ECLI:NL:RBSGR:2011:BU2069, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-10-2011, AWB 11/22805
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Wetsartikelen: artikel 8 EVRM
      
      Trefwoorden: Artikel 8 EVRM, rechtspraak EHRM, belangenafweging, objectieve belemmering, belangen van de kinderen. 
       
      Samenvatting:
       
      De voorzieningenrechter overweegt dat het rechtmatig verblijf van de gezinsleden van verzoekster niet zonder meer meebrengt dat ook aan verzoekster verblijf hier te lande moet worden toegestaan. Nu het gezinsleven is ontstaan en ontwikkeld in een periode dat haar verblijfsrechtelijke status in Nederland precair was, dient voor een geslaagd beroep op artikel 8 van het EVRM sprake te zijn van onderscheidende factoren (‘most exceptional circumstances’ als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM). Verzoekster heeft gesteld dat er, nu aan referent asiel is verleend, een objectieve belemmering bestaat om het familie- en gezinsleven in Armenië uit te oefenen. Haar uitzetting naar Armenië heeft voor de kinderen zeer ingrijpende gevolgen nu dan ofwel de samenleving met hun vader ofwel de samenleving met hun moeder zal worden verbroken. De voorzieningenrechter is, gelet hierop, en bezien in het licht van de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM, van oordeel dat verweerder de belangen van de kinderen van verzoekster onvoldoende kenbaar in zijn besluitvorming heeft betrokken. Evenmin heeft verweerder kenbaar in zijn besluitvorming betrokken de omstandigheid dat dit gezin een sterkere band met Nederland ervaart dan met Armenië, uit welk land referent is gevlucht, verzoekster op driejarige leeftijd is vertrokken en waar de kinderen nimmer zijn geweest. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit het beleid van B2/10.2.3.3. van de Vc volgt dat, nu referent in het bezit is van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd (thans een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd), het in beginsel op de weg van verweerder ligt om het zeer sterke vermoeden van het bestaan van een objectieve belemmering dat op grond hiervan bestaat, te weerleggen. Om te kunnen vaststellen of de omstandigheden die tot de asielvergunning hebben geleid nog steeds aanwezig zijn, dient verweerder informatie te vergaren over de situatie van referent. Toewijzing verzoek om een voorlopige voorziening.

RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
      Nevenzittingsplaats Utrecht
    
    
    
      Sector bestuursrecht
      Vreemdelingenkamer
    
    
    zaaknummer: AWB 11/22805
    		
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
      [verzoekster], geboren op [geboortedatum] 1989, van Armeense nationaliteit, verzoekster,
      gemachtigde: mr. L. Louwerse, advocaat te Utrecht,
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
      gemachtigde: mr. A.M.H. van de Wal.
    
    
    
    
      Inleiding 
      1.1	Aan de orde is het verzoek om een voorlopige voorziening hangende de behandeling van het bezwaarschrift van 12 juli 2011 tegen het besluit van 12 juli 2011 strekkende tot afwijzing van de aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking: ‘gezinsvorming, verblijf bij echtgenoot’. 
    
    
    1.2	Ingevolge artikel 73, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) wordt de werking van het besluit tot afwijzing van de aanvraag niet opgeschort. Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat uitzetting achterwege dient te blijven, totdat op het bezwaar is beslist.
     
    1.3	Het geding is behandeld ter zitting van 3 oktober 2011, waar verzoekster is verschenen. Verzoekster en verweerder hebben ter zitting bij monde van hun gemachtigden hun standpunten toegelicht.
    
    
      Overwegingen
      2.1	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan - onder meer - indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    
    2.2	Bij deze beoordeling acht de voorzieningenrechter met name van belang of het bezwaar tegen de afwijzing van de aanvraag een redelijke kans van slagen heeft. De voorzieningenrechter geeft hierbij geen definitief, maar slechts een voorlopig oordeel.
    
    2.3	De voorzieningenrechter neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. Verzoekster is in 1992 met haar ouders vanuit Armenië naar de Oekraïne gegaan. In 2002 is verzoekster met haar ouders vanuit de Oekraïne naar België vertrokken alwaar zij asiel hebben gevraagd. Verzoekster is in België niet in het bezit van een verblijfsvergunning. In 2005 heeft verzoekster [naam] (referent)   afkomstig uit Armenië en geboren op [geboortedatum]  in Antwerpen ontmoet. Referent, die in Nederland in het bezit was van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw, is vanaf 27 december 2006 in het bezit van een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. In juli 2005 is verzoekster naar Nederland gekomen. Op 1 augustus 2007 zijn verzoekster en referent in het huwelijk getreden. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren: [kind 1], geboren op [geboortedatum] en [kind 2] geboren op [geboortedatum]. Beide kinderen zijn in het bezit van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor verblijf bij referent. Verzoekster is zwanger en zal omstreeks 9 december 2011 bevallen van hun derde kind. 
    
