ECLI:NL:RBZWB:2021:446, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 03-02-2021, C/02/379795 / KG ZA 20-652
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2021-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: “Gebruik gratis software door een concurrent. Oneerlijke concurrentie. Strekken de normen van de Wet oneerlijke handelspraktijken en/of de AVG mede tot bescherming van de belangen van concurrenten?”

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Locatie Breda 
    
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/379795 / KG ZA 20-652
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LEADING CARE TECHNOLOGIES BV,
      gevestigd te Zoetermeer,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        LIFEWATCHER BV,
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseressen,
      advocaat mr. E. Oude Elferink te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] H.O.D.N. AVIUM WEARABLES,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Heijink te Ede. 
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna afzonderlijk LCT en LifeWatcher worden genoemd en gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) LCT c.s. Gedaagde zal Avium worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
         	de dagvaarding van 4 december 2020 met producties 1 t/m 9;
         	de akte houdende overlegging producties 10 t/m 23 van de zijde van LCT c.s.;
         	de producties 1 t/m 13 van de zijde van Avium;
         	de pleitnota van LCT c.s.;
         	de pleitnota van Avium;
         	de mondelinge behandeling op 15 januari 2021. 
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1
      LCT c.s. vordert als voorlopige voorziening 
      
      
        
          primair: 
        
        	Avium te veroordelen de verkoop van GPS-horloges voor ouderen en hulpbehoevenden per omgaande te staken voor zover deze producten afhankelijk zijn van de SeTracker en deze verkoop in de toekomst niet te hervatten, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat
        	Avium in gebreke blijft;
      
      
      
        
          	subsidiair: 
          Avium te gelasten op haar website in duidelijke bewoordingen juiste informatie te verstrekken omtrent (a) de risico’s, voorwaarden, kosten en afhankelijkheid van de SeTracker en (b) de risico’s met betrekking tot het niet versleutelen van het verkeer tussen de GPS-horloges en de servers, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat Avium in gebreke blijft;
      
      
      
        
          	zowel primair als subsidiair:
        
        	Avium te veroordelen in de kosten van dit geding alsmede de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 
      
      
    
    
      2.2
      LCT c.s. heeft in haar pleitnota een wijziging van eis opgenomen. Avium heeft daartegen bezwaar gemaakt. Aangezien de eiswijziging – zoals de advocaat van LCT c.s. ter zitting heeft erkend – niet voorafgaande aan de mondelinge behandeling aan Avium kenbaar is gemaakt, is deze in strijd met de goede procesorde.  De voorzieningenrechter zal de eiswijziging daarom buiten beschouwing laten. 
      
    
    
