ECLI:NL:RBAMS:2023:3039, Rechtbank Amsterdam, 15-05-2023, C/13/726926 / FA RK 22-7916
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: rechtsmacht Nederlandse rechter, gewone verblijfplaats kind niet in Nederland, geen sprake van ongeloorloofde overbrenging, ook geen rechtsmacht op basis van IVRK of in verband met uitzonderlijke omstandigheden

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK AMSTERDAM
      
      Meervoudige kamer
    
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/13/726926 / FA RK 22-7916
    
    
    
      
        Beschikking van 15 mei 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [de moeder] ,
      wonende te [woonplaats 1] , Ghana,
      hierna te noemen de moeder,
      advocaat mr. M.G.C. van Riet te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [de vader]  ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      hierna te noemen de vader,
      advocaat mr. Th Kouwenhoven. 
    
    
    
      
        Op grond van artikel 810 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is in de procedure gekend:
      
      De Raad voor de Kinderbescherming Regio Amsterdam,
      gevestigd te Zwolle,
      hierna te noemen de Raad,
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
        -het verzoek van de moeder, ingekomen op 16 december 2022;
        -het F9-formulier van 29 maart 2023 van de moeder;
        -het verweerschrift van de vader, tevens houdende voorwaardelijk zelfstandig verzoek, ingekomen op 31 maart 2023;
        -het F9-formulier met bijlagen van de vader van 5 april 2023.
      
      
    
    
      1.2.
      
        De mondelinge behandeling achter gesloten deuren heeft plaatsgevonden op 17 april 2023.
        Verschenen zijn: 
      
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een tolk Krio, de heer Mandou,
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat en een begeleider, de heer Offman, die tevens als tolk Engels heeft gefungeerd,
      - mevrouw [naam 1] namens de Raad.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        Uit de relatie van de moeder en de vader is geboren:
        - [minderjarige],geboren te [geboorteplaats] , Sierra Leone, op [geboortedag] 2007.
      
    
    
      2.2.
      De vader en [minderjarige] hebben sinds 20 november 2019 de Nederlandse nationaliteit naast de Sierra Leoonse nationaliteit. De moeder heeft de Sierra Leoonse nationaliteit.
      
    
    
      2.3.
      De vader woont in Nederland. De moeder woont in Ghana. [minderjarige] verblijft sinds 15 september 2021 bij familie van vader in Sierra Leone.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek, het verweer en het zelfstandig verzoek
    
    
      3.1.
      De moeder verzoekt de rechtbank:
      
        
          voor recht te verklaren dat de man zonder toestemming van de vrouw [minderjarige] uit Nederland heeft laten verhuizen,
        
        
          voor zover noodzakelijk haar toestemming te verlenen de toestemming die zij op 9 april 2015 gaf en op basis waarvan [minderjarige] bij haar vader in Nederland is gaan wonen, in te trekken,
        
        
          de man te verplichten ervoor zorg te dragen dat het contact tussen haar en haar dochter [minderjarige] zal worden hersteld,
        
        
          vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige] naar de moeder in Ghana te laten verhuizen dan wel naar [naam 2] , de meerderjarige dochter van partijen, in Nederland.
        
      
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de moeder het verzoek in zoverre aangepast dat zij tevens verzoekt te bepalen dat de vader [minderjarige] naar Nederland laat komen.
      
    
    
      3.2.
      De vader verweert zich tegen het verzoek. 
      
    
    
      3.3.
      Bij voorwaardelijk zelfstandig verzoek, voor het geval de rechtbank zich bevoegd acht ten aanzien van de verzoeken van de moeder, verzoekt de vader vervangende toestemming te verlenen voor het voorgezet verblijf van [minderjarige] in Sierra Leone.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Internationale rechtsmacht
      
    
    
    
      4.1.
      Vanwege het internationale karakter van de zaak dient de rechtbank eerst te beoordelen of aan de Nederlandse rechter bevoegdheid toekomt.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt vast dat de moeder haar verzoeken heeft ingediend onder verwijzing naar artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Haar verzoeken zien naar de inhoud op beslissingen omtrent het hoofdverblijf van [minderjarige] en tevens op het contact tussen de moeder en [minderjarige] . Nu de verzoeken betrekking hebben op de ouderlijke verantwoordelijkheid dient de rechtsmacht ingevolge artikel 10:113 BW te worden bepaald aan de hand van de Verordening 2019/1111 van de Raad van 25 juni 2019 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering (hierna : Brussel II-ter) (Verordening Brussel II-ter), danwel het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 en de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming. 
      
