ECLI:NL:CBB:2019:588, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-11-2019, 18/2152
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Msw. Fosfaatrechten. Geen knelgeval aangenomen, niet gerealiseerde uitbreiding wordt niet betrokken bij de toepassing van de 5% eis.  Geen individuele en buitensporige last. Appellante heeft een, slechts gedeeltelijk onderbouwd, overzicht van de financiële verplichtingen verstrekt maar geen inzicht gegeven in haar vermogenspositie. Met name ontbreekt informatie over de beschikbare financiële middelen, de terugbetalingsverplichtingen van appellante en eventuele aanvullende inkomsten (zoals een arbeidsongeschiktheidsuitkering in verband met ziekte). De financiële stukken bieden daarmee onvoldoende inzicht in de mate waarin appellante wordt getroffen door het fosfaatrechtenstelsel. Daarbij valt op dat in 2016 financiering van bijna 7 ton verstrekt is voor de aankoop van grond, hetgeen niet duidt op ernstige financiële problemen. Verplichtingen die appellante na 2 juli 2015 is aangegaan, komen voor haar risico. Verder acht het College van belang dat appellante een deel van de beoogde uitbreiding wel heeft kunnen realiseren. De overige omstandigheden van het geval – de dierziekte, bouwwerkzaamheden en ziekte van de een van de maten van het samenwerkingsverband en bloedverwant in de eerste graad – kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het College onderkent dat de proefstal past in de milieubeleidsdoelen en dat de aanvankelijke problemen daarmee onfortuinlijk zijn, maar stelt voorop dat de keuze voor de proefstal en de wijze waarop de stal is gerealiseerd beslissingen zijn die appellante als ondernemer voor haar rekening dient te nemen, evenals de gevolgen van die beslissingen.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 18/2152
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 november 2019 in de zaak tussen
    Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
    
      en
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigden: mr. M. Krari en mr. M. Leegsma).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 6.210 kilogram.
    
    
    
      Op 15 februari 2018 heeft verweerder van appellante een melding in- en uitscharen ontvangen.
    
    
    
      Op 30 maart 2018 heeft verweerder van appellante een melding bijzondere omstandigheden ontvangen.
    
    
    
      Op 6 april 2018 heeft verweerder de melding in- en uitscharen toegewezen en het fosfaatrecht van appellante verhoogd met 197 kilogram. Per 7 juni 2018 stond 6.925 kilogram fosfaatrecht geregistreerd op naam van appellante.
    
    
    
      Bij besluit van 16 augustus 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder de melding bijzondere omstandigheden afgewezen en het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2019. Appellante is verschenen door haar maten [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. 
      
    
    
      1.2
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Op grond van het zesde lid van dit artikel geldt dat indien een landbouwer meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht wordt bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt.
      
    
    
      1.3
      Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) heeft iedere natuurlijke of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Uit het tweede artikellid volgt dat de voorgaande bepalingen op geen enkele wijze het recht aantasten dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      In het primaire besluit is verweerder uitgegaan van 133 melk- en kalfkoeien (categorie 100), 55 stuks jongvee jonger dan één jaar (categorie 101) en 30 stuks jongvee één jaar en ouder (categorie 102) op de peildatum 2 juli 2015. Voor de fosfaatproductie is uitgegaan van 8.409 kilogram per koe op basis van een totale melkproductie in 2015 van 1.077.154 kg melk. Dat heeft geleid tot de vaststelling van 6.210 kg aan fosfaatrecht.
      
    
    
      2.2
      In 2008 is een melding gedaan op grond van het Besluit landbouw milieubeheer voor het houden van 100 koeien en 70 stuks jongvee. Op 7 juli 2009 heeft appellante een vergunning oprichting inrichting uit hoofde van de Wet Milieubeheer verkregen voor een uitbreiding naar 200 melkkoeien en 133 stuks jongvee. Appellante heeft zich toegelegd op de ontwikkeling van een grondgebonden melkveehouderij met oog voor dierenwelzijn en lage emissie. Op 20 september 2011 heeft appellante een vergunning voor een proefstal gekregen (een beschikking bijzondere emissiefactor op grond van de Regeling ammoniak en veehouderij). Op 29 maart 2012 is een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) toegekend voor 166 melkkoeien en 60 stuks jongvee, de omgevingsvergunning voor deze dieraantallen is van 17 april 2012. De bouw van de stal was halverwege 2013 afgerond. Op 9 mei 2014 werd een aangepaste vergunning op grond van de Nbw  gegeven voor 179 melkkoeien en 60 stuks jongvee. 
    
    
      2.3
      Financiering is aangegaan in 2011 en 2013 voor de bouw van een nieuwe stal en het verbouwen van een oude stal en in 2008, 2009 en 2016 voor het verwerven van grond en in 2015 voor aankoop van een woning. Per 1 januari 2016 bedragen deze verplichtingen ruim 2 miljoen. 
      
