ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ6352, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-01-2007, C0500427
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: In hoger beroep heeft [appellant] bij akte zijn eis aldus gewijzigd dat hij primair verzoekt de zaak na vernietiging van het vonnis van de rechtbank terug te verwijzen naar de rechtbank. Subsidiair vordert [appellant] toewijzing van zijn vordering van E. 39.755,74, met wettelijke rente. Het hof is van oordeel dat de door [appellant] beoogde eiswijziging niet kan worden toegestaan. Nu Carstenfelder niet in het geding is verschenen, en gesteld noch gebleken is dat [appellant] de verandering van eis tijdig bij exploot aan Carstenfelder kenbaar heeft gemaakt, is een verandering van eis ingevolge artikel 130 lid 3 Rv. tegen Carstenfelder uitgesloten. De conclusie is aldus dat slechts de subsidiaire vordering aan het hof ter beoordeling voorligt. Geheel ten overvloede merkt het hof overigens op dat, in een geval als het onderhavige, waarin in eerste aanleg een eindvonnis is gewezen, de gehele zaak naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze rechter terwijl er in beginsel dan ook geen terugverwijzing kan plaatsvinden. Deze regel leidt slechts uitzondering in gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in artikel 1022 lid 1 Rv.

typ. NJ
      rolnr. C0500427/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 2 januari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats], [gemeente], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 
      20 december 2004,
      procureur: mr. G.W.A. Bernards,
    
    
    tegen:
    
    
      de rechtspersoon naar Duits recht CARSTENFELDER BAUMSCHULEN PFLANZENHANDEL GmbH,
      gevestigd te Schenefeld (Duitsland),
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      niet verschenen
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 22 september 2004 tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen Carstenfelder - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 88458/HA ZA 02-2168) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane vonnis in incident van 27 augustus 2003.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Op de eerste roldatum is Carstenfelder niet in het geding verschenen, waarop het hof verstek tegen haar heeft verleend.
    
    Bij memorie van grieven, tevens houdende akte aanvulling eis, heeft [appellant], onder overlegging van producties, vier grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader is omschreven.
    
    [appellant] heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      4. De beoordeling
    
    
    4.1. De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof gaat van de navolgende feiten uit.
    
    
      4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
      (a) Carstenfelder is een in Duitsland gevestigde exploitant van een bedrijf dat zich bezig houdt met de teelt en de verkoop van bomen.
      (b) [bedrijf 1] is een in Nederland gevestigde exploitant van een boomkwekerijbedrijf. 
      (c) [appellant] was tot [datum 1] aandeelhouder en directeur van [bedrijf 1] [appellant] exploiteerde tevens, op eigen naam, een boomkwekerijbedrijf en verkocht en exporteerde bomen naar het buitenland.
      (d) [persoon 1], de schoonzoon van [appellant], (hierna te noemen [persoon 1]) exploiteerde vanaf omstreeks 1990 eveneens een boomkwekerij en exporteerde bomen via de rechtspersoon [bedrijf 2] 
      (e) [persoon 1] heeft in 1998 de aandelen van [appellant] in [bedrijf 1] overgenomen. [persoon 1] is op [datum 1] bij [bedrijf 1] in dienst getreden in de functie van president-directeur. Op [datum 2] is de naam van [bedrijf 1] gewijzigd in [bedrijf 2]
      (f) In de periode november 1995 tot en met mei 1998 zijn, naar [appellant] stelt, tussen partijen koopovereenkomsten gesloten, in welk kader door [appellant] aan Carstenfelder zouden zijn verkocht en geleverd bomen en planten (hierna te noemen bomen).
      (g) Carstenfelder plaatste haar orders aan de hand van en uit de catalogus van [bedrijf 1] via het daarop vermelde telefoonnummer van [bedrijf 1]
      (h) De bomen waren afkomstig van de kwekerij van [bedrijf 1] in [plaats 1] en [plaats 2] en werden vanaf de kwekerij geladen en naar Duitsland vervoerd. Op de vrachtbrieven stond meestentijds [bedrijf 1] als afzender vermeld. Op de zogenaamde geleidebiljetten was de naam van [bedrijf 3] vermeld.
      (i) [appellant] heeft de geleverde bomen aan Carstenfelder in rekening gebracht tot een totaalbedrag van DM 603.255,70. [appellant] heeft daartoe in de periode van 15 november 1995 tot en met 6 november 1996 aan Carstenfelder facturen gestuurd op naam van [bedrijf 3]. Vanaf 
      18 november 1996 waren de facturen op naam van [bedrijf 4] gesteld.
      (j) Op voormelde facturen is verwezen naar de toepasselijkheid van de handelsvoorwaarden van de Nederlandse boomkwekerij (de HBN-voorwaarden).
      (k) Carstenfelder heeft de op naam van [bedrijf 3] respectievelijk [bedrijf 4] gestelde facturen gedeeltelijk betaald, hetzij door rechtstreekse overboeking op de privé-rekening van [appellant], hetzij door middel van aan [appellant] geadresseerde cheques.
      (l) Volgens [appellant] heeft Carstenfelder de facturen betaald tot een bedrag van DM 525.500,24 en resteert aldus nog te betalen een bedrag van DM 77.755,46 ofwel E. 39.755,74. 
    