    2.4	Verzoekster heeft op 1 augustus 2008 een aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd gedaan. Bij besluit van 3 september 2009 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen en heeft tevens ambtshalve besloten verzoekster niet in het bezit te stellen van een verblijfsvergunning regulier op grond van het beleid voor vreemdelingen die buiten hun schuld Nederland niet kunnen verlaten. Met de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Groningen, van 1 februari 2011 is het besluit van 3 september 2009 in rechte vast komen te staan. Op 12 juli 2011 heeft verzoekster een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel ‘gezinsvorming, verblijf bij echtgenoot’. Deze aanvraag heeft verweerder bij besluit van 12 juli 2011 (bestreden besluit) afgewezen. 
    
    2.5	Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat verzoekster niet in het bezit is van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en omdat zij niet valt onder één van de vrijstellingsgronden. De door verzoekster aangevoerde omstandigheden vormen voor verweerder, toetsend aan artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), geen aanleiding verzoekster op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) vrij te stellen van het mvv-vereiste. Tevens ziet verweerder geen aanleiding om verzoekster van het mvv-vereiste vrij te stellen onder toepassing van de hardheidsclausule van artikel 3.71, vierde lid, van het Vb. 
    
    2.6	Verzoekster kan zich met dit besluit niet verenigen en heeft aangevoerd dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM niet op juiste wijze heeft plaatsgevonden. Verweerder heeft volgens verzoekster de belangen van de kinderen onvoldoende in zijn besluitvorming betrokken, alsook de omstandigheid dat zij hoogzwanger is. Verder heeft verzoekster erop gewezen dat er is sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven in Armenië uit te oefenen omdat referent een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd heeft gekregen. Nu verweerder niet heeft weerlegd dat er in dit geval geen sprake (meer) is van een objectieve belemmering, handelt verweerder niet conform het door hem gevoerde beleid als vervat in paragraaf B2/10.2.3.2 van de Vreemdelingencirculaire (Vc), aldus verzoekster. Ook om die reden kan volgens verzoekster het bestreden besluit niet in stand blijven. 
    
    2.7	Vast staat dat verzoekster niet beschikt over een geldige mvv. Aan de orde is de vraag of verweerder dit aan verzoekster in het kader van de beoordeling van haar aanvraag had mogen tegenwerpen.
    
    2.8	Op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb is van het mvv-vereiste vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het EVRM zou zijn.
    
    2.9	Bij de beoordeling of het ontbreken van een geldige mvv in een concreet geval kan worden tegengeworpen dient uit een op die zaak toegespitste belangenafweging te blijken dat de uitzetting van de vreemdeling verenigbaar is met artikel 8 van het EVRM. Bij deze beoordeling dient een volledige toets aan artikel 8 van het EVRM plaats te vinden (uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de ABRvS) van 27 oktober 2010, LJN: BO2098). 
    
    2.10	Op grond van artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft, voor zover thans van belang, een ieder recht op respect voor zijn privéleven. Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
    
    2.11	Volgens vaste jurisprudentie van de ABRvS (onder meer uitspraak van 23 maart 2007, LJN: BA2163) wordt inmenging als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het EVRM aangenomen indien een verblijfstitel wordt ontnomen die de desbetreffende vreemdeling feitelijk tot uitoefening van zijn privéleven of familie- of gezinsleven in Nederland in staat stelde. Tussen partijen is niet in geschil dat daarvan in deze zaak geen sprake is. 
    
    2.12	Niettemin kunnen zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat uit het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM, een positieve verplichting voor de staat voortvloeit om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Dit volgt uit vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Zie bijvoorbeeld uitspraak van 28 juni 2011, Nunez v. Noorwegen (LJN: BT2900):
    
    
      “68. The Court recalls that, while the essential object of this provision is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities, there may in addition be positive obligations inherent in effective “respect” for family life. However, the boundaries between the State’s positive and negative obligations under this provision do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation (see Konstatinov v. the Netherlands, no. 16351/03, § 46, 26 April 2007; Tuquabo-Tekle and Others v. the Netherlands, no. 60665/00, § 42, 1 December 2005; Ahmut v. the Netherlands, 28 November 1996, § 63, Reports of Judgments and Decisions 1996 VI; Gül v. Switzerland, 1 February 1996, § 63, Reports of Judgments and Decisions 1996 I; Powell and Rayner v. the United Kingdom, 21 February 1990, § 41, Series A no. 172).
      69.  Since the applicable principles are similar, the Court does not find it necessary to determine whether in the present case the impugned decision, namely the order to expel the applicant with a two-year prohibition on re-entry, constitutes an interference with her exercise of the right to respect for her family life or is to be seen as one involving an allegation of failure on the part of the respondent State to comply with a positive obligation.”
    
