ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1077, Rechtbank Utrecht, 16-05-2012, SBR 10/1241, SBR 11/1284 en SBR 12/89
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Tussenuitspraak. Een verlofoverzicht is aan te merken als een besluit indien er sprake is van een verandering in de verlofopbouw ten opzichte van een eerder overzicht. Verlofopbouw tijdens ziekte. Arrest Schultz-Hoff. Bewijslast verweerder dat eiser tijdens ziekteverlof de mogelijkheid heeft gehad om vakantie te genieten. Beroep gegrond.

RECHTBANK UTRECHT
    
    Sector bestuursrecht
    
    zaaknummers: SBR 10/1241, SBR 11/1284 en SBR 12/89 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 16 mei 2012 in de zaak tussen
    
    
      [eiser], te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: mr. H.D. van Duijvenbode, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand,
    
    
    en
    
    
      de korpschef van het Korps landelijke politiediensten, verweerder,
      gemachtigden: G. Meijering, D. Coûnotte en mr. M.J. Timmer-van Dishoeck, allen werkzaam bij het Korps landelijke politiediensten.
    
    
    
    
      Procesverloop
      Eiser heeft op 25 augustus 2009 bezwaar gemaakt tegen de hem op 16 juli 2009 verstrekte verlofoverzichten over de jaren 2005, 2006, 2007, 2008 en 2009. Bij besluit van 3 maart 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard (SBR 10/1241). 
      Op 19 januari 2011 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen de hem in januari 2011 verstrekte verlofoverzichten over de jaren 2010 en 2011. Bij besluit van 14 maart 2011 heeft verweerder het door eiser daartegen gemaakte bezwaar niet-ontvankelijk verklaard (SBR 11/1284).  
      Bij besluit van 16 juli 2009 heeft verweerder de verlofopbouw van eiser over de jaren 2009 en 2010 gecorrigeerd en het verlofsaldo van eiser per 1 januari 2011 gecorrigeerd vastgesteld op 439,6 uur. Bij besluit van 3 maart 2010 heeft verweerder het door eiser daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het verlofsaldo per 1 januari 2011  gecorrigeerd vastgesteld op 444,32 uur (SBR 12/89). 
    
    
    Tegen de besluiten van 3 maart 2010, 14 maart 2011 en 8 december 2011 heeft eiser beroep  ingesteld.
    
    Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met de beroepen met zaaknummers SBR 11/1169,  SBR 11/3163 en SBR 11/4011, plaatsgevonden op 5 april 2012. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
      Overwegingen
      1.	De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. 
    
    
    2.	Eiser is per 1 januari 2000 voor 38 uur per week bij verweerder in dienst getreden. Na een dienstongeval op 15 maart 2005 is eiser met ingang van 25 april 2008 voor 11 uur per week aangesteld in de functie van informatieambtenaar bij de dienst Verkeerspolitie, unit [woonplaats]. Met ingang van 1 september 2010 is eiser voor 11 uur per week aangesteld als vakman informatieverwerking BPZ, bij het Dienstinformatieknooppunt (DIK) van de unit EXO van de dienst Verkeerspolitie. 
    
    3.	De rechtbank stelt vast dat de beroepen geregistreerd onder de nummers SBR 10/1241, SBR 11/1284 en 12/89 materieel betrekking hebben op de verlofopbouw en -opname van eiser vanaf 15 maart 2005, de dag dat eiser na een dienstongeval is uitgevallen. Gelet op de inhoudelijke samenhang tussen deze zaken ziet de rechtbank aanleiding deze beroepen in één uitspraak gezamenlijk te bespreken. 
    
    Ontvankelijkheid van het bezwaarschrift tegen de verlofoverzichten van 2005 t/m 2009
    
    4.	Verweerder heeft betoogd dat het bezwaarschrift van eiser van 25 augustus 2009 tegen de verlofoverzichten over de jaren 2005 tot en met 2009 niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat eiser niet tijdig bezwaar heeft gemaakt. Verweerder heeft in dit verband gesteld dat eiser in januari 2009 weliswaar nog gedeeltelijk ziek was, maar dat hij ook op het werk aanwezig is geweest voor het verrichten van werkzaamheden. Volgens verweerder had eiser al op dat moment kennis kunnen nemen van deze verlofoverzichten. 
    
