ECLI:NL:GHARL:2021:8521, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-09-2021, 200.284.693
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Grensvlak bestuursrecht/civiel recht. Volle toetsing in executiegeschil ex artikel 438 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.284.693
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 505815)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 7 september 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Creditsafe Nederland B.V., 
      gevestigd te Den Haag,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Creditsafe,
      advocaat: mr. A. Robustella,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon: zelfstandig bestuursorgaan
      
        Kamer van Koophandel,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: KvK,
      advocaat: mr. M.T. Pijlman.
    
    
    
  
  
    
      1Kern van de zaak en de beslissing 
    
    
      1.1
      Creditsafe vordert in dit kort geding schorsing van de executie en tenuitvoerlegging van de dwangbevelen die KvK heeft uitgevaardigd. Het hof toetst in volle omvang of voldoende aannemelijk is dat de facturen die aan de dwangbevelen ten grondslag liggen, verschuldigd zijn. Omdat dat laatste volgens het voorlopig oordeel van het hof het geval is, bestaat geen aanleiding de executie en tenuitvoerlegging van de dwangbevelen te schorsen. Daarom wijst het hof net als de voorzieningenrechter in de rechtbank de vordering van Creditsafe af en veroordeelt haar in de proceskosten.
      
    
    
      1.2
      Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof hoe de procedure in hoger beroep is verlopen.	
      
    
  
  
    
      2Het verloop van het proces
    
    
      2.1
      Het hof heeft op 4 mei 2021 een tussenarrest gewezen. In dit tussenarrest heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd. 
      
    
    
      2.2
      Op 27 juli 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. Creditsafe en KvK zijn bij deze zitting aanwezig geweest, vergezeld van respectievelijk mr. Robustella voornoemd en mr. M. Dijkstra. De advocaten hebben een toelichting gegeven aan de hand van spreekaantekeningen. Zowel Creditsafe als KvK hebben bij deze zitting een op voorhand toegezonden productie in het geding gebracht. Van de zitting is proces-verbaal gemaakt. Aan het eind van de zitting heeft het hof arrest bepaald op een dossier. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      3.1
      Het hof neemt de feiten over als weergegeven in het bestreden kort geding vonnis onder 2.1 – 2.8. Kort gezegd gaat het over het volgende. Creditsafe is een internationaal opererende leverancier van kredietinformatie. Creditsafe neemt op basis van een productieovereenkomst met KvK gegevens uit het Handelsregister af en is daartoe aangesloten op KvK Dataservice. Dit is een koppeling met het Handelsregister waarmee afnemers geautomatiseerd via hun eigen systeem het Handelsregister kunnen bevragen. Elke bevraging wordt in rekening gebracht en Creditsafe ontvangt als afnemer elke maand een factuur voor de bevragingen. De tarieven zijn vastgelegd in de Financiële Regeling Handelsregister. Tussen Creditsafe en KvK is ook een pre-productieovereenkomst gesloten. Op basis van die overeenkomst kan een afnemer de software configureren en testen voordat zij toegang krijgt tot de KvK Dataservice productieomgeving. 
      
    
    
      3.2
      Creditsafe heeft DDC Ltd (gevestigd in het Verenigd Koninkrijk) opgedragen om testen uit te voeren, teneinde onderzoek te doen naar mogelijkheden om de afname van gegevens uit het Handelsregister uit te breiden. DDC Ltd heeft haar werkzaamheden verricht in juni en september 2019. De factuur van 30 juni 2019 bedraagt – voor zover hier relevant - € 145.090,90 en die van 30 september 2019 € 72.736,80. Creditsafe heeft hiertegen inhoudelijk geprotesteerd en de facturen niet betaald (op de bedragen van respectievelijk € 19.693 en € 18.671 na). Op 21 februari 2020 en 11 juni 2020 heeft KvK dwangbevelen uitgevaardigd ter invordering van de facturen.
      
