ECLI:NL:RBAMS:2021:4239, Rechtbank Amsterdam, 04-08-2021, C/13/683880 / HA ZA 20-511
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geschil over een pilotovereenkomst, gesloten tussen een uitzendbureau en een supermarkt, ten aanzien van de inzet van onervaren vulploegmedewerkers in de supermarkt. De rechtbank oordeelt dat het uitzendbureau in het kader van de pilot een inspanningsverplichting had om de prestatie van haar vulploegmedewerkers te verbeteren. Het uitzendbureau heeft zich hier onvoldoende voor ingespannen. Deze tekortkoming rechtvaardigt gedeeltelijke ontbinding van de pilotovereenkomst met een evenredige prijsvermindering tot gevolg (artikel 6:270 BW). Het uitzendbureau heeft dagelijks vulploegmedewerkers ingezet die vakken hebben gevuld, waarmee een belangrijk deel van de overeenkomst wel is uitgevoerd. De rechtbank schat de waarde van de geleverde prestatie. De supermarkt heeft een deel van het door de rechtbank bepaalde bedrag al betaald en zal het restant nog moeten voldoen.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/683880 / HA ZA 20-511
    
    
    
      
        Vonnis van 4 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THJ ADVIES B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. Y. Rampersad te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JUMBO BUITENVELDERT B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde
      advocaat mr. E.M. Richel te Schiedam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna THJ Advies en Jumbo Buitenveldert worden genoemd. 
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding van 16 april 2020, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord, met producties;
        
        
          het tussenvonnis van 20 januari 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
        
        
          de akte overlegging productie van THJ Advies van 21 april 2021;
        
        
          de akte overlegging productie van THJ Advies van 7 juni 2021;
        
        
          de brief van 9 juni 2021 van de advocaat van Jumbo Buitenveldert, inhoudende bezwaar tegen de door THJ Advies op 7 juni 2021 overgelegde productie.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 juni 2021. THJ Advies heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Y. Rampersad en [naam 1] ( [functie 1] ). Verder is aan de zijde van THJ Advies verschenen [naam 2] ( [functie 2] Eurojob B.V.). Jumbo Buitenveldert heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. E.M. Richel, mr. J.M. van Hattum en [naam 3] ( [functie 3] ). Door mrs. Rampersad en Richel zijn spreekaantekeningen voorgedragen, welke in het procesdossier zijn gevoegd. Partijen hebben vragen van de rechtbank beantwoord. Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Jumbo Buitenveldert exploiteert een supermarktonderneming als franchisenemer van het Jumbo supermarkt concept. 
      
    
    
      2.2.
      Jumbo Buitenveldert is omstreeks de zomer van 2018 in gesprek getreden met Eurojob B.V. (hierna: Eurojob). Eurojob stelt vulploegmedewerkers beschikbaar aan supermarkten en Jumbo Buitenveldert had behoefte aan vulploegmedewerkers voor de vroege ochtendshift. Eurojob had echter niet de beschikking over voldoende ervaren vulploegmedewerkers. Partijen hebben daarom besloten een pilot op te starten. Eurojob heeft op 6 augustus 2018 een ‘opdrachtbevestiging pilot’ naar Jumbo Buitenveldert gestuurd, welke door beide partijen is ondertekend (hierna: de pilotovereenkomst).
      
    
    
      2.3.
      In de pilotovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (..)
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      Onder aan de pilotovereenkomst is door Eurojob opgenomen:
      
      
        
          “Op al onze diensten zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing welke zijn te downloaden vanaf onze website.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Nadat de vulploegmedewerkers van Eurojob aan de slag zijn gegaan is tussen partijen contact geweest over de uitvoering van de pilotovereenkomst. Jumbo Buitenveldert heeft via de mail geregeld feedback gegeven aan Eurojob. Jumbo Buitenveldert klaagde onder andere over de gemaakte en geregistreerde uren, over no shows van medewerkers, over het inzetten van te weinig mensen, over het functioneren van de medewerkers, over de kwaliteit van de teamleider en over de achterblijvende performance van het team. Er zijn ook een aantal keer gesprekken geweest tussen [naam 3] van Jumbo Buitenveldert en [naam 2] van Eurojob waarin deze zaken zijn besproken. Van deze bijeenkomsten zijn door Jumbo Buitenveldert gespreksverslagen opgesteld, waar door Eurojob niet op is gereageerd. 
      
    
    
      2.6.
      Tussen partijen is discussie ontstaan over de betaling van de facturen vanaf week 39 van 2018. Ook hierover is regelmatig contact geweest tussen partijen. Op 17 januari 2019 heeft Jumbo Buitenveldert € 95.941,68 aan Eurojob betaald voor de geleverde diensten over week 39 tot en met week 52 van 2018. Dit bedrag was lager dan het bedrag dat Eurojob over deze weken had gefactureerd.
      
