ECLI:NL:GHSHE:2019:4663, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-12-2019, 200.222.534_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2019-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: De inmiddels failliet gegane vennootschap Co-Packing B.V. heeft de vorderingen op haar debiteuren verpand aan ABN AMRO. Appellante is een debiteur van Co-Packing. Als pandhoudster vordert ABN AMRO betaling van appellante. De zaak gaat over drie vorderingen.
        Ten aanzien van de eerste vordering heeft appellante de (hoogte van de) facturen betwist. Dit verweer wordt verworpen in rov. 3.4.
        Tegen de tweede vordering heeft appellante zich verweerd met een beroep op verrekening. Dit verweer wordt verworpen in rov. 3.5.
        De derde vordering is gebaseerd op een onrechtmatige daad van appellante jegens ABN AMRO door, in de periode tussen de opzegging door ABN AMRO van de kredietrelatie met Co-Packing en de openbaarmaking door ABN AMRO van haar pandrecht, vorderingen van Co-Packing op haar rechtstreeks, buiten ABN AMRO om, te voldoen door betaling aan de voortgangscrediteuren van Co-Packing. Dit verweer wordt met een uitvoerige motivering in de rov. 3.6.4 tot en met 3.6.6. verworpen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.222.534/01
    
    
    
      
        arrest van 24 december 2019
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap naar Zwitsers recht] AG,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Zwitserland,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. S.C. Krekel te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        ABN AMRO Bank N.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als ABN AMRO,
      advocaat: mr. S.M.J. Heeren te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juni 2017, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en ABN AMRO als eiseres, hierna: het eindvonnis.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/290610/HA ZA 15-164)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het eindvonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met het procesdossier van de eerste aanleg en de producties 16 tot en met 19;
      
      
        de memorie van antwoord in het principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep;
      
      
        de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep;
      
      
        de pleitnotities van beide partijen.
      
    
    
    
      De pleidooizitting heeft plaatsgevonden op 6 december 2019. Daarbij waren de advocaten van partijen. Namens [appellante] was verder aanwezig de heer [directeur van de vennootschap naar Zwitsers recht] en een tolk en namens ABN AMRO mevrouw [vertegenwoordiger van de bank] , alsmede de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Zij hebben op vragen van het hof antwoorden gegeven.
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    3. 	De beoordeling van het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep
    
    
      
        de feiten
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        Co-Packing Europe B.V. te [vestigingsplaats] (hierna Co-Packing) heeft zich beziggehouden met het verpakken van zoetwaren. Indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Co-Packing was de heer [indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Co-packing] (hierna [indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Co-packing] ).
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellante] is een vennootschap naar Zwitsers recht die zich met name bezig houdt met de handel in zoetwaren en kauwgom. Zij doet ook zaken in Nederland. De produkten van [appellante] worden door een verpakker verpakt, alvorens deze aan de klanten geleverd worden. Co-Packing was vanaf 2002 de verpakker van [appellante] in Nederland. 
        
      
      
        3.1.3.
        ABN AMRO had uit hoofde van een kredietovereenkomst onder meer een pandrecht op de (bestaande en toekomstige) debiteuren van Co-Packing. De pandakte is door Co-Packing op 12 april 2012 ondertekend en op 20 april 2012 geregistreerd.  
        
      
      
        3.1.4.
        ABN AMRO heeft op 24 mei 2013 de kredietovereenkomst met Co-Packing opgezegd. Bij brief van 14 juni 2013 aan [appellante] heeft ABN AMRO haar pandrecht op de vorderingen van Co-Packing op [appellante] openbaar gemaakt en [appellante] verzocht om de bestaande en toekomstige vorderingen van Co-Packing aan ABN AMRO te betalen.
        
      
      
        3.1.5.
        Co-Packing is op 9 juli 2013 in staat van faillissement verklaard.
        
      
      
        3.1.6.
        Co-Packing heeft aan [appellante] facturen voor door haar in opdracht van [appellante] verrichte verpakkingswerkzaamheden en de daarbij gebruikte verpakkingsmaterialen gestuurd. [appellante] heeft de facturen betrekking hebbend op de periode tussen 1 juni 2013 en 9 juli 2013 tot een bedrag van € 88.256,01 onbetaald gelaten. [appellante] heeft een gedeelte van € 85.110,00 van de facturen, betrekking hebbend op de periode tot 1 juni 2013, onbetaald gelaten.  [appellante] heeft een gedeelte van in totaal € 53.798,38 van de door haar aan Co-Packing verschuldigde bedragen tussen 24 mei 2013 en 14 juni 2013 betaald door rechtstreekse overmaking aan crediteuren van Co-Packing, met name aan werknemers en aan nutsbedrijven.
        
