ECLI:NL:GHARL:2018:5693, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-06-2018, 200.189.784
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-06-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toestemmingsvereiste artikel 1:88 lid 1 onder c BW

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.189.784
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, 4025628)
    
    
    
      
        arrest van 19 juni 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    
      wonende te [plaatsnaam] ,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante sub 2]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna: [appellanten] , [appellant sub 1] en [appellante sub 2]
      advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Aabo Trading Nijmegen B.V.,
      gevestigd te Nijmegen ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Aabo Nijmegen ,
      advocaat: mr. R. Gijsen.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 5 september 2017 over.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
      - de spreekaantekeningen van mr Hanssen namens [appellanten] tijdens de meervoudige comparitie van partijen op 14 mei 2018; 
      - het proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar rechtsoverweging 2.1 en met 2.2 van het vonnis van 18 december 2015 en gaat het voorts uit van het volgende.
      
    
    
      2.2
      
        Partijen deden tot 2011 incidenteel zaken met elkaar in die zin dat dochtermaatschappijen van [appellante sub 2] , zoals [Dochtermaatschappij A] , bouwmaterialen afnamen van Aabo Nijmegen en van zuster-vestigingen zoals Aabo Trading Tilburg B.V. en Aabo Trading Cuijk B.V. (hierna: Aabo Cijck en Aabo Tilburg)
        Het gemiddelde volume van die afnames bedroeg tot 2011 hooguit een paar duizend euro per jaar.
      
      
    
    
      2.3
      Vanaf 2011 zijn partijen meer zaken met elkaar gaan doen. Het volume van de afname van de vennootschappen aan de zijde van [appellanten] bij de Aabo-vestigingen bedroeg vanaf 2011 tussen de € 70.000 en € 100.000,- per jaar. Deze verhoogde afname hing samen met de groei van de Aabo-vestigingen en hun positie in de markt met betrekking tot onder meer steenwol-producten.
      
    
    
      2.4
      Aabo Trading Company B.V., de holdingvennootschap die de aandelen houdt in de verschillende Aabo-vestigingen, vraagt van afnemers met een omzet vanaf € 10.000,- steeds om een overeenkomst van borg te ondertekenen als zekerheid voor de door haar dochterondernemingen te leveren producten.
      
    
    
      2.5
      Aanleiding voor de door [appellant sub 1] namens [appellante sub 2] , Hera Beheer B.V. en [Dochtermaatschappij A] op 7 oktober 2011 getekende verklaring ten behoeve van Aabo Trading Company B.V. (hierna: de borgtocht) was een kort daarvoor door Aabo Nijmegen aan [Dochtermaatschappij A] uitgebrachte offerte voor (onder meer) steenwol-producten voor een orderbedrag van ongeveer € 17.000 - € 18.000,-. 
      
    
    
      2.6
      In de periode tot 21 augustus 2014 hebben [appellanten] , althans haar werkmaatschappijen zoals [Dochtermaatschappij A] , steeds de facturen van Aabo Nijmegen en haar zuster-vestigingen voldaan.
      
    
    
      2.7
      
        [Dochtermaatschappij A] is op 18 november 2014 gefailleerd.
      
      
        
          3.	De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel hoger beroep 
        
      
      
    
    
      3.1
      
        Aabo Nijmegen vordert in deze zaak betaling van facturen die in de periode 21 augustus 2014 tot en met 13 november 2014 aan [Dochtermaatschappij A] zijn verstuurd door Aabo Nijmegen , Aabo Cuijk en Aabo Tilburg voor een totaal bedrag van 
        € 19.233,43. Aan deze vorderingen legt Aabo Nijmegen  (primair) ten grondslag dat [appellanten] na het faillissement van [Dochtermaatschappij A] op grond van de borgtocht gehouden is de vorderingen van Aabo Nijmegen en de aan haar gecedeerde vorderingen van Aabo Cuijk en Aabo Tilburg te voldoen.
        
          [appellanten] hebben zich daartegen verweerd. Volgens [appellanten] is de borgtocht alleen ten behoeve van Aabo Trading afgegeven en kan Aabo Nijmegen zich daarop jegens hen niet beroepen. Voorts hebben [appellanten] zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op door de echtgenote van [appellant sub 1] op 8 april 2015 ingeroepen vernietiging van de borgtocht in verband met het bepaalde in artikel 1: 88 lid 1 aanhef en onder c BW.
        Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen 
      
      
      
        van Aabo Nijmegen toegewezen op grond van de borgtocht en geoordeeld dat er geen toestemming van de echtgenote voor het aangaan van deze borg nodig was en voorts heeft de kantonrechter geoordeeld dat de borgtocht er zowel naar de letter als naar de bedoeling van partijen in de kern toe strekte dat [appellanten] instond om de vorderingen van de dochtermaatschappijen van Aabo Trading te voldoen. 
      
      
    
    
      3.2
      
        [appellanten] zijn in het principaal hoger beroep met drie grieven tegen het bestreden vonnis opgekomen. Aabo Nijmegen heeft voor het geval één of meer grieven in het principaal beroep slagen (voorwaardelijk) incidenteel beroep ingesteld.
      
