ECLI:NL:CBB:2023:348, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-07-2023, 20/1009
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Warmtewet. Einduitspraak na tussenuitspraak. Gewijzigde vaststelling maximumtarieven 2020 voor verhuur afleversets en levering van warmte. Geen grondslag voor verrekening gemiste tariefinkomsten.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/1009 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 11 juli 2023 in de zaak tussen
    
      
        
          Vereniging Energie-Nederland,
      
      
        
          SVP Distributie & Levering B.V.,
      
      
        
          Eteck Energie Techniek B.V. en Eteck Exploitaties B.V. en haar in bijlage 1 bij het beroepschrift opgenomen dochterondernemingen,
        
      
      
        
          Ennatuurlijk B.V.,
      
      
        
          Vattenfall Warmte N.V.,
        
      
      
        
          Westpoort Warmte B.V.,
        
      
      
        
          Eneco Warmte & koude leveringsbedrijf B.V.,
        
      
      
        
          HVC Energie B.V.,
        
      
      
        
          Vaanster B.V., Vaanster I B.V., Vaanster III B.V., Vaanster IV B.V., Vaanster V B.V., Vaanster VI B.V., Vaanster VII B.V., Vaanster IX B.V., Vaanster X B.V., Vaanster XI B.V. en Vaanster XIV B.V.
      
    
    
    
      appellanten
      (gemachtigde: mr. J.E. Janssen),
    
    
    
      en
    
    
    Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster
    (gemachtigden: mr. B.O.N van Hemessen en mr. M. Vleggeert).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij tussenuitspraak van 26 april 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:184) heeft het College de ACM opgedragen binnen zes maanden na verzending van deze tussenuitspraak het besluit van 6 oktober 2020 met inachtneming van de tussenuitspraak te herstellen.
    
    
    
      Op 21 oktober 2022 heeft de ACM naar aanleiding van de tussenuitspraak een besluit (wijzigingsbesluit) genomen. 
    
    
    
      Appellanten hebben een zienswijze daarop gegeven.
    
    
    
      De ACM heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    
    
    
      Ten aanzien van een aantal stukken die de ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 7 maart 2023 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming deels gerechtvaardigd geacht. Appellanten hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 april 2023.
      Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellanten waren ook aanwezig mr. [naam 1] en [naam 2] , en namens de ACM [naam 3] .
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. De ACM heeft in het wijzigingsbesluit de maximumtarieven voor warmtelevering en de maximumtarieven voor de verhuur van individuele afleversets en collectieve afleversets en aanvullende functionaliteiten voor het jaar 2020 gewijzigd vastgesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep tegen het bestreden besluit mede betrekking op het wijzigingsbesluit. Niet is gebleken dat appellanten nog belang hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit. Het beroep tegen het bestreden besluit zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    2. Het geschil ziet op de kostenvoet vreemd vermogen in de vermogenskostenvergoeding (WACC) die de ACM gebruikt voor de vaststelling van de maximum tarieven. De wijze waarop de ACM deze tarieven heeft berekend staat, voor zover relevant, beschreven onder 6.2 in de tussenuitspraak. Het College heeft in de tussenuitspraak geoordeeld dat de beroepsgrond van appellanten over de kostenvoet vreemd vermogen slaagt, omdat de ACM deze kostenvoet ten onrechte niet had gebaseerd op de daadwerkelijke gemiddelde kosten van vreemd vermogen van de warmteleveranciers.
    
