ECLI:NL:CBB:2019:223, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-05-2019, 15/741
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep inzake een bestuurlijke boete op grond van overtreding van artikel 14 van de Msw. De uitspraak wordt vernietigd en het boetebesluit wordt herroepen met verwijzing naar de uitspraken van het College van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:652, ECLI:NL:CBB:2018:653 en ECLI:NL:CBB:2018:654).

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 15/741
    
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 28 mei 2019 op het hoger beroep van: 
    Maatschap [naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde mr. A.M. Smetsers)
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 augustus 2015, kenmerk 11/1287, in het geding tussen
    
    
    
      appellante
      
        en
    
    
    
      de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (voorheen de staatssecretaris van Economische Zaken; hierna: de minister of de staatssecretaris) (gemachtigde: mr. A.H. Spriensma-Heringa).
    
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 18 augustus 2015 (de aangevallen uitspraak).
    
    
    
      De staatssecretaris heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Op 8 december 2016 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. De staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. 
    
    
    
      Het College heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde de staatssecretaris in de gelegenheid te stellen antwoord te geven op ter zitting gestelde vragen.
    
    
    
      Bij brief van 20 december 2016 heeft de staatssecretaris de gevraagde toelichting gegeven. Bij brief van 25 januari 2017 heeft appellante daarop haar reactie gegeven.
    
    
    
      De uitspraak is in verband met de behandeling van een drietal andere zaken aangehouden. Bij brief van 1 maart 2018 heeft de president van het College mr. P.J. Wattel (de raadsheer advocaat-generaal) in deze drie zaken, 15/382, 15/430 en 15/692, verzocht om een conclusie als bedoeld in artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 
    
    
    
      De raadsheer advocaat-generaal heeft op 22 mei 2018 een conclusie genomen (ECLI:NL:CBB:2018:187). 
    
    
    
      Het College heeft 18 december 2018 uitspraak gedaan in de genoemde zaken (ECLI:NL:CBB:2018:652, ECLI:NL:CBB:2018:653 en ECLI:NL:CBB:2018:654).
    
    
    
      Geen van de partijen heeft, nadat zij bij brief van het College van 28 februari 2019 de mogelijkheid hebben gekregen te kennen te geven op een nadere zitting gehoord te willen worden, dan wel een reactie te geven op de bovengenoemde uitspraken van 18 december 2018, binnen de daartoe door het College gestelde termijn van twee weken, van een van deze mogelijkheden gebruik gemaakt. Daarop heeft het College bepaald dat het nadere onderzoek ter zitting achterwege blijft en het onderzoek gesloten. 
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Appellante voerde een agrarisch bedrijf in vleeseenden. Het bedrijf is gestart in 2006 en beëindigd in 2009. 
      
    
    
      1.2
      De staatssecretaris heeft bij brief van 29 mei 2009 naar aanleiding van een afdoeningsrapport van de Algemene Inspectiedienst van 17 maart 2009 het voornemen geuit aan appellante een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van de Meststoffenwet (Msw) in het kalenderjaar 2007.
      
    
    
      1.3
      Bij besluit van 30 juni 2009 heeft de staatssecretaris, conform het voornemen, aan appellante een boete opgelegd van € 241.276,- wegens overtreding van artikel 14 van de Msw. Aan de opgelegde bestuurlijke boete heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat appellante voor het jaar 2007 niet volledig heeft verantwoord dat de op haar bedrijf geproduceerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd. De staatssecretaris heeft de hoogte van de opgelegde boete, op grond van artikel 58 van de Msw, gebaseerd op een hoeveelheid van 13.041 kilogram fosfaat en 13.975 kilogram stikstof waarvan de afvoer niet is verantwoord. 
      
    
    
      1.4
      Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt.
      
    
    
      1.5
      Bij besluit van 28 juli 2011 heeft de staatsecretaris het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 227.267,-. 
      
    
    
      1.6
      Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld. 
      
    
    
      1.7
      Tijdens de behandeling van het beroep ter zitting van 31 mei 2012 heeft de rechtbank het onderzoek geschorst. Op 12 februari 2014 heeft een tweede onderzoek ter zitting plaats gehad. Ter zitting is het onderzoek opnieuw geschorst om de staatssecretaris in de gelegenheid te stellen de financiële stukken in het kader van het beroep van appellante op verminderde draagkracht te beoordelen. 
      
