ECLI:NL:GHSGR:2010:BL7220, Gerechtshof 's-Gravenhage, 16-02-2010, 200.006.314/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Toerekenbare tekortkoming in contractuele rechtsplicht op te treden tegen medekweker. Schade kan niet worden weggenomen door een later optreden; in zoverre is correcte nakoming blijvend onmogelijk. Geen ingebrekestelling vereist om verzuim te laten intreden.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.006.314/01
    
    Zaak-/rolnummer rechtbank	: 294126/07-2723
    
    Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 16 februari 2010
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      wonende te [plaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      FLORENCE CREATIONS B.V.,
      gevestigd te Naaldwijk,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Florence,
      advocaat: mr. A.H. Vermeulen te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 6 mei 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen hem en Florence gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 april 2008. Bij memorie grieven, met  productie, heeft [appellant] zijn vordering vermeerderd en één grief tegen het vonnis aangevoerd. Florence heeft de grief bij memorie van antwoord bestreden.
      Partijen hebben vervolgens hun procesdossier overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in haar vonnis van 16 april 2008 onder 2 vastgestelde feiten zijn ook in hoger beroep niet bestreden, zodat het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Deze feiten laten zich als volgt samenvatten. Florence exploiteert als exclusief licentiehoudster het kwekersrecht betreffende de roos verhandeld onder de merknaam 'F Ruby Red'. Florence heeft productieovereenkomsten gesloten met diverse rozenkwekers, waaronder [appellant] en [X]. Daarbij is afgesproken dat de rozen door [appellant] uitsluitend via de veiling te Naaldwijk en door [X] in beginsel uitsluitend via de veilingen te Rijnsburg en Herongen (Duitsland) mogen worden afgezet. Deze laatste afspraak is tevens vastgelegd in de schriftelijke afspraken die Florence heeft gemaakt met [appellant] en een aantal andere kwekers op 11 mei 2006. [X] heeft zijn rozen in de periode 28 juli tot en met 7 augustus 2006 vijf dagen aangeboden op de veiling te Naaldwijk. Tijdens besprekingen met Florence op 16 en 29 augustus 2006 hebben [appellant] en andere kwekers zich daarover beklaagd en aangegeven dat zij vinden dat Florence "keihard moet optreden" tegen [X], waarop Florence heeft toegezegd "direct actie te ondernemen" als [X] weer uit zou wijken naar (o.a.) Naaldwijk. Op 15 september 2006 heeft [X] wederom rozen op de veiling te Naaldwijk aangeboden. Florence heeft [X] bij fax van 18 september 2006 gemaand zich daarvan te onthouden, waarop [X] op 19 september 2006 heeft geantwoord zich daartoe niet verplicht te achten. Bij fax van 20 september 2006 heeft Florence [X] nogmaals gemaand. Tussentijds (18 t/m 21 september 2006) is [X] de rozen blijven aanbieden op de veiling te Naaldwijk. Op 29 september 2006 heeft de advocaat van [appellant] Florence in gebreke gesteld. [X] heeft daarna de rozen nog vijf dagen, te weten in de periode van 27 oktober tot en met 2 november 2006, aangeboden op de veiling te Naaldwijk. Op 17 november 2006 heeft [appellant] Florence gemaand de door hem geleden schade te vergoeden. 
    
    3. [appellant] heeft in eerste aanleg betaling door Florence gevorderd van de door hem tengevolge van de handelwijze van [X] geleden schade ten bedrage van € 11.237,22 (waarvan € 53,27 aan rente vanaf 29 september 2006 en € 1.057,61 aan incassokosten), daartoe stellende dat Florence door niet, althans onvoldoende op te treden tegen [X] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gemaakte afspraken en tevens onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft in haar overwegingen voorop gesteld dat op Florence de rechtsplicht van contractuele aard rustte om in voorkomend geval op te treden tegen een medekweker en dat van een tot schadevergoeding verplichtende situatie eerst sprake is nadat daartoe in gebreke is gesteld, derhalve eerst vanaf 29 september 2006. De rechtbank heeft de vordering afgewezen omdat naar haar oordeel de reactie van Florence, het laten uitgaan van "advocatenbrieven" op 18 en 20 september 2006, als tijdig en voldoende moet worden aangemerkt.
    