    
    
      2.4
      Per 31 december 2018 stond op naam van appellante geregistreerd 7.033 kg fosfaatrecht, Appellante heeft het vastgestelde fosfaatrecht in 2018 met in totaal 823 kg weten te verhogen door aankoop.
      
      
        
          De beroepsgronden
        
      
      
    
    
      3.1
      Het bestreden besluit is onzorgvuldig tot stand gekomen en onvolledig. Tijdens de hoorzitting in bezwaar is beaamd dat de dieraantallen en de melkproductie per koe onjuist waren vastgesteld en is gevraagd naar melkproductiegegevens. Vervolgens zijn deze gegevens niet afgewacht maar is er direct een besluit genomen, volgens verweerder vanwege een uitspraak van het College.
      
    
    
      3.2
      De melkproductie is te laag vastgesteld en daarmee de normering van het aantal kilogrammen fosfaat. De melkproductie was in 2015 hoger, er is veel melk afgevoerd van de zieke dieren die behandeld werden, niet alle melk is in de tank terecht gekomen (zieke dieren konden niet naar de melkstal), lagere productie door slechte omstandigheden en dode dieren, lagere productie door jonge dieren en er is melk vervoederd aan kalveren en sprake van privégebruik. Verweerder heeft toegezegd dat dit punt onderbouwd mocht worden maar een besluit genomen voordat de onderbouwing aangeleverd was. Appellante heeft bij beroepschrift een onderbouwing gegeven van de weggegooide melk en gesteld dat gemiddelde melkproductie van 8.409 kilogram per koe moet zijn 8.671 kilogram per koe. 
      
    
    
      3.3
      Tijdens de hoorzitting in bezwaar zijn de aangevoerde bijzondere omstandigheden “dierziekte” en “ziekte gezin” niet ter discussie gesteld door verweerder, maar geen van beide is gehonoreerd. Er was één persoon binnen het samenwerkingsverband dat de onderneming vormt, ziek en dat was al zo voor de peildatum. Daarnaast was ook een gezinslid ziek. Tegelijkertijd was ook sprake van een dierziekte. De peildatum 16 juli 2013 die verweerder heeft gehanteerd om vast te stellen of sprake is van een knelgeval dierziekte is onjuist. De dieren zijn niet allemaal tegelijkertijd overleden, dat duurde van juli 2013 tot december 2014. Er moet gekeken worden naar het aantal dieren dat er zou zijn zonder de buitengewone omstandigheden (dierziekte en ziekte ondernemer). Er is ook sprake geweest van een vernieling van de stal als gevolg van bouwwerkzaamheden. Als geen knelgeval wordt aangenomen, dan wenst appellante van de mogelijkheid van ontheffing op grond van artikel 38 van de Msw gebruik te maken.
      
    
    
      3.4
      Er is sprake van een disproportionele last. Er zijn onomkeerbare investeringsverplichtingen aangegaan en er is sprake van bestaande verleende vergunningen. Er is land herverkaveld in oktober 2017, dat kost bijna 3 ton. De financiering is niet in balans met de mogelijkheid tot het genereren van inkomsten. Er is ingezet op de mogelijkheid van ondernemen zoals is voorgehouden (lichte toets van 3 oktober 2017) en dat is al ingezet voor de afschaffing van het melkquotum. 
      
      
      
      
      
        
          Het standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      4.1
      Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het beroep op de knelgevallenregeling niet slaagt omdat appellante niet voldoet aan de 5%-voorwaarde voor toepassing van het knelgeval “dierziekte” en “bouwwerkzaamheden” uitgaande van de situatie op 16 juli 2013 en de bijzondere omstandigheid “ziekte van een persoon op het bedrijf of bloedverwant in de eerste graad” niet opgaat omdat die bijzondere omstandigheid na de peildatum is ingegaan, althans dat onderbouwing voor de stelling dat de ziekte zich vanaf voorjaar 2014 voordeed, ontbreekt. In dit verband heeft verweerder in het verweerschrift gewezen op de uitspraak van het College van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) waaruit volgt dat voor de invulling van de 5% drempel, niet gerealiseerde groei niet meetelt. 
      
    
    
      4.2
      Met betrekking tot de melkproductie heeft verweerder zich uiteindelijk op het standpunt gesteld dat de door appellante aangeleverde stukken ten aanzien van de separatiemelk betrokken moeten worden bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Verweerder heeft vastgesteld dat de totale melkproductie voor 2015 bedroeg 1.155.834 kg. Gedeeld door het gemiddeld aantal melkkoeien in 2015 komt dat op een 9.023 kg melk per koe en dat levert een excretie op van 43,5 kg. Verweerder verzoekt het College het fosfaatrecht vast te stellen op 6.392 kg (na aftrek van de generieke korting).
      
