ECLI:NL:GHDHA:2022:828, Gerechtshof Den Haag, 06-05-2022, 22-000004-21
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Omgevingsvergunning. Handelen in strijd met vergunningsvoorschriften door rechtspersoon/vergunninghouder. Beroep op AVAS. Toepassing art. 9a Sr. 
        De verdachte (rechtspersoon), een projectontwikkelaar, is aanvrager en houder (tenaamgestelde) van een omgevingsvergunning. Werkzaamheden van een project (bouwrijp maken van percelen grond), waarvoor de vergunning is aangevraagd en verleend, worden volledig uitgevoerd door een gespecialiseerde aannemer en door deze aannemer ingeschakelde onderaannemers. Onderaannemer handelt in strijd met aan de vergunning verbonden voorschriften. Gedraging in de sfeer van de rechtspersoon/verdachte. Het verlenen van dergelijke opdrachten past in de normale bedrijfsvoering van de verdachte. Overtreden vergunningsvoorschriften toerekenen aan de verdachte. Beroep op AVAs verworpen. Door het niet uitoefenen van enige controle op de uitvoering van de werkzaamheden en de naleving van de vergunningsvoorschriften is verdachte tekort geschoten in het betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de verboden gedragingen. Inschakelen van een gespecialiseerde aannemer ontslaat de verdachte niet van zijn zorgplicht.

PROMIS
  
  Rolnummer:		22-000004-21 
  Parketnummer(s):	83-305284-19 
  Datum uitspraak:	6 mei 2022
  TEGENSPRAAK
  
    Gerechtshof Den Haag
    economische kamer
    
    
  
  
    Arrest
    
    
      gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Den Haag van 22 december 2020 in de strafzaak tegen de verdachte:
    
    
  
  
    [naam verdachte]
    vestigingsadres: [adres]
    
    
    
      
        Onderzoek van de zaak
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.
    
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    
    
    
      
        Procesgang
      
    
    
    
      In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het tenlastegelegde.
    
    
    
      De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    
    
      
        Tenlastelegging
      
    
    
    
      Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    
    
    
    
    
      zij in of omstreeks de periode van 13 februari 2019 tot en met 26 april 2019 in de gemeente Noordwijkerhout, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, heeft gehandeld in strijd met een of meer voorschriften verbonden aan de op 13 februari 2019 ( 1e fase Bavo) en/ of op 7 maart 2019 ( locatie Tulpstraat 7 bavo-terrein) door/namens de Burgemeester en wethouders van de gemeente Noordwijk verleende omgevingsvergunningen krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht aan de [naam verdachte], welke vergunningen betrekking hebben op activiteiten als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, onder g Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, te weten het vellen van ene houtopstand, het kappen van 97 bomen ten behoeve van 1e fase bouw Bavo- terrein en/of het kappen van 370 bomen immers in strijd met voorschrift 4 van de omgevingsvergunning van 13 februari 2019 werden er werkzaamheden verricht in de periode tussen half februari en half augustus en/of werden de in gebruik zijnde nesten niet altijd beschermd en/of werd er niet aantoonbaar vastgesteld dat er geen broedende vogels in en direct rond het plangebied aanwezig waren en/of voorschriften 3, 5 en 6 van de omgevingsvergunning van 7 maart 2019 werden de schuilplekken niet zoveel mogelijk intact gelaten en/of werden er werkzaamheden welke verstorend waren voor broedende vogels niet buiten de broedperiode gestart en/of werden de in gebruik zijnde nesten niet altijd beschermd en/of werden de werkzaamheden niet uitgesteld voor de betreffende locatie terwijl er broedende vogels in en direct rond het plangebied aanwezig waren en verstoring niet kon worden voorkomen; 
    
    
    
      (artikel 2.3 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) 
    
