ECLI:NL:GHSHE:2009:BY3299, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-06-2009, HD 200.004.530 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad vennootschap door onbetaald laten huurpenningen andere vennootschap. Ook bestuurder aansprakelijk.

zaaknr. HD 200.004.530 
     
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      tweede kamer, van 23 juni 2009, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats] (België), 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 7 april 2008, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      1. de besloten vennootschap ETESMI B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      2. [geintimeerde sub 2.], 
      wonende te [woonplaats], 
      geïntimeerden bij gemeld exploot,   
      advocaat: mr. T. Segers, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaaknummer 173163/HA ZA 07-591 gewezen vonnis van 16 januari 2008 tussen appellant – hierna: [appellant] - als eiser en geïntimeerden als gedaagden. Geïntimeerden zullen hierna gezamenlijk als Etesmi c.s. worden aangeduid en ieder afzonderlijk als respectievelijk Etesmi en Robben. 
      
    1. Het geding in eerste aanleg 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 13 juni 2007. 
            
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van tien producties, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen. Voorts heeft [appellant], bij vermeerdering van eis, hoofdelijke veroordeling gevorderd van Etesmi c.s. tot terugbetaling van de in eerste aanleg door [appellant] betaalde aan de zijde van Etesmi c.s. gevallen proceskosten ad € 8.732,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 1 februari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord hebben Etesmi c.s., onder overlegging van drie producties, de grieven bestreden. 
    
    2.3. Partijen hebben bij pleidooi hun standpunten door hun advocaten nader doen toelichten. Beide raadslieden hebben gepleit aan de hand van een bij de processtukken overgelegde pleitnota. 
      
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De gronden van het hoger beroep 
      
    Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 
      
    4. De beoordeling 
      
    
      4.1. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel onvoldoende weersproken, het volgende vast. 
      - [appellant] was jarenlang enig aandeelhouder en directeur van Etesmi J.W. [appellant] B.V (hierna: Etesmi JWK). Etesmi JWK produceerde ziekenhuismeubilair en ander meubilair; zij had een handelspoot ziekenhuismeubilair (Business Unit Medisch) en een handelspoot kantoormeubilair (Business Unit Project). 
      - [appellant] is eigenaar van het bedrijfspand gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] (hierna: het bedrijfspand). 
      - [appellant] verhuurde het gehele bedrijfspand aan Etesmi JWK. Het gehuurde omvat een terrein van 11.000 m2, waarvan 7.000 m2 binnenruimte en 4.000 m2 buitenruimte. Het laatste 10-jarige huurcontract is ingegaan op 1 januari 1997 en geëindigd op 31 december 2006. De laatstelijk geldende huurprijs bedroeg € 28.146,95 inclusief BTW per maand. 
      - [appellant] heeft in 1997 zijn aandelen in Etesmi JWK verkocht en overgedragen aan Vado B.V., die deze aandelen weer heeft verkocht en overgedragen aan De Smidse C.V. 
      - Na de aandelenoverdracht aan Vado B.V. heeft [appellant] nog tot en met 31 december 2001 in diverse functies voor Etesmi JWK gewerkt. Vanaf 1 januari 2002 bekleedde hij geen functie meer in het bedrijf. 
      - In 2002 heeft Etesmi JWK de productie van ziekenhuismeubilair verplaatst naar Tsjechië. De productiehallen stonden toen leeg. 
      - Vanaf november/december 2003 maakt(e) Bouw- Coördinatie- en Timmerbedrijf BCT B.V.(hierna: BCT) gebruik van een gedeelte van het bedrijfspand. [geintimeerde sub 2.] is bestuurder van deze vennootschap. 
      - Etesmi JWK heeft bij overeenkomst van 25 maart 2004 
      ( " overeenkomst tot overname van activa en contracten ? ) ( prod.9 bij conclusie van antwoord) alle activa en (handels)contracten met betrekking tot de Business Unit Project – met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2004 - overgedragen aan Etesmi B.V. in oprichting. Etesmi B.V. in oprichting werd daarbij vertegenwoordigd door [geintimeerde sub 2.]in diens hoedanigheid van directeur en grootaandeelhouder. De huurovereenkomst tussen Etesmi JWK en [appellant] maakte van de transactie geen deel uit. 
      - In de overeenkomst van 25 maart 2004 is – onder meer - het volgende bepaald: 
    
