ECLI:NL:GHLEE:2008:BG6037, Gerechtshof Leeuwarden, 25-11-2008, 107.002.054/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid makelaar. 
        Geen correct beroep op financieringsvoorbehoud.

Arrest d.d. 25 november 2008
      Zaaknummer 107.002.054/01
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
     
    Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      1. [appellant 1],
      2. [appellante 2],
      beiden wonende te [woonplaats appellanten],
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna te noemen: [appellanten],
      advocaat mr. A.H. Lanting, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. R.J. Skála, advocaat te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Makelaardij [persoonsnaam] B.V.,
      gevestigd te Groningen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat mr. P. Tuinman, kantoorhoudende te Leeuwarden,
      voor wie gepleit heeft mr. S.S.Y. Engelen, advocaat te Groningen.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van  1 augustus 2007 door de rechtbank Groningen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 augustus 2007 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van voornoemd vonnis van 1 augustus 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 september 2007.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    [...] het vonnis van de Rechtbank Groningen van 1 augustus 2007 gewezen tussen appellanten als eisers en geïntimeerde als gedaagde te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van oorspronkelijk eiseres af te wijzen [het hof begrijpt: van oorspronkelijk eisers toe te wijzen] met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van de procedure, in beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    [...] het vonnis van de Rechtbank te Groningen op 1 augustus 2007 tussen partijen onder rolnummer 91873 /HA ZA 07-129 gewezen (zonodig met verbetering en/of aanvulling van gronden) te bekrachtigen, zulks met veroordeling van appellanten in de kosten van de beide instanties.
    
    Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarbij de advocaat van [appellanten] een pleitnota heeft overgelegd.
    
    Het hof zal thans recht doen op de pleitdossiers.
    
    
      De grieven
      [appellanten] hebben zeven grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Met betrekking tot de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van genoemd vonnis van 1 augustus 2007 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, met dien verstande dat rechtsoverweging 2.5 aldus dient te worden verstaan - zoals [appellanten] in hun memorie van grieven onweersproken hebben opgemerkt en waarvan beide partijen blijkens hun stellingen in de eerste aanleg ook zijn uitgegaan - dat was afgesproken dat er tussen verkopers enerzijds en [appellanten] anderzijds een koopovereenkomst ( koopovereenkomst 2) zou worden gesloten.
    
    
    2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende.
    
    2.1. In de maand juli 2004 heeft [appellante 2] van [verkoper 1 en verkoper 2] een café- en kamerverhuurbedrijf met bovenwoning gekocht (hierna: koopovereenkomst 1), staande en gelegen aan de [adres]. [geïntimeerde] trad daarbij - naar het hof begrijpt na een met [verkoper 1 en verkoper 2] gesloten bemiddelingsovereenkomst - op als makelaar van de verkopers [verkoper 1 en verkoper 2]. 
    
    2.2. In een tussen [verkoper 1 en verkoper 2] als eisers en [appellante 2] als gedaagde gewezen vonnis van de rechtbank Groningen van 3 augustus 2005 is geoordeeld dat [verkoper 1 en verkoper 2] de hiervoor sub 2.1 bedoelde koopovereenkomst rechtsgeldig hebben ontbonden vanwege het niet nakomen door [appellante 2] van haar verplichtingen uit deze overeenkomst. Het beroep door [appellante 2] op het in art. 16 van de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud is door de rechtbank verworpen. Daartoe is onder meer overwogen:
    
    
      [...] 
      3.1. Daargelaten  of reeds voor 1 september 2004 is gecommuniceerd over gerezen problemen inzake de financiering, alsmede daargelaten of gedaagde tijdig de ontbindende voorwaarde van art. 16 heeft ingeroepen, is dat beroep niet gedaan overeenkomstig het tweede lid van art. 16, te weten dat de mededeling dat geen financiering kan worden verkregen "goed gedocumenteerd" moet worden gedaan. Nu gedaagde niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat de informatie die makelaar [geïntimeerde] voor 1 september 2004 van (de echtgenoot van) gedaagde had ontvangen van dien aard was dat een "goede documentatie" verder achterwege kon blijven, heeft de brief van 1 september 2004 niet bewerkstelligd dat de koopovereenkomst werd ontbonden. 
      [...]
    
    
    
      [appellante 2] is vervolgens veroordeeld om aan [verkoper 1 en verkoper 2] de contractuele boete van € 53.000,00 te voldoen.
      2.3. Het gerechtshof Leeuwarden heeft bij arrest van 8 november 2006 het vonnis van de rechtbank Groningen van 3 augustus 2005 bekrachtigd.
    
    
    2.4. Ter gelegenheid van de bij de rechtbank in voormelde procedure tussen [verkoper 1 en verkoper 2] enerzijds en [appellante 2] anderzijds gehouden comparitie van partijen is een schikking getroffen. Afgesproken is dat er tussen [verkoper 1 en verkoper 2] enerzijds en [appellanten] anderzijds een nieuwe koopovereenkomst (hierna: koopovereenkomst 2) met betrekking tot het pand zou worden gesloten, hetgeen nadien ook is geschied. In deze koopovereenkomst is geen financieringsvoorbehoud opgenomen.
    
    2.5. In een tussen [verkoper 1] als eiser enerzijds en [appellant 1] als gedaagde anderzijds gewezen vonnis van de rechtbank Groningen van 29 oktober 2006 is geoordeeld dat koopovereenkomst 2 rechtsgeldig door [verkoper 1] is ontbonden. [appellant 1] is veroordeeld om aan [verkoper 1] de contractuele boete van € 53.000,00 te betalen voor zover deze niet reeds door [appellante 2] is voldaan.
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      3. [appellanten] hebben aangevoerd dat [appellant 1] tijdens de aankoop van het pand door [appellante 2] (koopovereenkomst 1) met [geïntimeerde] onderhandelingen heeft gevoerd over de verbouwing en exploitatie van het onderhavige pand. Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hen gehandeld, waardoor zij zijn veroordeeld  tot betaling aan de verkopers van de contractuele boete. De vordering van [appellanten] strekt tot vergoeding van de door hen geleden schade, te weten de door hen aan de verkopers verschuldigde contractuele boete, de proceskosten waartoe zij in de diverse procedures tegen de verkopers zijn veroordeeld, advocaatkosten, alsmede buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.
    
    
    
    
    
    4. De rechtbank heeft het standpunt van [appellanten] als volgt weergegeven:
    
    
      [...]
      5.1.1. Tijdens de aankoop van het pand door [appellante 2] (koopovereenkomst 1) heeft [geïntimeerde] met [appellant 1] onderhandelingen gevoerd over de verbouwing en exploitatie van het pand. Daarbij heeft [geïntimeerde] aangegeven dat, als de financiën niet rond zouden komen, zij een mogelijke financier wist.
      5.1.2. Met haar toezeggingen heeft [geïntimeerde] [appellanten] opzettelijk lang aan het lijntje gehouden en in de waan gelaten waardoor laatstgenoemden uiteindelijk zijn veroordeeld tot betaling aan de verkopers van de contractuele boete. Aldus heeft [geïntimeerde] gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is.
      5.1.3. Daarnaast voeren [appellanten] aan dat er mogelijk sprake is van bedrog c.s. misbruik van omstandigheden c.s. dwaling door toedoen van [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] zodoende eveneens onrechtmatig ten opzichte van hen heeft gehandeld. 
    
    
    4.1. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat uit de feiten en uit hetgeen door [appellanten] naar voren is gebracht niet blijkt dat [geïntimeerde] - behoudens het door [geïntimeerde] gestelde feit dat zij in het kader van koopovereenkomst 2 de koopovereenkomst heeft doorgestuurd - betrokken is geweest bij het tot stand komen van koopovereenkomst 2. Vervolgens heeft de rechtbank vastgesteld dat [appellant 1] ter zake van koopovereenkomst 2 de in die overeenkomst bedongen boete aan de verkopers verschuldigd is geworden. 
    
    4.2. Ten aanzien van koopovereenkomst 1 heeft de rechtbank overwogen dat [appellanten] hun stelling dat [geïntimeerde] ter zake van die overeenkomst onrechtmatig heeft gehandeld niet, althans onvoldoende met feiten heeft onderbouwd. 
    
    4.3. De rechtbank overweegt voorts het volgende:
    
    
      [...]
      5.3.5. Naar het oordeel van de rechtbank verliezen [appellanten] bovenal uit het oog, dat in de procedure tussen verkopers en [appellante 2] - zoals ook blijkt uit het eerdergenoemde arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 8 november 2006 - [appellante 2] de contractuele boete verschuldigd is geworden door - samengevat - in strijd te handelen met de in koopovereenkomst 1 in artikel 16.3 opgenomen verplichting. In dat artikel is bepaald dat een mededeling dat de financiering niet is rondgekomen gedocumenteerd moet geschieden. Niet gesteld of gebleken en evenmin aannemelijk is, dat vooromschreven verplichting, op welke wijze dan ook, op [geïntimeerde] zou rusten en zij door die niet na te komen jegens [appellanten] onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    
    4.4. De vordering van [appellanten] is vervolgens door de rechtbank afgewezen.
    
    
      Met betrekking tot de nieuwe grief, opgeworpen bij pleidooi:
      5. Bij pleidooi hebben [appellanten] een nieuwe grief opgeworpen, te weten dat [geïntimeerde] [appellante 2] haar handtekening onder koopovereenkomst 1 "heeft ontfutseld met een valse voorstelling van zaken". Nu de grief eerst bij pleidooi is opgeworpen en [geïntimeerde] niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief in het geding wordt betrokken, is het hof van oordeel dat de grief te laat en daardoor in strijd met een goede procesorde is opgeworpen.
    
    
    6. Het hof zal deze grief derhalve buiten beschouwing laten.
    
    
      Met betrekking tot de overige grieven:
      7. Het hof constateert dat de grieven zich slechts richten tegen hetgeen de rechtbank in het bestreden vonnis heeft overwogen omtrent koopovereenkomst 1. 
      Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat uit de feiten en uit hetgeen door [appellanten] naar voren is gebracht niet blijkt dat [geïntimeerde] - behoudens het door [geïntimeerde] gestelde feit dat zij in het kader van koopovereenkomst 2 de koopovereenkomst heeft doorgestuurd - betrokken is geweest bij het tot stand komen van koopovereenkomst 2. Voorts is geen grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat [appellant 1] ter zake van koopovereenkomst 2 de in die overeenkomst bedongen boete aan de verkopers verschuldigd is geworden. Gelet hierop treffen de grieven geen doel voor zover het de vordering van [appellant 1] jegens [geïntimeerde] betreft.
    
    
    
      8. Grief IV richt zich tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 5.3.5. van het bestreden vonnis heeft overwogen, zoals hiervoor sub 4.3 is weergegeven.
      In de toelichting op deze grief hebben [appellanten] aangevoerd dat [geïntimeerde], gelet op de omstandigheid dat hij [appellant 1] in het jaar 2004 behulpzaam is geweest bij diens betrokkenheid bij de totstandkoming van een mensa in de Oosterstraat te Groningen, volledig op de hoogte was van de financiële situatie. Om die reden behoefde er geen nadere informatievoorziening meer plaats te vinden, daar deze al had plaatsgevonden. Deze verplichting is volgens [appellanten] dan ook overgegaan op [geïntimeerde].
    
    
    8.1. Indien er al van zou worden uitgegaan dat [geïntimeerde] volledig op de hoogte was van de financiële situatie van [appellante 2] (te weten de contractant bij koopovereenkomst 1) door het behulpzaam zijn van [appellant 1] bij diens betrokkenheid (als bestuurslid van een stichting) bij de totstandkoming van een mensa in de Oosterstraat te Groningen, brengt dit nog niet met zich dat de in koopovereenkomst 1 opgenomen verplichting, te weten dat een mededeling dat de financiering niet is rondgekomen gedocumenteerd moet geschieden, daarmee op [geïntimeerde] zou zijn komen te rusten.
    
    8.2. Grief IV faalt derhalve.
    
    9. De grieven I tot en met III richten zich tegen de vaststelling door de rechtbank van hetgeen [appellanten] aan hun stelling dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, ten grondslag heeft gelegd. Deze vaststelling is volgens [appellanten] onvolledig. Kort samengevat bestaat het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] volgens [appellanten] uit een drietal facetten. Ten eerste heeft [geïntimeerde] in strijd gehandeld met de NVM gedragsregels. [geïntimeerde] heeft [appellant 1] voorts aan het lijntje gehouden. Bovendien is er sprake van bedrog c.q. misbruik van omstandigheden c.q. dwaling door toedoen van [geïntimeerde]. Volgens [appellanten] had de rechtbank bovendien nader moeten ingaan op het door [appellanten] weergegeven feitencomplex.
    
    
      9.1. Naar het oordeel van het hof treffen deze grieven geen doel.
      Niet betwist is dat op ([appellant 1] en) [appellante 2] op grond van artikel 16 van koopovereenkomst 1 de verplichting rustte om de mededeling dat de financiering niet rond was gekomen tijdig en goed gedocumenteerd te doen. Vast staat tevens dat de mededeling van [appellanten] aan [geïntimeerde] bij brief d.d. 1 september 2004 niet van documentatie is voorzien. 
      De door [appellanten] gestelde omstandigheid dat [geïntimeerde] enerzijds als (verkopende) makelaar voor [verkoper 1 en verkoper 2] (ten aanzien van koopovereenkomst 1) en anderzijds als (kopende) makelaar voor [appellanten] (ten aanzien van een ander pand) zou hebben opgetreden, laat onverlet en heeft ook geen causaal verband met het door laatstgenoemden niet tijdig inroepen van de ontbindende voorwaarde in koopovereenkomst 1.
      Niet is gesteld dat, indien bedoeld beweerd optreden van [geïntimeerde] zich niet zou hebben voorgedaan, ([appellant 1] en) [appellante 2] wèl tijdig een gedocumenteerd beroep op de ontbindende voorwaarde zou(den) hebben gedaan. Voor het geval [appellanten] bedoeld mochten hebben te stellen dat zij in zodanig geval wel tijdig een schriftelijk (immers "aangetekend") beroep op de ontbindende voorwaarde zouden hebben gedaan, hebben zij niet gesteld dat dit beroep gepaard zou zijn gegaan van de benodigde documentatie. Het hof wijst er daarbij op dat ([appellant 1] en) [appellante 2] in de brief van 1 september 2004 niet hebben gesteld dat als gevolg van beweerd optreden van [geïntimeerde] het verstrekken van benodigde documentatie tot dan achterwege was gebleven maar dat deze documentatie later zou worden verstrekt. Het hof wijst er voorts op dat niet is gesteld of gebleken dat die documentatie alsnog is verstrekt binnen de volgens [appellanten] tot 15 september 2004 verlengde termijn. 
    
    
    9.2. Of [geïntimeerde] door als omschreven door beide partijen op te treden in strijd met de NVM gedragsregels c.q. onrechtmatig heeft gehandeld kan voor de beslissing van het hof dus in het midden blijven. Het door [appellanten] ter zake gedaan bewijsaanbod wordt mitsdien gepasseerd.
    
    9.3. De grieven I tot en met III treffen geen doel.
    
    10. De grieven V tot en met VII hebben naast de grieven I tot en met IV geen zelfstandige betekenis en zullen om die reden verder onbesproken worden gelaten.
    
    
      De slotsom
      11. Het hof komt tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partijen worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep (geliquideerd salaris voor de advocaat: tarief IV, 3 punten).
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis van 1 augustus 2007;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep en stelt die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 2.300,00 aan verschotten en op € 4.893,00 aan salaris voor de advocaat.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. Streppel, voorzitter, De Hek en Voorink, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 november 2008 in bijzijn van de griffier.