    
    
      subsidiairzij op in omstreeks de periode van 27 maart 2019 tot en met 26 april 2019 in de gemeente Noordwijkerhout, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, opzettelijk nesten en/of rustplaatsen van nature in Nederland in het wild levende (zang)vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van de Vogelrichtlijn, waaronder onder meer de roodborst en/of de heggemus en/of het winterkoninkje en/of de merel en/of de tjiftjaf en/of de groenling heeft vernield en/of heeft beschadigd; 
    
    
    
      (artikel 3.1 wet natuurbescherming) 
    
    
    
      
        Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 
      
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman 
      de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging bepleit. De raadsman heeft hiertoe aan-gevoerd dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel de verdachte is vervolgd voor het overtreden van de vergunningsvoorschriften, terwijl tegen een ander bedrijf, dat ook betrokken zou zijn bij het in strijd met vergunningsvoorschriften uitvoeren van werkzaamheden, geen vervolging is ingesteld, en voorts omdat alleen in de zaak tegen de verdachte door het openbaar ministerie hoger beroep is ingesteld, terwijl het openbaar ministerie in de zaak tegen een medeverdachte, die net zoals de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken, geen hoger beroep heeft ingesteld.
    
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer. Immers, in het onderhavige feitencomplex is de verdachte degene, en ook de enige, aan wie de in de tenlastelegging bedoelde omgevings-vergunningen zijn verleend, en derhalve ook de enige die in de hoedanigheid van vergunninghouder wordt vervolgd voor het verrichten van werkzaamheden in strijd met de aan die vergunningen verbonden voorschriften. Reeds hierom kan niet worden gezegd dat voor wat betreft de vervolging van de verdachte ten opzichte van het niet-vervolgen van de andere bij het feitencomplex betrokken bedrijven, dan wel door het door het openbaar ministerie achterwege laten van het instellen van hoger beroep in de zaak tegen een eveneens in eerste aanleg vrijgesproken medeverdachte, sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, in die zin dat ten aanzien van de vervolging van de verdachte sprake is van willekeur. 
      Het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep is tijdig en uitvoerig toegelicht in een appelmemorie, waarin de officier van justitie onder meer betoogt dat de politierechter het op grond van het zogeheten Drijfmestarrest van de Hoge Raad geldende beoordelingskader onjuist heeft toegepast en (mede) daardoor ten onrechte tot een vrijspraak is gekomen.
    
    
    
      In casu doet zich aldus niet het uitzonderlijke geval voor dat de vervolging van de verdachte is ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kon zijn en heeft het openbaar ministerie naar het oordeel van het hof niet gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsman. 
      
        Vordering van de advocaat-generaal
      
    
    
    
      De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
    
    
    
    
      
        Het vonnis waarvan beroep
      
    
    
    
      Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen, reeds omdat het hof tot een bewezenverklaring komt van het primair tenlastegelegde. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    
    
      
        Nadere bewijsoverweging
      
    
    
    
      Vaststaat dat de in de tenlastelegging genoemde kapwerkzaamheden zijn verricht in strijd met de in de eveneens in de tenlastelegging vermelde vergunnings-voorwaarden en dat verdachte telkens de vergunninghouder was. Dat is ook van de zijde van de verdediging niet betwist. De vraag die het hof in hoger beroep dient te beantwoorden is of de verdachte kan worden aangemerkt als degene die die vergunningsvoorschriften heeft overtreden en/of – anders gezegd – of het overtreden van de vergunningsvoorschriften aan de verdachte (in strafrechtelijke zin) kan worden toegerekend. 
    
    
    
      Naar het oordeel van het hof is dat laatste het geval. Daartoe overweegt het hof als volgt.
    
    
    
      Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.
    
    
    
      Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:
    
    
    a. a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,
    
    b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,
    
    c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,
    
    d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. (Vgl. HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328.)
    
    
      Naar het oordeel zijn de verboden gedragingen verricht in de sfeer van de verdachte.
    