    
    
      2.7.
      In een gesprek tussen Eurojob en Jumbo Buitenveldert op 4 februari 2019 heeft Jumbo Buitenveldert de pilotovereenkomst met ingang van 10 februari 2019 opgezegd. Eurojob heeft deze opzegging geaccepteerd.
      
    
    
      2.8.
      Jumbo Buitenveldert heeft de opzegging schriftelijk bevestigd met een brief van 4 februari 2019. In deze brief gaat zij ook in op het bedrag dat zij volgens Eurojob nog heeft openstaan en stelt zij dit niet te gaan betalen, omdat Eurojob zonder overleg en geheel op eigen initiatief alle uren heeft ingezet en niets heeft gedaan met de mails van Jumbo om de performance te verbeteren. Daarbij benoemt Jumbo Buitenveldert dat zij schade heeft geleden onder andere doordat na week 39 ongevraagd trainingen op de winkelvloer hebben plaatsgevonden, er veel breuk was, er niet goed en te laat is gevuld en Eurojob medewerkers tot laat in de winkel waren en de klanten niet te woord konden staan.
      
    
    
      2.9.
      Eurojob heeft vervolgens aangegeven verdere gesprekken over de financiële afwikkeling van de pilotovereenkomst niet zinvol te achten en aanspraak te maken op volledige betaling van de facturen.
      
    
    
      2.10.
      Bij brief van 19 februari 2019 aan Eurojob heeft Jumbo Buitenveldert de pilotovereenkomst ontbonden.
      
    
    
      2.11.
      Op 27 maart 2020 heeft Eurojob hetgeen zij uit hoofde van de pilotovereenkomst te vorderen heeft van Jumbo Buitenveldert door middel van een akte van cessie gecedeerd aan THJ Advies. De akte van cessie is op 28 maart 2020 getekend door THJ Advies.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    De vordering 
    
    
      3.1.
      THJ Advies vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Jumbo Buitenveldert veroordeelt tot betaling van:
      
      
        
          € 125.141,94 aan hoofdsom;
        
        
          € 18.105,17 aan contractuele rente berekend over de hoofdsom tot en met 30 maart 2020;
        
        
          de contractuele rente berekend over de hoofdsom vanaf 31 maart 2020 tot aan de dag van betaling;
        
        
          € 18.105,17 aan buitengerechtelijke kosten;
        
        
          de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      THJ Advies legt aan deze vordering ten grondslag dat Eurojob haar betalingsverplichtingen op grond van de pilotovereenkomst niet is nagekomen. Eurojob heeft vulploegmedewerkers bij Jumbo Buitenveldert ingezet en Jumbo Buitenveldert dient hiervoor per gewerkt uur te betalen. Jumbo Buitenveldert heeft de facturen voor de weken 46 van 2018 tot en met 6 van 2019 ten onrechte onbetaald gelaten. Op grond van artikel 16.2 van de algemene voorwaarden is Jumbo Buitenveldert een contractuele vertragingsrente van 1% verschuldigd en op grond van artikel 16.3 van de algemene voorwaarden buitengerechtelijke kosten ter hoogte van 15% van het verschuldigde bedrag. 
      
    
    
      3.3.
      Jumbo Buitenveldert heeft verweer gevoerd, waarop bij de beoordeling zal worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        Wat zijn partijen overeengekomen?
      
    
    
    
      4.1.
      Partijen verschillen van mening over de vraag wat zij precies met de pilotovereenkomst zijn overeengekomen.
      
    
    
      4.2.
      Jumbo Buitenveldert voert aan dat zij met Eurojob is overeengekomen dat tijdens een inwerkperiode van vier weken op basis van uren zou worden gefactureerd. Het doel van de pilot was om in deze periode onervaren vulploegmedewerkers te trainen. De verantwoordelijkheid voor verbetering van de prestatie van het team lag bij Eurojob. Eurojob moest hen aansturen. De inwerkperiode heeft in onderling overleg uiteindelijk zes weken geduurd. Vanaf 21 september 2018 (week 39) moest het werk binnen de afgesproken werktijden worden afgerond en zou worden afgerekend op basis van de wekelijks door Jumbo Buitenveldert doorgegeven colli-aantallen, aldus Jumbo Buitenveldert. Colli’s zijn verpakkingseenheden welke worden aangeleverd door een vrachtwagen op een rolkar. Jumbo Buitenveldert wijst er op dat de colli-aantallen een rol hebben gespeeld in de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de pilotovereenkomst en dat deze wijze van facturatie voor beide partijen een voordeel zou opleveren: kostenstabilisatie was voor Jumbo Buitenveldert aantrekkelijk en Eurojob zou een voordeel behalen als zij haar team boven de vulnorm zou laten presteren. Verder wijst Jumbo Buitenveldert er op dat zij vanaf week 39 meerdere malen met Eurojob heeft besproken dat vanaf dat moment op basis van colli-aantallen zou worden afgerekend en dat zij dit ook aan Eurojob heeft gemaild.
      
