ECLI:NL:RBROT:2023:7983, Rechtbank Rotterdam, 01-09-2023, 10014687 / CV EXPL 22-22551
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindvonnis na tussenvonnis. Schatting toerekenbare schade ex artikel 6:97 BW. Verrekening. Matiging vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten o.g.v. artikel 242 Rv. Contractuele rente toegewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      locatie Rotterdam
    
    
    
      zaaknummer: 10014687 / CV EXPL 22-22551
    
    
    
      datum uitspraak: 1 september 2023
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        GMU B.V.,
      gevestigd in Meppel,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      gemachtigde: mr. N. Vrugt te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        The Racing Stores B.V.,
      statutair gevestigd in Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      gemachtigde: mr. P.P.J. Elshof te Den Haag.
    
    
    
      De partijen worden hierna ‘GMU’ en ‘TRS’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
      
        
          het tussenvonnis van 3 maart 2023 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          de akte na tussenvonnis in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie van TRS, met bijlagen;
        
        
          de antwoordakte en akte houdende aanvullende producties van GMU, met bijlagen;
        
        
          de rolbeslissing van 19 mei 2023;
        
        
          de antwoordakte en akte overlegging producties en uitlating producties van TRS, met bijlagen;
        
        
          de antwoordakte van GMU.
        
      
      
    
  
  
    
      2. De verdere beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      
        Het tussenvonnis van 3 maart 2023
      
    
    
      2.1.
      Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 3 maart 2023 en de daarin opgenomen overwegingen en beslissingen.
      
    
    
      2.2.
      In het tussenvonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat de eis van GMU voor zover die ziet op betaling van de openstaande facturen voor een bedrag van in totaal € 7.003,53 toewijsbaar is, tenzij het beroep van TRS op verrekening slaagt. Voor wat betreft het beroep op verrekening is geoordeeld dat GMU (alleen) aansprakelijk is voor de schade die TRS heeft geleden als gevolg van het overschrijden van het advertentiebudget van € 1.000,00 per maand. TRS is vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich schriftelijk uit te laten over de hoogte van die schade.
      
      
        
          Wat moet er nu nog worden beoordeeld?
        
      
    
    
      2.3.
      De kantonrechter zal aan de hand van de aktes en bijlagen die partijen na het tussenvonnis in het geding hebben gebracht beoordelen wat de omvang van de aan GMU toerekenbare schade is als gevolg van het overschrijden van het advertentiebudget. Die schade wordt dan verrekend met het bedrag van € 7.003,53 ter zake van de openstaande facturen en eventueel met de hierna ook nog te beoordelen vorderingen tot vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en contractuele rente. Als na verrekening in conventie nog een bedrag aan schade resteert dat GMU aan TRS moet betalen, dan wordt dat bedrag in reconventie toegewezen. TRS voert in randnummer 2. van haar akte na tussenvonnis in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie voor het eerst aan dat GMU TRS bij wege van nacalculatie nog een bedrag van in totaal € 2.172,01 in rekening heeft gebracht dat moet worden gecrediteerd. Dit heeft zij echter te laat aangevoerd en daar wordt in deze zaak, gelet op overweging 3.2. van het tussenvonnis, daarom geen rekening (meer) mee gehouden. Partijen kunnen met betrekking tot dit punt in onderling overleg afspraken maken.
      
      
        
          De omvang van de aan GMU toerekenbare schade wordt geschat op € 10.000,00
        
      
    
    
      2.4.
      Omdat de exacte omvang van de schade die TRS heeft geleden als gevolg van het overschrijden van het advertentiebudget door GMU niet precies kan worden vastgesteld, zal deze worden geschat (artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: ‘BW’). De kantonrechter schat de in redelijkheid aan GMU toerekenbare schade op € 10.000,00. Daarbij is rekening gehouden met wat hierna in overwegingen 2.5. tot en met 2.10. wordt overwogen.
      
    
    
      2.5.
      Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de schade geldt dat TRS zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin zij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De schade wordt dus bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (zie HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539).
      
    
    
      2.6.
      Het advertentiebudget over de maanden december 2021 tot en met mei 2022 bedroeg in totaal € 6.000,00 (6 maanden × € 1.000,00). TRS heeft onbetwist gesteld dat zij over die periode echter een bedrag van € 35.323,14 aan advertenties heeft betaald (zie bijlage 1 bij haar akte na tussenvonnis in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie). Het budget is dus met € 29.323,14 overschreden. Dit wordt door de kantonrechter tot uitgangspunt genomen.
      
