ECLI:NL:RVS:2021:1285, Raad van State, 16-06-2021, 202001787/1/R4
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 28 augustus 2018 heeft het college van burgemeester en wethouders van Rheden het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen de aangebrachte spouwmuren en fundering op het perceel [locatie 1] te Rheden afgewezen. [partij] is eigenaar en bewoner van de woning [locatie 1] te Rheden. Deze woning vormt met de woning van [appellant] aan de [locatie 2] een twee-onder-een-kapwoning. In 1956 is aan de achterzijde van de woning van [partij] een bijkeuken gebouwd, waarvoor toentertijd een bouwvergunning is verleend. In 2015 zijn aan of in de bijkeuken zonder omgevingsvergunning spouwmuren en een fundering (betonnen vloer) aangebracht om een opbouw op de bijkeuken mogelijk te maken. Voor het bouwen van die opbouw is bij besluit van 6 mei 2016 een omgevingsvergunning verleend, welke vergunning bij besluit van 21 september 2017 is gewijzigd. Bij uitspraak van de Afdeling van 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1866, is die vergunning onherroepelijk geworden.

202001787/1/R4.
    Datum uitspraak: 16 juni 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend te Rheden,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 februari 2020 in zaak nr. 19/1115 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Rheden.
    Procesverloop
    Bij besluit van 28 augustus 2018 heeft het college het verzoek van [appellant] om handhavend op te treden tegen de aangebrachte spouwmuren en fundering op het perceel [locatie 1] te Rheden afgewezen.
    Bij besluit van 14 januari 2019 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 5 februari 2020 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 april 2021, waar [appellant], bijgestaan door [gemachtigde] en mr. H.M.F.F. Verbeet, rechtsbijstandverlener te Vianen, en het college, vertegenwoordigd door J. de Geeter-van Ommeren zijn verschenen. Verder is ter zitting [partij] gehoord.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [partij] is eigenaar en bewoner van de woning [locatie 1] te Rheden. Deze woning vormt met de woning van [appellant] aan de [locatie 2] een twee-onder-een-kapwoning. In 1956 is aan de achterzijde van de woning van [partij] een bijkeuken gebouwd, waarvoor toentertijd een bouwvergunning is verleend. In 2015 zijn aan of in de bijkeuken zonder omgevingsvergunning spouwmuren en een fundering (betonnen vloer) aangebracht om een opbouw op de bijkeuken mogelijk te maken. Voor het bouwen van die opbouw is bij besluit van 6 mei 2016 een omgevingsvergunning verleend, welke vergunning bij besluit van 21 september 2017 is gewijzigd. Bij uitspraak van de Afdeling van 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1866, is die vergunning onherroepelijk geworden. [appellant] heeft verzocht om handhaving omdat de spouwmuren en de fundering zonder vergunning zijn aangebracht. Hij stelt dat er instortingsgevaar is en dat in zijn huis scheurvorming optreedt. Partijen verschillen van mening over de vraag of voor het aanbrengen van de spouwmuren en de fundering een omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), is vereist.
    Wettelijk kader
    2.       Artikel 2 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) luidt:
    "Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
    […]
    3. een op de grond staand bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan in achtererfgebied, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    […]
    e. niet voorzien van een dakterras, balkon of andere niet op de grond gelegen buitenruimte".
    Artikel 3 van bijlage II bij het Bor luidt:
    "Een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de wet is niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op:
    […]
    8. een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    a. geen verandering van de draagconstructie,
    […]"
    Dakterras / buitenruimte
    3.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 2, aanhef en onderdeel 3, aanhef en onder e, van bijlage II van het Bor van toepassing is en daarom geen vergunningplicht bestaat. [appellant] wijst erop dat de in 1956 verleende bouwvergunning voorziet in een balkon met hekwerk. Indien het dak niet als balkon wordt gebruikt en het hekwerk is verwijderd, is er nog altijd sprake van een dakterras. Verder heeft de rechtbank ten onrechte de feitelijke situatie als uitgangspunt genomen en niet de vergunde. Bovendien, ook al zou de feitelijke situatie bepalend zijn, dan is eveneens sprake van een dakterras, omdat het dak toegankelijk is via een deur in het hoofdgebouw, aldus [appellant].
