ECLI:NL:GHSHE:2007:AZ5890, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2007, C0500200
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het beroep van [appellante] op artikel J.2 van haar algemene voorwaarden brengt echter niet zonder meer mee dat de vordering van [geïntimeerden] tot schadevergoeding moet worden afgewezen. Uit de genoemde bepaling volgt immers ook dat [appellante] verplicht is om geconstateerde gebreken te herstellen. Indien [appellante] die herstelverplichting niet nakomt schiet zij in beginsel tekort in de nakoming van de overeenkomst, en op grond van die tekortkoming kan toch een verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstaan. [..] Op basis van het door Van de Kant uitgebrachte deskundigenbericht concludeert het hof dat ook sprake is van een aantal andere gebreken, zoals het onvoldoende ondersteund zijn van de douchebak, het verkeerd aangebracht zijn van diverse accessoires en gebreken aan het tegelwerk van andere aard dan het niet goed op elkaar aansluiten van enkele tegels. Nu [appellante] zich niet bereid heeft verklaard deze gebreken te herstellen hebben [geïntimeerden] daaruit mogen afleiden dat [appellante] in de nakoming zou tekortschieten, en is [appellante] op de voet van artikel 6:83 BW in verzuim geraakt. Dat [geïntimeerden] op dat moment de openstaande facturen niet betaald hadden doet daar niet aan af.

typ. NJ
      rolnr. C0500200/MA 
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      tweede kamer, van 9 januari 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de vennootschap onder firma [APPELLANTE],
      gevestigd te [plaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante],
      procureur: mr. J.E. Lenglet,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      beiden wonende te [plaats],
      geïntimeerden,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden],
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 januari 2005 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank te Maastricht van 18 juli 2002, 23 juni 2004 en 3 november 2004, onder zaaknr. 67948/HA ZA 01-758 gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie.
    
    1. De procedure in eerste aanleg 
    
    Hiervoor verwijst het hof naar de beroepen vonnissen en naar het in dezelfde zaak gewezen vonnis van 23 juli 2003.
    
    2. De procedure in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellante] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
    
    Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] producties overgelegd, de grieven bestreden en geconcludeerd tot hetgeen aan het slot van die memorie staat omschreven.
    
    Hierna heeft [appellante] nog een akte genomen, waarna [geïntimeerden] een antwoordakte hebben genomen.
    
    
      Tot slot hebben de partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      In het procesdossier van [geïntimeerden] heeft het hof een brief aangetroffen van 27 januari 2003, gericht aan de advocaat van [geïntimeerden] Deze brief heeft geen betrekking op het geschil tussen [geïntimeerden] en [appellante] maar op een andere zaak. Het hof heeft op deze brief dus geen acht geslagen.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    In conventie en in reconventie
    
    
      4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a) Op [datum 1] heeft [appellante] aan [geïntimeerden] een offerte uitgebracht voor een verbouwing van de badkamer in hun woning. De offerte sluit op een bedrag van ƒ 23.820,-- exclusief btw.   
      b) [appellante] heeft aan [geïntimeerden] een factuur van [datum 2] gezonden ten bedrage van ƒ 13.994,25 inclusief btw        (ƒ 11.910,-- exclusief btw). Op deze factuur staat onder meer: "Vervallen 1e termijn zijnde 50% van de aanneemsom". 
      c) Via een bankoverboeking van [datum 3] hebben [geïntimeerden] deze eerste termijn van ƒ 13.994,25 aan [appellante] voldaan.
      d) Op [datum 4] hebben [geïntimeerden] op een telefonisch verzoek van [appellante] door middel van een telefonische overboeking ƒ 12.196,50 aan [appellante] overgemaakt.
      e) [appellante] heeft aan [geïntimeerden] een factuur van [datum 5] gezonden ten bedrage van ƒ 13.994,25 inclusief btw        (ƒ 11.910,-- exclusief btw). Op deze factuur staat onder meer: "Vervallen 2e termijn zijnde 50% van de aanneemsom". 
      f) [geïntimeerden] hebben hierna geen betalingen meer aan [appellante] verricht.
      g) Bij brief van [datum 6] (overgelegd bij memorie van antwoord) hebben [geïntimeerden] aan [appellante] een lijst met klachten gezonden over de door [appellante] verrichte werkzaamheden, en aan [appellante] verzocht deze klachten te herstellen.
      h) Op verzoek van [geïntimeerden] heeft mr. ir. J.J.W.M. Smeets op 24 oktober 2001 een rapport uitgebracht over de door [appellante] aan de badkamer uitgevoerde werkzaamheden. In dit rapport is een aantal onvolkomenheden aan de werkzaamheden opgesomd.
    