      2.3
      Avium voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      
        Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast: 
        – 	LCT, LifeWatcher en Avium zijn actief op de markt voor alarmeringsoplossingen en brengen met elkaar concurrerende GPS-horloges op de markt voor ouderen en hulpbehoevenden. 
        – 	Deze GPS-horloges stellen gebruikers in staat om in geval van nood snel en eenvoudig in contact te treden met andere personen, zoals familieleden of hulpverleners, en aan hen een locatie door te geven. Afhankelijk van het model en type kunnen deze horloges ook worden gebruikt om privéberichten te versturen, medicijnmomenten te agenderen en te dienen als hartslagmeter en/of stappenteller.
        – 	De GPS-horloges zijn voorzien van software en een app om de software te bedienen. De app kan worden geïnstalleerd op een of meer telefoons van familieleden of hulpverleners. De instellingen en data worden verwerkt en opgeslagen op een centrale server. Daarnaast hebben de horloges een SIM-kaart die het mogelijk maakt om met het horloge te bellen en te communiceren met de centrale server. 
        –	LCT verkoopt de horloges voor een prijs van € 249,00 per stuk. Daar komt een bedrag van € 19,95 bij aan maandelijkse abonnementskosten voor de softwarecomponenten en SIM-kaart. LCT koopt alle GPS- horlogecomponenten bij de firma ILOGS Healthcare GmbH (hierna: ILOGS) gevestigd in Oostenrijk, en maakt gebruik van een door ILOGS ontwikkeld softwareplatform. LCT heeft met ILOGS een verwerkersovereenkomst gesloten (productie 2 LCT c.s.) en LCT hanteert een privacy beleid (productie 3 LCT c.s.). De kosten die met de dienstverlening van ILOGS samenhangen worden meegenomen in de prijs die de consument voor de horloges dient te betalen.
        –	LifeWatcher verkoopt de horloges voor een bedrag van € 178,95 per stuk inclusief eenmalige installatie- en activatiekosten, een prepaid SIM-kaart met € 10,00 tegoed en een extra horlogebandje. Iedere maand wordt € 5,00 van de prepaid SIM-kaart afgeschreven ter vergoeding van onbeperkte data en onbeperkt bellen. LifeWatcher koopt dit horloge bij One2Track en maakt gebruik van een door One2Track ontwikkeld softwareplatform. LifeWatcher heeft met One2Track en verwerkersovereenkomst gesloten (productie 5 LCT c.s.) en LifeWatcher hanteert een privacy beleid (productie 6 LCT c.s.). De kosten die met de dienstverlening van One2Track samenhangen worden meegenomen in de prijs die de consument voor de horloges dient te betalen.
        –	Avium verkoopt horloges voor een bedrag van € 150,00 per stuk, afhankelijk van het type en model, inclusief een KPN-prepaid-kaart met een bel-en datategoed van € 10,00. Avium maakt gebruik van een door 3G Electronics Co. Ltd. (hierna: 3G Electronics) ontwikkeld softwareplatform. 3G Electronics is een Chinese onderneming gevestigd in Shenzhen, die gebruik maakt van een server in Oostenrijk. Aan deze dienstverlening van 3G Electronics zijn geen kosten verbonden, aangezien de bij deze software behorende SeTracker-app vrij beschikbaar is in de Europese markt via onlinestores van Apple en Google. Tegen geringe bijbetaling is deze app ook verkrijgbaar zonder reclame. Avium heeft een verwerkersovereenkomst met 3 G Electronics (productie 7 Avium) en hanteert een privacy beleid (productie 5 Avium). Ook 3 G Electronics hanteert een privacy beleid. 
        –	Bij brief van 21 februari 2020 (productie 10 LCT c.s.). heeft (de advocaat van) LCT Avium verzocht om de verkoop en distributie van de GPS-horloges te staken. Aan dit verzoek ligt het verwijt ten grondslag dat Avium haar klanten misleidt door op haar website onjuiste en onvolledige informatie te verstrekken over het gebruik van de GPS-horloges waardoor er sprake is van oneerlijke handelspraktijken, en het verwijt dat Avium in haar privacyverklaring haar klanten onjuist en niet volledig informeert en daarmee handelt in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). De schending van de regels op het vlak van consumentenbescherming en privacy brengt mee dat Avium niet alleen onrechtmatig handelt jegens haar klanten maar ook onrechtmatig handelt jegens LCT, aangezien dit leidt tot oneerlijke concurrentie en LCT daardoor schade lijdt. Daarop heeft Avium bij brief van 29 april 2020 (productie 11 LCT c.s.) gereageerd met de opmerking dat de SeTracker app, waarop de personenalarmeringen werken, voldoet aan de eisen die voortvloeien uit de AVG en de onderliggende regelgeving. Van misleiding van klanten is geen sprake en evenmin van oneerlijke concurrentie. Avium heeft LCT voorts meegedeeld dat zij met haar leverancier een verwerkingsovereenkomst heeft gesloten, op 8 april 2020 met een AVG adviesbureau een overeenkomst heeft gesloten om te blijven voldoen aan de AVG en een overeenkomst heeft gesloten met een webdesignbureau om de webshop conform de bevindingen van het AVG adviesbureau te verbeteren. 
        –	Op 21 februari 2020 heeft LCT, mede namens de nog op te richten joint venture onder de naam LifeWatcher, een verzoek om handhaving als bedoeld in artikel 4:1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) c.q. klacht ingediend bij de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) wegens schending van de AVG en de Nederlandse Uitvoeringswet AVG (UAVG). Dit verzoek is gericht tegen een viertal Nederlandse ondernemingen, waaronder Avium. LCT heeft verzocht een onderzoek te starten naar de door – onder meer – Avium gemaakte inbreuken op de privacyregels. Bij brief van 8 oktober 2020 (productie 17 LCT c.s.) heeft de AP laten weten dat zij de klacht niet in behandeling neemt omdat LCT en LifeWatcher geen klachtrecht hebben. 
        –	Op 21 februari 2020 hebben LCT en LifeWatcher ook een verzoek om handhaving ingediend bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) in verband met schending van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (Wet OHP). Bij besluit van 28 mei 2020 heeft de ACM onder meer overwogen dat de Wet OHP niet dient ter bescherming van de belangen van concurrenten en het verzoek afgewezen. Tegen dit besluit hebben LCT en LifeWatcher geen bezwaarschrift ingediend.
      
