ECLI:NL:GHSHE:2019:2197, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-06-2019, 200.253.672_01 en 200.253.672_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-06-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgangsregeling.
        Ambtshalve opleggen dwangsommen in kader nakoming omgangsregeling niet mogelijk; wettelijke basis ontbreekt. In zoverre vernietiging bestreden beschikking.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    Team familie- en jeugdrecht
    
    
      Uitspraak: 20 juni 2019  
      Zaaknummers: 200.253.672/01 en 200.253.672/02
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/225069 / FA RK 16-3097
    
    
    
      in:
    
    
      
        de zaak in hoger beroep (zaaknummer 200.253.672/01);
      
      
        het incidenteel verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarheid bij voorraad (zaaknummer 200.253.672/02);
      
    
    van:
    
    
      
        
          [appellante]
        ,	
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. R.R.F.J. Palmen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,		
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. A.S. van Gans.
    
    
    
      Als belanghebbende wordt aangemerkt:
    
    - de gecertificeerde instelling Stichting Bureau Jeugdzorg Limburg,
    
      locatie [locatie] , 
      hierna te noemen: de GI.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
    
    - de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidoost-Nederland, 
    
      vestiging: [vestiging] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg (Maastricht) van 21 december 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 januari 2019, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de vader slechts begeleide omgang met [minderjarige] zal hebben, het een en ander te bepalen door de GI, waarbij deze omgang zal worden begeleid door de GI, dan wel door een door de GI aan te wijzen derde.  
        Tevens heeft de moeder een incidenteel verzoek gedaan tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van voormelde beschikking.
      
      
    
    
      2.2.
      Er is geen verweerschrift ingekomen.  
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 april 2019. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Palmen;
        
        
          mr. Van Gans, namens de vader;
        
        
          de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI 1] en mr. [vertegenwoordiger van de GI 2] ;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] . 
        
      
      De vader is niet verschenen. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 23 november 2018;
        
        
          de brief van de GI van 20 maart 2019 met bijlagen;
        
        
          het V-formulier van de advocaat van de moeder van 11 april 2019 met als bijlage het raadsrapport van 21 maart 2019;
        
        
          het V-formulier van de advocaat van de moeder van 19 april 2019 met als bijlage de (eind-)beschikking van de rechtbank van 19 april 2019.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben van 2009 tot 2014 een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is geboren:
        -	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2012 te [geboorteplaats] .
        De vader heeft [minderjarige] erkend. 
        De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.
        
          [minderjarige] staat sinds 8 februari 2018 (aanvankelijk: voorlopig) onder toezicht van de GI.
        De vader en [minderjarige] hebben elkaar in februari 2019 voor het laatst gezien.
      
      
      
        3.2.1.
        De vader heeft de rechtbank op 19 augustus 2016 verzocht om een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en [minderjarige] , waarbij [minderjarige] bij hem zal verblijven om de andere week van vrijdag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, de vakanties en feestdagen bij helfte zullen worden verdeeld en waarbij [minderjarige] met vaderdag en de verjaardag van de vader bij hem zal verblijven. Verder heeft de vader verzocht te bepalen dat de moeder tenminste eenmaal per kwartaal aan hem schriftelijke informatie dient te verschaffen over belangrijke zaken die [minderjarige] betreffen alsmede dat de moeder de vader onmiddellijk dient te informeren wanneer zich belangrijke acute zaken voordoen.
        
          
            Bij beschikking van 21 december 2016 heeft de rechtbank de raad verzocht onderzoek te doen naar en advies uit te brengen over de mogelijkheden van een omgangsregeling en een informatieregeling onder aanhouding van iedere verdere beslissing. 
          
          
            Bij beschikking van 5 juli 2017 heeft de rechtbank bepaald dat de omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader voorlopig, tot daarover nader wordt beslist, zal plaatsvinden onder begeleiding van het aXiehuis (BOR-traject), waarbij de invulling en uitbreiding van het BOR-traject wordt overgelaten aan het aXiehuis. 
          