    
    
      4.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellante] in conventie hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de factuur van [datum 5] ten bedrage van ƒ 13.994,25, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten, proceskosten en rente.
      Ter onderbouwing van deze vordering heeft [appellante] gesteld dat de telefonische overboeking van ƒ 12.196,50 betrekking had op meerwerk dat overeengekomen, uitgevoerd en op [datum 7] gefactureerd is, zodat de factuur van [datum 5] door [geïntimeerden] geheel onbetaald is gelaten.
    
    
    4.2.2. [geïntimeerden] hebben als verweer aangevoerd dat het door [appellante] gestelde meerwerk niet is overeengekomen en niet door [appellante] is uitgevoerd, en dat zij de factuur van [datum 7] nooit ontvangen hebben. Zij stellen dat [appellante] hen telefonisch heeft meegedeeld dat zij na de betaling van het bedrag van ƒ 12.196,50 niets meer aan [appellante] zouden behoeven te voldoen.
    
    4.2.3. Daarnaast hebben [geïntimeerden] gesteld dat het werk dat wèl door [appellante] is uitgevoerd, deels ondeugdelijk is. Op basis van deze stelling vorderen [geïntimeerden] in reconventie een schadevergoeding van ƒ 15.000,--.
    
    4.2.4. [appellante] heeft als verweer in reconventie onder meer aangevoerd dat hij niet in gebreke is gesteld en dat hij geen gelegenheid heeft gekregen om de gebreken te herstellen, zodat hij niet in verzuim is geraakt. 
    
    
      4.3.1. In het tussenvonnis van 18 juli 2002 heeft de rechtbank:
      - in conventie [appellante] opgedragen om te bewijzen dat het door haar gestelde meerwerk tussen partijen is overeengekomen en door haar is uitgevoerd;
      - in reconventie de partijen de gelegenheid gegeven om in onderling overleg tot herstel van de eventuele gebreken te komen.
    
    
    
      4.3.2. In het tussenvonnis van 23 juli 2003 heeft de rechtbank:
      - in conventie een deskundigenbericht gelast naar de vraag of de in de meerwerkfactuur van [datum 7] vermelde werkzaamheden zijn uitgevoerd;
      - in reconventie een deskundigenonderzoek gelast naar, kort gezegd, de door [geïntimeerden] gestelde gebreken in de uitgevoerde werkzaamheden.
      Als deskundige heeft de rechtbank in conventie en in reconventie ir. F.A. van de Kant benoemd.
    
    
    4.3.3. In het tussenvonnis van 23 juni 2004 heeft de rechtbank met betrekking tot het in conventie te verrichten deskundigenonderzoek een aanvullend voorschot vastgesteld.
    
    
      4.3.4. In het eindvonnis van 3 november 2004 heeft de rechtbank in conventie geoordeeld:
      - dat [appellante] niet geslaagd is in de levering van het bewijs dat het door haar gestelde meerwerk tussen partijen is overeengekomen en door haar is uitgevoerd;
      - dat ook uit het deskundigenbericht van ir. Van de Kant niet is af te leiden dat het gestelde meerwerk is verricht.
      Op basis van dit oordeel heeft de rechtbank de in conventie gevorderde hoofdsom slechts toegewezen tot een bedrag van    ƒ 1.797,75 (E. 815,78), zijnde het bedrag van de factuur van [datum 5] ter zake de tweede termijn, verminderd met het bedrag van de telefonische overboeking van [datum 4]. Over het toegewezen bedrag heeft de rechtbank de contractuele rente van 1% per maand toegekend vanaf [datum 8].
      Daarnaast heeft de rechtbank ter buitengerechtelijke kosten een bedrag van E. 122,37 toegewezen aan [appellante].
      De rechtbank heeft [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie veroordeeld. 
    
