ECLI:NL:RBHAA:2006:AZ5522, Rechtbank Haarlem, 28-12-2006, 06-12110
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2006-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft verzoekster gelast om de schutting aan de achterzijde van de woning te verwijderen en geheel verwijderd te houden. Dit op straffe van een dwangsom. Pas ter zitting heeft verweerder een correcte kadastrale tekening overgelegd ten gevolge waarvan verzoekster niet eerder de gelegenheid heeft gehad om verweerders stelling dat de schutting op gemeentegrond is geplaatst, gericht te bestrijden.De voorzieningenrechter heeft het besluit geschorst.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 06 - 12110
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 december 2006
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. A. Paternotte, advocaat te Hoofddorp,
    
    
    tegen:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Haarlem,
      verweerder.
    
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 31 oktober 2006 heeft verweerder verzoekster gelast om vóór 15 december 2006 de schutting aan de achterzijde van de woning op het perceel [adres] te [woonplaats] te verwijderen en geheel verwijderd te houden. Indien niet aan de lastgeving wordt voldaan, verbeurt verzoekster een dwangsom van € 500,- op 15 december 2006, € 1.500,- op 15 januari 2007 en € 5.000,- op 15 februari 2007.
    
    Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 5 december 2006 bezwaar gemaakt. Bij fax van 10 december 2006 is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen. 
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 20 december 2006, alwaar verzoekster in persoon is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd en alwaar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. P.L. Bos, werkzaam bij de gemeente Haarlem. Tevens waren ter zitting aanwezig [de heren A, B en C].
    
    2. Overwegingen
    
    2.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voorzover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.
    
    
      2.2 Artikel 125 Gemeentewet luidt: het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.	
      In artikel 5:32, eerste lid, Awb is bepaald dat het bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in plaats daarvan aan de overtreden een last onder dwangsom kan opleggen.	
      In het tweede lid van artikel 5:32 Awb is bepaald dat een last onder dwangsom ertoe strekt de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.
    
    
    2.3 Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en onder, Woningwet - voor zover hier van belang - is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis. 	
    
    
      2.4 Ingevolge artikel 2, aanhef en onder e, Besluit Bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) wordt als bouwen van beperkte betekenis, als bedoeld in artikel 43, eerste lid, aanhef en onder c, Woningwet, aangemerkt het bouwen van een erf- of perceelafscheiding, mits voldaan wordt aan de volgende kenmerken: 	
      1. niet hoger dan 1 meter, of	
      2. niet hoger dan 2 meter en gebouwd:	
      a. op een erf of perceel waarop reeds een gebouw staat,	
      b. meer dan 1 meter achter de voorgevelrooilijn, en	
      c. meer dan 1 meter  van de weg of het openbaar groen.
    
    
    2.5 Verzoekster heeft zonder te beschikken over een bouwvergunning een schutting geplaatst aan de achterzijde van haar woning op het perceel [adres], kadastraal bekend onder nummer [kadastraal nummer]. Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor deze bouw een vergunning is vereist omdat de schutting op gemeentegrond staat en er derhalve geen sprake is van een (onder bepaalde voorwaarden) bouwvergunningvrije erfafscheiding. De rechtbank begrijpt het standpunt van verweerder verder aldus dat ook indien in dit geval wel zou kunnen worden gesproken van een erfafscheiding niettemin een bouwvergunning is vereist aangezien de schutting hoger is dan één meter en geplaatst is binnen 1 meter van het openbaar groen. Voorts acht verweerder legalisatie niet waarschijnlijk. Voor verweerder is dit aanleiding geweest om handhavend op te treden.
    
    2.6 Verzoekster betwist primair dat de schutting op gemeentegrond is geplaatst. Naar haar zeggen is er sprake is van een erfafscheiding waarvoor geen bouwvergunning is vereist. Voorts betwist verzoekster dat de schutting binnen 1 meter van het openbaar groen is gesitueerd. Verzoekster heeft tenslotte aangevoerd dat de in geding zijnde schutting reeds gedurende zes jaren op de huidige plek staat en op dezelfde plaats is gerealiseerd als die waar van 1970 tot 2000 ook een schutting stond, met bovendien aan de buitenzijde ervan een heg, die volgens verzoekster op de erfgrens stond.  
    
    2.7 De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    2.8 Naar aanleiding van de vooraanschrijving van 26 juni 2006 waarin verweerder zijn voornemen om handhavend op te treden kenbaar heeft gemaakt, heeft verzoekster op 5 juli 2006 haar zienswijze gegeven. Ondanks het feit dat verzoekster reeds in dit stadium - evenals in bezwaar - nadrukkelijk heeft betwist dat de schutting op gemeentegrond is geplaatst, kon verzoekster de aan het primaire besluit ten grondslag liggende kadastrale tekening pas inzien nadat verweerder deze bij de gedingstukken ten behoeve van de zitting had overgelegd. De betreffende tekening is echter niet voorzien van een schaalaanduiding en afmetingen. Bovendien heeft verweerders gemachtigde ter zitting erkend dat deze tekening niet geheel correct is omdat de schutting onjuist is ingetekend. Gelet hierop heeft verweerder ter zitting een voor wat betreft de situering van de schutting gecorrigeerde en verder van een schaalaanduiding voorziene tekening overgelegd. Deze  laatste tekening leidt volgens verweerder tot eenzelfde conclusie als de eerdere.  
    
    2.9 Nu verzoekster pas ter zitting de beschikking heeft gekregen over deze laatste tekening is verzoekster niet in de gelegenheid geweest verweerders stelling dat de schutting op gemeentegrond is geplaatst gericht te bestrijden. Dit betekent dat het primaire besluit niet met de vereiste zorgvuldigheid tot stand is gekomen. En aangezien verweerder bij zijn besluitvorming is uitgegaan van een onjuiste tekening, ontbeert het besluit eveneens een deugdelijke motivering.
    
    2.10 Onder deze omstandigheden, waarbij als gevolg van de handelwijze van verweerder nog immer in discussie is of de schutting al dan niet op gemeentegrond is geplaatst en mitsdien of een bouwvergunning is vereist, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de navolgende voorlopige voorziening te treffen.
     
    2.11 De voorzieningenrechter merkt ter voorlichting van partijen nog wel op dat het thans aan verzoekster is om in de bezwaarprocedure te onderbouwen op welke punten de laatstelijk door verweerder overgelegde tekening niet juist zou zijn. 
    
    2.12 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder.
    
    3. Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    3.1 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
    
    3.2 schorst het primaire besluit van 31 oktober 2006 tot zes weken na bekendmaking van het besluit op bezwaar;
    
    3.3 veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 644,- te betalen door de gemeente Haarlem aan de griffier;
    
    3.4 bepaalt dat de gemeente Haarlem het door verzoekster betaalde griffierecht van  € 141,- aan haar vergoedt.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, voorzieningenrechter, en op 28 december  in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. G.J. Deen, griffier.
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.