    
    
      4.3.
      THJ Advies voert aan dat altijd op basis van uren zou worden afgerekend en dat Eurojob slechts een inspanningsverplichting had. Eurojob heeft voorafgaand aan het aangaan van de pilotovereenkomst meerdere keren aangegeven de komende maanden geen beschikking te hebben over ervaren vulploegen. Het doel van de pilot was om te onderzoeken hoe het werk het beste kon worden ingericht en uitgevoerd en hoe gekomen kon worden tot een solide team. Hierbij was het streven om een steady state situatie te bereiken, inhoudende dat partijen er naar streefden om te komen op ongeveer 237 uur per week. Dit was een schatting op basis van de door Jumbo Buitenveldert verstrekte colli-aantallen. De pilot is uiteindelijk mislukt omdat het niet haalbaar bleek, maar dat levert geen tekortkoming van Eurojob op. THJ Advies wijst er op dat in de pilotovereenkomst is bepaald dat wordt afgerekend op basis van uren. Er zijn tariefafspraken gemaakt en er wordt ook uitdrukkelijk verwezen naar de VGL CAO, waar Jumbo Supermarkten B.V. is aangesloten, op basis waarvan wordt verloond per uur.  
      
    
    
      4.4.
      Bij de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en hetgeen zij in dit kader redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltex-maatstaf, HR 13 maart 1981, NJ 1981/635). Daarbij is niet alleen de letterlijke tekst van de bepaling van belang, maar alle bijzondere omstandigheden van het geval, zoals bijvoorbeeld wat partijen hebben besproken bij het aangaan van de overeenkomst. 
      
    
    
      4.5.
      Uit de standpunten van partijen volgt dat de pilotovereenkomst op twee punten moet worden uitgelegd. Allereerst zijn partijen verdeeld over de vraag welke prestatie er van Eurojob vanaf week 39 van 2018 mocht worden verwacht: had Eurojob een resultaatsverplichting of een inspanningsverplichting en wat hield deze dan in? Daarnaast zijn partijen verdeeld over de vraag hoe vanaf week 39 moest worden gefactureerd: op basis van uren of op basis van colli-aantallen?
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van de vraag welke prestatie er van Eurojob mocht worden verwacht, hebben partijen - buiten hetgeen in de pilotovereenkomst is opgenomen - geen specifieke omstandigheden gesteld die invulling kunnen geven aan hetgeen zij over en weer van elkaar mogen verwachten en dus ten aanzien van hetgeen zij zijn overeengekomen. De rechtbank zal de overeenkomst op dit punt dan ook uitleggen aan de hand van de tekst van de schriftelijke overeenkomst. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat uit de tekst van de pilotovereenkomst volgt dat Eurojob een inspanningsverplichting had. Deze verplichting hield in dat Eurojob zich diende in te spannen om een grotendeels onervaren vulploegteam om te vormen tot een ervaren vulploegteam. Daarbij was het streven om het vulploegteam na een inwerkperiode van circa één maand het aantal van tevoren geschatte colli’s in 237 uur per week te laten vullen. Dit was echter geen harde eis. Het gaat immers om een pilot en dat impliceert dat het onzeker was of dit haalbaar zou zijn. Deze onzekerheid volgt ook uit het feit dat in de overeenkomst staat dat Eurojob de komende maanden geen beschikking heeft over ervaren vulploegen en dat het doel is te bekijken of nieuwe medewerkers binnen afzienbare tijd kunnen worden omgevormd tot volwaardige vulploegmedewerkers. Er wordt bovendien gesproken over ‘streven naar’. Van belang is dat Eurojob de leiding had over het team en dat Jumbo Buitenveldert geen invloed had op de prestatie van het team. Uit de overeenkomst volgt dat er, met uitzondering van de eerste paar dagen, geen medewerkers van Jumbo Buitenveldert aanwezig zijn in de uren dat de Eurojob medewerkers werken. Het is dus de verantwoordelijkheid van Eurojob om de onervaren medewerkers te trainen en de prestatie van het team gaandeweg te verbeteren. Jumbo Buitenveldert heeft – in het licht van de hiervoor weergegeven betekenis van de overeenkomst – onvoldoende gesteld voor het oordeel dat ten aanzien van de in de overeenkomst aangegeven shifttijden wél een resultaatsverplichting gold en niet slechts een inspanningsverplichting. Bij het opstarten van een experiment met de inzet van een onervaren team bestaat immers het risico dat de vooraf gemaakte inschatting over de verbetering van de prestatie van het team en de shifttijden niet haalbaar blijkt te zijn en het werk dus niet altijd binnen de genoemde shifttijden kan worden afgerond. 
      
