ECLI:NL:RBROT:2022:5765, Rechtbank Rotterdam, 22-06-2022, C/10/626103 / HA ZA 21-857
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Concerngarantie. Reikwijdte. Kwalificatie: borgtochtovereenkomst. Omvang schade.

vonnis


RECHTBANK ROTTERDAM




Team handel en haven






zaaknummer / rolnummer: C/10/626103 / HA ZA 21-857






Vonnis van 22 juni 2022






in de zaak van





de naamloze vennootschap



[eiseres01] N.V.

,


gevestigd te [vestigingsplaats01] ,


eiseres,


advocaat mr. M. Kooiman te Rotterdam,





tegen





de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid



[gedaagde01] B.V.

,


gevestigd te [vestigingsplaats01] ,


gedaagde,


advocaat mr. J. Smit te Zwolle.






Partijen zullen hierna [eiseres01] en [gedaagde01] genoemd worden.








1

De procedure



1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit:




de dagvaarding van 3 september 2022, met producties 1 tot en met 14;




het overzicht beslagstukken van [eiseres01] , met vijf bijlagen;




de akte vermeerdering eis en overleggen aanvullende producties van [eiseres01] van 10 november 2021, met producties 15 tot en met 17;




de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 4;




de brief van de rechtbank van 3 januari 2022, waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling;




de akte vermeerdering eis en overleggen aanvullende producties van [eiseres01] van 27 januari 2022, met producties 23 tot en met 28;




de akte wijziging eis van [eiseres01] van 22 april 2022;




de akte uitlaten en overleggen aanvullende producties van [eiseres01] van 26 april 2022, met producties 29 tot en met 32;




de brief van [gedaagde01] van 29 april 2022, met productie 5.







1.2.


Op 9 mei 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan mrs. Kooiman en Sintniklaas (namens [eiseres01] ) en mr. Smit (namens [gedaagde01] ) spreekaantekeningen hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is geen proces-verbaal opgemaakt.





1.3.


Ter zitting is vastgesteld dat het de bedoeling van [eiseres01] was om producties 18 tot en met 22 bij akte aan de rechtbank en de wederpartij toe te zenden, maar dat dit niet is gebeurd. Deze producties behoren dus niet tot de processtukken.





1.4.


Ten slotte is vonnis bepaald.








2

De feiten



2.1.


[eiseres01] is een schadeverzekeringsbedrijf dat gespecialiseerd is in het waarborgen van woninggaranties. [eiseres01] verstrekt waarborgcertificaten met toepassing van onder andere de [eiseres01] Garantie- en waarborgregeling (hierna: GWR) aan verkrijgers van een nieuw te bouwen woning (hierna: de garantiegerechtigden) in het kader van woningbouwprojecten van bij haar ingeschreven bouwondernemingen.





2.2.


Een waarborgcertificaat geeft aan de garantiegerechtigden jegens [eiseres01] recht op de waarborgen zoals omschreven in de GWR. Dit zijn onder andere de herstelwaarborg en de afbouwwaarborg, in het geval de ingeschreven bouwonderneming haar verplichtingen jegens de garantiegerechtigden niet wil of niet meer kan nakomen.





2.3.


[gedaagde01] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf01] B.V. (hierna: [bedrijf01] ). [bedrijf01] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf02] B.V. (hierna: [bedrijf02] ), opgericht op 2 april 2014, en van [bedrijf03] B.V. (hierna: [bedrijf03] ), opgericht op 3 augustus 2017.





2.4.


Bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde01] is de heer [naam01] (hierna: [naam01] ).





2.5.


[eiseres01] heeft met [bedrijf02] een overeenkomst gesloten op grond waarvan [bedrijf02] bevoegd was om woningen te verkopen en te bouwen met toepassing van de GWR. Het met deze overeenkomst verband houdende inschrijfformulier is namens [bedrijf02] op 21 november 2014 ondertekend.





2.6.


Op de overeenkomst tussen [eiseres01] en [bedrijf02] waren de Algemene Voorwaarden van [eiseres01] versie 2012 (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing. De bepalingen uit de Algemene Voorwaarden luiden - voor zover van belang - als volgt:




“(…)

19 Aansprakelijkheid Bouwonderneming







19.1


Ingeval de Bouwonderneming [ [bedrijf02] ;

rechtbank

] de voor haar uit een overeenkomst met een Verkrijger of een tussen de Bouwonderneming en de Verkrijger gewezen gerechtelijk of arbitraal vonnis voortvloeiende verplichtingen niet of niet correct nakomt, is de Bouwonderneming verplicht alle als gevolg daarvan door [eiseres01] geleden schade en gemaakte, of door derden aan haar in rekening gebrachte, kosten aan [eiseres01] te vergoeden, waaronder begrepen maar niet beperkt tot personeelskosten, de kosten van herstel of voltooiing van een Woning en de kosten van een arbitrale of gerechtelijke procedure.





19.2


Met betrekking tot de vraag welke werkzaamheden in het kader van de uitvoering van de Garantie- en waarborgregeling nodig zijn voor herstel of voltooiing van een Woning, is het oordeel van [eiseres01] doorslaggevend. (…)”





2.7.