    
    
      Daarbij is allereerst van belang dat de vergunningen op naam van de verdachte zijn aangevraagd en verleend. Ook ten tijde van de werkzaamheden stonden de vergunningen op naam van de verdachte. De werkzaamheden werden in opdracht van de verdachte uitgevoerd. Het verlenen van dergelijke opdrachten past in de normale bedrijfsvoering van de verdachte en (het in strijd met de vergunningsvoorschriften) kappen van de bomen is ook dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf. 
    
    
    
      Reeds op grond van het voorgaande kan het overtreden van de vergunningsvoorschriften aan de verdachte worden toegerekend, in die zin dat bewezenverklaard kan worden dat de verdachte die vergunningsvoorschriften heeft overtreden. De door de verdediging (op pagina 4 en 5 van de pleitnotitie) opgesomde omstandigheden doen daar niet aan af, in aanmerking genomen dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het ‘in vereniging’ begaan van de ten laste gelegde overtreding(en), alsmede van het ‘opzettelijk’ begaan daarvan.  
    
    
    
      Ten overvloede overweegt het hof nog dat de verdachte naar het oordeel van het hof, door na het geven van de opdracht tot het kappen van de bomen, niet uitoefenen van enige controle op de uitvoering van de werkzaamheden en de naleving van de vergunningsvoorschriften ook tekort is geschoten in het betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de verboden gedragingen. Dat de verdachte een ander bedrijf heeft ingeschakeld en er 
    
    
    
      (achteraf bezien dus ten onrechte) op heeft vertrouwd dat dat bedrijf alle werkzaamheden in goede banen zou leiden, doet daar niet aan af, nu dat onvoldoende is om zich te ontdoen van de zorgplicht die voortvloeit uit de hoedanigheid van vergunninghouder en de aan de vergunning(en) gekoppelde voorwaarden.
    
    
    
    
      
        Bewezenverklaring
      
    
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      zij in of omstreeks de periode van 13 februari 2019 tot en met 26 april 2019 in de gemeente Noordwijkerhout, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, heeft gehandeld in strijd met een of meer voorschriften verbonden aan de op 13 februari 2019 (1e fase Bavo) en/ of op 7 maart 2019 (locatie Tulpstraat 7 Bavo-terrein) door/namens de Burgemeester en wethouders van de gemeente Noordwijk verleende omgevingsvergunningen krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht aan de [naam verdachte], welke vergunningen betrekking hebben op activiteiten als bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, onder g Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, te weten het vellen van ene houtopstand, het kappen van 97 bomen ten behoeve van 1e fase bouw Bavo-terrein en/of het kappen van 370 bomen, immers in strijd met voorschrift 4 van de omgevingsvergunning van 13 februari 2019 werden er werkzaamheden verricht in de periode tussen half februari en half augustus en/of werden de in gebruik zijnde nesten niet altijd beschermd en/of werd er niet aantoonbaar vastgesteld dat er geen broedende vogels in en direct rond het plangebied aanwezig waren en/of werden in strijd met voorschriften 3, 5 en 6 van de omgevingsvergunning van 7 maart 2019 werden de schuilplekken niet zoveel mogelijk intact gelaten en/of werden er werkzaamheden welke verstorend waren voor broedende vogels niet buiten de broedperiode gestart en/of werden de in gebruik zijnde nesten niet altijd beschermd en/of werden de werkzaamheden niet uitgesteld voor de betreffende locatie terwijl er broedende vogels in en direct rond het plangebied aanwezig waren en verstoring niet kon worden voorkomen.
      
        ; (artikel 2.3 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht) 
      
    
    
    
      Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    
      Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijf-fouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    
    
      
        Bewijsvoering
      
    
    
    
      Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandig-heden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
    
    
    
      In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
    
      Het bewezenverklaarde levert op:
    
    
    
      
        Handelen in strijd met een voorschrift van een omgevingsvergunning dat betrekking heeft op activiteiten als bedoeld in artikel 2.2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, meermalen gepleegd.
      
