ECLI:NL:GHAMS:2022:766, Gerechtshof Amsterdam, 15-03-2022, 200.278.356/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan de bestuurder zich in privé (als borg) garant heeft gesteld, althans zich heeft verplicht dat te doen, voor de nakoming van de verplichtingen van de vennootschap. Particuliere borgtocht.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2020:1854.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaak- en rolnummer 				: 200.278.356/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/291454 / HA ZA 19-472
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 maart 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [X]
        ,
      wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ), 
      appellante,
      advocaat: mr. E.N. van Essen te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MESI B.V.,
      gevestigd te Wormerveer,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.O. Eschweiler te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna [X] en Mesi genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort 
    
    
      
        [X] is indirect bestuurder en enig aandeelhouder van MGP. Mesi heeft aan MGP een geldlening verstrekt. Nadat MGP is gefailleerd, vordert Mesi van [X] betaling van de schuld van MGP aan Mesi. Mesi stelt dat [X] zich in privé garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van MGP uit de leningovereenkomst. De rechtbank heeft de vordering van Mesi toegewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vordering opnieuw.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [X] is bij dagvaarding van 24 april 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats locatie Alkmaar, van 29 januari 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen Mesi als eiseres en [X] als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 februari 2022 doen bepleiten, [X] door mr. Van Essen, voornoemd, en Mesi door mr. Eschweiler, voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [X] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Mesi zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Mesi in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. [X] heeft daarnaast geconcludeerd dat het hof Mesi zal veroordelen tot opheffing van het in opdracht van Mesi gelegde conservatoire beslag, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Dat deel van de conclusie heeft [X] bij de mondelinge behandeling ingetrokken. Het hof heeft akte verleend van die intrekking.
      Mesi heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grieven 1 en 2 maakt [X] bezwaar tegen 2.1 en 2.2 van deze feitenweergave. Het hof zal bij de weergave van de feiten, dan wel bij de beoordeling rekening houden met deze grieven. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1
      
        [X] was via holdingvennootschap ADY Holding B.V. (hierna: ADY) bestuurder en enig aandeelhouder van [X] Grafische Producties B.V. (hierna: MGP). In MGP zijn de activiteiten van de onderneming van de vader van [X] voortgezet, nadat diens onderneming in september 2012 in staat van faillissement was verklaard. Zowel [X] als haar ouders waren werkzaam bij MGP. 
      
    
    
      3.2
      
        [A] (hierna: [A] ) en [B] (hierna: [B] ) deden via [Y] Publiciteit B.V. ( [Y] ) en Studio Rekla regelmatig zaken met de onderneming van de vader van [X] en vervolgens met MGP. [Y] heeft, evenals Studio Rekla, bij overeenkomst van 15 januari 2013 aan ADY een geldlening verstrekt voor de financiering van de overname van de activa uit de failliete boedel van de onderneming van de vader van [X] . Ook na de doorstart door MGP hebben [Y] en Studio Rekla gelden geleend aan ADY ten behoeve van de aankoop van bedrijfsmiddelen. 
      
    
    
      3.3
      Begin januari 2018 zag [X] zich geconfronteerd met een dreigende executoriale verkoop in verband met een openstaande belastingschuld van circa € 48.000. Ter voldoening van deze schuld heeft [Y] per saldo – op het geleende bedrag werd binnen korte tijd een deel afgelost – € 30.000 als lening ter beschikking gesteld. 
      
    
    
      3.4
      In 2018 hebben gesprekken plaatsgevonden over de herstructurering van de leningen van [Y] en Studio Rekla aan ADY. In verband hiermee hebben [Y] en Studio Rekla op 21 juni 2018 Mesi opgericht, met als bestuurders [A] en [B] . 
      
    
    
      3.5
      In de loop van 2018 is [X] met zwangerschapsverlof gegaan. Op 30 september 2018 is een (mede) tot het eigendom van [X] behorend huis afgebrand. Op [geboortedatum] 2018 is [X] bevallen van een baby. 
      
    
    
      3.6
      Bij vonnis van 8 november 2018 is MGP bij verstek veroordeeld tot ontruiming van de door haar gehuurde bedrijfsruimte. 
      
    
    
      3.7
      In het kader van de herstructurering van de leningen van [Y] en Studio Rekla aan ADY heeft de fiscaal juridisch adviseur van Mesi (concept-) overeenkomsten opgesteld. Bij e-mailbericht van 22 november 2018 heeft de moeder van [X] aan [A] en [B] bericht: “Wij hebben vandaag met (…) onze accountant de balans van ADY recht gezet en de contracten doorgenomen. Er zijn nog wat correcties en vragen. Sturen de contracten met vragen en correcties even mee ter inzage.” Bij artikel 5.1 sub b van de als bijlage toegevoegde concepttekst van de overeenkomst van geldlening (zie hierna onder 3.10) is de opmerking geplaatst: “?? is dit echt nodig”.	 
      
    
    
      3.8
      Op 27 november 2018 is het verstekvonnis tot ontruiming aan MGP betekend.
      
    
    
      3.9
      Op 30 november 2018 zijn de volgende overeenkomsten gesloten:
      
        ­ een ‘Koopovereenkomst roerende zaken’ tussen Mesi en ADY, op grond waarvan ADY een aantal in de overeenkomst genoemde roerende zaken (bedrijfsmiddelen) verkoopt aan Mesi voor € 81.000 (hierna: de koopovereenkomst) en Mesi de koopprijs voldoet door verrekening met de schuld van ADY aan [Y] en Studio Rekla. De koopovereenkomst is ondertekend door [A] en [B] namens Mesi en door [X] namens ADY.
        ­ een ‘Operationale Lease overeenkomst roerende zaken’ tussen Mesi en MGP op grond waarvan MGP (onder andere) de door Mesi van ADY gekochte roerende zaken huurt van Mesi tegen een maandelijkse leaseprijs van € 1.691,62 exclusief btw, hierna: de leaseovereenkomst. De leaseovereenkomst is ondertekend door [A] en [B] namens Mesi en door [X] namens MGP. 
        ­ Een ‘Overeenkomst van geldlening met vaste looptijd’ tussen Mesi en MGP op grond waarvan Mesi aan MGP een lening verstrekt van € 35.000, met een looptijd van drie jaar, een rentepercentage van 6% en een annuïteit van € 1.064,77 per maand (hierna: de leningovereenkomst). De leningovereenkomst is ondertekend door [A] en [B] namens Mesi en door [X] namens MGP.
      
      
    
    
      3.10
      De leningovereenkomst luidt, voor zover relevant: 
      
      
        
          “ (…) 
          ONDERGETEKENDEN: 
          
        
      
    
  
  
    
      1De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Mesi B.V.;
    
      
        (…) hierbij vertegenwoordigd door haar statutair directeur de heer [A] en de heer [B] , hierna te noemen: ‘de Schuldeiser’;
      
      
        en
      
    
    
    2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] Grafische Producties B.V.;(…) hierbij vertegenwoordigd door mevrouw [X] , hierna te noemen: ‘de Schuldenaar’;
    De Schuldeiser en de Schuldenaar worden in het navolgende tevens gezamenlijk aangeduid als: ‘Partijen’. 
    
    
      
        HET VOLGENDE IN AANMERKING NEMENDE: 
      
    
    
      
        
          (…)
        
      
      
        
          De lening wordt verstrekt in verband met betaalde belastingen en kosten; deze lening is ter vervanging van leningen verstrekt door [Y] Publiciteit B.V. en Studio Rekla aan ADY Holding BV. (…) 
          
        
      
    
    VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT: 
    
    
      
        Artikel 1.	Hoofdsom en looptijd
      
    
    
      1.1
      
        De Schuldeiser verstrekt hierbij een lening (…) van € 35.000 (…) aan de Schuldenaar (…) die hierbij genoemd bedrag ter leen aanneemt. (…)
      
      
      
        
          Artikel 5.	Zekerheid
        
      
    
    
      5.1
      
        De Schuldenaar is gehouden op eerste verlangen van de Schuldeiser in de door de Schuldeiser gewenste vorm en omvang zekerheid te stellen of reeds gestelde zekerheid aan te vullen (…). Schuldenaar verstrekt de volgende zekerheden:
      
      
        
          
            zolang Schuldenaar de geldlening genoemd onder artikel 1, of het resterende gedeelte daarvan, met rente en eventuele kosten niet aan Schuldeiser volledig heeft afgelost, verplicht hij zich cessie van debiteuren te verlenen en de voorraad goederen. 
          
        
        
          
            Schuldenaar verplicht zich in privé zich garant te stellen voor deze schuld. 
          
        
      
      
      
        
          Artikel 6.	Opeisbaarheid
        
        
          De door de Schuldenaar verschuldigde Hoofdsom of het restant daarvan alsmede de daarover verschuldigde rente zijn terstond (…) opeisbaar in de navolgende gevallen: (…) 
        
      
      
        d. faillissement van de Schuldenaar (…).” 
      
      
    
    
      3.11
      Bij vonnis van 28 mei 2019 is MGP in staat van faillissement verklaard. Mesi heeft [X] bij brief van 19 juni 2019 op grond van de artikelen 6 onder d en 5 onder 1 van de leningovereenkomst gesommeerd tot betaling van de op dat moment volgens haar opeisbare hoofdsom van € 34.072,64. Bij brief van 2 juli 2019 heeft Mesi de vordering op MGP uit hoofde van de leningovereenkomst ingediend ter verificatie in het faillissement van MGP. 
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      4.1
      
        Mesi heeft in eerste aanleg primair gevorderd dat [X] wordt veroordeeld tot betaling van € 34.072,64, met rente en, na vermeerdering van eis, subsidiair dat [X] wordt veroordeeld zich borg te stellen voor alle financiële verplichtingen van MGP uit hoofde van de leningovereenkomst en tot betaling van € 34.072,64, met rente. Daarnaast heeft Mesi gevorderd dat [X] wordt veroordeeld in de proceskosten (inclusief beslagkosten) met nakosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat [X] zich borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van MGP uit de leningovereenkomst en heeft de vordering van Mesi toegewezen. Tegen deze 
        beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [X] met dertien grieven op.
      
      
    
    
      4.2
      Met grieven 3 tot en met 11 keert [X] zich in de kern tegen het oordeel van de rechtbank dat zij zich borg heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van MGP uit de leningovereenkomst. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. [X] heeft betwist dat zij in privé partij is bij de leningovereenkomst en aangevoerd dat zij deze alleen namens MGP heeft ondertekend, dat zij nooit de bedoeling heeft gehad zich in privé te verbinden voor de nakoming van de schuld door MGP, dat de tekst van de overeenkomst niet duidelijk is en dat die onduidelijkheid voor rekening van Mesi komt. Verder heeft zij betoogd dat als sprake is van een borgstelling, dit een particuliere borgstelling betreft die niet tegen haar kan worden ingeroepen omdat een ondertekend geschrift ontbreekt en Mesi een zorgplicht jegens [X] heeft geschonden. 
      
    
    
      4.3
      Het antwoord op de vraag of tussen [X] en Mesi een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [X] zich in privé (als borg) garant heeft gesteld, althans zich heeft verplicht dat te doen, voor de nakoming van de verplichtingen van MGP, hangt af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen. Anders dan de rechtbank beantwoordt het hof die vraag ontkennend. Ter toelichting dient het volgende. 
      
    
    
      4.4
      Uit de leningovereenkomst blijkt de (verplichting tot) persoonlijke garantstelling door [X] naar het oordeel van het hof niet ondubbelzinnig. In de leningovereenkomst wordt [X] in de aanhef niet aangeduid als partij. Onder “Partijen” wordt volgens de overeenkomst alleen de “Schuldeiser” en de “Schuldenaar” verstaan. De definitie “Schuldenaar” in de aanhef ziet op MGP; niet is vermeld dat die definitie (mede) ziet op [X] . [X] wordt in de aanhef van de leningovereenkomst alleen genoemd als vertegenwoordiger van MGP. Ook aan het slot van de leningovereenkomst wordt niet verwezen naar [X] in privé. Op het handtekeningenblad staat MGP als “Schuldenaar” vermeld, waarbij [X] “namens deze” de overeenkomst ondertekent. [X] tekende op 30 november 2018 naast de leningovereenkomst ook de koopovereenkomst en de leaseovereenkomst, die een soortgelijke aanhef en slot kennen en die geen verplichtingen voor [X] in privé bevatten. Artikel 5.1 van de leningovereenkomst maakt verder geen melding van een verplichting van [X] zich in privé garant te stellen, maar van een verplichting van “de Schuldenaar” om dat te doen, zodat de borgstelling door [X] ook daaruit niet voldoende duidelijk blijkt. Aan Mesi kan worden toegegeven dat de in dat artikel opgenomen woorden “in privé”, als onderdeel van de zekerheden, een aanwijzing vormen dat een garantie van een natuurlijke persoon is bedoeld, maar dat is tegenover het voorgaande onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen dat [X] zich door ondertekening van de leningovereenkomst persoonlijk garant heeft gesteld, althans zich heeft verplicht dat te doen, voor de nakoming van de verplichtingen van MGP. De tekst en opmaak van de leningovereenkomst bieden hiervoor niet voldoende houvast. Hierbij is van belang dat Mesi werd bijgestaan door een fiscaal juridisch adviseur, die de koopovereenkomst, de leaseovereenkomst en de leningovereenkomst heeft opgesteld, terwijl [X] een MBO-opleiding voor graficus heeft gevolgd en geen juridische achtergrond heeft, waarvan [A] en [B] , zoals zij ter zitting hebben verklaard, op de hoogte waren.
    
    
      4.5
      Het hof neemt hierbij verder in aanmerking dat [A] en [B] wisten dat [X] afwezig was (in verband met zwangerschapsverlof) en dat zij nooit met [X] zelf hebben gesproken over de beoogde garantstelling in privé, noch voorafgaand aan, noch bij de ondertekening van de leningovereenkomst. Mesi heeft erop gewezen dat voor de ouders van [X] duidelijk was dat artikel 5.1 van de leningovereenkomst een garantie van [X] in privé betrof. De moeder van [X] , bijgestaan door een accountant, maakte daarover immers een opmerking bij het concept van de leningovereenkomst (zie rov. 3.7) en de vader van [X] heeft [B] daarover aangesproken, aldus Mesi. Mesi heeft betoogd dat zij MGP beschouwde als familiebedrijf, dat gebruikelijk was dat [X] zich bij zakelijke aangelegenheden door haar ouders liet vertegenwoordigen en dat zij niet beter wist dan dat de familie [X] zaken onderling besprak. Als al juist is dat de ouders van [X] de privégarantie niet met haar hebben besproken, dient dat daarom volgens Mesi voor rekening van [X] te blijven. Het hof volgt dit betoog niet. Ook als voor de vader en moeder van [X] duidelijk is geweest dat met artikel 5.1 in de leningovereenkomst een privégarantie van [X] werd beoogd, is dat niet voldoende om aan te nemen dat [X] de privégarantstelling met Mesi is overeengekomen. Het kan zo zijn dat het gebruikelijk was dat [B] en [A] (ook) met de ouders van [X] afspraken maakten over zakelijke aangelegenheden van MGP en dat [X] vervolgens namens MGP de contracten tekende waarin die afspraken werden vastgelegd, maar dit betrof – zoals [X] onweersproken heeft aangevoerd – steeds afspraken namens MGP. Dat eerder op die manier afspraken zijn gemaakt met [X] als privépersoon is gesteld noch gebleken. [B] en [A] mochten uit die gang van zaken niet afleiden dat zij bij de totstandkoming van artikel 5.1 van de leningovereenkomst ook konden volstaan met contact met de ouders van [X] nu dat een afspraak met [X] zelf betrof, te meer daar het ging om het aangaan van een vergaande verplichting van [X] die haar in haar privévermogen kon raken. 
      
