ECLI:NL:RBARN:2007:BB0509, Rechtbank Arnhem, 23-07-2007, AWB 06/4468
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Regeling Nadeelcompensatie Betuweroute. Vergoeding van omrijschade; wijze van berekenen aftrek van 15% normaal ondernemersrisico.

RECHTBANK ARNHEM 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Registratienummer: AWB06/4468 
    
    
    Uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen:
    
    
      I. [VOF X]
      II. [X] en [Y]
      gevestigd respectievelijk wonende te [plaats], vertegenwoordigd door mr. K.F. Leenhouts, 
    
    
    en
    
    de Minister van Verkeer en Waterstaat, verweerder, vertegenwoordigd door mr. B.P.M. van Ravels.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 20 juli 2006.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 29 maart 2002 heeft verweerder het verzoek van eisers om schadevergoeding ingevolge de Regeling Nadeelcompensatie Betuweroute op grond van het onherroepelijke Tracébesluit Betuweroute (verder: het tracébesluit), afgewezen. 
    
    Bij besluit van 29 november 2002 heeft verweerder het hiertegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    Bij uitspraak van 23 april 2004 (nr. 03/39) heeft deze rechtbank het hiertegen ingediende beroep ongegrond verklaard.
    
    Bij uitspraak van 16 maart 2005 (nr. 200404777/1) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) het hiertegen gerichte hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd en het beroep gegrond verklaard, het besluit van verweerder van 29 november 2002 vernietigd voorzover het de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding in verband met tijdelijke omrijschade inzake bedrijfsactiviteiten betreft, bepaald dat verweerder in zoverre een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen en verweerder veroordeeld in de door eisers in verband met de behandeling van het hoger beroep en beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1288,00.
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder, opnieuw beslissend, het ingediende bezwaar, voorzover dat betrekking heeft op omrijschade inzake bedrijfsactiviteiten, gegrond verklaard en aan eisers een schadevergoeding toegekend van € 28.966,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 februari 2002.
    
    Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 11 mei 2007. Eisers [X en Y] zijn aldaar in persoon verschenen, mede namens de eisende VOF, en zijn bijgestaan door mr. K.F. Leenhouts, advocaat te Tiel, en H.A.J. van Kessel, accountant van de VOF. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. B.P.M. van Ravels, advocaat te Breda. 
    
    3. Overwegingen
    
    
      In de uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2005 is, samengevat, overwogen dat de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding rechtmatig is voor zover het betrekking heeft op waardevermindering van de woning met bedrijfsgebouwen, omzetschade en de kostenpost uren vennoten. De Afdeling heeft echter onvoldoende gemotiveerd geacht dat de door eisers gestelde omrijschade met betrekking tot bedrijfsactiviteiten als gevolg van rechtmatige uitvoeringshandelingen, die voortvloeien uit het tracébesluit, redelijkerwijs als behorende tot het normale ondernemersrisico kan worden aangemerkt. Daarbij heeft verweerder, aldus de Afdeling, onvoldoende rekening gehouden met de duur van de periode, te weten 20 maanden, waarin eisers door de afsluiting van de tunnel onder het Laageinde moesten omrijden en met het feit dat de extra af te leggen afstand van 6,3 km niet alleen ten aanzien van [plaats] gold, maar ook ten aanzien van het voornaamste afzetgebied van het bedrijf dat achter [plaats] ligt en er voorts ook sprake was van omrijden ten aanzien van de nieuwbouw in de wijk Passewaaij in Tiel.
      Voorts heeft de Afdeling overwogen dat de kosten van deskundige rechtsbijstand in de aanvraagfase alsmede de kosten in de bezwaarfase niet voor vergoeding in aanmerking komen. Verweerder is wel veroordeeld in de proceskosten van eisers in beroep en hoger beroep.
    
    
    De rechtbank merkt op dat deze uitspraak van de Afdeling het uitgangspunt vormt voor het thans bestreden besluit en de beoordeling daarvan door de rechtbank. Het door de rechtbank te beoordelen geschil kan derhalve uitsluitend nog betrekking hebben op de toegekende schadevergoeding in verband met omrijschade met betrekking tot bedrijfsactiviteiten (en de daarbij van belang zijnde procedurele aspecten). Op de door eisers   via een verwijzing naar het hoger beroepschrift van 7 juni 2004 aangevoerde gronden met betrekking tot overige aspecten zal de rechtbank dan ook niet ingaan.
    