[gedaagde01] heeft op 15 april 2015 tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf02] jegens [eiseres01] ten gunste van [eiseres01] een concerngarantie (hierna: de Concerngarantie) ondertekend. De bepalingen uit de Concerngarantie luiden - voor zover van belang - als volgt:




“(…)

In aanmerking nemende:






(…)




g. dat, voor het geval in de toekomst




naast de Bouwonderneming ook andere aan Garant [ [gedaagde01] ;

rechtbank

] gelieerde ondernemingen, waarin Garant aandelen dan wel - andersoortige - zeggenschap heeft, daaronder mede begrepen bouwcombinaties - in welke samenwerkingsvorm dan ook - waaraan Garant, dan wel een onderneming waarin Garant aandelen heeft, deelneemt, hierna te noemen: “Gelieerde Ondernemingen”, in het Register van Ingeschreven Ondernemingen van [eiseres01] mochten worden ingeschreven, en/of




naast de Bouwonderneming Garant aandelen dan wel - andersoortige - zeggenschap mocht verwerven in reeds in het Register van Ingeschreven Ondernemingen van [eiseres01] ingeschreven ondernemingen, daaronder mede begrepen bouwcombinaties - in welke samenwerkingsvorm dan ook - waaraan Garant, dan wel een onderneming waarin Garant aandelen heeft, deelneemt, hierna eveneens te noemen: “Gelieerde Ondernemingen”, en/of




[eiseres01]  -certificaten en/of Zekerheden mocht verstrekken aan Verkrijgers en/of Zakelijke afnemers in projecten van Gelieerde Ondernemingen,




[eiseres01] verlangt dat de onderhavige Concerngarantie ook zal strekken tot zekerheid van de nakoming door deze Gelieerde Ondernemingen van de daaruit jegens [eiseres01] voortvloeiende verplichtingen; (…)





Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:





1. De considerans maakt onderdeel uit van hetgeen overeengekomen is.



2. Garant verklaart zich hierbij bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens [eiseres01] garant te stellen en verbindt zich hoofdelijk jegens [eiseres01] voor al hetgeen [eiseres01] uit welken hoofde dan ook jegens de Bouwonderneming te vorderen heeft dan wel te vorderen zal hebben, daaronder mede begrepen - maar niet beperkt tot - al hetgeen [eiseres01] van de Bouwonderneming te vorderen heeft, dan wel zal hebben ter zake van door Verkrijgers en/of Zakelijke afnemers aan [eiseres01] gecedeerde vorderingen, alsmede als gevolg van het feit dat de Bouwonderneming in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen, zoals - maar niet beperkt tot - wettelijke rente en eventuele boetes en/of dwangsommen.



3. Voor het geval na de datum van ondertekening van deze Concerngarantie zich één of meer van de in de considerans onder g. bedoelde situaties voordoen, verklaart Garant reeds nu voor alsdan zich hierbij bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens [eiseres01] garant te stellen en zich hoofdelijk jegens [eiseres01] te verbinden voor al hetgeen [eiseres01] uit welken hoofde dan ook jegens de Bouwonderneming, respectievelijk de betreffende Gelieerde Onderneming(en) te vorderen heeft dan wel te vorderen zal hebben, daaronder mede begrepen - maar niet beperkt tot - al hetgeen [eiseres01] van de Bouwonderneming, respectievelijk de Gelieerde Onderneming(en) te vorderen heeft, dan wel zal hebben ter zake van door Verkrijgers en/of Zakelijke afnemers aan [eiseres01] gecedeerde vorderingen, alsmede als gevolg van het feit dat de Bouwonderneming, respectievelijk de Gelieerde Onderneming(en) in verzuim is/zijn met de nakoming van haar/hun verplichtingen, zoals - maar niet beperkt tot - wettelijke rente en eventuele boetes en/of dwangsommen.



4. Garant doet hierbij afstand van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen.



5. Garant zal op eerste verzoek van [eiseres01] aan deze betalen al hetgeen [eiseres01] verklaart van de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) - en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie - te vorderen te hebben.




(…)




9. Garant is aansprakelijk voor alle buitengerechtelijke en gerechtelijke, alsmede alle overige kosten die door [eiseres01] met betrekking tot de vorderingen jegens de Bouwonderneming en/of Gelieerde Onderneming(en) - en Garant uit hoofde van deze Concerngarantie - zijn of worden gemaakt. (…)”





2.8.


Op 19 september 2017 is [bedrijf03] ingeschreven in het register van ingeschreven ondernemingen van [eiseres01] . Op de tussen [eiseres01] en [bedrijf03] gesloten overeenkomst, op grond waarvan [bedrijf03] bevoegd was om woningen te verkopen en te bouwen met toepassing van de GWR, zijn de Algemene Voorwaarden van toepassing. In het op 29 augustus 2017 namens [bedrijf03] ondertekende inschrijfformulier staat onder meer het volgende:




“(…)

5 Zekerheidsstelling



(…)





5.2 (…)


De door of namens de Bouwonderneming [ [bedrijf03] ;

rechtbank

] verstrekte zekerheden maken deel uit van deze Aanvraag en de eventueel te sluiten Overeenkomst (…)”.





2.9.


[bedrijf02] en [bedrijf03] zijn op 11 augustus 2020 respectievelijk 13 augustus 2020 in staat van faillissement verklaard.





2.10.


Na de faillietverklaring is door de garantiegerechtigden, betrokken bij zeven door [bedrijf02] en [bedrijf03] te bouwen projecten, een beroep gedaan jegens [eiseres01] op de afbouw- en herstelwaarborg die is opgenomen in de GWR.





