ECLI:NL:GHSHE:2008:BD9832, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-06-2008, 103.002.947
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen partijen is niet betwist dat Trading toerekenbaar tekortschoot in de betaling van haar opeisbare huurschulden. HTM is daarop niet tot uitwinning overgegaan, doch zij heeft in plaats daarvan de bedrijfsinventaris als inbetalinggeving voor de huurschuld geaccepteerd, waardoor haar pandrecht van rechtswege door vermenging teniet is gegaan. Met HTM is het hof van oordeel, dat er een gerede kans zou zijn geweest, dat de opbrengst van de bedrijfsinventaris bij een executie door pandhouder HTM lager zou zijn geweest, dan de reële waarde van de bedrijfsinventaris was, die Trading nu bij wege van inbetalinggeving had ontvangen. Bij een pandexecutie zou Trading derhalve mogelijkerwijs zelfs met een hogere restschuld aan HTM zijn achtergebleven, dan thans, na de inbetalinggeving het geval was. 
        Het hof is van oordeel dat in deze omstandigheden, waarin het vermogen van Trading gelijk is gebleven en het voor de overige crediteuren ook vóór de gewraakte rechtshandelingen in verregaande mate illusoir was dat zij zich op de inventaris of op de tegenwaarde daarvan hadden kunnen verhalen, niet kan worden gezegd dat HTM en Trading, door te handelen zoals zij hebben gedaan, deze overige crediteuren hebben benadeeld.

typ. NJ
      rolnr. HD 103.002.947
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      tweede kamer, van 10 juni 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      H.T.M. BEHEER B.V.,
      gevestigd te Helden, 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      6 december 2005,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      MR. HENRICUS ARNOLDUS WILHELMUS VAN WEL,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van INTERCES TRADING B.V.,
      wonende te Weert,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. R.J.H. van den Dungen,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 16 november 2005 tussen appellante – HTM - als een van de drie gedaagden en geïntimeerde – de curator - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 68043/HA ZA 05-457) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 17 augustus 2005.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft HTM, onder overlegging van een productie, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator, onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
     
