ECLI:NL:RBZWB:2023:6946, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 27-09-2023, 10220701 CV EXPL 22-4399 (E)
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Conventie en reconventie: Facturen zijn niet betaald, werkzaamheden niet deugdelijk verricht, verdeling van de schade.

RECHTBANK 
      ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Tilburg
    
    
    
      Zaaknummer: 10220701 \ CV EXPL  22-4399
    
    
    
      
        Vonnis van 27 september 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser in conventie] , H.O.D.N. [bedrijf eiser], 
      te [plaats 1] ,
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [eiser in conventie] ,
      gemachtigde: [gemachtigde] ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde in conventie] , H.O.D.N. BVB [bedrijf gedaagde] (EENMANSZAAK BELGISCH RECHT), 
      te [plaats 2] (België),
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      hierna te noemen: [gedaagde in conventie] ,
      gemachtigde: mr. S.J.M. Stoop.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 15 februari 2023
      - de conclusie van antwoord in reconventie - de mondelinge behandeling van 21 juni 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Tussen partijen staan de volgende feiten in conventie en in reconventie- voor zover relevant – vast:
      
        
          Partijen zijn mondeling overeengekomen dat [eiser in conventie] (als onderaannemer) in opdracht van en voor rekening van [gedaagde in conventie] , (montage)werkzaamheden op diverse bouwprojecten verricht vanaf november 2021 tegen een vergoeding op urenbasis, waaronder ten behoeve van een project in Voorschoten (verder “het project Voorschoten”);
        
        
          het bedrijf FEK Metaal was de hoofduitvoerder op Project Voorschoten;
        
        
          
            [eiser in conventie] heeft onder andere op het project Voorschoten in opdracht van [gedaagde in conventie] balustrades en handrailingen geplaatst op de balkons van een gebouw; tussen de balustrades en handrailingen zit glas: dat is door een andere onderaannemer geplaatst; 
        
        
          
            [eiser in conventie] heeft facturen gedateerd op 30 maart 2022 (week 10), 6 april 2022 (week 11 en 12) en 11 april 2022 (week 13) aan [gedaagde in conventie] gezonden voor een totaalbedrag van € 12.197,00 voor zijn werkzaamheden op het project Voorschoten;
        
        
          op 2 april 2022 heeft [gedaagde in conventie] een e-mailbericht aan [eiser in conventie] gestuurd over het Project Voorschoten: 
        
      
      
        
          “(…) Ik heb gisterenavond de hoofdprojectleider van FEK Metaal gesproken voor wat betreft het project Voorschoten. Hij gaf aan dat hij er van geschrokken is hoe het gemonteerd is en ook nog later hersteld is. Hij gaf aan: 
        
        1. er staat glas los
        2. handrailing zit te veel ruimte tussen en de hoeken zijn slecht gemonteerd.
        3. Het glas staat golvend in de profielen, dus niet mooi recht
        4. Er steken ankers uit de profielen. 
        
          Hij gaf aan dat er volgende week een ploeg van FEK METAAL daar naar toe gaat om alles opnieuw te herstellen. De kosten die daaraan verbonden en uit voorkomen worden teruggehaald op BvB [bedrijf gedaagde] . (…)
        
        
          Dus hierbij mijn beslissing:
          
          1. Ik huur vanaf vandaag geen mensen meer van [bedrijf eiser] in tot nader bericht.
        
        
          2. De facturen van week 13, 12, 11 en 10 worden geparkeerd door BvB [bedrijf gedaagde] omdat Fek metaal geen facturen betaald tot het herstellen verrekend is in Voorschoten. (…)”;
        
      
      
        [gedaagde in conventie] heeft op 9 april 2022 een e-mailbericht aan [eiser in conventie] gestuurd:
      
        
          “(…) Ik ben afgelopen Dinsdag in Voorschoten geweest na aanleiding van een telefoon gesprek met de hoofduitvoerder van FEK Metaal. Hij heeft aangegeven dat het werk op het betreffende project niet goed is gemonteerd. Hij gaf aan dat er balustrades los stonden en de handrail niet aansluit en de hoeken niet mooi tegen elkaar. (Moeten vervangen worden). Er waren beschadigingen aan de profielen door toedoen van aandraaien ankers. (…)
        
        
          Hij gaf aan dat het hersteld moet worden en de kosten die daar van zijn naar BvB [bedrijf gedaagde] worden gefactureerd. Aangezien dat [bedrijf eiser] een zelfstandig bedrijf is en dat die door BvB [bedrijf gedaagde] wordt ingehuurd en gemonteerd heeft daar, worden de kosten door gefactureerd naar [bedrijf eiser] .
        