      
    "  3.3 Voor zover de overdracht van rechten en verplichtingen c.q. de contractsoverneming de instemming behoeft van de contractuele wederpartijen van verkoper, zullen partijen al het mogelijke in het werk stellen om deze instemming te verkrijgen. Indien ondanks de maximale inspanningen van partijen deze instemming niet wordt verkregen, zal koper als zaakwaarnemer van verkoper nakoming door de wederpartij van haar verplichtingen vorderen, op gelijke wijze als verkoper dit kan doen en met gebruikmaking van dezelfde rechten en bevoegdheden als verkoper ten dienste staan, en zal zij de betreffende verplichtingen als waren het eigen verplichtingen nakomen. De eventueel hieraan verbonden kosten zijn voor rekening van verkoper. 
      
    
      Voorzover enige contractuele wederpartij van verkoper niet bereid blijkt te zijn om koper voor de toekomst als 
      contractuele wederpartij te accepteren, zal verkoper, met vrijwaring door koper van alle mogelijke aanspraken van de betreffende contractuele wederpartij, in redelijkheid meewerken aan enig andere structuur die het mogelijk maakt dat via verkoper – zijnde de formele drager van rechten en verplichtingen – de activiteiten kunnen worden voortgezet door koper, zoals beoogd door deze overeenkomst. "   
    
      
    Art. 11 van de overeenkomst bepaalt voor zover hier van belang: 
      
    " 11.1 Verkoper zal tot uiterlijk 31 augustus 2004 huisvesting aan koper garanderen. Huisvesting aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] is zonder toestemming van de verhuurder van het pand niet mogelijk. Indien verhuurder geen toestemming verleent draagt verkoper zorg voor vervangende bedrijfsruimte. Eventuele verhuiskosten zijn voor rekening van koper. 
      
    11.2 Over de periode tot 31 december 2003 zullen geen kosten in rekening worden gebracht; vanaf overnamedatum 01-01-2004 zal koper aan verkoper een bedrag van … (toevoeging hof: bedrag weggelaten) per m2 bedrijfsruimte en van … (toevoeging hof: bedrag weggelaten) per m2 kantoor/showruimte betalen op basis van een nader te bepalen aantal gebruikte m2’s. Genoemde bedragen zijn inclusief energiekosten en gemeentelijke heffingen. 
      
    
      11.3 Verkoper zal koper maandelijks een factuur zenden voor de doorberekening van kosten van bovengenoemde bedrijfs/kantoor/         
      showroomruimte. " 
      - Etesmi is op 23 april 2004 ingeschreven in het handelsregister. 
      - Op 23 april 2004 is eveneens in het handelsregister ingeschreven [Beheer] Beheer B.V. (hierna: [Beheer] Beheer). [Beheer] Beheer (waarvan [geintimeerde sub 2.] directeur en enig aandeelhouder is) is enig aandeelhouder van Etesmi. [geintimeerde sub 2.]is bestuurder van Etesmi. 
      - Etesmi heeft zich met ingang van 1 januari 2004 gevestigd in het bedrijfspand. 
      - Etesmi JWK heeft op 6 april 2004 de Business Unit Medisch aan Novymed International BV verkocht. Dit bedrijf heeft zich in de loop van het jaar 2004 gevestigd in [vestigingsplaats]. 
      - Op 12 augustus 2004 heeft De Smidse CV de aandelen in Etesmi JWK overgedragen aan [Beheer] Beheer. [Beheer] Beheer is tevens bestuurder van Etesmi JWK. 
      - Een van de handelsrelaties van Etesmi JWK was Samas Nederland B.V.(voorheen: [handelsnaam]), producent van kantoormeubilair. Etesmi JWK was dealer voor Samas en leverde Samas-meubilair aan onder meer de gemeente Tilburg en het Twee Steden Ziekenhuis. Samas heeft de dealerovereenkomst met Etesmi JWK in de loop van het jaar 2004 opgezegd, vanwege de " gewijzigde eigendomsverhouding " . Bij vonnis van 22 juni 2005 heeft de voorzieningenrechter op vordering van Etesmi JWK Samas veroordeeld om tot 1 januari 2007 orders en bestellingen van Etesmi JWK uit te voeren. Het dealerschap van Etesmi JWK voor Samas is beëindigd per 1 januari 2007. 
      - Vanaf medio 2004 heeft Etesmi de leveranties aan bestaande klanten van Etesmi JWK feitelijk uitgevoerd. Betaling van deze leveranties vond plaats op rekening van Etesmi. 
    