    
      De in het bestreden besluit toegekende schadevergoeding van € 28.966,- is door verweerder als volgt berekend.
      Aan het advies van de schadecommissie van 17 januari 2006 heeft verweerder ontleend dat  het totaal aantal extra kilometers dat door het bedrijf van eisers is gereden in de periode van 20 maanden dat de tunnel in het Laageinde te [plaats] onder de A15 door was afgesloten, 32.960 km heeft bedragen. Uitgaande van een gemiddelde rijsnelheid van 22 km/u en een uurtarief van € 56,80 is verweerder, met de schadecommissie, gekomen tot een totaal schadebedrag van € 85.200,-. Verweerder heeft deze schade voor een bedrag van € 34.080,- toegerekend aan omrijschade in het jaar 2001, en voor een bedrag van € 51.120,- aan omrijschade in het jaar 2002.
      Verweerder concludeert dat met het rijden een gemiddelde kostenpost van € 187.447,- per jaar is gemoeid. De schade stijgt uit boven 15% van dat bedrag, zijnde het percentage dat verweerder als grenswaarde aanhoudt bij de beoordeling of de schade het normale ondernemersrisico overstijgt. Voorzover de schade dit percentage overschrijdt ziet verweerder aanleiding voor een schadevergoeding, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 28.996,-. Dit bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 februari 2002, zijnde het midden van de periode van afsluiting van de tunnel. Ten aanzien van het verzoek tot vergoeding van de door eisers in de procedure gemaakte kosten, verwijst verweerder naar het oordeel van de Afdeling daaromtrent in de uitspraak van 16 maart 2005. In het kader van de hernieuwde behandeling van het bezwaar heeft verweerder, op grond van de forfaitaire regeling in het Besluit proceskosten, aan eisers een bedrag van € 805,- vergoed.
    
    
    
      Eisers kunnen zich hiermee niet verenigen en hebben zich op het standpunt gesteld dat verweerder ten onrechte is afgeweken van het nadere advies van de schadecommissie. Deze heeft, eveneens uitgaande van een schadebedrag van € 85.200,-, geadviseerd slechts op dat bedrag een korting van 15% (zijnde het normale ondernemersrisico) toe te passen, en eisers derhalve een schadevergoeding van € 72.420,- toe te kennen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 februari 2002. Subsidiar stellen eisers dat zij, uitgaande van de door verweerder gehanteerde rekenmethode, recht hebben op een schadevergoeding van € 46.437,94, te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens eisers is verweerder, bij het uitgaan van de referentiejaren 1999 en 2000, eraan voorbijgegaan dat de vrachtwagen van eisers in die jaren een gemiddelde snelheid van 30 km/u bereikte, en heeft verweerder nagelaten een inflatiecorrectie toe te passen.
      Eisers klagen voorts over het langdurige tijdsverloop tussen de indiening van het verzoek en het moment van betaling en verwijten verweerder eisers in een procedure te hebben gestort.
      Tot slot stellen eisers dat het forfaitair toegekende bedrag voor in bezwaar gemaakte kosten voor deskundige rechtsbijstand volstrekt niet in lijn liggen met de daadwerkelijk hiervoor gemaakte kosten.
    
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
    
    Zoals hierboven reeds overwogen, is in dit geding slechts de omrijschade met betrekking tot de bedrijfsactiviteiten nog aan de orde. Deze bedrijfsactiviteiten zijn uitgevoerd uit naam van de onder I van de eisers genoemde [VOF X] (verder te noemen: eiseres). De rechtbank acht met het besluit daaromtrent, naast het belang van deze VOF geen daarvan losstaand zelfstandig belang van de onder II van de eisers genoemde personen [X en Y] gemoeid. Voor zover het beroep namens hen is ingediend zal de rechtbank het beroep dan ook niet-ontvankelijk verklaren.
    
    Met inachtneming van de uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2005 zal met betrekking tot het beroep van de VOF aan de hand van de nadeelcompensatiemethodiek beoordeeld moeten worden of er sprake is van buiten het normale ondernemersrisico vallende schade.
    
    
      Verweerder is daarbij van de volgende gegevens uitgegaan.
      - De afsluiting van de tunnel onder het Laageinde heeft 20 maanden geduurd;
      - De omrijafstand als gevolg daarvan bedroeg voor eiseres 6,3 km (enkele reis);
      - De totale omrijafstand, berekend aan de hand van een percentage van de vrachtwagenritten dat via deze omweg moeten plaatsvinden van 75% (2614 ritten heen en terug) is gesteld op 32.960 km.;
      - De gemiddelde snelheid van de vrachtwagen kan (op het traject van de omweg) worden gesteld op 22 km/u.;
      - Voor de periode van afsluiting kan worden uitgegaan van een vrachttarief van € 56,80 per uur;
      - De wettelijke rente dient berekend te worden vanaf 1 februari 2002, zijnde het midden van de periode van afsluiting van de tunnel.
    