    
    
      4.3
      Over de disproportionele last merkt verweerder op dat voor een geslaagd beroep daarop nodig is dat de melkveehouder geconfronteerd wordt met een zeer nijpende situatie in vergelijking met andere veehouders die het gevolg is van het fosfaatrechten stelsel en er bijzondere omstandigheden zijn die meebrengen dat hij onevenredig wordt getroffen. De enkele omstandigheid dat appellante onomkeerbare investeringsverplichtingen is aangegaan en benadeeld wordt omdat zij de stalcapaciteit niet kan benutten, zijn geen bijzondere omstandigheden. Een bedrijfseconomische noodzaak voor de uitbreiding naar de vergunde 179 melkkoeien en 60 stuks jongvee heeft appellante niet aangevoerd en verweerder betwist het bestaan ervan ook. De uitbreiding is disproportioneel (zie ECLI:NL:CBB:2019:374). Appellante was met de bestreden beslissing beter af dan de vergunde situatie voor zover het gaat om jongvee (85 in plaats van de vergunde 60) en had ook al een groot deel van de beoogde uitbreiding gerealiseerd. Daarnaast wijst verweerder erop dat appellante op 2 maart 2016 nog bijna 7 ton heeft geleend voor de aankoop van grond en financiering van de overbedeling uit hoofde van de ruilverkaveling. Deze investering is dus ruim na de peildatum gedaan en kan niet worden meegenomen in de beoordeling van het beroep op artikel 1 EP. Ook ontbreekt een financiële rapportage over de vermogenspositie van appellante. Uitgaande van de informatie die appellante heeft aangeleverd, kan niet worden vastgesteld dat er een bedrag van 2,2 miljoen aan gedane investeringen resteert, noch dat terugbetalingsverplichtingen in het geding zijn. Ook zijn geen alternatieven onderzocht. Appellante lijkt overigens door te kunnen met het bedrijf. Van procedurele onzorgvuldigheid is geen sprake; dat bepaalde gegevens niet meer in het bestreden besluit konden worden meegenomen werd veroorzaakt door het beroep niet tijdig beslissen dat appellante bij het College aanhangig heeft gemaakt. 
      
      
        
          Bespreking van de beroepsgronden
        
      
      
    
    
      5.1
      Aan de beroepsgronden die betrekking hebben op de melkproductie is door de herberekening van verweerder tegemoet gekomen. Het College zal het fosfaatrecht vaststellen op 6.392 kg.
      
      
        5.2.1
        Ten aanzien van het beroep op de knelgevallenregeling in verband met ziekte van een persoon op het bedrijf of bloedverwant in de eerste graad, ziekte van de dieren ten gevolge van problemen met de vloer en bouwwerkzaamheden in verband met herstel van de vloer overweegt het College allereerst als volgt. Bij uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4) heeft het College over artikel 23, zesde lid, van de Msw geoordeeld dat ook in geval van deels gerealiseerde uitbreidingsplannen, een vergelijking tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op de peildatum moet plaatsvinden. Dat kan tot gevolg hebben, zoals blijkt uit de uitspraak van het College van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232), dat de stagnatie in de groei ten gevolge van buitengewone omstandigheden, niet meer kan worden gecompenseerd. Hiermee wordt aangesloten bij de uitdrukkelijke wens van de wetgever om niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht.
        
      
      
        5.2.2
        Uit het hiervoor overwogene volgt dat voor de invulling van de 5%-eis van de knelgevallenregeling, niet gerealiseerde uitbreidingen (door welke oorzaak dan ook) op of na 2 juli 2015 niet worden betrokken bij de vaststelling van het fosfaatrecht en dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de situatie op 2 juli 2015 en die op een alternatieve peildatum, zijnde een datum gelegen voor het moment van intreden van de buitengewone omstandigheid. Verweerder heeft hiervoor tot uitgangspunt genomen de door appellante in de melding bijzondere omstandigheden opgegeven datum van 16 juli 2013, zijnde de datum waarop de stal (met de na later bleek ondeugdelijke vloer) na de bouw is gevuld met dieren. De vaststelling van verweerder dat het aantal fosfaatrechten op de peildatum 2 juli 2015 niet 5% lager was dan op de alternatieve peildatum is juist. Ten aanzien van het beroep op artikel 23, zesde lid, van de Msw in verband met “ziekte van de landbouwer en bloedverwant in de eerste graad” overweegt het College in aanvulling hierop het volgende. Uit het resultatenoverzicht van de concept jaarrekening 2016 kan worden afgeleid dat het aantal dieren in de periode op 16 juli 2013 - 2 juli 2015 op zijn laagst was op de alternatieve peildatum, ondanks de afvoer van 25 dieren in periode half 2013 - half 2014. Daargelaten of er vanuit moet worden gegaan dat de ziekte is aangevangen voor 2 juli 2015 (zoals appellante stelt) of erna (zoals verweerder betoogt), is een geslaagd beroep op het knelgeval “ziekte van de landbouwer en bloedverwant in de eerste graad” al niet mogelijk vanwege de omstandigheid dat niet kan worden voldaan aan de 5%-eis. Verweerder heeft een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling, deze beroepsgrond slaagt niet.
        