      
    
      4.1.2 In de loop van 2005 is tussen Etesmi JWK en [appellant] een geschil ontstaan over de hoogte van de huurprijs voor het bedrijfspand in relatie tot de staat van onderhoud. 
      - Vanaf januari 2006 heeft Etesmi JWK de huurpenningen nog maar voor de helft betaald en met ingang van 1 juni 2006 heeft zij de betalingen geheel gestaakt. De huurovereenkomst is op 31 december 2006 geëindigd. Het bedrijfspand is op 15 juli 2006 door Etesmi verlaten en ontruimd. 
      - Bij vonnis van de kantonrechter van 18 juli 2007 is Etesmi JWK veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 185.000,= wegens achterstallige huurpenningen en/of schadevergoedingstermijnen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 juli 2007. 
    
      
    
      4.1.3. [appellant] heeft Etesmi c.s. in rechte betrokken en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
      primair: 
      Etesmi c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 230.000,= althans het bedrag dat door de kantonrechter in de huurzaak zal worden toegewezen als nog door Etesmi JWK te betalen huurpenningen; 
      subsidiair: 
      Etesmi te veroordelen aan [appellant] te betalen het bedrag van € 115.597,=, te vermeerderen met de rente tot aan de dag der dagvaarding ad € 2.679,26; 
      [geintimeerde sub 2.] te veroordelen aan [appellant] te betalen het aan [appellant] in de procedure met rolnummer 06-1377 door de kantonrechter toegewezen bedrag, voor zover dat bedrag een bedrag van € 115.597 te boven gaat; 
      en voorts: 
      de toegewezen bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf de dag dat het vonnis in de zaak 06-1377 zal zijn gewezen tot aan de dag der algehele betaling; 
      Etesmi c.s. te veroordelen in de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen. 
      Na verweer door Etesmi c.s. heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
    
      
    4.1.4. [appellant] heeft zijn vorderingen tegen Etesmi allereerst gebaseerd op vereenzelviging van Etesmi met Etesmi JWK en voorts subsidiair op onrechtmatige daad vanwege het bewust uitlokken en profiteren van de wanprestatie – bestaande uit het onbetaald laten van de huurpenningen - van Etesmi JWK en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] op deze grondslagen niet toewijsbaar geoordeeld. Zijn vorderingen tegen [geintimeerde sub 2.]heeft [appellant] op onrechtmatige daad gebaseerd, meer in het bijzonder het bewust omleiden van geldstromen en daardoor betalingsonwil en betalingsonmacht creëren bij Etesmi JWK. Ook deze grondslag is door de rechtbank verworpen. 
      
    4.2.1. Door de grieven acht het hof het geschil in volle omvang aan zijn oordeel onderworpen. Hierna zal slechts waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan. 
      
    4.2.2. Het hof zal allereerst, en in dit tussenarrest uitsluitend, ingaan op het verwijt van [appellant] aan Etesmi c.s. dat Etesmi als feitelijk gebruiker van het bedrijfspand vanaf 1 januari 2006 niet meer de daarvoor verschuldigde vergoeding betaalde aan Etesmi JWK. Dit niet betalen van de door Etesmi aan Etesmi JWK verschuldigde vergoeding moet – naar de stellingen van [appellant] (mvgr. 64-69)- als onrechtmatig jegens hem worden aangemerkt omdat Etesmi, terwijl zij wel het feitelijk gebruik van het bedrijfspand had, daarvoor welbewust niet meer betaalde aan Etesmi JWK, waarbij [geïntimeerde sub 2.], naar [appellant] stelt, als bestuurder van Etesmi welbewust heeft bewerkstelligd dat Etesmi JWK, van welke vennootschap [geintimeerde sub 2.]eveneens (indirect, als enig bestuurder van [Beheer] Beheer) bestuurder was niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [appellant] kon voldoen. [geintimeerde sub 2.]heeft volgens [appellant] aldus zijn hoedanigheden als bestuurder van Etesmi en indirect bestuurder van Etesmi JWK misbruikt. Er was sprake van een door [geintimeerde sub 2.]en Etesmi welbewust gecreëerde betalingsonmacht en betalingsonwil van Etesmi JWK, aldus [appellant]. 
      
