ECLI:NL:GHARL:2022:6179, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-07-2022, 200.296.546
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Abstracte bankgarantie; uitleg. Niet voldaan aan vereisten voor contractsoverneming of schuldoverneming.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.296.546
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn: 8791463)
    
    
    
    
      
        arrest van 19 juli 2022  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. M.A. Kerkdijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. R.F. Feenstra q.q., curator in het faillissement van [naam1] 
       B.V.,
      kantoorhoudende te Apeldoorn,
      geïntimeerde,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. B.B.P.J.M. Derks.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1.
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 25 januari 2022 hier over. In dit arrest is een mondelinge behandeling bepaald, die heeft plaatsgevonden op 12 april 2022, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de verwante zaak (met zaaknummer 200.306.162) tussen Jewef Beheer B.V. (hierna: Jewef) en de curator. 
    
    
      1.2.
      Het verdere verloop blijkt uit: 
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 12 april 2022 in deze zaak en in de zaak 200.306.162 en de bij die zitting door de advocaten gehanteerde spreeknotities.
      - een ter gelegenheid van deze mondelinge behandeling door de advocaat van [appellant] bij brief van 5 april 2022 overgelegd stuk (productie 3);
      
    
    
      1.3.
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1.
      
        [de bestuurder van de vennootschap] had een eenmanszaak genaamd [naam1] (hierna: de eenmanszaak). Ter uitvoering van de werkzaamheden heeft de eenmanszaak met ingang van 1 september 2010 een huurovereenkomst gesloten met [appellant] ter zake een in Apeldoorn gelegen bedrijfspand.
      
    
    
      2.2.
      
        [de bestuurder van de vennootschap] heeft op 31 mei 2016 [naam1] B.V. (hierna: de vennootschap) opgericht. [de bestuurder van de vennootschap] is via een holding enig bestuurder en aandeelhouder van de vennootschap.
      
    
    
      2.3.
      
        Op verzoek van de vennootschap heeft de Rabobank op 17 augustus 2017 een bankgarantie ten behoeve van [appellant] afgegeven. In die bankgarantie staat vermeld dat [appellant] en de vennootschap “bij akte d.d. 1 september 2010” een huurovereenkomst hebben gesloten en stelt de Rabobank zich daarna garant voor “al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst (…) verschuldigd zal zijn (…)” tot een maximum van 
        € 22.312,50. 
      
      
    
    
      2.4.
      De vennootschap heeft zich op 11 augustus 2017 verbonden tot een contragarantie, te weten om alles aan de Rabobank te betalen wat de bank op grond van de bankgarantie zou moeten uitbetalen. Tot zekerheid voor de nakoming van die contragarantie heeft de vennootschap € 22.312,50 op een geblokkeerde rekening bij de Rabobank gestort.
      
    
    
      2.5.
      De vennootschap is op 18 februari 2020 failliet verklaard, met benoeming van mr. Feenstra als curator.
      
    
    
      2.6.
      
        
          [appellant] heeft de bankgarantie bij brief van 20 april 2020 ingeroepen in verband met een door hem gestelde vordering van € 76.615,- wegens onder meer huurachterstand. 
        De Rabobank is tot uitbetaling aan [appellant] overgegaan, tot het in de bankgarantie genoemde maximum, en heeft zich op basis van de contragarantie verhaald op de vennootschap.
      
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        kern van de zaak
      
    
    
    
      3.1.
      Was [appellant] gerechtigd om de bankgarantie in te roepen? De curator stelt van niet, omdat er volgens hem geen huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen de vennootschap en [appellant] en de in de bankgarantie genoemde huurovereenkomst dus niet bestaat. [appellant] heeft zich daarom, door het onterecht trekken van de bankgarantie, ongerechtvaardigd verrijkt ten nadele van de faillissementsboedel van de vennootschap dan wel heeft hij onrechtmatig gehandeld tegenover de (gezamenlijke schuldeisers van) de vennootschap. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de bankgarantie terecht heeft ingeroepen omdat er wel degelijk een huurovereenkomst tussen de vennootschap en hem tot stand is gekomen.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft de vordering van de curator tot terugbetaling van het met de bankgarantie gemoeide bedrag toegewezen. De bezwaren van [appellant] tegen deze beslissing zullen hierna besproken worden.
      
      
        
          uitleg grieven
        
      
      
    
    
      3.3.
      De curator heeft aangevoerd dat [appellant] geen bezwaren (grieven) gericht heeft tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellant] door het trekken van de bankgarantie zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt (in rechtsoverweging 4.5) en ook niet tegen de beslissing dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vennootschap (in rechtsoverweging 5.1). 
      
