ECLI:NL:RBARN:2011:BQ6707, Rechtbank Arnhem, 31-05-2011, 10/3291
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-05-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom. Verlaging toegangsweg of rivierbedcompensatie. Begunstigingstermijn. Vergoeding proceskosten in bezwaar bij verlenging begunstigingstermijn?

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 10/3291 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 31 mei 2011 in de zaak tussen 
    
    
      [B.V.], te [vestigingsplaats], eiseres,
      (gemachtigde: mr.drs. H. Nijman),
    
    
    en
    
    de staatssecretaris van Infrastructuur en milieu (voorheen: de minister van Verkeer en Waterstaat), verweerder.
    
    
    Procesverloop
    
    Bij het besluit van 15 oktober 2009 heeft verweerder eiseres gelast vóór 15 november 2009 de toegangsweg te verlagen tot de vergunde hoogte van maximaal 8.50 m + N.A.P. respectievelijk 10.20 m + N.A.P. of rivierbedcompensatie te realiseren in het rivierbed van de Waal tussen kmr. [kmr.] in de gemeente Druten, zulks onder oplegging van een dwangsom van € 300.000 ineens.
    
    Bij het besluit van 26 juli 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit van 15 oktober 2009 gehandhaafd, met dien verstande dat de begunstigingstermijn is verlengd tot 1 december 2010.
    
    Tegen het bestreden besluit is namens eiseres beroep ingesteld.
    
    Bij brief van 13 oktober 2010 heeft eiseres de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om een voorlopige voorziening te treffen, strekkende tot schorsing van het bestreden besluit tot 6 weken na de uitspraak in de bodemprocedure. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 10/3662.
    
    Bij brief van 18 november 2010 heeft verweerder onder voorwaarden ingestemd met een verlenging van de begunstigingstermijn tot 6 weken na de uitspraak in de bodemprocedure, doch uiterlijk tot 1 februari 2011. Eiseres heeft daarop bij brief van 22 november 2010 het schorsingsverzoek ingetrokken.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 december 2010. Eiseres is vertegenwoordigd door [bestuurder van eiseres], bestuurder van eiseres, bijgestaan door mr.drs. Nijman, voornoemd, advocaat te Nijmegen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Damen, J.J.H.M. Mannaerts en G.J. Burgers, allen werkzaam bij Rijkswaterstaat Oost-Nederland.
      In afwachting van het resultaat van het nadere overleg tussen partijen, is het onderzoek ter zitting geschorst.
    
    
    Nadat partijen daarvoor toestemming hebben gegeven, heeft de rechtbank bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft en het onderzoek op 11 april 2011 gesloten.
    
    Overwegingen
    
    1. Eiseres, producent van betonnen bestratingproducten, levert een assortiment voor tuininrichting en voor inrichting van de openbare ruimte. Eiseres heeft onder meer een vestiging in Druten. Medio jaren negentig van de vorige eeuw heeft (de rechtsvoorganger van) eiseres de toegangsweg illegaal verhoogd en verbreed.
    
    
      2. Bij het besluit van 4 februari 2002 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, voor zover hier van belang, ingevolge de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr) aan eiseres vergunning onder voorschriften verleend voor het behouden van een ophoging ten behoeve van een toegangsweg tussen kmr. [kmr.] op de percelen kadastraal bekend [kadastrale aanduiding] welke niet hoger mag zijn dan de op tekening ONAN-2000-13707 (bedoeld wordt: ONAN-2001-13077) aangegeven hoogtematen. Verweerder heeft het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar bij het besluit van 2 augustus 2004 gedeeltelijk gegrond verklaard en, voor zover hier van belang, aan de vergunning voorschrift 9 (Rivierbedcompensatie) toegevoegd, luidende:
      9.1 De toegangsweg mag niet hoger komen te liggen dan maximaal 8.50 m + N.A.P. wat betreft het gedeelte tussen de voormalige veerstoep en het [aanduiding terrein], respectievelijk 10.20 m + N.A.P. wat betreft het gedeelte tussen [aanduiding terreinen];
      9.2 In afwijking van het bepaalde in voorschrift 9.1 mag deze toegangsweg tot uiterlijk 1 januari 2006 niet hoger zijn dan de thans bestaande hoogte van 11.80 m + N.A.P.;
      9.3 Als rivierbedcompensatie voor de overhoogte van de toegangsweg dient een gedeelte van de percelen, kadastraal bekend gemeente Druten, [kadastrale aanduiding], uiterlijk 1 januari 2006 te zijn verlaagd tot een hoogte, zoals is aangegeven op de bij dit besluit behorende tekening nr. ONAN-2004-13024;
      9.4 Indien bedoelde rivierbedcompensatie niet op 1 januari 2006 is gerealiseerd, dient de toegangsweg uiterlijk op 1 januari 2006 te zijn verlaagd tot de vergunde hoogte van maximaal 8.50 m + N.A.P., wat betreft het gedeelte tussen de voormalige veerstoep en het [aanduiding terrein], respectievelijk 10.20 m + N.A.P. wat betreft het gedeelte tussen [aanduiding terreinen];
      9.5 (…);
      9.6 (…);
      9.7 (…);
      9.8 (…).
      Tegen het besluit van 2 augustus 2004 zijn geen rechtsmiddelen aangewend, zodat dit besluit in rechte onaantastbaar is geworden.
    