    
    
      3.3
      
        Met grief 1 in het principaal beroep klagen [appellanten] over de verwerping van hun primaire verweer door de kantonrechter. Volgens [appellanten] heeft de kantonrechter de verklaring van [appellant sub 1] , dat hij bij ondertekening van de borgtocht meende dat deze alleen ten behoeve van Aabo Trading (en niet ten behoeve van haar dochtermaatschappijen) ten onrechte als niet geloofwaardig en niet overtuigend aangemerkt en heeft de kantonrechter in weerwil van de duidelijke tekst van de borgtocht deze onjuist uitgelegd. Volgens [appellanten] volgt zowel uit de tekst van de borgtocht, die is opgesteld door Aabo Trading, en met name uit de zinsnede “ten behoeve van” duidelijk dat alleen Aabo Trading en niet haar dochtermaatschappijen hen uit hoofde van deze borgtocht konden aanspreken. [appellanten] hadden derhalve geen enkele reden om aan te nemen dat in afwijking van die duidelijke tekst bedoeld was om ook de dochtermaatschappijen van Aabo Trading een rechtstreekse aanspraak op [appellanten] te geven.
        Aabo Trading heeft zich tegen deze grief verweerd.
      
      
    
    
      3.4
      Het hof oordeelt als volgt. De vraag naar de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen, kan niet worden beantwoord op grond van enkel een (taalkundige) uitleg van de bewoordingen van de tussen partijen gemaakte afspraken. Het komt daarbij mede aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid, en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenoemde Haviltexnorm). Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol. In dat verband acht het hof in dit geval het volgende van belang:
      
      
        
          
            [appellanten] en haar dochtermaatschappijen deden geen zaken met Aabo Trading, de holdingmaatschappij, maar met haar dochtervennootschappen Aabo Nijmegen , Aabo Cuijck en Aabo Tilburg;
        
        
          De vorderingen waarvoor de borgtocht is afgegeven, betroffen, zoals blijkt uit de tekst van de borgtocht, de vorderingen van de dochtermaatschappijen van Aabo Trading;
        
        
          De transactie die in 2011 voor Aabo Trading aanleiding was om van [appellanten] een borgtocht te vragen, betrof levering van materialen door Aabo Nijmegen aan [Dochtermaatschappij A] ;
        
        
          Ter zitting bij het hof heeft [appellant sub 1] verklaard dat ten tijde van de ondertekening van de borgtocht hij maar met één ding bezig was, namelijk de zeer spoedige levering van de bij Aabo Nijmegen bestelde materialen aan [Dochtermaatschappij A] , omdat die levering cruciaal was voor het kunnen afmaken van een project dat [Dochtermaatschappij A] had aangenomen. In verband daarmee stond hij erg onder druk, en daarom is er volgens [appellant sub 1] getekend "zonder dat ik er goed naar heb gekeken";
        
        
             vanaf oktober 2011 nam [appellanten] ongeveer € 70.000 en € 100.000,- per jaar af bij de Aabo vestigingen;
        
        
          In de periode 7 oktober 2011 (de datum van de borgtocht) tot 20 augustus 2008 zijn de facturen voor bestellingen bij Aabo Nijmegen , Aabo Cuijk en Aabo Tilburg steeds voldaan. Betaling vond plaats aan de Aabo-vestiging waarvan de factuur afkomstig was.
        
      
      
      
        Deze omstandigheden - mede in onderlinge samenhang bezien - wijzen in de richting van de door Aabo Nijmegen voorgestane uitleg van de borgtocht, namelijk als niet alleen ten behoeve van Aabo Trading als holdingvennootschap, maar juist ook ten behoeve van de Aabo dochtermaatschappijen, die aan [appellanten] hebben geleverd en gefactureerd. Ook de houding van [appellanten] na ondertekening van de borgtocht onderstreept deze uitleg: [appellanten] betaalden vanaf oktober 2011 ook rechtstreeks aan de Aabo dochtermaatschappijen die haar beleverden en factureerden, waaronder ook regelmatig Aabo Nijmegen . 
        Daartegenover hebben [appellanten] , anders dan de zinsnede “ten behoeve van” in de borgtocht, geen feiten en omstandigheden aangevoerd die hun uitleg van de borgtocht (als alleen ten gunste van Aabo Trading), ondersteunen. Dat over de tekst van de borgtocht niet uitvoerig met [appellant sub 1] is gesproken, kan hem tegen deze achtergrond niet baten, mede omdat hij zelf ter zitting bij het hof heeft verklaard dat hij zodanige haast had met de leveringen aan [Dochtermaatschappij A] dat hij zonder (goed) te kijken de borgtocht heeft ondertekend. In deze verhouding tussen twee professionele partijen, komen de risico’s en nadelen van die houding voor zijn rekening.
        Tegen die achtergrond faalt grief 1 in het principaal beroep en daarmee het primaire verweer van [appellanten]
      
      
    
    
      3.5
      Met grief 2 voeren [appellanten] aan dat de uitzondering van artikel 1: 88 lid 5 BW, waarop Aabo Nijmegen zich heeft beroepen en die door de kantonrechter is gehonoreerd, niet opgaat nu de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt, niet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van [appellanten] was. 
      
