ECLI:NL:GHSHE:2008:BD9792, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-06-2008, 103.001.578
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof ziet aanleiding thans eerst de incidentele grief van [geïntimeerde] te behandelen, ook al is het incidenteel appel voorwaardelijk ingesteld. Daarin stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat, nu vaststaat dat [appellant] niet binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken daarvan kennis heeft gegeven aan [geïntimeerde], de vordering ook voor zover deze is gebaseerd op art. 7:15 BW en dwaling of bedrog direct moet worden afgewezen zodat aan een bewijsopdracht niet kan worden toegekomen. In HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 636, LJN AZ7617 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat als de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW is verstreken, de koper geen enkele vordering meer tegen de verkoper kan instellen die feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de geleverde zaak aan de koopovereenkomst. Zoals blijkt uit de weergave van de vordering van [appellant] in r.o. 4.2.2 heeft [appellant] aan alle door hem aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat de bewuste (thans door hem genoemde:) verblijfsruimte niet voldoet aan het Bouwbesluit doordat deze ruimte klam en vochtig is, geen spouwmuur heeft en de muur niet waterdicht is, en dat voor de ruimte geen bouwvergunning is gevraagd. Daarmee is de vordering van [appellant] feitelijk gegrond op het niet beantwoorden van de woning aan de koopovereenkomst, welke vordering hem niet meer toekomt nu de rechtbank, in hoger beroep onaantastbaar, heeft geoordeeld dat de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW is verstreken.

typ. YH
      rolnr. HD 103.001.578
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 3 juni 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT] en
      2. [APPELLANTE], echtelieden,
      wonende te Brunssum, 
      appellanten bij exploten van dagvaarding 
      van 4 januari 2005,
      geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te Brunssum, en
      2. [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te Heerlen,
      geïntimeerden bij gemelde exploten,
      appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van de door de recht¬bank Maastricht gewezen vonnissen van 10 december 2003 en 6 oktober 2004 tussen appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel – tesamen te noemen [appellant] (enkelvoud) - als eisers en geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel – [geïntimeerde] (enkel-voud) - als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 81213/HA ZA 03-123)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de beschikking van 9 april 2003 waarbij een comparitie van partijen werd bevolen.
    			
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, van de vordering van [appellant] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestre¬den. Bij memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief tegen het tussenvonnis van 10 december 2003 aangevoerd, met conclusie tot bekrachtiging van de vonnissen, waarvan beroep, zo nodig onder aanvulling van de gronden, met veroordeling van [appellant] – gezamenlijk en hoofdelijk – in de kosten van beide procedures, uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    2.3. [appellant] heeft een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel genomen. 
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep in principaal en in voorwaardelijk incidenteel appel
    
    
      3.1. De eerste grief van [appellant] is gericht tegen het tussenvonnis van 10 december 2003 en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het geschil zich toespitst op de vraag of een bepaalde ruimte door [geïntimeerde] als slaapkamer is verkocht, en dat ten onrechte aan [appellant] is opgedragen te bewijzen dat deze ruimte tijdens de koop als slaapkamer was ingericht en als slaapkamer werd gepresenteerd. 
      De tweede grief van [appellant] is gericht tegen het eindvonnis en houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs, en de derde grief houdt in dat de vordering van [appellant] ten onrechte is afgewezen met zijn veroordeling in de proceskosten.
    
    
    3.2. De incidentele grief van [geïntimeerde] is gericht tegen het tussenvonnis van 10 december 2003, waar de rechtbank overweegt dat niet is uitgesloten dat [geïntimeerde] aansprakelijk kan zijn wegens het niet voldoen aan de verplichting van een “onbelaste levering c.q. dwaling en/of bedrog”. 
    
    4. De beoordeling in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    4.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.2. [appellant] heeft op 2 juli 2001 van [geïntimeerde] een vrijstaand woonhuis met garage en tuin (verder: de woning) gekocht voor f 425.000,-- k.k. De woning is bij notariële akte van 24 augustus 2001 aan [appellant] in eigendom overgedragen. 
    
    4.1.3. Toen [geïntimeerde] er nog woonde verbleef in de woning met enige regelmaat ook de grootmoeder van geïntimeerde sub 1, [grootmoeder van geïntimeerde sub 1]. Zij had een levenslang recht van gebruik en bewoning waarvan zij bij de verkoop van de woning aan [appellant] afstand heeft gedaan. 
    
    
      4.1.4. Bij brief van 12 april 2002 heeft [de onderzoeker] (verder: [de onderzoeker]) aan de advocaat van [appellant] verslag gedaan van een onderzoek dat hij in de woning heeft ingesteld in verband met vochtklachten van [appellant] over de woning.
      Hij schrijft onder meer:
    
    
    De vochtklachten, die mij zijn aangewezen t.w. in de slaapkamer in de achterbouw zijn inderdaad terecht. Deze ruimte heeft geen spouwmuren, doch massieve buitenmuren van slechts ca 20 cm dikte……..Ook de vloer is vochtig……
    
    
      Hij schat de kosten “om de slaapkamer te herstellen zodanig dat deze aan de huidige eisen van slaapkamer (=ver¬blijfsruimte) volgens het Bouwbesluit (voldoet, toev.hof)” globaal op EUR 14.000,-— incl. BTW.
      In een brief van 5 november 2002 aan de advocaat van [appellant] voegt [de onderzoeker] daaraan toe dat “de in de aanbouw van de woning ingericht slaapkamer” niet voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit en dat voor de bouw van een slaapkamer of ombouw van een garage tot slaapkamer een bouwvergunning is vereist.
      [de onderzoeker] heeft voor zijn werkzaamheden aan [appellant] een bedrag van EUR 650,-- gedeclareerd. 
    
    
    4.2.1. [appellant] heeft [geïntimeerde] bij exploot van 29 januari 2003 gedagvaard en gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van EUR 15.430,-- (EUR 14.000,-- herstelkosten, EUR 650,-- kosten [de onderzoeker] en EUR 780,-- buitengerechtelijke incassokosten) met de rente vanaf de dagvaarding en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
    
    
      4.2.2. Daartoe heeft [appellant] gesteld dat de vloer en de muren van de zich in de aanbouw bevindende slaapkamer klam en vochtig aanvoelen, dat de ruimte geen spouwmuur heeft en de muren niet waterdicht zijn – waarmee de ruimte niet voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit – en dat [geïntimeerde] voor het realiseren van de slaapkamer geen bouwvergunning heeft aangevraagd.
      [appellant] heeft zich primair gebaseerd op schending door [geïntimeerde] van diens mededelingsplicht, non-conformiteit en toerekenbare tekortkoming, subsidiair op art. 7:15 BW aangezien het verkochte is belast met de publiekrechtelijke beperking dat een bouwvergunning ontbreekt en de slaapkamer niet voldoet aan het Bouwbesluit, meer subsidiair op (eventueel wederzijdse) dwaling en wel foutieve informatie in de verkoopbrochure over een slaapkamer die in feite een aangeklede garage is die niet voldoet aan de vereisten van het Bouwbesluit, en uiterst subsidiair op bedrog omdat [geïntimeerde] [appellant] willens en wetens in de waan heeft gebracht of gelaten dat een aangeklede garage een slaapkamer was. 
    
    
    4.2.3. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 10 december 2003 het op art. 7:23 lid 1 BW gebaseerde verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd en overwogen dat [appellant] niet binnen bekwame tijd aan [geïntimeerde] van de gebreken kennis heeft gegeven zodat [appellant] er geen beroep meer op kan doen dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst.
    
    4.2.4. Voorts overwoog de rechtbank dat dit niet uitsluit dat [geïntimeerde] aansprakelijk kan zijn op grond van art. 7:15 BW of uit dwaling of bedrog, en heeft zij aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat de bedoelde ruimte tijdens de koop als slaapkamer was ingericht en als slaapkamer werd gepresenteerd.
    
    4.2.5. Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank in het eindvonnis van 6 oktober 2004 geoordeeld dat [appellant] niet geslaagd is in het leveren van het bewijs en heeft zij de vordering afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
    
    4.2.6. In hoger beroep heeft [appellant] zijn feitelijke stellingen in zoverre gewijzigd dat hij thans stelt dat de betreffende ruimte hem is verkocht als verblijfsruimte terwijl die ruimte daartoe, gelet op de bevindingen van [de onderzoeker], niet geschikt is.
    
    
      4.3. Het hof stelt voorop dat [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis dat [geïntimeerde] zich er terecht op heeft beroepen dat [appellant] niet tijdig over de non-conformiteit van de woning heeft geklaagd. Dat brengt mee dat dit oordeel voor het hof uitgangspunt is. Dat wordt niet anders door de toelichting door [appellant] bij zijn (bezem)grief III dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. In die grief wordt immers niet duidelijk gemaakt op welke grond [appellant] vernietiging van de beroepen vonnissen wenst, doch slechts bezwaar gemaakt tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant], en de proceskostenveroordeling.
      De stellingen van [appellant] in de memorie van antwoord in het incidenteel appel (sub 5) waarin hij betwist dat hij niet binnen bekwame tijd aan [geïntimeerde] kennis heeft gegeven van de gebreken moeten worden opgevat als een nieuwe grief, die, nu zij niet in de memorie van grieven naar voren is gebracht, te laat is ingebracht zodat het hof daarop niet meer zal letten.
    
    
    4.4.1. Het hof ziet aanleiding thans eerst de incidentele grief van [geïntimeerde] te behandelen, ook al is het incidenteel appel voorwaardelijk ingesteld. Daarin stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat, nu vaststaat dat [appellant] niet binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken daarvan kennis heeft gegeven aan [geïntimeerde], de vordering ook voor zover deze is gebaseerd op art. 7:15 BW en dwaling of bedrog direct moet worden afgewezen zodat aan een bewijsopdracht niet kan worden toegekomen.
    
    4.4.2. In HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 636, LJN AZ7617 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat als de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW is verstreken, de koper geen enkele vordering meer tegen de verkoper kan instellen die feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de geleverde zaak aan de koopovereenkomst. 
    
    
      4.4.3. Zoals blijkt uit de weergave van de vordering van [appellant] in r.o. 4.2.2 heeft [appellant] aan alle door hem aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat de bewuste (thans door hem genoemde:) verblijfsruimte niet voldoet aan het Bouwbesluit doordat deze ruimte klam en vochtig is, geen spouwmuur heeft en de muur niet waterdicht is, en dat voor de ruimte geen bouwvergunning is gevraagd.
      Daarmee is de vordering van [appellant] feitelijk gegrond op het niet beantwoorden van de woning aan de koopovereenkomst, welke vordering hem niet meer toekomt nu de rechtbank, in hoger beroep onaantastbaar, heeft geoordeeld dat de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW is verstreken.
    
    
    
      4.4.4. Daarmee slaagt de incidentele grief.
      Als gevolg daarvan heeft [appellant] geen belang meer bij behandeling van zijn grieven in principaal appel, nu zijn vordering hoe dan ook niet meer kan worden toegewezen.
    
    
    
      4.5. De vonnissen, waarvan beroep, zullen derhalve worden bekrachtigd met verbetering van de gronden, waarop zij berusten.
      [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten in principaal en incidenteel appel.
    
    
    5. De uitspraak
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel:
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de vonnissen, waarvan beroep, met verbetering van de gronden waarop deze berusten;
    
    veroordeelt [appellant] - hoofdelijk, zo dat indien de één betaalt, de ander zal zijn gekweten - in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep, voor zover aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op EUR 465,-- voor verschotten en EUR 1.341,-- voor salaris procureur;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Wabeke en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 3 juni 2008.