    5.	Eiser heeft betoogd dat hij op zijn verzoek op 16 juli 2009 een uitdraai van de betreffende verlofoverzichten van een medewerker van de administratie heeft ontvangen en dat hij binnen zes weken na die datum bezwaar heeft gemaakt.
    
    6.	De rechtbank ziet zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of een verlofoverzicht moet worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Naar het oordeel van de rechtbank is een verlofoverzicht in ieder geval aan te merken als een besluit indien daarin een - ten opzichte van het verlofoverzicht van het voorgaande jaar - verandering in de opbouw van het verlof is vastgesteld. 
    
    7.	Uit de verlofoverzichten over 2005, 2006 en 2007 blijkt dat eiser in die jaren 174,8 uur basisverlof en (vanaf 2006) 7,6 uur leeftijdsverlof per jaar heeft opgebouwd. Deze verlofopbouw wijkt niet af van de reguliere verlofopbouw, hetgeen door eiser ook niet  is betwist. Eerst in het verlofoverzicht over 2008 is uitgegaan van een gewijzigde verlofopbouw (van 92 uur basisverlof en 4 uur leeftijdsverlof). De rechtbank stelt verder vast dat de beginstand op het verlofoverzicht over 2008 (239,8 uur) afwijkt van de eindstand van het verlofoverzicht over 2007 (566,6 uur). 
    
    8.	De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat het verlofoverzicht over 2008 in ieder geval moet worden aangemerkt als een besluit waartegen bezwaar en beroep mogelijk is. 
    
    9.	De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of eiser tijdig bezwaar heeft gemaakt tegen het verlofoverzicht over 2008. 
    
    10.	Ingevolge artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt de termijn voor het indienen van een bezwaar aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. 
    
    11.	Ten aanzien van de bekendmaking van de verlofoverzichten heeft verweerder ter zitting desgevraagd toegelicht dat de medewerkers zelf zorg dragen voor de registratie van hun verlof. Aan het begin van ieder kalenderjaar wordt het van het voorgaande kalenderjaar mee te nemen verlof namens verweerder gefiatteerd. De medewerkers kunnen hun verlofoverzicht raadplegen via hun computer op de werkplek. Zij worden niet actief geïnformeerd op het moment dat verweerder een verlofoverzicht fiatteert.
    
    12.	De rechtbank is, gelet op de door verweerder gevolgde werkwijze waarbij een (gefiatteerd) verlofoverzicht pas op aanvraag bekend wordt gemaakt, van oordeel dat niet is komen vast te staan dat het verlofoverzicht over 2008 eerder dan op 16 juli 2009 aan eiser bekend is gemaakt. Dit betekent dat eiser op 25 augustus 2009 tijdig bezwaar heeft gemaakt, zodat hij ontvankelijk is in zijn bezwaar tegen het verlofoverzicht over 2008. 
    
    13.	Het verlofoverzicht over 2008 bevat - kennelijk - een correctie voor het in 2006 en 2007 opgebouwde verlof. Verder staat vast dat een wijziging van het (eindsaldo van) het verlofoverzicht over 2008 consequenties heeft voor het (beginsaldo van) de verlofoverzichten over 2009, 2010 en 2011. Dit betekent dat de verlofoverzichten over 2006 tot en met 2010, en daarmee de verlofopbouw en -opname in deze periode, en de beginstand van het verlofoverzicht over 2011 in de onderhavige beroepen ter discussie staan. 
    
    De opbouw van de verlofdagen 
    
    14.	 Eiser heeft betoogd dat verweerder door zijn verlofopbouw op grond van artikel 19, vierde lid, in verbinding met het vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Besluit algemene rechtspositie politie (Barp) na 52 weken ziekte stop te zetten heeft gehandeld in strijd met artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 (hierna: de richtlijn). Hij heeft in dit verband gewezen op het arrest Schultz-Hoff e.a. van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Hof van Justitie) van 20 januari 2009 (LJN B0963).
    