    
    
      3.6
      
        Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop.
        Artikel 1:88 lid 1 onder c BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een echtgenoot toestemming behoeft van de andere echtgenoot indien hij zich als borg verbindt, tenzij hij zulks doet 'in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf'. Dit criterium is in de rechtspraak van de Hoge Raad beperkt uitgelegd. De ratio van de restrictieve uitleg is gelegen in de gezinsbescherming, in het bijzonder de bescherming van de echtgenoot.
        Artikel 1:88 BW lid 5 is (als lid 4) in de wet opgenomen bij invoering van de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe BW in 1992 en bepaalt:
      
      
      
        
          “ Toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c, is niet vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.”
        
      
      
      
        Vaste jurisprudentie is inmiddels dat met de uitzondering in 1:88 lid 5 BW is bedoeld dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet is vereist indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c BW bedoelde zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van een bedrijf van die vennootschap plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526 en HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3606).Uit genoemde arresten blijkt dat met de 'handeling zelf' wordt gedoeld op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt en derhalve niet ziet op het aangaan van de borgtocht of de andere zekerheidstelling. De 'handeling zelf' dient tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen te behoren. In het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis en de strekking van (inmiddels) artikel 1:88 lid 5 BW moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen dient te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die artikel 1:88 lid 5 BW stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan moeten de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder wegen dan het op zichzelf eveneens respectabele belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg. De argumenten op grond waarvan de wetgever de desbetreffende bepaling heeft ingevoerd, gelden immers in gelijke mate voor het geval de handelende persoon rechtstreeks bestuurder en aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, als wanneer zulks het geval is via een of meer door deze (mede) gecontroleerde vennootschappen, die als tussenschakel fungeren. De bewoordingen waarin artikel 1:88 lid 5 is gesteld, geven aan deze uitleg weliswaar geen steun, maar aangenomen moet worden dat zij zich daartegen evenmin verzetten, aangezien de wetgever blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting, gevallen als de onderhavige niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtszekerheid door deze uitleg in de knel komt. (HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7513) 
      
      
    
    
      3.7
      
        Alvorens het hof toekomt aan de vraag of de borgtocht in oktober 2011 ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap is afgegeven, zal in het licht van de in 3.6 weergegeven maatstaf eerst moeten worden onderzocht of [appellant sub 1] op 7 oktober 2011 (indirect, via Beheer) aandeelhouder-bestuurder van [Dochtermaatschappij A] was. Op Aabo Nijmegen rust, als degene die een beroep doet op de uitzondering van artikel 1: 88 lid 5 BW, in dit kader de stelplicht en de bewijslast. 
        Uit de bij inleidende dagvaarding als productie 5 overgelegde stukken uit het Handelsregister blijkt weliswaar dat [appellant sub 1] via [appellante sub 2] B.V. indirect aandeelhouder van [Dochtermaatschappij A] was, maar daaruit blijkt niet of [appellant sub 1] op 7 oktober 2011 ook (indirect) bestuurder van [Dochtermaatschappij A] was. Dat betekent dat vooralsnog niet kan worden vastgesteld of [appellant sub 1] in oktober 2011 als handelend echtgenoot zo nauw verbonden was met de onderneming van [Dochtermaatschappij A] dat hij in de praktijk als ondernemer kon gelden doordat hij de zeggenschap uitoefende en financieel belang had bij de bedrijfsresultaten van [Dochtermaatschappij A] ten behoeve waarvan hij zich middels de borgtocht heeft verbonden. Evenmin is door het ontbreken van de informatie over wie in oktober 2011 bestuurder(s) was/waren van [Dochtermaatschappij A] zicht op de complexiteit van de vennootschapsstructuur (vgl. HR 08-10-2010, ECLI:NL:HR:2010:BN1402, Abbink/SNS Bank).
      
      
    
    
      3.8
      Nu in het partijdebat geen aandacht is besteed aan deze vraag en het hof derhalve niet kan beoordelen of [appellant sub 1] op 7 oktober 2011 (al dan niet indirect, via Beheer) bestuurder was van [Dochtermaatschappij A] , zal het hof Aabo Nijmegen in de gelegenheid stellen om zich hierover bij akte, onderbouwd met stukken, uit te laten. Desgewenst mogen [appellanten] bij antwoordakte daarop reageren. 
      
    
    
      3.9
      Het hof zal de verdere beoordeling van de grieven 2 en 3 in het principaal beroep en de beoordeling van het voorwaardelijke incidentele beroep in afwachting van de aktewisseling aanhouden.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 17 juli 2018 voor akte (zoals bedoeld in rov. 3.8) aan de zijde van Aabo Nijmegen ;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, S.M. Evers en Chr. H. van Dijk en is in afwezigheid van de voorzitter door de oudste raadsheer getekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018.