ECLI:NL:CBB:2023:270, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 06-06-2023, 22/956 en 22/966
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-06-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De onderneming van de vennootschap is, in haar huidige rechtsvorm, sinds 1 januari 2016 ingeschreven in het handelsregister. Deze datum ligt niet binnen de periode waarvoor op grond van artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL en artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL uitzonderingen gelden. Dit betekent dat de vennootschap in beginsel niet aangemerkt kan worden als startende onderneming. Naar het oordeel van het College zijn de door de vennootschap aangevoerde omstandigheden, te weten dat de onderneming in de referentieperiode stil lag vanwege de aankoop en bouw van een nieuw bedrijfspand en dat zij daardoor niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL, niet zodanig schrijnend dat de minister op dit punt dient af te wijken van de TVL.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummers: 22/956 en 22/966
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 juni 2023 in de zaken tussen
    V.O.F. [naam 1] , te [plaats] (de vennootschap)
    (gemachtigde: mr. Y.M. van der Meulen-Krouwel),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister)
    (gemachtigden: mr. G.O. Hoeksma en E.S.M. Slot).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met twee besluiten van 17 september 2021 heeft de minister de aanvragen van de vennootschap voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 (subsidieperiode Q4) respectievelijk het eerste kwartaal (Q1) van 2021 (subsidieperiode Q1) afgewezen.
    
    
    
      Met twee besluiten van 7 april 2022 (bestreden besluiten) heeft de minister de bezwaren van de vennootschap tegen de besluiten van 17 september 2021 ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen de bestreden besluiten afzonderlijk beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft verweerschriften ingediend.
    
    
    
      Het College heeft de zaken op de zitting van 20 april 2023 gevoegd behandeld. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 2] namens de vennootschap, bijgestaan door de gemachtigde van de vennootschap, en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1. 	Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      2.1
      
        De vennootschap heeft tot mei 2018 een horecabedrijf gehad dat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) geregistreerd stond onder KvK-nummer […] . Op 
        31 augustus 2019 heeft zij een nieuwbouwpand aangekocht ten behoeve van een nieuw restaurant, dat is ingeschreven onder voormeld KvK-nummer. Het pand werd op 
        2 februari 2020 casco opgeleverd. De exploitatievergunning is op 20 mei 2020 aan de vennootschap verleend. Op 1 juni 2020 heeft de vennootschap het restaurant geopend.
      
      
    
    
      2.2
      De minister heeft de subsidieaanvragen van de vennootschap afgewezen omdat zij niet voldoet aan de vereisten uit artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de TVL, respectievelijk artikel 2.2.1, tweede lid, aanhef en onder a en b, van de TVL. In Q4 van 2019 (referentieperiode Q4) had de vennootschap nog geen omzet waardoor zij niet kan aantonen dat haar omzetverlies in de subsidieperiode Q4 ten minste 30% bedraagt en dat haar vaste lasten ten minste € 3.000,- bedragen. Ook in Q1 van 2019 (referentieperiode Q1) had de vennootschap geen omzet, waardoor zij niet kan aantonen dat haar omzetverlies in de subsidieperiode Q1 ten minste 30% bedraagt en dat haar vaste lasten ten minste € 1.500,- bedragen.
      
      
        
          Standpunt van de vennootschap
        
      
      
    
    
      3.1
      Door de gekozen referentiesystematiek in de TVL valt de vennootschap buiten de boot. Doordat de minister vasthoudt aan de inschrijfdatum in het handelsregister als start van de activiteiten en de vennootschap daarmee niet kwalificeert als starter, kan er op grond van artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL en artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL niet worden aangesloten bij een afwijkende referentieperiode. Ook pakt de referentiesystematiek volgens de vennootschap in deze situatie voor haar onevenredig nadelig uit.
      
    
    
      3.2
      De vennootschap stelt zich, met betrekking tot de vraag of zij moet worden aangemerkt als voortzetting of starter, op het standpunt dat de minister de inschrijving van het oude restaurant in het handelsregister onterecht aanmerkt als datum van de start van de activiteiten. De opening van het nieuwe restaurant is volgens de vennootschap geen voortzetting van een bestaande onderneming, maar de start van een nieuwe onderneming. Ter onderbouwing daarvan voert zij aan dat het nieuwe restaurant echt een ander bedrijf is. Het is gevestigd op een ander adres, heeft een ander concept en ander personeel. Ook wijst zij op het tijdsverloop tussen de stopzetting van het oude restaurant en de aankoop van het nieuwbouwpand ten behoeve van het nieuwe restaurant. In de tussentijd heeft de vennootschap überhaupt geen bedrijf gehad en ook geen omzet gedraaid. In dit kader wijst de vennootschap bovendien op de uitspraak van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271) waarin het College oordeelde dat een ondernemer die eerst een dansschool had en later een boekencafé begon, kon worden aangemerkt als starter en daarom in aanmerking kwam voor subsidie op grond van de TVL. Volgens de vennootschap is haar geval met die situatie vergelijkbaar.
      