      
    
    
      3.2
      LCT c.s. baseert haar vordering op onrechtmatige daad, artikel 6:162 BW. Zij voert daartoe aan dat Avium de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (Wet OHP), de Algemene Verordening Gevensbescherming (AVG) en de Nederlandse Uitvoeringswet AVG schendt. Dit handelen is onrechtmatig, aangezien Avium daarmee in strijd handelt met een wettelijke plicht. Dit handelen vormt tevens een schending van een zorgvuldigheidsnorm. LCT c.s. stelt dat door deze onrechtmatige gedragingen van Avium de concurrentie wordt verstoord waardoor LCT c.s. schade lijdt, bestaande uit misgelopen omzet en gederfde winst. 
      
    
    
      3.3
      Avium voert allereerst als verweer aan dat het spoedeisend belang ontbreekt. Daarnaast stelt zij dat er een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke  rechtsgang is, waar ook gebruik van is gemaakt. LCT c.s. heeft immers haar belangen trachten te verwezenlijken door handhavingsverzoeken in te dienen bij de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) en de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Tegen de besluitvorming van (in ieder geval) ACM staat bezwaar en beroep open, en daarmee ook de mogelijkheid een voorlopige voorziening te vragen. Van deze bestuursrechtelijke rechtsgang heeft LCT c.s. geen gebruik gemaakt, waardoor deze besluiten formele rechtskracht hebben verkregen. Avium voert verder nog aan dat LCT c.s. niet voldoet aan de vereisten gesteld in artikel 3:305a BW. Voorts betwist Avium onrechtmatig te hebben gehandeld. Zij stelt dat zij voldoet aan de Europese richtlijnen van consumentenbescherming en dat de verwijten die haar worden gemaakt vooral verdachtmakingen zijn gebaseerd op aannames en veronderstellingen. Er is geen rapport dat die verwijten ondersteunt. Voorts betwist Avium dat LCT c.s. een beroep kan doen op de AVG en de Wet OHP en dat zij schade heeft geleden.
      
      
        
          Spoedeisend belang
        
      
      
    
    
      3.4
      Volgens LCT c.s. vloeit het spoedeisend belang voort uit de aard van de zaak. Met het oog op het voorkomen of de beperking van verdere schade heeft zij belang bij toewijzing van de vorderingen. Avium voert als verweer aan dat er sinds de eerste brief van LCT van 21 februari 2020, waarin is geklaagd over beweerdelijke oneerlijke concurrentie en onrechtmatig handelen en een kort geding is aangekondigd, een jaar is verstreken voordat dit kort geding aanhangig is gemaakt. Gelet hierop kan er geen sprake zijn van een spoedeisend belang. Had zij een vordering ingesteld in maart 2020, dan had er al een eindvonnis gewezen kunnen zijn in een ‘gewone’ procedure, aldus Avium.
      