2.11.


Ten aanzien van 11 woningen uit projecten van [bedrijf02] en 84 woningen uit projecten van [bedrijf03] heeft [eiseres01] een afbouwovereenkomst gesloten met [bedrijf04] B.V. (hierna: [bedrijf04] ). In de afbouwovereenkomst staat onder meer het volgende:




“(…)

Artikel 3 Aanneemsom, termijnen en betalingsregeling



(…)



2. De totale aanneemsom voor de afbouw van de Objecten bedraagt € 15.528.307,00 exclusief BTW conform de door de Aannemer overgelegde en door [eiseres01] goedgekeurde gespecificeerde begroting. (…)



5. De extra afbouwkosten (

derhalve het meerdere boven 100% van de oorspronkelijke aanneemsom, vermeerderd met het saldo van meer- en/of minderwerk

) worden door [eiseres01] namens de Verkrijger(s) rechtstreeks aan de Aannemer betaald. Deze extra afbouwkosten bedragen voor de woningen/appartementen in totaal een bedrag van € 7.221.783,28 exclusief BTW (…)”





2.12.


Door [eiseres01] zijn de volgende sommaties, met een totaalbedrag van € 6.058.383,46, verzonden aan [gedaagde01] :












Datum






Totaalbedrag exclusief btw






Vervaldatum betaaltermijn







16 maart 2021




€ 107.086,29




16 april 2021






13 juli 2021




€ 1.529.667,05




13 augustus 2021






21 oktober 2021




€ 3.589.230,12




26 oktober 2021






22 december 2021




€ 832.400,00




28 december 2021










2.13.


Na daartoe verkregen verlof heeft [eiseres01] ten laste van [gedaagde01] de volgende beslagen doen leggen:




conservatoir beslag op de door [gedaagde01] gehouden aandelen in het kapitaal van [bedrijf05] B.V.;




conservatoir derdenbeslag onder de Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: de Rabobank).




conservatoir beslag op de door [gedaagde01] gehouden aandelen in het kapitaal van [bedrijf01] ;




aanvullend conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank.










3

Het geschil



3.1.


[eiseres01] vordert, na vermeerdering en wijziging van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:





een verklaring voor recht dat [gedaagde01] gehouden is om al hetgeen dat [eiseres01] verklaart van [gedaagde01] uit hoofde van de Concerngarantie door uitvoering te geven aan de GWR te vorderen te hebben, dan wel te vorderen zal hebben, op het eerste verzoek van [eiseres01] aan [eiseres01] te voldoen;




[gedaagde01] te veroordelen om aan [eiseres01] te betalen een bedrag van € 6.058.383,46, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 april 2021 over het bedrag van € 107.086,29, vanaf 14 augustus 2021 over het bedrag van € 1.529.667,05, vanaf 27 oktober 2021 over het bedrag van € 3.589.230,12 en vanaf 29 december 2021 over het bedrag van € 832.400,00, althans vanaf de dag van dagvaarding over het bedrag van € 1.636.753,34, vanaf de dag van de akte van eisvermeerdering van 10 november 2021 over het bedrag van € 3.589.230,12 en vanaf de dag van de akte van eisvermeerdering van 27 januari 2022 over het bedrag van € 832.400,00, tot aan de dag van algehele voldoening;




primair [gedaagde01] te veroordelen om aan [eiseres01] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van deze procedure als bedoeld in artikel 9 van de Concerngarantie, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis, althans subsidiair [gedaagde01] te veroordelen te betalen aan [eiseres01] de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00 en de kosten van deze procedure zoals door de rechtbank vast te stellen, waaronder de beslagkosten, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis;




[gedaagde01] te veroordelen in de nakosten van deze procedure te begroten op een bedrag van € 163,00 en indien betekening van het vonnis plaatsvindt te vermeerderen met een bedrag van € 85,00, één en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis.







3.2.


Ter zitting heeft [eiseres01] mondeling haar eis verminderd in die zin, dat zij onder ii. niet langer de wettelijke handelsrente (als bedoeld in artikel 6:119a BW) vordert, maar de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW).





3.3.


Ter onderbouwing van haar vorderingen heeft [eiseres01] aangevoerd dat [gedaagde01] zich garant heeft gesteld om op het eerste verzoek aan [eiseres01] te betalen al hetgeen [eiseres01] verklaart van [bedrijf02] en [bedrijf03] te vorderen te hebben. Zij beroept zich in dat kader op nakoming van de artikelen 2, 3 en 5 van de Concerngarantie in samenhang met artikel 19 van de Algemene Voorwaarden.





3.4.


[gedaagde01] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres01] in haar vordering, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [eiseres01] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.





3.5.


Daartoe heeft [gedaagde01] aangevoerd dat:




de Concerngarantie alleen ziet op [bedrijf02] en niet op [bedrijf03] ;




de Concerngarantie niet rechtsgeldig voor [bedrijf03] kon worden aangegaan;




[eiseres01] haar schade onvoldoende heeft gespecificeerd, waardoor [gedaagde01] niet kan controleren of de gestelde schade juist is;




[eiseres01] haar schade onnodig hoog heeft laten oplopen.







3.6.


Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.








4

De beoordeling


Eisvermeerdering




4.1.