    
    
      2.7.
      TRS stelt zich op het standpunt dat zij geen enkel voordeel heeft genoten van de overschrijding van het advertentiebudget en dat het hiervoor vermelde bedrag van € 29.323,14 dus haar daadwerkelijke schade betreft. Ter onderbouwing daarvan voert TRS aan dat (a) zij in december 2021 de enige internationale speler met voldoende voorraad was, (b) de officiële Red Bull Racing-items van de concurrenten van TRS in december 2021 volledig uitverkocht waren, (c) zij in juni 2021 als enige partij gebruik heeft gemaakt van een extra productierun van Red Bull polo’s en (d) de Nederlandse consument heel terughoudend is met het bestellen van merchandise bij buitenlandse webshops en dat het dus onnodig was om (extra) te adverteren. Nog los van de omstandigheid dat deze stellingen (voornamelijk) zien op de overschrijding van het advertentiebudget in de maand december 2021 en dat daarom niet valt in te zien dat TRS geen enkel voordeel heeft genoten als gevolg van de overschrijding van het advertentiebudget in de maanden januari 2022 tot en met mei 2022, heeft GMU deze stellingen van TRS gemotiveerd betwist en heeft TRS haar stellingen vervolgens op geen enkele manier onderbouwd. Dit had gelet op de betwisting door GMU wel op haar weg gelegen. 
      
    
    
      2.8.
      Het is aannemelijk dat TRS wel (enig) voordeel heeft genoten als gevolg van de overschrijding van het advertentiebudget. Een groter advertentiebudget leidt immers tot meer advertentieweergaven en daardoor logischerwijs ook tot een grotere zichtbaarheid en vindbaarheid op Google. GMU heeft onweersproken gesteld dat TRS in de organische (niet-betaalde) zoekresultaten van Google slecht vindbaar was. Als TRS zichtbaarder en vindbaarder is op Google, ligt het in de rede dat dit tot meer websitebezoeken én online verkopen leidt en dus tot meer omzet. Het valt op basis van de stellingen van partijen echter niet te bepalen welke verhoging van het advertentiebudget tot welke verhoging van de omzet leidt. Niet aannemelijk is dat iedere verhoging van het advertentiebudget steeds tot een evenredige verhoging van de omzet leidt. Als voorbeeld hiervan gelden de maanden januari en februari 2022, waarvan TRS heeft aangevoerd dat dit “slappe” maanden zijn omdat dan niet wordt geracet. GMU heeft dit wel weersproken, maar uit de door haarzelf genoemde omzetcijfers (randnummer 19 van haar antwoordakte en akte houdende aanvullende producties) blijkt dat TRS in de maanden januari en februari 2022 significant minder omzet draaide dan in de drie maanden daarna, terwijl de advertentieuitgaven in de maanden januari en februari 2022 in verhouding tot de omzet relatief hoog waren. 
      
    
    
      2.9.
      TRS voert aan dat zij pas bij een Return On Advertising Spend (‘ROAS’) van 800% break-even draait, dat de ROAS in de maand december 2021 “slechts” 651% bedroeg en dat TRS met GMU heeft afgesproken dat de ROAS minimaal 800% zou zijn. Dat dit laatste tussen partijen is afgesproken, blijkt niet uit bijlage 2 bij de antwoordakte en akte overlegging producties en uitlating producties. Daarin valt slechts te lezen dat een ROAS van 800% de doelstelling was. Dit past ook bij de omstandigheid dat GMU uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst een inspanningsverplichting had en dat geen sprake was van een resultaatsverbintenis. De kantonrechter gaat dan ook voorbij aan de stelling van TRS dat tussen partijen is afgesproken dat de ROAS minimaal 800% zou zijn.
      
    
    
      2.10.
      De kantonrechter volgt GMU echter ook niet in haar standpunt dat de winst van TRS 50% bedraagt en dat zij daarom, gelet op haar omzetcijfers, in het geheel geen schade heeft geleden. TRS heeft in haar antwoordakte en akte overlegging producties en uitlating producties onweersproken gesteld dat de brutomarge op haar producten ongeveer 50% bedraagt en dat daar vervolgens - onder meer - belastingen, retourkosten, logistieke kosten en personeelskosten van af worden getrokken. Ook de advertentiekosten, die door toedoen van GMU in de periode van december 2021 tot en met mei 2022 in ruime mate boven het afgesproken advertentiebudget uitkwamen, hebben een drukkend effect op de uiteindelijke winst. GMU heeft hier geen, dan wel onvoldoende rekening mee gehouden. 
      
