ECLI:NL:RVS:2021:2530, Raad van State, 12-11-2021, 202100307/1/V3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2021-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Bij besluiten van 3 januari 2021 heeft de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de vreemdeling opgedragen de Europese Unie onmiddellijk te verlaten, een inreisverbod tegen hem uitgevaardigd en hem in vreemdelingenbewaring gesteld. Bij uitspraak van 15 januari 2021 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen.

202100307/1/V3.
    Datum uitspraak: 12 november 2021
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [de vreemdeling],
    appellant,
    tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 15 januari 2021 in zaken nrs. NL21.20 en NL21.52 in het geding tussen:
    de vreemdeling
    en
    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid.
    Procesverloop
    Bij besluiten van 3 januari 2021 heeft de staatssecretaris de vreemdeling opgedragen de Europese Unie onmiddellijk te verlaten, een inreisverbod tegen hem uitgevaardigd en hem in vreemdelingenbewaring gesteld.
    Bij uitspraak van 15 januari 2021 heeft de rechtbank het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen.
    Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling hoger beroep ingesteld.
    De vreemdeling heeft een nader stuk ingediend.
    De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld op 14 april 2021, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. J. van Bennekom, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. F.S. Schoot, zijn verschenen.
    Overwegingen
    In het hoger beroep tegen de uitspraak over het terugkeerbesluit
    1.       De vreemdeling heeft in hoger beroep geklaagd over de overweging van de rechtbank over de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit van 3 januari 2021. Hij heeft met het nadere stuk de gronden aangevoerd waarop hij zich met die overweging niet kan verenigen. De Afdeling gaat daar niet op in, omdat artikel 85, derde lid, van de Vw 2000 een dwingend karakter heeft en de vreemdeling het nadere stuk buiten de voor het instellen van hoger beroep gestelde termijn bij de Afdeling heeft ingediend.
    2.       Wat de vreemdeling verder over de overweging van de rechtbank over het inreisverbod heeft aangevoerd, leidt niet tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank. Dit oordeel hoeft niet verder te worden gemotiveerd. De reden daarvoor is dat het geen vragen bevat die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoord moeten worden (artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000).
    3.       Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De staatssecretaris hoeft geen proceskosten te vergoeden.
    In het hoger beroep tegen de uitspraak over de bewaring
    Inleiding
    4.       De vreemdeling heeft de Marokkaanse nationaliteit. De staatssecretaris heeft hem op 3 januari 2021 krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 in bewaring gesteld. De vreemdeling heeft op 4 januari 2021 een aanvraag ingediend om afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000, waaruit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt. Volgens de vreemdeling heeft hij rechtmatig verblijf krachtens artikel 20 van het VWEU, omdat hij vader is van drie minderjarige kinderen met de Nederlandse nationaliteit en zich een situatie voordoet als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie van 10 mei 2017, Chavez Vilchez, ECLI:EU:C:2017:354.
    4.1.    Voor de leesbaarheid zullen in deze uitspraak voor de bewoordingen "aanvraag om afgifte van een document als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Vw 2000, waaruit rechtmatig verblijf als gemeenschapsonderdaan blijkt" de bewoordingen "aanvraag om toetsing aan EU-recht" worden gebruikt.
    4.2.    In deze uitspraak gaat het om de vragen of vreemdelingen tijdens de behandeling van een aanvraag om toetsing aan EU-recht rechtmatig verblijf hebben en, zo ja, op welke grond en wat dat rechtmatig verblijf voor gevolg heeft voor een door de staatssecretaris opgelegde bewaring krachtens artikel 59 van de Vw 2000.
    4.3.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    De uitspraak van de rechtbank
    5.       De rechtbank heeft onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM5541, overwogen dat de rechter in een geding over vreemdelingenbewaring kan toetsen of de vreemdeling een declaratoir verblijfsrecht op grond van het Unierecht heeft. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat op het moment dat de vreemdeling in bewaring is gesteld noch in beroep voldoende aanknopingspunten bestonden om aan te nemen dat zich een situatie voordoet als bedoeld in het arrest Chavez-Vilchez.
    De grief van de vreemdeling
    6.       De vreemdeling klaagt in de enige grief onder meer dat de rechtbank door dit te overwegen niet heeft onderkend dat de door hem op 4 januari 2021 ingediende aanvraag om toetsing aan EU-recht van rechtswege tot rechtmatig verblijf heeft geleid, omdat deze bepaling rechtstreekse werking heeft.
    De aan partijen voorafgaand aan de zitting gestelde vragen
    7.       In verband met de in deze zaak voorliggende rechtsvragen, heeft de Afdeling voorafgaand aan de zitting aan partijen de volgende vragen gesteld:
    "[…].