    
      4.2.3. [appellant] heeft aan dit verwijt het volgende ten grondslag gelegd: 
      1) Vanaf april 2004 was Etesmi JWK een lege B.V. De activa en contracten met betrekking tot het kantoormeubilair waren verkocht en overgedragen aan Etesmi, de activa en contracten met betrekking tot het ziekenhuismeubilair aan Novymed B.V. Slechts het huurcontract stond nog op naam van Etesmi JWK. 
      2) Etesmi gebruikte het gehele bedrijfspand. 
      3) [Beheer] Beheer heeft bij de overname van de aandelen van Etesmi JWK een huurgewenningsbijdrage ontvangen van 
      € 100.000,= 
      3) Tot 1 januari 2006 heeft Etesmi ervoor gezorgd dat voor het gebruik dat zij van het bedrijfspand maakte gelden werden gefourneerd aan Etesmi JWK, zodat Etesmi JWK de huur aan [appellant] kon betalen. 
      4) Vanaf 1 januari 2006 heeft Etesmi deze betalingen gedeeltelijk gestaakt en vanaf 1 juni 2006 geheel, terwijl Etesmi nog tot 15 juli 2006 feitelijk gebruik heeft gemaakt van het bedrijfspand. 
      5) [geintimeerde sub 2.]heeft als (indirect) bestuurder van Etesmi de beslissing genomen om niet langer gelden ter beschikking te stellen aan Etesmi JWK voor het betalen van de huurpenningen. Aldus hebben hij en Etesmi er bewust voor gezorgd dat Etesmi JWK wanprestatie zou plegen ten opzichte van [appellant]. 
    
      
    4.2.4. Etesmi c.s. hebben betwist dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] op de, hiervoor in 4.2.3. weergegeven, door [appellant] aangevoerde gronden. Ter adstructie van de betwisting voeren Etesmi c.s. het volgende aan: 
      
    1) Etesmi gebruikte niet het gehele bedrijfspand. Ook BCT was in een gedeelte van het bedrijfspand gevestigd (mva 14). 
      
    2) De bewijslast voor de stelling dat Etesmi niet betaalde voor het feitelijk gebruik van het door Etesmi van Etesmi JWK gehuurde rust op [appellant]. Geheel onverplicht merken Etesmi c.s. echter op dat Etesmi te allen tijde aan haar verplichtingen jegens Etesmi JWK heeft voldaan (mva 15 en 27, pleitnota Etesmi c.s. 11). Ter gelegenheid van het pleidooi hebben Etesmi c.s. in dit verband nog gewezen op de ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg door Etesmi c.s. bij brief van 26 september 2006 aan de rechtbank Breda gezonden factuur d.d. 31 mei 2006 van Etesmi JWK aan Etesmi, waarin Etesmi JWK aan Etesmi ter zake van huur over de periode van 1-1-2006 t/m 14-7-2006 een bedrag van € 54.063,= (exclusief BTW) in rekening heeft gebracht. 
      
    3) Ook al zou Etesmi niet aan haar verplichtingen jegens Etesmi JWK voldoen dan is het niet aan een schuldeiser van Etesmi JWK maar aan Etesmi JWK zelf om stappen te ondernemen indien zij geen tegenprestatie zou ontvangen voor het gedeeltelijk (laten) gebruikmaken van het gehuurde (mva. 15) 
      
    4) Noch de aanwezigheid van Etesmi, noch de aanwezigheid van BCT in het bedrijfspand kan ten grondslag worden gelegd aan het gegeven dat Etesmi JWK niet meer aan haar huurbetalingsverplichting jegens [appellant] kon voldoen (mva 15) 
      
    5) De huurgewenningsbijdrage die Etesmi JWK van de Smidse CV heeft ontvangen bij gelegenheid van de aandelenoverdracht in augustus 2004 was niet slechts bestemd voor betaling van de huur maar was ook te beschouwen als tegemoetkoming in de afwikkeling van andere financiële verplichtingen van Etesmi JWK (mva 16) 
      
    6) Omdat Etesmi slechts een gedeelte van het bedrijfspand gebruikte was de bijdrage die Etesmi betaalde aan Etesmi JWK niet voldoende voor het betalen van de huur door Etesmi JWK. [Beheer] Beheer zag zich dan ook genoodzaakt om uit eigen middelen maandelijks een bedrag over te maken naar Etesmi JWK. [Beheer] Beheer heeft dan ook een aanzienlijke vordering op Etesmi JWK, zoals ook blijkt uit de jaarrekeningen van [Beheer] Beheer (mva 21). [Beheer] Beheer is met dit fourneren van gelden simpelweg gestopt (mva 26, pleitnota Etesmi c.s. 12). 
      
