ECLI:NL:GHAMS:2020:862, Gerechtshof Amsterdam, 17-03-2020, 200.242.611/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-03-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementsrecht. Op de dag van faillietverklaring van een vennootschap doet de bank in opdracht van de (indirect) bestuurder van de vennootschap betalingen aan crediteuren van de vennootschap. Het faillissementsvonnis wordt uiteindelijk vernietigd. Voordien sluiten de curator en de bank een overeenkomst in verband met de gedane betalingen. Voordat het arrest waarbij het faillissementsvonnis wordt vernietigd, in kracht van gewijsde gaat, laat de bank beslag leggen. De vennootschap komt tegen een en ander in rechte op, maar tevergeefs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.242.611/01
    
    
    
      zaak- en rolnummers rechtbank Amsterdam	: C/13/598227 / HA ZA 15-1084 en
      							  C/13/605659 / HA ZA 16-358
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 maart 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1NESIA HOLDING B.V.,
    
      gevestigd te Hoboken, België,
      2. HSK B.V.,
      gevestigd te Hardenberg,
      appellanten,
      advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna Nesia, HSK en Rabobank genoemd. Nesia en HSK worden gezamenlijk ook Nesia c.s. genoemd.
    
    
    
      Nesia c.s. zijn bij dagvaarding van 13 maart 2018 in hoger beroep gekomen tegen een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 december 2017, onder bovenvermelde zaak- en rolnummers gewezen tussen Rabobank als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en (onder meer) Nesia c.s. als gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 december 2019 doen bepleiten, Nesia c.s. door mr. Loonstein voornoemd en Rabobank door mr. D.S. van Lith, advocaat te Utrecht, ieder aan de hand van pleitnotities waarvan exemplaren zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Nesia c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Rabobank alsnog zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van Nesia c.s. alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      Rabobank heeft geconcludeerd, naar het hof begrijpt, dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met hoofdelijke veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Nesia c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1-3.23 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen de feiten op het volgende neer.
    
    
    
      2.1
      
        De heer [X] (hierna: [X] ) is enig bestuurder en aandeelhouder van Nesia. 
        Nesia is bestuurder van HSK. HSK exploiteerde een keten van kledingwinkels. 
        Coöperatieve Rabobank Amsterdam U.A. is een rechtsvoorgangster van Rabobank en wordt hierna eveneens aangeduid als Rabobank.
      
      
    
    
      2.2
      In 2013 heeft Rabobank een rekening-courantovereenkomst met Nesia en een rekening-courantovereenkomst met HSK gesloten.
      
    
    
      2.3
      Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 2 september 2014 is HSK in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van [curator] als curator.
      
    
    
      2.4
      In de ochtend van 2 september 2014 heeft [X] namens HSK opdracht aan Rabobank gegeven tot betaling van bedragen van in totaal € 143.612,83 aan diverse crediteuren van HSK. Rabobank heeft die opdrachten op dezelfde dag uitgevoerd. 
      
    
    
      2.5
      HSK heeft verzet aangetekend tegen het faillissementsvonnis van 2 september 2014. Dit verzet is ongegrond verklaard bij vonnis van 11 september 2014. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft het verzetvonnis bekrachtigd. Bij HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1473, is het arrest van dat hof vernietigd en het geding verwezen naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch.
      
    
    
      2.6
      
        Op verzoek van de curator heeft Rabobank € 143.612,83 naar de faillissementsrekening overgemaakt in verband met de hiervoor in rov. 2.4 bedoelde betalingen van 2 september 2014. Rabobank heeft getracht de crediteuren van HSK ertoe te bewegen de op 2 september 2014 in opdracht van HSK aan hen betaalde bedragen terug te betalen aan Rabobank. Dit is bij vijf crediteuren gelukt voor bedragen van in totaal € 44.597,65. Een van die vijf crediteuren is Tenstone B.V. (hierna: Tenstone). Tenstone heeft op 2 april 2015 € 31.008,99 terugbetaald.
        Nadat het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 was gewezen, zijn de curator en Rabobank op bevel van de rechter-commissaris overeengekomen dat de curator € 143.612,83 van de faillissementsrekening zou overmaken naar een tussenrekening bij Rabobank en dat dit bedrag aan Rabobank zou toekomen, indien het faillissementsvonnis zou worden vernietigd. Op 24 juni 2015 heeft de curator € 143.612,83 van de faillissementsrekening overgemaakt naar een tussenrekening bij Rabobank.
      
