ECLI:NL:GHAMS:2021:2398, Gerechtshof Amsterdam, 27-07-2021, 200.289.611/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht: Geen sprake van een situatie waarin partijen in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Verzoek van de man om hem samen met de vrouw met het gezag over de minderjarige te belasten, afgewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.289.611/01 
      Zaaknummer rechtbank: C/13/686139/FA RK 20-3972 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 27 juli 2021 inzake
    
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. N. Belkhir te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. B.J. den Hartog te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbende is voorts aangemerkt:
      - de minderjarige [dochter] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag,
      locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna te noemen: de rechtbank) van 4 november 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De man is op 3 februari 2021 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 4 november 2020.
      
    
    
      2.2
      De vrouw heeft op 31 maart 2021 een verweerschrift ingediend.
      
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 18 februari 2021 met bijlage, ingekomen op dezelfde datum;
      - een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 31 mei 2021, ingekomen op dezelfde datum;
      - een journaalbericht van de zijde van de man van 28 mei 2021 met bijlagen, ingekomen op dezelfde datum.
      
    
    
      2.4.
      De voorzitter heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling met [de minderjarige] gesproken. De kern van dat gesprek is ter zitting aan partijen medegedeeld.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 9 juni 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.
      
    
    
      2.6
      De raad is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders)  is geboren:
        - [de minderjarige] [in] 2005 te [geboorteplaats] .
      
      
    
    
      3.2
      De man heeft [de minderjarige] erkend. De vrouw oefent van rechtswege alleen het gezag uit over [de minderjarige] . [de minderjarige] verblijft bij de vrouw.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de man om hem samen met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te belasten, afgewezen.
      
    
    
      4.2
      De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking, te bepalen dat de man en de vrouw gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] worden belast.
      
    
    
      4.3
      De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
      
    
    
      5.2
      De man stelt dat de rechtbank zijn verzoek om gezamenlijk gezag ten onrechte heeft afgewezen. Hij brengt daartoe het volgende naar voren. De rechtbank heeft bij de afwijzing van het verzoek om gezamenlijk gezag niet het wettelijke criterium van artikel 1:253c BW gehanteerd. Bovendien bestrijdt de man de juistheid van de overwegingen die de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, is de man gedurende haar hele leven bij [de minderjarige] betrokken geweest. Ter onderbouwing daarvan verwijst de man naar bijgevoegde foto’s. Sinds [de minderjarige] ouder is en een eigen telefoon heeft, ziet en spreekt de man haar frequent. Ook verblijft [de minderjarige] geregeld bij de man. De dagen en frequentie zijn afhankelijk van het schoolrooster van [de minderjarige] , haar sport/hobby’s en vrijetijdsbesteding. Voorts stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat onvoldoende duidelijk is geworden waarom hij nu pas het gezag over [de minderjarige] wil uitoefenen. De man voert aan dat hij [de minderjarige] op vierjarige leeftijd heeft erkend. Hij was toen in de veronderstelling dat hij daarmee ook het gezag over [de minderjarige] verkreeg. Toen dat niet zo bleek te zijn, heeft de man – in het belang van [de minderjarige] – gewacht met zijn verzoek om gezamenlijk gezag, totdat [de minderjarige] oud genoeg zou zijn om haar eigen mening kenbaar te maken. De man wilde destijds niet dat [de minderjarige] door een verzoek om gezamenlijk gezag tussen twee vuren zou komen te staan. Ook wilde de man niet riskeren het contact met [de minderjarige] te verliezen. Partijen zijn thans wel degelijk in staat om aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven die niet belastend zal zijn voor [de minderjarige] . Partijen zijn voldoende in staat tot een redelijke communicatie over de dagelijkse gang van zaken aangaande [de minderjarige] . Het is onjuist dat partijen gedurende tien jaar niet met elkaar hebben gecommuniceerd, zoals de vrouw stelt. Ter onderbouwing daarvan verwijst de man naar overgelegde e-mailberichten. Uit deze berichten blijkt dat partijen goed kunnen communiceren over [de minderjarige] en dat zij in onderling overleg afspraken kunnen maken over het verblijf van [de minderjarige] bij de man en over de verdeling van vakanties. De stelling van de rechtbank dat de onderlinge communicatie moet verbeteren, is dan ook ongefundeerd. Dat de man voor gezamenlijk gezag eerst het vertrouwen van de vrouw zou moeten winnen, is een subjectief criterium dat geen wettelijke basis heeft, aldus de man.
      
    
    
      5.3
      De vrouw stelt dat de rechtbank het verzoek om gezamenlijk gezag terecht en op goede gronden heeft afgewezen. Partijen hebben al tien jaar niet met elkaar gecommuniceerd. Ook na de procedure in eerste aanleg heeft de man geen poging gedaan om met de vrouw te communiceren. Zelfs niet toen [de minderjarige] , zonder de vrouw in te lichten, vanuit school naar haar grootmoeder (vz) is gegaan en daar is blijven logeren. De vrouw is bijzonder ongerust geweest. Het had op de weg van de man gelegen de vrouw hierover te infomeren. De vrouw bestrijdt dan ook dat er thans sprake is van een goede onderlinge communicatie. De door de man ingebrachte e-mailwisseling beslaat slechts de periode van augustus 2020 tot oktober 2020. Dit is een korte periode en bovendien blijkt uit de e-mailberichten geen inhoudelijke communicatie over belangrijke beslissingen aangaande [de minderjarige] . De vrouw voorziet niet dat deze communicatie binnen afzienbare tijd zal verbeteren. De vrouw bestrijdt dat [de minderjarige] frequent bij de man verblijft. De man heeft dit ook niet onderbouwd. Ook heeft de man onvoldoende aangetoond dat hij gedurende het hele leven van [de minderjarige] betrokken is geweest. Zo is nooit sprake geweest van een structurele omgangsregeling. De rechtbank heeft terecht overwogen dat onduidelijk is gebleven waarom de man juist nu gezamenlijk gezag wenst. De vrouw weerspreekt verder de stelling van de man dat hij [de minderjarige] door toedoen van de vrouw in het verleden minder te zien heeft gekregen. De vrouw heeft [de minderjarige] nooit uit het leven van de man weg willen houden. De vrouw heeft er juist bij de man op aangedrongen [de minderjarige] te erkennen. Zij wenste een gezonde en betrokken relatie tussen de man en [de minderjarige] en zij heeft in eerste instantie ook gezamenlijk gezag gewild. De man wilde dit echter niet. Partijen zijn niet in staat om gezamenlijk invulling te geven aan het gezag, op een wijze die niet belastend zal zijn voor [de minderjarige] . Gezamenlijk gezag is dan ook niet in het belang van [de minderjarige] , aldus 
      
      
        de vrouw.
      
      
    
    
      5.4
      Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarig kind het uitgangspunt van de wetgever is. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijk overleg over zaken die de minderjarige aangaan en dat zij beslissingen (van enig belang) over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond het kind (kunnen) voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.
      
    
    
      5.5
      Uit de stukken in het dossier en ter zitting in hoger beroep is het hof gebleken dat er tussen de ouders al geruime tijd een moeizame verstandhouding bestaat. Met uitzondering van enige communicatie per e-mail in de maanden augustus 2020 tot en met oktober 2020 is van een communicatie op ouderniveau al zo’n tien jaar geen sprake geweest. [de minderjarige] heeft in het kindgesprek aangegeven dat haar ouders niet met elkaar overweg kunnen. Dit geeft spanning en zij voelt zich, hoewel zij dat graag zou willen, momenteel niet vrij om contact te hebben met haar vader, tante (vz) en oma (vz). In februari 2021 is [de minderjarige] na een conflict met haar moeder vanuit school naar oma (vz) gegaan en is daar blijven logeren. De verhouding tussen de man en zijn familie enerzijds en de vrouw anderzijds is daardoor ernstig verstoord. Deze situatie heeft ertoe geleid dat [de minderjarige] sinds februari 2021 geen contact meer heeft gehad met haar vader, oma (vz) en tante (vz). Er is nooit sprake geweest van een structurele omgangsregeling, maar de man en [de minderjarige] zagen en spraken elkaar vóór genoemd incident wel regelmatig. Het is het hof duidelijk geworden dat zowel [de minderjarige] als de man graag willen dat het contact wordt hersteld. Ter zitting in hoger beroep heeft de man in dat verband naar voren gebracht dat hij graag zou zien dat de vakanties, feestdagen en verjaardagen goed worden geregeld en dat hij daarvoor niet afhankelijk is van de toestemming van de vrouw. 
      
    
    
      5.6
      Het hof constateert dat een goed contact tussen de man en [de minderjarige] voor beiden van groot belang is. De man voelt zich door de vrouw belemmerd in het contact met [de minderjarige] , hetgeen ook een reden is voor het verzoek van de man om samen met de vrouw met het gezag over [de minderjarige] te worden belast. Voor een goede band met [de minderjarige] is het echter niet noodzakelijk dat de man het gezag over haar heeft. De man ziet gezamenlijk gezag als instrument om een gelijkwaardigere positie als ouder te verkrijgen en hoopt zo de communicatie met de vrouw te verbeteren. Het hof begrijpt deze wens, maar vindt deze niet realistisch gelet op de gebleken feiten en omstandigheden. Er is geen sprake van een situatie waarin partijen in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening. Dit is ook gebleken na het weglopen van [de minderjarige] . Ouders waren niet in staat om hierover op constructieve wijze in gesprek te gaan. Evenmin is het gelukt om de daarna ontstane impasse te doorbreken. De vader heeft geen contact gezocht met de moeder om te bespreken op welke wijze de omgang met [de minderjarige] hervat zou kunnen worden. Dit illustreert dat de minimaal noodzakelijke basis, waarbij de ouders in staat in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond [de minderjarige] voordoen, ontbreekt. De ouders communiceren, met uitzondering van de e-mailcorrespondentie in de periode augustus 2020 tot en met oktober 2020, al vele jaren niet met elkaar en ook op de zitting in hoger beroep is gebleken dat de communicatie tussen de ouders te wensen over laat en dat de inzet van hulpverlening evenmin een haalbare kaart lijkt te zijn. Naar het oordeel van het hof is daarom sprake van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken tussen de ouders, indien zij met het gezamenlijk gezag worden belast. Niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Het verzoek van de man zal dan ook worden afgewezen.
      
    
    
      5.7
      Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat de omgang tussen [de minderjarige] en de man weer op gang moet worden gebracht. [de minderjarige] heeft te kennen gegeven, kort gezegd, dat zij graag een regelmatig en ontspannen contact met haar vader, tante (vz) en oma (vz) zou willen hebben en zij zou het liefste zien dat zij haar verjaardag in bijzijn van haar hele familie zou kunnen vieren. Het hof geeft partijen dan ook mee dat zij zich in het belang van [de minderjarige] blijvend dienen in te zetten om onbelast contact tussen [de minderjarige] en haar vader en zijn familie mogelijk te maken, zonder dat zij wordt lastig gevallen met zaken die tussen de ouders onderling spelen of hebben gespeeld. 
      
    
    
      5.8
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.M.C. Louwinger-Rijk, mr. G.W. Brands-Bottema en mr. J.A. van Keulen, in tegenwoordigheid van de griffier, en is op 27 juli 2021 in het openbaar uitgesproken door mr. A. van Haeringen.