    
    
    
    
      
        Strafbaarheid van de verdachte
      
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte een beroep gedaan op afwezigheid van alle schuld. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte door het inschakelen van een gespecialiseerd bedrijf voor het uitvoeren en laten uitvoeren van de werkzaamheden in het kader van de onderhavige projectontwikkeling, er alles aan heeft gedaan om te voldoen aan de op haar rustende zorgplicht dat niet in strijd met eventuele vergunningsvoorschriften zou worden gehandeld en geen enkele schuld heeft aan het niet naleven van de vergunningsvoorschriften.
    
    
    
      Het hof verwerpt dit verweer. Immers, op geen enkel moment heeft de verdachte - ondanks de voorschriften die waren verbonden aan de aan haar verleende omgevingsvergunningen - over de uit te voeren 
    
    
    
      werkzaamheden (voor)overleg gevoerd met het door haar voor die werkzaamheden ingeschakelde bedrijf, noch is er enige vorm van (periodieke) controle en/of instructie geweest met betrekking tot de naleving van de aan de vergunning verbonden voorschriften. Anders dan het aanvragen van de omgevingsvergunningen en het inschakelen van een gespecialiseerd bedrijf voor het uitvoeren van de (feitelijke) werkzaamheden in het kader van de onderhavige project-ontwikkeling heeft de verdachte zich in het geheel niet meer beziggehouden met die werkzaamheden.
    
    
    
      Anders dan de raadsman stelt kan derhalve - naar het oordeel van het hof - niet gezegd worden dat de verdachte al hetgeen heeft gedaan wat van haar verlangd kon worden om te voorkomen dat in strijd met de vergunnings-voorschriften zou worden gehandeld. 
    
    
    
      Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
    
    
    
    
      
        Geen straf of maatregel
      
    
    
    
      Ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte voor wat betreft de uit te voeren werkzaamheden, en daarmee het naleven van de aan de vergunning verbonden voorschriften, ten onrechte heeft vertrouwd op de expertise van het bedrijf dat voor het uitvoeren van die werkzaamheden door de verdachte werd ingeschakeld, ook voor wat betreft het door dit bedrijf op haar beurt weer inschakelen van andere bedrijven voor het uitvoeren van specifieke werkzaamheden. Ook is gesteld dat de verdachte deze constructie in het verleden eerder heeft toegepast. Niet is gebleken dat dat eerder tot overtreding van voorschriften van aan de verdachte verleende vergunningen heeft geleid.
      Voorts is namens de verdachte gesteld dat, geconfronteerd met het gegeven dat zij mogelijk in deze constructie als vergunninghouder toch strafrechtelijk verantwoordelijk kon worden gehouden voor overtreding van vergunnings-voorschriften, de verdachte de procedure bij latere projecten heeft aangepast in die zin dat sindsdien de aan de verdachte verleende vergunningen in verband met project-ontwikkeling met toestemming van de vergunningverlener steeds worden overgedragen aan degenen die de werkzaamheden waarop de vergunning ziet voor de verdachte uitvoeren. Ook heeft de vertegenwoordiger van 
    
    
    
      de verdachte aangegeven dat er bij de verdachte door middel van een betere aansturing secuurder wordt omgegaan met het toezicht op de naleving van vergunningsvoorwaarden, door bijvoorbeeld nadrukkelijker opdrachten te formuleren of te wijzen op vergunningsvoorwaarden. 
    
    
    
      Het hof acht het gelet op het voorgaande raadzaam te bepalen dat - in het bijzonder in verband met de sinds het begaan van het bewezenverklaarde getroffen maatregelen - geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    
    
      Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.
    
    
    
      Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezen-verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
    
    
  
  
    Bepaalt dat aan de verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. O.E.M. Leinarts, 
      mr. B.P. de Boer en mr. M.A.C.L.M. Bonn, 
      in bijzijn van de griffier mr. E. Mulder.
      Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting 
      van het hof van 6 mei 2022.
    
    
    
      Mr. B.P. de Boer en mr. M.A.C.L.M. Bonn zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.