ECLI:NL:RBGEL:2023:3977, Rechtbank Gelderland, 14-07-2023, AWB _ 22 - 1829
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2023-07-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: NOW-1. Lonen vertrokken medewerkers wel in aanmerking genomen. Evenredigheid. Belangenafweging in (bestreden) besluit niet gemaakt. In beroep alsnog. Toepassing 6:22. Ongegrond.

RECHTBANK GELDERLAND
  
  
    Zittingsplaats Zutphen
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: ARN 22/1829 
  
  
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 juli 2023
    
    
      in de zaak tussen
    
  
  
    
      
      [A] B.V., uit [plaats B] , eiseres
    (gemachtigde: mr. C.A.H. van den Brink),
    
    
      en
    
    
  
  
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister,
    
      namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het UWV), 
      (gemachtigde: M. Veltin).
    
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de definitieve tegemoetkoming aan eiseres op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) en tegen de terugvordering van een deel van het eerder verstrekte voorschot.
    
    
    
      1.1.
      De minister heeft bij besluit van 16 december 2021 de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 34.988,- en heeft het te veel betaalde voorschot van € 23.167,- van eiseres teruggevorderd. Bij het bestreden besluit van 2 maart 2022 op het bezwaar van eiseres heeft de minister de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 36.732,- en heeft de minister een te veel betaald voorschot van € 21.426,- van eiseres teruggevorderd. De minister heeft het bezwaar gegrond verklaard.
      
    
    
      1.2.
      Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft het beroep op 7 juli 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [C] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres en M. Veltin van het UWV namens de minister. 
      
    
  
  
    Totstandkoming van het besluit
    
    
      2.	Eiseres heeft een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 aangevraagd in verband met een verwacht omzetverlies van 40% vanaf 1 april 2020. Bij besluit van 28 april 2020 heeft de minister aan eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-1 verleend van € 72.692,-, waarvan een bedrag van € 58.155,- als voorschot wordt uitbetaald. Dit is berekend op basis van de loonsom in januari 2020 en het verwachte omzetverlies van 40%. 
    
    
    
      2.1.
      Op 28 oktober 2021 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-1 aangevraagd. Daarbij heeft eiseres vermeld een omzetverlies van 35% te hebben geleden.
      
    
    
      2.2.
      Hierna heeft de minister het besluit van 16 december 2021 genomen. Bij het bestreden besluit heeft de minister de definitieve tegemoetkoming hoger vastgesteld en het bedrag van de terugvordering verlaagd in verband met een uitbetaling van vakantiegeld aan een werknemer in januari 2020 waar nog geen rekening mee was gehouden. Daarmee is uitgegaan van een loonsom over januari 2020 van € 45.988,-. 
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    3. De rechtbank beoordeelt de door de minister bij het bestreden besluit vastgestelde definitieve tegemoetkoming NOW-1 van € 36.732,- en de terugvordering van € 21.426,-. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
    
    4. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep ongegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
    
      4.1.
      De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
      
      
        5.	Eiseres voert aan dat de minister bij het vaststellen van de loonsom over januari 2020 geen rekening had moeten houden met de reguliere vaste lonen van de werknemers wiens loondienstverband al zou worden beëindigd in januari 2020, dus los van corona. De referentiemaand van januari 2020 is bedoeld om te bezien of in de subsidieperiode sprake is van een daling van de loonsom door corona. NOW is een loonsubsidie om zoveel mogelijk werkgelegenheid te behouden in coronatijd. De lonen van de werknemers die in januari 2020 niet door corona uit dienst zijn getreden – toen speelde corona ook niet – kunnen dan dus ook niet worden meegenomen. Dit zijn bijzondere omstandigheden waarmee, in ieder geval in de bezwaarfase, in redelijkheid en via de toepassing van maatwerk, rekening had moeten worden gehouden. Volgens eiseres is het standpunt van de minister dat het niet uitmaakt wat de reden is van een lagere loonsom, niet in de geest van de NOW-regelgeving. Eiseres verzoekt dan ook om de loonsom in de maand januari 2020 nader te bepalen op € 38.057,38 en de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming opnieuw vast te stellen met inachtneming van deze loonsom.
      
      
    
    
      5.1.
      Niet in geschil is dat de berekening van de definitieve tegemoetkoming door de minister is verricht in overeenstemming met artikel 7, eerste en tweede lid, van de NOW-1. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Als de loonsom over de maanden maart tot en met mei 2020 lager is dan drie keer de referentieloonsom in, in dit geval, januari 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomst de formule van het tweede lid. In het geval van eiseres wordt de verlaging veroorzaakt door de omstandigheid dat eiseres in januari 2020 nog drie werknemers in dienst had die in de periode van maart tot en met mei 2020 niet meer in dienst waren. 
    
    
      5.2.
      In dit geval was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het (bestreden) besluit berust daarmee op een discretionaire bevoegdheid. De minister moet dan een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor betrokkene anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor betrokkene nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. De ratio van het evenredigheidsbeginsel is niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
      
    
    
      5.3.
      Gelet op het voorgaande had de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging moeten maken. In het bestreden besluit is dit onvoldoende kenbaar gedaan. De minister heeft dit op de zitting ook erkend. 
      