    
    
      4.3.
      
        In artikel 7 lid 1 Verordening Brussel II-ter is bepaald dat ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. 
        Ingevolge lid 2 geldt het bepaalde in lid 1 van dit artikel onder voorbehoud van de artikelen 8 tot en met 10.
        Artikel 5 lid 1 van het Haags kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna HKBV 1996) bepaalt dat de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, bevoegd zijn maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon of vermogen.   
      
      
    
    
      4.4.
      De moeder stelt dat [minderjarige] ’s gewone verblijfplaats in Nederland (bij de vader) is. Dit blijkt volgens de moeder uit het feit dat [minderjarige] tot september 2021 in Nederland bij de vader met gezag verbleef en uit het feit dat zij op 27 oktober 2022 nog ingeschreven stond in de Basisregistratie personen (BRP).
      
    
    
      4.5.
      De vader stelt dat [minderjarige] ’s gewone verblijfplaats al geruime tijd in Sierra Leone is. . De moeder heeft volgens de vader in september 2021 toestemming gegeven voor de verplaatsing van het hoofdverblijf van [minderjarige] naar Sierra Leone, waar zij bij familie verblijft.  
      
    
    
      4.6.
      De Raad heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat het Landelijk Knooppunt Huwelijksdwang en Achterlating (LKHA) in het najaar van 2022 een onderzoek heeft ingesteld. Er is gesproken met beide ouders, met [minderjarige] en haar oudere zus [naam 2] en er is geen achterlating van [minderjarige] in Sierra Leone geconstateerd. Er is toen vastgesteld dat [minderjarige] in Sierra Leone bij de tante wilde wonen. Het LKHA heeft ook contact gehad met de Nederlandse Ambassade in Sierra Leone. De door [minderjarige] in het kader van dit onderzoek afgelegde verklaringen zijn echter in het bijzijn van de vader afgelegd en dat is reden tot zorg. De Raad is dan ook van mening dat de rechtbank zich bevoegd zou moeten  verklaren, ook vanwege het feit dat het hier een Nederlands kind betreft. De Raad heeft voorts opgemerkt slechts op zorgvuldige wijze over het belang van [minderjarige] te kunnen adviseren nadat [minderjarige] zelf is gesproken.
      
    
    
      4.7.
      Volgens vaste rechtspraak wordt de gewone verblijfplaats van een kind vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die eigen zijn aan iedere zaak (zie o.a. HvJ EG 2 april 2009, zaak C-523/07, ECLI:EU:C:2009:225 en HvJ EU 1 augustus 2022, zaak C‑501/20, ECLI:EU:C:2022:619). Naast de fysieke aanwezigheid van een kind op het grondgebied van een staat, moeten andere factoren, zoals de duur, de regelmaat en de redenen van het verblijf, maar ook de bedoelingen van de ouders, in aanmerking worden genomen die kunnen aantonen dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Hierbij geldt dat de inschrijving of uitschrijving van het kind in of uit de gemeentelijke administratie hooguit één van de relevante factoren is waarmee rekening kan worden gehouden bij het bepalen van de gewone verblijfplaats van het kind.
      
    
    
      4.8.
      Bovengenoemde criteria toegepast op deze is zaak is de rechtbank van oordeel dat [minderjarige] haar gewone verblijfplaats heeft in Sierra Leone. Niet in geschil tussen partijen is dat [minderjarige] sinds 15 september 2021, nu anderhalf jaar, feitelijk in Sierra Leone verblijft bij familie (thans een oom) van de vader en dat zij daar naar school gaat. Deze oom heeft blijkens de stukken de tijdelijke voogdij verkregen over [minderjarige] . Ten tijde van de overbrenging van [minderjarige] was het de bedoeling van in ieder geval de verzorgende ouder, de vader, dat [minderjarige] daar langdurig zou blijven. Uit de stukken blijkt voorts dat er in 2021 in Sierra Leone gesprekken zijn geweest tussen een ‘Ministry Official’ van het Ministry of Gender and Children Affairs en partijen en [minderjarige] over haar verblijf in Sierra Leone. De moeder heeft meegedeeld dat zij rond september 2021 door de vader op de hoogte is gesteld van het verblijf van [minderjarige] in Sierra Leone. Daarnaast is van belang dat [minderjarige] , blijkens haar op [geboortedag] 2021 verstrekte Sierra Leoonse paspoort, tevens de Sierra Leoonse nationaliteit heeft, dat zij vanaf haar geboorte tot 16 oktober 2015 en vervolgens weer vanaf 15 september 2021 in Sierra Leone heeft gewoond en de taal spreekt. De vader heeft aangegeven dat het in Nederland niet goed ging met [minderjarige] , onder meer op school, en dat hij er om die reden voor heeft gekozen haar terug te brengen naar Sierra Leone. 
      