    
    3. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres niet heeft voldaan aan het hiervoor genoemde vergunningvoorschrift 9. Hieruit volgt dat verweerder bevoegd was ter zake handhavend op te treden.
    
    4. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    5. Het beroep is in hoofdzaak gericht tegen de lengte van de begunstigingstermijn en, in het verlengde hiervan, de wijze waarop aan de last dient te worden voldaan. Eiseres stelt dat de begunstigingstermijn tot 1 december 2010 te kort is om aan de last te voldoen. Voorts stelt eiseres dat tussen partijen rivierbedcompensatie als uitgangspunt geldt maar dat zij deze compensatie vanwege het complexe en daardoor tijdrovende vergunningentraject en andere onvoorziene omstandigheden niet binnen de door verweerder gestelde begunstigingstermijn kan realiseren. Bij het vaststellen van de begunstigingstermijn heeft verweerder met deze omstandigheden ten onrechte geen, althans onvoldoende, rekening gehouden, aldus eiseres.
    
    
      6. Vast staat dat eiseres in 1995 de toegangsweg zonder een daartoe vereiste Wbr-vergunning heeft opgehoogd en verbreed. Deze illegale werkzaamheden zijn bij het besluit van 4 februari 2002, aangevuld bij het besluit van 2 augustus 2004, onder voorschriften gelegaliseerd. Omdat eiseres niet aan het vergunningvoorschrift 9 heeft voldaan, heeft verweerder bij het besluit van 26 april 2006 aan eiseres een eerdere last onder dwangsom opgelegd. Evenals in het besluit van 2 augustus 2004 is daarbij onder meer overwogen dat legalisatie van de illegale ophoging van de toegangsweg slechts mogelijk is door rivierbedcompensatie. Eiseres is gelast uiterlijk 1 september 2007 deze compensatie te realiseren dan wel de toegangsweg te verlagen conform de in het voorschrift 9 bepaalde hoogtematen. Het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar heeft verweerder bij het besluit van 17 april 2007 ongegrond verklaard. Naar aanleiding van het daartegen door eiseres ingestelde beroep hebben partijen op 16 oktober 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin, voor zover hier van belang, is bepaald dat met betrekking tot het besluit op bezwaar d.d. 17 april 2007 de aan de begunstigingstermijn gekoppelde datum inzake het realiseren van rivierbedcompensatie of het verlagen van de toegangsweg in het rivierbed wordt gesteld:
      op 1 mei 2009 indien geen beroep of een schorsingsverzoek wordt ingediend tegen de milieuvergunning;
      op 1 oktober 2009 indien wel beroep of een schorsingsverzoek wordt ingediend tegen de milieuvergunning.
      In de vaststellingsovereenkomst is voorts opgenomen dat eiseres haar beroep intrekt.
      Tegen de op 27 maart 2008 aan eiseres verleende milieuvergunning is geen beroep of schorsingsverzoek ingediend. Nadat verweerder in de periode van mei tot en met juli 2009 heeft geconstateerd dat eiseres de rivierbedcompensatie niet heeft gerealiseerd en evenmin de toegangsweg heeft verlaagd, heeft eiseres de bij het besluit van 26 april 2006 maximaal bepaalde dwangsom van € 100.000 (exclusief kosten en rente) verbeurd. Bij het (primaire) besluit van 15 oktober 2009 heeft verweerder ter zake de overtreding een nieuw dwangsombesluit genomen dat in bezwaar, onder verlenging van de begunstigingstermijn, is gehandhaafd.
    
    
    7. Anders dan eiseres stelt, is de rechtbank van oordeel dat uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting niet kan worden afgeleid dat tussen partijen rivierbedcompensatie uitgangspunt is bij het voldoen aan de last. Aan eiseres is als overtreder vanaf het begin van het handhavingstraject in januari 2006 de keus gelaten rivierbedcompensatie te realiseren dan wel de toegangsweg te verlagen. Dat eiseres vanwege bedrijfsbelangen (onbereikbaarheid bedrijventerrein bij hoog water) een duidelijke voorkeur heeft voor rivierbedcompensatie, doet daar niet aan af. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres haar standpunt dat het verlagen van de toegangsweg geen reële optie is, niet heeft onderbouwd. Niet is gebleken althans dat rivierbedcompensatie de minst bezwaarlijke wijze is om aan de overtreding een einde te (doen) maken. Voorts betrekt de rechtbank daarbij dat, mede gelet op de brieven van eiseres van 18 februari 2010 en 29 april 2010, de last niet is gewijzigd, in die zin dat (alsnog) is afgezien van het verlagen van de toegangsweg als mogelijkheid om aan de last te voldoen.
    
    8. Ingevolge artikel 5:32a, tweede lid, van de Awb wordt bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
    
    9. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 17 maart 2010 in zaak nr. 200904625/1) geldt ten aanzien van de begunstigingstermijn als uitgangspunt dat deze niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Daarbij kan de omstandigheid dat het overtreden voorschrift al lang bekend is noch de bereidwilligheid van de aangeschrevene de lengte van de begunstigingstermijn bepalen, zoals eiseres onder verwijzing naar de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200706684/1 terecht betoogt. Eerst vanaf het moment van bekendmaking van de last onder dwangsom kan de last worden uitgevoerd. De in de termijn gegeven redelijke periode begint dan pas te lopen. Bepalend is slechts hoeveel tijd er vanaf de bekendmaking van het besluit in redelijkheid nodig is om de overtreding te beëindigen. In dit geval is verder van belang dat de Afdeling eveneens eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908117/1) dat een begunstigingstermijn niet behoeft te worden gekoppeld aan de termijn die benodigd is om de overtreding te legaliseren. Daarbij overweegt de rechtbank dat, anders dan eiseres betoogt, geen sprake is van legalisatie van de opgehoogde toegangsweg zo lang niet aan het vergunningvoorschrift 9 is voldaan. Voor de vaststelling van de lengte van de begunstigingstermijn is dus niet bepalend de tijd die nodig is om de door eiseres benodigde vergunningen voor het realiseren van de rivierbedcompensatie te verkrijgen. Evenmin is bepalend de omstandigheid dat eiseres voor het voltooien van de noodzakelijke werkzaamheden (bijv. de afvoer van grond) mede afhankelijk is van derden.
    
    10. De rechtbank stelt vast dat verweerder bij het stellen van de begunstigingstermijn rekening heeft gehouden met de door eiseres in haar brief van 21 mei 2010 aangedragen drie varianten en bijbehorende data waarop de rivierbedcompensatie gereed zou kunnen zijn. In dit verband heeft verweerder terecht overwogen dat eiseres de optie is geboden om de toegangsweg te verlagen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, gelet op het eerdere – inmiddels uitgewerkte – dwangsombesluit van 26 april 2006, eiseres al ruim viereneenhalf jaar de mogelijkheid heeft om aan het vergunningvoorschrift 9 te voldoen. Tot slot is vaste rechtspraak dat een begunstigingstermijn niet zo lang mag worden dat het dwangsombesluit in feite een gedoogtoestemming voor een bepaalde termijn inhoudt. Onder deze omstandigheden kan de bij het bestreden besluit verlengde begunstigingstermijn met ruim een jaar tot 1 december 2010 niet als onredelijk worden beschouwd.
    
    11. Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte geen vergoeding heeft toegekend voor de in bezwaar gemaakte proceskosten.
    
    12. Bij het bestreden besluit op bezwaar heeft verweerder de begunstigingstermijn die is verbonden aan de bij het primaire besluit van 15 oktober 2009 opgelegde last gewijzigd. Daarmee is – ook al is dit niet met zoveel woorden als dictum in het bestreden besluit vermeld – het primaire besluit van 15 oktober 2009 in zoverre herroepen. Dit herroepen heeft plaatsgevonden op basis van een nieuwe belangenafweging naar aanleiding van de door eiseres voorgestelde varianten en bijbehorende realisatiedata met betrekking tot de rivierbedcompensatie die door eiseres bij brief van 21 mei 2010 – na het nemen van het primaire besluit – bij verweerder zijn ingediend. Derhalve is het primaire besluit niet herroepen wegens aan verweerder te wijten onrechtmatigheid. Voor het veroordelen van verweerder in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar heeft moeten maken, bestaat daarom geen aanleiding. Derhalve is het verzoek terecht afgewezen.
    
    13. Het beroep is ongegrond.
    
    14. Nu het bestreden besluit niet wordt vernietigd, kan de rechtbank niet met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een naar tijdsduur begrensde voorlopige voorziening treffen ten aanzien van het primaire besluit. In dit verband stelt de rechtbank echter vast dat verweerder naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van eiseres de bereidheid heeft uitgesproken om de begunstigingstermijn te verlengen tot zes weken na de verzending van deze uitspraak.
     
    Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Penning, rechter, in tegenwoordigheid van mr. P. van der Stroom, griffier.
    
    De griffier,	De rechter,
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 31 mei 2011.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 31 mei 2011.