ECLI:NL:GHSHE:2007:BA6804, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 24-04-2007, C0401316
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt dat, wat er zij van het door geïntimeerde aangevoerde, dit onverlet laat dat de door [persoon 3] met geïntimeerde gesloten overeenkomst in strijd met art. 3:43 BW, en dus nietig was, en dat daaruit van rechtswege in beginsel een schadevergoedingsverplichting van [persoon 3] jegens geïntimeerde voortvloeide. De stelling van geïntimeerde dat de lezing van appellanten van art. 3:43 BW niet juist zou zijn, omdat schadeplichtig ingevolge dit artikel slechts de verkrijger van een goed is, en het in casu niet tot daadwerkelijke juridische verkrijging van het pand door [persoon 3] is gekomen, wordt niet gevolgd. Er is ingevolge art. 3:43 lid 1 onder a BW sprake van nietigheid van rechtswege van rechtshandelingen "die (...) strekken tot verkrijging", zodat ook de in casu gesloten mondelinge koopovereenkomst met [persoon 3] daardoor wordt getroffen, en er in beginsel schadeplichtigheid aan de zijde van de koper is ontstaan. De stelling zijdens geïntimeerde bij pleidooi dat geïntimeerde geen enkele schadepost naar aanleiding van het niet doorgaan van de verkrijging weet te bedenken, maakt dit niet anders.

typ. MBR
      rolnr. C0401316/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      eerste kamer, van 24 april 2007,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [APPELLANT SUB 1],
      overleden, gewoond hebbende te [plaats],
      New Jersey, Verenigde Staten,
      2a.[APPELLANT SUB 2A],
      wonende te [plaats], [gemeente],
      2b.[APPELLANT SUB 2B],
      voornoemd,
      in hun hoedanigheid van enig erfgenamen van wijlen [persoon 1], gedaagde sub 2 in eerste instantie,
      appellanten,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],
      voorheen [BEDRIJF 1],
      gevestigd en kantoorhoudende te [plaats], 
      geïntimeerde,
      procureur: mr. J.E. Lenglet, 
    
    	
    als vervolg op het door het hof op 6 juni 2006 gewezen tussenarrest in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht op 3 maart 2004 onder nummer 35060 HA ZA 97-1247 gewezen vonnis.
    
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
      Bij voormeld tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen, en is iedere verdere beslissing aangehou-den.
      Ter uitvoering van dit arrest heeft [geïntimeerde] een nadere memorie genomen, waarna [appellanten] een nadere antwoordmemorie nam.
    
    
    
      Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten ter zitting van het hof van 13 februari 2007, [appellanten] door mr. L.G.H. Aarts-Mulder en [geïntimeerde] door [persoon 3]. [persoon 3] heeft gepleit aan de hand van een pleitnota, welke zich bij de stukken bevindt. 
      Daarna hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
      De samenstelling van het hof ter zitting van 13 februari 2007 was, in verband met wisselingen binnen de sector, een andere dan ter eerdere zitting van 8 november 2005. Het arrest zal door de op 13 februari 2007 aanwezige raadsheren worden gewezen.
    
    
    7. De verdere beoordeling 
    
    7.1 De rolverwijzing in het tussenarrest van 6 juni 2006 strekte tot het doen bijbrengen door [geïntimeerde] van nadere informatie over de omvang van de door haar gesteld geleden schade tengevolge van de handelwijze van [appellanten] als in het beroepen vonnis onder 2.3.1 vermeld. Tevens diende [geïntimeerde] in de schadeopstelling te verdisconteren dat in plaats van de niet doorgegane verkoop van het pand voor ƒ 800.000,-- in december 1997/januari 1998 in de plaats is gekomen een verkoop op 10 november 1998 en levering op 1 november 1999 voor de prijs van ƒ 840.000,--. Tenslotte wenste het hof een nadere onderbouwing van de vermelde posten in de schadeopstelling zoals in eerste aanleg als prod. 24 bij conclusie van repliek in reconventie overgelegd, en in het bijzonder ten aanzien van de post van ƒ 55.000,-- ter zake "schadeclaim koper". 
    