        
        Verder heeft de rechtbank de raad verzocht om aanvullend onderzoek te doen en (definitief) advies uit te brengen met betrekking tot de vraag of vaststelling van een omgangsregeling in het belang van [minderjarige] is.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Op 16 november 2018 heeft de vader zijn verzoek aangevuld: hangende de procedure verzoekt hij de rechtbank te bepalen dat hij eenmaal per week op zaterdag van 13.00 uur tot 19.00 uur omgang heeft met [minderjarige] op het woonadres van de vader en dat partijen [minderjarige] over en weer zullen brengen. 
          Uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 23 november 2018 is gebleken dat de vader ter zitting aanvullend heeft verzocht om ten laste van de moeder een dwangsom op te leggen van € 50,- per keer dat de moeder niet meewerkt aan de omgang, tot een maximum van € 2.500,-. Later ter zitting heeft de vader dit verzoek ingetrokken. 
        
        
      
      
        3.2.3.
        Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank bepaald:
        
          
            als voorlopige omgangsregeling dat de vader tot en met 6 januari 2019 begeleide contacten heeft met [minderjarige] gedurende tenminste eenmaal per week op een door de GI te bepalen dag(en) en met een minimale duur van twee uur waarbij de regie in handen is van de professionals van de GI en/of Anacare en/of een door de GI aan te wijzen organisatie;
          
          
            als voorlopige omgangsregeling dat de vader met ingang van 7 januari 2019 onbegeleide contacten heeft met [minderjarige] gedurende een dagdeel per week van minimaal vier uur en maximaal zes uur, bij voorkeur op de zaterdag, althans op de woensdag, waarbij de overdracht van [minderjarige] van de moeder naar de vader en vice versa op een door de GI te bepalen wijze wordt begeleid door professionals of Humanitas;
          
          
            dat de moeder op straffe van een dwangsom van € 250,- per week dient mee te werken aan deze voorlopige omgangsregelingen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 5.000,-.  
          
        
        De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.
        
      
    
    
      3.3.
      
        De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. In haar beroepschrift voert zij, kort samengevat en voor zover thans relevant, het volgende aan. 
        De rechtbank miskent dat het gedrag van de vader zich vooral laat kwalificeren als sociaal wenselijk gedrag. Natuurlijk is de vader in staat om gedurende de beperkte tijd van een begeleide omgang zich adequaat richting [minderjarige] op te stellen, maar dat betekent niet dat de omgang dus nu van de een op de andere dag onbegeleid kan zijn. De moeder zou graag zien dat de vader gedurende een periode begeleide omgang met [minderjarige] heeft die langer duurt dan een uur. Bij omgang komt meer kijken dan een beetje spelen op een voor kinderen ingerichte locatie. Waar de zorgen van de moeder liggen, is of de vader ook adequaat voor [minderjarige] kan zorgen als dat gedurende een langere periode is waarbij de vader de volledige verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van [minderjarige] draagt. De moeder heeft grote twijfels over de capaciteiten van de vader om dat op te pakken. [minderjarige] is op dit moment nog helemaal niet klaar voor onbegeleide omgang. Opvallend is ook dat de rechtbank het advies van de GI in de wind slaat. De GI zegt heel duidelijk dat de bezoeken begeleid moeten blijven in het belang van [minderjarige] . Daar gaat het om. 
        Er moet contact tussen de vader en [minderjarige] blijven. Op basis van twee recente contactmomenten kan niet vastgesteld worden dat de contacten zodanig positief zijn dat verdere contacten onbegeleid kunnen plaatsvinden. Er zal meer onderzoek nodig zijn: observatiemomenten en dan vooral in de thuissetting. 
        Het is ongehoord dat de rechtbank is overgegaan tot het ambtshalve opleggen van dwangsommen. De moeder heeft zorgen en daarin staat zij niet alleen. 
      
      
      
    
    
      3.4.
      
        Ter zitting heeft mr. Van Gans namens de vader verweer gevoerd. Het standpunt van de vader luidt – kort samengevat – als volgt.
        Er heeft tussen de ouders problematiek gespeeld, maar de vader valt de moeder niet lastig. Het enige dat de vader wil, is omgang met [minderjarige] . Voor begeleide omgang is geen aanleiding. De vader heeft voldoende mogelijkheden. Het lijkt of er een reden wordt gezocht om geen contact toe te staan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de vader goed genoeg is. De moeder stond het niet toe en nu is [minderjarige] in de weerstand gezet. De contactmomenten verliepen heel goed. De vader is in staat om [minderjarige] te kalmeren en adequaat in te spelen op haar behoeftes. Mocht het toch te snel gaan voor [minderjarige] , dan is de vader bereid een stap terug te zetten. De vader heeft [minderjarige] begin februari 2019 voor het laatst gezien. Er is niets gebeurd om de situatie te verbeteren. Een onderzoek naar wat er bijvoorbeeld in [minderjarige] omgaat, heeft niet plaatsgevonden. De GI moet gaan werken aan de invloed die de moeder heeft op [minderjarige] . Het lukt de gezinsvoogd niet om met de moeder in gesprek te gaan. [minderjarige] wordt tekortgedaan. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        De GI heeft ter zitting – kort samengevat – verklaard dat via JENS een kindercoach voor [minderjarige] wordt ingeschakeld om over haar angsten te praten. Op 13 maart 2019 heeft de GI een bepaling afgegeven om dit in werk te stellen. De GI beschikt niet over de middelen om erachter te komen wat er bij [minderjarige] speelt. De GI kan misschien bewerkstelligen dat er weer contact komt tussen de vader en [minderjarige] , maar als [minderjarige] door de moeder wordt beïnvloed, gaat dit buiten de GI om. De GI loopt tegen de grenzen van de hulpverlening aan. 
        Hulp voor [minderjarige] van de kindercoach heeft nu prioriteit. Dit is momenteel belangrijker dan andere hulp, zoals bijvoorbeeld het inzetten op gezinsbegeleiding. Als er nu ook nog op gezinsbegeleiding wordt ingezet, duurt het hulpverleningstraject bovendien nog langer. Voordat er weer een omgangsmoment tussen de vader en [minderjarige] wordt afgesproken, moet er eerst een veiligheidsplan met de vader worden opgesteld. Er moet een uitweg voorhanden zijn, zodat iemand [minderjarige] komt ophalen als de vader [minderjarige] niet kan kalmeren als hij zich onthand voelt en/of als hij het gedrag van [minderjarige] niet kan ombuigen. 
        De GI is in gesprek gegaan met de moeder. Ze vindt het moeilijk om over de vader te praten. De moeder wordt dan emotioneel, waardoor de GI niet toekomt aan het bespreken van de onderwerpen waarover gesproken moet worden. [minderjarige] wordt tekortgedaan. De GI hoopt dat de moeder ervoor openstaat om mee te denken. 
      
      
    
    
      3.6.
      De raad heeft ter zitting – kort samengevat – verklaard dat de draagkracht van [minderjarige] in december 2018 voldoende was om de volgende stap te zetten naar onbegeleide omgang. Deze stap heeft echter de nodige emoties losgemaakt bij de moeder en dit heeft effect gehad op [minderjarige] . Nu verloopt het moeizaam. De raad wil de medewerking van de vader om met de GI in gesprek te gaan. Een gesprek tussen de GI en de moeder moet er ook komen, over haar eigen emoties en hoe zij deze overdraagt naar [minderjarige] . Voor de moeder is ondersteuning door een neutrale professional raadzaam: hoe dan ook voordat er weer een eerste contact tot stand komt tussen de vader en [minderjarige] , maar ook voor de toekomst. 
      
      
        
          	* Incidenteel verzoek tot schorsing  (/02)
        
      
      
      
        3.7.1.
        
          De moeder heeft ter zitting haar incidentele verzoek tot schorsing van de werking van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, door het hof geadministreerd onder zaaknummer 200.246.361/02, ingetrokken. 
          Het hof zal de moeder in dit verzoek daarom niet-ontvankelijk verklaren.
        
        
        
        
        
          
            * Bodemzaak (/01)
          
        
        
      
      
        3.7.2.
        Zoals opgenomen in rechtsoverweging 3.2.3. heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking de definitieve beslissing aangehouden. Op 19 april 2019 – vier dagen vóór de zitting in hoger beroep – heeft de rechtbank een eindbeschikking gegeven over de omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] . De rechtbank heeft, kort samengevat, een opbouwende onbegeleide omgangsregeling vastgesteld die in het weekend van 5 juli 2019 eindigt in een definitieve omgangsregeling waarbij [minderjarige] eenmaal in de veertien dagen van vrijdag 17.00 uur tot en met zondag 17.00 uur bij de vader verblijft. De rechtbank heeft ten laste van de moeder dwangmiddelen aan de nakoming verbonden indien zij haar medewerking hieraan niet verleent: een dwangsom van € 1.000,- per omgangsmoment met een maximum van € 5.000,-. De rechtbank heeft de GI gemachtigd om nakoming van de omgangsregeling te bewerkstelligen door op de moeder lijfsdwang toe te laten passen voor de duur van 24 uur indien zij de omgangsregeling niet nakomt nadat het maximale bedrag aan dwangsommen is verbeurd. Tot slot heeft de rechtbank de moeder een informatieplicht opgelegd om de vader ieder kwartaal schriftelijk te informeren over [minderjarige] . 
        
      
      
        3.7.3.
        
          Het hof heeft ter zitting met partijen gesproken over het belang dat de moeder nog heeft bij een inhoudelijk beoordeling van haar hoger beroep tegen de beschikking van 21 december 2018 die ziet op de voorlopige omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] .
          Het hof heeft met partijen besproken dat het hof slechts kan oordelen over de voorlopige omgangsregeling in de tussenliggende periode: van 21 december 2018 tot 19 april 2019. 
          De moeder heeft hierop verklaard een dergelijk – beperkt – oordeel van het hof op prijs te stellen en onder handhaving van al haar grieven. 
        
        
        
          Het hof overweegt als volgt.
        
        
      
      
        3.7.4.
        De vader heeft in augustus 2016 voor het eerst verzocht om vaststelling van een omgangsregeling met [minderjarige] . Sindsdien is er voortdurend geïnvesteerd in pogingen om een structurele omgangsregeling tussen de vader en [minderjarige] te bewerkstelligen. In de periode tussen november 2017 en april 2018 vonden er acht begeleide omgangsmomenten plaats. Uit het dossier is gebleken dat deze contacten positief waren verlopen: de vader ging goed met [minderjarige] om, liet zien dat hij over pedagogische vaardigheden beschikte en er was tussen hen wederkerigheid en liefde te zien. Ook de contacten die [minderjarige] met de vader had tijdens haar beide uithuisplaatsingen (in de eerste helft van het jaar 2018 werd [minderjarige] twee keer uit huis geplaatst, omdat de moeder tijdelijk niet zelfstandig voor haar kon zorgen) verliepen positief en onbevangen: [minderjarige] was heel blij om haar vader weer te zien. In mei 2018 werd  [minderjarige] teruggeplaatst bij de moeder. Zowel de GI als Anacare constateerde in deze periode dat de vader een verantwoorde thuissituatie had. Toch wenste de GI nog een langere periode van begeleid contact. Uit het verslag van BOR van 4 juni 2018 is gebleken dat [minderjarige] een sterk meisje was met een grote veerkracht. Tijdens BOR was [minderjarige] zeer vrolijk en ontspannen en verheugde ze zich erop om haar vader te zien. [minderjarige] gaf vaak aan dat ze graag contact met haar vader had. De vader liet adequaat handelen richting [minderjarige] zien, gaf haar ruimte om zichzelf te zijn en ondersteunde haar op positieve/lerende wijze. Er werd ook gezien dat de vader naar [minderjarige] toe positief over de moeder sprak. De mogelijkheid om zijn vaderrol in te vullen stond echter onder grote druk door de relatie die hij met de moeder had. Ondanks deze positieve signalen, rapporteerde de raad op 6 juli 2018 dat er nog te weinig effect was van de hulpverlening en was de raad van mening dat er voorlopig nog meer begeleide omgang nodig was. In deze periode besloot de moeder dat ze niet langer wilde meewerken aan de BOR: ze was ‘er klaar mee’. Vervolgens vonden er in de tweede helft van 2018 nog vier contactmomenten plaats tussen de vader en [minderjarige] , waarbij het opmerkelijk was dat [minderjarige] de laatste twee keren (november / december 2018) erg verdrietig was en emotioneel zo zwaar ontregeld raakte dat de contactmomenten werden afgebroken: [minderjarige] wilde naar huis, omdat ze mama miste. De vader reageerde hier goed op en heeft [minderjarige] de ruimte gegeven om zich hierin te uiten. 
        