    
    Deze gegevens zijn door eiseres niet bestreden, met uitzondering van de gemiddelde snelheid van de vrachtwagen van 22 km/u, welke namens eiseres ter zitting alsnog is bestreden. Eiseres heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat uitgegaan zou moeten worden van een gemiddelde snelheid van 20,8 km/u.
    
    De rechtbank overweegt dienaangaande dat verweerder is uitgegaan van een gemiddelde snelheid van 22 km/u naar aanleiding van een namens eiseres zelf verstrekte opgave, gevoegd bij haar brief van 17 juni 2005. Deze gemiddelde snelheid had volgens de opgave betrekking op de periode van de afsluiting, en was lager gesteld dan de gemiddelde snelheid in de periode vóór de afsluiting, die volgens de opgave 30 km/u bedroeg. De rechtbank acht het in strijd met een goede procesorde dat eiseres eerst ter zitting in beroep het door haarzelf aangeleverde en door verweerder overgenomen gemiddelde van 22 km/u alsnog heeft bestreden. Niet valt in te zien waarom eiseres, indien zij zich bij nader inzien niet in dit gemiddelde kan vinden, dit niet reeds in bezwaar naar voren had kunnen brengen. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van het door verweerder aangenomen gemiddelde. 
    
    
      Het totale schadebedrag is bepaald door de totale omrijafstand te delen door de gemiddelde snelheid, en deze uitkomst te vermenigvuldigen met het uurtarief voor vrachtvervoer. De totale schade die eiseres gedurende de afsluiting van de tunnel heeft geleden bedraagt (zonder toevoeging van wettelijke rente) aldus € 85.200,-.
      Het geschil, voor zover dat betrekking heeft op de berekening van de te betalen schadevergoeding, spitst zich thans toe op de vraag of verweerder op juiste wijze het normale ondernemersrisico in haar berekening van de te vergoeden schade heeft betrokken. Tussen partijen is niet in geschil dat het normale ondernemersrisico op 15% moet worden gesteld. Wel in geschil is de vraag op welke wijze dit percentage dient te worden toegepast.
    
    
    Zoals hierboven aangegeven, heeft verweerder op het totale schadebedrag van € 85.200,- in verband met het normale ondernemersrisico een aftrek gehanteerd van 15% van de gemiddelde kostenpost die voor eiseres met het rijden is gemoeid. Aan de hand van berekeningen hoeveel deze kosten in de referentieperiode 1999-2000 zullen hebben bedragen, komt verweerder tot een gemiddelde jaarlijkse kostenpost van € 187.447,-. Van dat bedrag heeft verweerder voor elk van de beide jaren waarin eiseres omrijschade heeft geleden 15%, zijnde € 28.117,-, als het niet te vergoeden normale ondernemersrisico aangemerkt. Op het totale schadebedrag van € 85.200,- heeft verweerder derhalve 2 x € 28.117,- in mindering gebracht. Daarmee resteert volgens verweerder een te vergoeden omrijschade van € 28.996,-, te vermeerderen met wettelijke rente.
    
    Eiseres stelt primair dat het normale ondernemersrisico niet had moeten worden bepaald op 15% van de totale productiekosten, maar op 15% van het schadebedrag. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de gemiddelde jaarlijkse kostenpost voor het rijden niet juist is berekend. Eiseres stelt dat verweerder in de berekening ten onrechte niet heeft betrokken dat de gemiddelde snelheid van een vrachtwagen in de referentieperiode op 30 km/u kon worden gesteld, nu in die periode geen sprake was van een grote verkeersdrukte als gevolg van de wegafsluiting (als gevolg waarvan de gemiddelde snelheid tijdens de afsluiting zelf op 22 km/u is gesteld). Bovendien heeft verweerder volgens eiseres ten onrechte geen inflatiecorrectie toegepast. Met inachtneming van deze punten zouden de gemiddelde jaarlijkse kosten (en daarmee het normale ondernemersrisico van 15% daarvan) op een lager bedrag uitkomen.
    
    Aan de Afdelingsuitspraak van 21 juni 2006 (rechtspraak.nl, LJ-nummer AX9047) ontleent de rechtbank dat beoordeeld dient te worden of de omrijschade een zodanig percentage van de totale transportkosten te boven gaat, dat de schade niet meer als behorende tot het normale ondernemersrisico kan worden aangemerkt.
    