    
    
      4.3.5. De vordering in reconventie is door de rechtbank in het eindvonnis toegewezen tot het door ir. Van de Kant begrote bedrag van E. 3.350,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf [datum 9]. 
      De rechtbank heeft de kosten van het geding in reconventie gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten diende te dragen.
    
    
    4.4. [appellante] heeft haar hoger beroep mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 23 juni 2004. Tegen dat tussenvonnis heeft [appellante] echter geen grieven gericht. Het hof zal [appellante] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis.
    
    
      4.5. De grieven 1 tot en met 4 hebben betrekking op het geding in reconventie. 
      De grieven 5 en 6 hebben betrekking op het geding in conventie. Het hof zal deze grieven als eerste behandelen.
      In conventie
    
    
    4.6. De grieven 5 en 6 kunnen gezamenlijk worden behandeld. Deze grieven zijn naar de kern genomen gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet geslaagd is in de levering van het bewijs dat het door haar gestelde meerwerk tussen partijen is overeengekomen en door haar is uitgevoerd, en tegen de op dat oordeel gebaseerde beslissing om de vordering in conventie grotendeels af te wijzen. 
    
    4.7.1. De grieven leggen daarmee aan het hof de vraag voor of [appellante] geslaagd kan worden geacht in het bewijs dat het door haar gestelde meerwerk door partijen is overeengekomen en door haar is uitgevoerd. Het debat tussen de partijen over die vraag heeft zich met name toegespitst op de vraag of [appellante] het gestelde meerwerk heeft uitgevoerd. Het hof komt dienaangaande tot de volgende bevindingen.
    
    
      4.7.2. Volgens de door [appellante] overgelegde meerwerkfactuur van [datum 7] gaat het om de navolgende werkzaamheden:
      1. Plafond woonkamer verwijderd en afgevoerd, stucgipsplaten op regelwerk geleverd en aangebracht. Plafond gestukadoord en afgewerkt als fijn schuurwerk.
      2. Wanden slaapkamer en plafond gestukadoord, alsmede de kast.
      3. Wanden overloop en gang alsmede de plafonds overloop en gang gestukadoord.
      Voor de goede orde stelt het hof vast dat in de offerte van [datum 1] ook enige werkzaamheden zijn opgenomen die niet op de badkamer betrekking hebben. Dat betreft:
      - onder punt 18 "Het voorbehandelen en opnieuw stukadoren van de bestaande wanden woonkamer en keuken, de wanden glad afgewerkt.";
      - onder punt 7: installatiewerk (naar het hof begrijpt: werk aan de elektrische installatie) in de keuken.
      Tussen de partijen staat vast dat die werkzaamheden niet als meerwerk moeten worden aangemerkt.
    
    
    4.7.3. Het hof constateert dat in het proces-verbaal van getuigenverhoor van 4 december 2002 wordt verwezen naar schriftelijke verklaringen van 28 januari 2002. Het hof heeft die schriftelijke verklaringen niet bij de gedingstukken aangetroffen en derhalve niet bij de beoordeling kunnen betrekken.
    
    
      4.7.4. Bij het getuigenverhoor van 4 december 2002 zijn als getuigen aan de zijde van [appellante] gehoord:
      - [vennoot 1], vennoot van [appellante] (hierna: [vennoot 1]);
      - [vennoot 2], vennoot van [appellante], (hierna: [vennoot 2]);
      - [vennoot 3], vennoot van [appellante] (hierna: [vennoot 3]);
      - [werknemer 1], voormalig werknemer van [appellante];
      - [werknemer 2], werknemer van [appellante].
      Door de vier eerstgenoemde getuigen is naar de kern genomen verklaard dat het gestelde meerwerk door [appellante] is verricht. Zij hebben in dat verband onder meer verklaard over kunststof schroten die aan het plafond van de woonkamer bevestigd waren en die zij moesten verwijderen en vervangen door gipsplaten met stucwerk. 
      Door de getuige [werknemer 2] is dat in zoverre bevestigd dat hij verklaard heeft te hebben gezien dat het betreffende stucwerk, in de woonkamer, de hal en de gang, nog nat was toen hij sloopwerk en tegelwerk kwam verrichten.
    