    3.1.    Voor het antwoord op de vraag of voor de bouw van een bouwwerk een omgevingsvergunning is vereist, is het recht zoals dat geldt op het moment waarop het bouwwerk wordt gebouwd bepalend. Zie de uitspraak van de Afdeling van 11 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3340, rechtsoverweging 3.2.
    Voor het realiseren van de bijkeuken aan de woning [locatie 1] (de aanbouw) is in 1956 een bouwvergunning verleend. Uit de tekening die bij die vergunning behoort blijkt dat ook vergunning is verleend voor het aanbrengen en gebruik van een balkon met hekwerk of dakterras. Ter zitting is bevestigd dat toen de spouwmuren en de fundering werden aangebracht, het dak van de aanbouw toegankelijk was via een deur in het hoofdgebouw. Het dak van de aanbouw mocht en kon dus worden gebruikt als dakterras of buitenruimte. Dat het hekwerk ten tijde van het aanbrengen van de spouwmuren en fundering niet (of niet langer) aanwezig was en het dak ook niet als dakterras was ingericht, maakt dat niet anders. Nu destijds sprake was van een vergund dakterras of andere buitenruimte, dat ook als zodanig kon worden gebruikt, is de uitzondering van artikel 2, onderdeel 3, onder e, niet van toepassing. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
    Deze hogerberoepsgrond is terecht voorgedragen. Gelet op wat hierna wordt overwogen, leidt deze grond echter niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank.
    Verandering draagconstructie
    4.       [appellant] heeft in beroep bij de rechtbank aangevoerd dat het college ten onrechte heeft geoordeeld dat de uitzondering op de vergunningplicht, neergelegd in artikel 3, aanhef en onderdeel 8, aanhef en onder a, van bijlage II van het Bor, van toepassing is. Hij betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte niet op deze beroepsgrond is ingegaan.
    4.1.    De rechtbank heeft overwogen dat aan artikel 3 van bijlage II van het Bor geen betekenis meer toekomt, omdat de spouwmuren en de fundering op grond van artikel 2, aanhef en onderdeel 3, zonder vergunning mochten worden aangebracht. Aangezien dit laatste niet juist is (zie onder 3.1), had de rechtbank deze grond inhoudelijk moeten behandelen. De Afdeling zal dit alsnog doen.
    5.       [appellant] betoogt dat het realiseren van de spouwmuren en de fundering leidt tot een verandering van de draagconstructie, zodat artikel 3, onderdeel 8, van bijlage II van het Bor niet van toepassing is en een vergunning is vereist. Hij stelt dat de aangebrachte spouwmuren en fundering dienen om de nog te realiseren opbouw te dragen en reeds daarom tot een verandering van de draagconstructie leiden. Ook al is de opbouw nog niet gerealiseerd, de spouwmuren en de fundering vormen de nieuwe draagconstructie van de aanbouw, waarop het dak mede rust. Verder stelt hij dat de aangebrachte constructie (de spouwmuren en de fundering) - anders dan het college beweert - niet vrij ligt. Hij wijst erop dat het college zelf in het besluit van 14 januari 2019 heeft overwogen dat de nieuwe fundering maximaal 5 cm op een rand van de gezamenlijke fundering ligt. Volgens [appellant] rust de constructie ook op de fundering van de buitenmuren van de aanbouw van de woning van [partij]. Dit blijkt volgens hem uit de bouwtekening bij de vergunning van 9 mei 2016 voor de opbouw en uit de memo van Nebest B.V. van 7 februari 2018. De spouwmuren en fundering zijn geplaatst in de bestaande aanbouw en maken als bouwkundig samenhangend geheel met het bestaande gebouw onderdeel uit van de draagconstructie van het bestaande gebouw, waardoor die draagconstructie wordt veranderd, aldus [appellant].
    5.1.    Het college stelt dat de aangebrachte spouwmuren en fundering niet behoren tot de draagconstructie van de aanbouw. Alleen de bestaande muren en fundering die in 1956 zijn aangebracht vormen de draagconstructie, maar daar wordt niets aan gewijzigd. De nieuwe vloer is gestort tussen de muren om vervolgens te dienen als fundering van de spouwmuren. Pas bij het realiseren van de opbouw krijgen de spouwmuren en fundering een draagfunctie, aldus het college. Het college heeft ter zitting toegelicht dat het niet zeker is dat de nieuwe fundering 5 cm op een rand van de gezamenlijke fundering ligt. Mocht dit zo zijn dan heeft dit volgens het college geen nadelige invloed op de bestaande draagconstructie.
