ECLI:NL:GHSHE:2021:2953, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-09-2021, 200.278.601_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Huurovereenkomst. Faillissement huurder. Betalingsregeling vóór faillissement met volmacht aan verhuurder voor doen van betalingen. Geen Pauliana (art. 42 Fw), want niet onverplicht en geen wetenschap benadeling. Geen vernietiging op grond van art. 47 Fw, want geen samenspanning.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.278.601/01
    
    
    
      
        arrest van 28 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [Vastgoed] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. J.W. Kobossen te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de curator]
        ,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap 1] ,
      met kantoor te [kantoorplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. M.C. Schmitz te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 22 april 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 18 maart 2020, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen de curator als eiser en [appellante] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/257674 / HA ZA 18-596)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep
      
      
        de memorie van grieven
      
      
        de memorie van antwoord
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in onderdeel 2 van het bestreden vonnis. Het hof houdt daarbij echter rekening met hetgeen [appellante] hierover heeft aangevoerd bij de grieven I en II. Het hof bespreekt deze grieven hierna, indien van belang voor de beslissing in deze zaak. 
      Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
    
    
    
      3.1.
      
        [appellante] is eigenaar van de panden aan het [adres 1] en [adres 2] te [kantoorplaats] . In deze panden worden een hotel en een restaurant geëxploiteerd. [appellante] heeft deze panden verhuurd aan Grolsch Bierbrouwerij Nederland B.V. (hierna: Grolsch) voor de periode tot en met 31 augustus 2016. 
      
    
    
      3.2.
      Op 24 augustus 2012 is de vennootschap [de vennootschap 1] (hierna: [de vennootschap 1] ) opgericht. 
      
    
    
      3.3.
      
        [de vennootschap 1] en [appellante] hebben op 1 oktober 2012 respectievelijk 2 november 2012 een huurovereenkomst ondertekend op grond waarvan [de vennootschap 1] het hotel met het restaurant van [appellante] heeft gehuurd voor de duur van tien jaar, ingaande op de datum waarop de gemeente Maastricht aan [de vennootschap 1] een vergunning zou verlenen ingevolge de Drank- en Horecawet. De huurprijs bedroeg bij aanvang € 145.000,00 exclusief btw per jaar.
      
    
    
      3.4.
      In november 2012 hebben [appellante] , Grolsch en [de vennootschap 1] een overeenkomst ondertekend, genaamd ‘huurwaarborg’. Krachtens deze overeenkomst heeft Grolsch zich borg gesteld voor het nakomen door [de vennootschap 1] van de betalingsverplichtingen van [de vennootschap 1] uit de huurovereenkomst tussen [appellante] en [de vennootschap 1] tot een maximum van € 580.000,00.
      
    
    
      3.5.
      
        [appellante] en Grolsch hebben in februari 2013 een zogenoemde ontbindingsovereenkomst ondertekend, op grond waarvan de huurovereenkomst tussen [appellante] en Grolsch is beëindigd met ingang van 9 november 2012, dat is de datum van afgifte aan [de vennootschap 1] van de vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet. Krachtens de ontbindingsovereenkomst moest Grolsch tot en met 31 augustus 2016 onder meer [de vennootschap 1] begeleiden (art. 3) en garant staan voor het nakomen van de huurverplichtingen van [de vennootschap 1] (art. 5).
      
    
    
      3.6.
      
        [de vennootschap 1] heeft vanaf enig moment de huur niet tijdig aan [appellante] betaald. Hierover hebben partijen vanaf begin 2014 overleg met elkaar gevoerd. 
      
    
    
      3.7.
      
        Bij e-mail van 28 augustus 2014 heeft [naam] aan [appellante] de winst- en verliesrekening over de periode van 1 januari 2014 tot 1 augustus 2014 toegezonden en een voorstel gedaan voor het betalen van de huurschuld van [de vennootschap 1] . Onderdeel daarvan was dat een deel van de opbrengst van de kaartverkoop voor terrasarrangementen rond acht concerten van [artiest] in 2015 zou worden aangewend voor het betalen van de huurschuld. Deze e-mail luidt:
        ‘Toelichting periode overzicht / betalingsvoorstel [de vennootschap 1] 
        In de cijfers zoals gepresenteerd tot en met 31 juli 2014 vallen de volgende zaken op: 
        • De omzet is gestegen met ruim 52% t.o.v. dezelfde periode in 2013 
        • De brutomarge is gestegen met 3% naar 77% 
        • De absolute loonkosten zijn 14% gestegen. Hetgeen niet in verhouding is met de omzetstijging. 
        • De huisvestingkosten zijn gestegen met bijna 9%. Belangrijke oorzaken zijn de indexering van de huurprijs en een stijging van leges en retributies van 4000 Euro..?/ alsook de verhoogde/aangepaste onroerend zaak belasting gemeente... 
        • De overige kosten percentages zijn gelijk gebleven of sterk afgenomen. 
        • De absolute som der kosten is hierdoor slechts 10% gestegen hetgeen positief is gezien de omzetstijging van 52 % 
      
      
      
        De belangrijkste conclusies: 
        • Omzetontwikkeling gestaag, maar niet volledig in lijn van de begroting 
        • Resultaat iets achter op prognose, achterstand blijft beperkt door afname kosten en toename van brutomarge. 
        • Begrootte resultaat voor 2014 is haalbaar mits in de komende periode de omzet met 30% gemiddeld stijgt t.o.v. 2013. 
        • Het totale cumulatieve verlies bedraagt tot en met 31 juli 2014 337.000 Euro. Het totale verstrekte werkkapitaal bedraagt 203.000 Euro. De kapitaalbehoefte per 1 augustus bedraagt derhalve 134.000 Euro. De verwachting is dat dit tot aanvang Q4 nog iets zal oplopen. Waarschijnlijk zal dit eind van 2014 stabiel zijn. 
        • De vennootschap zal ook de komende maanden nog niet in staat zijn al haar verplichtingen te voldoen. De prioriteit ligt bij de verplichtingen die de noodzakelijke omzetgroei niet belemmeren. 
      