    2.3. HTM heeft een akte uitlating producties genomen, en de curator een antwoordakte.
    
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grie¬ven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Onder of in overwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het eindvonnis van 16 november 2005 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep nog om het volgende.
      4.2.1. Interces Trading B.V. (Trading) produceerde panelen voor de bouw in een van een derde gehuurde bedrijfsruimte. Directeur was [directeur van Trading].
      4.2.2. HTM is een 100% dochter van Belangen […] B.V. […] ([…]), directeur van HTM, is (middellijk) bestuurder van Belangen […] B.V. en medeaandeelhouder. A.K. Tech B.V. is eveneens 100% dochter van Belangen […] B.V.
      Op 11 december 2003 is opgericht Interces Paneelbouw B.V. (Paneelbouw), met als bestuurder en enig aandeelhouder Belangen […] B.V. De bedrijfsactiviteit van Paneelbouw bestaat uit het produceren van panelen en aanverwante zaken.
      4.2.3. Op 21 november 2002 sloot Trading per 22 november 2002 een huurovereenkomst met HTM, waarbij zij 1365 m² bedrijfsruimte huurde in een aan HTM toebehorend pand aan de [adres]. 
      De huurovereenkomst d.d. 30 november 2002 vermeldt dat de huurprijs bedraagt € 69.600,-- op jaarbasis, te betalen in maandelijkse termijnen, welke inclusief voorschot voor te leveren diensten e.a. bedragen € 6.600,-- (prod. 5 dagv.).
      Bij deze huurovereenkomst is aan Trading door HTM ook een aantal, met name genoemde, roerende zaken verhuurd.
      4.2.4. Op 4 december 2002, geregistreerd op 9 december 2002, heeft Trading haar gehele bedrijfsinventaris aan HTM verpand (prod. 2 dagv.), 
      “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de verhuurder (HTM, hof) blijkens haar administratie van de pandgever (Trading,hof) te vorderen heeft of nog te vorderen mocht hebben uit hoofde van de huurovereenkomst en alle hieruit voortvloeiende kosten”.
      In de pandovereenkomst wordt deze gehele aan Trading toebehorende bedrijfsinventaris gedetailleerd omschreven.
      4.2.5. Op 14 april 2003 is tussen HTM en Trading een “overeenkomst pandrecht debiteuren en lopende opdrachten” gesloten (prod. 3 dagv.). Deze pandovereenkomst is niet geregistreerd. In deze overeenkomst staat tevens vermeld: 
      “Ook heeft HTM Beheer B.V. het recht om openstaande posten met AKtech B.V. te verrekenen en hierna op Interces Trading B.V. te verhalen. Dit recht heeft betrekking op de lopende opdrachten waarbij AKtech B.V. de materialen voor deze op¬drachten heeft besteld.”
      4.2.6. Op 26 november 2003 wordt (kennelijk in plaats van de overeenkomst uit 2002) tussen partijen een nieuwe huur¬overeenkomst gesloten, thans voor 100 m² kantoorruimte tegen een huurprijs van € 9.000,-- op jaarbasis (prod. 6 dagv.)
      4.2.7. Op 26 november 2003 verkoopt Trading aan HTM de be¬drijfsuitrusting voor het produceren van panelen voor een bedrag van € 47.600,-- incl. btw. Partijen gaan er van uit dat Trading deze inventaris ook aan HTM heeft geleverd.
      Op de factuur staat vermeld dat het pandrecht op de kan¬toorinventaris blijft gehandhaafd, en dat deze factuur zal worden verrekend met de nog openstaande huur tot uiterlijk 1 december 2003. Bijgevoegd is een lijst met een omschrijving van de verkochte bedrijfsuitrusting/ bedrijfsinventaris. 
      4.2.8. Op 26 november 2003 zijn partijen een “wijziging verpanding” overeengekomen welke als volgt is omschreven (prod. 8 dagv.):
      “Door de verkoop van de productie middelen en het gedeeltelijk voldoen van de huurachterstand uit deze opbrengst, komt het pandrecht op de bedrijfsinventaris productie te vervallen. Het pandrecht op de kantoor inventaris zoals hierna beschreven blijft gehandhaafd.”
      4.2.9. Op 1 december 2003 wordt op briefpapier van HTM een factuur opgemaakt waarop staat vermeld “voorschot huur 2003” met daarbij een bedrag van € 40.000,-- (€ 47.600,-- incl. btw). Met de hand is hier bijgeschreven “verrekend” (prod. 10 dagv.).
      4.2.10. Op 11 februari 2004 is Trading in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
      4.2.11. De curator heeft gesteld dat met de verkoop van de bedrijfsuitrusting van Trading aan HTM en de verrekening van de koopprijs daarvan met de daarna opgemaakte huurnota, benadeling van de crediteuren heeft plaatsgevonden. Hij stelde dat deze rechtshandelingen onverplicht waren verricht en dat zowel Trading als HTM wetenschap had van de benadeling. De curator heeft op 21 februari 2005 de nietigheid ingeroepen van voornoemde rechtshandeling op grond van art. 42 Fw. subsidiair art. 47 Fw. De curator heeft aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag van € 40.000,--, zijnde de waarde van het verkochte, met rente vanaf 7 maart 2005.
      4.2.12. De curator heeft vervolgens HTM, Interces Paneel¬bouw B.V. en A.K. Tech B.V. in rechte betrokken. De rechtbank heeft de vorderingen tegen Interces Paneelbouw B.V. en A.K. Tech B.V. afgewezen en de vordering tegen HTM toegewezen. In hoger beroep is nog slechts de vordering van de curator tegen HTM aan de orde (in het vonnis r.o. 5.2 tot en met 5.9).
    
    
    