        
          De totale kosten zijn op dit moment nog niet bekend dus ben ik genoodzaakt om facturen te bevriezen. Dat houd in dat er facturen niet betaald worden om de verrekening te verheffen op de schade die ontstaan is door jou ploeg. (…)”
        
      
      hierop heeft [eiser in conventie] per e-mailbericht op 10 mei 2022 als volgt gereageerd:
      
        “(…)Het is nu een maand geleden dat je facturen van week 10,11,12 hebt geparkeerd. Je hebt mij gemaild dat je de facturen wil verrekenen met de herstel werkzaamheden van Fek metaal. Ik heb jou meerdere malen aangegeven dat ik het niet eens ben daarmee. Ik zeg het je bij deze nogmaals. Ik deel niet in jou winsten die jij maakt met projecten die jij aanneemt, dus ga ik ook geen verliezen met jou verrekenen. (…)”
      
      
         [gedaagde in conventie] heeft op 10 mei 2022 een e-mailbericht aan [eiser in conventie] gestuurd waarin onder meer een overzicht van FEK Metaal is opgenomen met de herstelkosten voor het project in Voorschoten;
         partijen hebben gedurende de samenwerking ook veelvuldig contact gehad met elkaar via WhatsApp. In de periode februari 2022 tot en met mei 2022 ging dit voornamelijk over project Voorschoten en de betaling van de facturen van [eiser in conventie] . Overige Whatsappberichten zien onder meer op te gebruiken materiaal voor het project Voorschoten en berichten (inclusief foto’s) van opmerkingen van [eiser in conventie] over de uitvoering van de werkzaamheden;
         [gedaagde in conventie] heeft een bedrag van € 7.365,00 onbetaald gelaten, ook nadat hij hiertoe is aangemaand en gesommeerd.
         [gedaagde in conventie] heeft een bedrag van in totaal € 14.294,00 aan herstelkosten betaald aan FEK metaal voor het project Voorschoten. Een bedrag van € 6.000,00 is aan [gedaagde in conventie] terugbetaald door Mariusz Glass, een onderaannemer die verantwoordelijk was voor het zetten van het glas in de balustrades. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser in conventie] vordert - samengevat -  [gedaagde in conventie] te veroordelen om aan [eiser in conventie] te betalen een bedrag van € 8.308,91 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 
        9 september 2022 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde in conventie] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, gelijktijdig met het te wijzen vonnis een certificaat af te geven zoals bedoeld in artikel 53 herziene EEX-Vo.
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiser in reconventie] , vordert - samengevat - [verweerder in reconventie] te veroordelen om aan [eiser in reconventie] te betalen een bedrag van € 929,99 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 
        10 mei 2022 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [verweerder in reconventie] in de proceskosten.
      
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      Gezien de samenhang van de vordering in conventie en de vordering in reconventie zullen de stellingen en verweren van partijen gezamenlijk worden besproken.
      
    
    
      3.4.
      
        [eiser in conventie] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde in conventie] tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst voor project Voorschoten door de facturen van week 10 t/m 13 niet volledig te betalen en een bedrag van € 7.365,00 onbetaald te laten. Ook na het versturen van aanmaningen en sommaties is [gedaagde in conventie] niet tot betaling van het volledige bedrag overgegaan. Hierdoor is [gedaagde in conventie] in verzuim geraakt, zodat [eiser in conventie] naast betaling van de openstaande facturen aanspraak maakt op de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. 
      