[eiseres01] heeft haar vordering driemaal vermeerderd (bij de op 10 november 2021, 27 januari 2022 en 22 april 2022 genomen aktes). Omdat [gedaagde01] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eisvermeerderingen en de rechtbank geen aanleiding ziet om deze ambtshalve buiten beschouwing te laten, zijn de eisvermeerderingen toelaatbaar. Ter beoordeling ligt daarom voor de gewijzigde eis als hiervoor onder 3.1 en 3.2 weergegeven.





De reikwijdte van de Concerngarantie







4.2.


Beoordeeld moet worden of [gedaagde01] op grond van de Concerngarantie gehouden is de door [eiseres01] gestelde schade aan [eiseres01] te voldoen. Die schade bestaat (voornamelijk) uit de afbouw- en herstelkosten die [eiseres01] heeft moeten maken omdat [bedrijf02] en [bedrijf03] , als gevolg van hun faillissementen, hun verplichtingen jegens de garantiegerechtigden niet meer konden nakomen. Op grond van artikel 19 van de Algemene Voorwaarden zijn [bedrijf02] en [bedrijf03] verplicht deze schade van [eiseres01] te vergoeden.





4.3.


In artikel 2 van de Concerngarantie heeft [gedaagde01] zich hoofdelijk verbonden voor de vordering van [eiseres01] op [bedrijf02] . Dat de Concerngarantie strekt tot zekerheid van de nakoming van de verplichtingen van [bedrijf02] jegens [eiseres01] , staat - gelet ook op het voorgaande - tussen partijen niet ter discussie. Wel in geschil is of de Concerngarantie ook betrekking heeft op de verplichtingen van [bedrijf03] jegens [eiseres01] . Dat geschilpunt spitst zich toe op de vraag of [bedrijf03] al dan niet als “gelieerde onderneming” in de zin van onderdeel g van de considerans van de Concerngarantie moet worden aangemerkt. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, is [gedaagde01] op grond van artikel 3 van de Concerngarantie ook aansprakelijk voor de vordering van [eiseres01] op [bedrijf03] .





4.4.


Op grond van onderdeel g, subonderdeel i) van de considerans van de Concerngarantie is een gelieerde onderneming een onderneming waarin [gedaagde01] “aandelen dan wel andersoortige zeggenschap heeft”. Volgens [eiseres01] is wat [bedrijf03] betreft aan dat criterium voldaan, omdat [gedaagde01] indirect zeggenschap in [bedrijf03] heeft. Volgens [gedaagde01] moet de bepaling beperkt worden uitgelegd en is alleen sprake van een gelieerde onderneming als sprake is van rechtstreekse zeggenschap.





4.5.


Partijen twisten over de vraag hoe onderdeel g van de considerans van de Concerngarantie moet worden uitgelegd. De rechtbank stelt in dit kader voorop dat deze bepaling moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Dat bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst in de eerste plaats worden bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarbij het niet alleen aankomt op een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook op de betekenis die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.





4.6.


De rechtbank is van oordeel dat onderdeel g van de considerans van de Concerngarantie op die manier moet worden uitgelegd dat ook in geval van indirect bestuurder- of aandeelhouderschap sprake kan zijn van een gelieerde onderneming. Vast staat dat [gedaagde01] , als enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf01] (die op haar beurt weer enig bestuurder en aandeelhouder is van [bedrijf03] ), indirect bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf03] is. Deze constructie laat zich materieel nauwelijks van directe zeggenschap onderscheiden. Het is dus uiteindelijk [gedaagde01] , in de persoon van haar bestuurder [naam01] , die als enige zeggenschap heeft over [bedrijf03] . Daarmee is [bedrijf03] te kwalificeren als een gelieerde onderneming als bedoeld in onderdeel g subonderdeel i) van de considerans van de Concerngarantie en strekt deze (op grond van artikel 3) onmiskenbaar ook tot zekerheid van vorderingen van [eiseres01] op [bedrijf03] . Dat de bedoeling van (in elk geval) [gedaagde01] bij het aangaan van de Concerngarantie anders is geweest, is onvoldoende gemotiveerd gesteld en ook niet gebleken. Bovendien heeft [gedaagde01] geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [eiseres01] moest begrijpen dat zij de tekst die zij ondertekende, anders bedoelde.





4.7.


De rechtbank verwerpt voorts het standpunt van [gedaagde01] dat de Concerngarantie uitsluitend ziet op vennootschappen die al bestaan op het moment van ondertekening van de Concerngarantie. Anders dan [gedaagde01] heeft betoogd, kan die uitleg niet worden afgeleid uit de woorden “zeggenschap heeft” in onderdeel g subonderdeel i) van de considerans van de Concerngarantie. Gelet ook op de aanhef van onderdeel g van de considerans (“voor het geval in de toekomst”) ziet deze bepaling (onder i) op de situatie dat na ondertekening van de Concerngarantie een gelieerde onderneming wordt ingeschreven in het register van ingeschreven ondernemingen van [eiseres01] . Die situatie is in dit geval aan de orde: [bedrijf03] is een gelieerde onderneming en is op 19 september 2017 bij [eiseres01] ingeschreven, op welk moment [gedaagde01] al zeggenschap had in [bedrijf03] . Dat [bedrijf03] op het moment van ondertekening van de Concerngarantie zelf nog niet was opgericht, doet daar niet aan af.