      
    
    
      2.7
      Op 5 augustus 2015 bedroeg het saldo van Nesia op de rekening-courant bij Rabobank € 30.860,19 debet.
      
    
    
      2.8
      Bij e-mailberichten van 4 en 7 augustus 2015 heeft mr. Loonstein Rabobank gesommeerd hem te bevestigen dat Rabobank na vernietiging van het faillissement geen enkele betaling van het naar Rabobank overgemaakte bedrag van € 143.612,83 zal doen zonder toestemming van [X] .
      
    
    
      2.9
      Op 16 september 2015 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland verlof aan Rabobank verleend om conservatoir "derdenbeslag" ten laste van HSK te leggen onder " [curator] en/of [Y] Advocaten en Notarissen B.V."
      
    
    
      2.10
      Bij arrest van 17 september 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3641, heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch het faillissementsvonnis van 2 september 2014 en het verzetvonnis van 11 september 2014 vernietigd en het faillissementsverzoek alsnog afgewezen.
      
    
    
      2.11
      Op 22 september 2015 is op verzoek van Rabobank uit kracht van het op 16 september 2015 verleende verlof beslag ten laste van HSK gelegd onder " [curator] , in zijn hoedanigheid als voormalig curator van de failliete vennootschap HSK B.V." 
      
    
    
      2.12
      
        Bij e-mailbericht van 24 september 2015 heeft een gerechtsdeurwaarder, optredend voor Tenstone, Rabobank in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen € 31.008,99 te voldoen, met rente, bij gebreke waarvan Tenstone aanspraak maakte op betaling van buitengerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente.
        Rabobank heeft het in totaal van de vijf crediteuren van HSK ontvangen bedrag van € 44.597,65 (zie rov. 2.6 hiervoor) aan de vijf crediteuren terugbetaald.
      
      
    
    
      2.13
      Op 1 oktober 2015 bedroeg het saldo van HSK op de rekening-courant bij Rabobank € 29.584,31 debet.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In dit geding heeft Rabobank, samengevat weergegeven, en voor zover in dit hoger beroep nog van belang, het volgende gevorderd:
      a. betaling door Nesia van € 30.860,19 (zie rov. 2.7 hiervoor), met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten;
      b. betaling door HSK van € 29.485,31 (vergelijk rov. 2.13 hiervoor), met rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
      Rabobank heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat dit ongeoorloofde debetstanden zijn, die Nesia en HSK ondanks sommatie daartoe niet hebben aangezuiverd.
      
      
        HSK heeft in reconventie gevorderd:
      
      a. opheffing van het op 22 september 2015 gelegde beslag (zie rov. 2.11 hiervoor) en vergoeding van schade (naar het hof begrijpt: die bij HSK veroorzaakt is doordat op 22 september 2015 beslag is gelegd), op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      b. betaling van primair € 143.612,83, subsidiair € 44.597,65 (zie rov. 2.6 hiervoor), met rente.
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de hiervoor genoemde vorderingen van Rabobank toegewezen en de vorderingen van HSK afgewezen. Hiertegen is het hoger beroep van Nesia c.s. gericht met zeven grieven.
      
    
    
      3.3
      Bij grief 1 betogen Nesia c.s. dat het door Rabobank van HSK gevorderde bedrag van € 29.485,31 niet opeisbaar is.
      