    
    4.7.5. De drie eerstgenoemde getuigen zijn partijgetuigen. Hun verklaringen kunnen ingevolge artikel 164 lid 2 Rv omtrent de door [appellante] te bewijzen feiten slechts bewijs opleveren, indien de verklaringen strekken ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dat onvolledige bewijs moet dan wel zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat het de partijgetuigenverklaringen voldoende geloofwaardig maakt.  
    
    
      4.7.6. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval dergelijk voldoende sterk en essentiële punten betreffend bewijs aanwezig.
      Het hof noemt in dat verband allereerst de verklaringen van de getuigen [werknemer 1] en [werknemer 2]. [werknemer 1] heeft naar de kern genomen verklaard dat het meerwerk verricht is en dat hij daar zelf, als werknemer van [appellante], aan mee heeft geholpen. [werknemer 2] heeft verklaard dat hij ter plaatste kwam om in de badkamer te werken en dat hij toen zag dat het plafond en de wanden in de woonkamer en in de hal en gang (beneden) gestuct waren en dat hij kon zien dat dit net gebeurd was omdat het stucwerk nog nat was.
    
    
    
      4.7.7. Voorts worden de verklaringen van de aan de zijde van [appellante] gehoorde partijgetuigen ondersteund door de door [appellante] overgelegde facturen van [bedrijf 1].
      [appellante] heeft gesteld dat die facturen betrekking hebben op materialen die bij de uitvoering van meerwerk zijn gebruikt. De stelling van [geïntimeerden] dat [appellante] die bonnen achteraf heeft laten maken wordt door het hof als onvoldoende onderbouwd verworpen. Ter staving van die stelling hebben [geïntimeerden] bij de memorie van antwoord een handgeschreven offerte van [bedrijf 1] overgelegd. De door [appellante] overgelegde stukken betreffen echter geen handgeschreven offertes maar getypte en gedateerde facturen van [bedrijf 1]. Niet valt in te zien waarom uit het feit dat [geïntimeerden] van [bedrijf 1] een handgeschreven offerte hebben kunnen krijgen zou moeten worden afgeleid dat bij getypte facturen niet van de juistheid van de daarop gestelde data en overige gegevens zou mogen worden uitgegaan.
    
    
    
      4.7.8. De door de rechtbank benoemde deskundige Van de Kant heeft op bladzijde 2 van zijn deskundigenrapport gedetailleerd uiteengezet dat de op de bonnen van [bedrijf 1] vermelde materialen en de hoeveelheden daarvan redelijk overeenkomen met het in de woning aangetroffen stucwerk dat [appellante] als meerwerk stelt te hebben verricht. De deskundige heeft voorts aan de hand van de datering van de bonnen een logische volgorde van uitvoering van de werkzaamheden kunnen vaststellen. Op basis daarvan is de deskundige tot de slotsom gekomen dat de plafonds van de woonkamer en slaapkamer - anders dan [geïntimeerden] stellen - door [appellante] zijn gemaakt.
      Het hof ziet in hetgeen door [geïntimeerden] naar aanleiding van het deskundigenbericht is aangevoerd geen aanleiding om deze conclusie van de deskundige niet over te nemen. Het hof neemt daar ook bij in aanmerking dat niets gesteld of gebleken is over andere soortgelijke werkzaamheden die [appellante] in de betreffende dagen elders heeft verricht. Dat de bij    [bedrijf 1] gekochte materialen niet bij [geïntimeerden] maar elders zijn verwerkt is daarom niet aannemelijk geworden.
    
    
    4.7.9. Enig aanvullend bewijs is voorts nog te ontlenen aan de bij gelegenheid van het getuigenverhoor overgelegde bladzijdes uit de agenda van [vennoot 3].
    