    4.2.5. Het hof heeft, met het oog op het hierboven onder 4.2.2. weergegeven verwijt van [appellant] en de daartegen door Etesmi c.s gevoerde verweren behoefte aan nadere inlichtingen, in het bijzonder met betrekking tot het feitelijk gebruik van het bedrijfspand en de betalingen ter zake. Daarbij wenst het hof tevens de positie van BCT te betrekken, nu deze vennootschap, naar door Etesmi c.s. is erkend, ook in een gedeelte van het bedrijfspand was gevestigd en bij gelegenheid van de pleidooien door Etesmi c.s. desgevraagd is verklaard dat door BCT huur werd betaald aan ? Etesmi ? . Nu Etesmi c.s.(en dan met name Robben) in de positie zijn inzicht te verschaffen in het feitelijk gebruik van het gehuurde en de te dier zake gedane betalingen, zullen Etesmi c.s. in de gelegenheid worden gesteld deze nadere toelichting te verstrekken, waar mogelijk onder overlegging van schriftelijke bescheiden, zoals facturen, betalingsbewijzen en bankafschriften. 
      
    Met name wenst het hof door Etesmi c.s. te worden ingelicht over het volgende. 
      
    1) De wijze waarop van 1 januari 2004 tot 1 januari 2007 de gelden voor het betalen van huur door Etesmi JWK aan [appellant] aan Etesmi JWK ter beschikking kwamen. In dit verband wenst het hof geïnformeerd te worden over de vraag welke vennootschap(pen) in genoemde periode met dit doel of voor hun feitelijk gebruik van het pand geld overmaakten naar Etesmi JWK. 
      
    
      2) In het bijzonder wil het hof weten 
      a). welk bedrag Etesmi betaalde aan Etesmi JWK vanaf 1 januari 2004 tot aan 14 juli 2006 voor het feitelijk gebruik van het bedrijfspand. In dit verband wenst het hof ook inlichtingen te verkrijgen (mede in verband met het bepaalde in art. 11.2 van de overeenkomst van 25 maart 2004) welk gedeelte van het bedrijfspand Etesmi gebruikte (in m2), wat daarvoor de vergoeding was en op welke wijze de hoogte van die vergoeding is berekend. 
      b). welk bedrag BCT betaalde in de periode vanaf 1 januari 2004 t/m 15 juli 2006 aan Etesmi voor het door BCT gebruikte deel van het bedrijfspand en in verband daarmee: welk gedeelte van het pand BCT gebruikte (in m2)en hoe de vergoeding met betrekking tot dit gebruik werd bepaald. Indien Etesmi c.s. bij de beantwoording van de bij het pleidooi gestelde vraag of en aan wie BCT betaalde voor het gebruik van het pand, met ? Etesmi ? niet Etesmi zouden hebben bedoeld, zullen zij dat bij hun uitlating ook aan kunnen geven. Voor het geval door BCT rechtstreeks aan Etesmi JWK mocht zijn betaald zal in elk geval [geintimeerde sub 2.]als bestuurder dan wel indirect bestuurder van alle vennootschappen (Etesmi, Etesmi JWK en BCT) de gevraagde informatie kunnen verstrekken. 
    
      
    Naast de hiervoor onder 1 en 2 gevraagde gegevens dienen Etesmi c.s. de jaarrekeningen van Etesmi, van BCT en van [Beheer] Beheer over de jaren 2004 t/m 2006 in het geding te brengen. Ook de jaarrekeningen van Etesmi JWK over de jaren 2004 en 2006 dienen in het geding te worden gebracht. Etesmi c.s. worden in de gelegenheid gesteld in de te nemen akte een toelichting te verschaffen op de door hen te verstrekken gegevens. 
      
    4.2.6. [appellant] zal daarna bij antwoordakte op de door Etesmi c.s. verstrekte gegevens kunnen reageren. 
      
    4.2.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 7 juli 2009 voor akte aan de zijde van Etesmi c.s. met de hiervoor onder 4.2.5 vermelde doeleinden; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman,  Van Laarhoven en Van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 juni 2009.