      
      
        Het voorstel: 
        In juli van dit jaar heeft de vennootschap een uitstekend resultaat gehaald mede door de succesvolle verkoop en het verloop van de terrasarrangementen rondom de 8 concerten van [artiest] op het [locatie] . De kaartverkoop is verhoogd van 50 stuks in 2012 naar 150 stuks per avond in 2014. Het goede verloop hiervan en de overgrote vraag naar kaarten het afgelopen jaar heeft tot de beslissing geleidt om dit verder te verhogen naar 250 kaarten per avond voor 2015. De voorverkoop start in november en 80% van de verkoop is gerealiseerd in maart. In deze periode willen wij dit geld aanwenden voor inlopen van de jaarhuur 2014 door een deel van de opbrengst (gelijk aan de huurpenningen van het jaar 2014) te cederen aan [Vastgoed] . Hiermee zal het voldoen van de jaarhuur 2014 per 1 april 2014 zijn afgerond. Het openstaande bedrag van augustus 2013 ( [factuurnr.] ) zal verminderd worden met de betaling van 9 juli jl. ten bedrage van 7248,69 Euro. Het resterende bedrag van 7372,14 Euro zal in kwartaal 4 worden voldaan. Op 1 januari zal weer een aanvang worden gemaakt met betaling van huurpenningen per maand. Vooralsnog zal dit uiterlijk einde van de maand geschieden en niet op voorhand totdat de situatie het toelaat anders te besluiten. De volstorting van de huurwaarborg zal met terugwerkende kracht uitgesteld worden tot het uitbrengen van de jaarstukken 2014 in maart 2015. Alsdan zal aan de hand van de jaarcijfers 2014 en begroting 2015 besloten worden hoe de volstorting van de waarborgsom dient te geschieden. Als hieraan wordt voldaan zal [Vastgoed] zijn rentenota's (boeterente) uiterlijk 1 april 2014 volledig crediteren. 
      
      
      
        Toelichting voorstel: 
        DE vennootschap groeit gestaag door goede reviews voor het hotel en uitstekende reviews voor het restaurant ( het restaurant is in juni door het Duitse magazine Gastroguide uitgeroepen tot top 5 van 750 restaurants uit de Euregio en in maart zijn de beide huiswijnen gekozen tot Nationale winnaars in de categorie boven de 30 Eruro in de La Tavola huiswijnverkiezingen). De reputatie zal verder gevestigd worden. Het hotel zal in 2016 jaar zijn maximale omzet bereiken. Verwachte omzet hotel zal dit jaar 150.000 Euro bedragen. Het hotel heeft slechts 10 kamers en zal daarom vanaf 2016 niet veel meer kunnen groeien. Omzetgroei lijkt hier alleen mogelijk door op langere termijn de kamerprijzen te verhogen ofte upgraden. Het restaurant daarentegen zal de komende jaren alleen nog maar verder blijven groeien. Dit jaar zal de restaurantomzet ca 400.000 Euro bedragen. Om de verdere groei mogelijk te maken zal er geen verder beslag op cash mogen worden gemaakt. Er staat nog voor het einde van het jaar een kostbare aanpassing van de website en mobiele website gepland als investering om het groeiproces volgend jaar te bespoedigen.
      
      
    
    
      3.8.
      
        Bij e-mail van 2 september 2014 heeft een medewerker van [appellante] aan [naam] meegedeeld:
        ‘Wij hebben helaas nog geen betaling van u mogen ontvangen.
        Zou u vandaag de huur van september willen overmaken?’
      
      
      
        Bij e-mail van dezelfde dag heeft [naam] geantwoord:
        ‘Ik denk dat je het voorstel nog niet gelezen hebt. De achterstand van augustus 2013 wordt betaald in het laatste kwartaal. De volledige jaarhuur 2014, exclusief de waarborgsom en de rentenota's, worden betaald (middels cederen betalingen kaarten [artiest] 2015 vastgelegd in een overeenkomst) tussen 1 december 2014 en 1 april 2015. Er is geen andere wijze mogelijk zonder additioneel werkkapitaal. Op deze manier wordt de groei niet gefrustreerd en kunnen we aan onze verplichting richting [appellante] voldoen zonder daarmee de vennootschap in gevaar te brengen. Zie mijn toelichting.
        Uiteraard ligt de beslissing bij jullie.
        Als je echter nu gaat forceren staan straks alle partijen (jullie dan vanaf medio 2016) met lege handen.
        Nogmaals, ik adviseer vanaf de zijlijn. Ik ben geen aandeelhouder. Echter gezien de gestage groei en positieve marge en kosten ontwikkeling zou ik hiermee kunnen leven (in de wetenschap dat er een goudgerande zekerheid is).’
      
      
    
    
      3.9.
      In oktober 2014 was de huurachterstand opgelopen tot € 162.522,09 exclusief btw.
      
    
    
      3.10.
      