    2. Bevat artikel 8 van de Vw 2000, gelezen in het licht van de definitie van een gemeenschapsonderdaan in artikel 1 van de Vw 2000, een grondslag voor rechtmatig verblijf tijdens de aanvraag voor toetsing aan het EU-recht?
    3. Kan artikel 8 of een andere bepaling van de Vw 2000 in het licht van artikel 20 van het VWEU […] zo worden uitgelegd dat artikel 8 of een andere bepaling van de Vw 2000 die grondslag wel bevat?
    4. Als het antwoord op vraag 2 en 3 ontkennend luidt, kan dan rechtstreeks aan artikel 20 van het VWEU […] rechtmatig verblijf worden ontleend in afwachting van een beslissing op een aanvraag voor toetsing aan het EU-recht?
    5. Als het antwoord op een van de vragen 2 tot en met 4 bevestigend luidt, wat voor gevolgen heeft dat voor het eerder genomen terugkeerbesluit […] en de inmiddels opgeheven maatregel van bewaring […]?
    6. Bij de beantwoording van deze vragen worden partijen verzocht in elk geval de arresten van het Hof van Justitie van 8 mei 2018, K.A., ECLI:EU:C:2018:308, van 11 maart 2021, M.A., ECLI:EU:C:2021:197, en de uitspraak van de Afdeling van 7 juli 2003, zaak nr. 200302048/1 (JV 2003/431 […]) te betrekken."
    Standpunten van partijen
    8.       Onder verwijzing naar de enige grief, zoals ter zitting nader toegelicht, heeft de vreemdeling zich op het standpunt gesteld dat artikel 20 van het VWEU primair Unierecht is. Omdat primair Unierecht rechtstreeks toepasselijk is, is een omzetting in het nationale recht verboden. Daarom is een Unierechtconforme uitleg van artikel 1, gelezen in samenhang met artikel 8, van de Vw  2000 niet mogelijk. Artikel 20 van het VWEU biedt een zelfstandige juridische grond voor rechtmatig verblijf. De vreemdeling verzoekt de Afdeling hierover een prejudiciële vraag te stellen. Uit wat het Hof in de punten 57 en 58 van het arrest K.A. heeft overwogen volgt dat de rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit van 3 januari 2021 moeten worden geschorst.
    9.       De staatssecretaris heeft ter zitting nader toegelicht dat het Unierecht noch artikel 8 van de Vw 2000 voorziet in een recht om de behandeling van een aanvraag om toetsing aan EU-recht in Nederland te mogen afwachten. Een dergelijke aanvraag behoort niet tot de in artikel 8, aanhef en onder f en g, van de Vw 2000 bedoelde aanvragen. Het in artikel 8, aanhef en onder e, bedoelde rechtmatig verblijf heeft alleen betrekking op een erkend declaratoir verblijfsrecht op grond van het Unierecht (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 7 juli 2003). Het ontbreken van een wettelijke grondslag voor het mogen afwachten van de behandeling van een aanvraag om toetsing aan EU-recht wordt in de uitvoeringspraktijk ondervangen door de betrokken vreemdeling in de regel toe te staan de uitkomst van die aanvraag af te wachten.
    Deze praktijk wringt volgens de staatssecretaris in het geval de betrokken vreemdeling die een aanvraag om toetsing aan EU-recht doet nadat hij op grond van illegaal verblijf in bewaring is gesteld. De Vw 2000 heeft voor deze situatie geen andere wettelijke grondslag om de betrokken vreemdeling in bewaring te stellen. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (zie onder meer het arrest van 27 februari 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Reals, ECLI:EU:C:2020:119) volgt dat de nuttige werking van artikel 20 van het VWEU in het kader van de procedurele autonomie van een lidstaat in het nationale recht moet worden verzekerd, waarbij de beginselen van gelijkwaardigheid en doeltreffendheid in acht moet worden genomen. Gelet op deze rechtspraak en bij het ontbreken van een wettelijke grondslag voor het mogen afwachten van de behandeling van een aanvraag om toetsing aan EU-recht ligt het volgens de staatssecretaris in de rede om artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.1, eerste lid, van het Vb 2000, analoog toe te passen op een aanvraag om toetsing aan EU-recht. Ingevolge deze bepalingen heeft de vreemdeling dan procedureel rechtmatig verblijf.