    
    2.13	Bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM in een bepaald geval een positieve verplichting met zich brengt dient verweerder dus, evenals in het geval van een inbreuk op door artikel 8 van het EVRM beschermde rechten, een redelijke belangenafweging (‘fair balance’) te maken tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van de staat. Bij deze afweging komt de desbetreffende Staat een zekere beoordelingsruimte (‘a certain margin of appreciation’) toe.
     
    
    2.14	Met betrekking tot de factoren die in het kader van deze belangenafweging moeten worden betrokken overweegt het EHRM in (onder meer) de beslissing van 14 april 2009, Narenji Haghighi v. Nederland (LJN: BJ4577) als volgt: 
    
    “Factors to be taken into account in this context are the extent to which family life is effectively ruptured, the extent of the ties in the Contracting State, whether there are insurmountable obstacles in the way of the family living in the country of origin of one or more of them, whether there are factors of immigration control (e.g. a history of breaches of immigration law) or considerations of public order weighing in favour of exclusion. Another important consideration will also be whether family life was created at a time when the persons involved were aware that the immigration status of one of them was such that the persistence of that family life within the host state would from the outset be precarious. The Court has previously held that where this is the case it is likely only to be in the most exceptional circumstances that the removal of the non-national family member will constitute a violation of Article 8 (see Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. the Netherlands, no. 50435/99, § 39, ECHR 2006-I).” 
    
    2.15	Bij toetsing aan artikel 8 van het EVRM dienen de ‘best interest of the child’ eveneens in de belangenafweging te worden betrokken. Zie bijvoorbeeld uitspraak van 23 juni 2008, Maslov v. Oostenrijk (LJN: BD8475):
    
    82. (…)“The Court's case-law under Article 8 has given consideration to the obligation to have regard to the best interests of the child in various contexts (for instance in the field of child care; see Scozzari and Giunta v. Italy [GC], nos. 39221/98 and 41963/98, § 148, ECHR 2000-VIII), including the expulsion of foreigners (see Üner, cited above, § 58). In Üner the Court had to consider the position of children as family members of the person to be expelled. It underlined that the best interests and well-being of the children, in particular the seriousness of the difficulties which any children of the applicant were likely to encounter in the country to which the applicant was to be expelled, was a criterion to be taken into account when assessing whether an expulsion measure was necessary in a democratic society. […]. In this connection the Court observes that European Union law also provides for particular protection of minors against expulsion (see paragraph 41 above, Article 28 § 3(b) of Directive 2004/38/EC). Moreover, the obligation to have regard to the best interests of the child is enshrined in Article 3 of the United Nations Convention on the Rights of the Child.”  
    
    2.16	In de eerder vermelde uitspraak in de zaak Nunez v. Noorwegen heeft het EHRM wederom benadrukt dat er voldoende gewicht moet worden toegekend aan de belangen van kinderen:
    
    “84. Having regard to all of the above considerations […] the Court is not convinced in the concrete and exceptional circumstances of the case that sufficient weight was attached to the best interests of the children for the purposes of Article 8 of the Convention. Reference is made in this context also to Article 3 of the UN Convention on the Rights of the Child, according to which the best interests of the child shall be a primary consideration in all actions taken by public authorities concerning children (see Neulinger and Shuruk v. Switzerland [GC], no. 41615/07, § 135, ECHR 2010-...)” 
    
    2.17	Verweerder heeft bij zijn in het kader van artikel 8 van het EVRM te verrichten belangenafweging betrokken dat verzoekster nimmer in Nederland rechtmatig verblijf heeft gehad en dat verzoekster tijdens illegaal verblijf haar gezinsleven hier te lande heeft uitgebreid. De gevolgen hiervan dienen volgens verweerder voor rekening en risico van verzoekster te komen. Dat referent en de minderjarige kinderen in het bezit zijn van een verblijfsvergunning en dat de kinderen in Nederland zijn geboren, betekent niet dat dit automatisch een verplichting met zich meebrengt voor verweerder om ook aan verzoekster verblijf toe te staan. Niet valt in te zien dat de kinderen, gelet op hun jeugdige leeftijd, zich niet zouden kunnen aanpassen in het land van herkomst van hun moeder, aldus verweerder. Bovendien is het aan verzoekster om haar kinderen mee te nemen dan wel bij referent in Nederland te laten. Wat betreft het bestaan van een objectieve belemmering om het gezinsleven in Armenië uit te oefenen heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat de (persoonlijke) omstandigheden die tot het verlenen van de verblijfsvergunning asiel aan referent hebben geleid, op dit moment nog steeds aanwezig zijn. 
    
    2.18	De voorzieningenrechter overweegt dat, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, het rechtmatig verblijf in Nederland van de gezinsleden van verzoekster niet zonder meer meebrengt dat ook aan verzoekster verblijf hier te lande moet worden toegestaan. De voorzieningenrechter overweegt verder dat, nu het familie- en gezinsleven waarop verzoekster zich beroept is ontstaan en ontwikkeld in een periode dat haar verblijfsrechtelijke status in Nederland precair was, voor een geslaagd beroep op artikel 8 van het EVRM sprake moet zijn van onderscheidende factoren (‘most exceptional circumstances’ als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM). De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster in haar verzoekschrift en aangevuld ter zitting onderbouwd heeft gesteld dat er, nu aan referent asiel is verleend, een objectieve belemmering bestaat om het familie- en gezinsleven in Armenië uit te oefenen. Verzoekster heeft gesteld dat daardoor haar uitzetting naar Armenië voor de kinderen zeer ingrijpende gevolgen heeft nu dit betekent dat ofwel de samenleving met hun vader ofwel de samenleving met hun moeder zal worden verbroken. De voorzieningenrechter is, gelet hierop, en bezien in het licht van de hiervoor weergegeven rechtspraak van het EHRM, van oordeel dat verweerder de belangen van de kinderen van verzoekster onvoldoende kenbaar in zijn besluitvorming heeft betrokken. De voorzieningenrechter voegt daar aan toe dat verweerder evenmin kenbaar in zijn besluitvorming heeft betrokken de omstandigheid dat dit gezin een sterkere band met Nederland ervaart dan met Armenië, uit welk land referent is gevlucht, verzoekster op driejarige leeftijd is vertrokken en waar de kinderen nimmer zijn geweest. 
    
    2.19	Ten aanzien van de stelling van verzoekster dat verweerder niet conform zijn beleid heeft gehandeld, merkt de voorzieningenrechter nog het volgende op. 
    
    2.20	Het beleid neergelegd in paragraaf B2/10.2.3.3 van de Vc vermeldt dat als een verblijfsvergunning asiel is verleend (en het gezinslid uit hetzelfde land komt), er een zeer sterk vermoeden bestaat van een objectieve belemmering, dat slechts op individuele gronden van de betreffende zaak kan worden weerlegd. Voor de vraag naar de aanwezigheid van objectieve belemmeringen is doorslaggevend de vraag of de (persoonlijke) omstandigheden die tot de verblijfsvergunning asiel hebben geleid, op dit moment nog steeds aanwezig zijn.
    
    2.21	De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit deze tekst volgt dat, nu verweerder referent in het bezit heeft gesteld van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd (thans een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd), het in beginsel op zijn weg ligt om het zeer sterke vermoeden van het bestaan van een objectieve belemmering dat op grond hiervan bestaat, te weerleggen. Om te kunnen vaststellen of de omstandigheden die tot de asielvergunning hebben geleid nog steeds aanwezig zijn, dient verweerder informatie te vergaren over de situatie van referent. Niet gebleken is dat verweerder bij de voorbereiding van zijn besluit informatie terzake heeft vergaard.
    
    2.22	De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor is vastgesteld en overwogen, het besluit thans een voldoende op de zaak van verzoekster toegespitste belangenafweging ontbeert.
    
    2.23	De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder bij het nemen van het besluit op bezwaar alle relevante feiten en omstandigheden in zijn afweging dient te betrekken, waaronder die genoemd in rechtsoverweging 2.18 van deze uitspraak, alsmede de omstandigheid dat, zoals tijdens de zitting naar voren is gekomen, referent thans fulltime werkt en dat hij voor zichzelf en voor zijn twee oudste kinderen een verzoek tot naturalisatie heeft ingediend. 
    
    2.24	Gelet op het voorgaande heeft het bezwaar een redelijke kans van slagen. Gelet op de belangen die verzoekster heeft bij het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, zal het verzoek worden toegewezen. 
    
    2.25	De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. De voorzieningenrechter ziet verder aanleiding om te bepalen dat verweerder aan verzoekster het betaalde griffierecht vergoedt. 
     
    Beslissing 
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe; 
    
    verbiedt verweerder verzoekster uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist; 
    
    veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 874,- te betalen aan verzoekster. 
    
    bepaalt dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 152,- vergoedt; 
    
    
    
    Aldus vastgesteld door mr. J. Schukking en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2011.
    
    
    De griffier:						De rechter:
    
    
    
    
    
    mr. N.R. Hoogenberk 					mr. J. Schukking
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.