ECLI:NL:RBDHA:2021:2254, Rechtbank Den Haag, 04-03-2021, AWB 20/1023, 20/7424, 20/7510, 20/5067 en 20/6483
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-03-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Afschaffing van de discretionaire bevoegdheid, exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen, rechtszekerheidsbeginsel, evenredigheidsbeginsel, gegrond.

RECHTBANK DEN HAAG
    
      Zittingsplaats Amsterdam
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB 20/1023 (beroep), AWB 20/7424 (beroep), AWB 20/7510 (beroep) AWB 20/5067 (voorlopige voorziening) en AWB 20/6483 (voorlopige voorziening)
    
    
    
      
        [V-nummer]
      
    
    
    
      
        uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter in de zaak tussen
      
    
    
    
      [eiser] ,
    
      geboren op [geboortedatum] 1948, van Kosovaarse nationaliteit, eiser en verzoeker (eiser)
      (gemachtigde: mr. A.M.J.M. Louwerse),
    
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. J. Sidler)
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met een brief van 5 juli 2019 heeft eiser verzocht om ambtshalve verlening van een verblijfsvergunning regulier op grond van artikel 3.6ba van het Vb 2000 (een vergunning vanwege schrijnende omstandigheden). Met dezelfde brief heeft eiser een aanvraag ingediend voor een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “niettijdelijke humanitaire gronden”.
    
    
    
      
        De zaak AWB 20/1023
      
    
    
    
      Op 29 oktober 2019 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen het niet ambtshalve verlenen van de gevraagde verblijfsvergunning. Met een besluit van 14 januari 2020 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.  
    
    
    
      Op 10 februari 2020 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser tegen dit besluit ontvangen. Verweerder heeft op 30 maart 2020 een verweerschrift ingediend. Eiser heeft op 10 april en 24 juni 2020 daarop gereageerd. Vervolgens heeft verweerder op 17 juli 2020 een aanvullend verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 juli 2020. Eiser en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst in verband met nadere besluitvorming over de brief van 5 juli 2019.
    
    
    
      
        De zaken AWB 20/7424 en AWB 20/5067
      
    
    
    
      Op 23 juni 2020 heeft verweerder de aanvraag van eiser om hem een vergunning onder de beperking “niet-tijdelijk humanitaire gronden” te verlenen buiten behandeling gesteld. Eiser heeft op dezelfde dag bezwaar gemaakt tegen dit besluit en een voorlopige voorziening gevraagd die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het bezwaar is beslist.
    
    
    
      Met een besluit van 8 september 2020 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Op 5 oktober 2020 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser tegen dit besluit ontvangen.
    
    
    
      Op grond van artikel 8:81, vijfde lid, van de Awb wordt het gedane verzoek tot een voorlopige voorziening gelijkgesteld met een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
    
    
    
      
        De zaken AWB 20/7510 en AWB 20/6483
      
    
    
    
      Op 17 augustus 2020 heeft verweerder het verzoek van eiser om hem ambtshalve een vergunning vanwege schrijnende omstandigheden te verlenen afgewezen. Eiser heeft op dezelfde dag bezwaar gemaakt tegen dit besluit en een voorlopige voorziening gevraagd die ertoe strekt de uitzetting te verbieden totdat op het bezwaar is beslist. 
    
    
    
      Verweerder heeft in reactie op het verzoek om een voorlopige voorziening op 11 september 2020 een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Met een besluit van 17 september 2020 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Op 7 oktober 2020 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser tegen dit besluit ontvangen.
    
    
    
      Op grond van artikel 8:81, vijfde lid, van de Awb wordt het gedane verzoek tot een voorlopige voorziening gelijkgesteld met een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.
    
    
    
      
        Alle zaken
      
    
    
    
      Verweerder heeft op 4 januari 2021 een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2021. Eiser en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden. De rechtbank/voorzieningenrechter (rechtbank) heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      
        Ten aanzien van het griffierecht
      
    
    
    1. Eiser heeft in alle zaken verzocht om vrijstelling van het betalen van griffierecht 
    wegens betalingsonmacht. Ter onderbouwing van dit verzoek heeft hij ondertekende verklaringen van afwezigheid van inkomen en vermogen overgelegd. Gelet daarop wijst de rechtbank de verzoeken toe. Eiser hoeft dus geen griffierecht te betalen.
    