    
    4.3. In eerste aanleg heeft [appellant], kort gezegd, gevorderd Carstenfelder te veroordelen aan [appellant] te betalen het restantbedrag van E. 39.755,74, te vermeerderen met rente en proceskosten. Carstenfelder heeft zich primair tegen deze betalingsvordering verweerd door te stellen dat zij niet met [appellant] in privé doch met een aan hem gelieerde vennootschap heeft gecontracteerd. Bij vonnis van 22 september 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen.
    
    4.4. In hoger beroep heeft [appellant] bij akte zijn eis aldus gewijzigd dat hij primair verzoekt de zaak na vernietiging van het vonnis van de rechtbank terug te verwijzen naar de rechtbank. Subsidiair vordert [appellant] toewijzing van zijn vordering van E. 39.755,74, met wettelijke rente.
     
    4.5. Het hof is van oordeel dat de door [appellant] beoogde eiswijziging niet kan worden toegestaan. Nu Carstenfelder niet in het geding is verschenen, en gesteld noch gebleken is dat [appellant] de verandering van eis tijdig bij exploot aan Carstenfelder kenbaar heeft gemaakt, is een verandering van eis ingevolge artikel 130 lid 3 Rv. tegen Carstenfelder uitgesloten. De conclusie is aldus dat slechts de subsidiaire vordering aan het hof ter beoordeling voorligt. 
    
    4.6. Geheel ten overvloede merkt het hof overigens op dat, in een geval als het onderhavige, waarin in eerste aanleg een eindvonnis is gewezen, de gehele zaak naar de hogere rechter wordt overgebracht ter beslissing door deze rechter terwijl er in beginsel dan ook geen terugverwijzing kan plaatsvinden. Deze regel leidt slechts uitzondering in gevallen waarin de appelrechter een uitspraak van de rechter in eerste aanleg vernietigt, waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter, hetzij op grond van het bepaalde in artikel 1022 lid 1 Rv. 
    
    het toepasselijk recht
    
    4.7. Voordat het hof de grieven bespreekt, zal het eerst ingaan op de vraag, door welk recht de tussen [appellant], althans een aan hem gelieerde vennootschap, en Carstenfelder gesloten koopovereenkomsten met betrekking tot de bomen worden beheerst.
     
    4.8. De rechtbank heeft in haar vonnis geoordeeld dat partijen in de procedure hebben gekozen voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. De rechtbank heeft daarmee nog geen beslissing gegeven over de vraag welke regels van Nederlands recht van toepassing zijn: het commune Nederlandse recht of het Weens Koopverdrag. Het hof zal derhalve ambtshalve het toepasselijk recht vaststellen.
    
    4.9. Niet in geschil is dat de overeenkomsten met betrekking tot de bomen na 1994 zijn gesloten. Vast staat ook dat ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomsten [appellant] in Nederland woonachtig was (en de rechtspersonen Jurrius Landhorst B.V. en [bedrijf 1] in Nederland waren gevestigd), terwijl Carstenfelder in Duitsland was gevestigd. Daarmee vallen de tussen [appellant], althans de aan hem gelieerde vennootschappen, en Carstenfelder gesloten overeenkomsten binnen het materiële en formele toepassingsgebied van het op 11 april 1980 te Wenen gesloten Verdrag der Verenigde naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, hierna het Weens Koopverdrag. Het betreft namelijk een koopovereenkomst betreffende een roerende zaak die niet van het toepassingsgebied is uitgesloten (de koopovereenkomst zag immers op gerooide bomen), terwijl de bij de koopovereenkomsten betrokken partijen zijn gevestigd in verschillende staten waarvoor het Weens Koopverdrag op het moment van het sluiten van de overeenkomsten reeds in werking was getreden. Ingevolge artikel 1 aanhef en onder a Weens Koopverdrag worden de overeenkomsten derhalve door dit eenvormig kooprecht beheerst. 
    
    4.10. Het door [appellant] bij memorie van grieven ingenomen standpunt dat partijen er in de procedure uitdrukkelijk vanuit zijn gegaan dat het (commune) Nederlandse recht toepasselijk is en dat zij de toepassing van het Weens Koopverdrag hebben uitgesloten, deelt het hof niet. Integendeel, uit de processtukken blijkt juist dat partijen in eerste aanleg de internationaal-privaatrechtelijke problematiek niet hebben onderkend. Voor zover [appellant] in hoger beroep alsnog de toepassing van het Weens Koopverdrag wil uitsluiten, overweegt het hof dat zulks op grond van artikel 6 Weens Koopverdrag slechts mogelijk is indien beide partijen daarmee instemmen. Nu Carstenfelder in hoger beroep niet is verschenen, kan de toepasselijkheid van het Verdrag dus niet worden uitgesloten.
    
    de contractspartijen
    
    4.11. Met de eerste grief komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat Carstenfelder geen overeenkomsten heeft gesloten met [appellant] als privé-persoon maar met een aan hem gelieerde vennootschap.
    
