ECLI:NL:RBAMS:2011:BR4578, Rechtbank Amsterdam, 03-08-2011, AWB 11/3441 BESLU en AWB  11/3640 BESLU
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Orka Morgan. Voorzieningenrechter. Mondelinge uitspraak. Verzoek toegewezen om orka Morgan voorlopig niet naar Tenerife te transporteren. Overige verzoek(en) afgewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Bestuursrecht
      zaaknummers: 	AWB 11/3441 BESLU (verzoek handhaving) en
      AWB  11/3640 BESLU (verlenen EG-certificaat)  
    
    
    
      proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter op
      3 augustus 2011 in de zaken tussen
    
    
    
      Stichting The Black Fish,
      gevestigd te Amsterdam,
      Stichting Dolphinmotion,
      gevestigd te Nijmegen,
      Stichting Sea First,
      gevestigd te Breda,
      Stichting Een Dier Een Vriend,
      gevestigd te ’s Gravenhage,
      hierna te noemen verzoekers,
      gemachtigde mr. M.F. Wijngaarden,
    
    
    en
    
    
      de staatssecretaris van Economische zaken, Landbouw en Innovatie (ELI),
      verweerder,
      gemachtigde mr. A. E. de Groot-Valenteijn.
    
    
    
      Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen 
      de besloten vennootschap het Dolfinarium Harderwijk B.V.
      gevestigd te Harderwijk,
      gemachtigde mr. B. de Haan.
    
    
    
      Zitting hebben:
      mr. H.P. Kijlstra, voorzieningenrechter,
      mr. W. Niekel, griffier.
    
    
    
      Verschenen zijn:
      -	de gemachtigde van verzoekers,
      -	namens verzoekers de heer [persoon 1], mevrouw [persoon 2], de heer 
      [persoon 3], mevrouw [persoon 4], mevrouw [persoon 5], orkadeskundige, bijgestaan door mevrouw S. van Hal, tolk Engels;
      -	de gemachtigde van verweerder;
      -	namens verweerder  mr. [persoon 6]. Mr. [persoon 7] en de heer 
      [persoon 8];
      -	de gemachtigde van het Dolfinarium;
      -	namens het Dolfinarium de heer [persoon 9], directeur van het Dolfinarium, de heer [persoon 10], de heer [persoon 11], dierenarts van het Dolfinarium, mr. [persoon 12].
    
    
    
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    in de zaak met procedurenummer AWB  11/3640 BESLU 
       
    
      -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe;
      -	schorst het bestreden besluit van 27 juli 2011 tot zes weken nadat op het bezwaarschrift is beslist;
      -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van 
      € 874,00 (zegge: achthonderdenvierenzeventig euro) te betalen aan verzoekers;
      -	bepaalt dat verweerder aan verzoekers het door hen betaalde griffierecht van 
      € 302,- (driehonderdentwee euro) vergoedt;
    
    
    in de zaak met procedurenummer AWB 11/3441 BESLU
    
    -	wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    Beschrijving van de zaak
    
    Morgan, een jonge orka, is op 23 juni 2010 ernstig verzwakt in de Waddenzee aangetroffen. Het Dolfinarium heeft Morgan onder zijn hoede genomen om te herstellen. Nu Morgan (bijna) is hersteld rijst de vraag hoe het verder moet met Morgan. Het Dolfinarium is van mening dat een terugkeer van Morgan naar de vrije natuur geen optie is en wil dat zij naar het dierenpark Loro Parque op Tenerife gaat. Het Dolfinarium is te klein voor verdere opvang en biedt geen gezelschap van andere orka’s. Slechts de terugkeer naar de eigen ‘pod’ (familie) van Morgan biedt haar de kans om te overleven in de vrije natuur. Ondanks onderzoek door het Dolfinarium is onbekend gebleven waar Morgans familie zich ophoudt. 
    
    Verzoekers die deel uitmaken van de Orca-coalitie, een samenwerkingsverband van belangengroepen, verzetten zich tegen het vervoer van Morgan naar Tenerife. Volgens verzoekers zijn er nog steeds mogelijkheden om Morgan (stapsgewijs) terug te laten keren naar de natuur. Ook zijn verzoekers van mening dat Morgan niet naar het Loro Parque gaat voor wetenschappelijk onderzoek, maar om commerciële redenen. 
    
    Het is in Nederland verboden om gevangen exemplaren van walvisachtigen onder zich te houden. Het Dolfinarium is in het bezit van een ontheffing van dit verbod. Deze ontheffing is geldig onder de voorwaarde dat de opvang tijdelijk is en dat de revalidatie is gericht op de vrijlating van het dier. Indien een terugkeer naar de natuur niet (meer) mogelijk is, dan mag het Dolfinarium dieren permanent onder zich houden voor het doen van relevant wetenschappelijk onderzoek. Het Dolfinarium kan op grond van de ontheffing ook dieren buiten het grondgebied van Nederland brengen. Dit is alleen mogelijk als hiervoor voorafgaand toestemming is verleend door de bevoegde instanties van de betrokken landen en de benodigde documenten afgegeven zijn (een EG-certificaat).
     