    
    
      1.8
      Bij besluit van 19 december 2014 heeft de staatssecretaris het besluit van 28 juli 2011 herzien vanwege verminderde draagkracht en de boete gematigd met 50% tot € 113.633,50.
      
    
    
      1.9
      
        Naar aanleiding van de zitting bij het College heeft de staatssecretaris bij de brief van 20 december 2016 een herberekening ingediend en het standpunt ingenomen dat, op basis van deze berekening en de matiging van 50%, de boete zou moeten worden vastgesteld op 
        € 70.738,-.
      
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in de aangevallen uitspraak het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 28 juli 2011 niet-ontvankelijk verklaard en het beroep voor zover gericht tegen het besluit van 19 december 2014 ongegrond verklaard. 
      
    
    
      2.2
      De rechtbank heeft het betoog van de maatschap, dat uitgegaan moet worden van veel hogere waarden stikstof en fosfaat in de eindvoorraad en dat bovendien de schatting van het gewicht van de eindvoorraad onnauwkeurig is, afgewezen. Kort gezegd heeft de rechtbank geoordeeld dat het aan appellante is om aannemelijk te maken dat de afvoergegevens over 2007 niet als uitgangspunt kunnen worden genomen en dat het aan appellante is om weeggegevens te overleggen. De afvoergegevens over 2009 en 2010 zijn onvoldoende om aan te nemen dat de stikstof- en fosfaatwaarden in de eindvoorraad hoger zijn. Ook de verwijzing van appellante naar een rapport van ASG uit 2008, waaruit volgens appellante blijkt dat het nauwkeurig bemonsteren van eendenmest zeer moeilijk is en om die reden zorgt voor uiteenlopende analyseresultaten, is daarvoor ontoereikend. Nu appellante de eindvoorraad niet heeft laten bemonsteren, heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat de bepaling van het voorraadsaldo op het bedrijf onjuist is. Voor een verdere matiging dan de door de staatssecretaris toegepaste 50% ziet de rechtbank geen aanleiding. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat niet onaannemelijk is dat door verkoop van gronden, thans bestemd voor woningbouw, de financiële situatie van appellante zal verbeteren zodat zij haar schulden zal kunnen voldoen en de boete, met een betalingsregeling, zal kunnen betalen. 
      
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      3.1
      Voor een overzicht van de van belang zijnde regelgeving verwijst het College in de eerste plaats naar de conclusie van de raadsheer advocaat-generaal. Het College volstaat hier met het volgende. 
      
      
        De Msw luidde ten tijde en voor zover van belang:
        “Artikel 14
        1. Degene die dierlijke meststoffen produceert of verhandelt kan steeds verantwoorden dat de op het eigen bedrijf geproduceerde of aangevoerde dierlijke meststoffen of de op de eigen onderneming aangevoerde dierlijke meststoffen zijn afgevoerd.
        2 De verantwoording heeft betrekking op de hoeveelheid fosfaat in de meststoffen en betreft mede de afnemers waarnaar de meststoffen zijn afgevoerd.
        3 De verantwoording door degene die dierlijke meststoffen produceert heeft mede betrekking op de hoeveelheid stikstof in de meststoffen.
        4 Voor de toepassing van het eerste lid wordt op de geproduceerde of aangevoerde hoeveelheid dierlijke meststoffen in mindering gebracht de hoeveelheid dierlijke meststoffen waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat deze op het eigen bedrijf of in het kader van de eigen onderneming is gebruikt of opgeslagen.
        (…)
        Artikel 58
        1. Ingeval van overtreding van artikel 14, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete € 11 per kilogram fosfaat en € 7 per kilogram stikstof waarvan de afvoer niet kan worden verantwoord.”
      
      
    