4.8.


Voor zover [gedaagde01] nog heeft aangevoerd dat zij bij de oprichting van [bedrijf03] niet het besef had dat de Concerngarantie ook zou gaan gelden voor [bedrijf03] en [eiseres01] haar daar ten minste op had moeten wijzen, kan haar dat niet baten. [gedaagde01] heeft aan die stelling geen rechtsgevolg verbonden en ter zitting desgevraagd bevestigd dat zij zich niet beroept op een wilsgebrek. Bovendien heeft [eiseres01] onweersproken gesteld dat uit (artikel 5.2 van) het door [bedrijf03] ondertekende inschrijfformulier blijkt dat de Concerngarantie zich tevens uitstrekte tot de (toekomstige) verbintenissen van [bedrijf03] .





4.9.


Conclusie van het voorgaande is dat de Concerngarantie ook van toepassing is op de schulden van [bedrijf03] aan [eiseres01] . Het verweer van [gedaagde01] kan in zoverre niet slagen.





De aard van de overeenkomst







4.10.


Partijen twisten vervolgens over de vraag hoe de Concerngarantie moet worden gekwalificeerd. [eiseres01] stelt zich op het standpunt dat de Concerngarantie kwalificeert als garantieovereenkomst; een niet in het Burgerlijk Wetboek geregelde overeenkomst die anders is dan de wel in het Burgerlijk Wetboek geregelde borgtochtovereenkomst. Volgens [gedaagde01] betreft het een borgtochtovereenkomst.




4.11.


In artikel 7:850 lid 1 BW is bepaald dat borgtocht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de borg, zich tegenover de andere partij, de schuldeiser, verbindt tot nakoming van een verbintenis, die een derde, de hoofdschuldenaar, tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen.





4.12.


Partijen zijn in artikel 2 van de Concerngarantie overeengekomen dat [gedaagde01] zich bij wijze van zelfstandige verbintenis onherroepelijk en onvoorwaardelijk jegens [eiseres01] garant stelt en zich hoofdelijk verbindt voor al hetgeen [eiseres01] van [bedrijf02] (en [bedrijf03] ) te vorderen heeft. Daarmee kwalificeert de Concerngarantie als een borgtochtovereenkomst in de zin van artikel 7:850 lid 1 BW. Het wettelijk stelsel gaat immers uit van de inhoud van een overeenkomst en niet, zoals [eiseres01] betoogt, van de door partijen gebruikte bewoordingen of benaming van de bewuste overeenkomst. Dat in de Concerngarantie in tal van bepalingen de bewoordingen ‘garant’ en ‘garantstelling’ worden gebruikt, is dan ook niet bepalend voor het antwoord op de vraag hoe de overeenkomst moet worden gekwalificeerd. Uit de overeenkomst blijkt dat partijen zelf uitgingen van een borgtochtovereenkomst: zij hebben immers uitdrukkelijk een deel van het wettelijk regime voor borgtocht buiten toepassing verklaard.





4.13.


[gedaagde01] heeft in artikel 4 van de Concerngarantie afstand gedaan van alle eventueel voor haar uit de artikelen 7:851, 852, 853, 855 en 856 BW voortvloeiende rechten en verweermiddelen. De artikelen in boek 7, titel 14, afdeling 1 BW (de artikelen 7:850 tot en met 7:856 BW) zijn, voor zover het de zakelijke borgtocht betreft, van regelend recht. In dit geval is sprake van een zakelijke borgtocht en konden partijen, zoals dus ook is gebeurd, van de wettelijke regeling afwijken. Voor zover [eiseres01] heeft betoogd dat de Concerngarantie geen borgtochtovereenkomst is omdat, in afwijking van artikel 7:855 BW, sprake is van een betalingsverplichting op eerste afroep, kan dat niet slagen. Nog daargelaten dat artikel 7:855 BW in dit geval buiten toepassing is verklaard, laat de omstandigheid dat partijen een betalingsverplichting op eerste afroep zijn overeengekomen onverlet dat is voldaan aan de definitie van artikel 7:850 lid 1 BW.





4.14.


Gelet op artikel 4 van de Concerngarantie komt [gedaagde01] ook geen beroep toe op artikel 7:851 BW. Haar verweer dat de Concerngarantie niet rechtsgeldig voor de schulden van [bedrijf03] kon worden aangegaan omdat de overeenkomst van borgtocht op grond van lid 2 van artikel 7:851 BW slechts voor toekomstige verbintenissen van de hoofdschuldenaar kan worden aangegaan voor zover zij voldoende bepaalbaar zijn, faalt al om die reden.





De gevorderde schade







4.15.


Vast staat dat [eiseres01] op grond van de GWR zorg dient te dragen voor afbouw en herstel van de woningen uit de onderhavige woningbouwprojecten van [bedrijf02] en [bedrijf03] . Voor zover de daarmee gemoeide kosten de oorspronkelijke aanneemsom overstijgen, is sprake van schade voor [eiseres01] . Zoals blijkt uit het voorgaande dient [gedaagde01] deze schade in beginsel aan [eiseres01] te voldoen. Anders dan [gedaagde01] heeft betoogd is de vordering van [eiseres01] niet gegrond op de aan haar gecedeerde vorderingen van de garantiegerechtigden, maar op de Concerngarantie (in verbinding met de Algemene Voorwaarden). Aan de betwisting door [gedaagde01] van de rechtsgeldigheid van de cessies (in verband met het ontbreken van de aan de cessies ten grondslag liggende akten) wordt daarom voorbij gegaan.





4.16.


[gedaagde01] heeft wat betreft de hoogte van de gevorderde schade aangevoerd dat (i) deze onvoldoende is gespecificeerd, (ii) sprake is van eigen schuld van [eiseres01] omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden om haar schade te beperken en (iii) uitgegaan is van een te laag bedrag dat nog betaald diende te worden door de garantiegerechtigden.





(i) Specificatie







4.17.


[gedaagde01] heeft aangevoerd dat zij niet kan vaststellen hoe de aanneemsom van € 15.528.307,00 tot stand is gekomen, omdat [eiseres01] de aan de afbouwovereenkomst met [bedrijf04] ten grondslag liggende gespecificeerde begroting niet aan haar ter beschikking heeft gesteld. Verder heeft [gedaagde01] aangevoerd dat door [eiseres01] wel tal van facturen zijn overgelegd, maar dat ook die niet (deugdelijk) zijn gespecificeerd. Het had volgens [gedaagde01] op de weg van [eiseres01] gelegen om een en ander nader te onderbouwen en [gedaagde01] daarmee in de gelegenheid te stellen zich tegen de vordering te kunnen verweren.





4.18.


Dit verweer kan niet slagen. Op grond van artikel 5 van de Concerngarantie dient [gedaagde01] op het eerste verzoek van [eiseres01] aan [eiseres01] te betalen al hetgeen zij verklaart van [bedrijf02] en [bedrijf03] te vorderen te hebben. Mogelijke discussies over de hoogte van het te betalen bedrag zijn daarbij in hoge mate beperkt of uitgesloten. Tegen die achtergrond heeft [eiseres01] haar vordering voldoende onderbouwd door de afbouwovereenkomst met [bedrijf04] , waarin de (extra) afbouw- en herstelkosten expliciet zijn genoemd, en de door haar ontvangen facturen met betrekking tot de afbouw en het herstel van de woningen over te leggen. Een nadere onderbouwing is in de gegeven omstandigheden niet noodzakelijk.





4.19.


Een beroep op artikel 5 van de Concerngarantie is, anders dan [gedaagde01] heeft betoogd, ook niet onredelijk bezwarend. Uitgangspunt van de Concerngarantie is dat de verzekerde werkmaatschappijen het bouwwerk goed en geheel verrichten. Naar de uiteindelijke kopers wordt dit geborgd door [eiseres01] , in welk kader het niet onredelijk is dat [eiseres01] probeert haar eigen schade zoveel mogelijk te beperken door direct opeisbare garanties te eisen van andere delen van het concern waarvan de werkmaatschappijen deel uitmaken en daarbij discussies zoveel mogelijk te beperken.





(ii) Eigen schuld







4.20.


Volgens [gedaagde01] is de door [eiseres01] met [bedrijf04] overeengekomen aanneemsom van € 15.528.307,00 (exclusief btw) veel hoger dan redelijkerwijs nodig was om de projecten af te ronden. Ter onderbouwing van die stelling heeft [gedaagde01] verwezen naar de door haar opgestelde (en als productie 1 en 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde) projectsheets van juli 2020, waaruit de te verwachten kosten voor afronding van de diverse projecten blijken. Verder heeft [gedaagde01] verwezen naar de door haar opgestelde (en als productie 3 en 4 bij de conclusie van antwoord overgelegde) overzichten van augustus 2020 met de financiële cijfers van de diverse projecten.





4.21.


[gedaagde01] heeft in dit kader verder aangevoerd dat [eiseres01] haar niet heeft ingelicht over de afbouwplannen en haar ook niet heeft betrokken bij de aanbesteding van de af te bouwen projecten en/of de prijsvorming daarvan. Volgens [gedaagde01] lijkt het erop dat [eiseres01] heeft nagelaten (voldoende) verschillende offertes op te vragen en de nog te verwachten kosten en opbrengsten voldoende te onderzoeken. Als [eiseres01] dat wel had gedaan, zouden de afbouwkosten en daarmee de bij [gedaagde01] in rekening gebrachte schade veel lager zijn geweest. De schade van [eiseres01] is dus onnodig hoog als gevolg van het handelen en nalaten van haarzelf. Dit moet aan [eiseres01] worden toegerekend en dient erin te resulteren dat alle bij [eiseres01] in rekening gebrachte kosten, die hoger zijn dan de redelijke bij [gedaagde01] in rekening te brengen kosten, voor rekening van [eiseres01] dienen te blijven. Dat geldt temeer omdat van [eiseres01] , als grote professionele partij met als

core business

het verzekeren van woningbouwprojecten en het laten afbouwen daarvan, een hoge mate van zorgvuldigheid verwacht had mogen worden, aldus [gedaagde01] .





4.22.


Ook dit verweer kan niet slagen. Zoals [eiseres01] terecht heeft aangevoerd, verplicht de Concerngarantie [eiseres01] er niet toe [gedaagde01] een oordeel te laten vellen over de vraag aan welke aannemer en onder welke voorwaarden [eiseres01] de opdracht om de woningen af te bouwen verstrekt. [eiseres01] heeft onbetwist gesteld dat snel handelen en leveren en instaan voor garanties van de failliete aannemer en de garantietermijnen uit de GWR onderdeel uitmaken van de begroting van [bedrijf04] en dat de begroting om die reden in zijn totaliteit hoger uitvalt.