    4. [appellant] heeft zijn eis in hoger beroep vermeerderd tot een bedrag van € 11.887,85 (bestaande uit € 10.830,24 aan plantschade en € 1.057,61 aan incassokosten). Florence heeft daartegen geen bezwaar gemaakt, zodat het hof van deze vordering uitgaat. 
    
    
      5. [appellant] stelt in zijn grief op te komen tegen al hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.13. In de toelichting beperkt [appellant] zich echter tot de inhoud van de - hiervoor onder 3 kort weergegeven - overwegingen 4.4, 4.8, 4.9, 4.10 en 4.11 en het daaruit voortvloeiende oordeel. Voorts ligt in het overleggen van productie 1 een grief tegen rechtsoverweging 4.12 en in het verzoek Florence in de proceskosten te veroordelen een grief tegen rechtsoverweging 4.13 besloten. 
      De bezwaren van [appellant] komen op het navolgende neer: 
      a) de op Florence rustende de rechtsplicht om op te treden tegen [X] is niet uitsluitend van contractuele aard; door niet handelend op te treden tegen [X] heeft Florence tevens onrechtmatig jegens [appellant] gehandeld;
      b) Florence had in ieder geval op grond van de afspraak van 11 mei 2006, althans de in augustus 2006 bevestigde afspraken, maar ook zonder een dergelijke afspraak direct na 28 juli 2006 handelend moeten optreden door [X] in kort geding te betrekken; 
      c) in casu was geen ingebrekestelling vereist teneinde verzuim te laten intreden, nu de schade onomkeerbaar is;
      d) zou een ingebrekestelling wel noodzakelijk zijn dan geldt dat [X] ook na 29 september 2006 niets, althans onvoldoende, heeft ondernomen.
      De eisvermeerdering heeft [X] onderbouwd met de stelling dat de schade hoger blijkt dan waarvan in eerste aanleg is uitgegaan; overeenkomstig het schaderapport van Agro d.d. 27 mei 2008 wordt de schade thans gesteld op € 10.830,24.
    
    
    Toerekenbare tekortkoming?(grief sub b)
    
    6. Allereerst zal het hof de vraag beantwoorden of Florence in haar - ook in hoger beroep niet ter discussie staande - contractuele rechtsplicht in voorkomend geval op te treden tegen een medekweker, is tekortgeschoten. Bij de beantwoording daarvan is niet alleen van belang hetgeen partijen naar de letter schriftelijk zijn overeengekomen, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. 
    
    7. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat in de productieovereenkomsten is opgenomen dat Florence de kwekers slechts toestemming geeft de rozen aan te bieden via een beperkt afzetgebied. Daarvan mag alleen in overleg met Florence worden afgeweken. Florence biedt hen ter zake echter geen exclusiviteit. Uit de met [appellant] gesloten productieovereenkomst vloeit op zichzelf beschouwd dan ook nog niet de verplichting voort geen andere kwekers op de veiling te Naaldwijk toe te laten, laat staan daartegen op te treden. Wel is het de bedoeling van alle betrokkenen geweest om - hetgeen onder meer door [appellant] is gesteld in de processtukken en in zijn schrijven van 25 april 2006 en door Florence nergens is weersproken - met een beperkt aantal kwekers samen een exclusief product op de markt te brengen; tegenover de hoge licentieprijs die de kwekers betalen staat een strak uitgiftebeleid van Florence waardoor een hogere veilingprijs kan worden verkregen. In een situatie als deze past overleg tussen licentiegever en kwekers over onder meer het uitgiftebeleid. Uit voormeld schrijven en de notulen van het overleg tussen Florence en de kwekers op 16 en 29 augustus 2006 (productie 5 inleidende dagvaarding in eerste aanleg) begrijpt het hof dat vanaf april 2006 is gediscussieerd over de vraag of [X] zijn rozen al dan niet tevens op de veiling te Naaldwijk zou mogen aanvoeren. Dit overleg heeft ertoe geleid dat Florence op 11 mei 2006 met Van  Zon en andere kwekers schriftelijk is overeengekomen dat zij aan [X] (uitsluitend) toestemming zou verlenen tot afzet via de veiling te Rijnsburg en Herongen en dat de veilingverdeling onder de andere kwekers onveranderd zou blijven (productie 3 inleidende dagvaarding in eerste aanleg). Op basis van deze nadere overeenkomst was Florence in het licht van de voormelde omstandigheden jegens (o.a.) [appellant] gehouden dienovereenkomstige afspraken met [X] te maken - hetgeen zij kennelijk kort daarna heeft gedaan - en om op te treden tegen [X] indien deze zich niet aan de gemaakte afspraken zou houden.
    