    3. De ACM heeft de kostenvoet vreemd vermogen herberekend op basis van gegevens die zij van warmteleveranciers heeft ontvangen. De ACM is bij de herberekening uitgegaan van de gegevens van de warmteleveranciers uit 2019. Dat zijn volgens de ACM de meest recente gegevens die beschikbaar zijn aan het begin van de relevante WACC-periode. De ACM verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 28 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:636). De ACM hanteert een gewogen gemiddelde kostenvoet vreemd vermogen. Dit betekent dat de ACM in de berekening van het gemiddelde betrekt hoeveel aansluitingen een warmteleverancier heeft. De ACM geeft de voorkeur aan een gewogen gemiddelde boven een ongewogen gemiddelde of een mediaan (middelste waarneming), omdat deze benadering minder gevoelig is voor uitschieters. Daarnaast berekent de ACM de overige kosten van afleversets (operationele kosten en afschrijvingen) ook op basis van gewogen gemiddeldes. De ACM gaat niet over tot een verrekening van de effecten van het verschil tussen de tarieven die de ACM oorspronkelijk had vastgesteld en de tarieven die bij het wijzigingsbesluit zijn vastgesteld. Volgens de ACM biedt de Warmtewet geen grondslag voor een verrekening. De ACM verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 5 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:101).
    
    
      
        Bevoegdheid tot verrekening
      
    
    
    
      4.1
      Appellanten voeren aan dat de gevolgen van het onrechtmatig handelen van de ACM voor rekening van de warmteleveranciers dreigen te blijven. Dat de warmteleveranciers inkomsten zijn misgelopen door het onjuiste primaire besluit van 2020 (en alle jaren daarna) blijkt uit hun tarievenbladen. Appellanten betwisten dat de uitspraak van het College uit 2013 het onmogelijk maakt dat de misgelopen opbrengsten in toekomstige tarieven mogen worden verrekenend. In dat verband wijzen appellanten erop dat het maximumtarief voor afleversets moet worden gebaseerd op de daadwerkelijke gemiddelde kosten. Het staat op gespannen voet met een effectieve rechtsbescherming als appellanten een civiele procedure tegen de Staat moeten beginnen wegens misgelopen tariefinkomsten. 
      
    
    
      4.2
      De ACM stelt zich op het standpunt dat de Warmtewet niet voorziet in een bevoegdheid tot verrekening in toekomstige tariefbesluiten. Appellanten motiveren niet waarom de uitspraak uit 2013 de ACM niet belet de effecten van het wijzigingsbesluit te verrekenen in toekomstige tariefbesluiten. Dat het maximumtarief voor afleversets op werkelijke kosten moet zijn gebaseerd, kan geen grondslag vormen voor een verrekening. 
      
    
    
      4.3
      Deze grond slaagt niet. Anders dan in bijvoorbeeld de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet is in de Warmtewet en de daarop gebaseerde regelgeving geen grondslag te vinden voor de verrekening van gemiste tariefopbrengsten in een tariefbesluit over een later jaar. Uit artikel 5b, vijfde lid, van het Warmtebesluit, zoals hier door de ACM toegepast, en artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Warmteregeling volgt dat de tarieven dienen ter dekking van de operationele- en kapitaalskosten in het betreffende tariefjaar. Hieronder vallen niet de gemiste tariefopbrengsten uit een ander jaar. Dat moet worden uitgegaan van de daadwerkelijke kosten biedt geen grondslag, omdat de gemiste tariefopbrengsten niet de daadwerkelijke kosten in het jaar van het tariefbesluit betreffen. Bij gebrek aan een grondslag heeft de ACM terecht besloten niet tot verrekening over te gaan. 
      
      
        
          (On)gewogen gemiddelde
        
      
      
    
    
      5.1
      Appellanten voeren aan dat de ACM bij de vaststelling van de kostenvoet vreemd vermogen van de warmteleveranciers niet het gewogen, maar het ongewogen gemiddelde had moeten gebruiken. De vreemd vermogenskosten van kleinere warmteleveranciers zullen in de regel hoger zijn dan die van grotere warmteleveranciers. Dit blijkt al uit het feit dat de vastgestelde gemiddelde kosten voor vreemd vermogen voor 2020 significant hoger uitvallen dan wanneer wordt uitgegaan van kosten vreemd vermogen op basis van een BBB+ credit rating. De beoordelingsruimte van de ACM wordt op dit punt beperkt door de wetgever, die beoogt dat ook kleinere warmtebedrijven moeten kunnen groeien en moeten kunnen toetreden tot de warmtemarkt. Het risico dat bij het hanteren van een ongewogen gemiddelde, waarin de kleine warmtebedrijven zwaarder meewegen dan bij het gewogen gemiddelde, een groot deel van de kleinverbruikers mogelijk teveel betaalt, lijkt beperkt. In dit verband wijzen appellanten erop dat voor alle warmteleveranciers in Nederland de vreemd vermogenskosten zijn bepaald op basis van een steekproef van achttien warmteleveranciers waarvan er zestien deel uitmaken van de twintig grootste warmtebedrijven.
      
    
    
      5.2
      De ACM stelt zich op het standpunt dat zij terecht is uitgegaan van een gewogen gemiddelde. Zowel de wet- en regelgeving als de tussenuitspraak verplichten de ACM niet tot het gebruik van een ongewogen gemiddelde. De ACM ziet geen aanknopingspunt voor de stelling van appellanten dat de door appellanten aangehaalde bedoeling van de wetgever ook de beoordelingsruimte van de ACM om hier een gewogen gemiddelde te hanteren zou beperken. Bovendien hebben appellanten niet aannemelijk gemaakt dat het hanteren van een gewogen gemiddelde het risico meebrengt dat met name kleinere ondernemingen zullen verdwijnen of dat de prikkel voor die ondernemingen om toe te treden zal verminderen. Als elke warmteleverancier even zwaar gewogen zou worden, zouden de kosten van kleine warmteleveranciers met relatief weinig verbruikers even zwaar wegen als de kosten van grote warmteleveranciers met relatief veel verbruikers. Hypothetisch zou dan de situatie kunnen ontstaan dat één van de achttien leveranciers die maar 0,55% van de markt bedient, 5,5% van de WACC uitmaakt. Het ongewogen gemiddelde sluit daarom minder goed aan bij de daadwerkelijke kosten van warmteleveranciers in de markt. In tegenstelling tot wat appellanten betogen, is het risico op hogere tarieven voor een groot deel van de afnemers niet beperkt. Immers beleveren slechts vijf van de achttien meegenomen warmteleveranciers ongeveer 53% van de markt.
      
    
    
      5.3
      Zoals uiteengezet in de tussenuitspraak moet de vermogenskostenvoet vreemd vermogen in de WACC voor warmteleveranciers worden gebaseerd op de daadwerkelijke gemiddelde kosten van vreemd vermogen. Dat moet worden uitgegaan van gemiddelde kosten betekent dat één percentage voor de kostenvoet vreemd vermogen wordt bepaald en niet een geïndividualiseerd percentage per warmteleverancier. Inherent aan het hanteren van een gemiddelde is dat de ene individuele warmteleverancier meer dan zijn daadwerkelijke kosten vergoed krijgt en de andere minder. Dat moet worden uitgegaan van daadwerkelijke kosten betekent dat de totale kosten (niet meer en niet minder) voor vreemd vermogen van alle warmteleveranciers gezamenlijk worden vergoed via de tarieven. Het hanteren van een ongewogen gemiddelde is in strijd met dit uitgangspunt dat niet meer dan de totale daadwerkelijke kosten worden vergoed. Dit komt doordat bij een ongewogen gemiddelde het percentage kosten van vreemd vermogen van alle leveranciers even zwaar meetelt ter bepaling van het gemiddelde percentage, ongeacht het aantal aansluitingen (afnemers) dat een leverancier heeft. Omdat kleinere leveranciers doorgaans hogere vermogenskosten hebben, trekken zij het ongewogen percentage omhoog. Dat hogere percentage geldt dan ook voor de grote leveranciers, die doorgaans minder kosten per aansluiting maken dan kleine leveranciers. Dit heeft tot gevolg dat grote leveranciers meer kosten vergoed krijgen dan zij maken. Weliswaar krijgen de kleine leveranciers minder kosten vergoed dan zij maken, maar bij elkaar opgeteld zijn de kosten van alle warmteleveranciers, door het grotere aandeel van de grote leveranciers, meer dan de daadwerkelijk gemaakte kosten. Bij een gewogen gemiddelde is dat niet het geval. De conclusie is daarom dat de grond niet slaagt.
      
      
        
          Gegevens 2019 of 2020?
        
      
      
    
    
      6.1
      Appellanten voeren vervolgens aan dat de ACM in het wijzigingsbesluit de gegevens van het jaar 2020 had moeten gebruiken. De ACM dient uit te gaan van de meest recente gegevens. Ten tijde van het wijzigingsbesluit waren de kosten vreemd vermogen voor het jaar 2020 bekend. De door de ACM genoemde uitspraak van het College uit 2019 bevestigt juist dat de gegevens over 2020 gebruikt hadden moeten worden voor het tarievenbesluit 2020. Het is onjuist dat het gebruik van gegevens van 2020 in strijd zou zijn met het ex ante karakter van de WACC. Er blijft voor elk warmtebedrijf een prikkel om het beter te doen dan het gemiddelde. 
      
    
    
      6.2
      De ACM stelt zich op het standpunt dat appellanten geen belang hebben bij de bespreking van deze beroepsgrond als de grond over het (on)gewogen gemiddelde niet slaagt. Bij een gewogen gemiddelde leidt het hanteren van de gegevens uit 2020 tot een lagere kostenvoet vreemd vermogen dan bij het hanteren van gegevens uit 2019. Verder merkt de ACM op dat zij, net als in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak in 2019, de gegevens hanteert uit het jaar voorafgaand aan het jaar waarop de WACC betrekking heeft. Als de ACM in het wijzigingsbesluit de gegevens over 2020 zelf had gebruikt, had zij ook geen inschatting gemaakt van de omvang van de WACC op een tijdstip dat dichter ligt bij de periode waarop de WACC betrekking heeft. In plaats daarvan zou zij dan de realisaties gebruiken over de periode waarop de WACC betrekking heeft. Dat is wel degelijk in strijd met het ex ante karakter van de WACC. Wat appellanten in wezen verlangen is een vorm van nacalculatie waarvoor de Warmtewet geen ruimte biedt. 
      
    
    
      6.3
      In 5.3 is geconcludeerd dat de beroepsgrond die is gericht tegen het hanteren van een gewogen gemiddelde niet slaagt. Appellanten hebben niet bestreden dat het hanteren van de gegevens uit 2020 bij een gewogen gemiddelde leidt tot een lagere kostenvoet vreemd vermogen dan de gegevens over 2019 waar de ACM in het wijzigingsbesluit van is uitgegaan. Het vaststellen van de kostenvoet vreemd vermogen op basis van de gegevens uit 2020 zou dus in strijd komen met het verbod van reformatio in peius. Ten overvloede merkt het College op dat de ACM, in het geval de gegevens uit 2020 wel tot een voor appellanten gunstiger resultaat hadden geleid, deze gegevens in het kader van het wijzigingsbesluit had moeten gebruiken. Het gebruik van gegevens uit 2020 voor de vaststelling van tarieven voor 2020 sluit aan bij de norm dat moet worden uitgegaan van de daadwerkelijke kosten.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        7.	Het beroep tegen het bestreden besluit is niet-ontvankelijk en het beroep tegen het wijzigingsbesluit is ongegrond. Het College ziet aanleiding de ACM te veroordelen in de door appellanten gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 3.454,50 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt € 525,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na bestuurlijke lus en 1 punt voor het verschijnen ter nadere zitting na tussenuitspraak met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
      
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk;
      
      
        verklaart het beroep tegen het wijzigingsbesluit ongegrond; 
      
      
        draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellanten te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt de ACM in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van € 3.454,50.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. T. Pavićević en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.O. Kerkmeester	De griffier is verhinderd 
      	de uitspraak te ondertekenen