      
        
          Ongeoorloofde overbrenging
        
      
      
    
    
      4.9.
      De moeder heeft verder aangevoerd dat de vader [minderjarige] zonder haar toestemming heeft overgebracht naar Sierra Leone. Dit betekent volgens de moeder dat de rechtbank bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 9 Brussel II-ter, omdat in geval van ongeoorloofde overbrenging en onder bepaalde voorwaarden de gewone verblijfplaats van [minderjarige] niet wijzigt en dus nog in Nederland is. 
      
    
    
      4.10.
      Artikel 9 Brussel II-ter is niet van toepassing is in deze zaak, omdat Sierra Leone geen EU-lidstaat is. Sierra Leone is evenmin aangesloten bij de kinderrechtenverdragen, maar op grond van artikel 2 van de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming zijn de bevoegdheidsregels in het HKBV 1996 tevens van toepassing in geval een land niet is aangesloten bij dit verdrag. Het HKBV 1996 bevat een met artikel 9 Brussel II-ter vergelijkbaar artikel.
      
    
    
      4.11.
      
        Op grond van artikel 7 HKBV 1996 blijven in het geval van ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren van een kind de autoriteiten van de verdragsluitende staat waarin het kind onmiddellijk voor de ontvoering zijn gewone verblijfplaats had bevoegd totdat het kind een gewone verblijfplaats heeft gekregen in een andere staat en
        * de persoon, instelling of ander lichaam met de gezagsrechten heeft berust in de overbrenging of niet doen terugkeren; of
        * binnen één jaar nadat de gezaghebber kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfsplaats van het kind geen terugkeerverzoek is ingediend, dat nog in behandeling is, en het kind in zijn nieuwe omgeving is geworteld.
      
      
    
    
      4.12.
      Op grond van de stukken en de verklaringen tijdens de mondelinge behandeling valt niet met zekerheid vast te stellen of de moeder nu wel of niet toestemming heeft gegeven voor de overbrenging van [minderjarige] . Vast staat wel dat de vader [minderjarige] op 14 september 2021 zonder voorafgaande toestemming van de moeder naar Sierra Leone heeft gebracht. De vader heeft voorts een ongedateerde verklaring van het Ministerie van Gender and Children Affairs in Sierra Leone overgelegd waarin staat vermeld dat de moeder op 22 september 2021 een klacht heeft ingediend bij dit Ministerie en dat de moeder, na een gesprek in bijzijn van een ‘Ministry Official’, heeft ingestemd met de plaatsing van [minderjarige] bij de tante vz en heeft meegedeeld dat zij zonder [minderjarige] zal vertrekken naar Ghana. Blijkens dit document is [minderjarige] toen geïnterviewd en zou zij niet met de moeder mee willen naar Ghana. De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat hij videobeelden heeft van de met de moeder gevoerde gesprekken.
      
    
    
      4.13.
      
        De moeder heeft in haar verzoekschrift gesteld dat zij “rond september” ervan op de hoogte is gesteld dat [minderjarige] naar Sierra Leone is overgebracht. Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij in september en oktober 2021 gesprekken heeft gehad met de vader en een medewerker (‘Ministry Official’) van het ministerie van Social Wellfare, dat zij het niet eens was met de overbrenging van [minderjarige] naar Sierra Leone en dat zij om die reden het document waarin stond dat zij het er wel mee eens was, niet heeft ondertekend. Volgens de moeder heeft de Ministry Official met de vader afgesproken dat hij dan zelf wel een verklaring zou opstellen. Gelet hierop gaat de rechtbank er van uit dat de door de vader overgelegde ongedateerde verklaring ziet op de gesprekken in september of oktober 2021. De moeder heeft ter zitting echter tevens verklaard dat zij “het wel een idee vond dat [minderjarige] bij de tante zou wonen, maar dat zij het niet eens was met het verblijf bij de oom”. 
        De verklaringen van de vader en de moeder over of de moeder nu wel of niet heeft ingestemd met het verblijf van [minderjarige] in Sierra Leone, zijn tegenstrijdig, echter de verifieerbare gegevens wijzen eerder in de richting van toestemming van de moeder. De rechtbank kan gelet op het voorgaande dan ook niet concluderen dat sprake is van ongeoorloofde overbrenging. De gewone verblijfplaats van [minderjarige] is ook gelet hierop in Sierra Leone. Dat de moeder thans bezwaren heeft tegen de overbrenging van [minderjarige] naar Sierra Leone en binnen Sierra Leone van de tante naar de oom kan het oordeel niet anders maken. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        Voor zover sprake zou zijn van ongeoorloofde overbrenging geldt het navolgende. [minderjarige] is, gelet op hetgeen onder 4.8. is overwogen, in Sierra Leone geworteld. De moeder weet al (veel) langer dan een jaar dat [minderjarige] weer in Sierra Leone verblijft. Gesteld noch gebleken is dat de moeder een terugkeerverzoek heeft ingediend, althans dat een dergelijk verzoek nog in behandeling is. 
        De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 7 HKBV 1996 en dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] niet in Nederland is gebleven.
      
      
    
    
      4.15.
      
        Ingevolge artikel 5 Rv kan van het uitgangspunt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft indien het kind zijn gewone verblijfplaats niet in Nederland heeft, worden afgeweken indien in een uitzonderlijk geval de zaak zodanige aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer heeft dat het belang van het kind ertoe noopt dat de rechter toch rechtsmacht aanneemt om een zelfstandige maatregel inzake ouderlijke verantwoordelijkheid te treffen. De Nederlandse nationaliteit van het kind is echter op zichzelf onvoldoende om rechtsmacht van de Nederlandse rechter aan te nemen.
        Daargelaten de vraag of de Nederlandse rechter in staat zou zijn het belang van [minderjarige] naar behoren te beoordelen is de rechtbank  van oordeel dat van een dergelijk uitzonderlijk geval geen sprake is. [minderjarige] heeft weliswaar de Nederlandse nationaliteit, maar zij heeft ook de Sierra Leoonse nationaliteit en heeft van haar 15-jarige leven nog geen vier jaar in Nederland doorgebracht. De moeder stelt onder overlegging van een handgeschreven briefje dat [minderjarige] terug wil naar Nederland, maar uit andere stukken blijkt eerder het tegenovergestelde.
      
      
    
    
      4.16.
      Artikel 9 aanhef en onder b Rv bepaalt dat wanneer de Nederlandse rechter niet op grond van art. 2 tot en met 8 Rv rechtsmacht toekomt, de rechter niettemin rechtsmacht heeft indien ‘(b) een gerechtelijke procedure buiten Nederland onmogelijk blijkt’. Blijkens de Memorie van Toelichting behorende bij dit wetsartikel gaat het bij de toepassing van art. 9 sub b Rv om gevallen van een absolute onmogelijkheid bij de buitenlandse rechter verzoeken in te dienen.
      
    
    
      4.17.
      De moeder heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat een gerechtelijke procedure in Sierra Leone onmogelijk is. De Child Right Act van Sierra Leone biedt ouders de mogelijkheid om bij de familiekamer van de rechtbank verzoeken in te dienen. De procedurele mogelijkheden in Sierra Leone voor de moeder zijn derhalve niet uitgeput.
      
    
    
      4.18.
      De advocaat van de moeder heeft tenslotte een beroep gedaan op artikel 3 van het IVRK. 
      
    
    
      4.19.
      Artikel 3 IVRK bepaalt als volgt:     
      1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.
      2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders, wettige voogden of anderen die wettelijk verantwoordelijk voor het kind zijn, en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen.
      3. De Staten die partij zijn, waarborgen dat de instellingen, diensten en voorzieningen die verantwoordelijk zijn voor de zorg voor of de bescherming van kinderen voldoen aan de door de bevoegde autoriteiten vastgestelde normen, met name ten aanzien van de veiligheid, de gezondheid, het aantal personeelsleden en hun geschiktheid, alsmede bevoegd toezicht.
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank stelt voorop dat de eerder besproken regelingen en niet het IVRK in beginsel leidend zijn met betrekking tot de vraag of de rechtbank rechtsmacht heeft. 
      
    
    
      4.21.
      Een staat die partij is bij het IVRK is verplicht om de in dit verdrag opgenomen mensenrechten te waarborgen. Dit geldt, ingevolge artikel 2 IVRK echter alleen ten aanzien van de kinderen die onder de rechtsbevoegdheid van de staat staan. Voor de rechtbank, als onderdeel van de staat, betekent dit dat als er een beslissing wordt genomen met betrekking tot een kind, dat onder de rechtsbevoegdheid van de rechtbank valt, de belangen van het kind daarbij de eerste overweging moeten vormen. 
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank overweegt voorts - onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26-06-2020, ECLI:NL:HR:2020:1148 - dat alleen in uitzonderlijke omstandigheden een staat rechtsmacht heeft buiten zijn eigen grondgebied, hetgeen moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Ook indien de Staat geen rechtsmacht toekomt, heeft hij een bijzondere verantwoordelijkheid tegenover in ieder geval personen met de Nederlandse nationaliteit. Indien de mensenrechten van deze personen worden geschonden of dreigen te worden geschonden, brengt deze bijzondere verantwoordelijkheid mee dat de Staat gehouden is te beoordelen of hij zich in de omstandigheden van het geval kan en moet inspannen om deze schending te beëindigen of de dreigende schending af te wenden. 
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank is van oordeel dat de moeder geen omstandigheden heeft aangevoerd -dergelijke omstandigheden zijn ook niet gebleken- die rechtvaardigen dat [minderjarige] , hoewel zij zich buiten het grondgebied van de Staat bevindt, onder de rechtsmacht van de Nederlandse Staat valt, omdat sprake is van (dreigende) mensenrechtenschendingen ten aanzien van haar. Daarbij is van belang dat ook Sierra Leone is aangesloten bij het IVRK, zodat ervan mag worden uitgegaan dat dit land zich aan de in dit Verdrag opgenomen uitgangspunten ter bescherming van kinderen zal houden. Indien zich omstandigheden voordoen die een bedreiging vormen voor [minderjarige] kan de moeder zich dan ook tot de autoriteiten van Sierra Leone te wenden.
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank ziet tenslotte geen aanleiding om het handgeschreven briefje van [minderjarige] als kindbrief in de zin van artikel 1:377g van het BW aan te merken. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat er geen sprake is van een verzoek van een kind aan de rechtbank, maar om een briefje dat het kind op verzoek van de moeder en of haar zuster heeft geschreven en dat de moeder ter ondersteuning van haar eigen verzoek tijdens de mondelinge behandeling als productie in het geding heeft gebracht. Voorts zou, ook als er sprake zou zijn van een kindbrief, de Nederlandse rechter om de redenen als bovengenoemd niet bevoegd zijn vanwege het feit dat [minderjarige] niet in Nederland haar gewone verblijfplaats heeft en niet is gebleken van omstandigheden die meebrengen dat de Nederlandse rechter zich toch bevoegd dient te achten. 
      
    
    
      4.25.
      Gelet op het voorgaande beslist de rechtbank als volgt. Nu de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren wordt niet toegekomen aan beoordeling van het verzoek van de vader, omdat de voorwaarde waaronder dat verzoek is gedaan niet in vervulling gaat.  
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - verklaart zich onbevoegd van de verzoeken van de moeder kennis te nemen.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P.B. Martens, voorzitter tevens kinderrechter, mr. J. Kloosterhuis en mr. J. Schoemaker, rechters, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. I.H.H. Krajenbrink, griffier, op 15 mei 2023.
    
    
    
    
      Ter informatie:
    
    
    
    
  
  
    Voor zover tegen de beschikking hoger beroep openstaat kan dit via een advocaat worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (IJdok 20 / Postbus 1312, 1000 BH).Het beroep moet worden ingesteld:- door de verzoeker en degene aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden: binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;- door andere belanghebbenden: binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.