    8. Vaststaat dat [X] in strijd met de gemaakte afspraken zijn rozen heeft aangeboden op de veiling te Naaldwijk, voor de eerste keer in de periode 28 juli tot en met 7 augustus 2006. Voorts staat vast dat Florence [X] hierop heeft aangesproken (volgens het schrijven van [appellant] d.d. 29 september 2006 allereerst bij fax) en dat hierover nader is gesproken tijdens het door Florence met alle betrokkenen gevoerde overleg op 16 en 29 augustus 2006. Naar het oordeel van het hof heeft Florence hiermee voldoende adequaat gereageerd op de eerste 'overtreding' door [X], zodat op dat moment nog geen sprake is van enige tekortkoming (en derhalve evenmin van enige schadeplichtigheid) jegens [appellant]. Daaraan kan niet afdoen dat dit overleg geen resultaat heeft gehad. Ook het enkele feit dat [X] mogelijk onrechtmatig handelde jegens [appellant] maakt dit - anders dan [appellant] kennelijk meent - niet anders.  
    
    Zoals uit de notulen van de overleggen in augustus 2006 blijkt, was [X] niet van plan om in het vervolg weg te blijven van de veiling te Naaldwijk en meende hij zelf ook het recht te hebben de rozen aldaar aan te bieden, reden waarom hij het overleg op 29 augustus 2006 vroegtijdig heeft verlaten. Florence heeft vervolgens aan de andere kwekers toegezegd: "direct actie te zullen ondernemen als Chris ([X], hof ) naar een van bovenstaande veilingen uitwijkt." Op 15 september 2006 bood [X] wederom zijn rozen aan te Naaldwijk. Enige dagen daarna, op 18 september 2006, heeft de advocaat van Florence [X] per fax gemaand zich van het veilen te Naaldwijk te onthouden. Naar het oordeel van het hof moet deze reactie van Florence als tijdig, maar onvoldoende adequaat worden beschouwd. Gelet op de houding van [X] tijdens het in augustus gevoerde overleg en de aldaar aan de anderen gedane toezegging, had van Florence verwacht mogen worden dat zij [X] op deze nieuwe 'overtreding' krachtiger had aangesproken en daarbij bijvoorbeeld een ondertekende onthoudingsverklaring had geëist of had aangekondigd (rechts) maatregelen te nemen, gevolgd door zodanige (rechts)maatregelen. Nu zij dit niet heeft gedaan, is zij tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting adequaat op te treden tegen [X]. Nu Florence enkele dagen dienden te worden gegund om tot een adequate reactie op de op 15 september 2006 geconstateerde overtreding te komen, zal het hof ervan uitgaan dat vanaf 19 september 2006 sprake is van een tekortkoming. Deze tekortkoming is Florence ook toe te rekenen, aangezien feiten of omstandigheden die zouden kunnen nopen tot een ander oordeel niet zijn gesteld en daarvan ook niet is gebleken.   
    
    Schadeplichtigheid (grief sub c)
    
    
      9. Nu Florence toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting jegens [appellant] is zij in beginsel voor de door hem dientengevolge vanaf 19 september 2006 geleden schade aansprakelijk, met dien verstande dat voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk geacht moet worden aan de vereisten voor verzuim als neergelegd in de artikel 6:82 en 83 BW moet zijn voldaan. 
      Het hof is met [appellant] van oordeel dat in dit geval geen ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW was vereist. Zoals [appellant] terecht betoogt, is in het onderhavige geval de schade onomkeerbaar, dat wil zeggen dat [appellant] door de niet nakoming schade heeft geleden in de vorm van een mindere prijsopbrengst voor de rozen die hij niet zou hebben geleden indien Florence aanstonds adequater was opgetreden en die ook niet kan worden weggenomen door een later optreden. In zoverre is correcte nakoming blijvend onmogelijk, zodat op grond van artikel 6:74, tweede lid, BW het bepaalde in de artikelen 6:82 en 83 BW toepassing mist. 
    