    
    
      4.6
      Dit geldt eens te meer nu de met artikel 5.1 van de leningovereenkomst beoogde persoonlijke garantie naar het oordeel van het hof een particuliere borgtocht betreft, waarop [X] minder snel bedacht hoefde te zijn. De garantie dient op grond van artikel 7:850 BW te worden gekwalificeerd als een borgtocht nu het een overeenkomst betreft waarbij [X] zich tegenover Mesi zou verbinden tot nakoming van de verbintenis die MGP ten opzichte van Mesi heeft. De leningovereenkomst waarvoor de beoogde borgtocht tot zekerheid diende, is, anders dan Mesi aanvoert, niet aangegaan ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van MGP. Het betoog van Mesi dat [Y] en Studio Rekla al eerder leningen hadden verstrekt aan de vader van [X] en aan ADY, zodat het aangaan van leningen normaal gebruik was geworden, wordt niet gevolgd. De leningovereenkomst was samen met de koop- en de leasovereenkomst onderdeel van een herstructurering van de schulden van ADY aan [Y] en Studio Rekla. MGP heeft door het aangaan van de lening een deel van de schuld van ADY op zich genomen. Als gevolg daarvan heeft zij financiële verplichtingen gekregen die voorafgaand aan het aangaan van de lening niet op haar, maar op ADY rustten, te weten de terugbetalingsverplichtingen uit hoofde van de leningovereenkomst. Dat feitelijk ook wel eens gelden aan MGP zijn overgemaakt, zoals Mesi heeft aangevoerd, maakt dat niet anders, nu niet in geschil is dat de leningen formeel ten laste van ADY kwamen. De balanspositie van MGP werd door het aangaan van de lening verslechterd, de liquiditeitspositie van MGP werd niet verbeterd en MGP genoot ook geen andere voordelen, financieel of anderszins. Mesi heeft MGP na het sluiten van de leningovereenkomst weliswaar extra opdrachten gegeven, maar Mesi had hierover bij het sluiten van de overeenkomsten geen toezeggingen aan MGP gedaan waaraan MGP rechten kon ontlenen, zodat dit niet heeft te gelden als voordeel dat MGP heeft betrokken bij haar afweging de leningovereenkomst aan te gaan. Anders dan Mesi heeft bepleit, wordt dit niet anders indien de leningovereenkomst wordt bezien in het licht van de gehele herstructurering, in samenhang met de koop- en de leaseovereenkomst. 
      
    
    
      4.7
      Uit het voorgaande volgt dat de door Mesi naar voren gebrachte feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om tot het oordeel te leiden dat tussen [X] en Mesi een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [X] zich in privé (als borg) garant heeft gesteld, althans zich heeft verplicht dat te doen, voor de nakoming van de verplichting van MGP uit hoofde van de leningovereenkomst. Of de borgtocht rechtsgeldig is vernietigd kan daarom in het midden blijven. 
      
    
    
      4.8
      Grieven 3 tot en met 11 slagen. Grieven 12 en 13 behoeven geen aparte bespreking. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Mesi zullen alsnog worden afgewezen. Mesi zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen van Mesi af;
    
    
    
      veroordeelt Mesi in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] begroot op € 914,- aan verschotten en € 1.390,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 866,47 aan verschotten en € 5.768,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, R.M. de Winter en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2022.