    
      3.2
      Appellante heeft in hoger beroep herhaald dat het systeem van bemonstering en analyse, gelet op de afwijkende waarden van de afgevoerde vrachten bij appellante, niet als basis kan dienen voor de vaststelling van de overtreding van artikel 14, eerste lid, van de Msw. Voor eendenmest is het heel erg moeilijk gehaltes te meten, zoals blijkt uit het onderzoek van ASG. Dit systeem is onvoldoende nauwkeurig om een boete op te baseren. Metingen per jaar bieden gelet op de ontwikkelingen in de mest onvoldoende inzicht in de daadwerkelijke gehaltes. Pas bij afvoer van alle mest is duidelijk wat de gehaltes stikstof en fosfaat zijn. Appellante heeft echter niet de financiële middelen om de gehele eindvoorraad mest af te voeren. Appellante wijst erop dat een uit de voorraad genomen monster bevestigt dat er veel hogere gehaltes in de mest aanwezig zijn dan waar mee gerekend is, namelijk 21,5% stikstof en 26,8% fosfaat (op 24 juni 2015). Ook het rekenen met voortschrijdende gemiddelden geeft geen goed beeld. Daarnaast heeft appellante aangevoerd dat de percelen aan de [adres] te [plaats] in het kader van een executoriale verkoop een bedrag hebben opgebracht van € 1.102.000,-, waardoor een aanzienlijke restschuld van appellante resteert, waarbij de boete nog niet is meegerekend. Het evenredigheidsbeginsel brengt met zich dat met deze vermogenspositie rekening gehouden moet worden. Gelet op de specifieke omstandigheden is de boete, ook na matiging, buitenproportioneel. Gelet op het ontbreken van zelfs beperkte draagkracht dient ook om die reden de boete op nihil te worden vastgesteld.
      
      
        4.	De staatssecretaris heeft in zijn reactie op het hogerberoepschrift betoogd dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het aan appellante is om aan te tonen dat wel aan de verantwoordingsplicht is voldaan. Appellante draagt de verantwoordelijkheid voor de juiste bemonstering en weging van de afgevoerde mest. Op basis van het rapport van ASG, waarin is gesuggereerd dat een gewogen gemiddelde van afgevoerde gehaltes eendenmest een alternatief kan zijn om ten onrechte uitschietende analyseresultaten op te vangen, is de staatssecretaris wel bereid om met de gewogen gemiddeldes over de periode 2006 tot en met 2011 (toch) rekening te houden, ondanks het feit dat uit die gegevens blijkt dat de gehaltes in de afgevoerde mest pas in 2009 omhoog zijn gegaan. Voor verdergaande matiging van de boete wegens gebrek aan draagkracht ziet de staatssecretaris geen aanleiding, bijvoorbeeld omdat daarbij ook de waarde van de woonhuizen van de maten moet worden betrokken. 
      
      
    
    
      5.1
      Het College verwijst voor de beoordeling van het hoger beroep in de eerste plaats naar de overwegingen onder 5.1.1 tot en met 5.1.13 in zijn uitspraak van 18 december 2018 in de zaak 15/382 (ECLI:NL:CBB:2018:652), waarin het College nader is ingegaan op de in artikel 14 van de Msw neergelegde norm en de toepassing daarvan door de minister/staatssecretaris in de praktijk. Daarin wordt onder meer het volgende overwogen. Het systeem van de Msw berust op de veronderstelling dat als de mestboekhouding niet sluit of niet strookt met het beschikbare aantal hectares, onregelmatig mest is afgevoerd respectievelijk boven de norm is uitgereden. Doordat de mineralenhoeveelheid forfaitair wordt bepaald (productie) of wordt geschat (de mestput), en de afvoerbemonstering een foutmarge heeft, wijken de werkelijke hoeveelheden fosfaat en stikstof in meststoffen af van de hoeveelheden op papier, hetgeen leidt tot discrepanties tussen het werkelijke en het papieren gebruik of tot een verantwoordingsgat in de afvoer. Het College acht een stapeling van (goeddeels buiten zijn directe invloedssfeer vallende) factoren denkbaar die een veehouder in de positie plaatst waardoor hij het plegen van de overtreding van artikel 14 van de Msw maar moeilijk zal kunnen ontgaan, zelfs als hij zich materieel aan de (overige) geboden en verboden op dit terrein houdt. Voorts verwijst het College naar de overwegingen onder 5.2.1 tot en met 5.3 in de zojuist genoemde uitspraak van 18 december 2018. Daarin heeft het College kort gezegd overwogen dat met de verantwoordingsverplichting als bedoeld in artikel 14 van de Msw voldoende voorzienbaar is welk gedrag tot beboeting leidt, en dat bedoelde verantwoordingsverplichting op zichzelf geen strijdigheid oplevert met de onschuldpresumptie.
      