        
          
            de standpunten van partijen en het oordeel van de rechtbank
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure vorderde ABN AMRO veroordeling van [appellante] tot betaling van € 88.256,01, € 85.110,00 en € 53.798,38, vermeerderd met rente en kosten.
        
      
      
        3.2.2.
        ABN AMRO legde daaraan ten grondslag dat zij pandhoudster is van vorderingen van Co-Packing op [appellante] ten bedrage van € 88.256,01 en € 85.110,00, welke [appellante] aan haar, ABN AMRO, heeft te betalen en dat zij daarnaast een vordering heeft op [appellante] uit hoofde van schadevergoeding ad. € 53.798,38. 
        
      
      
        3.2.3.
        Tegen de vordering van € 88.256,01 verweerde [appellante] zich met een betwisting van de hoogte van de facturen, die zij stelde tot de dagvaarding niet te hebben ontvangen.
        
      
      
        3.2.4.
        Het verweer van [appellante] tegen de vordering van € 85.110,-- behelsde een beroep op verrekening met tegenvorderingen van € 60.000,-- in verband met af te rekenen pallets en € 25.110,-- in verband met een in 2002 door [appellante] verrichte vooruitbetaling. ABN AMRO betwistte het bestaan van die tegenvorderingen.
        
      
      
        3.2.5.
        Wat betreft de vordering van € 53.798,38 voerde ABN aan dat [appellante] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door dit bedrag rechtstreeks aan crediteuren van Co-Packing te betalen in plaats van op de bankrekening van Co-Packing bij ABN, terwijl zij wist dat ABN AMRO een pandrecht op de vorderingen had en het krediet aan Co-Packing had opgezegd. [appellante] betwistte dit alles.
        
      
      
        3.2.6.
        Nadat de rechtbank een comparitie van partijen heeft gelast, heeft de rechtbank in een tussenvonnis van 27 juli 2016, hierna: het tussenvonnis, overwogen dat de vordering van € 88.256,01 zou worden toegewezen en heeft wat betreft de andere vorderingen aan [appellante] en aan ABN AMRO bewijsopdrachten gegeven. Wat betreft [appellante] betrof dit het bewijs dat de vordering van € 25.110,00 uit juni 2002 in 2013 nog steeds bestond en niet eerder was verrekend, of op een andere manier was afgerekend, en het bewijs dat zij pallets bij Co-Packing in rekening mocht brengen, alsmede de hoeveelheid pallets en de daarvoor gehanteerde prijs. Wat betreft ABN AMRO betrof de bewijsopdracht de in het tussenvonnis vermelde feiten en omstandigheden in het kader van de door ABN AMRO gestelde onrechtmatige daad van [appellante] .
        
      
      
        3.2.7.
        
          In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat beide partijen niet in de bewijslevering zijn geslaagd. Op grond daarvan heeft de rechtbank de vorderingen van 
          en € 88.256,01 en € 85.110,00, vermeerderd met incassokosten en wettelijke handelsrente, toegewezen en de vordering van € 53.798,38 afgewezen. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld.
        
        
      
      
        3.2.8.
        
          [appellante] heeft in hoger beroep negen grieven tegen het tussen- en het eindvonnis aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van alle vorderingen van ABN AMRO met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in beide instanties.
        
      
      
        3.2.9.
        ABN AMRO heeft de grieven van [appellante] bestreden. In het incidenteel hoger beroep heeft ABN AMRO van haar kant één grief aangevoerd tegen het tussen- en het eindvonnis. ABN AMRO heeft geconcludeerd dat het eindvonnis wat betreft toegewezen vorderingen van ABN AMRO moet worden bekrachtigd en dat het tussenvonnis en het eindvonnis wat betreft de afgewezen vordering van ABN AMRO moeten worden vernietigd en die vordering alsnog moet worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2013. ABN AMRO vordert veroordeling van [appellante] in de kosten van beide hoger beroepen.
        
      
      
        3.2.10.
        
