secretaris van eiseres en zijn partner], verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij verweerder.
    
    3. Overwegingen
    
    3.1. Vooraf stelt de rechtbank vast dat ingevolge artikel IV, eerste lid, van de wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Awb (de Vierde tranche Awb; Staatsblad 2009, 265) op dit geding het recht van toepassing is zoals dat gold vóór inwerkingtreding van deze wet (1 juli 2009).
     
    
      3.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning (hierna: twv).
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1°, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de Wav wordt onder vreemdeling verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Vreemdelingenwet 2000.
      Ingevolge artikel 18 van de Wav wordt, voor zover thans van belang, het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
      Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de bestuurlijke boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
      Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, is de hoogte van de bestuurlijke boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door:
      a. een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00;
      b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
      Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
      Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (Staatscourant 8 oktober 2008, nr. 195 / pag. 3) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
      Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op
      € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
      Ingevolge artikel 1a, aanhef en onder b, van het Besluit uitvoering Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die naar het oordeel van de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI) als vrijwilliger deelneemt aan arbeid die gebruikelijk onbetaald wordt verricht, geen winstoogmerk heeft en een algemeen maatschappelijk doel dient. Ter uitvoering van dit artikel wordt een beleid gevoerd neergelegd in de Beleidsregels CWI uitvoering Wav, dat betrekking heeft op vrijwilligerswerk door vreemdelingen die behoren tot aangegeven categorieën. Indien een vreemdeling daar niet onder valt, of de werkgever niet beschikt over de zogeheten vrijwilligersverklaring, is de Wav volledig van toepassing, inclusief de sancties voor het tewerkstellen van vreemdelingen zonder twv.
    
    
    3.3. Aan het in bezwaar gehandhaafde primaire besluit van 23 oktober 2009 heeft verweerder het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 10 september 2009 ten grondslag gelegd. Daarin is geconcludeerd dat [vreem[vreemdeling] bij eiseres vanaf half september 2008 tot half december 2008 zonder een daartoe vereiste twv – en dus illegaal – arbeid heeft verricht. Volgens verweerder heeft eiseres daardoor artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden.
    
    3.4. Eiseres stelt dat [vreemdeling] gedurende de periode van medio september 2008 tot medio december 2008 nimmer werkzaamheden c.q. geen arbeid voor haar heeft verricht. Volgens eiseres heeft [vreemdeling] op eigen initiatief – in afwachting van een twv – zich slechts georiënteerd op zijn toekomstige functie van trainerscoördinator (gesprekken gevoerd met leden van de vereniging alsmede met het toenmalige bestuur, bijwonen van trainingen). Eiseres stelt dat deze activiteiten niet als arbeid in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt.
    
    3.5. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde twv. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2). 
    
    3.6. Verder volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van arbeid in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake doen en evenmin van belang is of loon is betaald dan wel of het enkel hulp betrof. Instemming met respectievelijk wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist. Ook het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan, wordt opgevat als het laten verrichten van arbeid.
    
    
      3.7. De rechtbank stelt vast dat [vreemdeling] sinds april 2008 in Nederland verblijft en dat hij een vreemdeling is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van de Wav. Uit de gedingstukken blijkt dat op 16 december 2008 de aanvraag van eiseres om een twv ten behoeve van [vreemdeling] is afgewezen. Verder blijkt daaruit dat [vreemdeling] wel in het bezit was van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking “arbeid in loondienst bij Wageningsche Mixed Hockey Club”, geldig van 12 juni 2008 tot 30 juni 2009, en dat hij eind december 2008 bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND) een aanvraag heeft ingediend tot het wijzigen van deze vergunning in de beperking “verblijf als kennismigrant”. Bij besluit van 15 januari 2009 heeft de IND deze aanvraag ingewilligd en de verblijfsvergunning met ingang van 1 januari 2009 gewijzigd in een verblijfsvergunning onder de beperking “verblijf als kennismigrant” (andere arbeid niet toegestaan), geldig tot 1 juli 2009. Tot slot blijkt uit de gedingstukken dat [vreemdeling] voor de periode van 1 september 2009 tot 30 juni 2010 in het bezit was van een twv.
      Voorts blijkt dat [vreemdeling] op 22 juni 2009 in een door hem afgelegde en ondertekende verklaring heeft gesteld dat hij “half september in eerste instantie als vrijwilliger werkzaam is geweest voor de Mixed Hockey Club Oosterbeek (MHCO). Ik functioneerde destijds als trainingscoördinator. Daarnaast bepaalde ik de trainingsmethodiek zoals deze moest worden toegepast op de jeugdhockeyers om de jeugd beter te maken. (…). Voor het vrijwilligerswerk kreeg ik geen financiële vergoeding. Vanaf half september 2008 tot half december 2008 heb ik op proef gewerkt om per 1 januari 2009 een contract te krijgen en hiervoor een maandelijkse vergoeding te ontvangen. Ik weet dat ik per 1 januari 2009 als kennismigrant voor de MHCO werkzaam ben”.
    
    
    3.8. Uit het voorgaande volgt dat [vreemdeling] ten tijde hier van belang – te weten: medio september 2008 tot medio december 2008 – niet beschikte over een twv. Mede gelet op de door [vreemdeling] afgelegde verklaring, is naar het oordeel van de rechtbank afdoende komen vast te staan dat [vreemdeling] ten tijde hier van belang zonder een daartoe vereiste twv bij eiseres (feitelijke) werkzaamheden heeft verricht. Voor de vraag of sprake is van arbeid in de zin van de Wav is uitsluitend van belang of de werkzaamheden ten dienste van de beboete (rechts)persoon zijn verricht. Daarvan is in dit geval sprake. Derhalve heeft eiseres het in artikel 2, eerste lid, van de Wav neergelegde verbod overtreden. De stelling van eiseres, zoals die ook blijkt uit de op 10 juli 2009 door [voorzitter], voorzitter van eiseres, afgelegde verklaring, dat [vreemdeling] slechts vrijwilliger was en dat hij zich uitsluitend heeft georiënteerd op zijn toekomstige functie van trainerscoördinator, treft geen doel. Daartoe overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat de CWI heeft geoordeeld dat [vreemdeling] als vrijwilliger deelneemt aan arbeid. Evenmin is de rechtbank gebleken dat eiseres beschikte over een vrijwilligersverklaring als bedoeld in de Beleidsregels CWI uitvoering Wav.
    
    3.9. Eiseres betoogt dat de overtreding haar niet kan worden verweten. In dit verband heeft eiseres gesteld dat zij zich bij het aanvragen van de twv heeft laten adviseren en begeleiden door de Koninklijke Nederlandse Hockeybond (KNHB) en Werkgevers Organisatie in de Sport (WOS).
    
    
      3.9.1. Dit betoog faalt. Uit vaste Afdelingsjurisprudentie (zie onder meer de uitspraak van 31 maart 2010 in zaak nr. 200907916/1) vloeit voort dat verweerder in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen heeft kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
      Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    
    3.9.2. Nog daargelaten dat eiseres haar stelling dat zij aan de adviezen van de KNHB en WOS het gerechtvaardigde vertrouwen heeft mogen ontlenen dat zij niet in strijd met de Wav handelde als [vreemdeling] zich op eigen initiatief bij eiseres zou oriënteren, niet nader met gegevens of bescheiden heeft onderbouwd, overweegt de rechtbank dat het op de weg van eiseres had gelegen om zich op dit punt voor aanvang van de werkzaamheden rechtstreeks tot de CWI te wenden, aangezien alleen deze organisatie bevoegd is om een twv te verlenen. In hetgeen eiseres in dit kader heeft aangevoerd, ziet de rechtbank derhalve geen grond voor het oordeel dat de overtreding niet of in verminderde mate verwijtbaar is. Hieruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder in het door eiseres gestelde terecht geen aanleiding heeft gezien gebruik te maken van zijn in artikel 10 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2008 neergelegde bevoegdheid tot matiging van de boete.
    
    3.10. Het betoog van eiseres dat de (hoogte van de) boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, slaagt evenmin. Daartoe overweegt de rechtbank dat de wetgever, gelet op artikel 19d, eerste lid, van de Wav wat de hoogte van de maximaal op te leggen boete betreft uitsluitend onderscheid heeft gemaakt tussen rechtspersonen en natuurlijke personen en niet van belang geacht of de rechtspersoon al dan niet een winstoogmerk heeft. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is eiseres een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, zodat zij ingevolge artikel 2:3 van het BW rechtspersoonlijkheid bezit. Ook in de stelling van eiseres dat zij slechts over zeer bescheiden financiële middelen beschikt, heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien voor matiging van de boete. Eiseres heeft deze stelling niet nader onderbouwd en uit het enkele feit dat zij over beperkte middelen zou beschikken, volgt bovendien niet dat een boete conform het normbedrag onevenredig is. Eiseres heeft ook haar stelling dat zij bij handhaving van de boete in financiële problemen zou kunnen geraken, niet met stukken gestaafd. In dit verband stelt de rechtbank overigens vast dat de boete inmiddels geheel door eiseres is voldaan.
    
    3.11. Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    3.12. De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gegeven door mr. J.H.A. van der Grinten, voorzitter, mr. G.H.W. Bodt en mr. I.A.M. van Boetzelaer-Gulyas, rechters, in tegenwoordigheid van mr. P. van der Stroom, griffier.
    
    De griffier,					De voorzitter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 14 september 2010.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 14 september 2010.