    
      4.7.10. Het hof acht vorenstaand bewijs onvoldoende ontzenuwd door de verklaringen van de aan de zijde van [geïntimeerden] in contra-enquête gehoorde getuigen. Het hof neemt daarbij onder meer in aanmerking dat deze getuigen voor een belangrijk deel vooral hebben verklaard over wat zij niet hebben waargenomen en dat, voor zover die verklaringen erop neerkomen dat een ander dan [appellante] de werkzaamheden zou hebben verricht, die verklaringen in tegenstelling tot de verklaringen van de aan de zijde van [appellante] gehoorde getuigen niet door concrete bescheiden  worden ondersteund. 
      4.7.11. Het hof neemt bij het voorgaande ook in aanmerking dat de stelling van [geïntimeerden] - dat de betaling van het bedrag van ƒ 12.196,50 op [datum 4] geen betrekking had op de meerwerkfactuur van [datum 7] maar op de tweede termijn voor de oorspronkelijk opgedragen werkzaamheden - niet goed in overeenstemming te brengen is met:
      - het feit dat [geïntimeerden] op [datum 4] de factuur voor de tweede termijn van de oorspronkelijk opgedragen werkzaamheden nog niet hadden ontvangen;
      - het feit dat het bedrag van ƒ 12.196,50 niet overeenstemde met het bedrag dat volgens de overeenkomst als tweede termijn verschuldigd zou zijn (ƒ 13.994,25).
      Bovendien wordt de stelling van [geïntimeerden] dat [appellante] het bedrag van ƒ 12.196,50 zou hebben genoemd als toereikend voor de tweede termijn ontkracht door de getuigenverklaring van [geïntimeerde sub 2]. Haar verklaring komt er immers op neer dat [appellante] niet heeft meegedeeld dat de betaling van ƒ 12.196,50 toereikend zou zijn voor de tweede termijn, maar dat zij dat alleen zelf heeft aangenomen. 
    
    
    4.7.12. Gelet op het vorenstaande acht het hof tevens bewezen dat het meerwerk door [appellante] in opdracht van [geïntimeerden] is verricht. Dat dit het geval is geweest wordt verklaard door de aan de zijde van [appellante] gehoorde partijgetuigen. Voor hun verklaringen is voldoende steun gelegen in de bewijsmiddelen waaraan het hof ook voor het verricht zijn van het meerwerk gewicht heeft gehecht. Het hof neemt bij dit alles voorts in aanmerking dat [geïntimeerden] voor hun betwisting van een opdracht tot meerwerk geen andere concrete grond hebben aangevoerd dan hun stelling dat door [appellante] geen meerwerk is verricht.
    
    
      4.8. Het voorgaande brengt mee dat de grieven 5 en 6 terecht zijn voorgedragen. Er is komen vast te staan dat [appellante] het door haar gestelde meerwerk in opdracht van [geïntimeerden] heeft verricht. [geïntimeerden] hebben het daarvoor in rekening gebrachte bedrag op zich niet bestreden. De betaling van ƒ 12.196,50 strekt derhalve in mindering op de meerwerkfactuur en niet op de factuur voor de tweede termijn. Het door [appellante] gevorderde bedrag van 
      ƒ 13.994,25 terzake die tweede termijn is daarom in beginsel toewijsbaar. Alvorens daar nader over te kunnen oordelen dient echter nog het verweer van [geïntimeerden] te worden behandeld dat zij betaling van het door hen verschuldigde bedrag mogen opschorten omdat [appellante] de werkzaamheden ondeugdelijk heeft verricht. In verband met dat verweer zal het hof eerst de grieven 1 tot en met 4, die betrekking hebben op het geschil in reconventie, behandelen.
    
    
    In reconventie
    
    4.9. De grieven 1 tot en met 4 zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank om in reconventie de vordering van [geïntimeerden] tot schadevergoeding gedeeltelijk toe te wijzen. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. In de toelichting op de grieven heeft [appellante] een aantal argumenten genoemd op grond waarvan naar haar mening de vordering van [geïntimeerden] tot schadevergoeding geheel moet worden afgewezen.
    
    4.10.1. Het hof behandelt als eerste het door [appellante] in de toelichting op grief 3 genoemde argument dat [geïntimeerden] over de gebreken in de uitvoering van de werkzaamheden niet schriftelijk hebben geklaagd binnen de termijn van acht dagen die genoemd is in artikel J.1 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. [appellante] verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de vordering van [geïntimeerden] tot schadevergoeding moet worden afgewezen.
    