    
    
      3.4
      Deze grief faalt. Bij inleidende dagvaarding tegen HSK heeft Rabobank als productie 1 een kopie van de met HSK gesloten rekening-courantovereenkomst overgelegd, waarin onder meer de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobank 2013 van toepassing worden verklaard, en als productie 2 een kopie van die algemene voorwaarden. Art. 26 van die algemene voorwaarden bepaalt dat als aan de rekeninghouder geen krediet is verleend, een debetsaldo op de rekening niet is toegestaan, tenzij anders is overeengekomen, en dat als toch een debetsaldo ontstaat, dit onmiddellijk opeisbaar is. In het licht daarvan is de betwisting door Nesia c.s. van de opeisbaarheid onvoldoende gemotiveerd.
      
    
    
      3.5
      
        Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de reconventionele vordering van HSK tot betaling van (primair) € 143.612,83 niet toewijsbaar is. 
        HSK heeft aan deze vordering het volgende ten grondslag gelegd.
        Rabobank was niet gehouden om € 143.612,83 aan de curator te voldoen, want de curator kon zich tegenover Rabobank niet erop beroepen dat Rabobank geacht moest worden van het faillissement op de hoogte te zijn geweest.
        Verder waren Rabobank en de curator niet bevoegd overeen te komen dat indien het faillissementsvonnis zou worden vernietigd, het bedrag van € 143.612,83 aan Rabobank zou toekomen, omdat die afspraak pas na het onherroepelijk worden van de vernietiging van het faillissement tot uitvoering zou worden gebracht. Op initiatief van de curator is Rabobank bewust bevoordeeld. Rabobank heeft bewust daarvan geprofiteerd. Deze overeenkomst is paulianeus en nietig, althans vernietigbaar.
        Zonder die overeenkomst zou het bedrag van € 143.612,83 bij vernietiging van het faillissement aan HSK toekomen, aldus Nesia c.s.
      
      
    
    
      3.6
      
        De faillissementstoestand van HSK is aangevangen aan het begin van 2 september 2014 en is geëindigd aan het einde van de dag waarop het arrest van het hof van 17 september 2015 in kracht van gewijsde is gegaan.
        Het faillissementsvonnis is niet vernietigd door de Hoge Raad, maar door het verwijzingshof. Daarom is het niet ten gevolge van cassatie, maar ten gevolge van hoger beroep vernietigd in de zin van art. 15 lid 1 Fw. De in die bepaling bedoelde dag is dus de dag waarop de termijn voor cassatie tegen het arrest van het verwijzingshof verstreek. Ingevolge art. 13 lid 1 Fw zijn de handelingen die de curator vóór of op die dag heeft verricht, geldig en verbindend voor de schuldenaar gebleven. In die periode viel de handeling waarbij de curator met Rabobank overeenkwam dat het bedrag van € 143.612,83 aan Rabobank zou toekomen, indien het faillissementsvonnis zou worden vernietigd. In die periode viel ook de handeling waarbij de curator het bedrag van de faillissementsrekening overmaakte naar een tussenrekening bij Rabobank. Die handelingen zijn dus geldig en verbindend voor HSK gebleven. Hieraan doet niet af dat de overeenkomst een verbintenis in het leven riep die inhield dat Rabobank pas na afloop van de hiervoor bedoelde periode vrijelijk over het bedrag van € 143.612,83 zou komen te beschikken.
      
      
    
    
      3.7
      Rabobank heeft € 143.612,83 overgemaakt naar de faillissementsrekening. Kennelijk heeft zij dat gedaan indachtig rechtspraak van de Hoge Raad (HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0653, met verwijzing naar HR 11 januari 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC1790; zie ook HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614). In het midden kan blijven of de curator Rabobank daartoe in dit geval kon verplichten. Rabobank heeft de betaling niet gedaan uit het vermogen van HSK, maar uit het eigen vermogen van Rabobank. Door deze betaling is HSK op zichzelf niet benadeeld.
      
    
    
      3.8
      Na het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 werd duidelijk dat het faillissementsvonnis mogelijk zou worden vernietigd. Vernietiging van het faillissementsvonnis zou meebrengen dat de betaling van in totaal € 143.612,83 door Rabobank op de faillissementsrekening, achteraf bezien, onverschuldigd is gedaan. De overeenkomst die tussen de curator en Rabobank is gesloten, strekte ertoe die onverschuldigde betaling ongedaan te maken. HSK is door de overeenkomst dus niet benadeeld. Het beroep van HSK op de pauliana van art. 3:45 e.v. BW faalt reeds omdat een dergelijk beroep niet aan de schuldenaar zelf toekomt, maar slechts aan zijn crediteuren. Een andere grond voor nietigheid of vernietigbaarheid is niet gesteld of gebleken. Van onrechtmatig handelen van Rabobank jegens HSK is evenmin sprake.
      
    
    
      3.9
      Op grond van het voorgaande is de vordering van HSK tot betaling van € 143.612,83 niet toewijsbaar. De grief faalt.
      
    
    
      3.10
      Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de reconventionele vordering van HSK tot betaling van (subsidiair) € 44.597,65 niet toewijsbaar is. 
      
    
    
      3.11
      Voor zover aan deze subsidiaire vordering hetzelfde ten grondslag is gelegd als aan de primaire vordering, wordt zij op dezelfde gronden afgewezen.
      
    
    
      3.12
      Nesia c.s. hebben daarnaast aangevoerd dat Rabobank niet verplicht, niet gerechtigd en niet bevoegd was de bedragen van in totaal € 44.597,65 aan de crediteuren van HSK terug te betalen. Door dat te doen heeft Rabobank in strijd gehandeld met expliciet op 4 en 7 augustus 2015 namens HSK gegeven instructies. De vijf crediteuren van HSK hebben ook niet op terugbetaling aangedrongen. Een bank is gerechtigd om een betaling terug te boeken binnen korte tijd nadat deze is gedaan. Ontvangers van betalingen weten dat. Door de bedragen aan de crediteuren terug te betalen heeft Rabobank onrechtmatig jegens HSK gehandeld, aldus Nesia c.s.
      
    
    
      3.13
      
        Zoals Rabobank heeft gesteld en HSK onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, waren de crediteuren niet verplicht om aan het verzoek van Rabobank te voldoen om de ontvangen bedragen terug te betalen. Dat waren zij des te minder, omdat zij niet terugbetaalden aan HSK of aan de boedel van HSK, maar aan Rabobank, in het vermogen van Rabobank zelf. De betalingen aan Rabobank tot een bedrag van in totaal € 44.597,65 zijn dus onverschuldigd gedaan. Rabobank had derhalve een eigen schuld uit onverschuldigde betaling aan deze crediteuren. Niet valt in te zien dat het voldoen aan die schuld een onrechtmatige daad van Rabobank jegens HSK oplevert. Nesia c.s. hebben niet toegelicht welk voor Rabobank kenbaar belang van HSK door de terugbetaling is getroffen. Zoals zij ter zitting in hoger beroep hebben bevestigd, had de terugbetaling door Rabobank in beginsel geen gevolgen voor de rechtsverhouding tussen HSK en haar crediteuren.
        Nu het bedrag niet toekwam aan HSK en ook niet voor HSK beschikbaar gehouden behoefde te worden, behoefde Rabobank ook geen gevolg te geven aan de op 4 en 7 augustus 2015 door mr. Loonstein gedane sommaties.
        Ook indien de vijf crediteuren niet op terugbetaling door Rabobank hebben aangedrongen, maakt dat de handelwijze van Rabobank niet onrechtmatig jegens HSK. Overigens staat vast dat één van de vijf crediteuren wel op terugbetaling heeft aangedrongen (zie rov. 2.12 hiervoor).
        De grief faalt.
      