    
      7.2 [geïntimeerde] heeft bij nadere memorie te kennen gegeven dat de schadeopstelling in voormelde productie 24 in eerste aanleg inmiddels is achterhaald, en heeft een nieuwe schadeopstelling in het geding gebracht. Deze bestaat uit een overzicht van gemaakte kosten van rechtsbijstand (onderdeel 1), een overzicht van de ten gunste van "de vennootschap"" ([geïntimeerde], hof) uitgesproken proceskostenveroordelingen (onderdeel 2), een overzicht van de schadeposten met betrekking tot de periode 1 maart 1998 tot 1 november 1999 (onderdeel 3) en een overzicht van (met de opgekomen schade te verrekenen) inkomsten (onderdeel 4).
      Op basis van deze nieuwe schadeopstelling stelt [geïntimeerde] het bedrag van de aan haar te vergoeden schade thans op ƒ 43.428,78 ofwel € 19.707,12, en heeft zij haar eis dienovereenkomstig bij de nadere memorie gewijzigd.
    
     
    7.3 [appellanten] hebben bij nadere antwoordmemorie op onderscheiden posten van de schadeopstelling verweer gevoerd, als hierna weergegeven. 
    
    
      7.4 Alvorens hun verweer tegen de schadeopstelling te formuleren hebben [appellanten] in de nadere antwoordmemorie stelling genomen tegen het tussenarrest van het hof. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      7.4.1 Voorzover [appellanten] opkomen tegen de verwerping door het hof van grief III, geldt dat het hier om een bindende eindbeslissing gaat waarop het hof niet kan terugkomen, en waartoe overigens ook geen aanleiding bestaat. Dat geldt evenzeer voor de stelling van [appellanten] dat uit hun stellingname bij de grieven en pleidooi tegen het door de rechtbank in r.o. 2.3.1 vastgelegde uitgangspunt, niet kan worden afgeleid dat [appellanten] zich bij het oordeel dat zij onrechtmatig hebben gehandeld zouden hebben neergelegd. Ook hierover heeft het hof, door en met de verwerping van grief II, een bindende eindbeslissing genomen. 
      7.4.2 Het standpunt van [appellanten] dat niet terecht is 
      het oordeel van het hof (in r.o. 4.8) dat [appellanten] geen grieven heeft gericht tegen hetgeen onder 2.5 en 2.6 van het beroepen vonnis is overwogen, en dat voorts niet terecht is dat het hof daaruit afleidt dat [appellanten] zich bij het bestaan van schade in abstracto hebben neergelegd, wordt eveneens verworpen. Het hof blijft bij zijn oordeel in het tussenarrest dat grief IV geen zelfstandige klacht inhoudt, zodat daar geen gevolg aan kan toekomen. Het hof merkt op dat in zijn algemeenheid heeft te gelden dat de enkele vermelding bij een grief dat tegen het gehele vonnis wordt opgekomen, niet voldoende is om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde worden gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (o.a. HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120). Nu door [appellanten], anders dan ten aanzien van voorafgaande overwegingen van het vonnis, geen concrete bezwaren zijn aangevoerd tegen hetgeen door de rechtbank in de overwegingen 2.5 en 2.6 is overwogen en beslist, heeft het hof geconstateerd dat [appellanten] zich bij het bestaan van schade in abstracto hebben neergelegd (waarmee overigens nog niets is gezegd over de daadwerkelijke aanwezigheid en omvang van die schade). 
      7.4.3 Voor zover [appellanten] zich tenslotte nog hebben beroepen op het eerst bij memorie van antwoord bekend geworden feit dat [persoon 3], de huidige raadsman van [geïntimeerde], eind 1997 de werkelijke koper van het pand is geweest die zich nadien als koper heeft teruggetrokken, zal het hof hierop, bij de bespreking van de schadeopstelling terugkomen.
    
    
    7.5 Met betrekking tot de schadeopstelling stelt het hof vooreerst vast dat de in onderdeel 1 vermelde kosten van rechtsbijstand, naar door [geïntimeerde] ter toelichting is gesteld, slechts strekken ter adstruering van de kosten in onderdeel 2. Nu [geïntimeerde] deze kosten niet in haar vordering in de conclusie bij nadere memorie heeft opgenomen, zal het hof deze verder buiten beschouwing laten.
    