    
    
      3.5
      De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Dat LCT c.s. ervoor heeft gekozen om eerst via het indienen van handhavingsverzoeken helderheid te verkrijgen over de vraag of Avium de AVG en/of Wet OHP heeft geschonden, doet niet af aan het belang dat LCT c.s. heeft bij een spoedige beslissing in het onderhavige geschil. De spoedeisendheid vloeit, naar LCT c.s. terecht stelt, voort uit de aard van de zaak.
      
      
        
          Met voldoende waarborgen omklede rechtsgang
        
      
      
    
    
      3.6
      Eveneens verworpen wordt het verweer van Avium dat LCT c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat. Dat leerstuk is hier niet van toepassing. LCT en LifeWatcher komen immers niet op tegen een bestuursrechtelijk handelen van een overheidsorgaan, maar tegen het handelen van Avium. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil is, anders dan Avium kennelijk meent, dan ook weldegelijk een taak weggelegd voor de civiele rechter. Het staat LCT c.s. dan ook vrij om een kortgedingprocedure tegen Avium aan te spannen. Dat zij daarnaast ook handhavingsverzoeken heeft ingediend bij de AP en ACM doet daar niet aan af.
      
      
        
          Formele rechtskracht
        
      
      
    
    
      3.7
      Avium stelt terecht dat wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze beroepsgang niet is gebruikt, de burgerlijke rechter er in beginsel van uit dient te gaan dat het besluit zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dat betekent dat de burgerlijke rechter ervan uit dient te gaan dat de inhoud van het besluit rechtmatig is, wanneer de geldigheid van dat besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is.
      
    
    
      3.8
      De AP heeft bij brief laten weten dat de klacht/het verzoek om handhaving van LCT niet in behandeling wordt genomen omdat LCT geen klachtrecht toekomt. Deze brief is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene Wet Bestuursrecht, zodat daartegen geen rechtsmiddelen openstaan. Van deze brief gaat geen formele rechtskracht uit. Mede om die reden beroep Avium zich dan ook met name, zo begrijp de voorzieningenrechter, op de formele rechtskracht van het besluit van de ACM.   
      
    
    
      3.9
      De ACM heeft het verzoek van LCT om handhaving afgewezen wegens gebrek aan prioriteit, onder meer op grond van de overweging dat er geen klachten bij de ACM zijn binnengekomen over de in het handhavingsverzoek betrokken bedrijven, LCT zich beroept op een norm die niet strekt tot bescherming van de concurrentenpositie van LCT en het feit dat er geen sprake is van een mededingingsrechtelijke overtreding. De ACM heeft daar nog aan toegevoegd dat de ACM “in het kader van de doeltreffendheid en de doelmatigheid van handhaving betwijfelt (…) of een afnemer van een goedkoper GPS horloge zal overstappen naar een GPS horloge dat honderden euro’s duurder is nadat hij gewezen is op het gebruik van de Chinese app en het Chinese platform door de handelaar. De keuze voor een product of dienst wordt immers mede bepaald door het (al dan niet beperkte) budget van de consument. Daarenboven zal de gemiddeld geïnformeerde consument kunnen en moeten begrijpen dat aan gratis diensten veelal niet dezelfde eisen gesteld mogen worden als aan (vaak duurdere) diensten waaraan een abonnement gekoppeld is. Met betrekking tot de kwaliteit van het platform of de app wil het enkele feit dat deze apps en platforms (waarschijnlijk) gratis worden aangeboden door Chinese aanbieders niet zeggen dat deze apps en platforms niet van goede kwaliteit kunnen zijn. LCT heeft de slechte kwaliteit en veiligheid van de Chinese apps en platforms niet aangetoond. Als de ACM tot handhaving zou overgaan dan zou de ACM de handelaren alleen kunnen verplichten om te informeren over het gebruik van platforms en apps van derden door deze handelaren en niet over de kwaliteit en veiligheid ervan. De ACM betwijfelt of een dergelijke verplichting ertoe zal leiden dat het door LCT gewenste effect wordt bereikt en de consument vervolgens een andere keuze zal maken, namelijk voor een duurder horloge van LCT.”
      
