ECLI:NL:GHARL:2021:1728, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-02-2021, 200.281.516
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming. Rijksvaccinatieprogramma.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.281.516
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 368340) 
    
    
    
      
        beschikking van 23 februari 2021 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [A] ,verzoekster in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. K.R. Koopman te Zeist, 
    
    
    
      en
    
    
    
      de gecertificeerde instelling
      
        Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering,
      verweerster,
      gevestigd te Utrecht,
      verder ook te noemen: de GI,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende te [B] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. J.M. Peet te Rotterdam.  
    
    
    
      Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt: 
    
    
    
      de pleegouders van [de minderjarige1] ,
      de pleegouders van [de minderjarige2] ,
      de pleegouders van [de minderjarige3] .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de kinderrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 10 maart 2020 en van kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 3 juni 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 3 juni 2020 wordt hierna de bestreden beschikking genoemd.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift met producties, ingekomen op 3 augustus 2020;
      - het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de vader, met producties;
      - het verweerschrift van de GI;
      - het verweerschrift van de moeder in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 26 januari 2021 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [C] verschenen. Namens de GI zijn verschenen [D] en [E] . Voorts zijn als informant verschenen [F] , pleegvader van [de minderjarige1] , en de heer en mevrouw [G] , pleegouders van [de minderjarige3] .
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn de ouders van: 
      - [de minderjarige1] , geboren te [H] [in] 2013,
      - [de minderjarige2] , geboren te [H] [in] 2015, en
      - [de minderjarige3] , geboren te [H] [in] 2016,
      over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen op grond van de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 16 april 2020, die het hof bij beschikking van heden heeft bevestigd. Tot 16 april 2020 was de moeder alleen belast met het gezag over de kinderen.De ouders hebben hun relatie in 2017 verbroken. De kinderen woonden bij de moeder. 
      
    
    
      3.2
      
        Op 5 mei 2017 zijn de kinderen onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Stichting Samen Veilig Midden-Nederland (verder: SAVE). De ondertoezichtstelling is sindsdien telkens verlengd, voor het laatst tot 21 mei 2021. Op 1 maart 2020 is SAVE als gecertificeerde instelling opgevolgd door Stichting Leger des Heils Jeugdbescherming & Reclassering.
        Bij beschikking van 23 september 2019 is een machtiging tot uithuisplaatsing verleend voor alle drie kinderen. In november en december 2019 zijn de kinderen in drie verschillende pleeggezinnen geplaatst.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      SAVE heeft op 6 maart 2020 een verzoek ingediend tot toekenning van gedeeltelijke uitoefening gezag (geven van toestemming voor een medische behandeling) aan haar (art. 1:265e lid 1 sub b BW). De GI heeft het verzoek van SAVE overgenomen. Dit blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 20 mei 2020. De vader heeft ter zitting voorwaardelijk, voor het geval het verzoek van de GI niet zou worden toegewezen, om vervangende toestemming verzocht op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW).
      
    
    
      4.2
      De kinderrechter heeft in de bestreden beschikking de rechtsgronden van het verzoek aanvullend getoetst aan de grondslag van art. 1:265h BW en het verzoek van de GI opgevat als een verzoek aan haar vervangende toestemming te verlenen voor het deelnemen van de kinderen aan het Rijksvaccinatieprogramma voor minderjarigen (verder: RVP).
      
    
    
      4.3
      De kinderrechter heeft aan de GI toestemming verleend, ter vervanging van de toestemming van de moeder, voor de medische behandeling van de kinderen inhoudende deelname aan het RVP. Aan het verzoek van de vader is de kinderrechter niet toegekomen.
    
    
      4.4
      De moeder is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair de GI niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot verlening van vervangende toestemming ten behoeve van de medische behandeling van de kinderen en subsidiair dat verzoek alsnog af te wijzen, dan wel te oordelen zoals het hof juist oordeelt.
      
    
    
      4.5
      De vader is op zijn beurt met een grief  in voorwaardelijk  incidenteel hoger beroep gekomen. De vader verzoekt in het principaal hoger beroep de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep dan wel het verzoek van de moeder af te wijzen. De vader verzoekt in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor zover het hoger beroep van de moeder mocht slagen, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, aan de vader vervangende toestemming te verlenen om de kinderen te laten deelnemen aan het RVP, met veroordeling van de moeder in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.
      