    De analoge toepassing van deze bepalingen maakt het ook mogelijk om een bewaring krachtens artikel 59b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 op te leggen. Daarmee kan worden voorkomen dat de vreemdeling alleen een aanvraag om toetsing aan EU-recht indient om te bereiken dat de bewaring op grond van illegaal verblijf moet worden opgeheven en wordt geen afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van het terugkeerbeleid. Daarnaast is deze bewaring aan een termijn van vier weken gebonden om te waarborgen dat op een aanvraag zal worden beslist.
    Op grond van het vorenstaande moet volgens de staatssecretaris vraag 2 ontkennend en vraag 3 bevestigend worden beantwoord. Hieruit volgt dat vraag 4 niet behoeft te worden beantwoord. Het antwoord op vraag 5 luidt dat de rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit van 3 januari 2021 gedurende de behandeling van de aanvraag om toetsing aan EU-recht worden geschorst.
    Over de vraag of, en zo ja, op welke grond de vreemdeling rechtmatig verblijf heeft
    10.     In de standpunten van beide partijen ligt besloten dat een vreemdeling rechtmatig verblijf heeft tijdens de behandeling van een aanvraag om toetsing aan EU-recht. Beide partijen hebben zich terecht op het standpunt gesteld dat op deze wijze geen afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van artikel 20 van het VWEU. De Afdeling wijst daarvoor op punten 57 en 58 van het arrest K.A. Gelet op wat het Hof in die punten heeft overwogen, volgt namelijk eerder dat juist het niet als rechtmatig aanmerken van het verblijf gedurende de behandeling van een aanvraag om toetsing aan het EU-recht afbreuk kan doen aan de nuttige werking van deze bepaling.
    11.     Met beide partijen is de Afdeling van oordeel dat artikel 8 van de Vw 2000 geen rechtstreekse grondslag bevat voor rechtmatig verblijf tijdens de behandeling van een aanvraag om toetsing aan EU-recht. Vraag 2 moet daarom ontkennend worden beantwoord. De standpunten van partijen lopen uiteen over het antwoord op vraag 3, de vraag of artikel 8 van de Vw 2000 zo kan worden uitgelegd dat deze bepaling een grondslag bevat voor rechtmatig verblijf tijdens de behandeling van de aanvraag voor toetsing aan EU-recht. De vreemdeling heeft deze vraag ontkennend beantwoord; de staatssecretaris bevestigend.
    11.1.  De vreemdeling heeft terecht betoogd dat artikel 20 van het VWEU een rechtstreeks toepasselijke bepaling is. Dat betekent dat deze bepaling als zodanig, zonder omzetting in nationaal recht, in het nationale recht kan worden toegepast. Dat betekent echter niet dat elke uitwerking in het nationale recht verboden is.
    Het Hof heeft in het arrest Subdelegación del Gobierno en Ciudad Reals, punten 35 tot en met 51, zijn rechtspraak samengevat over een uit artikel 20 van het VWEU voortvloeiend afgeleid verblijfsrecht van een onderdaan van een derde land die familielid is van een burger van de Unie als zich een situatie voordoet als bedoeld in het arrest Chavez-Vilchez. Uit deze rechtspraak volgt onder meer dat het een zaak van de lidstaten is om te bepalen hoe zij gestalte geven aan dat afgeleide verblijfsrecht op voorwaarde dat nationale wettelijke bepalingen geen afbreuk doen aan de nuttige werking van artikel 20 van het VWEU.
    Op grond van deze rechtspraak kan daarom worden geconcludeerd dat artikel 20 van het VWEU niet in de weg staat aan nationale wettelijke bepalingen ter uitvoering van deze bepaling. Er bestaat daarom ook geen aanleiding om hierover een prejudiciële vraag te stellen, zoals de vreemdeling heeft verzocht. Uit wat in de vorige alinea is overwogen, volgt dat de door hem opgeworpen vraag kan worden beantwoord aan de hand van de rechtspraak van het Hof (arrest van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, punten 13 en 14).
    11.2.  Daarmee komt de Afdeling toe aan de vraag of het nationale recht zo kan worden uitgelegd dat hiermee uitvoering wordt gegeven aan artikel 20 van het VWEU. Naar nationaal recht bevat artikel 8 van de Vw 2000 een opsomming van de gronden waarop, dan wel de omstandigheden waaronder, een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf heeft (zie de uitspraak van de Afdeling van 3 december 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AF9952, onder 2.2.1.). Met de gronden waarop een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf heeft wordt gedoeld op een toegekend of een erkend verblijfsrecht (zie onder meer artikel 8, aanhef en onder a. tot en met e. van de Vw 2000). Met de omstandigheden waaronder een vreemdeling in Nederland rechtmatig verblijf heeft wordt ook gedoeld op een aantal situaties waarin een vreemdeling een andere vorm van rechtmatig verblijf heeft, zoals de situatie hangende een procedure over een verblijfsrecht (zie onder meer artikel 8, aanhef en onder f. tot en met h., van de Vw 2000). Deze laatste situatie wordt ook wel aangeduid als procedureel rechtmatig verblijf.