    
    
      5.4.
      Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister in het verweerschrift en met de ter zitting gegeven toelichting alsnog een voldoende kenbare belangenafweging gemaakt en heeft hij daarbij de belangen van de minister zwaarder kunnen laten wegen dan die van eiseres. De rechtbank acht hiervoor het navolgende van belang.
      
      
        5.4.1.
        De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de van de onderhavige toetsing minder intensief is.
        
      
      
        5.4.2.
        
          Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals bepaald artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode maart 2020 tot en met mei 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben (zie de nota van toelichting bij de NOW-1, Stcrt. 2020, 19874, p. 10). Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro dat de loonsom daalt, de werkgever € 0,90 minder NOW-subsidie ontvangt. Voor deze methode is gekozen vanuit het doel van de BBL-regeling: het behoud van werkgelegenheid. Anders zou het aantrekkelijk worden om mensen te ontslaan en zo bewust de loonsom te laten dalen zodat én de kosten verminderen én de volledige subsidie wordt ontvangen voor de resterende loonsom (zie de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 3 december 2020, Kamerstukken II, 2020-2021, 35 420, nr.199, p. 4 en 5).
          De minister heeft in zijn brief van 23 februari 2021 op kamervragen van het lid Bruins toegelicht dat wat de NOW-regeling doet, is het subsidiëren van daadwerkelijk gemaakte loonkosten die niet kunnen worden betaald uit de omzet. Als de daadwerkelijke loonkosten lager zijn – of dat nu komt door pensionering of door het niet verlengen van contracten – wordt de subsidie verlaagd via de systematiek die hij in zijn brief met voorbeelden heeft uitgelegd.
        
        
      
      
        5.4.3.
        Eiseres heeft er op de zitting op gewezen dat de minister ook heeft aangegeven dat in bezwaar nader kan worden bekeken of binnen de beperkte uitvoeringsmogelijkheden van de NOW-regeling en de bedoeling van de regeling maatwerk geleverd kan worden. Het klopt dat de minister dit heeft aangegeven, onder meer ook in de hierboven genoemde brief van 23 februari 2021. In latere kamervragen van het lid Stoffe is de minister hierover nader bevraagd. De minister heeft in zijn antwoord van 28 mei 2021 aangegeven dat een dalende loonsom als gevolg van vertrek van een werknemer of bedrijfseconomisch ontslag als bezwaargrond doorgaans niet tot heroverweging zal kunnen leiden, omdat het de opzet is van de NOW om de loonsom en daarmee de werkgelegenheid zoveel mogelijk in stand te houden. De minister heeft ook voorbeelden gegeven van situaties waarin een bezwaar doorgaans wel gegrond zal worden verklaard (hoewel daar vooraf geen zekerheid over gegeven kan worden), maar die situaties doen zich in het onderhavige geval - voor zover daar al niet rekening mee is gehouden - niet voor.
        
      
      
        5.4.4.
        De regelgever heeft voor de situatie dat de loonsom in de subsidieperiode lager is dan (drie keer) de referentieloonsom dus uitdrukkelijk gekozen voor de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, om zo het doel van de regeling, het behoud van werkgelegenheid, te bereiken. Dat is een legitiem doel waaraan zwaarwegende betekenis toekomt. Door bij de subsidievaststelling ten aanzien van de gedaalde loonsom geen rekening te houden met het omzetverlies worden werkgevers gestimuleerd de loonsom zo veel mogelijk gelijk te houden en dus geen medewerkers te ontslaan. Dit doel van behoud van werkgelegenheid kan ook alleen worden bereikt als de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 consequent wordt toegepast. In zoverre is het bestreden besluit dan ook geschikt en noodzakelijk te achten.
        
      
      
        5.4.5.
        