    
      7.6.1 Met betrekking tot het in onderdeel 2 van de schadeopstelling opgevoerde bedrag ad ƒ 20.254,73 ter zake "ten gunste van de vennootschap uitgesproken proceskostenveroordelingen" overweegt het hof als volgt. 
      7.6.2 Ter toelichting op deze post heeft [geïntimeerde] bij nadere memorie gesteld dat art. 22 van de op 10 november 1998 met [persoon 2] gesloten overeenkomst als tegenhanger van art. 19 van die overeenkomst dient te worden gezien. In art. 22 is bepaald dat de proceskostenveroordelingen uitgesproken ten laste van de tegenpartij van [geïntimeerde] (derhalve ten laste van [appellanten], hof) ten goede komen aan de koper-huurder c.q. aan de huidige eigenaar van het pand. Het spreekt derhalve welhaast vanzelf, aldus [geïntimeerde], dat het saldo van die proceskostenveroordelingen (ad ƒ 20.254,73) in mindering dient te worden gebracht op de huurinkomsten uit het pand van [geïntimeerde] ad ƒ 60.000,-- zoals opgenomen in onderdeel 4 van de schadeopstelling. 
      7.6.3 [appellanten] hebben de verrekening van de gestelde schadepost betwist, stellende dat door die verrekening de door rechtbank en hof uitgesproken proceskostenveroordelingen ten tweede male voor hun rekening zouden worden gebracht, en dat verrekening in het kader van art. 6:100 BW in redelijkheid niet aan de orde is.   
      7.6.4 Het hof acht door [geïntimeerde] geenszins onderbouwd dat er een rechtsgrond is om de in art. 22 van de overeenkomst van 10 november 1998 door haar aan de koper-verhuurder afgestane bedragen ter zake toegewezen proceskostenveroordelingen op de ontvangen huurinkomsten in mindering te brengen. Het hof stelt vast dat ingevolge art. 19 van die overeenkomst de kosten van de gevoerde procedures met betrekking tot het litigieuze pand per ingangsdatum van de huurovereenkomst voor rekening van de koper ([persoon 2]) komen, zodat tegenover de afdracht van de proceskostenveroordelingen ingevolge art. 22 de kosten van de procedures voor [geïntimeerde] wegvallen. Het gaat in dit verband dan niet op te stellen dat als gevolg van de bepaling in art. 22 van die overeenkomst de voordelen voor [geïntimeerde], voortvloeiend uit de overeenkomst van 10 november 1998 met [persoon 2], ƒ 20.254,73 lager zijn dan deze zonder het bepaalde in dit artikel zouden zijn geweest. Bij pleidooi heeft mr. Kleintjes namens [geïntimeerde] slechts ter motivering aangevoerd dat het bepaalde in art. 6:100 BW meebrengt dat de daar bedoelde voordelen, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening dienen te worden gebracht, en "het toch niet zo kan zijn dat bij deze voordeeltoerekening wel de voordelen maar niet de met die voordelen samenhangende nadelen worden meegenomen". Het hof acht hiermee een deugdelijke rechtsgrond voor vergoeding van de afgedragen bedragen niet gegeven. 
      Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat het ter zake opgevoerde bedrag buiten de schadeberekening dient te blijven.
    
    
    7.7 Ten aanzien van onderdeel 3 van de schadeopstelling stelt het hof vast dat [appellanten] de posten onder 3.1 t/m 3.7, 3.9 en 3.10, 3.12 en 3.13, en 3.16 en 3.17 niet gemotiveerd hebben betwist, zodat van de bedragen als daarbij opgevoerd kan worden uitgegaan.
    
    
      7.8.1 Met betrekking tot de post onder 3.8 (glasbewassing) hebben [appellanten] ten verwere aangevoerd dat deze, gezien de onderliggende factuur d.d. 4 februari 1998, buiten de in onderdeel 3 bedoelde periode valt, zodat deze post reeds hierom niet mag worden meegenomen in de schadeopstelling.  
      7.8.2 Zijdens [geïntimeerde] is daartegenover ter onderbouwing aangevoerd dat de door [geïntimeerde] in onderdeel 3 gehanteerde periode ziet op de maandelijks terugkerende kosten en inkomsten, rekening houdende met de levering ingevolge de koopovereenkomst van december 1997 van het pand op 27 februari 1998. Nu sedert 13 januari 1998 vaststond dat de beoogde levering in februari 1998, en dus ook de voorziene renovatie, niet zou plaatsvinden, was glasbewassing (eenmaal per jaar) aan de orde, aldus [geïntimeerde] 
      7.8.3 Het hof overweegt dat niet valt in te zien dat de gestelde glasbewassing, nu deze immers behoort tot het reguliere jaarlijkse onderhoud van het pand en derhalve niet als renovatie is aan te merken, als aan [appellanten] toerekenbare schade op basis van de handelwijze als vermeld in r.o. 2.3.1 van het vonnis van de rechtbank heeft te gelden. Het hof zal deze post dan ook buiten beschouwing laten.
    
    
    
      7.9.1 In post 3.11 heeft [geïntimeerde] een bedrag van ƒ 20.000,-- ter zake van "schadevergoeding advocatenkantoor" opgevoerd, met overlegging van een rekeningafschrift d.d. 4 maart 1999. (Ter zake deze post was aanvankelijk, in prod. 24 bij conclusie van repliek, een bedrag van ƒ 55.000,-- opgenomen, waarover het hof in het tussenarrest onder 4.10 een vraag heeft gesteld.) 
      7.9.2 Zijdens [appellanten] is ter betwisting aangevoerd dat [persoon 3], de huidige raadsman van [geïntimeerde] en blijkens de memorie van antwoord de toenmalige koper van het litigieuze pand in december 1997, in verband met het bepaalde in art. 3:43 BW schadeplichtig jegens [geïntimeerde] was. Er was dus geen sprake van dat [geïntimeerde] door het niet doorgaan van de transactie schadeplichtig jegens mr. Kleintjes is geworden, en er kan dus ook geen schadevergoedingverplichting van [appellanten] jegens [geïntimeerde] uit dien hoofde kon ontstaan. 
      7.9.3 [geïntimeerde] heeft daartegenover aangevoerd dat in het overeengekomen bedrag van ƒ 20.000,-- (aanvankelijk ƒ 55.000,--) zijn verdisconteerd de tegemoetkomingen inzake de huurcondities enerzijds en het afzien van schadevergoeding wegens winstderving door de koper anderzijds, onder verwijzing naar de vermelding "afk(oop) claim conform overeenkomst" op het overgelegde betalingsoverzicht. Voorts verwijst [geïntimeerde] naar de grootboekrekeningen van de boekhouding van de koper over het boekjaar 1998 (inclusief december 1997), ter onderbouwing van de door deze reeds gemaakte verbouwingkosten per saldo van ƒ 41.874,02 excl. BTW. Naast die verbouwingskosten, zo stelt [geïntimeerde], behoorden in ieder geval ook de jaarlijkse rentekosten over het genoemde bedrag tot de door de koper geleden schade. Daartegenover stond de vergoeding zijdens [geïntimeerde], bestaande uit het meergenoemde bedrag van     ƒ 20.000,--, en de jaarlijkse tegemoetkoming ter zake de huurprijs ingevolge art. 9 van de overeenkomst van 10 november 1998 gedurende de periode 
      1 maart 1998 tot 1 november 1999.
      7.9.4 Het hof overweegt dat, wat er zij van het door [geïntimeerde] aangevoerde, dit onverlet laat dat de door [persoon 3] met [geïntimeerde] gesloten overeenkomst in strijd met art. 3:43 BW, en dus nietig was, en dat daaruit van rechtswege in beginsel een schadevergoedingsverplichting van [persoon 3] jegens [geïntimeerde] voortvloeide. De stelling van [geïntimeerde] dat de lezing van [appellanten] van art. 3:43 BW niet juist zou zijn, omdat schadeplichtig ingevolge dit artikel slechts de verkrijger van een goed is, en het in casu niet tot daadwerkelijke juridische verkrijging van het pand door [persoon 3] is gekomen, wordt niet gevolgd. Er is ingevolge art. 3:43 lid 1 onder a BW sprake van nietigheid van rechtswege van rechtshandelingen "die (...) strekken tot verkrijging", zodat ook de in casu gesloten mondelinge koopovereenkomst met [persoon 3] daardoor wordt getroffen, en er in beginsel schadeplichtigheid aan de zijde van de koper is ontstaan. De stelling zijdens [geïntimeerde] bij pleidooi dat [geïntimeerde] geen enkele schadepost naar aanleiding van het niet doorgaan van de verkrijging weet te bedenken, maakt dit niet anders. Het feit voorts dat [persoon 3] ten tijde van de mondelinge koopovereenkomst slechts onbezoldigd adviseur van [geïntimeerde] was, en naar gesteld eerst nadien, in 2000, de opvolgend raadsman van [geïntimeerde] is geworden, leidt ook niet tot een ander oordeel. Dat [persoon 3] niet formeel als advocaat in de onderhavige procedure of anderszins voor [geïntimeerde] optrad, is naar 's hofs oordeel niet relevant. Immers vermeldt art. 3:43 lid 1 onder a BW : "strekken tot verkrijging door (...) waarover een geding aanhangig is voor het gerecht, onder welke rechtsgebied zij hun bediening uitoefenen". Het is zoals [persoon 3] ook zelf in de pleitnota onder nr. 5 slot heeft gezegd: "dat de koopovereenkomst eind februari 1998 in verband met de nietigheid van de overeenkomst niet ontbonden behoefde te worden c.q. niet ontbonden kon worden".
      Dat [geïntimeerde] en [persoon 3] in onderling overleg tot ontbinding, en in verband daarmee tot een afrekening zijn gekomen, dient voor hun risico te blijven, en de kosten van die afrekening kunnen in elk geval niet ten laste van [appellanten] worden gebracht. Ook deze post wordt derhalve verworpen. 
    
    
    
      7.10 In het verlengde van het voorgaande vermag het hof evenmin in te zien waarom de kosten van vervanging van bestaande kozijnen in februari 1998 (productie 39) alsmede de werkzaamheden door [bedrijf 2] tegen optrekkend vocht in de kelder (productie 40), naar gesteld door [geïntimeerde] nodig in verband het uitblijven van een grootschalige renovatie door de nieuwe koper, voor vergoeding ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [appellanten] in aanmerking komen. Dat deze kosten ten aanzien van het geen doorgang vinden van de transactie met [persoon 3] "niet op het bordje van de nieuwe eigenaar konden worden geschreven", zoals [geïntimeerde] bij pleitnota stelt, betekent - wat daar overigens van zij in verband met het overwogene aangaande art. 3:43 BW - nog niet dat dit dus een schadepost is die aan het onrechtmatig handelen van [appellanten] is toe te rekenen. Ook deze post zal derhalve buiten beschouwing worden gelaten. 
      7.11 Op grond van het hiervoor overwogene komt het hof tot de slotsom dat tot nu toe ter zake de in het onderdeel 3 van de schadeopstelling opgevoerde posten een bedrag van ƒ 102.048,57 als aan het onrechtmatig geoordeelde handelen van [appellanten] toerekenbare schade is komen vast te staan. Na verrekening van dit bedrag met de door [geïntimeerde] in onderdeel 4 opgenomen inkomsten moet dan worden geconstateerd dat dit in een positief saldo voor [geïntimeerde] van       ƒ 37.198,07 resulteert.
      Tegen deze achtergrond behoeft het debat van partijen over de gevolgen voor de kansen voor het tot stand komen van een nieuwe koopovereenkomst van het inschrijven in de openbare registers van het hoger beroep inzake het beslag 
      door [appellanten], en in verband daarmee het verschuldigd zijn van de gevorderde wettelijke rente (post 3.18 ad ƒ 30.807,12) geen bespreking meer. Immers zal ook eventuele toewijsbaarheid van het totale gevorderde bedrag van    ƒ 30.807,12 - welke toewijsbaarheid nog geenszins vaststaat - niet tot een negatief saldo en dus tot vaststelling van een door [appellanten] verschuldigde schadevergoeding kunnen leiden.  
      Bijgevolg zal het hof de tussen partijen in geschil zijnde post wettelijke rente verder onbesproken laten.  
    
    
    
      7.12 Op grond van het hiervoor, en in het tussenarrest van 6 juni 2006 overwogene, komt het hof tot de slotsom dat het bestaan van enig bedrag ter zake door [appellanten] per saldo aan [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding niet is komen vast te staan, zodat het veroordelend vonnis in reconventie van de rechtbank niet in stand kan blijven. 
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen, en [geïntimeerde], als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van beide instanties veroordelen.
    
    
    15. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het beroepen vonnis in reconventie gewezen, en 
    
    opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vordering van [geïntimeerde] alsnog af;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellanten] begroot op € 1.170, voor salaris procureur in eerste aanleg, en op € 288,-- aan verschotten en € 2.682,-- voor salaris procureur in het hoger beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Hendriks-Jansen, Fikkers en Riemens en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 24 april 2007.