    4.10.2. Het hof constateert dat [geïntimeerden] niet hebben bestreden dat de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn. [geïntimeerden] hebben zich in conventie zelf op die voorwaarden beroepen (met betrekking tot de bepaling dat meerwerk vooraf schriftelijk moet worden opgedragen). Het hof constateert voorts dat [geïntimeerden] niet hebben bestreden dat zij niet binnen acht dagen na het ontstaan van de gebreken schriftelijk over die gebreken hebben geklaagd bij [appellante]. De eerste schriftelijke klacht die het hof in het dossier heeft aangetroffen dateert van [datum 6] (prod. bij de memorie van antwoord) terwijl de werkzaamheden grotendeels in mei 2000 en bepaalde herstelwerkzaamheden in juni 2000 zijn verricht. Tot slot hebben [geïntimeerden] ook niet bestreden dat artikel J.1 van de algemene voorwaarden de strekking heeft dat zij op schadevergoeding thans geen aanspraak meer kunnen maken, nu zij over de gebreken niet binnen een termijn van acht dagen schriftelijk hebben gereclameerd.
    
    4.10.3. Desondanks kan het beroep van [appellante] op de reclametermijn van acht dagen geen doel treffen. Het hof overweegt daartoe dat de betreffende bepaling van de algemene voorwaarden van [appellante] valt onder onderdeel g van artikel 236 van het BW (de "zwarte lijst"), zodat de bepaling als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Het hof constateert voorts dat de bepaling valt onder artikel 3 lid 1 van de richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, en onder de onderdelen b en wellicht ook q van de bij die richtlijn behorende lijst.
    
    4.10.4. Het hof constateert dat [geïntimeerden] niet, op de voet van artikel 233 sub a BW, een beroep hebben gedaan op vernietiging van artikel J.1 van de algemene voorwaarden. Gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie EG van 27 juni 2000 inzake Océano Grupo Editorial SA tegen Murciano Quintero e.a. (NJ 2000, 730) is het hof echter van oordeel dat het onderhavige beding ambtshalve aan de richtlijn dient te worden getoetst. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in genoemde uitspraak onder meer is overwogen dat de doelstelling van de richtlijn mogelijk niet kan worden bereikt wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen, en dat de bescherming die de richtlijn de consumenten biedt, vereist dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is.
    
    4.10.5. Toetsing van het beding aan de richtlijn brengt naar het oordeel van het hof mee dat het beding buiten toepassing moet worden gelaten. Het hof is van oordeel dat het beding het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoort ten nadele van de consument, hetgeen ingevolge artikel 3 lid 1 van de richtlijn niet is toegestaan. Ook is het hof van oordeel dat het beding de rechten van de consument op ongepaste wijze beperkt, zodat het beding valt onder onderdeel b van de bij de richtlijn behorende bijlage. Het beroep van [appellante] op de overschrijding van de reclametermijn van acht dagen faalt dus.
    
    
      4.11.1. Door [appellante] is tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vordering tot schadevergoeding voorts aangevoerd:
      - dat zij niet in gebreke is gesteld en dat zij niet de gelegenheid heeft gekregen om de gebreken te herstellen, zodat zij niet in verzuim is geraakt;
      - dat zij op grond van artikel J.2 van haar algemene voorwaarden in geval van terechte reclames slechts gehouden kan worden tot herstel van de gebreken, en niet tot het betalen van een schadevergoeding;
      - dat [geïntimeerden] nimmer schriftelijk hebben meegedeeld dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vorderen, zodat de verbintenis tot nakoming niet op de voet van artikel 6:87 BW is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.
      Het hof zal deze verweren gezamenlijk behandelen.
    
    
    4.11.2. Het hof zal om de in r.o. 4.10.4 genoemde redenen allereerst ambtshalve de vraag beantwoorden of artikel J.2 van de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend buiten toepassing moet worden gelaten. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het beding niet op de zogenoemde "zwarte lijst" van artikel 6:236 BW staat, en evenmin op de genoemde (indicatieve en niet uitputtende) bijlage bij de richtlijn. Het hof acht het voorts niet op voorhand oneerlijk of onredelijk bezwarend voor een consument indien de wederpartij bedingt dat zij bepaalde gebreken in haar prestaties in beginsel zelf mag herstellen, zonder gehou-den te zijn tot het betalen van een financiële vergoeding waarmee de consument de gebreken door een derde kan laten herstellen. Ook het BW gaat er vanuit dat in een dergelijke situatie in beginsel een herstelmogelijkheid aan de betrokken partij moet worden geboden, alvorens hij tot schadevergoeding veroordeeld kan worden.
    
