ECLI:NL:RBHAA:2009:BH3199, Rechtbank Haarlem, 12-02-2009, AWB 09/313
Rechtbank Haarlem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom ter beindiging van strijdig gebruik en terzake van bouwen zonder bouwvergunning betreffende een massagesalon. Geen sprake van gelijke gevallen nu het onderhavige bedrijf pas onlangs ter plaatse is gevestigd. Verweerder heeft voorts in redelijkheid kunnen besluiten op dit moment op te treden tegen de overtredingen.

RECHTBANK HAARLEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 09 - 313
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 februari 2009
    
    in de zaak van:
    
    
      [verzoekers],
      gevestigd te Haarlem,
      verzoekers,
      gemachtigde: mr. H. Alacali Ciblak, advocaat te Haarlem,
    
    
    tegen:
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van Haarlem,
      verweerder.
    
    
    1.	Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 29 december 2008 heeft verweerder verzoeker gelast om vóór 1 maart 2009 alle activiteiten op het perceel [adres], gericht op de massagesalon te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- op 1 maart 2009, € 10.000,-- op 1 april 2009 en € 20.000,-- op 1 mei 2009.
      Daarnaast heeft verweerder verzoeker gelast om het pand vóór 1 april 2009 weer terug te brengen in de oorspronkelijke staat op straffe van een dwangsom van € 2.000,-- op 1 april 2009, € 4.000,-- op 1 mei 2009 en € 8.000,-- op 1 juni 2009.
    
    
    Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 15 januari 2009 bezwaar gemaakt. Bij brief van 16 januari 2009 is tevens verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
    
    Het verzoek is behandeld ter zitting van 9 februari 2009, alwaar verzoekers in persoon zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door G. van Vuure en C.M. van Keulen, werkzaam bij de gemeente Haarlem.
    