    
    
      3.3
      Verder moet de minister volgens de vennootschap afwijken van de TVL op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Zij wijst in dat kader op de Kamerbrief van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35 420, nr. 233) waarin wordt aangegeven dat de Awb afwijking van de TVL toestaat in zeer uitzonderlijke gevallen. Volgens de vennootschap is daarvan in dit geval sprake. Zij moest haar bestaande inschrijving in het handelsregister op grond van wettelijke verplichtingen handhaven. Ook zijn de voorbeelden van zeer uitzonderlijke gevallen die in de Kamerbrief worden genoemd, niet limitatief. Tot slot waren de gevolgen van de keuzes die de vennootschap heeft gemaakt ten aanzien van haar bedrijfsvoering door de bijzondere omstandigheden niet te voorzien, waardoor die niet voor rekening van de ondernemer mogen komen.
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Bij zijn beslissing om aan de vennootschap geen subsidie te verstrekken neemt de minister als uitgangspunt dat de onderneming op 1 januari 2016 voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister. Het gevolg daarvan is dat de vennootschap niet onder een van de uitzonderingen valt als genoemd in artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL, respectievelijk artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL en dat in haar situatie de standaard referentieperiodes worden gehanteerd. De uitzondering zoals geformuleerd in de uitspraak van het College van 
        31 augustus 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:845) is niet op deze situatie van toepassing. In die zaak oordeelde het College dat evidente juridische belemmeringen ertoe kunnen leiden dat een ander moment als ‘start van de activiteiten’ moet gelden. De vennootschap heeft echter al in de periode van 2016 tot mei 2018 omzet gegenereerd uit haar onderneming, waardoor van evidente juridische belemmeringen om te starten geen sprake is. De minister verwijst in dit kader ook naar de uitspraak van het College van 31 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:48) waarin het een onderneming die tussen 2014 en 2019 had stilgelegen niet aanmerkte als startende onderneming omdat de stillegging het gevolg was van ondernemersbeslissingen van appellante in die zaak. Volgens de minister gaat het in deze zaak om een vergelijkbaar geval.
      
      
    
    
      4.2
      Verder betwist de minister dat de vennootschap wettelijk verplicht was de bestaande inschrijving in het handelsregister te handhaven. Die beslissing is ingegeven door fiscale redenen. De vennootschap heeft haar oorspronkelijke activiteiten niet gestaakt, maar na een onderbreking voortgezet op een nieuwe locatie.
      
    
    
      4.3
      
        Met betrekking tot het beroep van de vennootschap op het evenredigheidsbeginsel wijst de minister ook op de door de vennootschap aangehaalde Kamerbrief van 
        26 februari 2021. Als voorbeelden van zeer uitzonderlijke gevallen waarin artikel 3:4, tweede lid, van de Awb afwijking van de in de TVL genoemde referentieperiodes toestaat, vermeldt de Kamerbrief situaties waarin de onderneming te maken heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving. Volgens de minister is van een dergelijke situatie in het geval van de vennootschap geen sprake. Ook heeft het College in zijn uitspraak van 26 oktober 2021 (ECLI:NL:CBB:2021:962) geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de referentiesystematiek ongunstig uitpakt en een ondernemer niet in aanmerking komt voor een subsidie, nog niet maakt dat er sprake is van onevenredige gevolgen.
      
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      
        Tussen partijen is in geschil of van de (standaard) referentieperiodes van artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL en artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL moet worden afgeweken. In artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL en artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL zijn uitzonderingen opgenomen voor startende ondernemingen die na 31 december 2018 en uiterlijk op 
        29 februari 2020 voor de eerste maal zijn ingeschreven in het handelsregister. Het geschil spitst zich dan ook toe op de vraag of de vennootschap moet worden aangemerkt als starter, of dat zij een bestaande onderneming na een onderbreking heeft voortgezet. 
      
      
    
    
      5.2
      
        De onderneming van de vennootschap is, in haar huidige rechtsvorm, sinds 
        1 januari 2016 ingeschreven in het handelsregister. Deze datum ligt niet binnen de periode waarvoor op grond van artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL en artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL uitzonderingen gelden. Dit betekent dat de vennootschap in beginsel niet aangemerkt kan worden als startende onderneming. 
      