      
        
          Het geschil
        
      
    
    
      3.3
      Creditsafe vordert in dit kort geding schorsing van de executie en tenuitvoerlegging van de dwangbevelen tot het moment waarop in een bodemprocedure tussen Creditsafe en KvK bij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis uitspraak is gedaan. Creditsafe voert als grondslag voor haar vordering allereerst aan dat de rechtsbescherming om zich te verzetten tegen de uitgevaardigde dwangbevelen, tekortschiet. Verder voert zij aan dat KvK haar ten onrechte alle bevragingen van juni en september 2019 in rekening heeft gebracht. De bevragingen betroffen grotendeels test-uitvoeringen en waren slechts voor een klein deel bestemd voor klanten van Creditsafe. Alleen die laatste bevragingen konden in rekening worden gebracht, aldus Creditsafe. KvK stelt zich op het standpunt dat Creditsafe wel degelijk voldoende rechtsbescherming heeft en de facturen van juni en september 2019 geheel verschuldigd zijn geworden. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Creditsafe afgewezen. Creditsafe voert in hoger beroep zes bezwaren (grieven) aan tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. 
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
    
    
      3.4
      Alvorens het hof aan de door Creditsafe aangevoerde argumenten toekomt, oordeelt het hof (ambtshalve) dat de vordering tot schorsing in hoger beroep (nog steeds) spoedeisend is. Omdat Creditsafe wordt geconfronteerd met de executoriale kracht van twee  dwangbevelen, heeft zij een spoedeisend belang hiertegen op te komen. 
      
      
        
          Rechtsbescherming
        
      
    
    
      3.5
      Het hof stelt voorop dat het vaststellen door KvK van de betalingsverplichting voor het bevragen van het Handelsregister, geen beschikking is (artikel 50 lid 1 en 4 Handelsregisterwet 2007 in verbinding met artikel 4:88 Awb). Hoewel KvK een zelfstandig bestuursorgaan is en haar beslissingen in beginsel worden aangemerkt als beschikkingen, stond tegen de vaststelling van de betalingsverplichtingen in kwestie, dus geen bezwaar en beroep open. Ook tegen de door KvK op basis van de vastgestelde betalingsverplichting uitgevaardigde dwangbevelen stond geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel open (artikel 8:4 lid 1 Awb). Om zich te verzetten tegen de dwangbevelen en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen van de (omvang van de) betalingsverplichting, is Creditsafe dus aangewezen op een executiegeschil op grond van artikel 438 Rv (artikel 4:123 lid 2 Awb).
      
    
    
      3.6
      Creditsafe voert aan dat deze weg haar onvoldoende rechtsbescherming biedt. Artikel 438 Rv is namelijk vooral bedoeld voor gevallen waarin de executoriale titel is gebaseerd op een rechterlijke uitspraak. Dat ligt hier anders omdat het dwangbevel is gebaseerd op een beslissing door KvK, die niet (naderhand) door de rechter is onderzocht. Artikel 438 Rv en boek II van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waartoe het behoort (“Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging van vonnissen, beschikkingen en authentieke akten”), zijn dus niet geschreven voor een situatie als de onderhavige. Het door de Hoge Raad op 20 december 2019 voorgeschreven toetsingskader voor executiegeschillen ex artikel 438 Rv, biedt ook niet de mogelijkheid de beslissing(en) in kwestie vol te toetsen. Daarbij is een voorlopige voorzieningenprocedure beperkt wat betreft de mogelijkheid tot onderzoek naar de feiten, bijvoorbeeld het horen van getuigen. Omdat Creditsafe enkel deze beperkte mogelijkheid heeft om de beslissingen in kwestie aan te vechten, voldoet de weg die zij moet bewandelen niet aan de eisen van een eerlijk proces van artikel 6 EVRM. Het gegeven dat de Nederlandse wet strijdig is met dit fundamentele rechtsbeginsel leidt ertoe dat de vordering tot schorsing moet worden toegewezen, aldus nog steeds Creditsafe.
      
    
    
      3.7
      Het hof gaat niet in dit betoog mee. Anders dan Creditsafe betoogt is boek II van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wel degelijk van toepassing bij de beoordeling van dwangbevelen. Artikel 430 Rv verwijst namelijk niet alleen naar vonnissen, beschikkingen en authentieke akten, maar ook naar “andere bij de wet als executoriale titel aangewezen stukken”. Artikel 4:116 Awb bepaalt dat een dwangbevel een executoriale titel oplevert. Verder heeft de Hoge Raad voor (onder meer) executiegeschillen ex artikel 438 Rv weliswaar een beperkt en terughoudend toetsingskader voorgeschreven, maar dit toetsingskader is toegespitst op executoriale titels van gerechtelijke uitspraken. Omdat de betalingsverplichting die hier aan de orde is nog niet door een rechter is onderzocht, vindt het hof dit toetsingskader niet passend. In dit geval ligt voor de hand dat de rechter (in kort geding) beoordeelt of KvK - mede in het licht van het verweer hiertegen door Creditsafe - voldoende heeft aangevoerd voor de verschuldigdheid van de (gehele) betalingsverplichting. Mocht de conclusie zijn dat in voldoende mate aannemelijk is dat de bodemrechter - in dit geval via een executiegeschil - zal oordelen dat de facturen gegrond zijn, en een belangenafweging niet aan afwijzing van de schorsingsvordering in de weg staat, dan zal deze vordering worden afgewezen. Door de grondslag van de door KvK aangevoerde betalingsverplichting vol te toetsen, biedt de weg die Creditsafe moet bewandelen voldoende rechtsbescherming. Bovendien voldoet deze weg aan de vereisten van artikel 6 EVRM. Dat deze procedure pas kan worden gevoerd nadat de dwangbevelen zijn uitgevaardigd en Creditsafe wordt geconfronteerd met executoriale kracht daarvan, leidt niet tot een ander oordeel, daargelaten dat wettelijk een andere oplossing denkbaar zou zijn. Het hof verwerpt ook het betoog dat Creditsafe in haar verdediging tegen de dwangbevelen wordt bekneld, omdat een kort geding minder gelegenheid biedt tot onderzoek naar de feiten. Creditsafe had immers ook (eventueel naast het onderhavige kort geding) een bodemprocedure kunnen starten, maar heeft er zelf voor gekozen hier vanaf te zien. Overigens is gesteld noch gebleken dat in het onderhavige geval bewijslevering (van wat?) tot een andere oplossing zou moeten leiden. 
      
      
        
          Vordering tot schorsing 
        
      
    
    
      3.8
      Uit de vorige rechtsoverweging volgt dat het toetsingskader voor de beoordeling van de vordering tot schorsing erop neerkomt dat de grondslag die KvK aanvoert voor de verschuldigdheid van de facturen vol wordt getoetst (voor zover in kort geding mogelijk), waarbij het in de eerste plaats aan KvK is om deze verschuldigdheid voldoende te onderbouwen. Deze volle toetsing is overigens ook door KVK onderschreven. Ter zitting van het hof heeft Creditsafe desgevraagd verklaard dat in het geval het hof dienovereenkomstig zou beslissen, zij zich daarmee kon verenigen. Van een marginale toetsing is dan ook geen sprake.
      
    
    
      3.9
      KvK heeft ter onderbouwing van de verschuldigdheid van de facturen aangevoerd dat in de maanden juni en september 2019 in naam en voor rekening van Creditsafe in de productieomgeving van het Handelsregister bevragingen zijn gedaan waarmee - conform de hiervoor (ook voor Creditsafe) geldende tarieven - de bedragen van respectievelijk € 145.090,90 en € 72.736,80 zijn gemoeid. Creditsafe weerspreekt dit betoog niet, zodat het hof van de juistheid ervan uitgaat. Dit heeft tot gevolg dat genoemde bedragen verschuldigd zijn geworden, tenzij het verweer van Creditsafe slaagt. 
      
    
    
      3.10
      Dit verweer houdt in dat Creditsafe (DDC Ltd) weliswaar in de productieomgeving bevragingen heeft gedaan, maar voor KvK duidelijk moet zijn geweest dat er iets niet klopte. De bevragingen in juni en september 2019 weken namelijk af van het gebruikelijke bevragingspatroon van Creditsafe. KvK had er daarom niet op mogen vertrouwen dat Creditsafe de bevragingen die zij deed werkelijk wilde, en had haar bovendien moeten waarschuwen, aldus nog steeds Creditsafe. 
      
    
    
      3.11
      Het hof verwerpt dit verweer. Naar het voorlopige oordeel van het hof geldt als uitgangspunt dat Creditsafe zelf verantwoordelijk was voor haar bevragingen en KvK in beginsel erop mocht vertrouwen dat Creditsafe deze bevragingen wilde. Dit uitgangspunt gaat ook op omdat Creditsafe - zoals zij bij de mondelinge behandeling in hoger beroep desgevraagd verklaarde - zelf dagelijks zag hoeveel bevragingen zij deed, maar hiermee doorging omdat zij dacht dat deze in de testomgeving en niet in de productieomgeving werden gedaan. Omdat Creditsafe niet heeft aangevoerd dat KvK voor deze onjuiste veronderstelling verantwoordelijk was, komt deze voor rekening en risico van Creditsafe zelf. Creditsafe heeft bovendien bij de mondelinge behandeling het betoog van KvK bevestigd, dat KvK op 10 juli 2019 Creditsafe erop heeft gewezen dat zij een limiet kon stellen aan haar bevragingen, maar dat Creditsafe hiervan af heeft gezien. Daargelaten of een uitzonderlijke omvang en aard van de bevragingen tot een ander oordeel zou leiden, heeft KvK gemotiveerd betwist dat hiervan sprake was. Met name heeft KvK gemotiveerd aangevoerd dat Creditsafe (en haar concurrenten), ook buiten de testdagen om, soms veel bevragingen op één dag deed en soms ook in korte tijd achter elkaar veel bevragingen deed voor één KvK nummer. Creditsafe is onvoldoende gemotiveerd op dit betoog ingegaan. Gezien het voorgaande verwerpt het hof ook het betoog dat KvK het aanbod had moeten aanvaarden dat ICT specialisten van KvK en Creditsafe met elkaar in contact zouden treden, zodat de ICT specialisten van KvK ook zelf konden zien dat de bewuste bevragingen in juni en september 2019 enkel als testmateriaal waren gebruikt, en Creditsafe deze bevragingen niet op verzoek van klanten had gedaan en de resultaten ook niet aan hen had doorgestuurd. Creditsafe had overigens ook een rapport door een derde kunnen laten opstellen, die dit bevestigde. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      3.12
      Uit het voorgaande volgt dat wanneer de vordering tot schorsing van de executie en tenuitvoerlegging aan de bodemrechter wordt voorgelegd, in voldoende mate aannemelijk is dat deze zal oordelen dat de onderliggende facturen van KvK aan Creditsafe verschuldigd zijn en de vordering tot schorsing dus zal afwijzen. Een afweging van de belangen van Creditsafe en KvK in dit kort geding staat niet in de weg aan afwijzing van de gevorderde schorsing. Met name heeft Creditsafe niet aangevoerd dat zij door betaling van de facturen in bedrijfseconomische nood zal geraken. Ook heeft zij niet betoogd dat het risico bestaat dat KvK de bedragen niet terug kan betalen (wanneer de bodemrechter anders mocht oordelen). De voorzieningenrechter heeft de vordering tot schorsing dus terecht afgewezen. Argumenten die Creditsafe heeft aangevoerd maar hierboven niet zijn behandeld, leiden er niet toe dat het hof tot een ander oordeel komt. Het bewijsaanbod van Creditsafe wordt gepasseerd omdat uitgangspunt is dat in kort geding geen plaats is voor bewijslevering. Creditsafe heeft voor een afwijking van dit uitgangspunt niet voldoende aangevoerd, zoals hiervoor reeds is overwogen.  
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep – hoewel de grieven deels slagen – geen succes heeft. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop het berust. 
      
    
    
      4.2
      Als de ook in appel in het ongelijk te stellen partij zal het hof Creditsafe in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van KvK worden begroot op € 760 aan verschotten en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II).
      
    
    
      4.3
      Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep; 
    
    
    
      veroordeelt Creditsafe in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KvK vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 2.228 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt Creditsafe in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval Creditsafe niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de veroordelingen in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente;   
    
    
    
      wijst af hetgeen anders of meer is gevorderd. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.R. van Harinxma thoe Slooten, M.F.J.N. van Osch en G.R. den Dekker, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Van Osch, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 september 2021.   
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
     ECLI:NL:HR:2019:2026.