      
        
          Na verrekening resteert geen eis meer van GMU op TRS
        
      
    
    
      2.11.
      GMU heeft een bedrag van in totaal € 7.003,53 aan openstaande facturen van TRS te eisen. Daarnaast heeft GMU aanspraak gemaakt op € 1.967,05 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en een bedrag van in totaal € 425,37 aan contractuele rente berekend tot en met 4 juli 2022 bij. Daarover overweegt de kantonrechter het volgende.
      
      
        2.11.1.
        De door GMU geëiste vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van € 1.967,05 is voor zover deze ziet op de niet-toewijsbare boete van € 6.110,09 (zie overweging 3.1. van het tussenvonnis van 3 maart 2023) niet toewijsbaar. Het restant van (€ 1.967,05 -/- € 916,51 =) € 1.050,54 ziet op de openstaande facturen en komt op grond van artikel 5.5.5 van de algemene voorwaarden van GMU in principe voor toewijzing in aanmerking. De kantonrechter ziet echter aanleiding om deze vergoeding op grond van het bepaalde in artikel 242 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (‘Rv’) te matigen. De vergoeding komt namelijk uit boven het tarief dat in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (‘het Besluit’) is bepaald. Deze tarieven worden in het algemeen redelijk geacht. GMU heeft niet gesteld dat haar werkelijke kosten hoger zijn dan het toepasselijke tarief van het Besluit en verder kunnen de aard en de omvang van de gestelde buitengerechtelijke werkzaamheden de toewijzing van de gevorderde vergoeding ook niet rechtvaardigen. De vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is dan ook gematigd toewijsbaar en wel tot het in het Besluit gehanteerde tarief van € 725,18.
        
      
      
        2.11.2.
        De door GMU geëiste contractuele rente is ook gebaseerd op artikel 5.5.5 van de algemene voorwaarden van GMU. TRS heeft weliswaar gesteld dat dit rentebeding buitensporig is en dat het rentebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar zij heeft dat verder niet onderbouwd. TRS heeft verder nog aangevoerd dat zij zich op vernietiging van het rentebeding beroept, maar ook dit verweer heeft zij niet onderbouwd. Zonder nadere toelichting, die dus ontbreekt, valt niet in te zien op grond waarvan het rentebeding (dat in een Business-to-Business verhouding is overeengekomen) vernietigd moet worden. Het verweer van TRS tegen toewijzing van de gevorderde contractuele rente wordt dan ook verworpen. De contractuele rente van in totaal € 425,37 berekend tot en met 4 juli 2022, welke berekening door TRS niet is weersproken, is daarom toewijsbaar.
        
      
    
    
      2.12.
      Op het totaal van de in conventie toewijsbare bedragen à € 8.154,08 strekt door verrekening in mindering de aan GMU toerekenbare schade van € 10.000,00. Daardoor resteert in conventie geen door TRS aan GMU te betalen bedrag. Dat brengt mee dat de eis van GMU wordt afgewezen. 
      
      
        
          GMU moet nog een bedrag van € 1.845,92 aan schade aan TRS betalen
        
      
    
    
      2.13.
      Na verrekening resteert nog een bedrag van € 1.845,92 aan schade dat GMU aan TRS moet betalen. Dat bedrag wordt in reconventie toegewezen. De daarover geëiste wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW wordt toegewezen vanaf 18 augustus 2022 (de dag van de rolzitting waarop het antwoord met de tegeneis door TRS is ingediend). Verder is op basis van het in reconventie toewijsbare bedrag ook een bedrag van € 276,89 aan vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar.
      
      
        
          De proceskosten worden gecompenseerd
        
      
    
    
      2.14.
      Omdat partijen in materiële zin zowel in conventie als in reconventie over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd zodat iedere partij de eigen proceskosten betaalt.
      
    
  
  
    
      3. De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in conventie 
      
    
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt GMU om aan TRS te betalen € 2.122,81 met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 1.845,92 vanaf 18 augustus 2022 tot de dag dat volledig is betaald;
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis voor wat de veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.4.
      wijst al het andere af;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      compenseert de proceskosten zodat iedere partij de eigen proceskosten betaalt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. van Kalmthout en in het openbaar uitgesproken.
        38671