ECLI:NL:CBB:2023:607, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 24-10-2023, 22/1691
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De minister is terecht uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst, zoals die volgen uit de aangiften omzetbelasting. Op grond van die omzetgegevens wordt niet voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. De minister heeft de subsidie terecht vastgesteld op € 0,-.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1691 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 oktober 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [plaats] (de vennootschap) 
    (gemachtigde: [naam 2] )
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 19 juli 2021 heeft de minister de subsidie voor het vierde kwartaal (Q4) van 2020 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het aan de vennootschap betaalde voorschot van € 3.502,55 teruggevorderd. 
    
    
    
      Met het besluit van 26 juli 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de vennootschap ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 21 september 2023. Aan de zitting hebben de gemachtigden van partijen deelgenomen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      1	De vennootschap exploiteert een recruitmentbureau en is in het handelsregister van de Kamer van Koophandel geregistreerd met (onder meer) de Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code 78.10 (Arbeidsbemiddeling). De vennootschap heeft voor Q4 van 2020 een subsidie op grond van de TVL aangevraagd. De minister heeft aan haar een voorlopige subsidie verleend van € 4.378,19, waarvan € 3.502,55 als voorschot is uitbetaald. Naar aanleiding van de aanvraag van de vennootschap om de subsidie vast te stellen heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,-, omdat uit gegevens van de Belastingdienst blijkt dat het omzetverlies in Q4 van 2020 minder dan 30% is ten opzichte van Q4 van 2019. De vennootschap moet het voorschot, dat zij al had ontvangen, terugbetalen. De vennootschap is het daar niet mee eens en heeft beroep ingesteld.
    
    
    
      
        Wettelijk kader
      
    
    
    
      2.1
      Uitgangspunt is dat het subsidiebedrag wordt vastgesteld overeenkomstig de verlening, maar de subsidie kan ook lager worden vastgesteld (artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). De subsidie wordt op grond van de TVL in ieder geval op nihil vastgesteld, als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt (artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL).
      
    
    
      2.2
      Het omzetverlies wordt berekend door het verschil te bepalen tussen de omzet in de referentieperiode (Q4 2019) en de omzet in de subsidieperiode (Q4 2020), en dat te delen door de omzet in de referentieperiode (artikel 2.1.2, eerste, tweede en vierde lid van de TVL).
      
      
        Een uitgebreider wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
      
      
      
        
          Standpunt van de vennootschap 
        
      
      
      3 De vennootschap vindt het allereerst onterecht dat bij de berekening van het omzetverlies wordt uitgegaan van de aangiften omzetbelasting. Dit omdat recruitmentbureaus, net zoals bijvoorbeeld makelaars en aannemers, een ander moment van facturatie kennen vergeleken met de periode waarin de omzet wordt gemaakt. Op het moment van het sluiten van een overeenkomst vindt namelijk nog geen facturatie plaats, dat gebeurt pas als een geplaatste medewerker daadwerkelijk start met zijn werkzaamheden. De vennootschap vraagt zich af hoe zij ervan op de hoogte had kunnen zijn, dat de minister bij de berekening van de subsidie zou uitgaan van de omzetten zoals opgenomen in de aangiften omzetbelasting nu dat afwijkt van de in de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW) gehanteerde rekenwijze. 
      Verder vindt de vennootschap het discutabel, dat de voorwaarden van de TVL verbonden zijn aan een SBI-code. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
      4 De minister handhaaft zijn in het bestreden besluit ingenomen standpunt, dat hij bij de berekening van het omzetverlies terecht is uitgegaan van de voor Q4 van 2019 en Q4 van 2020 in de aangiften omzetbelasting opgegeven omzetten. Dat, en in welke situatie, zou worden uitgegaan van de aangiften omzetbelasting staat niet alleen duidelijk vermeld in de regeling zelf, maar ook op het aanvraagformulier. Nu de vennootschap in haar aanvraag heeft aangegeven dat zij over het grootste deel van haar omzet btw-plichtig is, valt zij onder artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL. Toepassing van dat artikellid leidt tot een berekend omzetverlies van 17,2%. Hiermee wordt niet voldaan aan het vereiste van ten minste 30% omzetverlies. De subsidie voor Q4 van 2020 is dan ook terecht op € 0,- vastgesteld, met als gevolg dat de vennootschap het al uitbetaalde voorschot moet terugbetalen. 
      Wat betreft het hanteren van een SBI-code wijst de minister op het volgende. Het College heeft eerder overwogen, in onder meer de uitspraak van 20 september 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:636), dat de keuze van de regelgever voor een forfaitair systeem met zich brengt dat geen rekening wordt gehouden met de werkelijke vaste lasten, die in voorkomende gevallen hoger of lager kunnen zijn dan het vastgestelde percentage van de omzet. Dit levert volgens het College geen strijd op met het evenredigheidsbeginsel. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      De regelgever heeft, zowel vanuit het oogpunt van uitvoerbaarheid als voor beperking van de administratieve lasten, er bewust voor gekozen om bij de groep ondernemingen die aangifte doet voor de omzetbelasting, die aangifte te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College heeft in zijn uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5, onder 5) al geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. 
      
    
    
      5.2
      
        De in artikel 2.1.2, zesde lid, van de TVL op dat uitgangspunt opgenomen uitzondering doet zich hier niet voor, omdat, zoals de vennootschap op de zitting heeft bevestigd, voor de gehele omzet aangifte omzetbelasting wordt gedaan. Dat de datum van factureren in het kwartaal ligt waarin de prestatie wordt geleverd en dit mogelijk niet is in het kwartaal waarin de overeenkomst is gesloten, doet er niet aan af dat de vennootschap in het kwartaal van het sluiten van de overeenkomst omzet genereert en daarvoor aangifte doet voor de omzetbelasting. Het College begrijpt wel dat de omzetgegevens, zoals die voor de hier toepasselijke tijdvakken volgen uit de aangiften omzetbelasting, vanwege het door de vennootschap gekozen systeem van factureren mogelijk afwijken van de omzetgegevens uit haar eigen administratie. Binnen de systematiek van de TVL wordt daarmee echter geen rekening gehouden (vergelijk de uitspraken van het College van 20 december 2022, ECLI:NL:CBB:2022:819, onder 5.3, en van 25 april 2023, ECLI:NL:CBB:2023:205, onder 5.5). 
        Dat de vennootschap ervan uitging dat de omzet in de TVL op dezelfde wijze berekend zou worden als in de NOW, wat daar ook van zij, geeft evenmin aanleiding om af te wijken van artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL. Zoals de minister op de zitting terecht heeft opgemerkt, volgt zowel uit de TVL als uit het aanvraagformulier dat in de situatie van de vennootschap het bedrag waarvoor aangifte omzetbelasting wordt gedaan, als omzet wordt beschouwd. 
      
      
    
    
      5.3
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minister terecht is uitgegaan van de gegevens van de Belastingdienst, zoals die volgen uit de aangiften omzetbelasting. Op grond van die omzetgegevens wordt niet voldaan aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Daarom was de minister bevoegd om de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb lager vast te stellen.
      
    
    
      5.4
      
        Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46, tweede lid, van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College komt dan ook tot de slotsom dat de minister de subsidie van de vennootschap terecht heeft vastgesteld op € 0,-. 
        Gelet hierop komt het College niet toe aan een beoordeling van dat wat de vennootschap heeft aangevoerd over het hanteren van een SBI-code bij de berekening van het subsidiebedrag. 
      
      
      6 De vennootschap heeft geen gronden aangevoerd tegen de terugvordering van het voorschot.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      7 Het beroep is ongegrond. 
      
      8 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing 
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H. van den Heuvel	w.g. J.M. Baars 
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht 
      
    
    
    
      Artikel 4:46, eerste en tweede lid
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      Artikel 2.1.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder a
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    
    
      Artikel 2.1.2 eerste, tweede, vierde, vijfde en zesde lid
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.
    6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk.
    
    
      Artikel 2.1.12, vierde lid
    
    4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.