        Bij e-mail van 17 oktober 2014 heeft [controller] , controller van [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ), namens [appellante] aan [de vennootschap 1] meegedeeld:
        ‘Zoals vorige week telefonisch besproken stellen wij voor dat ondergetekende bevoegd
        wordt, om de gelden van de ING bankrekening, waarop de verkoop van de [artiest]
        kaarten 2015 betaald worden, over te boeken naar de bankrekening van [Vastgoed]
         . Jij kan ook op deze bankrekening ook zien wie er geboekt en betaald heeft. Het is
        natuurlijk duidelijk dat jij of [de vennootschap 1] geen bedragen vanaf deze rekening mogen afboeken,
        hoewel jullie daartoe wel geautoriseerd zijn.
        Het blijft immers jullie bankrekening. Indien dit toch gebeurd zonder onze goedkeuring, is
        het vertrouwen weg en zullen we overgaan tot het aanvragen van een faillissement. Dit lijkt
        cru, maar in het verleden zijn meer afspraken gemaakt, waarbij we moeten constateren dat
        deze niet of deels zijn nagekomen. We hebben echter nog steeds het volste vertrouwen in de door jullie voorgestelde oplossing.
        Om mij te machtigen verzoek ik jullie, om ons zo snel mogelijk het ING bankrekeningnummer door te geven, waarop de gelden gestort worden door de bezoekers van het [artiest] concert. Wij zullen vervolgens onze ING bank informeren. Jullie ING
        bankrekening wordt dan zichtbaar in ons telebankierpakket.
        In het telefoon gesprek van vorige week heb ik aangegeven dat [eigenaar Vastgoed] het niet eens
        is met alleen betalen van de restant betaling van de huur van augustus 2013 in 2014. Naast
        dit bedrag zal er minimaal één factuur van 2014 betaald moeten worden. Indien deze extra
        betaling niet in 2014 wordt ontvangen, komt de kwijtschelding van de boeterente in gevaar.
        Eind december/beginjanuari, wanneer wij enig zicht hebben op de verkoop van de kaarten,
        zullen we verder ingaan op je verdere voorstel van garantiestelling en kwijtschelding
        boeterente.
        Vriendelijk verzoek om mij per omgaande de bankrekeningnummer kenbaar te maken.’
      
      
      
        
          [de vennootschap 2] is een met [appellante] verbonden vennootschap.
      
      
    
    
      3.11.
      
        [de vennootschap 1] heeft daarna aan [appellante] of [de vennootschap 2] een volmacht verstrekt om betaalopdrachten te geven met betrekking tot een betaalrekening van [de vennootschap 1] bij ING Bank N.V. (hierna: de bank). 
      
    
    
      3.12.
      Door gebruik te maken van de volmacht heeft [appellante] daarna de volgende betaalopdrachten laten uitvoeren:
      - € 24.000,00 op 26 januari 2015
      - €   5.000,00 op 30 januari 2015
      
    
    
      3.13.
      
        Bij e-mail van 30 januari 2015 heeft [appellante] aan [de vennootschap 1] het volgende meegedeeld:
        ‘Bijgaand stuur ik je een overzicht van de openstaande postenlijst.
        Ik heb nu rechten op uw ING bankrekening (…). Op 26 januari heb ik van deze rekening een bedrag van € 24.000 overgemaakt naar [Vastgoed] voor deelbetaling van de huur van 2014.
        Vandaag heb ik nogmaals een bedrag van € 5.000,- overgemaakt. Dus dit gedeelte loopt.
        In de bijlage vind u tevens de besproken afspraken met [naam] . Er is afgesproken dat de huurachterstand van 2013 uiterlijk in het vierde kwartaal 2014 zou zijn voldaan. Dit is niet gebeurd Vriendelijk doch dringend verzoek om dit op korte termijn aan ons te betalen.
        Tevens is afgesproken dat de huur vanaf januari 2015 aan het einde van de maand voldaan zal worden. Ik wil u hierbij eraan herinneren dat dit bedrag a.s. maandag op onze rekening moet staan. U zult begrijpen dat we, gezien de huidige achterstand, niet zullen accepteren dat de huurnota over januari 2015 niet volledig betaald wordt.’
      
      
    
    
      3.14.
      Door gebruik te maken van de volmacht heeft [appellante] vervolgens de volgende betaalopdrachten laten uitvoeren:
      - €   5.000,00 op 6 februari 2015
      - €      370,40 op 25 februari 2015
      - €      320,00 op 30 maart 2015
      - €      319,00 op 15 april 2015
      - €      318,00 op 17 april 2015
      
    
    
      3.15.
      Bij de betaling op 30 januari 2015 is als omschrijving vermeld: ‘betaling huur 2014’. Bij de andere betalingen is als omschrijving vermeld: ‘deelbetaling huurnota’s’, ‘deelbetaling huurnota’ of ‘deelbetaling huur’. 
      
    
    
      3.16.
      Bij vonnis van de rechtbank Limburg van 26 mei 2015 is [de vennootschap 1] op eigen verzoek failliet verklaard.
      
    
    
      3.17.
      
        Bij brief van 16 november 2016 heeft de curator aan [appellante] meegedeeld dat hij de vernietiging inriep van ‘de tussen curanda en [appellante] onverplicht verrichte rechtshandeling met betrekking tot de overdracht van het (exclusieve) beheer over de Bankrekening (…), althans de verstrekking van een (exclusieve) volmacht ter zake, alsmede - voor zoveel nodig - de daarmee samenhangende c.q. de daaruit voortvloeiende rechtshandelingen (en rechtsgevolgen), waaronder maar niet beperkt tot de door
        
          [appellante] uitgevoerde betalingshandelingen c.q. overboekingen naar haarzelf ten bedrage van totaal EUR 35.327,40’. 
      