    4.11.3. Het beroep van [appellante] op artikel J.2 van haar algemene voorwaarden brengt echter niet zonder meer mee dat de vordering van [geïntimeerden] tot schadevergoeding moet worden afgewezen. Uit de genoemde bepaling volgt immers ook dat [appellante] verplicht is om geconstateerde gebreken te herstellen. Indien [appellante] die herstelverplichting niet nakomt schiet zij in beginsel tekort in de nakoming van de overeenkomst, en op grond van die tekortkoming kan toch een verplichting tot betaling van schadevergoeding ontstaan. Indien sprake zou zijn van een weigering van [appellante] om geconstateerde gebreken ter herstellen moet het beroep op artikel J.2 bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.
    
    4.11.4. De vraag moet derhalve beantwoord worden of [appellante] geweigerd heeft gebreken te herstellen. Met die vraag hangt samen de vraag of [appellante] op de voet van artikel 6:83 sub c BW in verzuim is geraakt. Dat is het geval indien [appellante] geweigerd heeft bepaalde gebreken te herstellen en [geïntimeerden] daaruit hebben mogen afleiden dat [appellante] in de nakoming van de herstelverplichting zou tekortschieten.
    
    
      4.11.5. Het hof constateert dienaangaande dat [appellante] zich blijkens het gestelde in punt 8 van de conclusie van antwoord in reconventie en blijkens het gestelde op blz. 2 van de akte van 10 oktober 2002 bereid heeft verklaard tot niet meer dan:
      - het herstellen van een lekkende douchekraan;
      - het gangbaar maken van de douchedeur met door [appellante] bestelde scharnieren;
      - het aanbrengen van enkele ontbrekende onderdelen;
      - herstelwerk met betrekking tot enkele niet op elkaar aansluitende tegels.
      [appellante] heeft zich uitdrukkelijk niet bereid verklaard tot het verrichten van andere werkzaamheden.
    
    
    
      4.11.6. Op basis van het door Van de Kant uitgebrachte deskundigenbericht concludeert het hof dat ook sprake is van een aantal andere gebreken, zoals het onvoldoende ondersteund zijn van de douchebak, het verkeerd aangebracht zijn van diverse accessoires en gebreken aan het tegelwerk van andere aard dan het niet goed op elkaar aansluiten van enkele tegels.
      Nu [appellante] zich niet bereid heeft verklaard deze gebreken te herstellen hebben [geïntimeerden] daaruit mogen afleiden dat [appellante] in de nakoming zou tekortschieten, en is [appellante] op de voet van artikel 6:83 BW in verzuim geraakt. Dat [geïntimeerden] op dat moment de openstaande facturen niet betaald hadden doet daar niet aan af. Gelet op de diverse gebreken mochten [geïntimeerden] immers hun betalingsverplichting opschorten. Het hof volgt derhalve het oordeel van de rechtbank dat [appellante] op [datum 9], de dag na de in r.o. 4.11.5 genoemde akte, in verzuim is geraakt.
      Het voorgaande brengt tevens mee dat het beroep van [appellante] op artikel J.2 van haar algemene voorwaarden wordt verworpen.
    
    
    
      4.11.7. Het hof verwerpt ook het verweer van [appellante] dat 
      [geïntimeerden] nimmer schriftelijk hebben meegedeeld dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vorderen, zodat de verbintenis tot nakoming niet op de voet van artikel 6:87 BW is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Voor zover de omzettingsverklaring al niet vervat was in eerdere correspondentie, kan de omzettingsverklaring in ieder geval geacht worden vervat te zijn in de conclusie van eis in reconventie, waarin [geïntimeerden] duidelijk hebben gesteld dat zij vervangende schadevergoeding van [appellante] wensen.
    
    
    
      4.11.8. Uit het bovenstaande volgt dat [appellante] gehouden is om aan [geïntimeerden] een schadevergoeding te voldoen
      voor de gebreken in de uitgevoerde werkzaamheden.
    
    
    4.12. De rechtbank heeft de aan [geïntimeerden] toekomende schadevergoeding op basis van het rapport van de deskundige vastgesteld op E. 3.350,--. Nu [appellante] tegen de hoogte van dit bedrag geen grieven heeft gericht zal het hof van ditzelfde bedrag uitgaan.
    
    4.13. Het bovenstaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 4 falen, en dat het beroepen eindvonnis van 3 november 2004, voor zover in reconventie gewezen, bekrachtigd moet worden. Hieruit volgt dat ook het in reconventie beroepen tussenvonnis van 18 juli 2002 bekrachtigd moet worden.
    