    
    
      3.10
      Vooropgesteld wordt dat de formele rechtskracht uitsluitend ziet op de met dat besluit tot stand gebrachte rechtsgevolgen en niet op de daaraan ten grondslag gelegde oordelen van feitelijke en juridische aard. De ACM heeft op grond van het door haar gehanteerde prioriteringsbeleid besloten het handhavingsverzoek af te wijzen. De voorzieningenrechter dient van de rechtmatigheid van dit besluit uit te gaan. Overigens is dit besluit in het onderhavige geding niet in geschil. Avium verwijst naar de overweging van de ACM met betrekking tot de kwaliteit van het platform en de apps, zoals hiervoor onder meer geciteerd, en doet, zo begrijp de voorzieningenrechter, een beroep op de formele rechtskracht van deze overweging. Deze overweging is echter, anders dan Avium meent, geen overweging waarvan formele rechtskracht uitgaat, in die zin dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling van het onderhavige geschil daarvan uit dient te gaan.
      
      
        
          Artikel 3:305a BW
        
      
      
    
    
      3.11
      De voorzieningenrechter kan Avium niet volgen in haar redenering dat LCT c.s. in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij niet kwalificeert als een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid als bedoeld in artikel 3:305a lid 1 BW. In het onderhavige geval is er geen sprake van een bundeling van belangen van individuele belanghebbenden door een rechtspersoon. Er zijn alleen vorderingen ingediend die strekken tot bescherming van het belang van LCT c.s. als concurrent van Avium.
      
      
        
          Onrechtmatige daad 
        
      
      
      
        
          Beroep van concurrenten op handelen in strijd met de Wet OHP en de AVG
        
      
      
    
    
      3.12
      Gelet op het relativiteitsbeginsel neergelegd in artikel 6:163 BW, is de vraag allereerst of de norm, waarvan LCT c.s. meent dat deze geschonden is door Avium,  strekt ter bescherming van de belangen van concurrenten. Dit is van belang, wil LCT c.s. zich als concurrent van Avium kunnen beroepen op schending van de Wet OHP en de AVG door Avium. 
      
    
    
      3.13
      Voor wat betreft de Wet OHP stelt LCT c.s. onder verwijzing naar een tweetal uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2015:9317 en  ECLI:NL:RBMNE:2017:6895) en een uitspraak van de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:20117:12687), dat de Nederlandse rechter de bepalingen van de Wet OHP frequent en richtlijnconform heeft toegepast in geschillen tussen concurrenten. Avium betwist dat LCT c.s. zich kan beroep op schending van de Wet OHP, en verwijst daarbij naar een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2016:10382, IER 2017, 29), met name rechtsoverweging 5.43, waarin het hof heeft overwogen: “De considerans (in het bijzonder onder 6, 8 eerste volzin, 12 en 14) noch de tekst van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (artikel 3 lid 1) bieden enig aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het toepassingsgebied van de richtlijn zich mede uitstrekt tot oneerlijke concurrentie tussen ondernemingen (waartoe de slaafse nabootsing behoort) (zie HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063).” 
      
    
    
      3.14
      Vooropgesteld wordt dat de bepalingen over oneerlijke handelspraktijken, opgenomen in boek 6, titel 3 afdeling 3A, BW strekken tot implementatie van Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU 2005, L 149/22). Naast de bescherming van consumenten strekt deze richtlijn, en daarmee ook de Wet OHP, indirect ook ter bescherming van concurrenten. Dit volgt uit artikel 8 van de considerans van deze richtlijn, waarin is bepaald dat deze richtlijn indirect legitieme ondernemingen beschermt tegen concurrenten die de regels in de richtlijn niet in acht nemen. Deze indirecte bescherming geldt alleen als de verweten oneerlijke handelspraktijk binnen het toepassingsgebied van de richtlijn valt. Daarvan is in het onderhavige geval sprake, aangezien LCT c.s. Avium verwijt dat zij zich niet houdt aan de consumentenbeschermende regels uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken/Wet OHP. Anders lag dat in de casus waarover het Hof Arnhem-Leeuwarden moest oordelen, waar de verweten handelspraktijk (slaafse nabootsing) buiten het toepassingsgebied van de richtlijn lag. Zie in dit verband ook de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest van de Hoge Raad  17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1063 (ECLI:NL:PHR:2014:2342), r.o. 2.24.
      
    
    
      3.15
      Anders dan uit voornoemde richtlijn, blijkt het antwoord op de vraag of ook concurrenten een beroep kunnen doen op schending van de AVG niet uit de verordening. De AVG bevat ook geen bepaling of overweging over handhaving van de AVG door concurrenten, zoals artikel 11 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De AVG kent deze bevoegdheid juist expliciet toe aan de toezichthoudende autoriteiten (de artikelen 51-76 en 83 AVG) en de betrokkene zelf (artikelen 77 en 79 AVG). Reden daarvoor is dat de verordening in de eerste plaats is bedoeld om de grondrechten en fundamentele vrijheden van natuurlijke personen te beschermen. De bescherming van de belangen van concurrenten valt niet onder de doelstelling van de AVG. Weliswaar kan een beroep van concurrenten op schending van de AVG bijdragen tot handhaving van de bescherming van persoonsgegevens en daarmee de bescherming van persoonsgegevens versterken, zoals LCT c.s. – naar de voorzieningenrechter begrijpt – onder verwijzing naar literatuur stelt, maar de voorzieningenrechter ziet hierin onvoldoende reden om LCT c.s. als concurrent van Avium het recht toe te kennen om op grond van de AVG bij de rechter een verbod af te dwingen zoals gevorderd. Dat betekent dat LCT c.s. geen beroep kan doen op schending door Avium van de AVG, daar de norm van de AVG niet strekken tot bescherming van de concurrentiepositie van LCT c.s. In de door LCT c.s. aangehaalde ‘correctie Langemeijer’ ziet de voorzieningenrechter geen reden om tot een ander oordeel te komen.
      
      
        
          Oneerlijke concurrentie
        
      
      
    
    
      3.16
      LCT c.s. stelt dat Avium een concurrentievoorsprong heeft op LCT c.s. doordat zij niet hoeft te investeren in de ontwikkeling en het beheer van de software. Deze concurrentievoorsprong is onrechtmatig jegens LCT c.s., omdat Avium zich bedient van oneerlijke handelspraktijken. Deze oneerlijke handelspraktijken bestaan daaruit dat Avium de kopers verkeerde en onvoldoende informatie geeft, waardoor de kopers niet beseffen welke nadelen en risico’s aan het gebruik van de (gratis) Chinese software zijn verbonden. Hierdoor loopt LCT c.s. omzet mis, omdat de consumenten voor de producten van LCT c.s. zou kiezen als zij goed en volledig zouden zijn geformeerd.
      
    
    
      3.17
      LCT c.s. stelt dat Avium inbreuk maakt op het verbod op actieve misleiding als bedoeld in artikel 6:193c BW. In ieder geval is er sprake van misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d BW, waar het gaat om informatie op de website van Avium over (a) het gebruik van de app en daarmee verband houdende doorgifte van persoonsgegevens in China, (b) het ontbreken van enige garantie op de werking van het horloge en (c) de risico’s met betrekking tot het ontbreken van een versleuteling van informatie tussen de GPS-horloges en de server. 
      
    
    
      3.18
      Met betrekking tot de persoonsgegevens stelt LCT c.s. dat Chinese bedrijven eigenaar, ontwikkelaar en exploitant van de app zijn en daarmee toegang hebben tot de SeTracker server en de gegevens van de gebruikers. Op de website blijft onvermeld dat deze gegevens terechtkomen in China en dat iedere controle over of en hoe verwerking plaatsvindt ontbreekt. Voorts stelt LCT c.s. dat Avium onvermeld laat dat zij geen enkele invloed heeft op de functionaliteit van de softwarecomponenten noch op de beschikbaarheid, betrouwbaarheid en performance van de centrale servers van de app. De applicatie van de SeTracker is volgens LCT c.s. van bedenkelijke en inferieure kwaliteit. Tot slot voert LCT c.s. aan dat zij niet heeft kunnen vaststellen of de verbinding tussen de GPS-horloge van Avium en de servers van de app versleuteld zijn en dat de GPS-horloges een afluisterfunctie hebben die het voor een hulpverlener mogelijk maakt om de gebruiker van de GPS-telefoon af te luisteren zonder dat die persoon daarvan iets merkt. Over deze laatste functie heeft Avium de gebruiker niet geïnformeerd, hetgeen een inbreuk is op artikel 6:193d BW, aldus LCT c.s. 
      
    
    
      3.19
      Avium betwist dat het enkele feit dat de software uit China komt de conclusie rechtvaardigt dat de persoonsgegevens in China terecht komen. LCT c.s. onderbouwt dit verwijt verder op geen enkele wijze. Avium stelt dat de persoonsgegevens worden opgeslagen op een server in Oostenrijk en dat zij met de leverancier van de SeTracker app een verwerkersovereenkomst heeft gesloten waarin deze zich verplicht om persoonsgegevens te beschermen en geen persoonsgegevens uit te voeren buiten de EU. Met betrekking tot het verwijt dat er geen garantie wordt verstrekt op de werking van de app stelt Avium dat zij op haar website duidelijk aangeeft dat zij daarop geen garantie kan geven, omdat zij hierin afhankelijk is van de leverancier van de app. Hierin verschilt Avium niet van andere marktpartijen. De meeste verkopers van producten zoals smartphones en smartwatches zijn afhankelijk van hun softwareleverancier. Dat het ook anders kan, namelijk software in eigen beheer, maakt niet dat de wijze waarop Avium werkt onrechtmatig is. De SeTracker is populair en al miljoenen keren gedownload. Juist daarom is de (door)ontwikkeling van deze app geen issue. Avium stelt eventuele problemen met de SeTracker app aan de orde te stellen bij de ontwikkelaar van de app en ook regelmatig met de ontwikkelaar contact te hebben over mogelijke verbeteringen. Met betrekking tot het dataverkeer stelt Avium dat de SeTracker met een versleuteling werkt. De door LCT c.s. genoemde afluisterfunctie is een Voice Care functie die kan worden gebruikt als men de drager van de personenalarmering niet kan bereiken, bijvoorbeeld wanneer de drager buiten westen is geraakt. Met deze functie kan de aandacht van de omgeving worden gevraagd door de mantelzorger, bijvoorbeeld door de aandacht te trekken van voorbijgangers. Deze functie is in Nederland nog niet verboden. Dit gaat veranderen. Avium faseert deze producten daarom uit. Meerdere producten beschikken dan ook niet meer over Voice Care, aldus Avium.
      
    
    
      3.20
      Bij de beoordeling van de vraag of Avium LCT c.s. onrechtmatige concurrentie aandoet door gebruik te maken van gratis software, is van belang dat het gebruik van gratis software geen onbekend fenomeen is. Op computers kan gratis software worden geïnstalleerd en ook met de mogelijkheid om via App Store of Google Play Store gratis apps te downloaden zijn gebruikers van smartphones en tablets al jaren bekend. Ook de eventueel daaraan verbonden voor- en nadelen mogen inmiddels bekend worden verondersteld. Eén van die gratis apps is de SeTracker app, die niet alleen op de door Avium geleverd GPS-horloges werkt maar door iedereen op een geschikt apparaat, zoals een smartwatch of smartphone, kan worden geïnstalleerd.
      
    
    
      3.21
      Als service voor gebruikers die niet goed begrijpen hoe de producten werken, helpt Avium de klant bij het instellen van de SeTracker app en maakt zij ten behoeve van de klant een account aan, waarna het account wordt overgedragen aan de klant. Naar Avium onweersproken heeft gesteld, dringt zij er daarbij op aan de inlognaam en het wachtwoord te wijzigingen. De klant dient vervolgens de gebruikersvoorwaarden en het privacybeleid van SeTracker te accepteren en is op deze wijze dan ook daarmee bekend. Deze worden door Avium via haar website in het Nederlands verstrekt. Via het account kan de gebruikers (persoons)gegevens wijzigen of verwijderen. De gebruiker kan ook het account verwijderen, wanneer hij die niet meer wil gebruiken. In dat geval is er nog een SOS-belfunctie mogelijk zonder GPS-locatiefunctie. De voorzieningenrechter stelt vast dat het account, en daarmee ook het beheer van de persoonsgegevens, in handen is van de gebruiker van de app. Vanwege het persoonlijk gebruik is de AVG niet van toepassing op de gegevensverwerking door de gebruikers van de app. De privacygevoelige informatie van de horloges wordt opgeslagen op de server in Oostenrijk. Dat de gegevens terechtkomen in China, zoals LCT c.s. stelt, is een aanname die op geen enkel wijze is onderbouwd. Evenmin is onderbouwd dat er geen controle is op de verwerking van deze gegevens. Dat er geen versleuteling plaatsvindt is eveneens niet meer dan een vermoeden gebaseerd op het feit dat zij dit, naar zij stelt, niet heeft kunnen vaststellen, en wordt door Avium gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      3.22
      Inherent aan het gebruik van gratis software is dat er geen contractuele relatie is tussen de leverancier van de hardware en de ontwikkelaar/leverancier van de software. Avium heeft op haar website daarvoor een disclaimer opgenomen, die luidt: “De gratis app SeTracker wordt door externe partijen geleverd en onderhouden. Avium Personenalarmering heeft op geen enkele wijze invloed op de werking van de app. Ook is Avium Personenalarmering op geen enkele manier verantwoordelijk voor het functioneren van de app. Avium Personenalarmering kan enkel informatie inwinnen over de app bij de makers voor u.” 
      
    
    
      3.23
      LCT c.s. stelt dat de SeTracker app van bedenkelijke en inferieure kwaliteit is, maar heeft dat niet onderbouwd. LCT c.s. stelt weliswaar dat de Nederlandse Consumentenbond tot die vaststelling kwam naar aanleiding van de uitkomsten van een onderzoek van de Noorse zusterorganisatie, maar Avium heeft onweersproken gesteld dat de ontwikkelaars van deze app diverse maatregelen hebben genomen om de app (doorlopend) te verbeteren, nadat zij medio 2007 forse kritiek had gekregen van deze Noorse consumentenorganisatie. De app wordt regelmatig (vrijwel maandelijks) geüpdatet.  
      
    
    
      3.24
      Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat Avium zich schuldig maakt aan ongeoorloofde handelspraktijken. Van onrechtmatige daad is dan ook geen sprake en evenmin van onrechtmatige concurrentie. Dat betekent dat de vorderingen worden afgewezen. 
      
    
    
      3.25
      LCT c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten als na te melden. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      wijst de vorderingen af,
    
    
    
      veroordeelt eiseressen in de proceskosten, aan de zijde van gedaagde gevallen en tot op heden begroot op € 2.180,00.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. Hermans, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2021.