      
    
    
      5.3
      
        Ook het beroep van de vennootschap op de uitspraak van het College van 
        31 mei 2022, maakt niet dat zij als startende onderneming moet worden gezien. In de zaak die tot die uitspraak heeft geleid ging het om een eenmanszaak die onder de bestaande inschrijving een geheel nieuwe bedrijfsactiviteit heeft ingeschreven door middel van een wijziging in het handelsregister en de oude bedrijfsactiviteit heeft gestaakt. Deze situatie is hier niet aan de orde, omdat de vennootschap geen nieuwe bedrijfsactiviteiten onder de bestaande inschrijving in het handelsregister heeft gebracht, maar dezelfde bedrijfsactiviteiten – de exploitatie van een horecaonderneming – heeft voortgezet op een andere locatie. Dat de onderneming feitelijk tussen mei 2018 en september 2019 (aankoop van een nog te bouwen pand) heeft stilgelegen is het gevolg van ondernemingsbeslissingen van de vennootschap en heeft, zoals de vennootschap ook op de zitting heeft toegelicht, geen externe oorzaak (zie ook de door de minister aangehaalde uitspraak van het College van 31 januari 2023).
      
      
    
    
      5.4
      De TVL biedt, buiten de in artikel 2.1.2, derde lid, van de TVL en artikel 2.2.2, derde lid, van de TVL genoemde gevallen, geen mogelijkheid om af te wijken van de referentieperiode zoals geregeld in artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL en artikel 2.2.2, tweede lid, van de TVL. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL opgenomen. Het doel van de TVL is om te voorkomen dat getroffen ondernemingen in de problemen komen door omzetverlies. Omdat er heel veel aanvragen zijn ingediend, en om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering. In de hiervoor aangehaalde Kamerbrief van 26 februari 2021, wordt als voorbeeld van deze bijzondere gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. Het College heeft al vaker geoordeeld dit niet rechtens onjuist te vinden (zie de uitspraak van 4 oktober 2022, ECLI:NL:CBB:2022:691).
      
    
    
      5.5
      
        Naar het oordeel van het College zijn de door de vennootschap aangevoerde omstandigheden, te weten dat de onderneming in de referentieperiode stil lag vanwege de aankoop en bouw van een nieuw bedrijfspand en dat zij daardoor niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van de TVL, niet zodanig schrijnend dat de minister op dit punt dient af te wijken van de TVL. Dit oordeel is in lijn met eerdere uitspraken van het College waarin het heeft geoordeeld dat onder meer verbouwingen geen bijzondere omstandigheid opleveren zoals bedoeld in de hiervoor aangehaalde Kamerbrief (zie onder meer de uitspraak van 
        23 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:561 en de hiervoor aangehaalde uitspraak van 
        4 oktober 2022). De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig zou uitpakken.
      
      
    
    
      5.6
      Tot slot doet zich in het geval van de vennootschap geen situatie voor zoals in de uitspraak van het College van 21 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:153) aan de orde was. In die zaak ging het om een startende onderneming waarvoor de TVL, in verband met de gekozen referentiesystematiek, geen enkele voorziening bood om een referentieperiode te hanteren die was gelegen na 15 maart 2020. De in die uitspraak geformuleerde uitzondering is niet op de vennootschap van toepassing, alleen al omdat de vennootschap (zoals onder punt 5.2 en 5.3 is geoordeeld) geen startende onderneming is en zij, anders dan de onderneming in de zaak die leidde tot de uitspraak van 21 maart 2023, eerder al omzet heeft gegenereerd uit dezelfde onderneming.
      
      6. Het beroep is ongegrond. Het bestuursorgaan hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
        Beslissing
      
      
      
        Het College verklaart het beroep ongegrond.
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        w.g. M. van Duuren	w.g. T.D. Geldof
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        BIJLAGE
      
      
      
        
          Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19
        
      
      
      
        Artikel 2.1.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
      
        “2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
      
        
          waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
        
        
          waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000,- bedraagt […].”
        
      
      
      
        Artikel 2.2.1 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
      
        “2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
      
      
        
          waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
        
        
          waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 1.500,- bedraagt […].”
        
      
      
      
        Artikel 2.1.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
      
        “2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
      
      
      3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
      
        
          een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 15 december 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de start van de activiteiten;
        
        
          een getroffen MKB-onderneming die na 15 december 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de start van de activiteiten tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.”
        
      
      
      
        Artikel 2.2.2 van de TVL luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
      
        “2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het eerste kalenderkwartaal van 2019.
      
      
      3. In afwijking van het tweede lid is de omzet in de referentieperiode voor:
      
        
          een getroffen MKB-onderneming die na 31 december 2018 en uiterlijk op 30 september 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in het eerste gehele kalenderkwartaal volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
        
        
          een getroffen MKB-onderneming die na 30 september 2019 en uiterlijk op 30 november 2019 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de drie kalendermaanden volgend op de maand van de inschrijving in het handelsregister;
        
        
          een getroffen MKB-onderneming die na 30 november 2019 en uiterlijk op 29 februari 2020 voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister: de omzet in de periode na de dag van de inschrijving in het handelsregister tot en met 15 maart 2020 gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie.”