ECLI:NL:RBDHA:2022:1471, Rechtbank Den Haag, 25-02-2022, 22-1005
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: preventieve l.o.d. opgelegd vanwege dreigende strijd bestemmingsplan i.v.m. opening pand voor flitsbezorging; vovo afgewezen

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: SGR 22/1005
    
    
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 februari 2022 in de zaak tussen
    
      [verzoekster] B.V., te [vestigingsplaats] , verzoekster
    
      (gemachtigde: mr. G.C. Strating), 
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Oegstgeest, verweerder
    (gemachtigde: mr. J.J. Turenhout). 
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      In het besluit van 10 februari 2022 (primair besluit) heeft verweerder verzoekster gelast de voorgenomen en dreigende overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) op het adres [adres] [huisnummer] te [plaats] niet te laten plaatsvinden. 
    
    
    
      Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Op 14 februari 2022 heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een ordemaatregel te treffen afgewezen.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Verzoekster heeft hierop gereageerd.
    
    
    
      De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 18 februari 2022 op zitting behandeld. Namens verzoekster zijn verschenen [A] en [B] , bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. [C] .
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
    
    
    
      2.1
      Op 17 januari 2022 is een toezichthouder van de gemeente op locatie aan [adres] [huisnummer] te [plaats] geweest voor een controlebezoek, waarbij is geconstateerd dat in het pand verbouwingswerkzaamheden plaatsvonden ten behoeve van een vestiging van een flitsbezorgdienst en dat het pand hier gebruiksklaar voor werd gemaakt. 
      
    
    
      2.2
      
        In de brief van 26 januari 2022 heeft verweerder verzoekster meegedeeld dat
        het gebruik van het pand als flitsbezorgdienst in strijd is met het geldende bestemmingsplan en niet is toegestaan. Omdat het pand op dit moment nog niet in gebruik is genomen, is er nog geen sprake van strijdig gebruik of overtreding van de planvoorschriften. Mocht het pand wel in gebruik worden genomen voor flitsbezorging, is dit in strijd met het geldende bestemmingsplan en kan de gemeente hiertegen optreden door middel van het opleggen van een gebruiksverbod in combinatie met een last onder dwangsom.
      
      
    
    
      2.3
      
        Bij brief van 4 februari 2022 heeft verzoekster hierop gereageerd. Op 10 februari 2022 is de toezichthouder nogmaals op locatie geweest voor een controlebezoek, waarbij gebleken is dat het beoogde gebruik niet is gewijzigd ten opzichte van de situatie op 
        17 januari 2022.
      
      
      
        3.	In het primaire besluit heeft verweerder verzoekster gelast de voorgenomen en dreigende overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo op het adres [adres] [huisnummer] te [plaats] niet te laten plaatsvinden. Indien verzoekster hieraan geen gevolg geeft, verbeurt zij per dag dat zij niet voldoet aan bovengenoemde regels een dwangsom van € 2.500,- met een maximum van € 10.000,-.
        Verweerder heeft hierin overwogen dat het pand is bestemd voor wonen, detailhandel, horeca en/of dienstverlening (met uitzondering van een supermarkt). Het beoogde gebruik van het pand zodanig valt niet onder de definitie van detailhandel en past dan ook
        niet binnen de geldende bestemming 'Gemengd - 1'. Daarnaast is overwogen dat er geen concreet zicht op legalisatie is en dat evenmin is gebleken dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die aanleiding zijn om van handhaving af te zien. Verder is dit besluit niet onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, aldus verweerder.
      
      
    
    
      4.1
      
        Verzoekster stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening, omdat zij de winkel op 
        11 februari 2022 om 14:00 uur wilde openen en daartoe alle benodigde voorbereidingen had getroffen. Wanneer de werking van de preventieve last onder dwangsom niet spoedig wordt opgeschort kan verzoekster haar vestiging niet openen en haar producten niet verkopen en leveren, waardoor zij aanzienlijke schade lijdt.
      
      
    
    
      4.2
      Gebleken is dat verzoekster de vestiging inderdaad niet heeft geopend, zodat tot nu toe geen dwangsommen zijn verbeurd. De voorzieningenrechter overweegt dat een financieel belang in de regel op zichzelf onvoldoende reden is om een voorlopige voorziening te treffen. Een spoedeisend belang kan echter wel worden aangenomen, indien aannemelijk is dat verzoekster in een financiële noodsituatie zal komen te verkeren doordat de vestiging niet open kan. Hiertoe ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten. De stellingen van verweerder dat de beoogde vestiging van verzoekster aan [adres] [huisnummer] slechts een klein percentage van de totale omzet vormt en dat ook de loondoorbetalingsplicht die verzoekster heeft en de verloren verse producten er niet toe leiden dat een financiële noodsituatie dreigt zijn door verzoekster niet gemotiveerd betwist. Verzoekster heeft ook anderszins niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een zodanige noodsituatie dat het primaire besluit op bezwaar niet kan worden afgewacht.
      5. Gelet hierop kan alleen aanleiding bestaan tot het treffen van een voorlopige voorziening, indien het besluit kennelijk onrechtmatig is en evident is dat het primaire besluit in bezwaar geen stand zal houden.
      6. Verzoekster voert aan dat de bedrijfsvoering van verzoekster als detailhandel kwalificeert als bedoeld in artikel 1.39 van de planregels, hetgeen rechtstreeks is toegestaan op grond van het bestemmingsplan, zodat er geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. Er ontbreekt dan ook een grondslag voor het opleggen van de preventieve last onder dwangsom. Daarnaast voert zij aan dat haar ten onrechte niet de mogelijkheid is geboden om het besluit op te laten schorten door de voorzieningenrechter, er geen sprake is van spoed om een preventieve last onder dwangsom op te leggen, en daarnaast stelt zij dat  het besluit onevenredig is jegens verzoekster.
      
    
    
      7.1
      Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
      
    
    
      7.2
      Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Oranje Nassau” en geldt -voor zover van belang- de enkelbestemming ‘Gemengd-1’. 
      
      
        Ingevolge artikel 4.1, aanhef en onder b, van de planregels zijn de voor 'Gemengd-1' aangewezen gronden bestemd voor detailhandel met uitzondering van supermarkten.
      
      
      
        In artikel 1.39 van de planregels is detailhandel gedefinieerd als:
        “het bedrijfsmatig te koop aanbieden (waaronder de uitstalling ten verkoop),
        verkopen, verhuren, leasen en leveren van goederen aan personen die goederen
        kopen, leasen of huren voor gebruik, verbruik of aanwending anders dan in de
        uitoefening van een beroeps- of bedrijfsactiviteit. Een supermarkt is niet toegestaan
        tenzij specifiek aangegeven.”
      
      
    
    
      8.1
      
        Verweerder stelt zich op het standpunt dat dit opslagpunt vergelijkbaar is met een distributiecentrum, van waaruit de logistiek van goederen is geconcentreerd. In dit distributiecentrum worden de goederen ontvangen, verdeeld op basis van via het internet op de algemene site/app van verzoekster gedane bestelling en vervoerd naar andere locaties, waaronder naar mensen thuis. Een distributiecentrum als zodanig valt binnen het geldende bestemmingsplan onder de bestemming 'Bedrijf' en is niet toegestaan in het pand aan [adres] [huisnummer] . 
        Uit de begripsbepaling in het bestemmingsplan en jurisprudentie kan volgens verweerder worden afgeleid dat de volgende indicatoren voor detailhandel bestaan:
      
      - Ter plaatse worden goederen rechtstreeks voor de verkoop aangeboden;
      - Ter plaatse worden goederen geleverd;
      - De goederen kunnen op de locatie worden afgehaald;
      - Er worden goederen uitgestald, er is een showroom;
      - Er wordt reclame gevoerd (van buitenaf is zichtbaar dat goederen worden
      verkocht);
      - Er worden vaste openingstijden gehanteerd.
      Uit de jurisprudentie valt volgens verweerder af te leiden dat niet aan alle indicatoren hoeft te worden voldaan om te kunnen spreken van detailhandel. In het geval van verzoekster moet echter worden vastgesteld dat aan geen enkele indicator voor detailhandel wordt voldaan, aldus verweerder. Er worden immers ter plaatse geen goederen voor de verkoop aangeboden (sterker: een darkstore is niet eens voor publiek toegankelijk), er worden ook geen goederen uitgestald, er is geen showroom, consumenten kunnen ter plaatse geen goederen bestellen en ook niet afhalen, er worden geen vaste openingstijden gehanteerd en er wordt niet naar buiten toe geadverteerd dat goederen te koop zijn (hetgeen ter plaatse ook niet het geval is). 
      
    
    
      8.2
      
        Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is gelet op de letterlijke tekst van artikel 1.39 de “uitstalling ten verkoop” een wezenlijk onderdeel van de definitie van het begrip detailhandel. Verzoekster voert aan dat wel sprake is van de uitstalling van goederen,  omdat in de app immers zichtbaar is welke goederen te koop worden aangeboden en kunnen worden besteld om bij de klant geleverd te krijgen.
        Hieruit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter niet dat op de locatie [adres] [huisnummer] sprake zal zijn van uitstalling ten verkoop van producten. Aangezien de ramen van het pand geheel met reclamefolie zijn bedekt, zullen de producten vanaf de openbare weg niet zichtbaar voor het publiek. Van een showroom ter plaatse is ook geen sprake. Evenmin is het de bedoeling dat klanten ter plaatse zelf producten kunnen uitzoeken en kopen. Dat in een app alleen producten zijn aangegeven die zich op het adres [adres] [huisnummer] bevinden en dat alleen die producten via die app besteld kunnen worden, kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet met uitstalling ten verkoop worden gelijkgesteld.
      
      
    
    
      8.3
      Gelet reeds hierop is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van detailhandel als bedoeld in aan artikel 1.39 van de planregels. Dit betekent dat ter plaatse niet zal worden voldaan aan artikel 4.1 van de planregels. Door het adres [adres] [huisnummer] voor een flitsbezorgdienst te gaan gebruiken zou verzoekster daarom in strijd handelen met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Verweerder was dan ook bevoegd om handhavend op te treden tegen verzoekster.
      
    
    
      9.1
      Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. De voorzieningenrechter verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 26 juni 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2014).
      
    
    
      9.2
      Verweerder wenst geen medewerking te verlenen aan een afwijking van het bestemmingplan voor de vestiging van een flitsbezorgdienst ter plaatse, omdat op basis van de bestemmingen die gelden voor [adres] wordt getracht een prettige winkelstraat te creëren. Deze winkelstraat wordt gekenmerkt door kleinschalige winkels in het luxere en hogere segment. De winkelvoorzieningen moeten daarnaast goed passen binnen het bestaande woonmilieu en moet goed aansluiten op het kleinschalig dorpskarakter en het rustige karakter van het omliggende woongebied. Een gebruik zoals hier aan de orde valt hier niet onder. Verweerder is daarom ook niet bereid tot legalisering. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan niet gezegd worden dat die motivering kennelijk onhoudbaar is.
      
    
    
      9.3
      
        Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling, zie onder meer de uitspraak van 
        26 november 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:2306) en van 25 februari 2009 (ECLI:NL:RVS:2009:BH3983), is een bestuursorgaan slechts bevoegd tot het aanzeggen van preventieve bestuursdwang indien overtreding van een concreet bij of krachtens de wet gesteld voorschrift met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal plaatsvinden.
        De voorzieningenrechter stelt vast dat op 10 februari 2022 nog een controle in het pand heeft plaatsgevonden, waarbij gebleken is dat het beoogde gebruik niet is gewijzigd ten opzichte van de eerdere controle. Tevens is tijdens dat bezoek aangekondigd dat de vestiging op 11 februari 2022 open zou gaan, hetgeen verweerder wilde voorkomen. Daarom is verweerder er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht vanuit gegaan dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid overtreding van artikel 4.1 van de planregels zou plaatsvinden en was verweerder bevoegd een preventieve last op te leggen. Vanwege de aangekondigde openingsdatum heeft verweerder naar voorlopig oordeel het primaire besluit nog diezelfde dag, op 10 februari 2022, mogen nemen. 
      
      
    
    
      9.4
      Dat in het primaire besluit geen begunstigingstermijn is gesteld acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk, omdat nog geen overtreding was geconstateerd. De voorzieningenrechter volgt verzoekster verder niet in haar stelling dat het besluit onredelijk laat is verstuurd. Verzoekster kon op grond van de inhoud van de brief van 26 januari 2022 ook verwachten dat verweerder handhavend zou gaan optreden als de vestiging zou opengaan.
      
    
    
      9.5
      Verder is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een situatie waarin handhavend optreden evident zodanig onevenredig is te achten in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhavend optreden behoort te worden afgezien.
      
      10. Gelet op het vorenstaande kan niet gezegd worden dat het primaire besluit kennelijk onrechtmatig is. Het verzoek om voorlopige voorziening zal worden afgewezen.
      
      11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H. Smits, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van drs. A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 25 februari 2022.
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzieningenrechter
            
          
        
      
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
  
     Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Afdeling van 16 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:753