    
      
        Wat ging er aan deze zaken vooraf
      
    
    
    2. Op 24 april 2019 heeft eiser een asielaanvraag voor bepaalde tijd ingediend. Verweerder heeft de aanvraag met een besluit van 2 mei 2019 afgewezen. In dat besluit heeft verweerder ook ambtshalve vastgesteld dat er geen sprake is van een schrijnende situatie. Eiser is hiertegen in beroep gegaan en heeft enkel gronden gericht tegen de afwijzing van de asielaanvraag. De rechtbank heeft dit beroep op 3 juni 2019 ongegrond verklaard. In de hoger beroepsfase heeft eiser met een brief van 5 juli 2019 verzocht om hem op grond van artikel 3.6ba van het Vb 2000 een verblijfsvergunning te verlenen dan wel om hem een verblijfsvergunning regulier onder de beperking “niet-tijdelijk humanitaire gronden” te verlenen. Met een uitspraak van 4 oktober 2019 heeft de Afdeling het hoger beroep van eiser ongegrond verklaard. Daarmee is de afwijzing van de eerste asielaanvraag van eiser onherroepelijk geworden.
    
    
      
        De besluitvorming 
      
    
    
    
      
        De zaak AWB 20/1023
      
    
    
    3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eiser op 5 juli 2019 een reguliere aanvraag heeft ingediend bij verweerder. Met deze aanvraag beroept eiser zich voor het eerst op schrijnende omstandigheden. Die aanvraag wordt inhoudelijk behandeld. Tegen dat besluit kan eiser rechtsmiddelen aanwenden. Er is dus geen sprake van een feitelijke handeling waartegen geen rechtsmiddelen aangewend kunnen worden. Het bezwaar tegen het feitelijk handelen is daarom ongegrond. 
    
    
      
        De zaak AWB 20/7424
      
    
    
    4. Verweerder heeft met het besluit van 23 juni 2020 de aanvraag van eiser voor een verblijfsvergunning vanwege “niet-tijdelijke humanitaire gronden” buiten behandeling gesteld omdat hij geen leges had betaald. In de beslissing op het bezwaar heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat toetsing aan de legesvrijstelling niet meer aan de orde is. De zogenaamde discretionaire bevoegdheid bestaat namelijk niet meer. Verweerder handhaaft de buiten behandeling stelling omdat eiser geen geslaagd beroep kan doen op artikel 8 van het EVRM.
    
    
      
        De zaak AWB 20/7510
      
    
    
    5. Verweerder heeft de aanvraag van 5 juli 2019 afgewezen omdat hij niet meer bevoegd is om een vergunning vanwege schrijnende omstandigheden te verlenen. Sinds 1 mei 2019 kan deze vergunning worden verstrekt totdat de beslissing op de eerste in Nederland ingediende aanvraag om een verblijfsvergunning onherroepelijk is geworden. In het geval van eiser kon dit tot de uitspraak van de Afdeling van 4 oktober 2019. Met die uitspraak is eisers eerste aanvraag onherroepelijk geworden. 
    
    
      
        Standpunt eiser 
      
    
    