    4.12. Carstenfelder heeft in eerste aanleg, bij conclusie van antwoord, primair als verweer gevoerd dat zij de overeenkomsten niet met [appellant] privé, doch met Jurrius Landhorst B.V., heeft gesloten en dat [appellant] daarbij als vertegenwoordiger van die rechtspersoon is opgetreden. Carstenfelder heeft daartoe betoogd dat [appellant] zich jegens haar van verschillende namen heeft bediend, te weten [bedrijf 3], [bedrijf 1], [bedrijf 4] en [bedrijf 3]. Carstenfelder heeft voorts aangevoerd dat zij de bomen heeft besteld uit de catalogus van [bedrijf 1] en zij de orders heeft geplaatst via het telefoonnummer dat op de catalogus was vermeld. Carstenfelder heeft voorts gewezen naar de op naam van [bedrijf 1] en [bedrijf 3] gestelde vrachtbrieven en facturen. Carstenfelder heeft bij dupliek het standpunt ingenomen dat het er, gezien het uittreksel uit het handelsregister, alle schijn van heeft dat zij heeft gehandeld met [bedrijf 1] 
    
    4.13. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust op [appellant] de bewijslast van zijn stelling dat hij op eigen naam overeenkomsten met Carstenfelder heeft gesloten. Op grond van artikel 11 van het Weens Koopverdrag behoeft een koopovereenkomst niet door middel van een geschrift te worden gesloten of bewezen. 
    
    4.14. Het antwoord op de vraag of [appellant] jegens Carstenfelder bij het sluiten van de overeenkomsten in eigen naam is opgetreden en de overeenkomsten dus op eigen naam heeft gesloten, hangt af van hetgeen partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en van andere gedragingen van partijen. Volgens artikel 8 Weens Koopverdrag dienen de afgelegde verklaringen en andere gedragingen van een partij te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn. Wanneer de bedoeling van de ene partij aan de andere partij niet kenbaar was, geldt dat hun bedoeling op een objectieve wijze dient te worden vastgesteld. Bij de interpretatie van de verklaringen dient voorts rekening te worden gehouden met alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, waaronder begrepen de onderhandelingen, eventuele handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en alle latere gedragingen van partijen.
     
    4.15. Vast staat dat Carstenfelder de bomen heeft besteld uit de catalogus van [bedrijf 1] via het telefoonnummer dat op de catalogus was vermeld. Vast staat tevens dat de vrachtbrieven nagenoeg steeds [bedrijf 1] als afzender vermelden en op de geleidebiljetten (door Carstenfelder abusievelijk aangeduid als facturen) de naam van Laanbomen [bedrijf 1] is vermeld. Deze feiten lijken er naar het oordeel van het hof op te wijzen dat, gelijk Carstenfelder in eerste aanleg heeft betoogd, [appellant] de overeenkomsten met Carstenfelder heeft gesloten namens [bedrijf 1] 
    
    
      4.16. Hier staat evenwel tegenover dat de in de periode november 1995 tot en met mei 1998 aan Carstenfelder geleverde bomen niet zijn gefactureerd door aan [appellant] gelieerde vennootschapen, doch op naam van [bedrijf 3] successievelijk [bedrijf 4]. 
      Daar komt bij dat Carstenfelder op de onderhavige facturen betalingen heeft verricht op de bankrekening van [appellant] privé. [appellant] heeft voorts, in hoger beroep, aangevoerd dat Carstenfelder op voormelde facturen ook betalingen heeft verricht door middel van aan [appellant] geadresseerde cheques. [appellant] heeft in hoger beroep verder betoogd dat [bedrijf 1] om belastingtechnische redenen niet exporteerde naar het buitenland, dat de buitenlandse transacties daarom alle op naam van [appellant] privé hebben plaatsgevonden en dat Carstenfelder hiervan op de hoogte was. Carstenfelder heeft vorenstaande stellingen niet weersproken.
    
    
    4.17. De omstandigheid dat [appellant] zich jegens Carstenfelder van verschillende namen heeft bediend zal, naar het oordeel van het hof, zeker in het begin van de zakelijke relatie van partijen, bij Carstenfelder tot de nodige verwarring kunnen hebben geleid. Dit moge ook blijken uit het feit dat Carstenfelder ter zake van de onder-havige leveranties zowel bij [appellant] als bij [bedrijf 1] heeft gereclameerd. Echter, nu gesteld noch gebleken is dat Carstenfelder tegen de tenaamstelling van de facturen heeft geprotesteerd, doch in weerwil daarvan juist betalingen heeft verricht ten gunste van [appellant] privé, is het hof voorshands van oordeel dat, behoudens tegenbewijs, Carstenfelder [appellant] als contractspartner heeft beschouwd en [appellant] aldus op eigen naam met Carstenfelder heeft gecontracteerd. Nu Carstenfelder in hoger beroep niet is verschenen, zal zij niet tot het leveren van tegenbewijs kunnen worden toegelaten. In rechte is aldus komen vast te staan dat [appellant] jegens Carstenfelder bij het sluiten van de onderhavige overeenkomsten in eigen naam is opgetreden en de overeenkomsten dus op eigen naam heeft gesloten. 
    
    4.18. Nu deze door [appellant] aangevoerde grief aldus slaagt, zal het hof gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep thans overgaan tot bespreking van de verweren van Carstenfelder, in eerste aanleg gevoerd.
    
    
      4.19. Carstenfelder heeft subsidiair de volgende weren naar voren gebracht.
      a. Carstenfelder stelt dat de rechtsvordering tot nakoming van haar betalingsverbintenissen uit de overeenkomsten van 1995 zijn verjaard. 
      b. Carstenfelder betwist de juistheid van de facturen van 1 december 1996 en 30 april 1997 voor wat betreft de in rekening gebrachte vrachtkosten DM 1.500,00 respectievelijk DM 950,00. 
      c. Carstenfelder stelt dat zij een bedrag van DM 547.731,86 heeft betaald in plaats van het door [appellant] genoemde bedrag van DM 525.500,24.
      d. Carstenfelder stelt dat zij in verband met klachten over de leveranties, met instemming van [appellant], bedragen in mindering heeft gebracht op de nog openstaande facturen. 
    
    
    verjaring
    
    4.20. Carstenfelder stelt dat de rechtsvordering voor zover deze betrekking heeft op nakoming van de betalingsverbintenissen uit 1995 is verjaard. [appellant] heeft zulks gemotiveerd weersproken. [appellant] heeft daartoe gesteld dat Carstenfelder meestal ronde bedragen betaalde van DM 10.000,00, DM 15.000,00 of DM 20.000,00, waarna [appellant] deze bedragen vervolgens afboekte op de oudste openstaande facturen. Volgens [appellant] staan dus nog slechts factu-ren open van 1998.
    
    4.21. In de artikelen 53 tot en met 60 Weens Koopverdrag is niet geregeld op welke verbintenis betalingen moeten worden toegerekend, zodat dit naar het oordeel van het hof op de voet van artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag zal moeten worden bepaald volgens het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht. De vraag naar het op de overeenkomst overigens toepasselijke recht dient te worden beantwoord aan de hand van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), welk verdrag op 1 april 1991 voor Duitsland en op 1 september 1991 voor Nederland in werking is getreden. Op grond van artikel 4 lid 1 jo. lid 2 EVO is het hof van oordeel dat op de overeenkomsten Nederlands recht van toepassing is, nu [appellant] de kenmerkende prestatie (te weten het leveren van bomen) moest verrichten en [appellant] zijn woonplaats heeft in Nederland, zodat de overeenkomsten in de zin van het Verdrag het nauwst zijn verbonden met Nederland.
    
    4.22. Ingevolge artikel 6:43 lid 1 BW geschiedt de toerekening op de verbintenis welke de schuldenaar, Carstenfelder, bij de betaling aanwijst. Nu gesteld noch gebleken is van een zodanige aanwijzing, dienen de betalingen, gelijk [appellant] heeft gedaan, op grond van artikel 6:43 lid 2 BW op de oudste verbintenissen te worden toegerekend.
    
    4.23. Niet in geschil is dat [appellant], uit hoofde van de leveranties in 1995, aan Carstenfelder facturen heeft gestuurd voor een totaalbedrag van DM 40.508,00. Nu Carstenfelder in elk geval een bedrag van DM 525.500,24 aan [appellant] heeft voldaan, en de betalingen gelet op het voorgaande op de oudste verbintenissen mogen worden toegerekend, betekent zulks dat de betalingsverbintenissen uit 1995 teniet zijn gegaan. Hieruit volgt dat de door Carstenfelder gestelde verjaringsperikelen zich hoe dan ook niet voordoen. Het beroep op verjaring behoeft mitsdien geen bespreking meer.
    
    de vrachtkosten
    
    4.24. Carstenfelder betwist de juistheid van de facturen van 1 december 1996 en 30 april 1997 voor wat betreft de in rekening gebrachte vrachtkosten van DM 1.500,00 respectievelijk DM 950,00. Carstenfelder heeft de juistheid van de facturen voor het overige niet bestreden. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat in elk geval uit mag worden gegaan van de juistheid van de facturen tot een bedrag van (DM 603.255,70 minus DM 2.450,00 is) DM 600.805,70.
    
    
      4.25. Carstenfelder betwist dat zij de door [appellant] (bij facturen van 1 december 1996 en 30 april 1997) in rekening gebrachte vrachtkosten, in totaal DM 2.450,00, verschuldigd is, alsmede de hoogte van de vrachtkosten. Carstenfelder heeft daartoe aangevoerd dat partijen franco levering zijn overeengekomen. [appellant] stelt daarentegen dat partijen zijn overeengekomen dat de vrachtkosten slechts bij volle vrachten voor rekening van [appellant] zouden komen. Bij halve vrachten zou een deel van de vrachtkosten voor rekening van Carstenfelder worden gebracht. Op [appellant] rust de bewijslast van zijn bestreden stelling dat partijen zijn overeengekomen dat de vrachtkosten bij halve vrachten deels bij Carstenfelder in rekening mochten worden gebracht. Dat bewijs heeft [appellant] echter niet bijgebracht. Nu [appellant] van deze - niet zonder meer aannemelijke - stelling evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zal het hof hem niet toelaten tot bewijslevering. In rechte is dus niet komen vast te staan dat [appellant] bij halve vrachten een deel van de vrachtkosten aan Carstenfelder in rekening mocht brengen.
      Hieruit volgt dat de vordering, voor zover die betrekking heeft op de vrachtkosten, zal worden afgewezen.
    
    
    het verschil in betalingen
    
    
      4.26. [appellant] stelt dat Carstenfelder DM 525.500,24 heeft voldaan. Volgens Carstenfelder is een bedrag van 
      DM 547.731,86 betaald. Het betreft hier een verschil van DM 22.231,62. 
    
    
    4.27. Volgens [appellant] heeft Carstenfelder een bedrag van DM 1.985,97, dat betrekking heeft op een door Carstenfelder ten behoeve van [persoon 1] betaalde reparatie, ten onrechte verrekend met de facturen van [appellant]. Voorts zou op een betaling van Carstenfelder aan [appellant] een bedrag van DM 155,00 aan bankkosten zijn ingehouden ten nadele van [appellant], terwijl deze door Carstenfelder zelf zouden moeten worden gedragen, aldus [appellant]. Verder zou Carstenfelder DM 90,65 bij wege van korting hebben afgetrokken van een factuur van [appellant], waartoe zij, volgens [appellant], niet gerechtigd was omdat zij de betreffende factuur niet tijdig heeft voldaan. Carstenfelder heeft het vorenstaande daarna niet weersproken, zodat daarmee vaststaat dat zij voormelde bedragen, zijnde in totaal DM 2.231,62, aan [appellant] dient te voldoen.
    
    4.28. Dan resteert nog een verschil van DM 20.000,00. [appellant] stelt dat Carstenfelder een cheque van DM 20.000,00, die zij op 9 oktober 1998 aan [persoon 1] heeft aangeboden in verband met leveranties van [persoon 1] aan Carstenfelder, ten onrechte heeft aangemerkt als een betaling aan [appellant]. Carstenfelder betwist dat zij de cheque aan [persoon 1] heeft overhandigd.
    
    4.29. Het hof overweegt als volgt. Op Carstenfelder rust de bewijslast van haar stelling dat zij de cheque bij wijze van betaling heeft aangeboden aan [appellant]. Dit bewijs heeft zij nog niet bijgebracht. Nu Carstenfelder echter niet in rechte is verschenen, zal zij niet tot het bewijs van haar betwiste stelling kunnen worden toegelaten. Dit betekent dat in rechte niet is komen vast te staan dat Carstenfelder de cheque op 9 oktober 1998 aan [appellant] heeft aangeboden.
    
    4.30. Carstenfelder heeft betoogd dat, zo zij de cheque ter betaling aan [persoon 1] heeft aangeboden, zij bevrijdend heeft betaald aan [appellant]. Carstenfelder heeft daartoe aangevoerd dat zij er in de gegeven omstandigheden van mocht uitgaan dat zij de cheque aan een daartoe bevoegde persoon heeft overhandigd. [persoon 1] handelde ten tijde van de vermeende overhandiging van de cheque onder de naam [bedrijf 1], waarvan [appellant] destijds bestuurder/aan-deelhouder was en uit wiens naam ook facturen verzonden zijn, aldus Carstenfelder.
    
    4.31. Het hof overweegt als volgt. Carstenfelder heeft niet betwist dat [persoon 1] reeds vanaf omstreeks 1990 een boomkwekerij exploiteerde en handelde en exporteerde onder de naam [bedrijf 2] Carstenfelder heeft evenmin betwist dat zij ook van [persoon 1] bomen kocht en ter zake van deze leveranties facturen ontving van [bedrijf 2] Carstenfelder heeft voorts niet weersproken dat [persoon 1] ten tijde van het aanbieden van de cheque een vordering had op Carstenfelder van meer dan DM 20.000,00. Carstenfelder heeft bovendien niet betwist dat zij, indien zij cheques ter betaling aanbood aan [appellant], deze stuurde naar [appellant] privé. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat Carstenfelder, voor zover zij de cheque van DM 20.000,00 ter betaling heeft aangeboden aan [persoon 1], zij er niet op heeft mogen ver-trouwen dat zij betaalde aan een persoon die handelde namens [appellant] en dat zij dit bedrag dus in mindering mocht brengen op de nog openstaande facturen van [appellant]. Het verweer van Carstenfelder dat [persoon 1] ten tijde van de ontvangst van de cheque op 9 oktober 1998 handelde onder de naam van [bedrijf 1], faalt eveneens. Uit het door Carstenfelder overgelegde uittreksel uit het Handelsregister blijkt dat [persoon 1] eerst op [datum 1] bij [bedrijf 1] in dienst is getreden als president-directeur. De conclusie is aldus dat in rechte niet is komen vast te staan dat Carstenfelder op 9 oktober 1998 DM 20.000,00 heeft betaald ter voldoening van schulden aan [appellant].
    
    de klachten 
    
    4.32. Carstenfelder stelt dat zij voor een totaalbedrag van DM 150.027,74 zowel schriftelijk als mondeling bij [appellant] heeft gereclameerd. [appellant] heeft, volgens Carstenfelder, de klachten erkend en aangegeven een creditnota voor de geleverde goederen te sturen. Het hof begrijpt dat Carstenfelder voor de naar haar mening non-conforme zaken een prijsvermindering heeft toegepast van (DM 600.805,70 minus 547.731,86 is) DM 53.073,84. [appellant] betwist dat hij meer of andere klachten heeft erkend dan die waarvoor hij op 5 mei 1998 een creditnota heeft gezonden van DM 26.747,00. 
    
    4.33. [appellant] stelt dat ingevolge artikel 17 van de op de overeenkomst toepasselijke HBN-voorwaarden zichtbare gebreken binnen zes dagen na aflevering schriftelijk en gemotiveerd dienen te worden gemeld aan de verkoper. Carstenfelder heeft gemotiveerd bestreden dat partijen de toepasselijkheid van de HBN-voorwaarden zijn overeengekomen. Carstenfelder beroept zich er juist op dat zij de bestellingen bij [appellant] heeft geplaatst onder verwijzing naar haar eigen algemene voorwaarden (zoals overgelegd als prod. 5 bij conclusie van antwoord). 
    
    4.34. Nog daargelaten dat Carstenfelder de orders bij [appellant] telefonisch heeft geplaatst, en Carstenfelder de vraag op welke wijze zij de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden is overeengekomen in het midden heeft gelaten, is het hof van oordeel dat, gelijk [appellant] heeft betoogd, de algemene voorwaarden waarop Carstenfelder zich beroept, en getiteld "Lieferbedingungen", verkoopvoorwaarden betreffen die zij kennelijk hanteert bij leveranties aan haar afnemers. Nu geen sprake is van inkoopvoorwaarden, doet de problematiek van de zogeheten battle of forms zich hier niet voor. De door Carstenfelder gehanteerde verkoopvoorwaarden zullen verder als niet ter zake doende buiten beschouwing worden gelaten.
    
    4.35. Tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen behoort de vraag of algemene voorwaarden deel uitmaken van de koopovereenkomst(HR 28-01-2005, NJ 2006, 517). De vraag of Carstenfelder de toepasselijkheid van de door [appellant] gehanteerde algemene voorwaarden, en de daarin voorkomende korte reclametermijn van zes dagen, heeft aanvaard, zou derhalve moeten worden beantwoord door uitleg van het Weens Koopverdrag, en wel in de context van artikel 8 van het Verdrag. Het hof merkt evenwel op dat onder de vigeur van het Weens Koopverdrag, afhankelijk van de aard van de zaak, een vergelijkbare korte reclametermijn wordt gehanteerd. Het hof kan de vraag of partijen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden zijn overeengekomen dan ook in het midden laten, aangezien, zoals hierna zal blijken, het antwoord op de vraag of Carstenfelder tijdig en op de juiste wijze heeft geklaagd met toepassing van de artikelen 38 en 39 Weens Koopverdrag tot dezelfde uitkomst leidt.
    
    de keuringsplicht en de klachtterrmijn
    
    4.36. Op grond van artikel 38 lid 1 Weens Koopverdrag moet de koper de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden, zo kort mogelijke termijn keuren of doen keuren, teneinde te kunnen voldoen aan het bepaalde in artikel 39 Weens Koopverdrag. Ingevolge artikel 39 lid 1 Weens Koopverdrag verliest de koper namelijk het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden - en kan hij geen beroep doen op het prijsverminderingsrecht van artikel 50 van het Verdrag - indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt. 
    
    4.37. [appellant] heeft gesteld dat bomen alleen direct na aflevering nog te identificeren zijn naar afkomst en leverancier, terwijl dat nadien door vermenging van het materiaal praktisch vaak niet meer mogelijk is en de bomen bovendien verwisseld kunnen zijn met die van andere leveranciers van Carstenfelder. Carstenfelder heeft zulks niet weersproken. Het hof is derhalve van oordeel dat Carstenfelder, gezien de mogelijke identificatieproblemen, de verplichte keuring telkens direct na ontvangst van de bomen te Schenefeld behoorde uit te voeren.
    
    4.38. Voor zover de bomen waren behept met gebreken die Carstenfelder heeft ontdekt of had behoren te ontdekken bij de keuring, geldt dat bedoelde redelijke termijn telkens is gaan lopen op het moment dat Carstenfelder deze keuring heeft uitgevoerd of had behoren uit te voeren, dus direct na ontvangst van de bomen. De lengte van de in artikel 39 Weens Koopverdrag genoemde redelijke termijn hangt af van de omstandigheden van het geval, alsmede van de aard van de zaken.
    
    4.39. [appellant] heeft gesteld dat in de boomkwekerijwereld, zowel nationaal als internationaal, een korte reclametermijn van zes dagen als gebruikelijk en gezien de aard van de gewassen als juist wordt beoordeeld. Het betreft hier levend materiaal dat schade kan ondervinden door onjuiste behandeling, opslag, uitdroging, vorst- en windschade, en transport aan derden. Carstenfelder heeft zulks niet bestreden en het hof acht dat ook aannemelijk. Het hof is derhalve van oordeel, dat mede gezien de mogelijke identificatieproblemen, een klachttermijn van zes dagen na aflevering van het materiaal te Schenefeld niet op een onredelijk uitgangspunt berust en in het onderhavige geval ook als een redelijke termijn als bedoeld in artikel 39 van het Verdrag moet worden beoordeeld, indien en voor zover Carstenfelder de gebreken bij keuring heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. 
    
    4.40. Vooropgesteld dient te worden dat de keuring in beginsel alle aspecten van de conformiteit betreft als bedoeld in artikel 35 Weens Koopverdrag en zodanig dient te zijn, dat zichtbare gebreken die de koper bij een keuring behoort te ontdekken, aan het licht komen. Carstenfelder heeft op dit punt naar voren gebracht dat in het algemeen het bij bomen en planten pas duidelijk wordt dat ze niet aan de overeenkomst beantwoorden als ze gegroeid zijn of juist binnen een bepaalde tijd niet gegroeid zijn. [appellant] heeft zulks gemotiveerd bestreden. Vakmensen, zoals Carstenfelder, kunnen onmiddellijk bij aflevering zien of het materiaal kwalitatief goed is, vrij van ziekte en gebreken, en of het goed gegroeide bomen betreft. Zij kunnen dat zien aan het uiterlijk van het materiaal, aan het wortelstelsel, de kluit, het vrij zijn van ziektekenmerken en beschadigingen, aldus [appellant]. De bewijslast op dit punt rust op Carstenfelder. Carstenfelder zal evenwel, nu zij niet in hoger beroep is verschenen, niet tot bewijslevering kunnen worden toegelaten, zodat aan haar stelling dat de conformiteit niet reeds bij de keuring na de ontvangst van het materiaal kon worden vastge-steld, zal worden voorbijgegaan.
    
    4.41. Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of Carstenfelder tijdig bij [appellant] heeft geklaagd. Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof er van uit dat Carstenfelder bij brieven van 18 december 1996, 24 februari 1998, 20 maart 1998 en 19 oktober 1999 bij [appellant] heeft geklaagd over de voordien geleverde bomen. 
    
    
      4.42. Bij brief van 18 december 1996 heeft Carstenfelder geklaagd over de bomen die op 18 november 1996 aan haar waren geleverd. Naar het oordeel van het hof duiden deze data op een niet aanvaardbare overschrijding van de op grond van artikel 39 Weens Koopverdrag genoemde redelijke termijn van in casu zes dagen na ontvangst van het materiaal. Carstenfelder heeft daarmee het recht verloren zich er op te beroepen dat de op 18 november 1996 gele-verde bomen niet aan de overeenkomst hebben beantwoord.
      4.43. Bij brief van 24 februari 1998 heeft Carstenfelder geklaagd over eiken die op 18 februari 1998 aan haar waren geleverd. Carstenfelder stelt dat zij bij voormelde brief de order heeft geannuleerd omdat de eiken niet groeiden. Uit de door Carstenfelder als productie 4 bij antwoord overgelegde brief van 24 februari 1998 blijkt zulks in het geheel niet, doch slechts dat Carstenfelder in verband met het feit dat de eiken "alle nur einen kunstballen haben" een voorbehoud heeft gemaakt voor het geval de bomen niet zouden aanslaan ("Sollten hier beim Anwachsen der Pflanzen Ausfälle auftreten, so werden wir diese an Sie weitergeben".). Gesteld noch gebleken is dat Carstenfelder op een later tijdstip nog op deze leveran-tie is teruggekomen, zodat aan dit voorbehoud verder geen betekenis toekomt.
    
    
    4.44. Bij brief van 20 maart 1998 heeft Carstenfelder geklaagd over een leverantie van 21 februari 1998. Carstenfelder stelt dat [appellant] er mee akkoord ging dat een bedrag van DM 25.928,85 in mindering zou worden gebracht op de factuur. Het hof merkt op dat [appellant] op 5 mei 1998 aan Carstenfelder een creditfactuur heeft gezonden van DM 26.474,00 en dat deze creditfactuur, gelet op de daar vermelde omschrijving, betrekking lijkt te hebben op de leverantie die [appellant] (onder meer) op 22 februari 1998 aan Carstenfelder in rekening heeft gebracht. Voor zover Carstenfelder betoogt dat haar klacht van 20 maart 1998 betrekking heeft op andere bomen, dan die waarvoor zij is gecrediteerd, heeft wederom te gelden dat zij niet binnen een redelijke termijn na ontvangst van het materiaal bij [appellant] heeft geklaagd.
    
    4.45. Bij brief van 19 oktober 1999 heeft Carstenfelder haar klachten geuit over de leveringen van het voorjaar 1998. De klachten hebben, naar het hof begrijpt, deels betrekking op de klachten zij reeds heeft geuit bij haar brief van 20 maart 1998. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, zijn deze klachten, voor zover die betrekking hebben op ander materiaal dan die waarvoor Carstenfelder reeds op 5 mei 1998 is gecrediteerd, niet binnen een redelijke termijn bij [appellant] gemeld. De overige klachten hebben, naar het hof na bestudering van de facturen is gebleken, kennelijk betrekking op een lever-antie van 13 maart 1998 (factuur 24 maart 1998). Niet is gebleken dat Carstenfelder eerder dan bij brief van 19 oktober 1999 omtrent de leverantie van 13 maart 1998 heeft geklaagd. Gelet op de overschrijding van de redelijke termijn van artikel 39 Weens Koopverdrag heeft Carstenfelder ten aanzien van deze leverantie het recht verloren zich er op te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst hebben beantwoord.
    
    4.46. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Carstenfelder dat zij nog vaker dan bij voormelde brieven bij [appellant] heeft geklaagd. Gelet op het gemotiveerde verweer van [appellant] bij repliek dat zij niet bekend is met de (overige) klachten, die door Carstenfelder bij antwoord onder 14, 16-21 en 23-25 zijn uiteengezet, mocht van Car-stenfelder worden verwacht dat zij concreet zou aangeven op welke tijdstippen zij nog meer bij [appellant] zou hebben geklaagd en op welke leveranties de klachten betrekking hadden, hetgeen zij heeft nagelaten. 
    
    4.47. De stelling van Carstenfelder dat [appellant] de klachten heeft erkend en [appellant] voor de gebrekkige zaken een creditnota zou sturen, althans dat zij een prijsvermindering mocht toepassen, heeft [appellant] gemotiveerd betwist. Op Carstenfelder rust de bewijslast van haar bestreden stelling. Carstenfelder zal, nu zij in hoger beroep niet is verschenen, niet tot bewijslevering op dit punt kunnen worden toegelaten.
    
    4.48. Uit het vorenstaande volgt dat de door [appellant] gevorderde hoofdsom uit hoofde van de onbetaald gebleven facturen, behoudens een bedrag van DM 2.450,00 ter zake van de bij facturen van 1 december 1996 en 30 april 1997 in rekening gebrachte vrachtkosten, toewijsbaar is. Aan [appellant] zal aldus worden toegewezen (DM 77.755,46 minus DM 2.450,00 is) DM 75.305,46 ofwel E. 38.503,07.
    
    de nevenvorderingen
    
    4.49. Het hof begrijpt dat [appellant] tevens vergoeding vordert van de buitengerechtelijke kosten. Ingevolge artikel 74 Weens Koopverdrag komen gemaakte buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking. Echter, niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden zijn verricht dan die waarvoor artikel 241 Rv. een vergoeding pleegt in te sluiten, zodat deze vordering zal worden afgewezen.
    
    
      4.50. [appellant] vordert tevens wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 1 juli 1998. Ingevolge artikel 78 Weens Koopverdrag heeft [appellant] recht op rente over de achterstallige betalingen. Genoemd artikel regelt echter niet welk rentepercentage geldt, zodat dit op de voet van artikel 7 lid 2 Weens Koopverdrag zal moeten worden bepaald volgens het krachtens de regels van internationaal privaatrecht toepasselijke recht, zijnde, zoals hiervoor reeds is overwogen, het Nederlandse recht.
      Het hof zal de wettelijke rente op de voet van artikel 6:119 BW toewijzen, vanaf de door [appellant] gestelde en door Carstenfelder niet betwiste datum van 1 juli 1998.
    
    
    4.51. De conclusie is aldus dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Carstenfelder zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van 22 september 2004 van de rechtbank 's-Hertogenbosch;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt Carstenfelder aan [appellant] te voldoen de hoofdsom van E. 38.503,07 (ACHTENDERTIGDUIZEND VIJFHONDERD EN DRIE EURO EN ZEVEN EUROCENT), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf 1 juli 1998 tot aan de dag der voldoening;
    
    
      veroordeelt Carstenfelder in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op E. 846,25 aan verschotten en E. 1.542,00 aan salaris procureur in eerste aanleg en 
      op E. 1.223,78 aan verschotten en E. 1.158,00 aan salaris procureur voor het hoger beroep;
    
    
    verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst de vordering voor het overige af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Begheyn, Hendriks-Jansen en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 2 januari 2007.