    De rechtbank stelt vast dat verweerder de aftrek van het normaal ondernemersrisico van 15% heeft gerelatereerd aan de transportkosten. Deze handelwijze is in overeenstemming met de genoemde Afdelingsuitspraak. Door dit percentage niet te relateren aan het schadebedrag, zoals eiseres wenst, heeft verweerder dan ook geen onredelijke toepassing gegeven aan de aftrek van het normale ondernemersrisico. 
    
    Zoals hierboven aangegeven, heeft verweerder gekozen voor een systeem waarin de totale transportkosten zijn bepaald aan de hand van de referentieperiode 1999-2000, onmiddellijk voorafgaand aan de periode waarin de afsluiting heeft plaatsgevonden. Bij het bepalen van de kosten in die referentiejaren heeft verweerder, aan de hand van de door eiseres overgelegde gegevens, het gemiddeld aantal kilometers dat in die jaren is gereden als uitgangspunt genomen. Daarop is de prijs per kilometer toegepast (gelet op de gemiddelde snelheid en de transportkosten per uur), zoals die gold in de periode van de afsluiting zelf in 2001 en 2002.
    
    
      De rechtbank deelt niet het standpunt van eiseres, dat verweerder aldus een onjuiste methodiek zou hebben toegepast. Het gebruik maken van gegevens uit referentiejaren heeft in dit geval slechts ten doel om een schatting te maken van de hoeveelheid kilometers die eiseres gereden zou hebben wanneer de wegafsluiting niet had plaatsgevonden, en de kosten die dat met zich zou hebben meegebracht. Terecht heeft verweerder daarvoor gebruik gemaakt van de kilometerprijs zoals die voor de periode van afsluiting zelf is aangenomen.
      Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder voorts niet gehouden om rekening te houden met de door eiseres gestelde omstandigheid dat de gemiddelde snelheid van de vrachtwagens op het traject van de omweg lager lag dan zonder afsluiting. Voor zover de afsluiting een grotere verkeersdrukte op de alternatieve route tot gevolg had, betreft het naar het oordeel van de rechtbank geen omstandigheid die zodanig direct verband houdt met de afsluiting zelf, dat deze in de berekening van de totale transportkosten bij afwezigheid van de afsluiting betrokken dient te worden. Een grotere verkeersdrukte kan eveneens onder andere omstandigheden ontstaan en kan in beginsel worden beschouwd als behorend tot het normaal maatschappelijk risico en het normale ondernemersrisico.
      Door bij het bepalen van het schadebedrag zelf uit te gaan van een gemiddelde snelheid van 22 km/u   zijnde de snelheid die eiseres met inachtneming van de toegenomen verkeersdrukte heeft opgegeven   en daarbij bovendien uit te gaan van de vrachtprijzen van vrachtwagen met chauffeur, is verweerder eiseres naar het oordeel van de rechtbank in dit verband al in voldoende mate tegemoet gekomen.
    
    
    Evenmin ziet de rechtbank aanleiding voor het oordeel dat verweerder op grond van het verloop van de procedure en de houding van verweerder daarin, gehouden was om een hogere schadevergoeding toe te kennen. 
    
    Ten aanzien van het door verweerder aan eiseres vergoede bedrag van € 805,- in verband met kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar overweegt de rechtbank als volgt.
    
    
      Artikel 7:15, tweede lid, van de Awb, bepaalt dat de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend worden vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
      Ingevolge het vierde lid van dit artikel worden bij algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld over de kosten waarop de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.
    
    
    De in het vierde lid bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit proceskosten bestuursrecht. Hierin wordt via toekenning van punten per proceshandeling en een vast bedrag per punt van € 322,- tot een forfaitair te vergoeden bedrag gekomen. Artikel 7:15 noch het Besluit biedt ruimte om in afwijking hiervan tot een andere vergoeding van in bezwaar gemaakte kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand te komen.
    
    Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep, voor zover ingediend door eiseres, dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
    
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    
      - verklaart het beroep van de eisers [X] en [Y] niet-ontvankelijk;
      - verklaart het beroep van eiseres [VOF X] ongegrond.
    
    
    
    Aldus gegeven door mr. W.F. Bijloo als voorzitter, mr. B.N. Crol en mr. P.L. de Vos als rechters, en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2007 in tegenwoordigheid van mr. J.N. Witsen, griffier.
    
    De griffier,				De voorzitter,
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 23 juli 2007