    6. Het standpunt van eiser komt er kort gezegd op neer dat hij vindt dat verweerder in een van de procedures wel inhoudelijk had moeten toetsen of hij vanwege schrijnende omstandigheden in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning. Zo had verweerder dit naar aanleiding van zijn brief van 5 juli 2019 (ambtshalve) moeten beoordelen. Tijdens de zitting van 30 juli 2020 heeft verweerder ook de indruk gewekt dat inhoudelijk zou worden getoetst. Verweerder had ook bij de beoordeling van zijn aanvraag voor een vergunning onder de beperking “niet tijdelijk humanitaire gronden” moeten toetsen of hij vanwege schrijnende omstandigheden vrijgesteld zou kunnen worden van de verplichting leges te betalen. Hij vindt dat hij door verweerder van het kastje naar de muur is gestuurd. Een rechtsgang ontbreekt en dat is in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Eiser doet in dit verband een beroep op artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Daarin staat dat een vergunning vanwege schrijnende omstandigheden kan worden verleend als de vreemdeling niet kan vertrekken. Om die reden is ook artikel 47 van het Handvest van toepassing. Ten slotte vindt eiser de door verweerder uitgevoerde toetsing aan artikel 8 van het EVRM niet zorgvuldig. Eiser vindt dat verweerder hem ten onrechte niet heeft gehoord.
    
    
      
        Het oordeel van de rechtbank over de beroepen
      
    
    
    7. De rechtbank merkt allereerst op dat zowel eiser als verweerder argumenten naar voren hebben gebracht over de ernst van de schrijnende omstandigheden en de vraag of eiser bepaalde punten eerder naar voren had kunnen brengen. Omdat de besluiten zijn gebaseerd op formele standpunten en er geen inhoudelijke beoordeling van de schrijnende omstandigheden aan ten grondslag ligt, komt de rechtbank niet toe aan de bespreking van deze argumenten.
    
    8. De kern van het geschil draait om de vraag of en zo ja in welke procedure verweerder inhoudelijk had moeten toetsen of eiser in aanmerking kan komen voor een vergunning vanwege schrijnende omstandigheden. In alle procedures is aan de orde of het Unierecht van toepassing is. De rechtbank zal dat eerst bespreken. Vervolgens zal de rechtbank ingaan op de zaken waarbij artikel 3.6ba, eerste lid, van het Vb 2000 aan de orde is (zaken AWB 20/1023 en AWB 20/7510). Ten slotte zal de rechtbank de buiten behandelingstelling van de aanvraag voor een vergunning onder de beperking “niet-tijdelijk humanitaire gronden” behandelen (zaak AWB 20/7424).
    
    
      
        Is het Unierecht van toepassing?
      
    
    
    9. De stelling van eiser dat het Unierecht van toepassing is, is gebaseerd op zijn lezing van artikel 6, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Deze bepaling luidt als volgt:
    
    
      “De lidstaten kunnen te allen tijde in schrijnende gevallen, om humanitaire of om andere redenen beslissen een onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft een zelfstandige verblijfsvergunning of een andere vorm van toestemming tot verblijf te geven. In dat geval wordt geen terugkeerbesluit uitgevaardigd. Indien al een terugkeerbesluit is uitgevaardigd, wordt het ingetrokken of opgeschort voor de duur van de geldigheid van de verblijfsvergunning of andere vorm van toestemming tot legaal verblijf.”
    
    
    
      De rechtbank stelt vast dat deze richtlijn de terugkeer regelt en niet het verblijf. Hoewel in deze bepaling staat dat lidstaten in schrijnende gevallen een verblijfsvergunning kunnen verlenen, betekent dit echter niet dat dit een verblijfsvergunning is op grond van het Unierecht. In deze bepaling is namelijk slechts bepaald dat in het geval toestemming tot verblijf aan een derdelander wordt gegeven (bijvoorbeeld in schrijnende gevallen), lidstaten geen terugkeerbesluit uitvaardigen of een al uitgevaardigd terugkeerbesluit intrekken dan wel opschorten. Als de uitleg van eiser gevolgd zou worden, dan zou dat betekenen dat elk toestemming tot verblijf, om welke reden dan ook, onder het Unierecht zou vallen. Ook overigens houden de vergunning op grond van artikel 3.6ba van het Vb 2000 en de door eiser gevraagde vergunning onder de beperking “niet-tijdelijke humanitaire gronden” geen verband met het Unierecht. Dat betekent dat het Unierecht en daarmee artikel 47 van het Handvest niet van toepassing is. Deze beroepsgrond slaagt niet.
    