    Gelet op wat het Hof in het arrest Subdelegación del Gobierno en Ciudad Reals heeft overwogen (zie onder 11.1.) staat zijn rechtspraak niet in de weg aan een onderzoek of het verblijf tijdens de behandeling van een aanvraag om toetsing aan EU-recht kan worden aangemerkt als procedureel rechtmatig verblijf dat onder het bereik van een in artikel 8 van de Vw 2000 bedoeld rechtmatig verblijf valt. Anders dan de vreemdeling heeft betoogd, kan dus worden onderzocht of een aan het Unierecht conforme uitleg van artikel 8 van de Vw 2000 mogelijk is. Met de staatssecretaris is de Afdeling van oordeel dat aan de nuttige werking van artikel 20 van het VWEU in deze situatie zou worden afgedaan als de vreemdeling geen procedureel recht op verblijf zou kunnen ontlenen aan een aanvraag om toetsing aan EU-recht.
    12.     Voor dat onderzoek moet volgens vaste rechtspraak van het Hof de nationale rechter het nationale recht zo veel mogelijk in overeenstemming met de eisen van het Unierecht uitleggen. Het beginsel van een aan het Unierecht conforme uitleg van het nationale recht stelt de nationale rechter in staat de volle werking van het Unierecht te verzekeren (zie onder meer het arrest van 19 december 2013, Koushkaki, ECLI:EU:C:2013:862, punt 75). Dit beginsel van een aan het Unierecht conforme uitleg wordt begrensd door de algemene rechtsbeginselen van het Unierecht, zoals onder meer het rechtszekerheidsbeginsel, en kan niet dienen als grondslag voor een uitleg contra legem van het nationale recht (zie onder meer het arrest van 24 januari 2012, Dominguez, ECLI:EU:C:2012:33, punt 25).
    12.1.  Het standpunt van de staatssecretaris dat (1) artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000, gelezen in samenhang met artikel 3.1, eerste lid, van het Vb 2000, analoog van toepassing is op een aanvraag om toetsing aan EU-recht en (2) deze analoge toepassing het mogelijk maakt de vreemdeling die deze aanvraag heeft ingediend krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in bewaring te stellen, kan niet op een uitleg conform het Unierecht worden gebaseerd.
    12.1.1.         Het standpunt van de staatssecretaris onder (1) komt neer op een uitleg contra-legem van het nationale recht. De bewoordingen van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000 "[…] aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28 […]" staan daaraan in de weg. Dit artikel is naar de letter beperkt tot een verblijfsvergunning bedoeld in artikel 14 en 28 van de Vw 2000 en een verblijfsvergunning is bovendien een materieel verblijfsrecht dat niet declaratoir, maar constitutief is.
    12.1.2.         Het standpunt van de staatssecretaris onder (2) is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
    Volgens vaste rechtspraak van het EHRM (zie onder meer
    J.N. tegen het Verenigd Koninkrijk, arrest van 19 mei 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0519JUD003728912, punten 75 en 76) moet elke detentie rechtmatig zijn en moet bij de beoordeling van de rechtmatigheid worden voldaan aan het algemene beginsel van rechtszekerheid. Dat een detentie rechtmatig moet zijn vereist niet alleen dat deze een wettelijke grondslag in het nationale recht heeft, maar ook dat deze grondslag voldoende toegankelijk en duidelijk is en de toepassing daarvan voorzienbaar is, om elk risico op willekeur uit te sluiten en om de betrokken persoon in redelijke mate in staat te stellen de gevolgen te voorzien die een bepaalde handeling kan hebben (zie onder meer Baranowski tegen Polen, arrest van 28 maart 2000, ECLI:CE:ECHR:2000:0328JUD002835895, punt 52). Deze vereisten hebben in de rechtspraak van het EHRM betrekking op de kwaliteit van het recht (zie onder meer Nasrulloyev tegen Rusland, arrest van 11 oktober 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:1011JUD000065606, punt 71).
    In het licht van de rechtspraak van het EHRM voldoet de wettelijke grondslag van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 in een geval als van de vreemdeling niet aan het algemene beginsel van rechtszekerheid, omdat de vreemdeling en anderen in zijn situatie op grond van de tekst van deze bepaling niet kunnen voorzien dat zij in bewaring kunnen worden gesteld. Voor de vreemdeling die een aanvraag om toetsing aan EU-recht heeft ingediend is namelijk niet te voorzien dat hij op grond van die aanvraag in bewaring zou kunnen worden gesteld op grond van een bepaling die volgens de bewoordingen daarvan bedoeld is voor een vreemdeling die een aanvraag om het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd heeft ingediend (vergelijk Medvedyev e.a. tegen Frankrijk, arrest van 29 maart 2010, ECLI:CE:ECHR:2010:0329JUD000339403, punt 92).
    13.     Omdat het standpunt van de staatssecretaris niet kan worden gevolgd, moet worden onderzocht of een ander onderdeel van artikel 8 van de Vw 2000 zo kan worden uitgelegd dat een aanvraag om toetsing aan EU-recht onder het bereik van dat artikel kan vallen. De eerste grond die voor dat onderzoek in aanmerking komt is de onder artikel 8, aanhef en onder e, bedoelde grond, omdat deze grond niet alleen betrekking kan hebben op een erkend verblijfsrecht op basis van het Unierecht, maar ook op een procedureel verblijfsrecht. Dit heeft de Afdeling in het geval van een burger van de Unie aangenomen in de uitspraak van 7 juli 2003 in zaak nr. 200302048/1, onder 2.6.2.
    13.1.  Gelet op de bewoordingen van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000 moet als eerste worden onderzocht of de vreemdeling, die een familielid is van een burger van de Unie en die een aanvraag om toetsing aan EU-recht heeft ingediend, valt onder de definitie van een gemeenschapsonderdaan in de zin van artikel 1 van de Vw 2000.
    Dit artikel bepaalt dat als gemeenschapsonderdanen worden beschouwd familieleden van (kort gezegd) Unieburgers die de nationaliteit van een derde land bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het VWEU genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven. Bij de totstandkoming van artikel 1 heeft de wetgever alleen gedacht aan Unieburgers die het recht op vrij verkeer hebben uitgeoefend. Sindsdien heeft het Hof echter geoordeeld dat ook Unieburgers die dat recht niet hebben uitgeoefend rechten kunnen ontlenen aan artikel 20 van het VWEU. Dat een Nederlander - zoals de kinderen van de vreemdeling - het recht op vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, is geen beletsel om deze Nederlander binnen de reikwijdte van artikel 1 te laten vallen. Uit de rechtspraak van het Hof over artikel 20 van het VWEU volgt namelijk dat het recht van vrij verkeer niet alleen betrekking heeft op het daadwerkelijk gebruiken van dat recht, maar ook op mogelijke belemmeringen voor dat daadwerkelijk gebruik. Het Hof heeft namelijk telkens overwogen dat de situatie waarin een burger van de Unie die zijn recht van vrij verkeer niet heeft uitgeoefend het effectieve genot van de essentie van de aan die status van burger van de Unie ontleende rechten wordt ontzegd, een onlosmakelijke band heeft met de vrijheid van verkeer en van verblijf van deze burger (zie onder meer het arrest van 13 september 2016, Rendón Marín, ECLI:EU:C:2016:675, punten 74 en 75 en het arrest Chavez-Vilchez, punten 63 en 64 en de in beide arresten in deze punten aangehaalde rechtspraak).
    Een aan het Unierecht conforme uitleg van artikel 1 van de Vw 2000 brengt mee dat ook zij die een afgeleid verblijfsrecht rechtstreeks aan het VWEU ontlenen en niet aan een op dat verdrag gebaseerde regeling, binnen de reikwijdte van deze bepaling vallen. Op grond van het voorgaande is de vreemdeling een gemeenschapsonderdaan in de zin van artikel 1 van de Vw 2000 en heeft hij rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000.
    13.2.  De Afdeling is met de staatssecretaris van oordeel dat vraag 3 bevestigend moet worden beantwoord, zij het dat niet onderdeel f, maar onderdeel e, van artikel 8 van de Vw 2000 zo kan worden uitgelegd dat deze bepaling de grondslag is voor procedureel rechtmatig verblijf tijdens een aanvraag om toetsing aan EU-recht. Dit antwoord heeft een aantal gevolgen voor bewaring.
    De gevolgen voor bewaring
    14.     Het eerste gevolg is dat vreemdelingen die voorafgaand aan een voorgenomen bewaring een aanvraag om toetsing aan EU-recht hebben ingediend, niet op grond van artikel 59 van de Vw 2000 of een andere wettelijke bepaling in bewaring kunnen worden gesteld, omdat zij rechtmatig verblijf hebben ingevolge artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000.