    15.	Verweerder heeft betoogd dat het arrest Schultz-Hoff e.a. niet van toepassing is op de verlofopbouw van voor 20 januari 2009, aangezien hij voor die datum niet voor bekend was of hoefde te zijn met deze uitleg van artikel 7 van de richtlijn. Hij heeft verder gesteld dat artikel 7 van de richtlijn niet in de weg staat aan een nationale regeling die voorwaarden stelt aan de uitoefening van het door de richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad van dit recht gebruik te maken. Volgens verweerder is eiser vanaf 15 maart 2006, niettegenstaande zijn ziekte, in de gelegenheid geweest om gebruik te maken van zijn recht op vakantie. Daarbij is volgens verweerder van belang dat zieke werknemers volgens geldend beleid tijdens ziekte vakantiedagen kunnen gebruiken zonder dat daarvoor vakantiedagen worden afgeschreven. 
    
    16.	De richtlijn is op 2 augustus 2004 in werking getreden. Voordien gold het aan artikel 7 van de richtlijn woordelijk gelijke artikel 7 van richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993, welk artikel uiterlijk op 23 november 1996 omgezet had moeten zijn in nationale wetgeving. Ingevolge artikel 27 van de richtlijn is deze implementatietermijn blijven gelden. Vast staat derhalve dat de implementatietermijn van de in artikel 7 van de richtlijn neergelegde regel in ieder geval op 1 januari 2005 was verstreken. Dit betekent, mede gelet op het feit dat artikel 7 van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dat een rechtstreeks beroep op dit artikel in beginsel mogelijk is. Voor zover is nagelaten deze regel in het Barp te implementeren, is een beroep daarop jegens verweerder dus in beginsel mogelijk.
    
    17.	De rechtbank volgt verweerder niet in zijn betoog dat het arrest Schultz-Hof e.a. geen terugwerkende kracht heeft en dus voor 20 januari 2009 niet hoeft te worden toegepast. Het Hof van Justitie heeft in het arrest Schultz-Hoff e.a. een oordeel gegeven over de betekenis van artikel 7 van de richtlijn en, naar moet worden aangenomen, over het voordien geldende artikel 7 van richtlijn 93/104/EG, zoals deze artikelen sedert hun inwerkingtreding luidden en in ieder geval op 1 januari 2005 geïmplementeerd hadden moeten zijn. Uit het arrest volgt niet dat het Hof van Justitie de in beginsel bestaande (de facto) terugwerkende kracht van haar arrest heeft willen beperken.
    
    18.	De rechtbank stelt, onder verwijzing naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 18 juli 2011 (LJN BR0268), voorop dat blijkens de tekst van artikel 7, eerste lid, van de richtlijn, van welke bepaling volgens de richtlijn niet kan worden afgeweken, elke werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken. In het arrest Schultz-Hoff e.a. heeft het Hof van Justitie onder meer overwogen (punt 43) dat artikel 7, eerste lid, van de richtlijn in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden stelt voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door de richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken (zie arrest Schultz-Hoff e.a., punt 55).
    
    19.	In de genoemde uitspraak van de CRvB van 18 juli 2011 is onder 4.5 overwogen dat artikel 19, vierde lid, in verbinding met het vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Barp de vakantieaanspraken zoals die voortvloeien uit het Unierecht in ieder geval onaanvaardbaar beperkt voor zover de ambtenaar als gevolg hiervan minder dan de minimaal te waarborgen periode van vier weken vakantieverlof kan genieten.  
    
    20.	Ten aanzien van de bewijslastverdeling heeft de CRvB onder 4.6 van de genoemde uitspraak van 18 juli 2011 overwogen dat het aan verweerder is om voldoende feitelijke gegevens aan te dragen ter onderbouwing van zijn stelling dat eiser tijdens zijn ziekteverlof daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken. In het licht van deze bewijslastverdeling moet het betoog van verweerder dat het beleid is dat zieke werknemers tijdens ziekte vakantiedagen kunnen gebruiken zonder dat daarvoor vakantiedagen worden afgeschreven daarvoor onvoldoende worden geacht.
    