    
    
      
        De toepassing van artikel 3.6ba van het Vb 2000 (de zaken AWB 20/1023 en AWB 20/7510)
      
    
    
    10. De rechtbank zal voor een beter begrip eerst ingaan op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3.6ba van het Vb 2000. Vervolgens komt aan de orde of eiser procesbelang heeft in deze procedures. Daarna zal de rechtbank bespreken wat de uitwerking is van de wijze waarop de bepaling is vastgesteld en daarover haar oordeel geven.
    
    11. Op grond van artikel 3.6ba, eerste lid, van het Vb 2000 kan tot het moment waarop de beslissing op een eerste in Nederland ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd of een eerste in Nederland ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onherroepelijk is geworden, ambtshalve een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd worden verleend onder een andere beperking dan voorzien in artikel 3.4, eerste lid, van het Vb 2000 indien sprake is van een schrijnende situatie die gelegen is in een samenstel van bijzondere omstandigheden die de vreemdeling betreffen.
    
    12. Dit artikel is met ingang van 1 mei 2019 in de plaats gekomen van artikel 3.4, derde lid, van de Vb 2000, zoals dat tot dan toe luidde. In dat artikel was geregeld dat verweerder een discretionaire bevoegdheid had om ambtshalve onder een andere beperking een vergunning te verlenen. Over het vervallen van de discretionaire bevoegdheid staat in de nota van toelichting het volgende:
    
    
      “Het is van belang dat prikkels die verblijf in Nederland verlengen, worden verminderd. In de huidige inrichting van het stelsel behoudt een vreemdeling hoop op een verblijfsvergunning tot het allerlaatste moment door het bestaan van de mogelijkheid dat met toepassing van de algemene discretionaire bevoegdheid alsnog in het verblijf wordt berust. Dat leidt er mede toe dat het verblijf wordt gerekt. Daarmee groeit ook de kans dat men tijdens het verblijf in een schrijnende situatie terecht komt en er uiteindelijk aan vreemdelingen een vergunning wordt verstrekt terwijl er tot in hoogste rechterlijke instantie is vastgesteld dat er geen aanspraak bestaat op verblijf in Nederland op de gebruikelijke gronden. 
    
    
    
      Om dit te voorkomen komt de discretionaire bevoegdheid, vervat in artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000, te vervallen.” 
    
    
    13. Over de manier waarop de procedure loopt als een beroep wordt gedaan op schrijnende omstandigheden staat in de nota van toelichting het volgende vermeld: 
    
    
      “In plaats van de algemene discretionaire bevoegdheid is in artikel 3.6ba van het Vb 2000 een grondslag opgenomen die het mogelijk maakt om tijdens de eerste aanvraagprocedure in Nederland ambtshalve te beoordelen of een verblijfsvergunning kan worden verleend onder een andere beperking dan voorzien in het Vb 2000. De toepassing van deze bevoegdheid, die is opgedragen aan de hoofddirecteur van de IND, kan plaatsvinden tot aan de beslissing in hoger beroep tegen de afwijzende beslissing op de aanvraag.(…)
    
    
    
      Indien er geen reden is de bedoelde verblijfsvergunning te verlenen, zal dit in de afwijzende beslissing op de asiel- of reguliere aanvraag worden vermeld. Deze beslissing is vanzelfsprekend aan rechterlijke toetsing onderworpen. Indien in de beroeps- of hogerberoepsfase wordt beoordeeld of een vergunning onder een niet in het Vb 2000 voorziene beperking moet worden afgegeven, zal de rechter naar verwachting deze beoordeling zoveel mogelijk betrekken in de lopende procedure. Alleen in die gevallen waarin dat niet kan, zal sprake zijn van een zelfstandige beslissing waartegen overeenkomstig hoofdstuk 7, afdeling 2, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) de rechtsmiddelen van bezwaar, beroep en hoger beroep openstaan. 
    