         Als vreemdelingen - zoals de vreemdeling in deze zaak - na het opleggen van de bewaring krachtens artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 een aanvraag om toetsing aan het EU-recht hebben ingediend, kan deze bewaring na de aanvraag niet op grond van deze bepaling of een andere wettelijke bepaling worden voortgezet.
    14.1.  Voor deze twee groepen van vreemdelingen voorziet de Vw 2000 niet in een wettelijke grondslag voor bewaring. Gegeven de rechtspraak van het EHRM over de vereisten voor een rechtmatige detentie, zoals onder 12.2. uitgezet, is het aan de wetgever om desgewenst te voorzien in een wettelijke regeling van bewaring in het geval van vreemdelingen die een aanvraag om toetsing aan het EU-recht hebben ingediend.
    15.     Het tweede gevolg is dat als de staatssecretaris voorafgaand aan de bewaring een separaat terugkeerbesluit heeft genomen, zoals in deze zaak, alle rechtsgevolgen van dat besluit door het indienen van een aanvraag om toetsing aan EU-recht worden geschorst (vergelijk het arrest K.A., punt 57 en de uitspraak van de Afdeling van 19 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4358, onder 8. en 8.1.).
    16.     Het derde en laatste gevolg heeft betrekking op de toepasselijkheid van de vaste rechtspraak van de Afdeling dat de rechter in een geding over vreemdelingenbewaring kan toetsen of een vreemdeling een declaratoir verblijfsrecht op grond van het Unierecht heeft, in de situatie dat de vreemdeling daarvoor geen aanvraag heeft ingediend of de staatssecretaris naar aanleiding van een aanvraag nog geen besluit heeft genomen (zie onder meer de uitspraak van 25 september 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3262, onder 8.).
    16.1.  De Afdeling merkt over deze rechtspraak in afwachting van een mogelijke regeling voor bewaring ten behoeve van de rechtspraktijk het volgende op.
    16.2.  Deze rechtspraak is niet van toepassing in het geval dat (1) de vreemdeling na het nemen van een separaat terugkeerbesluit een aanvraag om toetsing aan het EU-recht indient, en ook niet in het geval dat (2) hij na het nemen van een separaat terugkeerbesluit geen aanvraag om toetsing aan het EU-recht indient. Daarvoor wordt als volgt overwogen.
    16.2.1.         Onder verwijzing naar onder meer de uitspraak van 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ8388, onder 8.1.) overweegt de Afdeling dat het terugkeerbesluit een voorwaarde is voor het opleggen van bewaring, maar dat betekent niet dat de bewaringsrechter de rechtmatigheid van dat terugkeerbesluit kan toetsen in het tegen de bewaring ingestelde beroep, omdat tegen het terugkeerbesluit ook beroep kan en daarom moet worden ingesteld.
    16.2.2.         Als de vreemdeling beroep heeft ingesteld tegen het terugkeerbesluit en daarover een beroepsgrond heeft aangevoerd, kan de rechter in het beroep tegen dat besluit toetsen of de vreemdeling bij de voorbereiding van een separaat terugkeerbesluit voldoende concrete aanknopingspunten heeft aangedragen die erop duiden dat hij een afgeleid verblijfsrecht op grond van artikel 20 van het VWEU heeft (zie de uitspraak van de Afdeling van 28 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1346, onder 6.3. en de uitspraak van 30 augustus 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1987, onder 5.).
    In het geval dat de beroepsgrond slaagt, zal de rechter in het beroep tegen het terugkeerbesluit dat beroep gegrond verklaren en het terugkeerbesluit vernietigen. In deze situatie kan de bewaringsrechter alleen vaststellen dat bij gebreke van een terugkeerbesluit de bewaring van aanvang af aan onrechtmatig is (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 2021, onder 5.6.). De bewaringsrechter zal het beroep gegrond moeten verklaren en de bewaring opheffen.
    In het geval de beroepsgrond faalt, zal de rechter in het beroep tegen het terugkeerbesluit dat beroep ongegrond verklaren. Voor de bewaringsrechter heeft in geval (1) en in geval (2) te gelden dat het over de vreemdeling genomen terugkeerbesluit rechtmatig is. Dat laat onverlet dat de bewaringsrechter in geval (1) ook zal moeten vaststellen dat de vreemdeling een aanvraag om toetsing aan het EU-recht heeft ingediend. Die aanvraag leidt tot procedureel rechtmatig verblijf (zie onder 13.2. van de uitspraak in deze zaak) en tot schorsing van alle rechtsgevolgen van het voorafgaand aan die aanvraag genomen separate terugkeerbesluit (zie onder 15. van de uitspraak in deze zaak). De bewaringsrechter zal het beroep gegrond moeten verklaren en de bewaring opheffen.