    
    
      5.2
      Het College heeft in zijn onder 5.1 genoemde uitspraak van 18 december 2018 daarnaast het volgende overwogen: 
      
      
        “5.4 Hoewel het betoog van appellante dat de norm neergelegd in artikel 14 van de Msw strijdigheid oplevert met de onschuldpresumptie, naar hiervoor onder 5.3 is overwogen, op zichzelf bezien niet slaagt, geeft dit betoog, nu appellante daarmee mede de stelling verdedigt dat het hanteren van geheime marges ontoelaatbaar is, wel aanleiding tot het oordeel dat hier degene ten aanzien van wie het opleggen van een boete wordt voorgenomen, reeds in het kader van dat voornemen op de hoogte moet worden gesteld van de inhoud van die marges. De verdachte veehouder heeft naar het oordeel van het College dan nog voordat daadwerkelijk een boete wordt opgelegd een redelijke mogelijkheid om zich tegen het aan de niet-sluitende boekhouding (na correctie met marges) ontleende bewijsvermoeden te verweren door de feiten te betwisten die eraan ten grondslag zijn gelegd (de accuratesse van de forfaits, schattingen en monsterneming en analyse (bijvoorbeeld door het vragen van heranalyse of het doen uitvoeren van een contra-expertise)) en/of andere feiten te stellen - en bij betwisting aannemelijk te maken - die redelijke twijfel wekken aan de juistheid van het vermoeden dat een overtreding van artikel 14 van de Msw is begaan die een, eventueel, waarneembaar gevolg van onregelmatige afvoer of excessief uitrijden weerspiegelt. Het College verwijst hiertoe allereerst naar hetgeen hiervoor onder 5.1.1 tot en met 5.1.13 is overwogen. Daaruit vloeit voort dat niet is uitgesloten dat in geval van het niet sluiten van de mestboekhouding de betrokken veehouder – mogelijk geheel ten onrechte – de verdenking op zich laadt dat hij zich aan onregelmatigheden heeft schuldig gemaakt. Het College verwijst voorts naar de bedenkingen die de raadsheer advocaat-generaal heeft geuit met betrekking tot de onschuldpresumptie (zie zijn beantwoording van vraag 5 in de conclusie onder 10.5). Het College is van oordeel dat het in het kader van het voornemen openbaar zijn van de marges in deze omstandigheden zo fundamenteel van aard is, dat de afwezigheid van die openbaarheid niet meer kan worden hersteld in een later stadium van de procedure (bezwaar, beroep, hoger beroep), in gevallen waarin naar aanleiding van het voornemen of in bezwaar, beroep of hoger beroep een betoog van de veehouder voorligt waarmee deze de juistheid van de aan de boete ten grondslag gelegde vaststelling van de hoeveelheid stikstof en fosfaat in de mest bestrijdt. Het in de vorige zin overwogene geldt dus ook indien de voornemen-, bezwaar of (hoger)beroepsprocedure reeds aanhangig is op de dag van deze uitspraak, en ook indien de veehouder bedoeld betoog voor het eerst na deze uitspraak voert.” 
      
      
    
    
      5.3
      Gelet op de onder 5.2 geciteerde overwegingen oordeelt het College dat het hoger beroep gegrond is, nu de minister/staatssecretaris in deze zaak evenmin tijdig inzicht heeft geboden in de door hem gehanteerde (tolerantie-, zekerheids- of handhavings)marges, terwijl in bezwaar, beroep en hoger beroep een betoog van appellante voorlag waarmee deze de juistheid van de aan de boete ten grondslag gelegde vaststelling van de hoeveelheid (fosfaat en) stikstof in de mest heeft bestreden. Het College zal de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, vernietigen, het besluit van 19 december 2014 vernietigen, het besluit van 30 juni 2009 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
      
      
        6.	Het College zal de minister veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten in beroep en in hoger beroep. Van voor vergoeding in aanmerking komende kosten in de bezwaarfase is niet gebleken. Het College stelt de proceskosten in beroep en in hoger beroep op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op in totaal € 2.560,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, twee maal 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, 1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    - vernietigt de aangevallen uitspraak van de rechtbank van 18 augustus 2015, voor zover aangevochten, vernietigt het besluit van 19 december 2014 en herroept het besluit van 30 juni 2009;
    - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 19 december 2014;
    - draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 497,- aan appellante te vergoeden;
    - veroordeelt de minister in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 
    € 2.560,-.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. A. Venekamp en mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2019.
    
    
    
    
      w.g. R.R. Winter	w.g. 					A.G.J. van Ouwerkerk