    Conclusie
    
    21.	De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij de verlofopbouw van eiser met ingang van 15 maart 2006 (52 weken na de uitval op 15 maart 2005) op grond van artikel 19, vierde lid, in verbinding met het vijfde lid, aanhef en onder a, sub 3, van het Barp heeft beëindigd. Verweerder heeft onvoldoende onderzocht of eiser in de jaren 2006 tot en met 2010 daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om jaarlijks gedurende een periode van minimaal vier weken vakantieverlof te genieten. De door verweerder over deze jaren verstrekte verlofoverzichten zijn daarrmee in strijd met artikel 3:2, 3:46 en 7:12 van de Awb vastgesteld.
    
    22.	Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen. De rechtbank ziet, met het oog op een zo finaal mogelijke beslechting van het geschil, aanleiding voor toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb, teneinde verweerder in de gelegenheid te stellen het bovengenoemde gebrek te herstellen.
    
    23.	Ten behoeve van de finale beslechting van het geschil en in verband met de eventueel door verweerder nader vast te stellen verlofopbouw en verlofopname van eiser in de periode van 2006 tot en met 2010 gaat de rechtbank nog in op de door eiser aangevoerde grond dat verweerder zijn verlofopbouw ten onrechte heeft aangepast aan het feit dat hij met ingang van 25 april 2008 11 uur per week is gaan werken en de door verweerder overgelegde bewijzen ten aanzien van het door eiser in 2009 en 2010 genoten verlof.
     
    24.	De rechtbank volgt eiser niet in zijn betoog dat het feit dat de arbeidsduur naar aanleiding van een dienstongeval is aangepast, betekent dat het percentage verlofopbouw bij ziekte niet aan de arbeidsduur moet worden aangepast. Op grond van artikel 19, eerst lid, van het Barp wordt voor de ambtenaar met een andere betrekking dan een volledige betrekking de geldende aanspraak op vakantie vastgesteld op een evenredig deel van de aanspraak bij een volledige betrekking. Het feit dat de arbeidsduur van eiser vanwege een dienstongeval is aangepast, betekent niet dat deze regel niet van toepassing is. 
    
    25.	Ten aanzien van het in 2009 door eiser genoten verlof is naar het oordeel van de rechtbank ter zitting komen vast te staan dat uit een mail van [A] van 11 december 2009 blijkt dat eiser in 2009, voorafgaand aan de geplande start van een beoordelingstraject bij het DIK, een periode vakantie heeft genoten. 
    
    26.	Ten aanzien van het in 2010 door eiser genoten verlof blijkt uit een door verweerder overgelegde e-mail van eiser van 22 juli 2010 dat hij van 22 juli 2010 tot eind augustus 2010 vakantie heeft genoten. 
    
    27.	Bij het desgewenst opnieuw vaststellen van de verlofopbouw van eiser kan verweerder  uitgaan van het bij het besluit van 8 december 2011 gevoegde overzicht met het ziekteverzuim van eiser in de periode van 2006 tot en met 2010. Dit overzicht is door eiser niet betwist.      
    
    28.	De rechtbank doet dus, zoals hiervoor is overwogen, een tussenuitspraak op grond van artikel 8:80a, eerste lid, van de Awb. De termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen bepaalt de rechtbank op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak. Indien verweerder binnen twee weken verklaart geen gebruik te maken van de gelegenheid om de gebreken te herstellen of de termijn die voor het herstel is bepaald ongebruikt is verstreken, zal de behandeling van het beroep op de gewone wijze worden voortgezet. 
    
    29.	De rechtbank neemt nog geen beslissing over de vergoeding van de door eiser gemaakte proceskosten. Zij wacht hiermee tot de einduitspraak op de beroepen. 
    
     
    
      Beslissing
      De rechtbank: 
    
    
    
      - stelt verweerder in de gelegenheid:
      - om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen, met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen, of
    
    
         -   om binnen 2 weken na verzending van deze tussenuitspraak aan de rechtbank mede te delen dat van deze geboden mogelijkheid geen gebruik wordt gemaakt;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. P.K. Nihot, rechter, in aanwezigheid van mr. J.K. van de Poel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.
    
    
    
    
    griffier				rechter		
    
    
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze tussenuitspraak staat (nog) geen hoger beroep open.