    
    
      4.8.
      De rechtbank volgt het standpunt van Jumbo Buitenveldert dat conform de pilotovereenkomst na een inwerkperiode op basis van colli-aantallen zou worden gefactureerd evenmin. De rechtbank stelt hierbij voorop dat de tekst van de pilotovereenkomst duidt op een facturatie op basis van uren. Onder tariefafspraken wordt immers een uurtarief genoemd, waarbij ook toeslagen voor bepaalde werktijden en -dagen zijn genoemd, en er wordt een ureninschatting gegeven. Dat er andere tariefafspraken gelden na afloop van de inwerkperiode, blijkt niet uit de tekst van de overeenkomst. Dat Eurojob er naar streeft om ‘in steady state’ uit te komen op 237 uur per week, wijst ook op facturatie op basis van het aantal gewerkte uren. Het afrekenen op basis van colli-aantallen is bovendien niet logisch als sprake is van een inspanningsverplichting. Jumbo Buitenveldert heeft onvoldoende omstandigheden gesteld waaruit volgt dat het bij aangaan van de overeenkomst de partijbedoeling is geweest om na de inwerkperiode niet meer te factureren op basis van uren. Voorafgaand aan het sluiten van de pilotovereenkomst is weliswaar gesproken over de geschatte colli-aantallen, maar nergens uit blijkt dat dit verband hield met een facturatie op basis van colli-aantallen. Het ligt meer in de rede dat destijds colli-aantallen zijn uitgewisseld om Eurojob in staat te stellen een inschatting te maken van de werklast en het te verwachten aantal uren. Als daadwerkelijk volgens een specifieke formule gebaseerd op colli-aantallen zou worden gefactureerd, dan ligt het bij professionele partijen als Jumbo Buitenveldert en Eurojob voor de hand dat hier duidelijke schriftelijke afspraken over worden gemaakt. THJ Advies heeft gemotiveerd betwist dat het, zoals Jumbo Buitenveldert heeft betoogd, voor Eurojob aantrekkelijk zou zijn om op basis van colli-aantallen te facturen. Dat Jumbo Buitenveldert na het aangaan van de overeenkomst en gaandeweg de uitvoering daarvan eenzijdig aan Eurojob heeft gemaild of in gespreksverslagen heeft opgenomen dat vanaf week 39 op basis van colli-aantallen of ‘steady state’ moet worden afgerekend, is onvoldoende voor het oordeel dat zulks strookt en in lijn is met hetgeen partijen zijn overeengekomen. Uit deze omstandigheid kan daarom niet worden afgeleid dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten dat op basis van colli-aantallen zou worden gefactureerd. 
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande betekent dat Eurojob op basis van gewerkte uren mocht factureren zoals zij heeft gedaan. Hetgeen Jumbo Buitenveldert daartegen heeft ingebracht, treft geen doel. 
      
      
        
          Tekortkoming van Eurojob
        
      
      
    
    
      4.10.
      Jumbo Buitenveldert heeft aangevoerd dat er vanuit Eurojob onvoldoende leiding en sturing is geweest bij de uitvoering van de pilotovereenkomst. Het werk was regelmatig niet klaar voordat de winkel openging, soms moesten medewerkers van Jumbo Buitenveldert bijspringen, er kwamen continue nieuwe mensen, vulploegleider Bartec gaf op de werkvloer niet goed leiding en er kwam vanuit Eurojob vaak geen reactie op de feedback die Jumbo Buitenveldert doorgaf. Het werktempo lag heel laag en ruim boven de vulnorm, soms kwamen medewerkers niet opdagen en met de jaarwisseling is er helemaal niemand komen opdagen. De rechtbank begrijpt deze stellingen van Jumbo Buitenveldert zo dat Eurojob is tekortgeschoten in de nakoming van de pilotovereenkomst, omdat de beloofde prestatieverbetering van het vulploegteam is uitgebleven door tekortschietende leiding en sturing vanuit Eurojob. 
      
    
    
      4.11.
      THJ Advies heeft hetgeen Jumbo Buitenveldert over de door haar geleverde prestatie heeft gesteld niet betwist. Zij heeft slechts aangevoerd dat er dagen waren dat Jumbo Buitenveldert wel tevreden was over de prestatie van het team en dat achteraf is gebleken dat het niet haalbaar was om een grotendeels onervaren ploeg om te vormen tot een ploeg die ongeveer functioneert op steady state-niveau (237 uur per week). 
      
    
    
      4.12.
      Zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen, had Eurojob een inspanningsverplichting om een onervaren vulploegteam om te vormen tot een ervaren vulploegteam en daarmee de prestatie van het team te verbeteren (gemeten aan de hand van het aantal gevulde colli’s per uur). De enkele stelling van THJ Advies dat achteraf is gebleken dat de pilot niet haalbaar was, is gelet op de stellingen van Jumbo Buitenveldert onvoldoende voor het oordeel dat zij aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Jumbo Buitenveldert heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat er geregeld veel mis ging op de werkvloer en dat er weinig stijgende lijn in de prestatie zat. Jumbo Buitenveldert heeft keer op keer feedback gegeven aan Eurojob. Eurojob heeft hier regelmatig niet op gereageerd en ook blijkt niet dat Eurojob concrete acties heeft ondernomen om de prestatie te verbeteren. Dit laat zich wellicht deels verklaren doordat er op organisatorisch niveau bij Eurojob een capaciteitstekort was in verband met een zieke medewerker, maar dit komt niet voor risico van Jumbo Buitenveldert. Van Eurojob mocht worden verwacht dat zij zich meer zou inspannen om de prestatie te verbeteren, bijvoorbeeld door de vulploegleider beter aan te sturen of te vervangen of door het team zo stabiel mogelijk te houden in plaats van continue nieuwe (onervaren) mensen in te zetten, en de pilot op die manier te laten slagen. Het enkele feit dat er soms dagen zijn geweest dat Jumbo Buitenveldert wel tevreden was, maakt dit niet anders. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Eurojob is tekortgeschoten in haar inspanningsverplichting om de prestatie te verbeteren.
      
      
        
          Ontbinding door Jumbo Buitenveldert 
        
      
      
    
    
      4.13.
      Artikel 6:265 BW bepaalt dat deze tekortkoming van Eurojob aan Jumbo Buitenveldert de bevoegdheid geeft om de pilotovereenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Jumbo Buitenveldert stelt dat zij de pilotovereenkomst met haar brief van 19 februari 2019 in zijn geheel heeft ontbonden.   
      
    
    
      4.14.
      THJ Advies heeft aangevoerd dat geen sprake is van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt. Zij voert aan dat Jumbo Buitenveldert altijd door is gegaan met afnemen van de diensten van Eurojob en dat als zij daadwerkelijk zo ontevreden was, zij de overeenkomst op een eerder moment had moeten opzeggen of ontbinden en in ieder geval eerder had moeten stoppen met het afnemen van de diensten van Eurojob. 
      
    
    
      4.15.
      Op de zitting is besproken of het voor Jumbo Buitenveldert nog mogelijk was om de pilotovereenkomst te ontbinden nadat zij deze al had opgezegd. THJ Advies stelt zich op het standpunt dat dit niet meer mogelijk was. 
      
    
    
      4.16.
      Opzegging en ontbinding vormen weliswaar beide een mogelijkheid om een overeenkomst te beëindigen, maar opzegging vormt geen afdoende remedie tegen (de gevolgen van) wanprestatie. Nu Jumbo Buitenveldert tot 19 februari 2019 nog geen formele remedie tegen de wanprestatie van Eurojob had ingeroepen, stond het Jumbo Buitenveldert naar het oordeel van de rechtbank vrij ervoor te kiezen de pilotovereenkomst na opzegging alsnog te ontbinden teneinde zichzelf (deels) van haar betalingsverplichting tegenover Eurojob te bevrijden.
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank is van oordeel dat ontbinding in dit geval slechts gedeeltelijk gerechtvaardigd was. THJ Advies wijst er terecht op dat Jumbo Buitenveldert gedurende de gehele looptijd van de pilotovereenkomst de diensten van Eurojob is blijven afnemen. Eurojob heeft dagelijks vulploegmedewerkers naar de winkel gestuurd die daar vakken hebben gevuld. Een belangrijk deel van de overeenkomst is dan ook uitgevoerd. Bovendien bestaat over de weken 33 tot en met 38 van 2018 in het geheel geen geschil tussen partijen. Gelet hierop rechtvaardigt de vaststelling dat Eurojob is tekortgeschoten doordat zij niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan om de prestatie van het vulploegteam in voldoende mate te verbeteren slechts gedeeltelijke ontbinding van de pilotovereenkomst in de vorm van een prijsvermindering vanaf week 39 van 2018. Dit betekent dat Jumbo Buitenveldert met haar buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 19 februari 2019 slechts heeft kunnen bewerkstelligen dat zij vanaf week 39 de door Eurojob gefactureerde uren niet volledig hoeft te vergoeden. Voor het overige heeft de ontbindingsverklaring geen effect gesorteerd. De rechtbank zal de exacte werking van de ontbindingsverklaring hieronder vaststellen. 
      
      
        
          Prijsvermindering
        
      
      
    
    
      4.18.
      Op grond van artikel 6:270 BW houdt een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering in van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Het staat de rechter vrij om deze vermindering van de waarde van de prestatie te schatten (zie HR 29 maart 2002, NJ 2002/270). 
      
    
    
      4.19.
      Als het aankomt op de waarde van de prestatie van Eurojob stelt Jumbo Buitenveldert zich in de kern op het standpunt dat de geleverde prestatie van week 39 van 2018 tot en met week 52 van 2018 niet meer dan € 95.941,68 waard is (welk bedrag zij al heeft voldaan) en dat de waarde over week 1 tot en met 6 van 2019 op nihil moet worden gesteld. 
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank volgt Jumbo Buitenveldert hierin niet. Vast staat dat er dagelijks, met uitzondering van 1 januari, medewerkers van Eurojob in de winkel hebben gewerkt. Aan dit werk wordt geen recht gedaan als de waarde van deze prestatie direct gekoppeld wordt aan het in de overeenkomst geformuleerde steady state-niveau (€ 6.244 per week exclusief btw voor 237 uur werk). Eurojob had immers een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. Ook als Eurojob aan haar inspanningsverplichting had voldaan is geenszins zeker dat het steady state-niveau van 237 uur per week was bereikt. Het gaat namelijk om een pilot en het inzetten van onervaren medewerkers droeg voor beide partijen het risico in zich dat het steady state-niveau niet zou worden bereikt, ook niet bij behoorlijke inspanning door Eurojob. Wel is aannemelijk dat de facturen dichterbij het steady state-niveau van 237 uur per week hadden gelegen als Eurojob aan haar inspanningsverplichting had voldaan. Een waarde die uitgaat van 237 uur per week (€ 6.244 exclusief 21% btw) plus 25% kan onder deze omstandigheden als een passende waarde worden beschouwd van hetgeen wél door Eurojob is gepresteerd, gelet op hetgeen partijen waren overeengekomen. Dat betekent dat Eurojob per week maximaal € 9.444,05 in rekening mocht brengen (€ 6.244 + 21% btw + 25% marge). Daarmee wordt rekening gehouden met het aan de pilot inherente risico dat het nagestreefde steady state-niveau van 237 uur per week niet haalbaar was. Het meerdere komt voor rekening en risico van Eurojob (en na cessie van THJ Advies), gelet op de vastgestelde tekortkoming. Voor zover Eurojob over een bepaalde week minder dan € 9.444,05 in rekening heeft gebracht, wordt bij het gefactureerde bedrag aangesloten omdat Eurojob over deze week kan worden geacht aan haar inspanningsverplichting te hebben voldaan. De rechtbank merkt hierbij nog op dat zij begrijpt dat het aantal uren per week in werkelijkheid varieert al naar gelang van de colli-aantallen per week. Hiermee kan echter geen rekening gehouden worden, omdat de rechtbank niet beschikt over volledige gegevens over de colli-aantallen in week 39 van 2018 tot en met week 6 van 2019. De rechtbank zal de waarde van de prestatie van Eurojob dan ook op de hiervoor weergegeven wijze schatten. 
      
    
    
      4.21.
      Concreet betekent dit dat Jumbo Buitenveldert verplicht is de volgende bedragen aan THJ Advies te voldoen, uitgesplitst per week:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Week
              
              
                Door Eurojob gefactureerd 
              
              
                Waarde prestatie door Jumbo Buitenveldert te voldoen 
                
              
            
            
              
                39
              
              
                € 14.136,62
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                40
              
              
                € 13.195,45
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                41
              
              
                € 11.738,38
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                42
              
              
                € 13.192,11
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                43
              
              
                € 13.029,18
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                44
              
              
                € 15.716,92
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                45
              
              
                € 13.769,58
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                46
              
              
                € 12.289,38
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                47
              
              
                € 10.682,44
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                48
              
              
                € 10.024,27
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                49
              
              
                € 9.340,75
              
              
                € 9.340,75
              
            
            
              
                50
              
              
                € 8.565,25
              
              
                € 8.565,25
              
            
            
              
                51
              
              
                € 9.207,91
              
              
                € 9.207,91
              
            
            
              
                52
              
              
                € 10.808,52
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                1
              
              
                € 7.971,70
              
              
                € 7.971,70
              
            
            
              
                2
              
              
                € 9.185,42
              
              
                € 9.185,42
              
            
            
              
                3
              
              
                € 10.035,36
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                4
              
              
                € 9.804,78
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                5
              
              
                € 8.915,95
              
              
                € 8.915,95
              
            
            
              
                6
              
              
                € 9.473,65
              
              
                € 9.444,05
              
            
            
              
                
              
              
                
                  Totaal
                
                € 221.083,62
              
              
                
                  Totaal
                
                € 185.403,68
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.22.
      Het voorgaande betekent dat de waarde van de door Eurojob geleverde prestatie over week 39 van 2018 tot en met week 6 van 2019 door de rechtbank wordt geschat op € 185.403,68. Dit betekent dat door de gedeeltelijke ontbinding van de pilotovereenkomst de prijs voor de prestatie van Eurojob met € 35.679,94 wordt verminderd. Jumbo Buitenveldert heeft reeds € 95.941,68 betaald. In totaal dient zij daarom nog € 89.462,00 aan THJ Advies te voldoen. 
      
      
        
          Algemene voorwaarden niet van toepassing
        
      
      
    
    
      4.23.
      THJ Advies stelt dat Jumbo Buitenveldert op grond van de algemene voorwaarden een contractuele rente en contractuele buitengerechtelijke kosten verschuldigd is en dat de bevoegdheid van Jumbo Buitenveldert om zich op verrekening te beroepen, is uitgesloten. 
      
    
    
      4.24.
      Jumbo Buitenveldert stelt echter dat Eurojob de algemene voorwaarden niet op de juiste wijze aan haar ter hand heeft gesteld. Eurojob verwijst naar algemene voorwaarden op haar website, maar volgens Jumbo Buitenveldert waren de algemene voorwaarden ten tijde van het sluiten van de pilotovereenkomst niet beschikbaar op de website van Eurojob. 
      
    
    
      4.25.
      Op grond van artikel 6:233 sub b BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar als de gebruiker van de algemene voorwaarden de wederpartij niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Artikel 6:234 BW specificeert wanneer de gebruiker deze redelijke mogelijkheid heeft geboden. In dit artikel wordt onder andere verwezen naar het verstrekken van de algemene voorwaarden op de in artikel 6:230c BW voorziene wijze, waarin is bepaald dat algemene voorwaarden via de website kunnen worden verstrekt. Artikel 6:230c is alleen van toepassing in verhoudingen waarin de Richtlijn 2006/123/EG (de Dienstenrichtlijn) van toepassing is. Voor zover er van zou worden uitgegaan dat de Dienstenrichtijn van toepassing is in de verhouding tussen Eurojob en Jumbo Buitenveldert (hetgeen Jumbo Buitenveldert bestrijdt), dan geldt dat THJ Advies niet heeft betwist dat de algemene voorwaarden op het moment van sluiten van de pilotovereenkomst niet via de website te raadplegen waren. Ook heeft zij niet gesteld dat de algemene voorwaarden op een andere wijze aan Jumbo Buitenveldert ter hand zijn gesteld. Dit betekent dat de bedingen uit de algemene voorwaarden waar THJ Advies zich op beroept vernietigbaar zijn. De contractuele rente en de contractuele buitengerechtelijke kosten komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
      
        
          Opschorting
        
      
      
    
    
      4.26.
      Voor zover Jumbo Buitenveldert stelt dat zij haar betalingsverplichting van € 89.462,00 (zie overweging 4.22) heeft opgeschort, kan dit verweer niet slagen nu er ten aanzien van dit bedrag geen tekortkoming van Eurojob bestaat.
      
      
        
          Verrekening
        
      
      
    
    
      4.27.
      Jumbo Buitenveldert heeft ter verweer tegen de vordering van THJ Advies een beroep gedaan op verrekening, omdat zij stelt schade te hebben geleden door de tekortkoming van Eurojob. Deze schade zou met name zijn veroorzaakt doordat de werkzaamheden geregeld niet op tijd waren afgerond, waardoor de schappen bij openingstijd nog niet volledig gevuld waren en medewerkers van Jumbo Buitenveldert moesten worden ingezet om het werk af te maken. Ook was de winkel dan niet representatief naar klanten toe, onder andere omdat er nog karren in de gangen stonden, de medewerkers van Eurojob de Nederlandse taal niet spraken en er een zweetlucht hing. Jumbo Buitenveldert stelt dat haar schade moet worden geschat op 10% van het bedrag dat Eurojob op basis van de pilotovereenkomst in rekening mocht brengen. THJ Advies betwist dat Jumbo Buitenveldert schade heeft geleden en voert aan dat de door Jumbo Buitenveldert gepretendeerde vordering te vaag is om in deze procedure tot verrekening over te gaan, zodat haar verrekeningsverweer niet kan slagen.
      
    
    
      4.28.
      De rechtbank kan op grond van artikel 6:136 BW aan een verrekeningsverweer voorbijgaan als de gegrondheid van dit verweer niet eenvoudig is vast te stellen. Dat is hier het geval. De stellingen van Jumbo Buitenveldert zijn onvoldoende concreet om op basis daarvan te kunnen beoordelen of schade is geleden en hoe hoog deze is. Daarvoor is nader onderzoek naar de feiten nodig. De rechtbank zal dit verweer daarom passeren. 
      
      
        
          Klachtplicht
        
      
      
    
    
      4.29.
      Verder heeft Jumbo Buitenveldert gesteld dat Eurojob de klachtplicht heeft geschonden, omdat zij te laat zou hebben geklaagd dat Jumbo Buitenveldert tekortschiet door de openstaande facturen niet te voldoen. 
      
    
    
      4.30.
      Voor zover al kan worden aangenomen dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW van toepassing is op de betaling van facturen, is de rechtbank van oordeel dat Eurojob haar klachtplicht niet heeft geschonden. Eurojob heeft bij het afbreken van de gesprekken over de financiële afwikkeling duidelijk aan Jumbo Buitenveldert laten weten dat zij van mening was dat haar volledige betaling toekomt en dat zij op betaling wacht. Voor Jumbo Buitenveldert was dan ook duidelijk dat zij in de ogen van Eurojob tekortschoot.
      
      
        
          Wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke kosten
        
      
      
    
    
      4.31.
      De gevorderde wettelijke (handels)rente is niet toewijsbaar vanaf de vervaldatum van de facturen. De rechtbank is van oordeel dat de vordering voor zover die betrekking heeft op vóór de datum van cessie reeds vervallen wettelijke handelsrente niet is overgedragen aan THJ Advies. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      4.32.
      Op grond van artikel 6:142 BW gaan bij de cessie van een vorderingsrecht ook de daarbij behorende nevenrechten op de nieuwe eigenaar over. De wettelijke handelsrente is een vorm van vergoeding van vertragingsschade. Dit is een zelfstandig vermogensrecht dat toekomt aan degene die schade lijdt doordat de schuldenaar te laat betaalt. Als gewenst wordt dat deze vordering bij de cessie ook overgaat op de verkrijger, moet dit in de akte van cessie worden bepaald. THJ Advies heeft niet gesteld dat de akte van cessie zo moet worden uitgelegd dat bedoeld is een vordering die Eurojob uit hoofde van artikel 6:119a of 6:119 BW had op Jumbo Buitenveldert over te dragen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, zoals door Jumbo Buitenveldert aangevoerd, de vóór de cessie reeds aan Eurojob verschuldigde wettelijke rente niet is gecedeerd aan THJ Advies.
      
    
    
      4.33.
      THJ Advies komt echter op grond van artikel 6:119 BW een eigen recht op wettelijke rente toe vanaf de datum dat Jumbo Buitenveldert jegens haar in verzuim is aan haar betalingsverplichting te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval was op 28 maart 2020, de dag waarop THJ Advies de vordering op Jumbo Buitenveldert van Eurojob overgedragen heeft gekregen. De betalingstermijn was op dat moment immers al lange tijd verstreken. De rechtbank zal daarom de wettelijke rente toewijzen vanaf 28 maart 2020.
      
    
    
      4.34.
      Nu THJ Advies heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, zullen de buitengerechtelijke kosten conform de wettelijke staffel en berekend aan de hand van de toegewezen hoofdsom tot een bedrag van €1.669,62 worden toegewezen.
      
      
        
          Uitvoerbaarverklaring bij voorraad
        
      
      
    
    
      4.35.
      Jumbo Buitenveldert heeft verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat sprake is van een restitutierisico. Zij heeft de jaarrekening van THJ Advies over 2018 overgelegd, waaruit volgt dat over 2017 en 2018 een negatief resultaat is behaald en dat in 2018 sprake is van negatieve reserves. THJ Advies had op 31 december 2018 geen liquide middelen en de activa bestonden grotendeels uit vorderingen. Volgens Jumbo Buitenveldert is THJ Advies niet meer dan een loos claimvehikel.
      
    
    
      4.36.
      THJ Advies heeft een en ander niet betwist, zodat de rechtbank ervanuit gaat dat een restitutierisico bestaat. Dat sprake is van een restitutierisico staat echter niet zonder meer in de weg aan uitvoerbaarverklaring van het vonnis. Dit betreft een omstandigheid die in de belangenafweging moet worden meegewogen. Tegenover het belang van Jumbo Buitenveldert, staan de belangen van THJ Advies gelegen in de betaling van een geldsom en dat zij niet op het haar krachtens de veroordeling toekomende hoeft te wachten tot het vonnis onherroepelijk is geworden (zie bijvoorbeeld HR 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169). Aangezien Jumbo Buitenveldert geen andere belangen dan het restitutierisico naar voren heeft gebracht en ook niet heeft verzocht om zekerheidstelling, is de rechtbank van oordeel dat het belang van THJ Advies op betaling van wat haar toekomt zwaarder weegt dan het belang van Jumbo Buitenveldert. Het vonnis zal daarom uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.37.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Jumbo Buitenveldert zal worden veroordeeld tot betaling aan THJ Advies van € 89.462,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 maart 2020 en de buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      4.38.
      
        Jumbo Buitenveldert zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van THJ Advies. De kosten aan de zijde van THJ Advies worden begroot op:
        € 4.131,00 aan griffierecht
        € 3.540,00 aan salaris advocaat tarief V (2 punten x € 1.770 per punt)
        -----------------------------------------------------------------------------------------
        Totaal € 7.671,00.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Jumbo Buitenveldert te betalen aan THJ Advies een bedrag van € 89.462,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf  28 maart 2020 tot aan de voldoening;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Jumbo Buitenveldert te betalen aan THJ Advies een bedrag van € 1.669,92 aan buitengerechtelijke kosten;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Jumbo Buitenveldert in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van THJ Advies begroot op € 7.671,00;
    
    
      5.4.
      veroordeelt Jumbo Buitenveldert in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
      
    
    
      5.5.
      verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.R. Vlierhuis, rechter, bijgestaan door de griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. R.H.C. van Harmelen op 4 augustus 2021.