      
        
          [eiser in conventie] heeft in opdracht en voor rekening van [gedaagde in conventie] werkzaamheden verricht voor project Voorschoten. [eiser in conventie] betwist dat de door hem verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd en dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Hij stelt ingehuurd te zijn om de balustrades en de handrailingen te monteren en niet ingehuurd te zijn voor het plaatsen van het glas in de balustrades. Weliswaar heeft hij herstelwerkzaamheden verricht aan het glas en het trappenhuis, echter was dat in opdracht van [gedaagde in conventie] omdat degenen die de werkzaamheden in eerste instantie hadden uitgevoerd niet in staat zouden zijn om het goed te herstellen. [eiser in conventie] stelt aan zijn waarschuwingsplicht te hebben voldaan door telefonisch kenbaar te maken aan [gedaagde in conventie] dat de handrailingen die hij moest plaatsen te kort waren dan wel dat deze niet goed pasten. [gedaagde in conventie] heeft hem gezegd de opdracht toch uit te voeren en de handrailingen zo mooi mogelijk te plaatsen. Dit is door [eiser in conventie] gedaan. 
        Ter zitting heeft [eiser in conventie] erkend vervolgens te zijn aangesproken door [gedaagde in conventie] met het verzoek de handrailingen te herstellen omdat deze niet goed zijn geplaatst. Hier heeft hij één tot twee dagen de tijd voor gekregen. Hij heeft de handrailingen eraf gehaald, ze verschoven en opnieuw geplaatst. [eiser in conventie] heeft hierbij dus met hetzelfde materiaal gewerkt. Wat de door [gedaagde in conventie] gevorderde schade betreft voert [eiser in conventie] aan dat hij hier niet aansprakelijk voor is, nu hij heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht. Bovendien rust op hem een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting, omdat hij onder leiding en toezicht werkte van [gedaagde in conventie] . Weliswaar is hij zelfstandige maar alles werd in overleg met [gedaagde in conventie] gedaan dan wel werden door hem instructies van [gedaagde in conventie] opgevolgd. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        [gedaagde in conventie] voert verweer en legt het volgende aan zijn vordering in reconventie ten grondslag. [gedaagde in conventie] betwist de facturen niet als zodanig maar voert aan de facturen niet volledig te hebben betaald omdat er gebreken zijn geconstateerd in de door [eiser in conventie] verrichte werkzaamheden. [eiser in conventie] is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde in conventie] is door de hoofduitvoerder (FEK Metaal) erop gewezen dat het uitgevoerde werk onveilig, onvolledig en onvoldoende was uitgevoerd en heeft de gelegenheid gehad om over te gaan tot herstel van onder meer de balustrades en de handrailingen (en het stellen van het glas). Omdat [eiser in conventie] de balustrades heeft geplaatst heeft [gedaagde in conventie] hem ingebreke gesteld en de gelegenheid gegeven over te gaan tot herstel. Nadat [eiser in conventie] over is gegaan tot herstel is door FEK Metaal geconstateerd dat het herstel onvoldoende was en heeft zij zelf zorg gedragen voor het herstel. De factuur van deze herstelkosten heeft zij gericht aan [gedaagde in conventie] . Omdat [eiser in conventie] verantwoordelijk was voor het herstel (van de balustrades), is hij aansprakelijk voor de geleden schade die [gedaagde in conventie] heeft geleden. De geleden schade bestaat uit de herstelkosten door een derde (FEK Metaal). [gedaagde in conventie] heeft een deel van de herstelkosten in rekening gebracht bij een andere partij, Mariusz Glass, die verantwoordelijk was voor het plaatsen van onder meer het glas in de balustrades. [gedaagde in conventie] heeft zich het recht voorbehouden om de overige herstelkosten te verrekenen met de gedeeltelijk openstaande facturen van [eiser in conventie] . Na verrekening betekent dit dat [eiser in conventie] nog een bedrag aan [gedaagde in conventie] dient te betalen. [gedaagde in conventie] voert aan dat [eiser in conventie] niet heeft betwist dat de werkzaamheden onvoldoende door hem waren uitgevoerd. Hij heeft ook nagelaten te onderbouwen dat hij geen schade heeft veroorzaakt. [gedaagde in conventie] betwist dat [eiser in conventie] enkel een inspanningsverplichting heeft en geen resultaatsverplichting. [eiser in conventie] is namelijk een professional en werkt als zelfstandige. [eiser in conventie] heeft wel degelijk de verplichting om de werkzaamheden op correcte wijze uit te voeren. Bovendien is er geen sprake van controle of toezicht door [gedaagde in conventie] op het werk van [eiser in conventie] . [eiser in conventie] verricht zelf de werkzaamheden waarvoor [gedaagde in conventie] hem heeft ingeschakeld.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      4.1.
      Gezien de samenhang van de vordering in conventie en de vordering in reconventie zullen deze hierna gezamenlijk worden besproken.
      
      
        
          Bevoegdheid en toepasselijk recht
        
      
    
    
      4.2.
      Deze zaak betreft een burgerlijke of handelszaak zoals bedoeld in artikel 1 van de Verordening 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo II). De zaak is aangebracht na 10 januari 2015. Partijen zijn beide gevestigd in een lidstaat. Daarom dient de vraag over de bevoegdheid te worden beantwoord aan de hand van de regels hieromtrent uit EEX-Vo II. Deze verordening heeft voorrang op nationale regels van procesrecht. Op grond van artikel 7 lid 1 sub a juncto sub c 25 EEX-Vo II  is de Nederlandse rechter bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen. 
      
      
        Nu de gewone verblijfplaats van [eiser in conventie] gelegen is in Nederland ( [plaats 1] ), is ingevolge artikel 4 lid 1 sub b van de Rome I – Verordening (EG) nr. 593/2008 Nederlands recht van toepassing op deze zaak. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. 
      
      
      
        
          De facturen in conventie
        
      
    
    
      4.3.
      De facturen in conventie zien op door [eiser in conventie] verrichte werkzaamheden voor het project Voorschoten. [gedaagde in conventie] heeft niet betwist dat de werkzaamheden zijn verricht. Omdat de facturen als zodanig niet worden weersproken kunnen ze naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel worden toegewezen. 
      
      
        
          Is opschorting mogelijk?
        
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde in conventie] heeft aangevoerd dat hij betaling van de facturen heeft opgeschort omdat [eiser in conventie] tekort is geschoten in de nakoming van een overeenkomst als gevolg waarvan [gedaagde in conventie] schade heeft geleden. De geleden schade, bestaande uit herstelkosten door een derde,  wil hij verrekenen met de nog openstaande facturen. 
      
    
    
      4.5.
      De kantonrechter begrijpt dat [gedaagde in conventie] hiermee een beroep doet op opschorting in de zin van artikel 6:52 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel bepaalt dat voor het opschorten van de nakoming van een verbintenis niet méér is vereist dan het hebben van een opeisbare vordering op de schuldeiser, mits tussen deze vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen. De nadere invulling die artikel 6:52 lid 2 BW aan het begrip ‘voldoende samenhang’ geeft, is richtinggevend, maar niet beslissend. Er kan voldoende samenhang worden aangenomen indien partijen regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan. Voor een succesvol beroep op een algemene opschortingsbevoegdheid dient verder voldaan te zijn aan het proportionaliteitsvereiste (zie bijvoorbeeld HR 21 september 2007, NJ 2009/50 (Ammerland/Enthoven)). Uit dit arrest volgt ook dat indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan, die vordering opeisbaar is vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. 
    
    
      4.6.
      De kantonrechter is van oordeel dat aan de wettelijke vereisten van voornoemd artikel is voldaan, indien vast komt te staan dat [eiser in conventie] schadeplichtig is ten opzichte van [gedaagde in conventie] . Een eventuele schadevergoedingsverplichting van [eiser in conventie] (ook al stond de hoogte daarvan eerst nog niet vast) vloeit voort uit dezelfde rechtsverhouding als de openstaande facturen, namelijk de tussen partijen bestaande overeenkomst van opdracht om werkzaamheden te verrichten op het project Voorschoten. 
      
      
        
          Is verrekening mogelijk?
        
      
    
    
      4.7.
      Op grond van artikel 6:127 lid 2 BW geldt dat [gedaagde in conventie] kan verrekenen als zij een prestatie van [eiser in conventie] te vorderen heeft die beantwoordt aan haar schuld aan [eiser in conventie] . Dat betekent dat moet worden nagegaan of en in hoeverre de tegenvordering van [gedaagde in conventie] bestaande uit schadevergoeding, toewijsbaar is. Tot dat bedrag kan [gedaagde in conventie] dan de vordering van [eiser in conventie] verrekenen.
      
      
        
          Is [eiser in conventie] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst? 
        
      
      
    
    
      4.8.
      Tussen partijen staat eigenlijk niet ter discussie dat het werk waartoe [eiser in conventie] van [gedaagde in conventie] opdracht had gekregen op het project Voorschoten niet goed is uitgevoerd. Dit blijkt ook wel uit de foto’s die door [gedaagde in conventie] in het geding zijn gebracht. De gemonteerde handrailingen dekken het glas van de balkons niet af. Ter zitting is door [eiser in conventie] ook wel erkend dat er onvolkomenheden in het werk zaten, die hij later heeft geprobeerd te verhelpen. Met name was dat er in gelegen dat de handrailingen die op het glas moesten worden gemonteerd te kort waren. Wie is er nu in de onderlinge verhouding tussen [gedaagde in conventie] en [eiser in conventie] aansprakelijk daarvoor? 
      
      
        
          Wat zegt de wet?
        
      
    
    
      4.9.
      Artikel 7:760 lid 2 BW bepaalt dat de gevolgen van de ondeugdelijke uitvoering van het werk die te wijten zijn aan gebreken of ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever in beginsel voor rekening komen van de opdrachtgever. Een gebrek is aanwezig als de zaak niet de kwaliteiten bezit die de aannemer ervan mocht verwachten. Dit is anders als de aannemer, in dit geval [eiser in conventie] , niet aan zijn waarschuwingsplicht zoals neergelegd in artikel 7:754 BW heeft voldaan of op een andere manier met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten. Uit artikel 7:754 BW volgt dat een aannemer bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst verplicht is de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Of dat het geval is, hangt volgens de wetgever af van de deskundigheid die van de aannemer mocht worden verwacht en van de omstandigheden van het geval. Bewijslast ter zake van de inachtneming van de vereiste deskundigheid en zorgvuldigheid liggen bij de aannemer (Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p.33 MvT).
      
      
        
          Toepassing van artikel 7:760 lid 2 BW en artikel 7:754 BW in deze zaak 
        
      
    
    
      4.10.
      Partijen zijn het erover eens dat het materiaal waar [eiser in conventie] mee moest werken ondeugdelijk was. Zowel bij [eiser in conventie] als bij [gedaagde in conventie] was bekend dat de handrailingen te kort waren. Tijdens de zitting is vast komen te staan dat [gedaagde in conventie] het materiaal heeft aangeleverd aan [eiser in conventie] en daarmee de verantwoordelijk droeg voor het materiaal waarmee gewerkt werd. Dat dit wellicht in opdracht van de hoofduitvoerder was maakt dit – in de onderlinge verhouding tussen partijen - niet anders.
      
    
    
      4.11.
      Op grond van artikel 7:760 lid 2 BW rust op [eiser in conventie] de bewijslast dat hij heeft gewaarschuwd voor het ondeugdelijke materiaal. De kantonrechter is met [eiser in conventie] van oordeel dat hij heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht. [eiser in conventie] (de onderaannemer) heeft immers ten tijde van het plaatsen van de handrailingen bij [gedaagde in conventie] (hoofdaannemer) bekend gemaakt dat het materiaal ondeugdelijk was, in die zin dat het materiaal te kort was om op het glas in de balustrades te plaatsen. De door hem gedane mededeling aan [gedaagde in conventie] dat het materiaal ondeugdelijk was is daartoe voldoende. Bovendien wordt door [gedaagde in conventie] niet betwist dat aan de waarschuwingsplicht is voldaan. 
      
    
    
      4.12.
      Vervolgens dient beoordeeld te worden of [eiser in conventie] anderszins met betrekking tot deze gebreken in deskundigheid of zorgvuldigheid tekort is geschoten, zoals vermeld in artikel 7:760 lid 2 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter is [eiser in conventie] inderdaad tekortgeschoten in zijn zorgvuldigheid. Daartoe overweegt de kantonrechter dat hoewel [eiser in conventie] bij het plaatsen van de handrailingen wist dat het materiaal ondeugdelijk was en hij dit ook aan [gedaagde in conventie] kenbaar heeft gemaakt, hij er toch voor heeft gekozen om de handrailingen te plaatsen. Van een zorgvuldig handelend opdrachtnemer mag verwacht worden dat deze anders handelt, ook al had [gedaagde in conventie] akkoord gegeven om de handrailingen te plaatsen. 
      
    
    
      4.13.
      Ter zitting is door [eiser in conventie] erkend dat hij vervolgens in gebreke is gesteld om de werkzaamheden aan de balustrades te herstellen binnen één tot twee dagen. Met [gedaagde in conventie] is afgesproken dat hij de handrailingen eraf zou halen, ze wat zou verschuiven en ze er vervolgens opnieuw op zou plaatsen. Ook op dat moment heeft [eiser in conventie] voorafgaand aan het herstel kenbaar gemaakt dat deze werkwijze geen ander resultaat zou opleveren dan bij de eerste oplevering. Het materiaal was immers hetzelfde en nog steeds te kort. Vervolgens heeft hij de handrailingen toch geplaatst. 
      
    
    
      4.14.
      De kantonrechter is van oordeel dat [eiser in conventie] hierdoor in strijd heeft gehandeld met zijn plicht tot goed opdrachtnemerschap. Immers wist hij dat het materiaal wat hij plaatste gebrekkig was en dat hij daarmee ondeugdelijk werk op zou leveren.. De stelling van [eiser in conventie] dat op hem alleen een inspanningsverplichting rust deelt de kantonrechter niet, omdat [eiser in conventie] werkzaam was als zelfstandige en ook in die hoedanigheid de werkzaamheden verrichtte. Dat hij voorafgaand aan het project met [gedaagde in conventie] overleg heeft gehad over de inhoud van de werkzaamheden maakt dit niet anders. Immers is ter zitting ook vast komen te staan dat [eiser in conventie] niet continu onder leiding en toezicht van [gedaagde in conventie] heeft gewerkt. 
      
    
    
      4.15.
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter moet hier echter wel rekening worden gehouden met het feit dat de opdrachtgever een professionele partij is en geen consument. [gedaagde in conventie] wist ook heel goed wat de consequenties waren van het plaatsen van te korte handrailingen op het glas in de balustrades, namelijk het opleveren van ondeugdelijk werk. 
        Met andere woorden: beide partijen hebben hier bijgedragen aan de omstandigheid dat het werk niet goed kon worden opgeleverd. Ze zijn allebei doorgegaan met het uitvoeren van de opdracht met ondeugdelijk materiaal. De kantonrechter is van oordeel dat dit hen als professionals beiden kan worden aangerekend. 
      
      
      
        
          Er is voldaan aan de vereisten voor het toewijzen van vervangende schadevergoeding
        
      
    
    
      4.16.
      Gelet op het voorgaande concludeert de kantonrechter dat [eiser in conventie] tekort is geschoten van de op hem rustende verplichting tot het verrichten van deugdelijke werkzaamheden en dat die tekortkoming ook toerekenbaar is. [gedaagde in conventie] beroept zich op vervangende schadevergoeding. Artikel 6:87 BW lid 1 bepaalt dat voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de verbintenis wordt omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert.
      
    
    
      4.17.
      
        Aan het vereiste dat nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, is voldaan. [eiser in conventie] is in verzuim nu hij na ingebrekestelling weliswaar is overgegaan tot herstel maar dit alsnog niet deugdelijk was. Tenslotte heeft [gedaagde in conventie] ook voldaan aan het vereiste van de schriftelijke mededeling dat hij schadevergoeding vordert (zie het e-mailbericht van 
        9 april 2022). Vervangende schadevergoeding is dus in beginsel toewijsbaar.
      
      
      
        
          Verdeling van de schade 
        
      
    
    
      4.18.
      
        Indien er bij de uitvoering van het in onderaanneming aangenomen gedeelte van
        het werk zowel door de onderaannemer als door de hoofdaannemer fouten zijn
        gemaakt, kan er aanleiding zijn de aansprakelijkheid over partijen te verdelen. Naar het oordeel van de kantonrechter is daar in dit geval sprake van. Beide partijen waren er immers van op de hoogte dat het materiaal niet deugdelijk was en zij hebben beide niet de verantwoordelijkheid genomen om dit op te lossen. [eiser in conventie] door het materiaal toch direct vast te kitten op de balustrades hoewel hij wist dat hij hiermee ondeugdelijk werk zou opleveren en [gedaagde in conventie] door niet aan FEK Metaal kenbaar te maken dat het materiaal waarmee moest worden gewerkt ondeugdelijk was en herstel van de handrailingen daardoor niet mogelijk zou zijn. Onder deze omstandigheden acht de kantonrechter het redelijk dat beide partijen (bij helfte) aansprakelijk zijn voor de geleden schade in verband met het opnieuw aanbrengen van de handrailingen. 
      
      
    
    
      4.19.
      Daarnaast is er kennelijk ook schade geleden als gevolg van het niet goed vastzetten van twee balustrades, die ook door [eiser in conventie] zouden zijn aangebracht. De kantonrechter kan uit de door FEK Metaal opgestelde schadeberekening, overgelegd als productie 8 bij dagvaarding, niet afleiden welke schade daarmee gemoeid is. Vast staat dat het aanbrengen van balustrades tot de werkzaamheden behoort die zijn opgedragen aan [eiser in conventie] . De uitvoering van deze werkzaamheden staat los van de vraag of is gewerkt met ondeugdelijk materiaal. [eiser in conventie] weerspreekt dat de balustrades loszaten. Voor zover is verwezen naar de WhatsApp berichten door [eiser in conventie] staat vast dat die berichten zien op toestemming van [gedaagde in conventie] om de balustrades op de vierde verdieping op hout vast te zetten. Dat is iets anders dan twee balustrades die los staan op de eerste en derde verdieping. Bij gebrek aan voldoende betwisting gaat de kantonrechter ervan uit dat [eiser in conventie] daarvoor volledig aansprakelijk is. De kantonrechter acht de kosten van die specifieke herstelwerkzaamheden (vastzetten van de balustrades) van ondergeschikt belang. Uit het kostenoverzicht is in ieder geval niet duidelijk op te maken wat de kosten van die specifieke herstelwerkzaamheden zijn geweest. Ervan uitgaande dat die kosten gering waren ten opzichte van het geheel wordt daar geen rekening mee  gehouden. Uit het overzicht van FEK Metaal is af te leiden dat met het transporteren, plaatsen en coaten van nieuwe handrailingen een bedrag van in ieder geval het openstaande schadebedrag van € 8.294,00 gemoeid is. Dit betekent dat zowel voor rekening van [eiser in conventie] als voor rekening van [gedaagde in conventie] een bedrag van € 4.147,00 komt aan herstelkosten.
      
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      4.20.
      Gelet op wat hiervoor is overwogen betekent dit voor de vordering in conventie dat een bedrag van € 3.218,00 (€ 7.365,00 (openstaande facturen [eiser in conventie] ) - € 4.147,00 (de helft van de herstelkosten van € 8.294,00)) door [gedaagde in conventie] aan [eiser in conventie] betaald dient te worden. In reconventie betekent dit dat [eiser in conventie] voor de helft aansprakelijk wordt gesteld voor de door [gedaagde in conventie] geleden schade. Echter is dat schadebedrag al in mindering gebracht op het toe te wijzen bedrag in conventie zodat in reconventie geen bedrag meer zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.21.
      Al wat partijen verder hebben aangevoerd en hiervoor onbesproken is gelaten leidt niet tot een andersluidende beslissing.
      
      
        
          Wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      4.22.
      
        [eiser in conventie] vordert een bedrag aan vervallen wettelijke handelsrente berekend vanaf de vervaldata van de facturen tot en met 8 september 2022 van € 200,66. Gelet op de verrekening die plaatsvindt met de schadevergoeding van [gedaagde in conventie] wijst de kantonrechter de vervallen wettelijke handelsrente toe over het toe te wijzen bedrag aan hoofdsom na verrekening, dus over een bedrag van € 3.218,00. Hierbij zal de vervallen wettelijke rente worden berekend over de openstaande factuurbedragen, te beginnen met factuur 10, dan factuur 11 en zo verder tot voornoemd bedrag aan toe te wijzen hoofdsom wordt bereikt. Concreet betekent dit dat een bedrag aan € 90,68 (€ 43,26 over factuur 10, € 14,36 over factuur 11, € 29,00 over factuur 12 en € 4,06 over factuur 13) aan vervallen wettelijke handelsrente tot en met 8 september 2022 zal worden toegewezen. De gevorderde rente over € 90,68 vanaf 9 september 2022 zal slechts worden toegewezen indien en voor zover de rente over een vol jaar verschuldigd is. 
      
    
    
      4.23.
      
        
          [eiser in conventie] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De kantonrechter zal de buitengerechtelijke kosten dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief dat hoort bij het aan hoofdsom toegewezen bedrag. Dit betekent dat een bedrag van 
        € 446,80 zal worden toegewezen. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is als vermogensschade toewijsbaar vanaf de dag van de dagvaarding of zoveel eerder als [eiser in conventie] dienaangaande in verzuim is en voor zover die kosten voordien daadwerkelijk zijn gemaakt. Nu echter niet gesteld is op welke datum de buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk door [eiser in conventie] zijn betaald, zal de kantonrechter de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag van de dagvaarding.
      
      
      
        
          Proceskosten en nakosten in conventie en reconventie
        
      
    
    
      4.24.
      Uit het voorgaande volgt dat in totaal het volgende bedrag wordt toegewezen:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - hoofdsom 
              
              
                €
              
              
                3.218,00 
              
              
                
              
            
            
              
                - buitengerechtelijke incassokosten
                - vervallen wettelijke handelsrente
              
              
                €
                €
              
              
                446,80
                90,68
              
              
                
                +
              
            
            
              
                totaal 
              
              
                €
              
              
                3.755,48
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      4.25.
      
        [gedaagde in conventie] is de partij die ongelijk krijgt en hij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiser in conventie] , als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - kosten van de dagvaarding
              
              
                €
              
              
                293,43
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                244,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris gemachtigde
                - nakosten
              
              
                €
                €
              
              
                528,00
                132,00
              
              
                (2,00 punten × € 264,00)
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.197,43
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.26.
      Zoals in overweging 4.15 is geconcludeerd, is [verweerder in reconventie] (bij helfte) aansprakelijk voor de door [eiser in reconventie] geleden schade van € 8.294,00, aldus een bedrag van € 4.147,00. Omdat in conventie sprake is van verrekening volgt in reconventie geen veroordeling tot betaling door [verweerder in reconventie] aan [eiser in reconventie] . Gelet op het voorgaande ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt omdat beide partijen gedeeltelijk ongelijk krijgen.
      
      
        
          Certificaat artikel 53 herziene EEX-Verordening
        
      
    
    
      4.27.
      Overeenkomstig het bepaalde in artikel 53 Verordening (EU) nr. 1215/2012 zal de Europese executoriale titel worden verstrekt in de vorm van het in bijlage I van deze verordening opgenomen standaardformulier dat tegelijk met dit vonnis aan de gemachtigde van [verweerder in reconventie] zal worden toegezonden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiser in conventie] , te betalen een bedrag van € 3.308,68, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 9 september 2022 tot aan de dag van volledige betaling, waarbij de wettelijke rente over de vervallen wettelijke rente slechts wordt toegewezen indien en voor zover deze rente over een vol  jaar verschuldigd is,
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [gedaagde in conventie] om aan [eiser in conventie] te betalen een bedrag van € 446,80 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 
        4 oktober 2022 tot aan de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde in conventie] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser in conventie] tot dit vonnis vastgesteld op € 1.197,43, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      wijst het verzoek tot afgifte van het certificaat ex artikel 53 Verordening (EU) nr. 1215/2012 toe;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      wijst de vordering af,
    
    
      5.8.
      compenseert de proceskosten van de procedure tussen partijen, zodat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. Dijkman en in het openbaar uitgesproken op
        27 september 2023