    
    
      Nadat de rechter zijn finale oordeel heeft gegeven, bestaat er geen mogelijkheid meer om op grond van deze bevoegdheid een verblijfsvergunning te verkrijgen. Dit is ook van belang om, voor zover het om asielaanvragen gaat, te waarborgen dat de asielprocedure wordt gebruikt voor het daarvoor bestemde doel; te weten de beoordeling of de betrokkene in aanmerking komt voor toelating op asielgronden. Indien dit niet het geval is, maar na langdurig verblijf alsnog verblijf wordt toegestaan om andere redenen, kan dit het asielbeleid en het draagvlak daarvoor ondergraven.
    
    
    
      De vreemdeling zal zich bij het oordeel van de rechter moeten neerleggen. Omstandigheden die zich daarna voordoen, zijn ontstaan op een moment dat de betrokken vreemdeling wist dat hij geen aanspraak op verblijf in Nederland had. Deze dienen voor zijn risico te blijven.” 
    
    
    14. Allereerst zal de rechtbank bespreken of eiser nog belang heeft bij een oordeel van de rechtbank over zijn beroep in de zaak AWB 20/1023. Dit beroep is ingesteld nadat een bezwaar tegen het uitblijven van een beslissing op de aanvraag van 5 juli 2020 ongegrond is verklaard. Verweerder heeft echter op 17 augustus 2020 alsnog een besluit genomen op het verzoek om ambtshalve toetsing van de schrijnende omstandigheden. Dat betreft het besluit dat heeft geleid tot de zaak AWB 20/7510. Ten aanzien van het gewenste resultaat – een vergunning vanwege schrijnende omstandigheden – zijn de zaken gelijk. De rechtbank stelt verder vast dat zowel op het moment dat eiser bezwaar maakte tegen het niet nemen van een ambtshalve besluit als op het moment dat verweerder besliste op het verzoek van 5 juli 2019, het asielbesluit onherroepelijk was. De juridische uitgangspositie in beide zaken is dan ook gelijk. Gelet hierop kan eiser in de zaak AWB 20/1023 niet meer of wat anders bereiken dan in de zaak AWB 20/7510. Daarom heeft eiser geen belang bij een beoordeling van de rechtbank over zijn beroep in de zaak AWB 20/1023. De rechtbank zal dat beroep niet-ontvankelijk verklaren.
    
    
    15. De vraag is vervolgens wat eiser had kunnen dan wel moeten doen om een inhoudelijk oordeel te verkrijgen op zijn verzoek. Hij heeft immers wel tijdig, namelijk voor het onherroepelijk worden van het asielbesluit, een beroep op schrijnende omstandigheden gedaan. 
    
    16. Vast staat dat de Afdeling niet met toepassing van artikel 83 van de Vw 2000 de door eiser in zijn brief van 5 juli 2020 aangevoerde feiten en omstandigheden bij zijn oordeel mocht betrekken. Verweerder heeft op de zitting van 21 januari 2021 toegelicht dat eiser de Afdeling had moeten verzoeken om de hoger beroepsprocedure aan te houden totdat verweerder beslist op zijn verzoek om hem ambtshalve een vergunning te verlenen. Nu hij hier niet om heeft verzocht bij de Afdeling, is het volgens verweerder aan eiser zelf te wijten dat een inhoudelijke beoordeling niet meer mogelijk is. Eiser had kunnen weten dat de wijziging van het Vb 2000 eraan kwam. Hij had moeten beseffen hoe de regeling in elkaar zat en dat hij dus een verzoek aan de Afdeling had moeten doen, zo betoogt verweerder. 
    
    17. De rechtbank kan de verbindendheid van een algemeen voorschrift, niet zijnde een formele wet, exceptief toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Een dergelijk voorschrift kan buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.
    
    18. De rechtbank ziet in het betoog van eiser aanleiding om artikel 3.6ba van het Vb 2000 exceptief te toetsen aan het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.
    
