ECLI:NL:GHSHE:2013:CA3698, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-03-2013, 20-001711-12
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak art. 248a Sr. Het hof acht de gedragingen van verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet reeds gericht op de voltooiing van het delict als bedoeld in artikel 248a van het Wetboek van Strafrecht. Weliswaar kan uit de door verdachte gestelde vragen aan het slachtoffer worden afgeleid dat kennelijk het voornemen bestond om het slachtoffer te bewegen tot het plegen van ontuchtig handelingen of het dulden van zodanige handelingen, maar dit is naar het oordeel van het hof voor het aannemen van een begin van uitvoering van dit voornemen onvoldoende. Het enkele voeren van gesprekken via de chat (MSN) waarbij over seks wordt gesproken houdt naar het oordeel van het hof niet in feitelijke gedragingen van verdachte die naar hun uiterlijke verschijningsvormen reeds gericht zijn op de voltooiing van het misdrijf.

Afdeling strafrecht
    
    
      Parketnummer: 20-001711-12 
      Uitspraak: 11 maart 2013
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
      's-Hertogenbosch
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 1 mei 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-820580-11 tegen:
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1989], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    Hoger beroep
    
    
      Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van ‘poging tot door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon, waarvan de dader weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, meermalen gepleegd’
      veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen vervangende hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaar, met als bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht.
    
    
    Voorts is de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] gedeeltelijk toegewezen tot een bedrag van EUR 250,-, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel tot dat bedrag. 
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal bevestigen, met uitzondering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij en te dien aanzien opnieuw rechtdoende, deze vordering geheel zal toewijzen tot een bedrag van EUR 790,- met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel. 
    
    Door de raadsvrouwe van verdachte is bepleit dat verdachte bij gebrek aan voldoende wettig en overtuigend bewijs zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 19 januari 2011 te Eindhoven ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om meermalen, althans eenmaal, door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, te weten een groot leeftijdsverschil en/of als uitvoerder van project voor de basisschool danwel als pabostudent/leerlingonderwijzer, een persoon, [slachtoffer], geboren op [1998], waarvan verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk te bewegen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden met voornoemd oogmerk aan voornoemde [slachtoffer] haar msn heeft gevraagd en/of in msn-contacten met voornoemde [slachtoffer] seksueel getinte gesprekken heeft gevoerd en/of seksueel getinte vragen heeft gesteld onder andere: 
      of zij geil was en/of 
      wat haar cupmaat was en/of 
      hoe groot haar billen waren en/of 
      of zij hem voor de cam wilde zien terwijl hij zich rukte en/of 
      of zij een cam had zodat zij zichzelf voor hem kon vingeren en/of 
      of hij haar kon komen halen met zijn auto zodat ze naar een stil plekje konden gaan en/of 
      of zij nog maagd was en/of 
      dat hij haar wel wilde ontmaagden en dat ze dan het beste zouden kunnen afspreken en/of 
      of zij wel eens geneukt of gevingerd had en/of 
      of zij het met haarzelf deed, 
      zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.
    
    
    
    Vrijspraak
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot het - door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht - opzettelijk bewegen van [slachtoffer] om ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden door met [slachtoffer] seksueel getinte MSN-gesprekken te voeren en seksueel getinte vragen te stellen. 
    
    Op grond van het onderzoek ter terechtzitting heeft het hof de navolgende feiten en omstandigheden kunnen vaststellen.
    
    
      Op basis van de verklaring van [slachtoffer] en/of verdachte, zoals afgelegd bij de politie, kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte tijdens de MSN-gesprekken aan [slachtoffer] heeft gevraagd:
      - of zij hem voor de cam wilde zien terwijl hij zich rukte en
      - of zij een cam had zodat zij zichzelf voor hem kon vingeren. 
    
    
    De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord is de vraag of verdachte zich, met het uitspreken van voornoemde seksueel getinte vragen in de richting van [slachtoffer], schuldig heeft gemaakt aan een strafbare poging tot het opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden.
    
    
      Om te kunnen spreken van een strafbare poging is vereist dat het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. 
      Gedragingen vormen een begin van uitvoering van een misdrijf als bedoeld in art. 45, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, wanneer zij naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf; HR 24 oktober 1978, NJ 1979/52 (Cito).
    
    
    Naar het oordeel van het hof zijn de hiervoor genoemde feitelijke gedragingen van verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet reeds gericht op de voltooiing van het delict als bedoeld in artikel 248a van het Wetboek van Strafrecht. Weliswaar kan uit de door verdachte gestelde vragen aan [slachtoffer] worden afgeleid dat kennelijk het voornemen bestond om [slachtoffer] te bewegen tot het plegen van ontuchtig handelingen of het dulden van zodanige handelingen, maar dit is naar het oordeel van het hof voor het aannemen van een begin van uitvoering van dit voornemen onvoldoende. Het enkele voeren van gesprekken via de chat waarbij over seks wordt gesproken houdt naar het oordeel van het hof niet in feitelijke gedragingen van verdachte die naar hun uiterlijke verschijningsvormen reeds gericht zijn op de voltooiing van het misdrijf. 
    
    Het voeren van deze elektronische chatgesprekken met een persoon beneden de 16 met het oogmerk om ontuchtige handelingen met die persoon te plegen kan onder omstandigheden het plegen van art. 248e Sr (al dan niet in de vorm van een poging) opleveren. Dit feit is echter niet aan de verdachte ten laste gelegd. 
     
    Het hof zal verdachte dan ook vrijspreken van het ten laste gelegde feit.
    
    
    Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer]
    
    De benadeelde partij [slachtoffer] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 790,00. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 790,00.
    
    De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.
    
    Nu aan verdachte ter zake van het ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade veroorzaakt zou zijn, geen straf of maatregel wordt opgelegd en evenmin toepassing wordt gegeven aan het bepaalde in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, kan de benadeelde partij [slachtoffer] in haar vordering niet worden ontvangen.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer] in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk.
    
    Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
    
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. A.M.G. Smit, voorzitter,
      mr. N.J.M. Ruyters en mr. J.A. van Zon, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. M.C.H. Verhoeven-van der Heijden, griffier,
      en op 11 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. N.J.M. Ruyters en mr. J.A. van Zon zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.