      
      
        3.7.5.
        
          Onder al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat de rechtbank bij de bestreden beschikking op 21 december 2018 terecht en op goede gronden de voorlopige omgangsregeling heeft opgebouwd tot en met het moment waarop de contactmomenten tussen de vader en [minderjarige] met ingang van 7 januari 2019 niet langer begeleid hoeven te worden. De vader heeft zichzelf inmiddels ruim voldoende bewezen en in december 2018 liet de draagkracht van [minderjarige] bovendien onbegeleid contact toe. Dat de onbegeleide contactmomenten, waarmee de moeder moeite heeft, in de praktijk niet zijn gerealiseerd – en inmiddels door het geven van de eindbeslissing van 19 april 2019 achterhaald zijn –, doet niet af aan de juistheid van de beslissing die de rechtbank op dat moment heeft genomen. Dit geldt temeer nu uit het dossier is gebleken, en zo ook ter zitting in hoger beroep, dat de moeder absoluut niet wenst mee te werken aan onbegeleide contacten tussen de vader en [minderjarige] . Van concrete onderbouwde bezwaren, is echter niet gebleken. Integendeel, de vader investeert al bijna drie jaar om te komen tot een omgangsregeling met [minderjarige] en hij heeft bij herhaling laten zien dat voor hem de belangen van [minderjarige] prioriteit hebben waarbij hij zijn eigen behoeftes ondergeschikt maakt. 
          De bestreden beschikking ligt in zoverre voor bekrachtiging gereed.
        
        
        
          
            Dwangsom 
          
        
      
      
        3.7.6.
        Tot slot dient het hof te oordelen over de dwangsommen. De rechtbank heeft de dwangsommen ambtshalve opgelegd, aangezien de vader zijn verzoek daartoe had ingetrokken. Nu de moeder echter eenhoofdig is belast met het gezag over [minderjarige] , is er voor het ambtshalve opleggen van een dwangsom geen wettelijke basis (in een gezamenlijke gezagssituatie is die mogelijkheid er wel). De rechtbank is hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen. 
        
      
      
        3.7.7.
        Beslist dient te worden als volgt. 
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
     in zaaknummer 200.253.672/01: 
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij een voorlopige omgangsregeling  tussen de vader en [minderjarige] is vastgesteld;
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, voor zover daarbij aan de moeder een dwangsom is opgelegd; 
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
     in zaaknummer 200.253.672/02: 
    
    
      verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar verzoek.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven mrs. C.N.M. Antens, L.Th.L.G. Pellis en I.B.M.L Oomes en is op 20 juni 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst, griffier.