    16.2.3.         Als de vreemdeling geen beroep tegen het terugkeerbesluit heeft ingesteld, heeft voor de bewaringsrechter in geval (1) en in geval (2) ook te gelden dat het over de vreemdeling genomen terugkeerbesluit rechtmatig is. Dat laat onverlet dat de bewaringsrechter in geval (1) ook zal moeten vaststellen dat de vreemdeling een aanvraag om toetsing aan het EU-recht heeft ingediend. Die aanvraag leidt tot procedureel rechtmatig verblijf (zie onder 13.2. van de uitspraak in deze zaak) en tot schorsing van alle rechtsgevolgen van het voorafgaand aan die aanvraag genomen separate terugkeerbesluit (zie onder 15. van de uitspraak in deze zaak). De bewaringsrechter zal het beroep gegrond moeten verklaren en de bewaring opheffen.
    16.3.  De rechtspraak bedoeld onder 16. blijft wel van toepassing in de situatie dat de vreemdeling een inmiddels onaantastbaar besluit op zijn aanvraag om toetsing aan het EU-recht heeft gekregen en hij voorafgaand aan of na de inbewaringstelling stelt dat hij een declaratoir verblijfsrecht op grond van het Unierecht heeft zonder een opvolgende aanvraag daarvoor in te dienen.
    Overweging ten overvloede
    17.     De Afdeling overweegt ten overvloede dat het feit dat het indienen van een aanvraag tot procedureel rechtmatig verblijf leidt onverlet laat dat bestuursorganen en rechters in het kader van hun bevoegdheden ook buiten verblijfsprocedures zoals in procedures over financiële aanspraken, moeten beoordelen of een vreemdeling materieel gezien aanspraak heeft op een verblijfsrecht (vergelijk onder meer de uitspraak van de Afdeling van 14 november 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB7789, onder 2.4.2. tot en met 2.4.4. en de uitspraak van 21 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2514, onder 10.1.).
    De individuele beoordeling
    18.     Gelet op wat de Afdeling over beide rechtsvragen heeft overwogen, heeft de vreemdeling terecht gesteld dat hij gedurende de behandeling van zijn aanvraag om toetsing aan EU-recht vanaf 4 januari 2021 procedureel rechtmatig verblijf heeft, zij het niet op grond van deze verdragsbepaling, maar ingevolge artikel 8, aanhef en onder e, van de Vw 2000. Op grond daarvan kon de op 3 januari 2021 opgelegde bewaring vanaf 4 januari 2021 niet meer worden voortgezet, omdat de wettelijke grondslag van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 op die dag niet meer op de vreemdeling van toepassing was.
    Daarom is bij het ontbreken van een andere wettelijke grondslag de bewaring van de vreemdeling met ingang van 4 januari 2021 onrechtmatig.
        De rechtbank heeft daarom ten onrechte overwogen dat in beroep onvoldoende aanknopingspunten bestonden om aan te nemen dat zich een situatie voordoet als bedoeld in het arrest Chavez-Vilchez. Gelet op wat onder 16.2.2. is overwogen, kon de rechtbank niet meer aan deze beoordeling toekomen. Zij had daarentegen moeten vaststellen dat de op 4 januari 2021 ingediende aanvraag heeft geleid tot procedureel rechtmatig verblijf en tot schorsing van alle rechtsgevolgen van het voorafgaand aan die aanvraag genomen separate terugkeerbesluit.
    19.     De enige grief slaagt.
    Conclusie hoger beroep
    20.     Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het is niet nodig wat de vreemdeling verder heeft aangevoerd te bespreken. Het beroep is gegrond. Omdat de maatregel van bewaring al is opgeheven, is een bevel tot opheffing niet nodig. De vreemdeling heeft wel recht op schadevergoeding (artikel 106, eerste lid, van de Vw 2000). Deze vergoeding wordt daarom aan de vreemdeling toegekend. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    I.        bevestigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 15 januari 2021 in zaak nr. NL21.20;
    II.       verklaart het hoger beroep voor het overige gegrond;
    III.      vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht van 15 januari 2021 in zaak nr. NL21.52;
    IV.      verklaart het beroep gegrond;
    V.       kent aan de vreemdeling een vergoeding toe van € 3.760,00, over de periode van 4 januari 2021 tot en met 19 februari 2021, de dag waarop de maatregel van bewaring is opgeheven, ten laste van de Staat der Nederlanden, te betalen door de griffier van de Raad van State;
    VI.      veroordeelt de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid tot vergoeding van bij de vreemdeling in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.992,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.       