          [appellante] heeft de grief van ABN AMRO bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging  van de beslissingen van de rechtbank over de vordering van € 53.798,38 met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
        
        
          
            de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        Ambtshalve overweegt het hof dat de Nederlandse rechter bevoegd is om over dit geschil tussen de Nederlandse eiseres en de Zwitserse gedaagde te oordelen op grond van artikel 5, eerste lid aanhef en onder b, van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 30 oktober 2007 (EVEX-Verdrag 2007) omdat de diensten van Co-Packing in Nederland zijn verstrekt en, voor zover het de door ABN AMRO gestelde onrechtmatige daad betreft, artikel 5, derde lid, het EVEX-Verdrag 2007 omdat de door ABN AMRO gestelde schadebrengende feiten zich in Schijndel hebben voorgedaan.
        
      
      
        3.3.2.
        Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder b van de Rome I-Verordening “Rome I” en artikel 4, eerste lid, van de Rome II-Verordening is Nederlands recht op de rechtsverhouding van partijen van toepassing, waarvan partijen en de rechtbank ook zijn uitgegaan.
        
        
          
            de vordering van € 88.256,01
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          Deze vordering betreft facturen van Co-Packing voor de in de periode van 1 juni 2013 tot 9 juli 2013 verrichte werkzaamheden. In eerste aanleg heeft [appellante] aanvankelijk gesteld dat zij deze facturen tot aan de dagvaarding niet heeft ontvangen (rov. 4.10. van het tussenvonnis). Ter zitting heeft zij daaraan toegevoegd dat zij met vertraging wel enkele facturen heeft ontvangen. Zij heeft erkend een bedrag van € 50.000,00 verschuldigd te zijn, maar heeft gesteld dat het volume van de gefactureerde productie wat betreft het meerdere voor haar niet te controleren was. De rechtbank heeft hierover in rov. 4.13. van het tussenvonnis overwogen:
          
            “De rechtbank oordeelt als volgt. [appellante] heeft ter zitting erkend dat zij over de betreffende periode een bedrag van € 50.000,-- verschuldigd is. De vordering kan hoe dan ook voor dat bedrag toegewezen worden. 
          
          
            Het bezwaar van [appellante] tegen het meerdere ziet erop dat het volume van de gefactureerde productie voor haar niet te controleren was. Daarom kan zij de vordering niet (volledig) erkennen. De rechtbank gaat aan dit verweer voorbij. De rechtbank constateert dat [appellante] in haar mail van 30 juli 2013 (bij prod. 11 ABN), voor zover hier van belang, slechts correctie vraagt van de facturen voor wat betreft de ten onrechte in rekening gebrachte zipper. Dat er bezwaar werd gemaakt tegen het gefactureerde volume blijkt nergens uit. Dat is slechts een blote stelling. Uit de door ABN overgelegde facturen en het daarbij gevoegde overzicht blijkt dat de gevraagde correctie is doorgevoerd. Ook de door [appellante] in de dagvaarding ingenomen stelling dat zij de gecorrigeerde facturen zoals door ABN in het geding gebracht niet eerder had ontvangen, is niet houdbaar gebleken, nu uit de mail van [betrokkene 3] (prod.11 ABN) blijkt dat deze facturen wel eerder aan haar zijn toegestuurd. 
          
          
            In de dagvaarding heeft [appellante] het standpunt ingenomen dat er voor haar onder normale omstandigheden voor ca.€ 80.000,-- per maand werd geproduceerd en gefactureerd, zich daarbij baserend op een jaaromzet van € 960.000,--. Ter zitting stelt de heer [appellante] plots dat de maandomzet gemiddeld € 55.000,-- zou betreffen, zonder dit van enige onderbouwing te voorzien, wat wel op zijn weg had gelegen gelet op het door [appellante] ingenomen standpunt in de dagvaarding. Het is de eigen stelling van [appellante] dat de gemiddelde omzet € 80.000,-- per maand bedroeg. Ook als de rechtbank ervan uitgaat dat daarvan in de betreffende periode 
          
          
            € 15.000,-- door Vetipack werd geproduceerd (wat door ABN wordt betwist), is het aannemelijk dat in de betreffende periode van 5,5 week voor € 88.256,01 is omgezet. 
          
          
            Wat [appellante] (overigens) daartegen heeft aangevoerd, oordeelt de rechtbank als onvoldoende gemotiveerde betwisting, waardoor aan bewijslevering niet toegekomen kan worden. De vordering zal (bij eindvonnis) worden toegewezen.” 
          