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      In de onderhavige procedure heeft de curator gevorderd de curator dat de rechtbank:
      
      
        ‘(al) voor recht verklaart op grond van artikelen 42 en/of 47 Faillissementswet dat:
      
      - de rechtshandelingen strekkende tot de verlening van het beheer over en/of de
      
        volmacht ter zake van de bankrekening van [de vennootschap 1] . aan gedaagde nietig zijn, althans
        rechtsgeldig vernietigd zijn;
      
      - de betalingen aan gedaagde ten bedrage van EUR 35.327,40, althans de aan die
      
        betalingen ten grondslag liggende rechtshandeling(en) nietig zijn, althans rechtsgeldig
        vernietigd zijn;
        (a2) gedaagde veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van de vernietigde
        rechtshandelingen en/of betalingen heeft ontvangen ten bedrage van EUR 35.327,40,
        te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve betaaldata, althans vanaf de
        dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      ( b) althans, voor recht verklaart dat gedaagde jegens de schuldeisers van [de vennootschap 1]
      
        onrechtmatig heeft gehandeld en gedaagde te veroordelen tot betaling van een bedrag van
        EUR 35.327,40 wegens schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectieve betaaldata, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele
        voldoening;
      
      ( c) althans, voor recht verklaart op grond van artikel 3:68 BW dat de betalingen aan gedaagde nietig zijn en gedaagde te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van
      
        EUR 35.327,40 wegens onverschuldigde betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente
        vanaf de respectieve betaaldata, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der
        algehele voldoening;
      
      ( d) gedaagde veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder uitdrukkelijk begrepen de nakosten, zulks met bepaling dat gedaagde over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis.’
      
    
    
      4.2.
      
        [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
      
    
    
      4.3.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de primaire vorderingen (a1 en a2) toegewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator.
      
      
        
          Kern van het geschil
        
      
      
    
    
      5.2.
      De curator heeft gesteld dat [appellante] met de regeling waarvan de volmacht onderdeel uitmaakt, het exclusieve beheer kreeg over de betrokken betaalrekening van [de vennootschap 1] . De curator verlangt dat [appellante] de betalingen die zij van [de vennootschap 1] heeft ontvangen door gebruik te maken van de volmacht, terugbetaalt. Als grondslag voor een verplichting van [appellante] tot terugbetaling heeft de curator gewezen op art. 42 en art. 47 Fw. Subsidiair heeft de curator aangevoerd dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de andere schuldeisers van [de vennootschap 1] , althans dat de betalingen nietig zijn op grond van art. 3:68 BW.
      
    
    
      5.3.
      
        [appellante] heeft weersproken dat zij verplicht is om de ontvangen betalingen terug te betalen. Kort gezegd stelt zij dat de volmacht strekte ter uitvoering van het betalingsvoorstel dat [de vennootschap 1] had gedaan om de doorlopende huurbetalingsverplichtingen na te komen. In hoger beroep is niet (meer) in geschil dat het voor de beoordeling van deze zaak niet uitmaakt of de volmacht is verstrekt aan [appellante] zelf of aan [de vennootschap 2] .
      
    
    
      5.4.
      De rechtbank heeft het standpunt van de curator gevolgd, namelijk dat de regeling die [appellante] met [de vennootschap 1] heeft getroffen en die tot de betalingen heeft geleid, paulianeus is in de zin van art. 42 Fw.
      
      
        
          Pauliana (art. 42 Fw)
        
      
      
    
    
      5.5.
      De grieven III tot en met VII zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de toepassing van art. 42 Fw. Het hof bespreekt deze grieven gezamenlijk.
      
    
    
      5.6.
      
        Art. 42 Fw regelt de bevoegdheid van de curator om ten behoeve van de boedel onverplicht aangegane rechtshandelingen te vernietigen. Met deze bevoegdheid kunnen goederen in het vermogen van de failliet worden teruggebracht die in het zicht van het faillissement zijn onttrokken aan het verhaal door de gezamenlijke schuldeisers.
        De bevoegdheid van de curator bestaat, indien is voldaan aan voorwaarden die zijn genoemd in art. 42 Fw. 
      
      
    
    
      5.7.
      In deze procedure staat ter discussie of aan enkele van die voorwaarden is voldaan. Het gaat dan met name erom of sprake is geweest van een onverplichte rechtshandeling, of de andere schuldeisers van [de vennootschap 1] daardoor zijn benadeeld en of [appellante] wist of behoorde te weten dat deze benadeling het gevolg zou zijn van de rechtshandeling.
      
      
        
          De tussen [de vennootschap 1] en [appellante] afgesproken regeling
        
      
      
    
    
      5.8.
      
        Het hof stelt in de eerste plaats vast dat de betalingen waarvan de curator terugbetaling verlangt, betrekking hebben op het nakomen van opeisbare verplichtingen van [de vennootschap 1] uit een doorlopende huurovereenkomst en dat deze huurovereenkomst [de vennootschap 1] in staat stelde om haar bedrijf te blijven uitoefenen. Het ging immers om het betalen van huur die [de vennootschap 1] aan [appellante] was verschuldigd. De betalingen zelf waren dus niet onverplicht. Dit geldt zowel voor het betalen van de huurachterstand als de lopende huur. 
        In zoverre maakt het niet uit of de betalingen op het een of op het ander betrekking hadden. 
      
      
    
    
      5.9.
      De betalingen vloeiden voort uit een regeling die partijen daarover hebben getroffen. De regeling waarover het gaat, en die de rechtbank kennelijk op het oog heeft en aanduidt als ‘beheersafspraak’, betreft volgens [appellante] het voorstel dat [de vennootschap 1] in augustus 2014 aan [appellante] heeft gedaan voor het ‘inlopen van de jaarhuur 2014’. De betalingen moesten volgens dat voorstel plaatsvinden uit de inkomsten van verkoop van terrasarrangementen. 
      