    w.g. Van de Kolk
    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 12 november 2021
    347
     
    BIJLAGE
     
    EVRM
    Artikel 5
    1. Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure:
    a. indien hij op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter;
    b. indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd, wegens het niet naleven van een overeenkomstig de wet door een gerecht gegeven bevel of teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren;
    c. indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd teneinde voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid, wanneer er een redelijke verdenking bestaat, dat hij een strafbaar feit heeft begaan of indien het redelijkerwijs noodzakelijk is hem te beletten een strafbaar feit te begaan of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan;
    d. in het geval van rechtmatige detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op zijn opvoeding of in het geval van zijn rechtmatige detentie, teneinde hem voor de bevoegde instantie te geleiden;
    e. in het geval van rechtmatige detentie van personen ter voorkoming van de verspreiding van besmettelijke ziekten, van geesteszieken, van verslaafden aan alcohol of verdovende middelen of van landlopers;
    f. in het geval van rechtmatige arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is.
    2. Een ieder die gearresteerd is moet onverwijld en in een taal die hij verstaat op de hoogte worden gebracht van de redenen van zijn arrestatie en van alle beschuldigingen die tegen hem zijn ingebracht.
    3. Een ieder die is gearresteerd of gedetineerd, overeenkomstig lid 1.c van dit artikel, moet onverwijld voor een rechter worden geleid of voor een andere magistraat die door de wet bevoegd verklaard is rechterlijke macht uit te oefenen en heeft het recht binnen een redelijke termijn berecht te worden of hangende het proces in vrijheid te worden gesteld. De invrijheidstelling kan afhankelijk worden gesteld van een waarborg voor de verschijning van de betrokkene ter terechtzitting.
    4. Een ieder, wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, heeft het recht voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de detentie onrechtmatig is.
    5. Een ieder die het slachtoffer is geweest van een arrestatie of een detentie in strijd met de bepalingen van dit artikel, heeft recht op schadeloosstelling.
    VWEU (PB 2016 C 202)
    Artikel 20
    1. Er wordt een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie komt naast het nationale burgerschap doch komt niet in de plaats daarvan.
    2. De burgers van de Unie genieten de rechten en hebben de plichten die bij de Verdragen zijn bepaald. Zij hebben, onder andere,
    a) het recht zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te verplaatsen en er vrij te verblijven;
    […].
    Deze rechten worden uitgeoefend onder de voorwaarden en binnen de grenzen welke bij de Verdragen en de maatregelen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
    Vw 2000
    Artikel 1
    In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
    […];
    gemeenschapsonderdanen:
    1° onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie die op grond van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gerechtigd zijn een andere lidstaat binnen te komen en er te verblijven;
    2° familieleden van de onder 1° genoemden die de nationaliteit van een derde staat bezitten en die uit hoofde van een ter toepassing van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie genomen besluit gerechtigd zijn een lidstaat binnen te komen en er te verblijven;
    […].
    Artikel 8
    De vreemdeling heeft in Nederland uitsluitend verblijf:
    […];
    e. als gemeenschapsonderdaan zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte;
    f. in afwachting van de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning, bedoeld in de artikelen 14 en 28, terwijl bij of krachtens deze wet dan wel op grond van een rechterlijke beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op de aanvraag is beslist;
    […].
    Artikel 9
    1. Onze Minister verschaft aan de vreemdeling, […] die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder e, en gemeenschapsonderdaan is als bedoeld in artikel 1, sub 2°, 4° en 6°, een document of schriftelijke verklaring, waaruit het rechtmatig verblijf blijkt.
    Artikel 59
    1. Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:
    a. geen rechtmatig verblijf heeft;
    b. die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h, niet zijnde een vreemdeling als bedoeld in artikel 59a of 59b.
    […].
    4. Bewaring krachtens het eerste lid, onder b, of het tweede lid duurt in geen geval langer dan vier weken. […].
    […].
    Vb 2000
    Artikel 3.1
    1. Het indienen van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning anders dan bedoeld in het tweede lid alsmede het indienen van een aanvraag tot het wijzigen of verlengen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd of een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft tot gevolg dat de uitzetting achterwege blijft, tenzij:
    a. de aanvraag naar het voorlopig oordeel van Onze Minister een herhaalde aanvraag betreft; of
    b. de aanvraag naar het voorlopig oordeel van Onze Minister kan worden afgewezen op de grond dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.
    2. Het indienen van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft tot gevolg dat de uitzetting achterwege blijft, tenzij:[…].