        
        
      
      
        3.4.2.
        Grief 1 van [appellante] richt zich tegen het onderdeel van het dictum van het eindvonnis waarbij deze vordering is toegewezen. In de toelichting op de grief voert [appellante] onder meer aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de stukken van ABN AMRO zou volgen dat de facturen die tezamen het door ABN AMRO gevorderde bedrag van € 88.256,01 vormen reeds eerder aan [appellante] zijn gezonden. Verder bouwt [appellante] in de toelichting op de grief voort op haar met bovenstaande overweging door de rechtbank verworpen verweer dat de gefactureerde productie over deze periode voor haar niet te controleren was en dat deze lager moet zijn geweest dan gefactureerd. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          [appellante] heeft geen kenbare grief gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij heeft erkend dat zij over deze periode een bedrag van € 50.000,00 verschuldigd is en dat de vordering hoe dan ook voor dat bedrag kan worden toegewezen, zodat dit ook in dit hoger beroep uitgangspunt is.
        
      
      
        3.4.4.
        Ten aanzien van de werkwijze tussen partijen in de periode van 1 juni 2013 tot aan 13 juli 2013 heeft ABN AMRO het volgende gesteld. In deze periode werd bij [appellante] geen voorraad meer aangehouden. [appellante] liet haar vervoerder STR haar producten vervoeren van de fabriek naar Co-Packing. [appellante] wist dus precies hoeveel producten zij bij Co-Packing ter verpakking aanbood en dus ook wat zij na het verrichten van de werkzaamheden door Co-Packing gefactureerd zou moeten krijgen. Daarbij komt nog dat STR in opdracht van [appellante] de door Co-Packing verpakte producten naar de afnemers van [appellante] vervoerde en dat [appellante] deze afgeleverde verpakte producten aan haar afnemers heeft gefactureerd.  Dit alles is door [appellante] niet gemotiveerd betwist. Gelet op deze gang van zaken moet [appellante] hebben beschikt over alle gegevens over de hoeveelheden door Co-Packing verpakte produkten en moet het voor [appellante] mogelijk zijn om nauwkeurig aan te geven welk gedeelte van de door Co-Packing gefactureerde werkzaamheden volgens haar wel, en welk gedeelte niet is uitgevoerd. Zij heeft dit nagelaten. Daarmee acht het hof de betwisting van [appellante] onvoldoende onderbouwd en zal het hof daaraan voorbij gaan. Daarbij komt dat ook het betoog van [appellante] dat, kort samengevat, de in totaal over deze periode door Co-Packing en Vetipack, een andere verpakker die door [appellante] werd ingeschakeld, aan [appellante] gefactureerde bedragen hoger zijn dan [appellante] redelijkerwijs mocht verwachten onvoldoende onderbouwd is gebleven. Zo heeft zij, tegenover de betwisting door ABN AMRO, niet behoorlijk toegelicht dat de facturen van Vetipack dezelfde produkten betreffen als de produkten die door Co-Packing werden verpakt (zij licht dit slechts toe ten aanzien van één factuur, terwijl de overgelegde facturen producten met afwijkende nummers betreffen) en evenmin dat de facturen van Vetipack (alle) de periode 1 juni 2013 tot 13 juli 2013 betreffen. Voor zover [appellante] daarnaast heeft willen betogen dat tussen haar en Co-Packing was overeengekomen dat Co-Packing bewijsstukken diende toe te sturen met betrekking tot de hoeveelheid verpakte producten is het hof, tegen de achtergrond van het bovenstaande, van oordeel dat [appellante] , tegenover de betwisting door ABN AMRO, ook die stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
        
      
      
        3.4.5.
        Uit het bovenstaande volgt reeds dat grief 1 van [appellante] faalt. De overige stellingen van partijen in dit verband, onder meer over de vraag welke facturen op welk moment door [appellante] zijn ontvangen, kunnen in het midden blijven. Het hof komt, gelet op het bovenstaande, niet aan bewijslevering toe. De vordering van € 88.256,01 is terecht door de rechtbank toegewezen.
        
        
          
            de vordering van € 85.110,00
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        Deze vordering heeft ABN AMRO gebaseerd op facturen van Co-Packing aan [appellante] terzake van de voor 1 juni 2013 verrichte verpakkingswerkzaamheden. Het verweer van [appellante] tegen deze vordering betreft een beroep op verrekening met twee vorderingen van [appellante] op Co-Packing, te weten een tegenvordering van € 25.110,00 tot terugbetaling van een door [appellante] aan Co-Packing in 2002 voorgeschoten bedrag in verband met de aanschaf van een machine en tegenvordering van € 60.000,00 in verband met pallets. 
        
        
          
            verrekening met tegenvordering van € 25.110,00  
          
        
        
      
      
        3.5.2.
        De rechtbank heeft in het tussenvonnis aan [appellante] bewijs opgedragen van haar stelling dat de tegenvordering uit 2002 in 2013 nog steeds bestond en niet eerder was verrekend, of op een andere manier was afgerekend en, nadat [appellante] op dit punt schriftelijk bewijs had bijgebracht, in het eindvonnis overwogen dat [appellante] niet in het bewijs is geslaagd en het beroep op verrekening met deze tegenvordering afgewezen. Hiertegen zijn de grieven 2 tot en met 4 van [appellante] gericht.
        
      
      
        3.5.3.
        Met grief 2 betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de bewijslast op [appellante] rust. Volgens [appellante] rust de bewijslast van het te niet gaan van de vordering tot terugbetaling op ABN AMRO, die de bevoorschotting in 2002 niet heeft weersproken. 
        
      
      
        3.5.4.
        Het hof oordeelt hierover als volgt. Op [appellante] rust de stelplicht en de bewijslast dat zij in 2013 een tegenvordering op Co-Packing had, die voor verrekening in aanmerking kwam. Dat bewijs wordt niet, althans niet zonder meer, geleverd door aan te tonen dat [appellante] in 2002 een vordering op Co-Packing heeft gehad. Gezien de lange tijd die is verstreken tussen 2002 en het moment waarop [appellante] zich op verrekening heeft beroepen en het intensieve handelsverkeer dat gedurende die lange periode tussen [appellante] en Co-Packing heeft bestaan, wat kan worden afgeleid uit het grote aantal facturen dat alleen al over 2013 in het geding is gebracht, heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht [appellante] belast met het bewijs dat de vordering in 2013 nog steeds bestond. Grief 2 faalt.
        
      
      
        3.5.5.
        Met grief 3 bestrijdt [appellante] de overweging van de rechtbank dat [appellante] door het overgelegde schriftelijke bewijs, met name facturen, betalingsoverzichten en voorraadlijsten uit haar administratie het bewijs niet heeft geleverd. Het hof overweegt hierover als volgt. Het door [appellante] bijgebrachte schriftelijk bewijs vertoont lacunes en roept vragen op. De door [appellante] in het geding gebrachte schema’s met betrekking tot de vooraad dozen in 2002, 2003, 2004 en 2006 tot en met 2008  (produkties 13, 16, 18 en 21) zijn niet of nauwelijks leesbaar. Tegenover de betwisting van ABN AMRO heeft [appellante] bovendien niet onderbouwd dat deze stukken met Co-Packing zijn gedeeld en door Co-Packing akkoord zijn bevonden. Over de periode na 2008 is in het geheel geen bewijs overgelegd. Uit geen van de stukken blijkt, kenbaar voor het hof, dat de vordering tot terugbetaling voorkwam in de administratie van één van partijen en/of dat daarover in al die jaren informatie tussen partijen is uitgewisseld. Het hof komt tot dezelfde slotsom als de rechtbank. Het bewijs is door [appellante] daarom niet geleverd, ook niet voorshands.
        
      
      
        3.5.6.
        
          [appellante] heeft aangeboden nader bewijs bij te brengen door het overleggen van verdere stukken uit haar administratie, maar heeft nagelaten dat daadwerkelijk te doen. Het hof ziet geen aanleiding om [appellante] in dit stadium van de procedure alsnog in de gelegenheid te stellen die stukken in het geding te brengen. [appellante] had dat uit eigen beweging dienen te doen. Voor het leveren van schriftelijk bewijs is immers geen opdracht van de rechter vereist. Het hof passeert het aanbod van [appellante] om door het horen van getuigen te bewijzen dat zij gerechtigd was tot verrekening over te gaan voor wat betreft de vordering die zij had uit hoofde van de vooruitbetaling die aan Co-Packing was verricht, omdat dit bewijsaanbod is toegespitst op een juridische conclusie en niet op voldoende omschreven feiten of omstandigheden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere uitkomst dan in het bovenstaande is vervat. 
        
      
      
        3.5.7.
        Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat grief 3 faalt.
        
      
      
        3.5.8.
        Grief 4 deelt het lot van grief 3. In de toelichting op deze grief wordt door [appellante] gesteld dat nergens uit blijkt dat Co-Packing tegen de verrekening bezwaar heeft gemaakt en dat de rechtbank heeft miskend dat de vraag of op enigerlei wijze sprake is geweest van bezwaar of het feit dat Co-Packing wel of niet met de verrekening zou hebben ingesteld juridisch geheel niet relevant is. De aldus toegelichte grief kan, gezien het bovenstaande oordeel van het hof, niet tot vernietiging van het vonnis leiden en behoeft dus geen verdere bespreking. Grief 4 faalt.
        
        
          
            	verrekening met tegenvordering van € 60.000,00 
          
        
        
      
      
        3.5.9.
        In het tussenvonnis heeft de rechtbank Co-Packing beslist dat [appellante] het bestaan van de vordering van € 60.000,00 moest bewijzen door aan te tonen dat zij de pallets bij Co-Packing in rekening mocht brengen, alsmede de hoeveelheid pallets die zij in rekening mocht brengen en de daarvoor gehanteerde prijs. In haar akte van 21 september 2016 heeft [appellante] vervolgens het standpunt ingenomen dat aan deze vordering geen overeenkomst ten grondslag ligt, maar dat dit een vordering tot vergoeding van schade wegens het niet teruggeven van haar eigendom betreft.  In het eindvonnis heeft de rechtbank onder meer geoordeeld dat, hoewel uit hetgeen [indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Co-packing] heeft verklaard, afgeleid kan worden dat er voor Co-Packing enige verplichting was tot vergoeding van schade, op geen enkele manier duidelijk is geworden op welke grond dat was, om welke hoeveelheid pallets dat ging en welke prijs daarvoor redelijk was. Dat [appellante] gerechtigd was 10.000 pallets in rekening te brengen voor een stuksprijs van € 6,00 heeft zij niet bewezen. Zij heeft dus ten onrechte € 60.000,00 verrekend (rov. 2.25 van het eindvonnis).
        
      
      
        3.5.10.
        De grieven 5 tot en met 9 van [appellante] zijn gericht tegen deze overwegingen van de rechtbank over deze vordering. In de toelichting op grief 5 heeft [appellante] weer het standpunt ingenomen dat tussen [appellante] en Co-Packing was overeengekomen dat Co-Packing de pallets, waarop de produkten van [appellante] ter verpakking bij Co-Packing werden aangeleverd, door Co-Packing aan [appellante] moesten worden geretourneerd.  De grieven 5 tot en met 9 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
        
      
      
        3.5.11.
        Het hof volgt de overweging van de rechtbank. [appellante] heeft niet aangetoond dat Co-Packing 10.000 pallets van [appellante] onder zich had, en evenmin uit welken hoofde Co-Packing per pallet een vergoeding van € 6.00 per pallet aan [appellante] verschuldigd was. Zowel het één als het ander staat aan het beroep op verrekening met een tegenvordering van € 60.000,00 in de weg. Bovendien verwerpt het hof het betoog van [appellante] dat Co-Packing gehouden was tot retournering van (alle) pallets aan [appellante] . Tijdens het pleidooi heeft de heer [directeur van de vennootschap naar Zwitsers recht] desgevraagd meegedeeld dat er voor 2012 tussen partijen geen afspraken daarover waren gemaakt. Gezien het feit dat zowel voor het vervoer van de produkten van [appellante] naar de fabriek van Co-Packing als van de fabriek van Co-Packing naar de afnemers van [appellante] pallets nodig waren, kan zonder nadere toelichting niet worden ingezien dat, bij gebreke van een overeenkomst daarover, Co-Packing gehouden was alle pallets aan [appellante] te retourneren.
        
      
      
        3.5.12.
        Het hof passeert het aanbod van [appellante] om door het horen van getuigen te bewijzen dat zij gerechtigd was tot verrekening over te gaan voor wat betreft de vordering die zij had uit hoofde van de pallets die aan Co-Packing waren geleverd, omdat ook dit bewijsaanbod is toegespitst op een juridische conclusie en niet op voldoende omschreven feiten of omstandigheden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere uitkomst dan in het bovenstaande is vervat. De vordering van € 85.110,00 is terecht door de rechtbank toegewezen.
        
      
      
        3.5.13.
        
          De grieven 5 tot en met 9 stuiten alle af op het voorgaande. De vordering van 
          € 85.110,00 is terecht door de rechtbank toegewezen.
        