    2.	Overwegingen
    
    
      2.1	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Daarbij gaat het om een afweging van belangen van de verzoekende partij bij een onverwijlde voorziening tegen het belang dat is gemoeid met onmiddellijke uitvoering van het besluit. Voorzover deze toetsing een beoordeling van de hoofdzaak meebrengt, is dat oordeel voorlopig van aard.
      2.2	Verzoekers exploiteren sinds 9 oktober 2008 de [naam], in het pand [adres]. Ten behoeve van het gebruik van het pand als massagesalon hebben verzoekers de indeling op de eerste verdieping van het pand gewijzigd en vier massageruimten, twee douches en een keuken aangebracht. De massagesalon is gevestigd in het nieuw gebouwde bedrijfsverzamelgebouw [naam].
      2.3	Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Waarderpolder” uit 1994. De partiële herziening op dit plan is vastgesteld op 27 september 2002. De betreffende gronden hebben de bestemming “Bedrijfsdoeleinden”. 	
      Ingevolge artikel 8 van de planvoorschriften zijn de op de plankaart als zodanig aangewezen gronden bestemd voor nuts-, handels-, ambachtelijke- en industriële bedrijven, met uitzondering van detailhandel en de opslag van LPG.
      Ingevolge artikel 7.10, eerste lid, Wet ruimtelijke ordening (Wro) is het verboden bouwwerken te gebruiken of te laten gebruiken in strijd met een bestemmingsplan.
      2.4	Verweerder stelt zich op het standpunt dat de massagesalon gelet op artikel 8 van de planvoorschriften ter plaatse niet is toegestaan nu het aangemerkt moet worden als dienstverlenend bedrijf. Voorts zijn de bouwwerkzaamheden, inhoudende het plaatsen van de binnenwanden en de keuken, zonder de daarvoor benodigde bouwvergunning gerealiseerd, aldus verweerder.
      2.5	De voorzieningenrechter zal eerst onderzoeken of verweerder bevoegd is handhavend op te treden.
      2.6	Vast staat dat de bedrijfsactiviteiten van de massagesalon van verzoekers niet kunnen worden vervat onder nuts-, handels-, ambachtelijke- of industriële bedrijfsactiviteiten, als bedoeld in artikel 8 van de planvoorschriften. De voorzieningenrechter is dan ook met verweerder van oordeel dat het gebruik van de massagesalon in strijd is met het bestemmingsplan. Verzoekers gebruiken het pand in strijd met het bestemmingsplan hetgeen op grond van artikel 7.10, eerste lid, Wro is verboden. Verweerder is ten aanzien van dit gebruik dan ook bevoegd handhavend op te treden.
      2.7	Verzoekers betogen dat verweerder niet bevoegd is handhavend op te treden wegens het door verweerder gestelde bouwen zonder bouwvergunning, nu voor de door hen verrichte interne bouwactiviteiten geen bouwvergunning nodig is.
      2.8	Ingevolge artikel 40, eerste lid, Woningwet (Ww) is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). Ingevolge artikel 43, eerste lid, onder c, Ww is geen bouwvergunning vereist voor – voor zover hier van belang - het bouwen dat bij algemene maatregel van bestuur is aangemerkt als van beperkte betekenis.	
      Ingevolge artikel 3, eerste lid, sub k en onder 3?,  Besluit Bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (Bblb) wordt als bouwen van beperkte betekenis aangemerkt het aanbrengen van veranderingen van niet ingrijpende aard aan een bestaand bouwwerk, mits het bestaande niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.
      2.9	De voorzieningenrechter stelt vast dat de bouwactiviteiten bestaande uit het plaatsen van scheidingswanden, douches en een keuken waardoor het gebruik als massagesalon mogelijk wordt gemaakt, niet kan worden aangemerkt als verandering van beperkte betekenis, nu - zoals eerder is overwogen - sprake is van gebruik in strijd met het bestemmingsplan. Daardoor wordt niet voldaan aan de in artikel 3, eerste lid, sub k en onder 3? Bblb opgenomen voorwaarde, zodat op grond van artikel 5 Bblb een lichte bouwvergunning is vereist voor deze bouwactiviteiten. Nu deze bouwvergunning niet is verleend, hebben verzoekers gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid Ww en is verweerder ook ten aanzien van de verrichtte bouwactiviteiten bevoegd handhavend op te treden.
      2.10	Gezien het algemeen belang dat is gediend met de handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien een concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
      2.11	Verzoekers betogen dat in het onderhavige geval aanleiding is af te zien van handhavend optreden nu verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij voeren daartoe aan dat in de Waarderpolder meerdere dienstverlenende bedrijven zijn gevestigd waartegen verweerder niet handhavend optreedt. Verzoekers hebben dit onderbouwd met een veertiental foto’s van bedrijven in de Waarderpolder. Onder deze bedrijven bevindt zich tevens Thaise massagesalon “Thaise Lelie”.	Gelet op het feit dat deze massagesalon – ook na de wisseling van eigenaar in september 2008 – wordt toegelaten door verweerder stellen verzoekers erop te hebben mogen vertrouwen dat ook zij een massagesalon konden beginnen in de Waarderpolder.
      2.12	De voorzieningenrechter vindt het aannemelijk dat de activiteiten van een aantal door verzoekers genoemde bedrijven in strijd zijn met artikel 8 van de planvoorschriften, omdat sprake is van detailhandel of dienstverlening. Verder moet verzoekers worden toegegeven dat het erop lijkt dat verweerder de handhaving van artikel 8 van de planvoorschriften langere tijd op zijn beloop heeft gelaten. Voor een aantal van deze bedrijven, waaronder eerdergenoemde massagesalon “Thaise Lelie”, geldt echter dat zij in het ontwerp bestemmingsplan “Waarderpolder” positief worden bestemd, zodat ten aanzien van deze bedrijven reeds daarom niet gesproken kan worden van gelijke gevallen. Het bedrijf van verzoekers onderscheidt zich voorts in zoverre van de overigens genoemde bedrijven in die zin dat het bedrijf pas onlangs is gevestigd in het nieuw gebouwde bedrijfsverzamelgebouw. Verweerder heeft ter zitting benadrukt groot belang te hechten aan de aanwezigheid aldaar van bedrijven waarvan de activiteiten in overeenstemming met de planvoorschriften zijn. De voorzieningenrechter acht dit een relevant verschil met de overige door verzoekers genoemde bedrijven, die weliswaar handelen in strijd met de planvoorschriften, maar reeds langere tijd zijn gevestigd in de Waarderpolder. Het belang dat verweerder thans hecht aan handhaving van de voorschriften in het bestemmingsplan blijkt verder ook uit het feit dat verweerder heeft aangegeven binnenkort een handhavingsprogramma voor de Waarderpolder te zullen vaststellen voor de komende vier jaar. Naar voorlopig oordeel is geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel en is daarin geen grond gelegen om af te zien van handhavend optreden.
      2.13	Ten aanzien van de vraag of sprake is van een concreet zicht op legalisatie overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
      2.14	Verzoekers hebben inmiddels een bouwvergunning en een gebruiksvrijstelling aangevraagd bij verweerder met oog op de exploitatie van de massagesalon. Verweerder geeft aan niet voornemens te zijn hier positief op te beslissen nu de massagesalon in strijd is met het vigerende en het toekomstige bestemmingsplan.
      2.15	In het ontwerp bestemmingsplan “Waarderpolder” hebben de betreffende gronden de bestemming “Bedrijventerrein (BT)”. Ingevolge artikel 4 van de daarbij behorende planvoorschriften is een massagesalon ter plaatse niet toegestaan. 	
      De afdeling Ruimtelijke Plannen van verweerder heeft voorts op 26 januari 2009 negatief geadviseerd ten aanzien van de aanvragen van verzoekers. Hierbij is onder meer het volgende aangegeven:	
      “Dit bedrijventerrein is niet bedoeld voor de vestiging van publieksaantrekkende functies zoals zelfstandige detailhandel, kantoren met baliefunctie en dienstverlenende functies. Alleen op locaties die daarvoor expliciet zijn aangewezen, zoals in de omgeving van station Spaarnwoude, zijn publieksaantrekkende functies planologisch verdedigbaar.
      Het toestaan van een massagesalon aan [adres] past niet binnen de gemeentelijke beleidslijnen voor het bedrijventerrein Waarderpolder.”	
      Gelet op het vorenstaande is naar voorlopig oordeel geen sprake van concreet zicht op legalisatie welk aanleiding zou moeten zijn voor verweerder om af te zien van handhavend optreden.
      2.16	Verzoekers betogen voorts dat verweerder zich bij zijn beslissing om nu handhavend op te treden ten onrechte heeft gebaseerd op klachten vanuit omgeving van hun bedrijf. Verzoekers stellen dat hun bedrijf geen overlast bezorgt en dat omwonenden die zouden hebben geklaagd, te ver weg wonen om daadwerkelijk overlast te kunnen ondervinden.
      2.17	Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat de klachten wel de aanleiding waren om handhavend op te treden, maar niet de reden. De reden was gelegen in de noodzaak op te treden tegen illegaal gebruik. Verweerder heeft hierbij aangegeven handhaving in het onderhavige geval hoge prioriteit te geven, omdat verzoekers met hun bedrijf nog maar onlangs hun intrek hebben genomen in het nieuwe bedrijfsverzamelgebouw en verweerder groot belang hecht aan het voorkomen van precedentwerking.	
      Zoals hiervoor is aangegeven onderscheidt vanwege dit laatste de situatie van verzoekers zich in zodanige mate van andere bedrijven die binnen het plangebied activiteiten in strijd met het bestemmingsplan uitoefen dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten op dit moment handhavend op te treden tegen de overtredingen van verzoekers.
      2.18	Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek daartoe wordt derhalve afgewezen.
      2.19	Voor een proceskostenveroordeling zijn geen termen aanwezig.
    
    
    3.	Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
      wijst het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J. van Brussel, voorzieningenrechter, en op 12 februari 2009 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier.
    
    
    
    
    
    
    afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.