    
    10. Een en ander leidt in samenhang met het hetgeen hiervoor onder 8 is overwogen tot de conclusie dat Florence aansprakelijk is voor de schade veroorzaakt door een deel van de tweede en door de derde 'overtreding' van [X], anders gezegd: voor de mindere opbrengst van [appellant] op de dagen 19, 20 en 21 september alsmede de dagen 27, 30, 31 oktober en 1 en 2 november 2006, althans voor zover deze minderopbrengst is te wijten aan de extra aanvoer van rozen door [X]. 
    
    Onrechtmatig handelen?(grief sub a)
    
    11. Nu voor het aannemen van schadeplichtigheid op grond van het schenden van de contractuele rechtsplicht geen ingebrekestelling was vereist en de verwijtbare handelingen zich eerst vanaf 19 september 2006 hebben voorgedaan, wordt de (omvang van de) schadeplichtigheid niet anders indien en voor zover de vordering tevens gegrond zou kunnen worden op art. 6:162 BW, zodat bespreking van de grief onder sub a buiten bespreking kan blijven.  
    
    Omvang schade 
    
    
      12. [appellant] heeft ten bewijze van de door haar gestelde schade ten bedrage van € 10.830,24 bij memorie van grieven een schaderapport overgelegd dat op 27 mei 2008 is opgemaakt door het expertiseburo Agro. Dat rapport heeft betrekking op de periode vanaf 26 juli 2006. 
      Florence heeft deze begroting van de schade gemotiveerd betwist, daartoe stellende dat geen rekening is gehouden met de lengtes van de rozen, die juist bepalend zijn voor de prijsvorming, en dat evenmin rekening is gehouden met het feit dat de prijsvorming zeer fluctuerend van aard is en dat de prijs die voor andere rozenrassen op de betreffende dagen bij de diverse veilingen wordt betaald ook de prijs van de rozen van [appellant] op de veiling te Naaldwijk beïnvloedt. Florence bepleit een onafhankelijk deskundige te benoemen.   
    
    
    
      13. Het hof heeft op dit punt (de omvang van de schade, gederfd vanaf 19 september 2006) behoefte aan het oordeel van een onafhankelijk deskundige en is dan ook voornemens de suggestie van Florence te volgen. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over aantal, deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - over de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. 
      Het te dier zake te betalen voorschot komt voorshands, gelet op het bepaalde in artikel 195 Rv, voor rekening van [appellant].
    
    
    14. Alvorens partijen toe te staan zich bij akte nader uit te laten over een mogelijk te benoemen deskundige, zal het hof een comparitie van partijen bevelen. Het hof wil deze comparitie van partijen benutten om te bezien of het mogelijk is te komen tot een minnelijke regeling. 
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - beveelt partijen, [appellant] in persoon en Florence deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden en wat betreft Florence eventueel tevens van een vertegenwoordiger van de verzekeraar, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. G.J. Heevel  in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage op woensdag 24 maart 2010 om 14.00 uur;
    
    - bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden december 2009 tot en met februari 2010, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de comparitie zal vaststellen;
    
    - bepaalt dat [appellant] een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, binnen veertien dagen na heden naar de griffie handel van dit hof (postbus 20302, 2500 EH Den Haag, P2-236) zal zenden;
    
    - bepaalt dat partijen de in dit arrest eventueel met name genoemde overige stukken binnen veertien dagen na heden in kopie zullen zenden naar de griffie handel van dit hof en naar de wederpartij;
    
    - bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij voor het overige een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze uiterlijk twee weken vóór de comparitie in kopie aan de griffie handel en aan de wederpartij te zenden;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, T.H. Tanja-van den Broek en G.J. Heevel  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2010 in aanwezigheid van de griffier.