4.23.


Dat de met [bedrijf04] overeengekomen (extra) afbouwkosten onredelijk hoog zijn, is door [gedaagde01] niet voldoende onderbouwd. Het had op de weg van [gedaagde01] gelegen om (nader) te onderbouwen dat een andere aannemer bereid was het project, met alle daarbij komende verplichtingen, af te maken tegen een lagere prijs dan door [bedrijf04] geoffreerd. [gedaagde01] heeft dat niet gedaan. De stukken die zij als producties 2 tot en met 4 bij de conclusie van antwoord heeft overgelegd kunnen niet als een deugdelijke onderbouwing worden aangemerkt, omdat zij die zelf heeft opgesteld. Dat [gedaagde01] , zoals zij ter zitting heeft aangevoerd, geen offertes van andere aannemers heeft kunnen opvragen omdat zij niet beschikt over de offerte van [bedrijf04] , gaat niet op. [gedaagde01] wist (als middellijk bestuurder van [bedrijf02] en [bedrijf03] ) zelf wat de stand van zaken van de woningbouwprojecten was op het moment dat [bedrijf02] en [bedrijf03] failliet werden verklaard. Dat blijkt ook uit de door haar als producties 2 tot en met 4 overgelegde stukken.





(iii) Door de garantiegerechtigden te betalen bedragen







4.24.


[gedaagde01] heeft aangevoerd dat in de afbouwovereenkomst met [bedrijf04] ten onrechte is uitgegaan van een nog door de garantiegerechtigden te betalen bedrag van € 8.306.523,72. Volgens [gedaagde01] moesten de garantiegerechtigden in totaal nog € 11.123.840,00 - en dus bijna drie miljoen euro meer - voldoen. Zij heeft dat verweer onderbouwd aan de hand van de door haar als productie 3 en 4 bij de conclusie van antwoord overgelegde financiële overzichten, waarin zij voor zowel [bedrijf02] als [bedrijf03] per woningbouwproject heeft gespecificeerd welk bedrag van de aanneemsom nog moest worden gefactureerd aan de eindklanten. Volgens deze overzichten zou [bedrijf02] nog een bedrag van € 1.923.991,00 kunnen factureren aan de garantiegerechtigden en [bedrijf03] nog een bedrag van € 9.199.849,00.





4.25.


In haar akte van 26 april 2022 heeft [eiseres01] aangevoerd dat het onjuist en niet door [gedaagde01] aangetoond is dat bij de berekening van de afbouwkosten is uitgegaan van een te laag bedrag dat nog betaald diende te worden door de garantiegerechtigden. [eiseres01] heeft daaraan toegevoegd dat dit tijdens de mondelinge behandeling nader zou worden betwist. Die nadere betwisting is uitgebleven. Het had op de weg van [eiseres01] gelegen om nader te onderbouwen dat en waarom de door [gedaagde01] in haar financiële overzichten genoemde bedragen niet juist zijn. Bij gebreke van die nadere onderbouwing moet haar betwisting als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd. Dit betekent dat ervan wordt uitgegaan dat in de afbouwovereenkomst ten onrechte geen rekening is gehouden met een door de garantiegerechtigden te ontvangen bedrag van € 2.817.316,28 (€ 11.123.840,00 -/- € 8.306.523,72). De vordering van [eiseres01] is, voor zover het dit bedrag betreft, niet toewijsbaar.





Toe te wijzen bedrag







4.26.


[eiseres01] heeft, na meerdere eiswijzigingen, betaling door [gedaagde01] gevorderd van het bedrag van € 6.058.383,46, berekend tot en met oktober 2021. Uit het voorgaande blijkt dat deze vordering toewijsbaar is, zij het verminderd met het hiervoor onder 4.25 bedoelde bedrag van € 2.817.316,28. Toegewezen zal dus worden een bedrag van € 3.241.067,18.





Rente







4.27.


De na eisvermindering gevorderde wettelijke rente is als op de wet gegrond en onweersproken gebleven toewijsbaar op de wijze als hierna bepaald.





4.28.


[eiseres01] heeft de rente als volgt gevorderd:




over het bedrag van € 107.086,29 vanaf 17 april 2021;




over het bedrag van € 1.529.667,05 vanaf 14 augustus 2021;




over het bedrag van € 3.589.230,12 vanaf 27 oktober 2021;




over het bedrag van € 832.400,00 vanaf 29 december 2021.







4.29.


De rechtbank ziet aanleiding om het door de garantiegerechtigden te betalen bedrag van € 2.817.316,28, dat in deze procedure niet toewijsbaar is (zie hiervoor onder 4.25), in chronologische volgorde in mindering te laten strekken op de hiervoor genoemde bedragen. Posten 1 en 2 worden dus geheel afgewezen en daarmee ook de rente over die posten. Post 3 wordt gedeeltelijk toegewezen. Het restant van het bedrag van € 2.817.316,28 (zijnde € 1.180.562,94) strekt in mindering op het bedrag van € 3.589.230,12, zodat daarvan een bedrag van € 2.408.667,18 resteert. Post 3 wordt tot dat bedrag toegewezen, inclusief de rente daarover. Post 4 wordt geheel toegewezen, inclusief rente. De gevorderde rente zal dus als volgt worden toegewezen:




over het bedrag van € 2.408.667,18 vanaf 27 oktober 2021;




over het bedrag van € 832.400,00 vanaf 29 december 2021.