    In conventie voorts
    
    
      4.14.1. In r.o. 4.8 heeft het hof vastgesteld dat de in conventie gevorderde hoofdsom van ƒ 13.994,25 
      (E. 6.350,31) in beginsel toewijsbaar is. Op grond van hetgeen in reconventie is beslist moet geoordeeld worden dat [geïntimeerden] zich met betrekking tot de verplichting tot betaling van dit bedrag terecht hebben beroepen op een opschortingsrecht. [geïntimeerden] zijn derhalve niet in verzuim geraakt. 
    
    
    4.14.2. Dit brengt mee dat de door [appellante] gevorderde contractuele rente over de hoofdsom in beginsel niet, zoals door [appellante] gevorderd, met ingang van [datum 8] toewijsbaar is. Het hof zal de contractuele rente toewijzen met ingang van de datum van het onderhavige arrest, behoudens voor zover het het in r.o. 4.14.3 vermelde deel van de hoofdsom betreft.
    
    4.14.3. De rechtbank heeft over het door haar toegewezen deel van de hoofdsom( E. 815,78) de contractuele rente toegewezen vanaf [datum 8]. Nu [geïntimeerden] hier geen grieven tegen hebben gericht moet het hof deze toewijzing overnemen.
    
    
      4.15. Het in conventie beroepen eindvonnis van 3 november 2004, waarbij de vordering van [appellante] ten dele is afgewezen, moet op grond van het voorgaande vernietigd worden.
      Het hof zal, opnieuw rechtdoende, het door [appellante] gevorderde bedrag van ƒ 13.994,25 toewijzen vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand
      - over E. 815,78 vanaf [datum 8];
      - over E. 13.178,47 vanaf de datum van het onderhavige arrest. 
      Tegen de verschuldigdheid van contractuele rente hebben [geïntimeerden] geen verweer gevoerd.
    
    
    4.16. [appellante] vordert hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] Aangezien [geïntimeerden] geen verweer hebben gevoerd tegen dit aspect van de vordering, en ook geen appel hebben ingesteld tegen het feit dat de rechtbank hen bij de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [appellante] hoofdelijk heeft veroordeeld, zal ook het hof een hoofdelijke veroordeling uitspreken.
    
    4.17. Door [appellante] is voorts aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van                ƒ 2.138,54. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen tot een bedrag van E. 122,37. Het hof ziet voor toewijzing van een hoger bedrag geen aanleiding aangezien [geïntimeerden] zich terecht op een opschortingsrecht hebben beroepen.
    
    4.18. Nu de in conventie gevorderde hoofdsom wel toewijsbaar is maar [geïntimeerden] zich terecht op een opschortingsrecht hebben beroepen en de gevorderde contractuele rente om die reden slechts in beperkte mate toewijsbaar is, zijn beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal om deze reden de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie tussen de partijen compenseren in dier voege dat elke partij de eigen kosten dient te dragen. 
    
    In conventie en in reconventie voorts
    
    4.19. In dit hoger beroep zijn beide partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de proceskosten van het hoger beroep daarom tussen de partijen compenseren aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep, voor zover dat mede is ingesteld tegen het tussenvonnis van     23 juni 2004;
    
    bekrachtigt het tussenvonnis 18 juli 2002, voor zover in hoger beroep (in reconventie) bestreden;
    
    bekrachtigt het eindvonnis van 3 november 2004, voor zover in reconventie gewezen;
    
    vernietigt het eindvonnis van 3 november 2004, voor zover in conventie gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellante] 
      E. 6.350,31 (zesduizend driehonderdvijftig euro en eenendertig cent) te betalen, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand 
      - over E. 815,78 vanaf [datum 8];
      - over E. 13.178,47 vanaf de datum van het onderhavige arrest;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellante] E. 122,37 (honderd tweeëntwintig euro en zevenendertig cent) te betalen;
    
    wijst het in conventie meer of anders gevorderde af;
    
    compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie tussen de partijen aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen;
    
    compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen in die zin dat elke partij de eigen kosten dient te dragen;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door de mrs. Van Schaik-Veltman, Venhuizen en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 9 januari 2007.