ECLI:NL:GHSHE:2007:BB7868, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-11-2007, C0600799
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aangezien gevestigde erfdienstbaarheden in beginsel naar hun aard bestemd zijn om lange tijd te bestaan, kan onverkorte handhaving daarvan in bepaalde gevallen tot grote onbillijkheid aanleiding geven. Om die reden kan, onder meer wanneer de eigenaar van het heersende erf "geen redelijk belang" heeft bij het voortzetten van de erfdienstbaarheid, op grond van art. 5:79 BW opheffing worden gevorderd. Het hof stelt voorop dat art. 5:79 BW doelbewust niet spreekt van wijziging van de erfdienstbaarheid, doch slechts van opheffing. In de parlementaire geschiedenis bij dit artikel wordt dit als volgt toegelicht.
        "(..) dat (..) de eigenaar van het dienende erf slechts opheffing van de erfdienstbaarheid kan vorderen. Een actie tot wijziging van de erfdienstbaarheid behoefde in [dit geval] niet geregeld te worden omdat de eigenaar van het die-nende erf deze nimmer zou instellen: de erfdienstbaarheid kan immers (..) toch niet worden uitgeoefend (..) omdat uitoefening misbruik van recht zou opleveren. Het enige belang dat de eigenaar van het dienende erf bij de actie tot opheffing (..) heeft, is daarom dat de erfdienstbaarheid uit de openbare registers verdwijnt." (Parl. Gesch. Boek 5 blz. 284.) Blijken de parlementaire geschiedenis houdt art. 5:79 BW een "alles-of-niets situatie" in. Het gaat slechts om de vraag of in de gegeven omstandigheden de erfdienstbaarheid al of niet uit de openbare registers moet verdwijnen. Bij Nota van Wijzigingen is daaraan toegevoegd dat de rechter aan de opheffing weliswaar bepaalde voorwaarden kan verbinden (vgl. art. 5:81 BW), maar duide-lijk is dat het uitgangspunt bij toepassing van art. 5:79 BW is dat de rechter niet een beetje kan opheffen (hetgeen gelijk staat aan wijzigen). De slotsom luidt aldus dat de subsidiaire vordering tot wijziging en beperking van de erfdienstbaarheid reeds hierop dient te stranden. Het hof zal hierna ook slechts beoordelen of er aanleiding bestaat om de erfdienstbaarheid op te heffen. De zinsnede "uitoefening [zou] misbruik van recht opleveren" in het citaat geeft naar het oordeel van het hof duidelijk aan dat een zeer strenge maatstaf dient te worden gehanteerd bij de afweging van het in art. 5:79 BW genoemde redelijk belang (vgl. art. 3:13 BW). 
        Bij de afweging van tegengestelde belangen tussen de eigenaar van het heersende en die van het dienende erf heeft - gegeven de aard van de erfdienstbaarheid - te gelden dat hier geen sprake is van een afweging van gelijkwaardige belangen. De nadruk ligt op het belang van de eigenaar van het heersende erf, zij het dat de grens gevonden kan worden daar waar geen redelijk belang voor de eigenaar van het heersende erf aanwezig is. In een geval waarbij art. 5:79 BW van toepassing is, zal derhalve niet snel sprake zal zijn van het niet aanwezig zijn van een redelijk belang aan de zijde van de eigenaar van het heersende erf. Concreet betekent dit dat de eigenaar van het dienende erf een zeer zwaarwegend belang zal moeten hebben bij de opheffing van de erfdienstbaarheid, terwijl de eigenaar van het heersende erf geen zeer zwaarwegend belang behoeft te stellen bij het in stand houden van de bestaande situatie.

typ. NJ
      rolnr. C0600799/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 6 november 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats],
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 22 juni 2006,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1],
      wonende te [plaats],
      2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2],
      wonende te [plaats],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis
      van 7 juni 2006 tussen appellante – [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - hierna in enkelvoud: [geïntimeerde sub 1 c.s.] - als gedaagden.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 107678/HA ZA 06-73) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd, producties overgelegd, haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als in het slot van die memorie omschreven.
    
    [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft bij akte te kennen gegeven zich niet tegen de eiswijziging te verzetten.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.]de grieven bestreden en één productie overgelegd.
    
    Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. I.J.M. Gelissen en [geïntimeerde sub 1 c.s.] door mr. J.G. van Ek. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Tijdens dit pleidooi hebben beide partijen aan het hof en aan elkaar originele kleurenfoto's getoond ([appellante] een kleurenfoto en [geïntimeerde sub 1 c.s.] twee kleurenfoto's). 
    
    
      Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De tijdens pleidooi getoonde foto's hebben zij daarbij overgelegd, waarmee deze foto's tot de processtukken behoren.
      In het dossier van [appellante] ontbreekt de pleitnota van [geïntimeerde sub 1 c.s.] In het door [geïntimeerde sub 1 c.s.] gefourneerde dossier ontbreken de beide pleitnota's. Het hof heeft kennisgenomen van de pleitnota van [geïntimeerde sub 1 c.s.] via het exemplaar uit het griffiedossier. 
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.1. In overweging 2.1 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. 
      4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellante] woont aan [adres 1] te [plaats]. Vanaf [adres 1] bezien woont [geïntimeerde sub 1 c.s.] rechts naast haar, op [woningnummer] Tussen het erf van [geïntimeerde sub 1 c.s.] en [adres 1] [woningnummer] bevindt zich een strook grond, die in eigendom toebehoort aan [appellante]. Deze strook zal hierna worden aangeduid als "de in/uitrit".
      Toen de rechtsvoorganger van [geïntimeerde sub 1 c.s.] het pand in 1971 wenste te kopen, schreef DSM nv, de verkoopster, op 18 november 1971 aan hem:
      "(..) de Heer [persoon 1] (de thans overleden echtgenoot van appellante, hof) [heeft] zich schriftelijk bereid verklaard het naast Uw tuin gelegen pad met bijbehorende terreinstrook (..) aan te kopen.
      Het bovenstaande houdt in dat U geen voetpad in eigendom verkrijgt, doch alleen het op bijgaande tekening in rood aangegeven terrein met opstallen (..)
      Wel zal ten behoeve van uw perceel een altijddurende erfdienstbaarheid van weg worden bedongen, zodat U te allen tijde van bedoeld pad gebruik kunt maken. 
      De achtergrens van het door U aan te kopen terrein zal komen te liggen op een afstand van 2 meter, gemeten uit en evenwijdig aan de achterzijde van de op uw erf gelegen berging. (..)"
      4.1.3. Op 10 januari 1972 is "ter bestendiging van de bestaande toestand"  ten laste van het erf van [appellante] en ten gunste van het erf van (thans) [geïntimeerde sub 1 c.s.] een erfdienstbaarheid gegevestigd van 
      "in-en uitrit van en naar [adres 1], uit te oefenen over de op (..) aangehechte schetstekening in zwarte arcering aangegeven strook" 
      (aldus nr. 16 van de notariële akte van levering). Deze erfdienstbaarheid wordt tot op de dag van vandaag gebruikt door [geïntimeerde sub 1 c.s.], zij het dat hij, om hierna te vermelden redenen, nog maar een deel van de in/uitrit daarvoor gebruikt.
      4.1.4. [geïntimeerde sub 1 c.s.] heeft (onbetwist door [appellante]) gesteld dat zijn rechtsvoorganger in 1972 geen garage had. Uit de hierboven geciteerde brief van DSM blijkt echter, dat deze rechtsvoorganger in 1971 wel een berging achter op zijn terrein had gebouwd. 
      4.1.5. In 1973 heeft de rechtsvoorganger van [geïntimeerde sub 1 c.s.] een garage gebouwd. Vaststaat dat deze garage de opening aan de achterzijde had, waardoor deze slechts te bereiken was via de in/uitrit. 
      4.1.6. Onbetwist staat vast dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] in 1990 een nieuwe garage heeft gebouwd, met een ingang aan de voor-(straat)zijde. Blijkens zijn stellingen, zichtbaar gemaakt op de gefourneerde kleurenfoto's, heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] in zijn voortuin (bij de ingang van de garage) een soort "aanrij-strook" aangelegd. Voor het overige maakt hij om zijn garage te bereiken nog steeds gebruik van (in ieder geval het voorste deel van) de in/uitrit. 
      4.1.7. [appellante] heeft een poort aangebracht ter hoogte van de achterzijde van de garage van [geïntimeerde sub 1 c.s.], waardoor [geïntimeerde sub 1 c.s.] nog slechts tot aan het einde van zijn garage gebruik kan maken van de in/uitrit. Het erf van [appellante] is vanaf de achterzijde van de garage van [geïntimeerde sub 1 c.s.] afgesloten.
      4.1.8. [appellante] heeft [geïntimeerde sub 1 c.s.] in rechte betrokken en opheffing van de erfdienstbaarheid gevorderd, stellende dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] geen redelijk belang meer heeft bij de instandhouding van de erfdienstbaarheid, en het niet aannemelijk is dat in de toekomst weer een redelijk belang van [geïntimeerde sub 1 c.s.] zal ontstaan, terwijl [appellante] wel belang heeft bij de opheffing van de erfdienstbaarheid.
      4.1.9. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] afgewezen. Tegen dit oordeel zijn de grieven van [appellante] gericht.
      4.1.10. In appel heeft [appellante] als gezegd haar eis gewijzigd. Zij vordert thans primair opheffing van de op het erf van [appellante] rustende erfdienstbaarheid, en subsidiair wijziging en beperking van de erfdienstbaarheid in die zin, dat de erfdienstbaarheid wordt beperkt tot een lengte van twee meter van de oprit van [appellante], bezien vanuit [adres 1].
    
     
    
      4.2.1. Het hof ziet aanleiding om de grieven gezamenlijk te behandelen.
      4.2.2. De vorderingen van [appellante] zijn blijkens haar feitelijke stellingen na haar wijziging van eis in hoger beroep gegrond op het bepaalde in art. 5:78 onder a BW, voor zover dat artikel bepaalt dat de rechter een erfdienstbaarheid kan wijzigen of opheffen indien op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onge-wijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd, en op art. 5:79 BW voor zover dat artikel bepaalt dat de rechter een erfdienstbaarheid kan opheffen indien de eigenaar van het heersende erf geen redelijk belang bij de uitoefening meer heeft, en het niet aannemelijk is dat de mogelijkheid van uitoefening of het redelijk belang daarbij zal terugkeren.
      4.2.3. Voor zover de primaire en subsidiaire vorderingen van [appellante] tot opheffing c.q. wijziging van de erfdienstbaarheid hun grondslag vinden in het bepaalde in art. 5:78 onder a BW, zullen zij door het hof worden afgewezen op grond van art. 165 van de Overgangswet NBW. Dit artikel bepaalt dat erfdienstbaarheden die zijn gevestigd vóór inwerkingtreding van het BW op 1 januari 1992 niet meer met een beroep op art. 5:78 onder a BW kunnen worden opgeheven en dat zij evenmin kunnen worden gewijzigd op grond van omstandigheden die zich onder de werking van de oude wet hebben voorgedaan (zie ook HR 15 december 1995, NJ 1996, 691). 
      In het onderhavige geval is de erfdienstbaarheid gevestigd in 1972, en heeft de (in de stelling van [appellante] kennelijk onvoorziene) omstandigheid op grond waarvan [appellante] haar subsidiaire vordering tot wijziging baseert (de bouw van de garage met de ingang aan de straatzijde) zich voorgedaan in 1990. Door [appellante] is voorts niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang, zodat art. 5:78 BW ook om die reden geen grondslag kan bieden voor de gevorderde opheffing of wijziging van de erfdienstbaarheid.
      4.2.4. Voor zover de primaire vorderingen van [appellante] tot opheffing van de erfdienstbaarheid hun grondslag vinden in het bepaalde in art. 5:79 BW, heeft te gelden dat dit artikel op grond van art. 68a Overgangswet NBW onmiddellijke werking heeft, zodat het overgangsrecht niet aan een beoordeling van deze eis in de weg staat.
    
    
    
      4.3.1. Aangezien gevestigde erfdienstbaarheden in beginsel naar hun aard bestemd zijn om lange tijd te bestaan, kan onverkorte handhaving daarvan in bepaalde gevallen tot grote onbillijkheid aanleiding geven. Om die reden kan, onder meer wanneer de eigenaar van het heersende erf "geen redelijk belang" heeft bij het voortzetten van de erfdienstbaarheid, op grond van art. 5:79 BW opheffing worden gevorderd. Het hof stelt voorop dat art. 5:79 BW doelbewust niet spreekt van wijziging van de erfdienstbaarheid, doch slechts van opheffing. In de parlementaire geschiedenis bij dit artikel wordt dit als volgt toegelicht.
      "(..) dat (..) de eigenaar van het dienende erf slechts opheffing van de erfdienstbaarheid kan vorderen. Een actie tot wijziging van de erfdienstbaarheid behoefde in [dit geval] niet geregeld te worden omdat de eigenaar van het die-nende erf deze nimmer zou instellen: de erfdienstbaarheid kan immers (..) toch niet worden uitgeoefend (..) omdat uitoefening misbruik van recht zou opleveren. Het enige belang dat de eigenaar van het dienende erf bij de actie tot opheffing (..) heeft, is daarom dat de erfdienstbaarheid uit de openbare registers verdwijnt." (Parl. Gesch. Boek 5 blz. 284.)
      4.3.2. Blijken de parlementaire geschiedenis houdt art. 5:79 BW een "alles-of-niets situatie" in. Het gaat slechts om de vraag of in de gegeven omstandigheden de erfdienstbaarheid al of niet uit de openbare registers moet verdwijnen. Bij Nota van Wijzigingen is daaraan toegevoegd dat de rechter aan de opheffing weliswaar bepaalde voorwaarden kan verbinden (vgl. art. 5:81 BW), maar duide-lijk is dat het uitgangspunt bij toepassing van art. 5:79 BW is dat de rechter niet een beetje kan opheffen (hetgeen gelijk staat aan wijzigen). De slotsom luidt aldus dat de subsidiaire vordering tot wijziging en beperking van de erfdienstbaarheid reeds hierop dient te stranden. Het hof zal hierna ook slechts beoordelen of er aanleiding bestaat om de erfdienstbaarheid op te heffen.
      4.3.3. De zinsnede "uitoefening [zou] misbruik van recht opleveren" in het citaat geeft naar het oordeel van het hof duidelijk aan dat een zeer strenge maatstaf dient te worden gehanteerd bij de afweging van het in art. 5:79 BW genoemde redelijk belang (vgl. art. 3:13 BW). 
      Bij de afweging van tegengestelde belangen tussen de eigenaar van het heersende en die van het dienende erf heeft - gegeven de aard van de erfdienstbaarheid - te gelden dat hier geen sprake is van een afweging van gelijkwaardige belangen. De nadruk ligt op het belang van de eigenaar van het heersende erf, zij het dat de grens gevonden kan worden daar waar geen redelijk belang voor de eigenaar van het heersende erf aanwezig is. In een geval waarbij art. 5:79 BW van toepassing is, zal derhalve niet snel sprake zal zijn van het niet aanwezig zijn van een redelijk belang aan de zijde van de eigenaar van het heersende erf.
      4.3.4. Concreet betekent dit dat de eigenaar van het dienende erf een zeer zwaarwegend belang zal moeten hebben bij de opheffing van de erfdienstbaarheid, terwijl de eigenaar van het heersende erf geen zeer zwaarwegend belang behoeft te stellen bij het in stand houden van de bestaande situatie.
      4.3.5. In de onderhavige zaak heeft [appellante] gesteld dat haar belang bij de opheffing gelegen is in (1) het weer kunnen gebruiken van haar eigendom (vgl. haar stellingen over het omheinen vanaf de garage), (2) de verhoogde veiligheid die dit voor haar zou opleveren (vgl. haar stellingen over het al dan niet betreden door onbevoegden), (3) het wegnemen van ongemak (doordat zij dan bezoekers van [geïntimeerde sub 1 c.s.] niet meer hoeft te vragen hun auto van haar oprit te halen) en (4) de verhoging van de waarde van haar huis bij mogelijke verkoop. [appellante] stelt dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] op eenvoudige wijze een oprit via zijn voortuin kan realiseren.
      4.3.6. Het voornaamste belang van [geïntimeerde sub 1 c.s.] is gelegen in het blijven kunnen bereiken van de ingang van zijn garage via de in/uitrit. Een opheffing van de erfdienstbaarheid zou impliceren dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] een deel van zijn eigen terrein zal moeten gebruiken als oprit, hetgeen betekent dat [geïntimeerde sub 1 c.s.] een deel van die tuin zal moeten missen, en kosten zal moeten maken. Voorts vertegenwoordigt de erfdienstbaarheid voor [geïntimeerde sub 1 c.s.] een zekere financiële waarde.
      4.3.7. Alhoewel niet geheel duidelijk (meer) is ten behoeve van welk precieze belang destijds een erfdienstbaarheid is gevestigd, is uit de stellingen van partijen, de tekst van de notariële akte en de brief van DSM aan de rechts-voorganger van [geïntimeerde sub 1 c.s.] af te leiden dat er dan wel mogelijk een relatie bestond met de toegang tot de berging van [geïntimeerde sub 1 c.s.], maar dat de erfdienstbaarheid ook ten behoeve van de rechtsvoorganger [geïntimeerde sub 1 c.s.] werd gevestigd om het pad te gebruiken (zonder nadere kwalificatie waarvoor dat gebruik diende). Eerst na de bouw van de eerste garage in 1973 was het gebruik van de erfdienstbaarheid voor de rechtsvoorganger van [geïntimeerde sub 1 c.s.] noodzakelijk om zijn garage te kunnen bereiken.
      4.3.8. Dit alles in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat [appellante] geen voldoende zwaarwegend belang heeft bij de door haar gevorderde opheffing. Hierbij neemt het hof tevens in overweging dat haar belangen (1), (2) en (4) niet anders zijn dan in 1972, toen zij (c.q. haar overleden echtgenoot) met afzien van deze belangen heeft bewilligd in het verlenen van een erfdienstbaarheid. Het belang op een voor haar ongestoorde doorgang langs de in/uitrit is weliswaar een te respecteren belang, en als goede buur dient [geïntimeerde sub 1 c.s.] er zorg voor te dragen dat zijn gasten niet de (mede) door [appellante] gebruikte in/uitrit versperren, maar op zichzelf genomen is dit niet voldoende voor de opheffing van de erfdienstbaarheid.
    
    
    
      4.4. Het voorgaande brengt met zich dat de grieven falen en dat het vonnis van de rechtbank, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, zal worden bekrachtigd.
      [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt, onder aanvulling van de gronden waarop het berust, het vonnis van de rechtbank Maastricht op 7 juni 2006 tussen partijen gewezen;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde sub 1 c.s.] tot op heden begroot op € 296,-- aan verschotten en    € 2.682,-- aan salaris procureur op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv te voldoen aan de griffier van dit hof.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Fikkers, Riemens en Van Empel en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 november 2007.