Verklaring voor recht







4.30.


Ter onderbouwing van de gevorderde verklaring voor recht, zoals hiervoor onder 3.1 onder i. weergegeven, heeft [eiseres01] aangevoerd dat nog niet alle afbouw- en herstelwerkzaamheden met betrekking tot de onderhavige woningbouwprojecten zijn uitgevoerd en nog niet alle kosten bij [eiseres01] in rekening zijn gebracht. De vordering van [eiseres01] zal dus nog hoger uitvallen. Omdat [gedaagde01] weigert haar verplichtingen op grond van de Concerngarantie na te komen en de verwachting is dat zij dat in de toekomst zal blijven doen, stelt [eiseres01] belang te hebben bij de verklaring voor recht.





4.31.


Deze vordering zal worden afgewezen. In dit vonnis is de rechtsverhouding tussen partijen vastgesteld. Die vaststelling resulteert in een betalingsverplichting voor [gedaagde01] in een executoriaal vonnis. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk belang [eiseres01] daarnaast nog heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. De enkele omstandigheid dat de omvang van haar vordering nog kan toenemen is daartoe niet voldoende.





Buitengerechtelijke kosten, proceskosten en uitvoerbaarheid bij voorraad







4.32.


[eiseres01] vordert voorts veroordeling van [gedaagde01] in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Aan deze vordering heeft [eiseres01] ten grondslag gelegd dat [gedaagde01] op grond van artikel 9 van de Concerngarantie aansprakelijk is voor alle buitengerechtelijke, gerechtelijke en overige kosten die door [eiseres01] met betrekking tot de onderhavige vordering zijn gemaakt. Partijen zijn volgens [eiseres01] een werkelijke proceskostenveroordeling overeengekomen.





4.33.


[eiseres01] heeft in het slot van de dagvaarding de buitengerechtelijke kosten waarvan zij primair betaling vordert niet gespecificeerd. Subsidiair vordert zij een bedrag van € 6.775,00 ter zake buitengerechtelijke kosten. Bij gebrek aan een concreet gevorderd bedrag, zal de rechtbank voor de hoogte van de buitengerechtelijke kosten, zoals [eiseres01] bij haar subsidiaire vordering heeft gedaan, aansluiten bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Gelet op de hoogte van het toe te wijzen bedrag is het subsidiair gevorderde bedrag van € 6.775,00 toewijsbaar.





4.34.


Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde01] in de proceskosten worden veroordeeld. Tijdens de mondelinge behandeling is namens [eiseres01] aangevoerd dat [gedaagde01] gehouden is tot betaling van de volledige proceskosten, zoals die volgen uit het door haar als productie 31 in het geding gebrachte overzicht. De rechtbank zal de proceskosten ambtshalve matigen tot het liquidatietarief. Van een intellectuele-eigendomszaak is immers geen sprake. Van een proceskostenovereenkomst die is ontstaan na het geschil evenmin.





4.35.


De proceskosten aan de zijde van [eiseres01] worden vastgesteld op:


- dagvaarding €  103,38


- griffierecht € 3.533,00


- salaris advocaat

€ 7.998,00

(2,0 punten × tarief € 3.999,00)


Totaal €  11.634,38





4.36.


De gevorderde beslagkosten zijn gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden vastgesteld op:





met betrekking tot de op 20 augustus 2021 gelegde beslagen (zie onder 2.13, eerste twee beslagen):




- griffierecht €  667,00


- explootkosten € 646,77


- salaris advocaat

€ 3.999,00

(1 rekest × tarief € 3.999,00)


Totaal €  5.312,77





met betrekking tot de op 1 november 2021 gelegde beslagen (zie onder 2.13, laatste twee beslagen):




- griffierecht €  667,00


- explootkosten € 575,58


- salaris advocaat

€ 3.999,00

(1 rekest × tarief € 3.999,00)


Totaal €  5.241,58





4.37.


De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.





4.38.


De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten, de proceskosten, de beslagkosten en de nakosten is toewijsbaar zoals gevorderd.





4.39.


De vordering het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren is gegrond op de wet en niet weersproken, zodat deze wordt toegewezen.







5

De beslissing


De rechtbank




5.1.



veroordeelt [gedaagde01] om aan [eiseres01] te betalen een bedrag van € 3.241.067,18, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW


- over het bedrag van € 2.408.667,18 met ingang van 27 oktober 2021 en


- over het bedrag van € 832.400,00 met ingang van 29 december 2021


tot de dag van volledige betaling,






5.2.


veroordeelt [gedaagde01] om aan [eiseres01] te betalen een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,





5.3.


veroordeelt [gedaagde01] in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 10.554,35, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,





5.4.


veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres01] tot op heden vastgesteld op € 11.634,38, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,





5.5.


veroordeelt [gedaagde01] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde01] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,





5.6.


verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,





5.7.


wijst het meer of anders gevorderde af.





Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos, mr. J. Mendlik en mr. J.B. Smits. Het is ondertekend door de rolrechter en door deze in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2022.


1977/1407/3577/3195