      
    
    
      3.14
      Grief 4 is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de vordering van Rabobank tegen HSK tot betaling van € 29.485,31 zal worden toegewezen. De grief is toegelicht met een beroep op verrekening met de vorderingen die HSK in reconventie heeft ingesteld.
      
    
    
      3.15
      Nu de vorderingen die HSK in reconventie heeft ingesteld, niet toewijsbaar zijn, faalt ook het beroep op verrekening. Daarmee faalt grief 4.
      
    
    
      3.16
      Grief 5 is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van HSK tot opheffing van het op 22 september 2015 gelegde beslag.
      
    
    
      3.17
      HSK heeft aan deze vordering onder meer ten grondslag gelegd dat op de datum waarop het beslagverlof is gegeven en op de datum waarop het beslag is gelegd, de vernietiging van het faillissementsvonnis ingevolge art. 15 Fw nog geen effect had, en dat het beslag daarom non-existent is en/of moet worden opgeheven.
      
    
    
      3.18
      Dit betoog faalt. Een beslag dat tijdens de faillissementstoestand wordt gelegd, heeft tijdens die toestand geen werking tegenover de boedel en de overige crediteuren. Zodra de uitspraak waarbij het faillissementsvonnis wordt vernietigd, in kracht van gewijsde gaat, krijgt een dergelijk beslag wel werking (vergelijk: Hof Leeuwarden 25 januari 1989, ECLI:NL:GHLEE:1989:AD0598). De enkele omstandigheid dat het beslagverlof is gegeven en het beslag is gelegd in de periode waarin de faillissementstoestand nog bestond, brengt dus niet mee dat het beslag non-existent of nietig is of moet worden opgeheven.
      
    
    
      3.19
      HSK heeft bij grief 5 verder aangevoerd dat op 22 september 2015 geen beslag kon worden gelegd, omdat de curator toen zijn hoedanigheid had verloren. Dit betoog faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Op 22 september 2015 bestond de faillissementstoestand nog.
      
    
    
      3.20
      De grief faalt dus.
      
    
    
      3.21
      Grief 6 betoogt dat het verzoekschrift dat tot het beslagverlof van 16 september 2015 heeft geleid, onjuiste of onvolledige informatie bevat en dat het beslag daarom moet worden opgeheven. Volgens Nesia c.s. had Rabobank in het beslagrekest moeten vermelden:
      - dat zij zelf de vordering had gecreëerd door het betalen van crediteuren;
      - dat zij de hiervoor in rov. 2.6 bedoelde overeenkomst met de curator had gesloten;
      - dat zij € 143.612,83 van de faillissementsrekening had ontvangen; en
      - waarom zij meende de sommaties van 4 en 7 augustus 2015 naast zich neer te mogen leggen.
      
    
    
      3.22
      
        Degene die om een beslagverlof verzoekt, is verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid te vermelden in het beslagrekest. Misleiding door onvoldoende toelichting in het beslagrekest kan de rechter
        reden geven om een latere vordering tot opheffing van het beslag toe te wijzen.
        De hiervoor in rov. 3.21 genoemde stellingen, feiten en meningen zouden niet hebben dienen te leiden tot weigering van het beslagverlof. Door die stellingen, feiten en meningen niet in het beslagrekest te vermelden, heeft Rabobank de beslagrechter niet misleid. Er is dus geen reden om het beslag op te heffen wegens het onvermeld laten van de bedoelde stellingen, feiten en meningen. De grief faalt.
      
      
    
    
      3.23
      Grief 7 is een restgrief die bij gebrek aan (voldoende kenbaar) zelfstandig belang het lot van de andere grieven deelt.
      
    
    
      3.24
      De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Nesia c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Nu tegen de hoofdelijkheid geen verweer is gevoerd, zal de veroordeling in de kosten hoofdelijk zijn.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt Nesia c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 1.978,00 aan verschotten en € 9.483,00 voor salaris en op € 157,00  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, J.W. Hoekzema en A.P. Wessels en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2020.