    Verzoekers hebben verweerder verzocht om het verbod op het houden van gevangen walvisachtigen af te dwingen. Het Dolfinarium handelt volgens verzoekers in strijd met de ontheffing en de internationale regelgeving. Morgan wordt immers niet langer opgevangen om haar terug te zetten in de natuur. Bovendien gaat het volgens verzoekers in het Loro Parque niet om wetenschappelijk onderzoek. Verweerder heeft dit verzoek bij besluit van 15 april 2011 afgewezen. Verzoekers hebben hiertegen bezwaar ingediend en verzoeken de rechtbank een voorlopige voorziening te treffen (procedurenummer AWB 11/3441 BESLU). 
    
    Het Dolfinarium heeft verweerder verzocht om een ontheffing (het zogenaamde EG- certificaat) om Morgan te kunnen vervoeren naar het Loro Parque. Verweerder heeft dit certificaat op 27 juli 2011 afgegeven. Verzoekers hebben hiertegen bezwaar en ook een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend (procedurenummer AWB 11/3640 BESLU). 
      
    Beoordeling van de zaak
    
    Ontvankelijkheid verzoekers
    
    De voorzieningenrechter is van oordeel dat de stichting The Black Fish belanghebbende is, gelet op de statutaire doelstellingen en de feitelijke werkzaamheden van deze stichting. Het verzoek van de stichting The Black Fish is dan ook ontvankelijk. Gelet hierop hoeft de voorzieningenrechter de ontvankelijkheid van de overige drie verzoekers niet te beoordelen.
    
    Deskundigenrapporten en internationale verdragen
    
    Verzoekers en het Dolfinarium hebben een groot aantal deskundigenrapporten overgelegd. Daaruit blijkt dat de deskundigen het inhoudelijk niet met elkaar eens zijn. Ook betwisten verzoekers en het Dolfinarium over en weer de deskundigheid van de opstellers van deze rapporten. Het ligt op dit moment niet op de weg van de voorzieningenrechter om de vraag te beantwoorden wie er gelijk heeft, de deskundigen van verzoekers of de deskundigen van het Dolfinarium. Het is de voorzieningenrechter niet bij voorbaat gebleken dat de kwaliteit van de deskundigen en de rapporten tekort schiet. De rechter zal dan ook niet verder ingaan op de rapporten en verklaringen van de deskundigen.
     
    De voorzieningenrechter is ook niet de aangewezen rechter om de internationaalrechtelijke rechtsvragen die zijn gerezen te beantwoorden. Het is de bodemrechter in een eventuele beroepsprocedure die zo nodig deze rechtsvragen zal moeten beantwoorden.
    
    Kan Morgan terugkeren naar zee?
    
    Geven we Morgan haar vrijheid terug of beschermen we haar tegen die vrijheid omdat zij die (nog) niet aankan?
    
    De vraag of Morgan haar vrijheid terug moet krijgen kan verweerder, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, niet overlaten aan het Dolfinarium. De minister van ELI heeft regels en doelen opgesteld op grond waarvan Morgan mag worden opgevangen in het Dolfinarium. Verweerder is (als rechtsopvolger van de minister) dan ook verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van deze regels en het realiseren van de doelen. Hij kan die verantwoordelijkheid niet overlaten aan een private partij die bovendien een eigen belang bij de zaak kan hebben.
    
    Wordt in Loro Parque (voldoende) wetenschappelijk onderzoek gedaan?
    
    
      Mocht blijken dat Morgan niet teruggezet kan worden in zee, dan komt volgens de ontheffing verdere opvang ten behoeve van relevant wetenschappelijk onderzoek in beeld.
      De Spaanse Cites autoriteit heeft in een e-mailbericht van 15 juli 2011 aan verweerder bevestigd dat in Loro Parque wetenschappelijk onderzoek wordt gedaan naar orka’s. Verweerder is van mening dat hij op deze informatie uit Spanje mag afgaan.
    
    
    Verzoekers betwisten dat uit het e-mailbericht blijkt dat in Loro Parque wetenschappelijk onderzoek wordt gedaan. Hoewel in het e-mailbericht melding wordt gemaakt van “conservation programmes of this species”  kan hieruit niet worden opgemaakt of wetenschappelijk onderzoek wordt gedaan naar het in stand houden van de soort. Bovendien zijn de overgelegde wetenschappelijke onderzoeken verouderd. Deze zijn in 2006 tot stand gekomen ter gelegenheid van de komst van vier in gevangenschap geboren orka’s uit Sea World (USA) naar Tenerife.
     