    5.2.    [partij] stelt dat de draagconstructie niet is gewijzigd. Dat de nieuwe vloer op maximaal 5 cm van de rand van de gezamenlijke fundering ligt, is volgens hem een aanname die is gedaan ten behoeve van onderzoek naar eventuele verzakking.
    5.3.    In de uitspraak van 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:995, heeft de Afdeling "verandering van de draagconstructie", als bedoeld in artikel 3, onderdeel 8, onder a, van bijlage II van het Bor gedefinieerd als "een verandering van een constructie van een bouwwerk welke constructie het bouwwerk mede draagt." In dit geval vormen de bestaande muren en fundering, die in 1956 zijn aangebracht, de constructieve elementen die de aanbouw dragen. Die draagconstructie wordt door het aanbrengen van de spouwmuren en fundering niet veranderd. Voor zover de draagconstructie door nieuwe spouwmuren en fundering anders of zwaarder wordt belast, leidt dit op zichzelf niet tot een verandering van de draagconstructie. Dat de spouwmuren en fundering zijn aangebracht om een nadien te realiseren opbouw te dragen, maakt evenmin dat sprake is van een verandering van de draagconstructie, als bedoeld in de genoemde bepaling van het Bor. Of die nieuwe constructie voldoende is om de opbouw te dragen is een aspect dat is beoordeeld in de procedure tot het verlenen van de vergunning voor die opbouw. Zie daarover de uitspraak van de Afdeling van 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1866. In de memo van Nebest B.V., waar [appellant] op wijst, gaat het met name om de belasting van de voorgenomen opbouw op de bestaande aanbouw. Uit die memo kan niet worden afgeleid dat de draagconstructie wordt veranderd door het realiseren van de spouwmuren en de fundering. Evenmin kan dat worden afgeleid uit de bouwtekening die bij de vergunning van 9 mei 2016 voor de opbouw behoort. Het college is er terecht van uitgegaan dat geen sprake is van een verandering van de draagconstructie, als bedoeld in artikel 3, onderdeel 8, onder a, van bijlage II van het Bor, en de uitzondering op de vergunningplicht dus geldt.
    Het betoog faalt.
    Vooringenomenheid
    6.       [appellant] betoogt dat het college partijdig is en het besluit van 14 januari 2019 daarom in strijd is met artikel 2:4, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). [appellant] stelt dat het college zich bedient van gelegenheidsargumenten en dat twee gemeentelijke toezichthouders tijdens een onderzoek ter plaatse ten behoeve van de voorgenomen opbouw hebben gezegd dat waar [appellant] mee bezig is geen zin heeft, omdat de opbouw uiteindelijk toch wordt gebouwd.
    6.1.    Artikel 2:4, eerste lid, van de Awb bepaalt dat het bestuursorgaan zijn taak zonder vooringenomenheid vervult. Wat [appellant] heeft gesteld
    - daargelaten of dat juist is - biedt geen aanleiding voor het oordeel dat het college vooringenomen is en daardoor heeft gehandeld in strijd met artikel 2:4, eerste lid, van de Awb.
    Het betoog faalt.
    Conclusie
    7.       Voor het aanbrengen van de spouwmuren en de fundering is op grond van artikel 3, aanhef en onderdeel 8, van bijlage II van het Bor geen omgevingsvergunning voor de activiteit "bouwen" vereist. Er is dus geen sprake van een overtreding, zodat het college niet bevoegd was handhavend op te treden. Het college heeft het verzoek om handhaving daarom terecht afgewezen. De rechtbank heeft het besluit van 14 januari 2019, zij het op andere gronden, terecht in stand gelaten. De Afdeling zal daarom de uitspraak van de rechtbank bevestigen met verbetering van de gronden waarop deze rust. Het hoger beroep is ongegrond.
    8.       Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.B. van der Maesen de Sombreff, griffier.
    w.g. Van der Beek-Gillessen
    voorzitter    
    w.g. Van der Maesen de Sombreff
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 16 juni 2021
    190.