    19. Het rechtszekerheidsbeginsel omvat het vertrouwensbeginsel en het duidelijkheidsbeginsel. Op grond van het duidelijkheidsbeginsel moet de inhoud van een algemeen verbindend voorschrift zodanig duidelijk zijn dat de geadresseerden daaruit kunnen afleiden wat van hen wordt verwacht. Uit de nota van toelichting blijkt dat het de bedoeling is dat een vreemdeling ook na het nemen van het eerste asielbesluit een beroep kan doen op schrijnende omstandigheden. In het geval dat dit resulteert in een afzonderlijk besluit, staan daar volgens de nota van toelichting rechtsmiddelen tegen open. Naar het oordeel van de rechtbank zou dit moeten betekenen dat er een duidelijke procedure is voor de besluitvorming en de rechtsbescherming. De door verweerder geschetste werkwijze in het geval dat de asielprocedure zich bevindt in de hoger beroepsfase voldoet hier niet aan. Het wekt bevreemding dat eiser in zo’n geval alleen maar met zekerheid een inhoudelijk oordeel over de gestelde schrijnende omstandigheden kan verkrijgen indien hij de Afdeling verzoekt te wachten met de behandeling van zijn hoger beroep en de Afdeling dat verzoek ook inwilligt. Nog daargelaten wat de Afdeling ervan vindt om op deze wijze in de procedure te worden betrokken, is deze werkwijze zo afwijkend van welke andere procedure dan ook, dat eiser zich hiervan niet bewust hoeft te zijn. Het had dan ook op de weg van verweerder gelegen om deze zeer afwijkende werkwijze kenbaar te maken aan eiser. Dit is niet gebeurd. Bovendien mag eiser erop vertrouwen dat indien hij tijdig een beroep heeft gedaan op schrijnende omstandigheden, er een behoorlijke procedure voor de besluitvorming en de rechtsbescherming volgt. Uit het vorenstaande volgt dat niet is voldaan aan het duidelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Voor zover in de hoger beroepsfase een aanvraag wordt gedaan om een vergunning vanwege schrijnende omstandigheden, is artikel 3.6ba van het Vb 2000 dan ook in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
    
    20. Het evenredigheidsbeginsel houdt in dat de bij een voorschrift betrokken belangen zijn meegewogen. Dat is hier niet het geval. De enige manier om een inhoudelijk besluit te verkrijgen en de daarbij behorende rechtsbescherming, vergt van eiser dat hij zolang de beoordeling van de schrijnende omstandigheden niet onherroepelijk is moet blijven wachten op de uiteindelijke uitkomst van zijn asielprocedure. Anders loopt hij immers vanwege de ex nunc-toetsing het risico dat na een eventueel gegrond bezwaar of beroep zijn verzoek alsnog wordt afgewezen, omdat het asielbesluit inmiddels onherroepelijk is. Niet blijkt dat dat belang bij de vaststelling van de regeling is betrokken. Dat betekent dat er ook strijd is met het evenredigheidsbeginsel.
    
    21. Alles overziend kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken dat bij de wijziging van het Vb 2000 per 1 mei 2019 slechts de afschaffing van de discretionaire bevoegdheid en het verminderen van prikkels die verblijf in Nederland verlengen voorop heeft gestaan en dat onvoldoende is nagedacht over hoe de nieuwe regeling feitelijk zou moeten worden toegepast in die gevallen dat in de hoger beroepsfase een beroep wordt gedaan op schrijnende omstandigheden. In de nota van toelichting staat enkel dat in dat geval een apart besluit komt, maar hierbij is geen rekening met wat onder 19 en 20 is overwogen.
    
    22. De conclusie is dat artikel 3.6ba van het Vb 2000 voor zover daarin is bepaald dat 
    
    
      “tot het moment waarop de beslissing op een eerste in Nederland ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd of een eerste in Nederland ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onherroepelijk is” 
    
    
    
      in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. Dat betekent dat deze passage buiten toepassing dient te worden gelaten. De motivering van de weigering om een vergunning vanwege schrijnende omstandigheden te verstrekken is daarom niet deugdelijk.
    
    
    23. Gelet hierop en gezien wat eiser in bezwaar heeft aangevoerd, is het bezwaar niet kennelijk ongegrond. Verweerder heeft eiser daarom ten onrechte niet gehoord.
    
    
      
        De buiten behandelingstelling vanwege het niet betalen van leges (zaak AWB 20/7424)
      
    
    
    24. Eiser heeft een aanvraag ingediend onder de beperking “niet-tijdelijke humanitaire gronden” vanwege zijn schrijnende omstandigheden. Verweerder heeft in het bestreden besluit niet meer beoordeeld of eiser op grond van artikel 3.34a, onder k, van het Vv 2000 had moeten worden vrijgesteld van de verplichting leges te betalen omdat geen vergunning meer kan worden verleend vanwege schrijnende omstandigheden. Eiser vindt dat verweerder dit wel had moeten doen, omdat in dat kader in ieder geval zijn schrijnende omstandigheden hadden kunnen worden beoordeeld. De rechtbank volgt dat standpunt niet en legt dat hierna uit. 
    
    25. Tot 1 mei 2019 werkte het systeem indien een aanvraag werd gedaan wegens schrijnende omstandigheden als volgt. In het geval dat de betrokkene een geslaagd beroep deed op schrijnende omstandigheden, werd hij vrijgesteld van het betalen van leges op grond van artikel 3.34a, onder k, van het Vv 2000 en verkreeg hij een verblijfsvergunning. Dit kon een vergunning zijn op grond van de discretionaire bevoegdheid of een vergunning onder de beperking “niet-tijdelijk humanitaire gronden” wegens bijzondere individuele omstandigheden. Indien het beroep niet slaagde, werd de aanvraag buiten behandeling gesteld wegens het niet betalen van leges. Artikel 3.34a, onder k, van het Vv 2000 bestaat nog steeds. De discretionaire bevoegdheid is echter per 1 mei 2019 vervallen, evenals de mogelijkheid om een vergunning onder de beperking “niet-tijdelijk humanitaire gronden” te verlenen wegens bijzondere individuele omstandigheden. Verweerder heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat een geslaagd beroep op artikel 3.34a, onder k, van het Vv 2000 vanwege schrijnende omstandigheden niet kan leiden tot een verblijfsvergunning op die grond. Het feit dat eiser dan in ieder geval een oordeel heeft over zijn schrijnende omstandigheden, maakt niet dat eiser toch een belang heeft in deze procedure bij een beoordeling hiervan. In feite vraagt eiser daarmee namelijk om een rechtsoordeel en daarvoor is de procedure niet bedoeld.
    
    26. Aan de orde is vervolgens of verweerder eiser op grond van artikel 3.34a, onder j, van het Vv 2000 had moeten vrijstellen van de verplichting leges te betalen omdat hij een geslaagd beroep kan doen op artikel 8 van het EVRM. In dat geval zou hij namelijk een vergunning op grond van artikel 8 van het EVRM kunnen verkrijgen. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er tussen eiser en zijn kinderen geen familie- of gezinsleven bestaat. Daarvoor is namelijk nodig dat er tussen hen sprake is van een meer dan gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie (more than normal emotional ties). Eiser heeft dat niet aannemelijk gemaakt. Er zijn wel aanwijzingen dat zijn gezondheid niet goed is en dat hij psychische klachten heeft. Hij heeft echter niet met voldoende bewijsstukken onderbouwd dat dit leidt tot een meer dan de gebruikelijke afhankelijkheidsrelatie met zijn kinderen. Het is wel zo dat hij heeft geprobeerd om stukken te verkrijgen en dat hij hierbij gehinderd is door de situatie vanwege de coronacrisis. Maar dit komt voor zijn risico. De betreffende informatie kan namelijk alleen door eiser worden verstrekt. Het is verder niet duidelijk wanneer deze informatie wel beschikbaar komt. Het is daarom niet onzorgvuldig van verweerder om niet te wachten met het nemen van de beslissing op bezwaar.
    
    27. Het beroep van eiser op schending van de hoorplicht slaagt niet. Verweerder mag van het horen in bezwaar afzien, als er op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de bezwaren niet kunnen leiden tot een andersluidend standpunt. Gelet op de motivering van het besluit van 23 juni 2020 en de inhoud van het bezwaarschrift, is aan deze maatstaf voldaan.
    
    28. De conclusie is dat het beroep niet slaagt. 
    
    
      
        Conclusie ten aanzien van de beroepen
      
    
    
    29. De rechtbank verklaart het beroep in de zaak AWB 20/1023 niet-ontvankelijk en het beroep in de zaak 20/7424 ongegrond. 
    
    30. Het beroep in de zaak AWB 20/7510 is gegrond. Uit de overwegingen 22 en 23 volgt dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, en artikel 7:2 van de Awb. Verweerder dient een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. 
    
    31. Bij het nemen van de nieuwe beslissing op bezwaar dient verweerder de volgende passage van artikel 3.6ba van het Vb 2000 buiten toepassing te laten:  
    
    
      “tot het moment waarop de beslissing op een eerste in Nederland ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd of een eerste in Nederland ingediende aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onherroepelijk is geworden,”
    
    
    
      Bij de toepassing van artikel 7:11 van de Awb moet ex nunc een volledige heroverweging plaatsvinden. Nu deze bepaling in dit geval niet bij wet buiten toepassing is gelaten, dient deze toetsing ook in dit geval plaats te vinden. Voordat verweerder het nieuwe besluit neemt, moet hij eiser horen. 
    
    
    
      
        De verzoeken om een voorlopige voorziening (AWB 20/5067 en AWB 20/6483)
      
    
    
    32. De gevraagde voorzieningen strekken ertoe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op de beroepen. In dit geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorzieningen, omdat de rechtbank heden op de beroepen heeft beslist.
    
    33. De rechtbank ziet wel aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen en de uitzetting van eiser te verbieden tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist.
    
    
      
        Ten aanzien van de beroepen en de verzoeken om een voorlopige voorziening
      
    
    
    34. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. De rechtbank ziet aanleiding om ook in de zaak AWB 20/1023 verweerder te veroordelen in de kosten voor het instellen van het beroep en de zitting van 30 juli 2020. Het is immers aan de onduidelijke procedure te wijten dat eiser deze kosten heeft moeten maken. Dat betekent dat de rechtbank de kosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vaststelt op € 2.670,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift in de zaak AWB 20/1023, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift in de zaak AWB 20/7510, 1 punt voor het indienen van het verzoekschrift in de zaak AWB 20/6483, twee keer 1 punt voor het verschijnen op zitting, met een waarde per punt van € 534,-, en een wegingsfactor 1). 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank,
    
    
    
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 20/1023,
    
    
    - verklaart het beroep niet-ontvankelijk,
    
    
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 20/7424,
    
    
    - verklaart het beroep ongegrond,
    
    
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 20/7510,
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
    
    - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
    - verbiedt verweerder eiser uit Nederland te verwijderen tot vier weken nadat op het bezwaar is beslist.
    
    
      De voorzieningenrechter,
      in de zaken geregistreerd onder nummers: AWB 20/5067 en AWB 20/6483,
    
    
    - wijst de verzoeken af.
    
    
      De rechtbank/ voorzieningenrechter,
      in alle zaken,
    
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.670,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.B. van Gijn, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, en mr. V.F.J. Bernt en mr. Y. Moussaoui, leden, in aanwezigheid van 
      mr. M. Belhaj, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
    
    
    
      griffier 				
      					 voorzitter
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
  
  
    Rechtsmiddel 
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open. 
  
  
     Vreemdelingenbesluit 2000.
  
  
     Algemene wet bestuursrecht.
  
  
     Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
  
  
     Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.
  
  
    Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.
  
  
     Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.
  
  
     Staatsblad 2019, 143.
  
  
     Zie de uitspraak van de Afdeling van 23 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3130.
  
  
     Zie onderdeel 6.6 van de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 22 december 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:3557).
  
  
     Voorschrift Vreemdelingen 2000,
  
  
     Tot 1 mei 2019 was dit mogelijk op grond van artikel 3.51, eerste lid, onder k, van het Vb 2000.