        
        
          
            de vordering van € 53.798,38
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        Deze vordering heeft ABN AMRO gebaseerd op een onrechtmatige daad van [appellante] . ABN AMRO heeft de onrechtmatige daad van [appellante] als volgt omschreven: [appellante] wist (i) dat ABN AMRO een pandrecht had op de vorderingen van Co-Packing; (ii) dat ABN AMRO de kredietovereenkomst met Co-Packing op 24 mei 2013 had opgezegd en had aangezegd haar zekerheden, waaronder het pandrecht op debiteuren, te gaan uitwinnen; [appellante] heeft desalniettemin weloverwogen en bewust de aan de ABN AMRO toekomende bedragen omgeleid naar crediteuren van Co-Packing. Om die reden heeft zij aan [indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Co-packing] opdracht gegeven haar de gegevens van haar werknemers en de nutsbedrijven te verstrekken en vervolgens aan die crediteuren betalingen verricht. Door aldus te handelen, handelde [appellante] onrechtmatig jegens de bank. 
        
      
      
        3.6.2.
        De overwegingen van de rechtbank in het tussenvonnis komen erop neer dat het handelen van [appellante] in beginsel niet onrechtmatig is (rov. 4.8), maar dat “mogelijk” sprake zou kunnen zijn van onrechtmatig handelen van [appellante] jegens ABN AMRO  als vast zou komen staan dat [appellante] , zoals ABN AMRO stelt, in de betreffende periode het roer bij Co-Packing heeft overgenomen en heeft verlangd dat de betaling aan voortgangscrediteuren buiten de bank om zou geschieden en zij aan [indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Co-packing] opdracht heeft gegeven haar de gegevens van die crediteuren te verstrekken, ten voordele van zichzelf en ten koste van ABN AMRO, om te zorgen dat de productie voor [appellante] zou doorgaan in een situatie waarin zij wist dat Co-Packing in grote financiële problemen verkeerde (rov. 4.9) en zij heeft ABN AMRO van deze feiten en omstandigheden, die door [appellante] waren betwist, bewijs opgedragen. In het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat ABN AMRO dit bewijs niet heeft geleverd.
        
      
      
        3.6.3.
        Met haar grief komt ABN AMRO zowel op tegen alle hierboven aangeduide overwegingen van de rechtbank. Daarmee ligt de vraag of [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld in hoger beroep in volle omvang ter beslissing voor. Het hof oordeelt hierover als volgt.
        
      
      
        3.6.4.
        Vertrekpunt bij de beoordeling door het hof is dat er geen algemene regel bestaat op grond waarvan een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, steeds onrechtmatig handelt wanneer hij een schuldeiser voldoet vóór andere schuldeisers, ook als hij daarbij niet rekening houdt met eventuele preferenties. Het staat (een bestuurder van) een vennootschap – dan ook – in beginsel vrij op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden zullen worden voldaan (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:576 rechtsoverweging 3.5.1 met verwijzing naar HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654, rechtsoverweging 4.1.2). De Hoge Raad heeft hieraan in de uitspraak van 12 april 2019 onder meer toegevoegd dat deze vrijheid van (een bestuurder van) een vennootschap om te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap zullen worden voldaan, in elk geval beperkter is indien de vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen. In die situatie staat het (de bestuurder van) de vennootschap in beginsel niet vrij schuldeisers die aan de vennootschap zijn gelieerd met voorrang boven andere schuldeisers – onder wie de ontvanger – te voldoen, tenzij die betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd (vgl. HR 12 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2669, rechtsoverweging 3.4.3). Dit geldt ook bij de voldoening van niet-gelieerde schuldeisers van de vennootschap als de bestuurder van de vennootschap bij die betaling een persoonlijk belang heeft. 
        
      
      
        3.6.5.
        Niet gesteld of gebleken is dat Co-Packing in de periode tussen 24 mei 2013 en 14 juni 2013, waarin [appellante] werknemers en nutsleveranciers van Co-Packing heeft voldaan, had besloten om haar activiteiten te beëindigen. Voor de beoordeling van het hof is dan ook uitgangspunt dat het motief van Co-Packing en [appellante] om de werknemers en nutsleveranciers, voortgangscrediteuren van Co-Packing, te voldoen door rechtstreeks betaling door [appellante] was om de onderneming van Co-Packing te kunnen laten voortgaan. 
        