    
    
      5.10.
      In de memorie van antwoord bestrijdt de curator, kort gezegd, dat het een voorstel van [de vennootschap 1] was, althans dat het voorstel en andere documenten waarnaar [appellante] in dit verband heeft verwezen, zijn opgemaakt door personen die bevoegd waren om [de vennootschap 1] te vertegenwoordigen.
      
    
    
      5.11.
      Het hof maakt uit de stellingen van beide partijen op dat zowel [appellante] als [de vennootschap 1] destijds ervan uitgingen dat de regeling daadwerkelijk is afgesproken en dat [de vennootschap 1] rechtsgeldig een volmacht aan [appellante] (of [de vennootschap 2] ) heeft verleend. Over de gang van zaken die daaraan voorafging, heeft [appellante] het volgende aangevoerd, gestaafd met verwijzingen naar overgelegde documenten.
      
    
    
      5.12.
      
        
          [de vennootschap 1] heeft in de periode tot februari 2014 voldaan aan haar huurbetalingsverplichtingen. Vanaf februari 2014 is een oplopende huurachterstand ontstaan. Over de oplopende huurachterstand hebben partijen diverse malen met elkaar gesproken. 
        Op 28 augustus 2014 heeft [de vennootschap 1] aan [appellante] een voorstel gedaan voor het betalen van de huurachterstand en de nog te verschijnen huurtermijnen over 2014. [de vennootschap 1] heeft daarbij een positieve prognose gegeven van de omzet van het restaurant en het hotel. 
        Het voorstel kwam erop neer dat [de vennootschap 1] de huur en de exploitatie van haar bedrijf kon voortzetten, de huurachterstand geruisloos kon inlopen en vanaf 2015 de lopende huurverplichtingen op reguliere wijze kon nakomen. [appellante] en Grolsch hebben het voorstel aanvaard op 30 september 2014. Het voorstel van [de vennootschap 1] voor ‘cessie’ van de opbrengsten uit de verkoop van [artiest] -terrasarrangementen is technisch uitgewerkt door het openen van een afzonderlijke betaalrekening voor de ontvangsten uit deze verkoop en de volmacht aan [appellante] voor het doorbetalen daarvan, uitsluitend ten titel van deelbetalingen van de huur over 2014.
      
      
    
    
      5.13.
      Het hof is van oordeel dat een en ander op zichzelf genomen, mede in het licht van de bestaande huurachterstand en de overgelegde documenten, een aannemelijke gang van zaken is.
      
    
    
      5.14.
      De curator heeft hier tegenover alleen een betwisting gesteld bij beweerd gebrek aan wetenschap. De curator heeft echter niet concreet uiteengezet wat de gang van zaken volgens hem wel is geweest, indien de beschrijving die [appellante] daarvan heeft gegeven, onjuist is. Hij heeft evenmin voldoende weersproken dat [naam] in die periode op de een of andere wijze werkzaam was voor [de vennootschap 1] . Het is ook [naam] geweest die in zijn e-mail van 2 september 2014 heeft gereageerd op de aanmaning van [appellante] voor het betalen van de huur over september 2014 en daarbij heeft verwezen naar zijn voorstel van augustus 2014. De curator heeft verder niet (voldoende) gesteld dat [de vennootschap 1] onbekend was met het voorstel. Evenmin heeft de curator (voldoende) gesteld dat [de vennootschap 1] in de periode na augustus 2014 op enig moment aan [appellante] kenbaar heeft gemaakt dat het voorstel haar instemming niet had. Ook is niet (voldoende) gesteld dat de gedetailleerde bedrijfsinformatie die in het voorstel is vermeld, onjuist was en niet afkomstig was van [de vennootschap 1] . Het is ook informatie die bij uitstek bij [de vennootschap 1] bekend was. Dit alles rechtvaardigt de conclusie dat [naam] door [de vennootschap 1] in de positie was gebracht om namens haar jegens [appellante] het woord te voeren en het voorstel te doen.
      
    
    
      5.15.
      
        De inhoud van het voorstel sluit aan op hetgeen daarna op 29 september 2014 tussen [appellante] en [naam] is besproken, volgens het verslag dat [appellante] daarvan heeft overgelegd. De curator betwist bij gebrek aan wetenschap het overleg en de juistheid van de inhoud van het verslag, maar brengt geen enkele aanwijzing naar voren dat het verslag een onjuiste weergave is van een op die datum plaatsgevonden bespreking. 
        De e-mail van [appellante] van 17 oktober 2014 ligt in het verlengde van het voorstel van [de vennootschap 1] , met dien verstande dat daaruit blijkt dat er geen cessie ten aanzien van ontvangsten uit de verkoop van de terrasarrangementen zal plaatsvinden, maar dat [de vennootschap 1] een volmacht aan [appellante] zou verlenen om deze ontvangsten aan [appellante] te betalen. Die volmacht heeft [de vennootschap 1] daarna daadwerkelijk verleend. Ten slotte blijkt niet dat de curator navraag heeft gedaan bij [de vennootschap 1] of [naam] naar de door [appellante] beschreven gang van zaken en dat uit navraag is gebleken dat de gang van zaken anders is geweest dan [appellante] heeft beschreven. Het doen van navraag had wel voor de hand gelegen als de curator daadwerkelijk twijfelde of de gang van zaken is geweest, zoals door [appellante] beschreven. Onder deze omstandigheden is het oordeel gerechtvaardigd dat de tegenspraak van de curator op dit punt onvoldoende is gemotiveerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
      
      
    
    
      5.16.
      
        Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat de regeling tot stand is gekomen op voorstel van [de vennootschap 1] en dat de volmacht in het verlengde daarvan betrekking had op het doen van de betalingen conform dat voorstel. De betalingen betroffen volgens dat voorstel het betalen van de huur over 2014. Er zijn geen feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de betalingen die vervolgens ter uitvoering van dit voorstel zijn gedaan, op een andere periode zagen. De e-mail van [appellante] van 30 januari 2015 bevestigt dat de betalingen deelbetalingen zijn van de huur over 2014. De omschrijving die bij de betalingen is vermeld, sluit daarop aan, ook al bij slechts één betaling het jaartal 2014 vermeld. 
        Bij gebreke van aanwijzing voor het tegendeel moet het dus ervoor worden gehouden dat de betalingen betrekking hadden op de huur over 2014, zoals overeengekomen. 
      
      
    
    
      5.17.
      Het is op zichzelf niet bijzonder dat kosten voor exploitatie, zoals huur, worden voldaan uit inkomsten uit exploitatie. Dat het in dit geval specifiek gaat om inkomsten uit de verkoop van [artiest] -terrasarrangementen, maakt dit niet anders. Het is ook niet zonder meer zo dat [de vennootschap 1] door deze regeling de verplichtingen uit de terrasarrangementen niet meer zou kunnen nakomen. De opbrengst uit de verkoop daarvan was immers niet de enige inkomstenbron van [de vennootschap 1] . 
      
    
    
      5.18.
      De inkomsten zouden worden ontvangen op een daarvoor aangewezen betaalrekening van [de vennootschap 1] . De deelbetalingen op de huur over 2014 zou [appellante] zelf namens [de vennootschap 1] kunnen doen door gebruik te maken van de volmacht ten aanzien van die betaalrekening. De volmacht strekte dus tot het doen van betalingen door [de vennootschap 1] , waartoe [de vennootschap 1] op grond van de huurovereenkomst verplicht was, en waarmee [de vennootschap 1] door middel van de afgesproken regeling had ingestemd.
    
    
      5.19.
      Een volmacht kan in beginsel worden herroepen, tenzij het tegendeel is overeengekomen. De volmacht was volgens [appellante] herroepelijk. Uit geen enkel document of anderszins blijkt dat dit anders was. Voor zover de curator heeft willen betogen dat de volmacht onherroepelijk was, heeft hij zijn stelling onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      5.20.
      
        [de vennootschap 1] bleef bovendien bevoegd om zelf over het tegoed op de betaalrekening te beschikken. De enkele omstandigheid dat de betaalrekening volgens de curator na het verlenen van de volmacht niet meer zichtbaar was in de digitale bankomgeving van [de vennootschap 1] , is niet voldoende voor een andere conclusie. De curator heeft immers niet toegelicht dat [de vennootschap 1] niet in staat was om te allen tijde de bank te bewegen de betaalrekening weer voor haar zichtbaar of anderszins digitaal toegankelijk te maken of betaalopdrachten aan de bank te geven, die de bank moest uitvoeren. Wat de curator aanduidt als ‘exclusief’ beheer, is in wezen dus niet méér dan de afspraak dat [de vennootschap 1] de betalingsregeling zou respecteren door de ontvangsten op de betaalrekening niet voor andere doeleinden aan te wenden dan voor het betalen van de huur.
      
    
    
      5.21.
      
        
          [de vennootschap 1] had het dus in haar macht om de betalingen en daarmee de betalingsregeling te frustreren. In het licht hiervan kan niet worden volgehouden dat met de betalingsregeling en de volmacht aan [appellante] zekerheid is geboden ten aanzien van de betalingen. 
        Dat het frustreren van de betalingsregeling in strijd zou zijn met de betalingsregeling, waarop [appellante] in haar e-mail van 17 oktober 2014 in wezen wijst, is duidelijk en dat [appellante] daaraan consequenties kon verbinden, zoals een faillissementsaanvraag, ligt voor de hand. Dit is echter niet anders dan het geval zou zijn geweest bij een betalingstoezegging of -regeling zonder volmacht.
      
      
    
    
      5.22.
      De conclusie is dat de regeling die op voorstel van [de vennootschap 1] tot stand kwam, in wezen niet méér was dan een betalingsregeling met betrekking tot de opeisbare huur over 2014, waarbij [appellante] de afgesproken betalingen krachtens een herroepelijke volmacht namens [de vennootschap 1] kon uitvoeren, bij toereikend tegoed op de aangewezen betaalrekening, terwijl de huurovereenkomst werd voortgezet.
      
      
        
          	Geen onverplichte rechtshandeling
        
      
      
    
    
      5.23.
      Het verlenen van de volmacht was niet onverplicht. De verplichting om de volmacht te verlenen vloeide immers voort uit de overeengekomen betalingsregeling. 
      
    
    
      5.24.
      
        De betalingen uit hoofde van de betalingsregeling waren evenmin onverplicht. 
        De betalingen betroffen de huur over 2014 en [de vennootschap 1] was op grond van de huurovereenkomst verplicht om deze huur te betalen. 
      
      
    
    
      5.25.
      Het verlenen van de volmacht om de betalingen uit hoofde van de betalingsregeling namens [de vennootschap 1] te doen, was onder deze omstandigheden evenmin een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 42 Fw, ook al was deze specifieke wijze van het doen van de betalingen niet in de huurovereenkomst voorzien. De volmacht strekte immers uitsluitend ertoe het nakomen van opeisbare betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst te bewerkstelligen, dus niet tot iets méér of anders dan het verrichten van prestaties waartoe de huurovereenkomst [de vennootschap 1] verplichtte (vergelijk, in een enigszins andere, maar toch relevante context, HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134). 
      
    
    
      5.26.
      Reeds om deze reden zijn het verlenen van de volmacht of het aangaan van de betalingsregeling niet vernietigbaar krachtens art. 42 Fw.
      
      
        
          	Wetenschap
        
      
      
    
    
      5.27.
      Daarnaast geldt nog het volgende. 
      
    
    
      5.28.
      Indien het verlenen van de volmacht of het aangaan van de betalingsregeling wél onverplicht was geweest, zou dit evenmin hebben kunnen leiden tot vernietigbaarheid van het een of het ander op grond van art. 42 Fw bij gebreke van de wetenschap van benadeling van de andere schuldeisers. Het hof overweegt daarbij dat het aangaan van de betalingsregeling een rechtshandeling ‘om baat’ betrof: tegenover het verkrijgen van een zekere controle over de betrokken betaalrekening van [de vennootschap 1] , verleende [appellante] uitstel van betaling. Een rechtshandeling ‘om baat’ kan worden vernietigd op grond van art. 42 Fw als zowel de schuldenaar ( [de vennootschap 1] ) als de derde waarmee gehandeld werd ( [appellante] ) wetenschap van benadeling van andere schuldeisers hadden. Van de wetenschap van benadeling is sprake, indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Hetgeen de curator, op wie de stelplicht en bewijslast rust, op dit punt heeft aangevoerd, is onvoldoende voor het oordeel dat het in mei 2015 uitgesproken faillissement van [de vennootschap 1] voor zowel [de vennootschap 1] als [appellante] in september 2014, toen de betalingsregeling met de afspraak tot het verlenen van de volmacht werd overeengekomen, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Voor dit oordeel acht het hof het volgende van belang.
      
    
    
      5.29.
      Het is niet of onvoldoende weersproken dat [de vennootschap 1] tot februari 2014 voldeed aan haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst. Wat betreft de huurprijs die [de vennootschap 1] was verschuldigd, heeft de curator niet aangevoerd dat die hoger was dan Grolsch betaalde. Evenmin heeft de curator (voldoende) toegelicht dat de exploitatie van het hotel en het restaurant voor Grolsch (of haar onderhuurder) verliesgevend was geweest, noch dat de exploitatiemogelijkheden ongunstiger waren geworden sinds [de vennootschap 1] de huur voortzette. Verder is gesteld noch gebleken dat [de vennootschap 1] op enig moment aan [appellante] te kennen heeft gegeven dat een rendabele exploitatie met de afgesproken huurprijs niet mogelijk zou zijn. Er is dus geen of onvoldoende grond voor het oordeel dat [appellante] reden had om aan te nemen dat met de afgesproken huurprijs een rendabele exploitatie niet mogelijk was. Bovendien werd [de vennootschap 1] volgens de met [appellante] en Grolsch gesloten overeenkomst begeleid door Grolsch.
      
    
    
      5.30.
      
        [de vennootschap 1] heeft, bij monde van het voorstel van [naam] van 28 augustus 2014, een gunstige prognose gegeven van de omzet en het resultaat. De curator heeft geen of onvoldoende concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat [appellante] op dat moment en ten tijde van het aanvaarden van het voorstel, gerede twijfel moest hebben aan de haalbaarheid van de uitgesproken verwachtingen. 
      
    
    
      5.31.
      
        In het licht van de omstandigheid dat [appellante] geen reden had om aan te nemen dat met de afgesproken huurprijs een rendabele exploitatie niet mogelijk was, de gunstige prognose van de omzet en het resultaat en de afgesproken begeleiding door Grolsch, is onvoldoende toegelicht dat voor zowel [de vennootschap 1] als [appellante] in september 2014 het faillissement van [de vennootschap 1] met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. 
        Het enkele feit dat er bij stijgende omzet in 2015 nog wel een verlies werd verwacht, maakt dit niet anders. Een verlies bij stijgende omzet en een beter resultaat betekent niet zonder meer een faillissement. De curator heeft ook niet of onvoldoende toegelicht dat dit in dit geval anders was. Het hof merkt hierbij nog op dat, daargelaten of er andere financieringsmogelijkheden waren, [appellante] in feite bereid was gedurende enige tijd een financiering te geven, waardoor de oplopende huurschuld niet onmiddellijk tot klemmende financiële problemen behoefde te leiden. Dat, zoals de curator stelt, [de vennootschap 1] medio oktober 2014 was opgehouden met het betalen van haar opeisbare schulden en technisch failliet was, is niet (voldoende) concreet gemaakt. Uit het voorstel van 28 augustus 2014, waarnaar de curator verwijst, blijkt dit in elk geval niet. Het blijkt ook niet uit de omstandigheid dat [de vennootschap 1] de huur over 2014 (grotendeels) niet aan [appellante] had betaald. Gesteld noch gebleken is immers dat [de vennootschap 1] ook andere schulden niet meer betaalde. Ten slotte is niet of onvoldoende concreet gemaakt dat de mededeling van [appellante] dat zij het faillissement van [de vennootschap 1] zou aanvragen, indien [de vennootschap 1] over het tegoed op de betreffende betaalrekening zou beschikken, méér inhield dan een drukmiddel om [de vennootschap 1] te bewegen de afspraken na te komen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat [appellante] op dat moment meende dat [de vennootschap 1] zich in een faillissementssituatie bevond of dat zij toen al met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van [de vennootschap 1] voorzag, zijn niet of onvoldoende naar voren gebracht.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      5.32.
      De conclusie is dat de curator te weinig heeft gesteld voor het oordeel dat de betalingen, het verlenen van de volmacht en het aangaan van de betalingsregeling volgens art. 42 Fw vernietigbaar zijn. De grieven III tot en met VII treffen doel.
      
      
        
          	Art. 47 Fw
        
      
      
    
    
      5.33.
      Het slagen van de grieven III tot en met VII brengt mee dat het hof moet beoordelen of de vorderingen van de curator toewijsbaar zijn op de grondslagen die de rechtbank niet heeft behandeld. 
      
    
    
      5.34.
      Het hof bespreekt eerst de stelling van de curator dat de betalingen op grond van art. 47 Fw vernietigbaar zijn wegens samenspanning tussen [de vennootschap 1] en [appellante] .
      
    
    
      5.35.
      Art. 47 Fw geeft uitzonderingen op de regel dat het voldoen van een opeisbare schuld in beginsel niet kan worden aangetast door derden. In deze zaak gaat het alleen om de uitzondering die geldt voor het geval een betaling het gevolg is van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser met het doel de schuldeiser door de betaling ten opzichte van andere schuldeisers te begunstigen. Dit wordt aangeduid als samenspanning.
      
    
    
      5.36.
      Van samenspanning is pas sprake als zowel de schuldeiser als de schuldenaar het oogmerk hebben om door de betaling deze schuldeiser boven anderen te begunstigen.
      
    
    
      5.37.
      
        Uit hetgeen het hof hiervóór heeft vastgesteld, blijkt dat het oogmerk van [de vennootschap 1] en [appellante] was om een regeling te treffen voor het inlopen van de huurachterstand en het weer tijdig gaan betalen van de lopende huur, bij een voortzetting van de huurovereenkomst en de exploitatie door [de vennootschap 1] van het hotel en het restaurant. 
        Een samenspanning met het oogmerk om [appellante] te bevoordelen boven andere schuldeisers, en dus om de andere schuldeisers te benadelen, blijkt daaruit niet. De bedoeling om de huur en de exploitatie voort te zetten, wijst op het tegendeel. De curator heeft hier geen concrete feiten of omstandigheden tegenover gezet die tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
      
    
    
      5.38.
      
        De conclusie is dat de betalingen, het aangaan van de betalingsregeling en het verlenen van de volmacht evenmin vernietigbaar zijn op grond van art. 47 Fw. 
        De omstandigheid dat de betalingen later, in 2015, zijn uitgevoerd, doet niet ter zake.
      
      
      
        
          Onrechtmatige daad
        
      
      
    
    
      5.39.
      De curator heeft verder aangevoerd dat [appellante] door de betalingen onrechtmatig jegens de andere schuldeisers heeft gehandeld.
      
    
    
      5.40.
      
        De curator wijst in dit verband niet op andere argumenten dan die ten grondslag liggen aan zijn stelling dat het aangaan van de betalingsregeling en het verlenen van de volmacht vernietigbaar zijn op grond van art. 42 of art. 47 Fw. In het licht van hetgeen het hof daarover heeft vastgesteld, heeft de curator te weinig aangevoerd voor het oordeel dat [appellante] daarbij onrechtmatig jegens de andere schuldeisers heeft gehandeld. 
        Het hof merkt verder op dat de curator ook niet voldoende heeft toegelicht dat [appellante] het beleid van [de vennootschap 1] (mee) bepaalde of de hand heeft gehad in het beëindigen van de bedrijfsactiviteiten van [de vennootschap 1] en heeft aangestuurd op een faillissement van [de vennootschap 1] . 
        De betalingsregeling betrof slechts het nakomen van de huurverplichtingen, de regeling werd getroffen op voorstel van [de vennootschap 1] en was gericht op het voortzetten van de huur en de onderneming van [de vennootschap 1] .
      
      
      
        
          	‘Selbsteintritt’
        
      
      
    
    
      5.41.
      Volgens de curator is het in strijd met het bepaalde in art. 3:68 BW dat [appellante] als gevolmachtigde van [de vennootschap 1] betalingen aan zichzelf heeft gedaan.
      
    
    
      5.42.
      Het was in dit geval de bedoeling van [de vennootschap 1] en [appellante] dat de volmacht werd gebruikt om de betalingen aan [appellante] te doen. Dit brengt mee dat er gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om af te wijken van de regel van art. 3:68 BW, zoals in deze bepaling is voorzien. Het is dus niet van belang of de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststond, dat strijd tussen de belangen van [de vennootschap 1] en [appellante] was uitgesloten. Overigens stond die inhoud voldoende nauwkeurig vast, namelijk het doen van de betalingen aan [appellante] overeenkomstig de afgesproken betalingsregeling. Het bepaalde in art. 3:68 BW levert dus geen grondslag op voor het toewijzen van de vorderingen van de curator.
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      5.43.
      De grieven I en II met betrekking tot enkele feiten behoeft het hof niet verder te bespreken dan hiervóór is gedaan bij het behandelen van de overige grieven. 
      
    
    
      5.44.
      Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof evenmin te bespreken. Ook het bewijsaanbod van de curator passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.
    
    
      5.45.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van de curator alsnog afwijzen.
      
      
        
          	Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.46.
      De proceskosten van beide instanties komen ten laste van de curator, omdat hij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [appellante] als volgt vast:
      
      
        Eerste aanleg:
      
      - griffierecht		€ 1.950,00
      - salaris advocaat	€ 2.432,50
      totaal			€ 4.382,50
      
      
        Hoger beroep:
      
      - explootkosten		€      83,38
      - griffierecht		€ 2.071,00
      - salaris advocaat	€ 1.442,00 (1 punt, tarief III)
      totaal			€ 3.596,38
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het bestreden vonnis;
      
      
        en, opnieuw rechtdoende,
      
      
    
    
      6.2.
      wijst de vorderingen van de curator alsnog af;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] vastgesteld op:
      - € 4.382,00 tot heden voor de eerste aanleg,
      - € 3.596,38 tot heden voor het hoger beroep.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en R.W. Karskens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 september 2021.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer