ECLI:NL:RBMID:2012:BV2725, Rechtbank Middelburg, 02-02-2012, ABW 11/31
Rechtbank Middelburg — Uitspraak 
Datum: 2012-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Project Fonteyne

RECHTBANK MIDDELBURG
      Sector bestuursrecht
    
    
    AWB nummer: 11/31 
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken
    
    inzake
    
    
      [Naam1] v.o.f.,
      waarvan de vennoten zijn [Naam2] en [Naam3],
      gevestigd te Vlissingen, 
      eiseres,
      gemachtigden mr. J. Boogaard en mr. J.C. Verhage, advocaten te Middelburg ,
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Vlissingen,
      te Vlissingen,
      verweerder.
    
    
    
    I.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 2 juli 2010 heeft verweerder het verzoek van eiseres om vergoeding van planschade en nadeelcompensatie met betrekking tot de ontwikkeling van het project Fonteyne in de binnenstad van Vlissingen afgewezen. Voorts heeft verweerder besloten om in het geval van eiseres geen toepassing te geven aan de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 15 van de Algemene nadeelcompensatieverordening Vlissingen (ANV).
    
    Bij besluit van 7 december 2010 heeft verweerder het door eiseres daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    Tegen dit besluit heeft eiseres bij de rechtbank beroep ingesteld. 
    
    Eiseres heeft bij brief van 4 oktober 2011nadere stukken ingediend. Voorts heeft verweerder op verzoek van de rechtbank nadere stukken overgelegd. 
    
    Bij de rechtbank zijn meerdere beroepen met betrekking tot schadevergoeding in relatie tot het project Fontyne ingediend. Deze beroepen, waaronder het beroep van eiseres, zijn op 20 en 21 oktober 2011 ter zitting behandeld. Namens eiseres is verschenen J. van der Wel, financiëel adviseur van eiseres, bijgestaan door bovengenoemde gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door W.J.C. Vael, J. Francke en drs. P.A.J.M. van Bragt. 
    
    II.	Overwegingen
    
    1. In 2003 is de gemeente Vlissingen in de binnenstad van Vlissingen gestart met het doen uitvoeren van inrichtingswerkzaamheden in het kader van het project Fonteyne. Met dit project is beoogd een verbetering van de positie van het kernwinkelgebied te realiseren waarbij het gebouw de Fonteyne met een ondergrondse parkeervoorziening fungeert als nieuw bronpunt van dat gebied. Het project omvat de aanleg van een tweelaagse ondergrondse parkeergarage met in totaal 310 parkeerplaatsen, alsmede het realiseren van nieuwbouw voor winkelruimte en woningen (Fonteyne-gebouw), herinrichting van het openbaar gebied, waaronder de Spuistraat, de Marktstraat, de Torenstraat, stroken grond aan de Oude Markt en een deel van de Lange Zelke. De werkzaamheden zijn in 2007 voltooid.
    
    Voor het gebied waar het project is gerealiseerd golden de voorschriften van het bestemmingsplan “Spuistraat”. Thans gelden voor dit gebied de voorschriften van het bestemmingsplan “Binnenstad” dat op 29 augustus 2002 door de raad van de gemeente Vlissingen is vastgesteld en op 25 maart 2003 door Gedeputeerde Staten van Zeeland is goedgekeurd. Het plan is op 22 mei 2003 in werking getreden en op 16 juli 2003 onherroepelijk geworden.    
    
    Op 6 november 2007 heeft de raad van de gemeente Vlissingen de ANV vastgesteld en van toepassing verklaard op het project Fonteyne. 
    
    2. Eiseres exploiteerde ten tijde van belang een dierenspeciaalzaak op franchisebasis aan de Lange Zelke 89B te Vlissingen De winkel is sedert 19 augustus 1993 aldaar gevestigd. Sinds 1 oktober 1996 wordt de winkel gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. Het pand wordt gehuurd.
    
    3. Op 21 augustus 2008, ontvangen door verweerder op 22 augustus 2008, heeft eiseres een verzoek om planschade en een verzoek nadeelcompensatie bij verweerder ingediend. Daaraan legt eiseres ten grondslag dat als gevolg van de bovengenoemde werkzaamheden, waaronder de bouw van de parkeergarage, het afsluiten van straten en de permanente onttrekking van een deel van de Marktstraat en andere delen van wegen aan het verkeer alsmede de wijziging van bestemmingen, schade is geleden als bedoeld in artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO)  van in totaal € 140.000,-. Daarnaast heeft eiseres verzocht om toepassing van de hardheidsclausule die is opgenomen in artikel 15, eerste lid, van de ANV. 
    
    4. Met betrekking tot dit verzoek heeft verweerder zich laten adviseren door de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (SAOZ), die in juni 2009 een concept-advies en op 29 juli 2009 het advies heeft uitgebracht.  
    
    Op basis van dit advies stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres door de wijziging van het planologische regime niet in een nadeliger positie is gekomen en geen schade in de zin van waardevermindering van het pand heeft geleden. Ten aanzien van het verzoek om nadeelcompensatie concludeert verweerder dat geen causaal verband valt aan te wijzen tussen de uitvoering van de werkzaamheden van het project Fonteyne en gestelde omzetgevolgen voor eiseres. Het verzoek om toepassing van de hardheidsclausule heeft verweerder afgewezen.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie van 3 november 2010 dit standpunt gehandhaafd.
    
    5. Eiseres heeft – samengevat – het volgende aangevoerd. 
    
    SAOZ kan niet als een onafhankelijk en onpartijdig adviseur worden aangemerkt. Daartoe merkt eiseres op dat SAOZ, naast advisering over het verzoek van eiseres, verweerder ook heeft geadviseerd over de begrenzing van het schadegebied. Dit afbakeningsadvies is volgens eiseres bepalend geweest voor de afwijzing van haar verzoek. Eiseres stelt dat het afbakeningsadvies, in strijd met de Procedureregeling Planschade-vergoeding 2005, niet aan haar is voorgelegd en dat zij heeft daar niet op kunnen reageren. 
    
    Het is evident dat sprake is van planologisch nadeel als gevolg van het wegvallen van de verkeersbestemming voor de voorheen bestaande Marktstraat en Torenstraat. 
    
    Verweerder heeft het verzoek om nadeelcompensatie ten onrechte afgewezen. De geleden schade stelt eiseres op € 70.000,-. De in de toekomst te lijden schade begroot eiseres ook op € 70.000,-. 
    
    Niet duidelijk is welke criteria gelden bij de toepassing van de hardheidsclausule. Er is ruimhartig uitgekeerd aan ondernemers die zich in de Vlissingse binnenstad gevestigd hebben terwijl de werkzaamheden voor het project Fonteyne al in volle gang waren. In het geval van eiseres heeft verweerder ten onrechte de hardheidsclausule niet toegepast. Er is sprake van willekeur nu geen beleid is geformuleerd, dan wel is het beleid niet juist toegepast.
    
    De rechtbank overweegt het volgende. 
    
    6. SAOZ is volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer 13 januari 2010, 200904677, LJN: BK8953) te beschouwen als een onafhankelijke deskundige op het gebied van planschade. Verweerder mag in beginsel dan ook op een door SAOZ uitgebracht advies afgaan. Dit is slechts anders indien moet worden geoordeeld dat het advies van SAOZ onzorgvuldig tot stand is gekomen of dat daaraan anderszins ernstige gebreken kleven. 
    
    
      Ter zitting heeft verweerder uiteengezet dat SAOZ met het oog op een te reserveren budget  is verzocht een schatting te maken van uit te keren schadevergoedingen inzake het Fonteyne-project. Daartoe is SAOZ nagegaan uit welk gebied rondom de bouwput schadeclaims te verwachten waren. Daarbij is uitdrukkelijk geen gebiedsbegrenzing voor de ANV bepaald. Het budget is naar aanleiding van de analyse door SAOZ verhoogd tot 
      € 600.000,-.  Deze beoordeling heeft niet ten doel gehad om verzoeken om schadevergoeding op voorhand af te wijzen of het toepassingsbereik van de ANV te beperken, aldus verweerder.
    
    
    De rechtbank is van oordeel dat de omstandigheid dat SAOZ de gemeente Vlissingen ook heeft geadviseerd bij de hiervoor omschreven schatting nog niet meebrengt dat het aan verweerder uitgebrachte advies over het verzoek van eiseres niet als onafhankelijk kan worden aangemerkt. Ook heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat haar verzoek met name is afgewezen op de grond dat haar onderneming niet is gelegen is binnen een bepaald gebied. In dat kader stelt de rechtbank vast dat het door de raad van de gemeente Vlissingen aanvaarde voorstel van verweerder van 7 april 2009, waar eiseres naar verwijst ter ondersteuning van haar grief, een voorlopige raming betreft van de uit te keren schadevergoedingen waarbij nadrukkelijk het voorbehoud is gemaakt van nieuwe claims aangezien SAOZ nog niet in alle gevallen over de omvang van de schade heeft geadviseerd. In het voorstel is verder opgenomen dat deze budgetraming aan wijzigingen onderhevig kan zijn. Naar het oordeel van de rechtbank maakt deze passage aannemelijk dat het niet de bedoeling van verweerder is geweest om schadeclaims op voorhand af te wijzen en dat alle claims van ondernemingen reëel zijn  beoordeeld. Eiseres heeft geen andere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van SAOZ in twijfel getrokken zou moeten worden. Van strijd met de Procedureregeling is de rechtbank niet gebleken. Het beroep is in zoverre ongegrond. 
    
    Planschade
    
    7. Op 1 juli 2008 is de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) ingetrokken en is de Wet ruimtelijke ordening (Wro) in werking getreden.
    
    Ingevolge artikel 9.1.18, eerste lid, van de Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening, voor zover hier van belang, blijft het recht, zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, van toepassing ten aanzien van aanvragen om schadevergoeding ingevolge artikel 49 van de WRO die zijn ingediend voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.
    
    Ingevolge artikel 49 van de WRO, zoals deze wet luidde tot 1 juli 2008 en voor zover thans van belang, kent het college, voor zover een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op aanvraag een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe. 
    
    Bij de beoordeling van een aanvraag om planschadevergoeding dient te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologische regime waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de nieuwe planologische maatregel en het voordien geldende planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen op grond van het oude planologische regime maximaal kon worden gerealiseerd en na de planologische maatregel maximaal kan worden gerealiseerd, ongeacht de vraag of verwezenlijking daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. 
    
    
      Het bestemmingsplan "Binnenstad" kent aan de gronden van het plangebied voor zover van belang de bestemming "Centrumdoeleinden” toe. Daartoe behoren de bestemmingen detailhandel, dienstverlenende bedrijven , zakelijke dienstverlening, horecabedrijven, hotel-pensionbedrijven, kantoren, maatschappelijke doeleinden, toeristisch-recreatieve bedrijven, woondoeleinden, ambachtelijke bedrijven en sekswinkels. Toegelaten worden gebouwen met een maximale goothoogte van respectievelijk 12 meter en 16 meter en een maximale bouwhoogte van respectievelijk 12 meter en 19 meter. 
      Op de gronden met de aanduiding opg (ondergrondse parkeergarage toegestaan) is de realisatie van een ondergrondse parkeergarage mogelijk. Op de gronden met de bestemming “Verkeersdoeleinden” is mede de realisatie  van een bovengrondse en ondergrondse parkeergarage mogelijk.  
    
    
    Uit de toelichting op dit plan blijkt dat de verkeersfunctie van de Marktstraat en de Torenstraat komt te vervallen. Het winkelcircuit in de Lange Zelke zal worden doorgetrokken tot de Spuistraat. Via een aan te leggen passage zal de Oude Markt kunnen worden bereikt. Ook de verkeersfunctie van de Lange Zelke tussen de Spuistraat en de Torenstraat komt te vervallen.
    
    Voorheen gold ter plaatse het bestemmingsplan "Spuistraat", met voor zover van belang de bestemmingen "Detailhandel”, “Woondoeleinden”, “Kantoren”, “Openbare en bijzondere doeleinden” en “Verkeersdoeleinden”. Gebouwen ten behoeve van deze bestemmingen mochten een goothoogte hebben van negen meter, met dien verstande dat voor gebouwen ten behoeve van de bestemming “Detailhandel” een goothoogte van 12 meter was toegestaan. Gronden met de bestemming “Verkeersdoeleinden” waren bestemd voor verkeerswegen, parkeerplaatsen, fiets- en voetpaden, pleinen en bouwwerken niet zijnde gebouwen. 
    
    Eiseres stelt dat als gevolg van het bestemmingsplan “Binnenstad” de Torenstraat en een deel van de Marktstraat hun verkeersbestemming hebben verloren. Daarmee is ook het winkelrondje Walstraat, Kleine Markt, Sint Jacobsstraat, Oude Markt, Marktstraat, Lange Zelke, Walstraat komen te vervallen en zijn het Bellamypark, de Oude Markt, de Kerkstraat, de Sint Jacobspassage en de Kleine Markt buiten het kernwinkelgebied komen te liggen. Met het wegvallen van deze bestemming is het stratenpatroon in nadelige zin gewijzigd en is slechts een verbindende steeg tussen Spuistraat en de Oude markt overgebleven die voor het winkelend publiek onaantrekkelijk is. De winkel van eiseres is minder goed bereikbaar. 
    
    SAOZ heeft daarover gesteld dat in planologische zin nog steeds sprake is van een winkelrondje Spuistraat, Oude Markt, Sint Jacobsstraat, Walstraat, Lange Zelke, Spuistraat en dat de wijziging van het stratenpatroon geen planologische verslechtering bertekent. De rechtbank deelt die conclusie. Zij stelt vast dat in het kernwinkelgebied door de realisatie van de parkeergarage (met een voorheen niet bestaande ruime capaciteit van ongeveer 300 voertuigen) op de locatie Lange Zelke-Spuistraat een nieuw bronpunt voor het gebied is gecreëerd. Naar het oordeel van de rechtbank houdt dit een verbetering in van het kernwinkelgebied alsmede van de bereikbaarheid daarvan. In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking dat een doorgang is gerealiseerd door het Fonteynegebouw van de Lange Zelke naar de Oude Markt. Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de bereikbaarheid van de onderneming van eiseres slechter is geworden. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op grond van het advies van SAOZ het verzoek van eiseres om vergoeding van planschade terecht afgewezen omdat het plan eiseres niet in een nadeliger positie heeft gebracht. Het beroep is in zoverre ongegrond. 
    
    Nadeelcompensatie 
     
    8. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de ANV ontstaat het recht op schadevergoeding slechts bij uitvoering van een gemeentelijk werk, indien de gemeenteraad deze verordening op dat werk van toepassing heeft verklaard. Ingevolge het tweede lid kent het college degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een gemeentelijk werk, op verzoek een vergoeding toe, voor zover de schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van verzoeker behoort te blijven en voor zover de vergoeding niet of niet voldoende anderszins is verzekerd.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ANV komt binnen het normale maatschappelijk risico of het normale ondernemersrisico vallende schade niet voor vergoeding in aanmerking. Ingevolge het tweede lid komt schade als gevolg van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, alleen voor vergoeding in aanmerking wanneer deze in belangrijke mate afwijkt van de schade die dientengevolge op een ieder drukt, dan wel wanneer deze schade op een naar verhouding gering aantal natuurlijke of rechtspersonen die in vergelijkbare positie verkeren, drukt.
    
    Ingevolge artikel 4 van de ANV wordt schade ten gevolge van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, die voor de belanghebbende redelijkerwijs voorzienbaar was ten tijde van de beslissing te investeren in het geschade belang, niet vergoed.
    
    Ingevolge artikel 5 van de ANV kan de in artikel 4 bedoelde voorzienbaarheid onder meer betrekking hebben op de aard van een schadeoorzaak als bedoeld in artikel 2, eerste lid, op het tijdstip waarop deze schadeoorzaak zijn werking doet gevoelen, op de plaats waarop ze betrekking heeft, op de wijze van voltrekken of uitvoering daarvan, alsmede op de aard en omvang van de daardoor veroorzaakte schade.
    
    Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de ANV kan het college, de adviseur gehoord, in bijzondere gevallen van deze verordening afwijken indien een strikte toepassing van deze verordening zou leiden tot een beslissing die onmiskenbaar als onredelijk moet worden aangemerkt. Deze regeling wordt hierna aangeduid als de hardheidsclausule.
    
    De werkzaamheden in het kader van het project Fonteyne – kort weergegeven en beschreven in het rapport SAOZ - zijn gefaseerd uitgevoerd. Tussen februari 2003 en augustus 2004 zijn de werkzaamheden beperkt van omvang. Vanaf augustus 2004 zijn de werkzaamheden geïntensiveerd met sloopwerkzaamheden aan de voormalige Aldi en de Hema, waarbij de Torenstraat en de Marktstraat zijn afgesloten. Vanaf november 2004 is gewerkt aan de aanleg van de parkeergarage aan de Spuistraat. Vanaf april 2006 werden herinrichtingswerkzaamheden uitgevoerd en eind 2007 zijn de laatste werkzaamheden uitgevoerd. Het deel van de Lange Zelke ter hoogte van de winkel van eiseres is gedurende de werkzaamheden niet belemmerd geweest. De aard en omvang van de werkzaamheden zijn door eiseres niet bestreden. 
    
    Uit het advies van SAOZ is af te leiden dat de omzet in de winkel van eiseres in 2004 een daling laat zien. SAOZ constateert dat die daling voornamelijk is toe te schrijven aan de omzet van de maanden januari tot en met mei 2004. In die maanden werden alleen in januari en februari werkzaamheden verricht in de verder van de winkel van eiseres gelegen Spuistraat. De daling kan volgens SAOZ niet in verband worden gebracht met de werkzaamheden aan het project Fonteyne, temeer omdat ook de branche een daling van omzetten laat zien ten opzichte van 2003. De jaren 2005, 2006 en 2007 laten dalingen zien van de omzet (behalve voor 2007) en de brutowinst die sterker is dan de branche. SAOZ kan deze dalingen niet in verband brengen met de geïntensiveerde werkzaamheden aan het project Fonteyne vanaf oktober 2004, nu de winkel van eiseres al die tijd bereikbaar is gebleven via het Scheldeplein en de Walstraat. Voorts acht SAOZ het niet onaannemelijk dat de dalingen ook in verband gebracht kunnen worden met werkzaamheden op de Boulevard de Ruyter en de Nieuwendijk die in tijd gezien samenliepen met de werkzaamheden in het kader van het project Fonteyne, waardoor de binnenstad van Vlissingen in zijn geheel minder bereikbaar werd en het winkelend publiek mogelijk uitweek naar andere nabijgelegen steden.   
    
    De rechtbank is van oordeel dat eiseres de bevindingen van SAOZ onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. De rechtbank neemt tevens in aanmerking dat eiseres van de franchise-organisatie in 2007 vergoeding van € [Bedrag1],- voor het boekjaar 2006 heeft ontvangen en in 2008 € [Bedrag2],- voor het boekjaar 2007. Voorzover eiseres in deze boekjaren schade mocht hebben geleden als gevolg van de werkzaamheden aan het project Fonteyne is eiseres naar het oordeel van de rechtbank met deze bedragen anderszins gecompenseerd, als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de ANV.  
    
    Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres geen schade heeft geleden als gevolg van de werkzaamheden in het kader van het Fonteyneproject die niet anderszins is verzekerd. Het beroep is in zoverre ongegrond. 
    
    Hardheidsclausule
    
    10. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat in drie gevallen een bijzonder geval in de zin van artikel 15 van de ANV is aangenomen. Van een ruimhartige toepassing van de hardheidsclausule, zoals eiseres stelt, is de rechtbank niet gebleken. In het algemeen heeft verweerder bij toepassing van deze clausule acht geslagen op de situering van het bedrijf (zeer dicht bij de bouwput) en voorts op bijzondere omstandigheden als overname binnen een familiebedrijf, regionale uitstraling of bijzondere verwevenheid met Vlissingen. De rechtbank acht dit niet onredelijk.
    
    Eiseres voldoet niet aan deze voorwaarden. Het pand ligt niet zeer dicht aan de bouwput en aan overige bijzondere omstandigheden is niet voldaan. Eiseres heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat verweerder in het geval van eiseres in strijd met gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden geoordeeld dat sprake is van een zodanig bijzonder geval dat afwijzing van de aanvraag van eiseres als onredelijk moet worden aangemerkt. Het beroep is in zoverre ongegrond. 
    
    Onrechtmatigheid
    
    11. Eiseres stelt dat de gehele schade zonder aftrek voor maatschappelijk risico voor vergoeding in aanmerking komt. Eiseres stelt dat sprake van onrechtmatig handelen omdat ten behoeve van de onttrekking van de Markstraat en de Torenstraat aan het verkeer geen onttrekkingsbesluiten op grond van de Wegenwet zijn genomen. 
    
    Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van schade, die voor vergoeding in aanmerking komt, komt de rechtbank aan de behandeling van deze grief niet toe.
    
    12. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat het bestreden besluit niet vernietigd dient te worden. Het beroep is in zijn geheel ongegrond.
    
    13. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    III.	Uitspraak
    
    De Rechtbank Middelburg
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C.M. Reinarz als voorzitter en mr. J.C.K.W. Bartel en 
      mr. A. van der Knijff als leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Evenhuis als griffier en op 
      2 februari 2012.in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan een belanghebbende hoger beroep instellen. 
      Het instellen van het hoger beroep geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage, binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak. 
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op: 02-02-2012