    
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat een enkele verwijzing van verweerder naar het 
      e-mailbericht van de Spaanse CITES autoriteit onvoldoende is. De vraag of het wetenschappelijk onderzoek in het Loro Parque ondergeschikt is aan andere activiteiten is hiermee onvoldoende beantwoord. Ook de vraag of dit wetenschappelijk onderzoek voldoende relevant is, gelet op wat de internationale regelgeving daarover voorschrijft, is onvoldoende beantwoord. Daar komt bij dat het hiervoor genoemde e-mailbericht op verschillende manieren kan worden uitgelegd. Verweerder had daarom niet alleen mogen afgaan op het e-mailbericht van de Spaanse CITES autoriteit.
    
    
    Is Morgan bestemd voor onderzoek als bedoeld in de Verordening (EG) NR. 338/97?
    
    Verzoekers betogen dat Morgan niet naar het Loro Parque gaat voor wetenschappelijk onderzoek, maar om commerciële redenen. Om die reden is er geen sprake van een verblijf bestemd voor onderzoek.
    
    De Europese verordening nr. 338/97 stelt als eis aan de afgifte van een certificaat dat Morgan bestemd is voor wetenschappelijk onderzoek of onderwijs. De voorzieningenrechter stelt vast dat Loro Parque een dierenattractiepark is met commerciële belangen. Gelet hierop heeft verweerder onvoldoende duidelijk uitgelegd waarom hij vindt dat Morgan voor het doen van wetenschappelijk onderzoek naar Loro Parque gaat. Alleen de vaststelling door verweerder dat in het park ook wetenschappelijk onderzoek wordt verricht is daarvoor onvoldoende gelet ook op de commerciële belangen van het park.
     
    De zienswijze van verzoekers bij de aanvraag van het EG-certificaat
    
    Verzoekers verwijten verweerder dat hij niet inhoudelijk is ingegaan op de uitgebreide zienswijze die zij hebben ingediend. Verweerder stelt dat de zienswijze van verzoekers wel inhoudelijk is meegenomen in de besluitvorming, maar dat er te weinig tijd was om schriftelijk op alle stukken in te gaan.
    
    Nu verweerder in het besluit tot afgifte van het certificaat niet inhoudelijk is ingegaan op de door verzoekers aangevoerde argumenten is voor verzoekers onduidelijk gebleven wat verweerder vindt van de standpunten van verzoekers. 
    
    
    Conclusie
    
    Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel dat de besluiten van 15 april 2011 en 27 juli 2011 onzorgvuldig tot stand zijn gekomen en onvoldoende zijn gemotiveerd.
    
    Belangenafweging
    
    Op grond van het voorgaande twijfelt de voorzieningenrechter aan de rechtmatigheid van de besluiten van 15 april 2011 en 27 juli 2011. Verweerder moet in het kader van bezwaar nader onderzoek doen naar de hiervoor genoemde punten. Verweerder moet daarbij ook ingaan op de internationale regelgeving. In de bezwaarprocedure kan een en ander nog worden hersteld, maar de uitkomst van de beslissing van verweerder op de bezwaren van verzoekers is op dit moment onzeker. 
    
    Een overdracht van Morgan naar Tenerife is niet meer of moeilijk terug te draaien. Van belang is dan de vraag wat de gevolgen voor Morgan zouden zijn als zij nog langer in het Dolfinarium zou moeten blijven. Ter zitting heeft het Dolfinarium toegezegd dat Morgan, indien zij op korte termijn niet naar Tenerife kan worden vervoerd, in een grotere ruimte van het Dolfinarium zal worden geplaatst. Daar zou zij bovendien ook gezelschap van dolfijnen krijgen wat belangrijk is met het oog op haar socialisatieproces. Voor zover het zich nu laat aanzien zijn er dan ook voor Morgan geen rampzalige gevolgen te verwachten als zij voorlopig nog even in het Dolfinarium blijft. 
    
    
      Gelet hierop zal de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treffen en het besluit van 27 juli 2011 schorsen tot zes weken nadat op het bezwaar van verzoekers is beslist. 
      Dat betekent dat Morgan voorlopig niet naar Tenerife wordt vervoerd en dat zij, gelet op de toezegging van het Dolfinarium, meer ruimte en gezelschap krijgt in Harderwijk.
    
    
    Het verzoek met betrekking tot het besluit van 15 april 2011 zal worden afgewezen wegens het ontbreken van voldoende spoedeisend belang.
    
    Tot slot
    
    De rechter roept partijen op om in het gemeenschappelijk belang van het welzijn van Morgan te komen tot een gezamenlijke aanpak in plaats van elkaars deskundigheid en motieven te betwijfelen.
    
    
    de griffier				de voorzieningenrechter
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB