ECLI:NL:CBB:2023:277, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-06-2023, 21/1483
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De referentieperiode is het eerste gehele kalenderkwartaal dat volgt op de maand van de start van de activiteiten. In dit geval is dat Q3 2019. De onderneming is namelijk op 1 april 2019 gestart met haar activiteiten, omdat zij met ingang van die datum wooneenheden verhuurt. De onderneming komt niet in aanmerking voor een subsidie, omdat er geen sprake is van ten minste 30% omzetverlies.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      Zaaknummer: 21/1483
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 juni 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] v.o.f., te [plaats] , (de onderneming)
    (gemachtigde: H.J. Starink)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) 
    (gemachtigden: mr. M.P. Beudeker en mr. drs. G.O. Hoeksma).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 13 april 2021 (het subsidiebesluit) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL) voor de periode Q1 2021 afgewezen.
    
    
    
      Met het besluit van 4 november 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 23 maart 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] en 
      
        [naam 3] namens de onderneming, bijgestaan door H.J. Starink, en mr. M.P. Beudeker en 
      mr. drs. G.O. Hoeksma namens de minister.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  Inleiding
    
    2. De onderneming exploiteert een eetcafé. Op 18 maart 2019 is de onderneming ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Vanaf 1 april 2019 huurt de onderneming een pand met een bedrijfsruimte en drie daarboven gelegen verhuurde wooneenheden. Met ingang van 1 april 2019 verhuurt de onderneming de wooneenheden onder aan de bewoners. Vanaf het moment van de inschrijving in het handelsregister heeft de onderneming plannen uitgewerkt, vergunningen voor het eetcafé aangevraagd en het pand daarvoor verbouwd. De exploitatievergunning en de Drank- en Horecawetvergunning zijn op 16 juli 2019 verleend en het eetcafé is op 15 september 2019 geopend. 
    
    3. De onderneming heeft subsidie aangevraagd op grond van de TVL voor Q1 2021 (de subsidieperiode). De minister heeft deze aanvraag afgewezen. De reden daarvoor is dat de onderneming volgens de minister niet voldoet aan de voorwaarde dat het omzetverlies in Q1 2021 ten minste 30% is ten opzichte van de referentieperiode. De minister heeft in het bestreden besluit Q2 2019 als referentieperiode genomen. Hij heeft toegelicht dat de inschrijfdatum van de onderneming ligt in de periode van 31 december 2018 tot en met 
    
      30 september 2019. Op grond van artikel 2.2.2., derde lid, aanhef en onder a, van de TVL, wordt dan de omzet in het eerste daarop volgende gehele kalenderkwartaal als referentieomzet gehanteerd. De omzet in de subsidieperiode was € 54.564,-, terwijl de omzet in de referentieperiode € 1.350,- was. De omzet is dus gestegen, aldus de minister. Daarnaast voldoet de onderneming volgens de minister niet aan het vereiste dat de vaste lasten, die worden berekend aan de hand van de omzet in de referentieperiode, minimaal € 1.500,- per kwartaal zijn. De vaste lasten waren namelijk € 337,50 (25% van € 1.350,-). De onderneming is het niet eens met de afwijzing en heeft beroep ingesteld. 
      
        
        Standpunt van de onderneming 
      
    
    
    4.  De onderneming stelt zich op het standpunt dat de minister Q4 2019 als referentiekwartaal had moeten nemen. Volgens haar moet niet de inschrijving in het handelsregister, maar de (daadwerkelijke) start van de activiteiten leidend zijn bij het bepalen van de referentieperiode. De vergunningen voor het eetcafé zijn op 16 juli 2019 verleend en het eetcafé is op 19 september 2019 geopend. De activiteiten van de onderneming zijn dus gestart in Q3 2019, zodat het kwartaal dat daarop volgt het referentiekwartaal is. De verhuur van wooneenheden is volgens de onderneming geen ondernemingsactiviteit. De onderneming had bij het aangaan van de huurovereenkomst geen keus: zij kon het pand alleen huren inclusief de wooneenheden. De wooneenheden zijn uit praktische overwegingen onderdeel van de onderneming, maar staan daar verder los van. Deze zijn niet dienstig aan de onderneming. Feitelijk levert de onderverhuur ook niets op. De huur die de onderneming ontvangt, is namelijk inbegrepen in de huurprijs die zij aan de verhuurder betaalt. De onderneming vindt het onevenredig als zij voor Q1 2021 geen subsidie krijgt doordat zij wooneenheden heeft verhuurd. Net als voor andere kwartalen (Q4 2020 en Q2 2021) zou zij ook voor Q1 2021 subsidie moeten krijgen. 
    
      
      Standpunt van de minister 
    
    
    5. De minister blijft bij het standpunt dat de aanvraag terecht is afgewezen omdat er geen sprake is van ten minste 30% omzetverlies. Anders dan in het bestreden besluit heeft de minister in het verweerschrift en tijdens de zitting gesteld dat Q3 2019 de referentieperiode moet zijn. De onderneming is namelijk op 1 april 2019 gestart met haar activiteiten omdat zij vanaf die datum de wooneenheden (onder)verhuurt en huur ontvangt. Het eerste gehele kalenderkwartaal dat volgt op de maand april 2019 is Q3 2019, waarin de omzet € 13.876,- was. In Q1 2021 was de omzet € 54.564,-. Er is dus geen omzetverlies. De minister verwijst naar de uitspraak van het College van 17 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:15), waarin in een soortgelijk geval is geoordeeld dat het verhuren van een bovenwoning boven een horecagelegenheid als de start van de activiteiten geldt. 
    
    
    
      
        Beoordeling door het College
      
    
    
    6. Het College stelt vast dat partijen het er in beroep over eens zijn dat de referentieperiode het eerste gehele kalenderkwartaal is dat volgt op de maand van de start van de activiteiten. Dat volgt uit artikel 2.2.2., derde lid, aanhef en onder a, van de TVL, zoals dat op het moment van de aanvraag van de onderneming luidde. Partijen zijn het niet met elkaar eens over het moment waarop de activiteiten zijn gestart. Volgens de onderneming zijn de activiteiten gestart op 16 juli 2019 (verlening vergunningen), of op 19 september 2019 (opening eetcafé). Volgens de minister zijn de activiteiten al gestart op 1 april 2019, omdat de onderneming vanaf die dag de wooneenheden verhuurt. 
    
    7. Het College is van oordeel dat de onderneming op 1 april 2019 is gestart met haar activiteiten. Hoewel de onderneming pas op 16 juli 2019 de nodige vergunningen heeft gekregen en het eetcafé op 19 september 2019 is geopend, heeft de onderneming vanaf 
    1 april 2019 al wooneenheden verhuurd. De wooneenheden maken deel uit van de huurovereenkomst die de onderneming is aangegaan voor de huur van het pand. Dit betekent dat de verhuur van de wooneenheden onder het ondernemersrisico van de onderneming valt. De huur die de onderneming ontvangt, behoort ook tot haar omzet, zoals de onderneming ter zitting heeft erkend. Dat de onderverhuur feitelijk niets zou opleveren, is daarvoor niet relevant. De minister heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de onderneming op 1 april 2019 gestart is met haar activiteiten, zodat Q3 2019 (juli, augustus, september) het referentiekwartaal is. Omdat de onderneming al is gestart met haar activiteiten door de wooneenheden te verhuren, is voor het bepalen van het toepasselijke referentiekwartaal niet meer van belang op welke datum de vergunningen zijn verleend en het eetcafé is geopend. Het College verwijst naar de uitspraak van 17 januari 2023, die ook door de minister is genoemd. Er is geen aanleiding om in dit geval anders te oordelen. 
    
    8. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, is de uitvoering zo ingericht dat zo veel mogelijk ondernemers zo snel mogelijk een voorschot krijgen uitgekeerd. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering en wijkt hij af van de TVL. Daarbij kan worden gedacht aan een onderneming die in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft. Dat is niet onrechtmatig. Dat heeft het College vaker geoordeeld, zoals in de uitspraak van 8 juni 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:594). Het College begrijpt dat de onderneming de systematiek van de TVL in dit geval als onredelijk ervaart, omdat de referentieperiode voor haar ongunstig uitpakt. De onderneming heeft in de referentieperiode echter wel omzet kunnen behalen. Dat de behaalde omzet relatief laag was omdat zij haar eetcafé pas aan het eind van die periode heeft geopend, waardoor zij in Q1 2021 niet voldoet aan het vereiste van 30% omzetverlies, is geen bijzondere omstandigheid die maakt dat de minister van de TVL had moeten afwijken. Er is geen sprake van een zeer uitzonderlijk geval waarin het bestreden besluit onevenredig nadelig uitpakt. 
    
    
      
        Conclusie 
      
    
    
    9. Het beroep is ongegrond. Omdat de minister in het bestreden besluit een onjuist referentiekwartaal (Q2 2019) heeft gehanteerd is het bestreden besluit gebrekkig gemotiveerd. Dat is in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat de onderneming door dit gebrek niet is benadeeld. Ook met het juiste referentiekwartaal (Q3 2019) komt de onderneming immers niet in aanmerking voor een subsidie. Het College ziet wel aanleiding om te bepalen dat de minister het door de onderneming betaalde griffierecht van € 360,- vergoedt en om de minister te veroordelen in de proceskosten van de onderneming. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1). 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond; 
      
      
        draagt de minister het betaalde griffierecht van € 360,- aan de onderneming te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 1.674,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. C.T. Aalbers	w.g. A.M. Slierendrecht
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
      
    
    
    
      
        Artikel 2.2.2. (bepaling omzetverlies)
      
    
    
    
      
        Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
      
      
        De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
      
      
        In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
      
    
    
      a. een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de start van de activiteiten;
      (…)