      4.3.1. Het hof zal de grieven 1 tot en met 3 gezamenlijk behandelen, nu zij alle zien op het oordeel van de rechtbank dat de curator terecht een beroep gedaan heeft op het bepaalde in art. 42 Fw, en de verrekening vernietigd wordt, zodat HTM alsnog de koopsom van de bedrijfsinventaris aan de curator moet voldoen.
      4.3.2. Art. 42 Fw vereist dat de gewraakte rechtshandeling onverplicht is verricht. Het onderhavige geval komt erop neer dat Trading haar schuld aan HTM, voortvloeiend uit de tussen partijen gesloten huurovereenkomst, heeft voldaan met een andere prestatie dan de verschuldigde. Zij heeft immers ter voldoening aan de opeisbare huurschuld, in plaats van de betaling van een geldsom, de aan haar toebehorende bedrijfsinventaris aan HTM in eigendom overgedragen. 
      Krachtens vaste jurisprudentie is een dergelijke inbetalinggeving te beschouwen als een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw. Het doet daarbij niet ter zake of de verbintenis die door de schuldenaar door middel van inbetalinggeving werd nagekomen, al dan niet opeisbaar was, noch of de schuldeiser te kennen heeft gegeven in te stemmen met een inbetalinggeving, nu de schuldenaar slechts verplicht was aan zijn verbintenis te voldoen door middel van de oorspronkelijk toegezegde prestatie, zijnde de betaling van een geldsom.
      4.3.3. De vraag is vervolgens of de gezamenlijke schuld¬-eisers zijn benadeeld door deze onverplichte rechtshandeling. Het gaat daarbij om een vergelijking tussen de situatie waarin de schuldeisers zonder de rechtshandeling zouden hebben verkeerd met de situatie waarin zij zich bevin-den na het plaatsvinden van de rechtshandeling.
      In het onderhavige geval is het actief van Trading verminderd (doordat de bedrijfsinventaris uit haar vermogen verdween), terwijl daartegenover een gelijke vermindering stond van haar passief (doordat haar huurschulden tot een gelijk bedrag door middel van verrekening werden voldaan). 
      4.3.4. Door te handelen zoals zij heeft gedaan heeft Trading in beginsel bewerkstelligd dat de gezamenlijke schuldeisers zich niet meer op die inventaris kunnen verhalen, nu dit vermogensbestanddeel is aangewend om slechts één schuldeiser (HTM) te voldoen. HTM heeft immers haar ver¬bintenis tot betaling van de koopprijs van de inventaris met haar tegenvordering ter zake de huurovereenkomst verrekend. 
      In beginsel zou uit dit samenstel van rechtshandelingen kunnen voortvloeien dat er sprake zou kunnen zijn van be-nadeling van de gezamenlijke schuldeisers in de zin van art. 42 Fw. De vraag rijst echter, of hierover anders dient te worden geoordeeld nu de betreffende bedrijfsinventaris reeds door Trading op 9 december 2002 aan HTM stil was verpand tot zekerheid van al hetgeen HTM van Trading te vorderen had of zou krijgen uit hoofde van de huurovereenkomst. 
      Met deze verpanding was de bedrijfsinventaris in feite reeds in een eerder stadium – nu niet is gebleken van een eerder pandrecht van een of meerdere andere crediteuren op de bedrijfsinventaris - als verhaalsobject onttrokken aan alle overige crediteuren van Trading.
      Zodra de situatie van art. 3:237 lid 3 zich zou voordoen, had HTM op grond van het bepaalde in art. 3:248 lid 1 BW ter delging van de huurschuld de bedrijfsinventaris paraat kunnen executeren, waarbij zij – nu van een hoger gerangschikte crediteur niet is gebleken – zich als eerste op de opbrengst had kunnen verhalen.
      4.3.5. Tussen partijen is niet betwist dat Trading toerekenbaar tekortschoot in de betaling van haar opeisbare huurschulden. HTM is daarop niet tot uitwinning overge¬gaan, doch zij heeft in plaats daarvan de bedrijfsinven-taris als inbetalinggeving voor de huurschuld geaccep¬teerd, waardoor haar pandrecht van rechtswege door vermenging teniet is gegaan. Met HTM is het hof van oordeel, dat er een gerede kans zou zijn geweest, dat de opbrengst van de bedrijfsinventaris bij een executie door pandhouder HTM lager zou zijn geweest, dan de reële waarde van de bedrijfsinventaris was, die Trading nu bij wege van inbetalinggeving had ontvangen. Bij een pandexecutie zou Trading derhalve mogelijkerwijs zelfs met een hogere restschuld aan HTM zijn achtergebleven, dan thans, na de inbetalinggeving het geval was.
      Het hof is van oordeel dat in deze omstandigheden, waarin het vermogen van Trading gelijk is gebleven en het voor de overige crediteuren ook vóór de gewraakte rechtshandelingen in verregaande mate illusoir was dat zij zich op de inventaris of op de tegenwaarde daarvan hadden kunnen verhalen, niet kan worden gezegd dat HTM en Trading, door te handelen zoals zij hebben gedaan, deze overige crediteuren hebben benadeeld. 
      4.3.6. Dit oordeel van het hof brengt met zich dat noch de kwestie van de wetenschap van Trading en HTM noch het subsidiaire beroep van de curator op art. 47 Fw aan de orde behoeven te komen.
    
    
    
      4.4.1. De grieven 1 tot en met 3, in onderling verband beschouwd, slagen derhalve, zodat de subsidiaire grief 4 geen behandeling meer behoeft.
      4.4.2. Het hof heeft, in navolging van de curator, de koop door HTM van de inventaris en de verrekening van de koosom voor die inventaris met de door Trading aan HTM verschuldigde huur in materiële zin gezien als een “inbetalinggeving” van de inventaris ter delging van de huurschuld. Daarom behoeft het betoog van de curator dat de verrekening van de koopsom voor de inventaris met de huur-schuld neerkomt op een door art. 54 Fw verboden verrekening verder geen afzonderlijke bespreking. Van overneming van een schuld aan of een vordering op de gefailleerde is te dezen geen sprake: hooguit zou gezegd kunnen worden dat er sprake was van het creëren van een vordering door HTM.
      Uit het hiervoor overwogene vloeit voort dat van een niet te goeder trouw handelen van HTM te dezen in dit geval, waarin het ontstaan van de vordering van HTM gepaard ging aan een gelijktijdig tenietgaan van haar zekerheidsrecht op het gekochte, niet kan worden gesproken. 
      4.4.3. Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, en de vordering van de curator zal alsnog worden afgewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure. 
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het beroepen vonnis van 16 november 2003 van de rechtbank Roermond, voor zover dit is gewezen tussen de curator enerzijds en HTM anderzijds;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst af de vorderingen van de curator;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van deze procedure, aan de zijde van HTM tot op heden begroot op € 1.880,-- aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris in eerste aanleg, en € 1.271,83 aan verschotten en € 2.446,50 aan salaris in hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Fikkers en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 juni 2008.