    
    
      4.6
      De GI voert verweer en verzoekt de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in het hoger beroep dan wel het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
    
    
      4.7
      De moeder voert verweer in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep en verzoekt het verzoek van de vader af te wijzen, dan wel te oordelen zoals het hof juist oordeelt.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Niet in geschil is dat het ingediende verzoek van SAVE dient te worden opgevat als een verzoek op grond van artikel 1:265h BW. Op grond van dat artikel kan, indien een medische behandeling van een minderjarige jonger dan twaalf jaar noodzakelijk is om ernstig gevaar voor diens gezondheid af te wenden en de ouder die het gezag uitoefent zijn toestemming daarvoor weigert, deze toestemming op verzoek van de gecertificeerde instelling worden vervangen door die van de kinderrechter.
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      5.2
      De moeder stelt dat de GI niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden in het verzoek. De moeder voert daartoe aan dat het schriftelijke verzoek is ingediend door SAVE en dat in het petitum ook verzocht is de toestemming aan SAVE te geven, terwijl SAVE tijdens de procedure is opgevolgd door de GI. De moeder is van mening dat het verzoek schriftelijk gewijzigd had moeten worden en dat, nu dit niet is gebeurd, de GI alsnog niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in het oorspronkelijke verzoek.
      
    
    
      5.3
      Het hof overweegt het volgende. Op 6 maart 2020 heeft SAVE het hiervoor omschreven verzoek ingediend. Zij was op dat moment de gecertificeerde instelling die belast was met de uitvoering van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing. Het lijdt geen twijfel dat het verzoek in die hoedanigheid is ingediend. Op grond van artikel 1:265h BW wordt het verzoek immers gedaan door de gecertificeerde instelling. Dat in het petitum van het verzoekschrift SAVE is genoemd als degene aan wie toestemming verleend zou moeten worden vat het hof op als een nadere specificering van de gecertificeerde instelling. Evenals de rechtbank leest het hof dit petitum als een verzoek om aan de GI (in hoedanigheid van gecertificeerde instelling) de verzochte toestemming te verlenen. Met de beslissing van de rechtbank Midden-Nederland tot wijziging van de gecertificeerde instelling (met instemming van beide ouders) is het Leger des Heils Jeugdbescherming & Jeugdreclassering vanaf 10 maart 2020 de gecertificeerde instelling geworden die de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing uitvoert en een verzoek op grond van artikel 1:265h BW kan doen. De GI heeft in die hoedanigheid het eerder door SAVE ingediende verzoek overgenomen en dit is op de zitting bij de kinderrechter ook besproken met de moeder. Het hof is van oordeel dat voor de moeder voldoende kenbaar was dat de GI het verzoek van SAVE heeft overgenomen en daarmee heeft verzocht aan haar (en niet aan SAVE) de benodigde toestemming te verlenen. De moeder is aldus naar het oordeel van het hof ook niet onredelijk bemoeilijkt in de mogelijkheid tot het voeren van verweer en zij is niet in haar belangen geschaad doordat de GI niet een nieuw schriftelijk verzoek heeft ingediend. Het hof verwerpt het verweer.
      
      
        
          Inhoudelijk
        
      
      
    
    
      5.4
      Ingevolge artikel 1:265h BW kan, indien een medische behandeling van een minderjarige jonger dan twaalf jaar noodzakelijk is om ernstig gevaar voor diens gezondheid af te wenden en de ouder die het gezag uitoefent zijn toestemming daarvoor weigert, deze toestemming op verzoek van de gecertificeerde instelling worden vervangen door die van de rechter.
      
    
    
      5.5
      De GI verzoekt vervangende toestemming voor deelname van de kinderen aan het RVP. Dat inenting op basis van het RVP een medische behandeling is als bedoeld in artikel 1:265h BW staat onbetwist vast. De moeder voert verweer inhoudend, kort gezegd, dat vaccinatie in strijd is met haar geloof en dat er geen noodzaak tot vaccinatie is omdat geen sprake is van een concrete, ernstige bedreiging van de gezondheid van de kinderen. De vader steunt het verzoek van de GI wel.
      
    
    
      5.6
      Het hof overweegt als volgt. Het RVP is gericht op het voorkomen van een aantal gevaarlijke infectieziekten die dodelijk kunnen zijn of waar kinderen ernstige en blijvende gevolgen aan kunnen overhouden. Deze ziektes vormen daarom een ernstig gevaar voor de gezondheid. Deelname aan het RVP is niet verplicht.
      
    
    
      5.7
      De kinderen wonen alle drie in pleeggezinnen in gemeenten waarin de vaccinatiegraad onbetwist relatief laag ligt. Zij zijn in die gezinnen geplaatst, mede omdat die goed aansluiten bij de geloofsovertuiging van de moeder. Doordat de kinderen wonen in gemeenten met een lage vaccinatiegraad bestaat er voor hen een grotere kans op besmetting met een van de ziektes waartegen het RVP beschermt dan in gemeenten met een hogere vaccinatiegraad. Er is dus voor hen sprake van een verhoogd risico op het krijgen van een van die ziektes.
      
    
    
      5.8
      De GI heeft ter onderbouwing van haar verzoek nog het volgende naar voren gebracht. [de minderjarige1] , [de minderjarige2] en [de minderjarige3] zijn erg kwetsbare kinderen. Zij hebben al veel meegemaakt in hun jonge leven en dit heeft eind 2019 geresulteerd in uithuisplaatsing en plaatsing in de verschillende pleeggezinnen, waar zij nog altijd verblijven. Voor alle drie kinderen is het, gelet op hun kwetsbaarheid, van groot belang om te voorkomen dat zij een van de ernstige infectieziektes oplopen waartegen het RVP bescherming biedt. Als zij een van die ziektes zouden oplopen zou dat hun lichamelijke, cognitieve of sociaal-emotionele ontwikkeling  schade kunnen toebrengen, terwijl al sprake is van een bedreigde ontwikkeling van de kinderen. [de minderjarige2] is bovendien extra kwetsbaar doordat hij niet-aangeboren hersenletsel (NAH) heeft opgelopen. Hij staat daarvoor onder specialistische medische behandeling. De behandelend specialist van [de minderjarige2] heeft verklaard dat de gevolgen van enkele van de ziektes die met het RVP worden bestreden voor [de minderjarige2] groter kunnen zijn dan voor andere kinderen, omdat die ziektes (verdere) hersenbeschadiging tot gevolg kunnen hebben.  
      
    
    
      5.9
      Hoewel met hetgeen de GI heeft aangevoerd zeker een belang van de kinderen is gegeven om deel te nemen aan het RVP, kan daaruit naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat sprake is van een noodzaak tot vaccinatie in de zin van artikel 265h van het BW. De GI heeft onvoldoende concrete feiten gesteld voor het oordeel dat vaccinatie op dit moment noodzakelijk is om een ernstig gevaar voor de gezondheid van deze kinderen af te wenden. Dit betekent dat het verzoek van de GI dient te worden afgewezen.
      
    
    
      5.10
      Met het voorgaande komt het hof toe aan het voorwaardelijke verzoek van de gezaghebbende vader op grond van artikel 1:253a BW. Voor toewijzing daarvan geldt niet het strenge criterium dat sprake dient te zijn van een noodzaak om ernstig gevaar voor de gezondheid van het kind af te wenden, maar een ander criterium. De rechter neemt dan een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Daarbij dienen ook andere belangen te worden meegewogen, maar het belang van het kind staat voorop.
      
    
    
      5.11
      De moeder voert aan dat het verlenen van vervangende toestemming voor deelname van de kinderen aan het RVP in strijd is met de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging, zoals vastgelegd in artikel 6 van de Grondwet en artikel 9 EVRM en het recht van ouders om hun minderjarige kinderen op te voeden volgens hun eigen overtuigingen en keuzevrijheid, zoals vastgelegd in de artikelen 5 IVRK en 14 IVRK. De moeder is van mening dat de kinderrechter onvoldoende heeft stilgestaan bij de belangenafweging en ten onrechte artikel 3 lid 1 IVRK heeft laten prevaleren.
      
    
    
      5.12
      Het hof stelt voorop dat artikel 9 EVRM de mogelijkheid biedt in noodzakelijke, bij de wet voorziene gevallen, beperkingen aan te brengen op de vrijheid van godsdienst. Hieraan is in dit geval voldaan. Wat de belangenafweging betreft stelt het hof vast dat tegenover het belang van de moeder bij de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging en het recht van de ouders om hun minderjarige kinderen op te voeden volgens hun eigen overtuigingen en keuzevrijheid het belang van de vader staat. Hij wil juist wel dat de kinderen worden ingeënt ter voorkoming van onnodige risico’s voor de gezondheid van de kinderen. Ook zijn recht om de kinderen op te voeden volgens zijn overtuigingen dient gerespecteerd te worden. Het belang van de moeder kan niet zwaarder wegen. Het hof is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, het belang van de kinderen om niet besmet te worden met een van de ernstige in het RVP opgenomen infectieziektes in dit geval, gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, het zwaarst moet wegen. Dat betekent dat het verzoek van de vader wordt toegewezen.
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven van de moeder, maar dient het verzoek van de vader alsnog te worden toegewezen. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en aldus beslissen.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu de moeder en de vader een relatie met elkaar hebben gehad en de procedure de uit die relatie geboren kinderen betreft.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      7.1
      vernietigt de beschikking van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 3 juni 2020;
      
    
    
      7.2
      verleent de vader toestemming, daarmee vervangende de toestemming van de moeder, voor de medische behandeling van:
      - [de minderjarige1] , geboren [in] 2013 te [H] ,
      - [de minderjarige2] , geboren [in] 2015 te [H] , en
      - [de minderjarige3] , geboren [in] 2016 te [H] ,
      inhoudende deelname aan het Rijksvaccinatieprogramma;
      
    
    
      7.3
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      7.4
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Eskes, I.G.M.T. Weijers-van der Marck en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door mr. M. Vodegel als griffier, en is op 23 februari 2021 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.