    
    
      3.4.
      Het hof moet de grieven onbekrompen uitleggen, maar wel met het oog op de kenbaarheid voor de wederpartij. Dit betekent dat de appellant (in dit geval [appellant] ) duidelijk moet maken op welke gronden hij vernietiging van het bestreden vonnis wenst. In dit geval is voldoende duidelijk dat [appellant] het niet eens is met de beslissing van de rechtbank (te weten dat er geen huurovereenkomst bestaat tussen de vennootschap en hem en dat hij daarom de bankgarantie onterecht heeft getrokken) en dat hij het dus ook niet eens is met de juridische consequenties van dat oordeel. Dat deze bedoeling van de grieven duidelijk was voor de curator blijkt ook (onmiskenbaar) uit de inhoud van de memorie van antwoord.
      
      
        
          uitleg bankgarantie
        
      
      
    
    
      3.5.
      De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat sprake is van een abstracte bankgarantie; daar zijn partijen het ook over eens. Bij zo’n bankgarantie moet de bank in beginsel op eerste verzoek uitbetalen aan de begunstigde, zonder dat die bank onderzoek hoeft te doen naar de juistheid van de vordering. De discussie of er al dan niet terecht wordt geclaimd moet gevoerd worden tussen de opdrachtgever (in dit geval de curator namens de failliete vennootschap) en de begunstigde ( [appellant] ), zoals in deze zaak ook gebeurt. 
      
    
    
      3.6.
      In die verhouding moet naar het oordeel van het hof worden onderzocht of er op grond van een huurovereenkomst tussen de vennootschap en [appellant] een verplichting bestaat (of heeft bestaan) voor de vennootschap tot betaling van huur aan [appellant] . De uitleg die de curator voorstaat (er heeft geen huurovereenkomst, gesloten op 1 september 2010, bestaan tussen [appellant] en de vennootschap en alleen daarom al kan [appellant] geen beroep doen op de bankgarantie) is te strikt. Dit gaat namelijk voorbij aan de wel vaststaande bedoeling van [appellant] en [de bestuurder van de vennootschap] (als bestuurder van de vennootschap) bij het aangaan van de bankgarantie in 2017, te weten om zekerheid te geven aan [appellant] voor de incassering van de huur van zijn pand. De door de curator genoemde uitspraak van de Hoge Raad over de strikte (taalkundige) uitleg van een abstracte bankgarantie betreft een met deze zaak onvergelijkbaar geval (een geschil tussen de opdrachtgever van de bankgarantie en de garanderende bank, waarbij bedrog of willekeur gesteld werd aan de zijde van de begunstigde). 
      
    
    
      3.7.
      Er zal echter wel sprake moeten zijn van een huurovereenkomst tussen de vennootschap en [appellant] , wil deze laatste gerechtigd zijn om de bankgarantie in te roepen. Het andersluidende betoog van [appellant] (dat hij de bankgarantie kan trekken, ook als er geen huurovereenkomst bestond tussen hem en de vennootschap, maar wel een verplichting tot betaling van de huur door de vennootschap aan hem op een andere grond) volgt het hof niet, omdat die uitleg te ver afstaat van de tekst van de bankgarantie.
      
      
        
          geen contractsoverneming
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] heeft gesteld dat de vennootschap de huurovereenkomst van [de bestuurder van de vennootschap] heeft overgenomen en heeft daarvoor verwezen naar de akte van inbreng en naar de akte van oprichting van de vennootschap. Uit die akten blijkt volgens [appellant] dat [de bestuurder van de vennootschap] de activa en passiva van zijn eenmanszaak heeft ingebracht in de vennootschap en daarmee de verplichtingen uit de huurovereenkomst met [appellant] .
      
    
    
      3.9.
      De curator heeft aangevoerd dat uit de genoemde akten niet kan volgen dat de huurovereenkomst is overgenomen door de vennootschap. Dat kan volgens hem ook niet volgen uit de pagina’s 18 en 19 van de akte van oprichting. Daarin staat weliswaar vermeld dat de activa en passiva van de eenmanszaak zijn ingebracht, maar ook dat van die inbreng nog een beschrijving moet worden opgesteld die een inbrengbalans omvat (met daarop vermeld de in te brengen activa en passiva met de daaraan toegekende waarde). Aangezien dit in strijd met artikel 2:204 lid 1 sub c BW niet is gebeurd, kunnen voor de vennootschap uit deze rechtshandelingen geen rechten of verplichtingen ontstaan, zodat niet is voldaan aan de vereisten voor contractsoverneming.
      
    
    
      3.10.
      Het hof is met de curator van oordeel dat niet is voldaan aan de vereisten voor contractsoverneming. Weliswaar blijkt uit de akte van oprichting van de vennootschap en uit de akte van inbreng dat het de bedoeling van [de bestuurder van de vennootschap] was de activa en passiva van zijn eenmanszaak in te brengen in de vennootschap, maar of dit ook heeft geleid tot overname door de vennootschap van de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst kan niet worden vastgesteld, nu een beschrijving van de activa en passiva van de eenmanszaak (die op grond van de wet wel vereist wordt) ontbreekt. 
      
    
    
      3.11.
      Daarnaast geldt dat onvoldoende is komen vast te staan dat [appellant] na de oprichting van de vennootschap in 2016 en voor afgifte van de bankgarantie in 2017 heeft ingestemd met de contractsoverneming door de vennootschap. Dit blijkt niet uit enig stuk uit die periode, terwijl [appellant] desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank ook geen duidelijkheid heeft gegeven of hij nu wel of niet ingestemd heeft met de contractsoverneming. Hij verklaart namelijk op de vraag van de kantonrechter of de huurovereenkomst is overgegaan op de vennootschap: “…Ik heb hem (hof: [de bestuurder van de vennootschap] ) gezegd, ik hou je privé aansprakelijk, maar we gaan het verder via de B.V. doen…”. 
      
    
    
      3.12.
      Nadat de bankgarantie was afgegeven in 2017 hebben [appellant] en [de bestuurder van de vennootschap] meerdere aanvullende afspraken gemaakt over de huurovereenkomst en het had voor de hand gelegen, als [appellant] tenminste instemde met een contractsoverneming door de vennootschap, dat dit daarin zou zijn vastgelegd. Dat is blijkens de tekst van die aanvullende afspraken (de zogenoemde allonges IV en V) niet (duidelijk) gebeurd. In Allonge IV (ondertekend op 3 mei 2019) wordt alleen [de bestuurder van de vennootschap] (met zijn geboorteplaats en -datum) als huurder genoemd, niet de vennootschap. In de begeleidende mail (van 16 januari 2020 van de adviseur van [appellant] ) bij Allonge V merkt de adviseur op dat de huurovereenkomst nog op naam van [de bestuurder van de vennootschap] privé staat. In de bij die mail gevoegde Allonge V is weliswaar te lezen dat overeengekomen is dat de huurovereenkomst tussen [appellant] en [de bestuurder van de vennootschap] is voortgezet door de vennootschap, maar die Allonge is nooit ondertekend.
      
    
    
      3.13.
      
        [appellant] heeft kortom onvoldoende gesteld om tot contractsoverneming door de vennootschap te kunnen concluderen vóór intreding van het faillissement (op 18 februari 2020).
      
      
        
          geen nieuwe huurovereenkomst
        
      
      
    
    
      3.14.
      Gelet op het voorgaande heeft [appellant] ook onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat er een nieuwe huurovereenkomst tot stand is gekomen tussen hem en de vennootschap (in plaats van de huurovereenkomst die bestond met [de bestuurder van de vennootschap] ).
      
      
      
      
        
          geen schuldoverneming
        
      
      
    
    
      3.15.
      Ook voor een geldige schuldoverneming (een zogenoemde voltooide schuldoverneming, waarbij de schuld geheel overgaat op de nieuwe schuldenaar (in dit geval de vennootschap) is instemming van [appellant] nodig. Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat die instemming is gegeven vóór intreding van het faillissement. 
      
    
    
      3.16.
      
        [appellant] heeft nog aangevoerd (subsidiair, voor zover zijn instemming met de schuldoverneming niet wordt aangenomen) dat sprake is van een zogenoemde onvoltooide schuldoverneming. Bij een onvoltooide schuldoverneming gaat de schuld niet over op de nieuwe schuldenaar, maar spreekt deze af met de oorspronkelijke schuldenaar (in dit geval [de bestuurder van de vennootschap] ) dat deze zijn schuld zal betalen. 
      
    
    
      3.17.
      Een dergelijke (voltooide of onvoltooide) schuldoverneming valt echter hoe dan ook niet onder de tekst van de bankgarantie, te weten dat er op grond van een huurovereenkomst een verplichting is ontstaan van de vennootschap om aan [appellant] huur te betalen. 
      
      
        
          bewijsaanbod wordt gepasseerd
        
      
      
    
    
      3.18.
      Omdat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat er een huurovereenkomst is ontstaan tussen hem en de vennootschap komt het hof niet toe aan het aanbod dat hij heeft gedaan om dat te bewijzen.
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1.
      De conclusie luidt dat [appellant] niet gerechtigd was de bankgarantie te trekken. Door dat wel te doen heeft hij onrechtmatig gehandeld tegenover de (gezamenlijke schuldeisers van) de vennootschap. Het hoger beroep gaat dus niet op en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
      
    
    
      4.2.
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€  2.106,-
      - salaris advocaat		€  2.163,- (1,5 punt x appeltarief III ad € 1.442 per punt). Voor de zitting in deze zaak wordt 0,5 punt gerekend, omdat deze plaats heeft gevonden gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de verwante zaak tussen Jewef en 
      de curator.
      
    
    
      4.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 19 mei 2021; 
      
    
    
      5.2
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 2.106,- en op € 2.163,-- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
    
    
      5.3
      
        veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
        een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
      
      
    
    
      5.4
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, B.J. Engberts en D.M.I. De Waele en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2022.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600