      
      
        5.3.1
        Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan. 
        
      
      
        5.3.2
        Naar het oordeel van het College heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt. Na enige jaren een traditionele melkveehouderij te hebben geëxploiteerd, heeft appellante in 2011 een begin gemaakt met het verwezenlijken van haar plannen om een proefstal neer te zetten. Zij beschikte toen over vergunningen voor 166 melkkoeien en 60 stuks jongvee. De stal is gereed gekomen in 2013 en heeft een capaciteit van ruim 340 dieren. Er is gestart met 100 melkkoeien en gegroeid naar 133 melkkoeien en 85 stuks jongvee op de peildatum in 2015. Beoogd was om op de peildatum 25 melkkoeien meer te hebben en uiteindelijk door te groeien naar 179 koeien en 60 stuks jongvee, conform de nieuwe Nbw-vergunning van 2014. In verband met de bedrijfsactiviteiten zijn financiële verplichtingen aangegaan. 
        
      
      
        5.3.3
        Het fosfaatrechtenstelsel leidt ertoe dat voor 46 melkkoeien (179 - 133) geen fosfaatrecht is verleend. Dit verschil tussen het vergunde aantal melkkoeien en het aantal melkkoeien waarvoor wel fosfaatrecht is verleend, leidt niet tot de conclusie dat appellante om die reden een individuele en buitensporige last draagt. Appellante heeft een, slechts gedeeltelijk onderbouwd, overzicht van de financiële verplichtingen verstrekt maar geen inzicht gegeven in haar vermogenspositie. Met name ontbreekt informatie over de beschikbare financiële middelen, de terugbetalingsverplichtingen van appellante en eventuele aanvullende inkomsten (zoals een arbeidsongeschiktheidsuitkering in verband met ziekte). De financiële stukken bieden daarmee onvoldoende inzicht in de mate waarin appellante wordt getroffen door het fosfaatrechtenstelsel. Daarbij valt op dat in 2016 financiering van bijna 7 ton verstrekt is voor de aankoop van grond, hetgeen niet duidt op ernstige financiële problemen. Overigens komen verplichtingen die appellante na 2 juli 2015 is aangegaan voor haar risico, aangezien het tot haar verantwoordelijkheid behoorde om er rekening mee te houden dat op 2 juli 2015 onbenutte productieruimte niet wordt betrokken bij de toekenning van fosfaatrechten (vergelijk de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB: 2019:7, r.o. 5.5 en de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, r. o. 6.6.1 tot en met 6.7.9 over de fair balance en voorzienbaarheid op het niveau van de regelgeving). Verder acht het College van belang dat aan appellante een deel van de beoogde uitbreiding (33 melkkoeien) wel heeft kunnen realiseren en dat zij op de peildatum meer dan het vergunde aantal jongvee (85 in plaats van 60) had. De overige omstandigheden van het geval – de dierziekte, bouwwerkzaamheden en ziekte van de een van de maten van het samenwerkingsverband en bloedverwant in de eerste graad – kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Het College onderkent dat de proefstal past in de milieubeleidsdoelen en dat de aanvankelijke problemen daarmee onfortuinlijk zijn, maar stelt voorop dat de keuze voor de proefstal en de wijze waarop de stal is gerealiseerd beslissingen zijn die appellante als ondernemer voor haar rekening dient te nemen, evenals de gevolgen van die beslissingen. Van de ziekte van de ondernemer (en bloedverwant) is tenslotte onvoldoende vast komen te staan wat de impact op de bedrijfsvoering is geweest voor de peildatum, nog daargelaten dat deze omstandigheid op zichzelf onvoldoende onderscheidend vermogen heeft.
        
        
          
            Slotsom
          
        
        
      
    
    
      6.1
      Het beroep is gelet op rechtsoverweging 5.1 gegrond, het bestreden besluit zal in zoverre worden vernietigd en het primaire besluit wordt herroepen. Het College stelt het fosfaatrecht vast op 6.392 kilogram. 
      
    
    
      6.2
      Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand stelt het College vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar tegen de vaststelling van het fosfaatrecht op 6.210 kg ongegrond is verklaard;
      
      
        herroept het primaire besluit, bepaalt dat het fosfaatrecht wordt vastgesteld op 6.392 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. A. El Markai, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019.
    
    
    
    
      w.g. M. van Duuren	w.g. A. El Markai