          Daar staat tegenover dat toepassing van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1 voor eiseres financieel nadelige gevolgen heeft omdat zij een deel van het ontvangen voorschot moet terugbetalen. Er is echter geen aanleiding om in dit geval dit financiële nadeel als onevenredig te beoordelen. Uit de volgende berekening volgt namelijk dat eiseres in staat kon worden geacht om het grootste deel van de resterende (gedaalde) loonkosten in de subsidieperiode op te brengen:
          In januari 2020 (de referentiemaand) had eiseres een loonsom van € 45.988,06. De subsidie wordt berekend over een periode van drie maanden en gaat dus uit van een loonsom van 
          € 137.965,-. Eiseres had een omzetverlies van 35%. Van eiseres wordt daarom verwacht dat zij over de subsidieperiode € 89.677,- (65% van de loonsom van € 137.965,-) zelf kan financieren uit de resterende omzet. Zonder omzetverlies zou immers over drie maanden 
          € 137.965,- aan loonkosten kunnen worden gefinancierd. De daadwerkelijk gerealiseerde loonsom over een periode van drie maanden is echter niet € 137.965,- maar € 121.071,-, vanwege het vertrek van de drie werknemers. Omdat eiseres wordt geacht € 89.677,- zelf te kunnen financieren uit de overgebleven omzet, kan enkel het verschil tussen die daadwerkelijk gerealiseerde loonsom (€ 121.071,-) en het bedrag van € 89.677,- voor vergoeding in aanmerking komen. Dat verschil is € 31.394,-. Omdat de definitieve tegemoetkoming is vastgesteld op € 36.732,- kan eiseres daarmee dus de loonkosten financieren. 
          Dit laat zien dat het vaststellen van de subsidie volgens de berekeningswijze van artikel 7, tweede lid, van de NOW-1, niet onredelijk bezwarend uitpakt voor eiseres. Eiseres heeft op de zitting voor het eerst genoemd dat de gevolgen van het (bestreden) besluit voor haar onevenredig zwaar zijn en de financiële gevolgen erg hoog zijn, maar zij heeft dit niet nader geconcretiseerd noch onderbouwd. Hierbij wordt ook in aanmerking genomen dat eiseres bij de aanvraag om het voorschot kon weten dat de gedaalde loonsom gevolgen zou hebben voor de uiteindelijk subsidievaststelling. Toen waren de drie werknemers immers al niet meer in dienst. Ook bij de toekenning van het voorschot is er op gewezen dat als de loonsom lager wordt, ook het bedrag van de tegemoetkoming lager kan worden. Verder wordt in aanmerking genomen dat met eiseres een ruime betalingsregeling van 60 termijnen is afgesproken om het teruggevorderde bedrag terug te betalen. Afweging van de nadelige gevolgen van het bestreden besluit in verhouding tot het doel daarvan leidt dan ook tot de conclusie dat het vaststellen van de subsidie op een lager bedrag niet onevenredig is.
        
        
        
          6.	Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een belangenafweging wordt geoordeeld dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd. Dit gebrek zal de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren. Aannemelijk is dat eiseres door deze schending niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen.
        
        
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      7.	Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt. De minister heeft op goede gronden de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 36.732,- en het te veel betaalde voorschot van € 21.426,- van eiseres teruggevorderd. Vanwege het geconstateerde motiveringsgebrek moet de minister wel het griffierecht aan eiseres vergoeden. Eiseres krijgt ook een vergoeding van haar proceskosten. De minister moet deze vergoeding betalen. Deze vergoeding bedraagt € 1.674,- omdat de gemachtigde van eiseres een beroepschrift heeft ingediend en aan de zitting heeft deelgenomen. Verder zijn er geen kosten gemaakt die vergoed kunnen worden.
    
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep ongegrond;
    - bepaalt dat de minister het griffierecht van € 365,- aan eiseres moet vergoeden;
    - veroordeelt de minister tot betaling van € 1.674,- aan proceskosten aan eiseres.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A. van Schagen, rechter, in aanwezigheid van mr. N. ter Horst, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2023
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.  
    
  
  
    Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
    
    
      
        Artikel 7, eerste lid, van de NOW-1
      
      De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
      A x B x 3 x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      A voor het percentage van de omzetdaling;
      B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10 […].
    
    
    
      
        Artikel 7, tweede lid, van de NOW-1
      
      Indien de loonsom bedoeld onder de constante C lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld onder de constante B in het eerste lid, wordt de subsidie verlaagd met:
      (B x 3 – C) x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      B voor de constante B, zoals berekend op grond van het eerste lid;
      C voor de loonsom over de periode 1 maart tot en met 31 mei 2020, met dien verstande dat het bepaalde onder het eerste lid, constante B, van overeenkomstige toepassing is, waarbij het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538 per aangiftetijdvak van een maand en de gehanteerde aangiftetijdvakken het derde tot en met het vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
    
    
    
      
        Artikel 10, eerste lid, van de NOW-1
      
      De hoogte van het bedrag van de subsidieverlening is de uitkomst van:
      A* x B* x 3 x 1,3 x 0,9
      Hierbij staat:
      A* voor het percentage van de door de werkgever verwachte omzetdaling;
      B* voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat het in aanmerking te nemen loon per werknemer niet meer bedraagt dan € 9.538.
    
    
    
      
        Artikel 10, tweede lid, van de NOW-1
      
      Voor de loonsom, bedoeld in de omschrijving van de constante B*, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
    
    
    
      
        Artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1
      
      De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 […].
    
    
    
      
        Artikel 15 van de NOW-1
      
      Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13, is voldaan.
    
    
    
    
    
      
        Artikel 4.46, eerste en tweede lid, van de Awb
      
    
    1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
    2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
    a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
    b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
    d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
    
  
  
     Zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95.
  
  
     Zie de uitspraak van de CRvB genoemd in noot 1.
  
  
     Kamerstukken TK, 2020-2021, 1793, Aanhangsel.
  
  
     Kamerstukken TK, 2020-2021, 2950, Aanhangsel.
  
  
     Zie de uitspraak van de CRvB genoemd in noot 1.