      
      
        3.6.6.
        Voor de beoordeling acht het hof het volgende van belang. Co-Packing had opeisbare vorderingen op [appellante] en de werknemers en de nutsleveranciers hadden opeisbare vorderingen op Co-Packing. Co-Packing was gerechtigd om te bepalen welke van haar crediteuren bij voorrang werden betaald en het was haar goed recht om bij die afweging voorgangscrediteuren bij voorrang te voldoen in haar streven om haar onderneming zo lang mogelijk te continueren. In dit licht valt niet in te zien dat [appellante] niet mocht meewerken aan een wijze van betaling van haar schuld aan Co-Packing die tot doel had om de onderneming van Co-Packing zo lang mogelijk draaiende te houden, ook niet als ook [appellante] bij het voortgaan van de onderneming van Co-Packing een eigen belang had en/of als [appellante] feitelijk de leiding bij Co-Packing zou hebben overgenomen en aan [indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Co-packing] de opdracht zou hebben gegeven om de gegevens van de crediteuren te verstrekken. In dit verband is bovendien het volgende van belang:
        - Door de rechtstreekse betalingen aan werknemers en nutsleveranciers werd geen geld aan de onderneming van Co-Packing onttrokken. 
        - Ook indien [appellante] feitelijk de leiding bij Co-Packing zou hebben overgenomen, behield [indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Co-packing] als (indirecte) bestuurder van Co-Packing in juridische zin de leiding, en heeft hij tenminste ingestemd met de rechtstreekse betalingen van de voortgangscrediteuren door [appellante] . 
        - Deze betalingen kwamen niet, ook niet indirect, in financiële zin ten goede aan [appellante] . 
        - ABN AMRO had het middel in handen om te voorkomen dat [appellante] nog schulden aan Co-Packing zou voldoen door haar pandrecht openbaar te maken. Zo lang zij dit, om haar moverende redenen, niet deed, was [appellante] vrij om met instemming van Co-Packing de betaling uit te voeren op een wijze die, ook naar het oordeel van de bestuurder van Co-Packing, het meest recht deed aan het belang van de voortgang van de onderneming van Co-Packing. Zij behoefde niet, op straffe van onrechtmatig handelen, af te wachten of ABN AMRO haar pandrecht openbaar zou maken, of te kiezen voor betaling via de rekening van Co-Packing bij ABN AMRO. Hierbij speelt ook nog een rol dat niet gesteld of gebleken is dat [appellante] inzicht had in de overwegingen die ABN AMRO ertoe hebben gebracht om het pandrecht niet meteen na de beëindiging van de financieringsovereenkomst openbaar te maken.
        
      
      
        3.6.7.
        Gezien het bovenstaande kan het handelen van [appellante] naar het oordeel van het hof niet als onrechtmatig jegens ABN AMRO worden aangemerkt en is dat niet anders indien ABN AMRO de feiten en omstandigheden, die door de rechtbank te bewijzen zijn opgedragen, geheel of gedeeltelijk zou bewijzen.
        
      
      
        3.6.8.
        ABN AMRO heeft bewijs aangeboden door het horen van de heer [getuige] , die volgens ABN AMRO kan verklaren over “de gang van zaken rond het faillissement, zoals de wijze waarop is besloten tot betaling aan de voortgangscrediteuren”, en van de heren Van der Dungen en Hilbrink, die curator waren in het faillissement van Co-Packing en onder meer kunnen verklaren over de wijze waarop de schriftelijke verklaring van de heer [indirect bestuurder en enig aandeelhouder van Co-packing] tot stand is gekomen en hetgeen hij ten overstaan van hen heeft verklaard. Het hof gaat aan deze bewijsaanboden voorbij omdat deze niet zijn toegespitst op concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel dan in het bovenstaande reeds is vervat. Verder heeft ABN AMRO het (algemene) bewijsaanbod dat zij in eerste aanleg heeft gedaan herhaald. Aan dit algemene bewijsaanbod gaat het hof ook voorbij.
        
      
      
        3.6.9.
        De conclusie van het bovenstaande is dat de grief van ABN AMRO faalt. De rechtbank heeft terecht de vordering van € 53.798,38 afgewezen.
        
        
          
            de slotsom
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de grieven van [appellante] in het principaal hoger beroep falen. Ook de grief van ABN AMRO in het incidenteel hoger beroep faalt. De vonnissen zullen worden bekrachtigd. Ieder van partijen zal worden veroordeeld in de kosten van het door haar ingestelde hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak in het principaal hoger beroep en het incidenteel hoger beroep
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      bekrachtigt het tussenvonnis en het eindvonnis;
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van ABN AMRO op 
        € 5.200,00 aan griffierecht en op € 6.322,00 aan salaris advocaat;
      
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt ABN AMRO, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 3.918,00 aan salaris advocaat;
      
    
    
      4.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, H.K.N. Vos en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2019.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer