ECLI:NL:RBGEL:2022:4138, Rechtbank Gelderland, 03-08-2022, C/05/388549 / HA ZA 21-268
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2022-08-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Gemeente vordert ontbinding raamovereenkomst met zorgverlener in verband met onvoldoende geschoold personeel. Deels toegewezen met toepassing van 6:272 BW (waardevergoeding), deels afgewezen wegens niet voldoen aan transparantiebeginsel ivm aanbesteding.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/388549 / HA ZA 21-268
    
    
    
      
        Vonnis van 3 augustus 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ARNHEM,
      zetelend te Arnhem,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M.C. Willems-Muller te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te Arnhem,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.M. Schmitz te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de gemeente en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 22 september 2021
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie
        
        
          de akte (voorwaardelijke) vermeerdering van eis in reconventie 
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 februari 2022 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 1 september 2016 heeft de Regio Centraal Gelderland, waar de gemeente onderdeel van uitmaakt, het aanbestedingsdocument “Europese aanbesteding volgens dynamisch aankoopsysteem voor de inkoop in het sociaal domein Regio Centraal Gelderland” gepubliceerd (verder het aanbestedingsdocument).
      
    
    
      2.2.
      In dit document staat beschreven op welke wijze en onder welke voorwaarden aanbieders van zorg contracten kunnen sluiten met opdrachtgevers binnen de Regio Centraal Gelderland. Een opdrachtgever wordt gedefinieerd als “de gemeente die met opdrachtnemer een (raam-) overeenkomst sluit”. De Regio Centraal Gelderland hanteert daarbij het zogenaamd Interactief Aankoopsysteem (IAS), een dynamische inkoopprocedure zoals bedoeld in artikel 1.1 van de Aanbestedingswet.
      
    
    
      2.3.
      Het aanbestedingsdocument beschrijft het proces dat een zorgaanbieder dient volgen om tot een opdracht te komen. De zorg die middels het IAS wordt ingekocht is ingericht in verschillende “percelen” ( bijvoorbeeld Ambulante ondersteuning, Jeugdbescherming en jeugdreclassering, Hulpmiddelen, enz.). Binnen de verschillende percelen vinden de feitelijke aanbestedingen en opdrachtverstrekkingen plaats in de vorm van, onder meer, raamovereenkomsten, waarop aanbieders kunnen inschrijven. 
      
    
    
      2.4.
      Om een inschrijving te doen, dient de aanbieder eenmalig een verzoekt tot toetreding tot het IAS te doen. Wanneer de aanbieder tot het IAS is toegelaten, kan deze inschrijven op de binnen de verschillende percelen uitgezette aanbestedingen. Het gehele proces verloopt via het digitale aanbestedingsplatform CTM.
      
    
    
      2.5.
      Indien de zorgaanbieder de opdracht wordt gegund, komt er een raamovereenkomst tot stand. In het aanbestedingsdocument staat daarover het volgende:
      
      
        
          “2.25 Contractvoorwaarden
        
        De te sluiten raamovereenkomsten komen digitaal tot stand binnen het IAS. De inhoud van de te sluiten raamovereenkomst bestaat uit:
      
      
      
        1. De voor het perceel dan wel subperceel relevante instapcriteria;
        2. Het inhoudelijk Programma van Eisen;
        3. De Algemene Bepalingen;
        4. De Algemene Inkoopvoorwaarden;
        5. Hetgeen is bepaald in onderhavig aanbestedingsdocument;
        6. De Nota van inlichtingen;
        7. De productomschrijvingen;
        8. De tarieven;
        9. Het rechtsgeldig door u ondertekende ‘UEA’;
        10. De bepalingen omtrent SRIO;
        11. De Bewerkersovereenkomst.
      
      
      
        Op de onderdelen instapcriteria, inhoudelijk PvE, Algemene Bepalingen, Algemene Inkoopvoorwaarden, SROI Bepalingen, Bewerkersovereenkomst, aanbestedingsdocument, en tarieven dient u ook digitaal in CTM uw akkoord te geven middels het zetten van een zogenaamd vinkje per document/onderdeel.
      
      
      
        […]”
      
      
      
    
    
      2.6.
      In de Algemene Bepalingen staat, voor zover hier relevant, het volgende:
      
      
        “[…]. Declaraties die niet uiterlijk drie maanden na het beëindigen van de zorgondersteuning door Opdrachtgever zijn ontvangen, komen niet voor vergoeding in aanmerking.”
      
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde] heeft zich in 2018 ingeschreven op de percelen “Ambulante ondersteuning jeugd en WMO” en “beschermd wonen”. Op 19 april, respectievelijk 12 juli 2018 is [gedaagde] voor deze percelen als gekwalificeerd aangemerkt. 
      
    
    
      2.8.
      In de Productomschrijving bij het perceel “Ambulante ondersteuning jeugd en WMO” (verder “basisbegeleiding”) is voor begeleiding Wmo het volgende opgenomen:
      
      
        “Begeleiding individueel Wmo 2015 wordt uitgevoerd door een professional van minimaal MBO 3 werk en denk niveau WMD, GGZ Jeugdzorg of een vergelijkbare richting. Voor het opstellen van een ondersteuningsplan en monitoren van de resultaten die in het plan opgenomen zijn, dient een professional ingezet te worden van minimaal MBO 4 werk en denk niveau, GHZ, VVT, WMD, GGZ of een vergelijkbare richting.”
      
      
    
    
      2.9.
      Voor gespecialiseerde begeleiding is volgens de Productomschrijving vereist dat deze wordt verleend door een HBO-geschoolde professional.
      
    
    
      2.10.
      Op 16 juli 2019 is door de gemeente een steekproef uitgevoerd bij [gedaagde] . Op 18 september 2019 heeft de gemeente een cliëntenstop afgekondigd bij [gedaagde] met als grond dat volgens de gemeente was gebleken dat [gedaagde] niet beschikte over voldoende geschoold personeel. Op 20 april 2020 heeft de gemeente aan [gedaagde] bericht geen declaraties meer te zullen betalen. Bij brief van 11 mei 2020 heeft de gemeente de toetreding van [gedaagde] tot het IAS stopgezet. 
      
    
    
      2.11.
      Over de maand april 2020 heeft [gedaagde] € 19.383,90 in rekening gebracht. Dit bedrag heeft de gemeente niet voldaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      De gemeente vordert primair de ontbinding van de raamovereenkomst, met terugbetaling van hetgeen door de gemeente aan [gedaagde] is betaald, welk bedrag de gemeente begroot op € 103.180,04, vermeerderd met kosten en wettelijke rente. Subsidiair en meer subsidiair vordert de gemeente een schadevergoeding ad € 103.180,04, te vermeerderen met kosten en wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      De gemeente stelt dat [gedaagde] uren in rekening heeft gebracht voor basisbegeleiding door een aantal werknemers waarvan niet kan worden aangetoond dat zij over de vereiste opleiding beschikken. In het bijzonder gaat het dan om het in de Productomschrijving opgenomen vereiste dat de werkzaamheden worden verricht door een professional met minimaal MBO 3 werk en denk niveau WMD, GGZ Jeugdzorg of een vergelijkbare richting. [gedaagde] heeft in 2019 voor deze medewerkers ten onrechte een bedrag van € 34.418,09 in rekening gebracht, aldus de gemeente.
      
      
        Daarnaast zou voor een aantal medewerkers meer uren aan gespecialiseerde begeleiding zijn gedeclareerd dan de betreffende medewerkers kunnen hebben geleverd. De gemeente stelt in dit verband dat zij heeft gesproken met drie (voormalig) medewerkers van [gedaagde] , die hebben verklaard hoeveel uren gespecialiseerde begeleiding zij voor [gedaagde] hebben geleverd. Mevrouw [naam medewerker 1] verklaart dat zij in de periode mei-november 2019 8 tot 16 uur per week heeft gewerkt. Mevrouw [naam medewerker 2] verklaart dat zij in de periode november 2018-maart 2019 77,25 uur heeft gedeclareerd bij [gedaagde] , waarvan er 28 uur niet zijn betaald. Mevrouw [naam medewerker 3] verklaart dat zij in de periode juli-september 2018 ongeveer 35 uur heeft gedeclareerd, waarvan een deel niet betaald is. [gedaagde] heeft 196 uur aan gespecialiseerde begeleiding gedeclareerd in 2018 en 1276 uren in 2019. Anders dan de hiergenoemde drie personen, heeft [gedaagde] volgens de gemeente geen andere personen in dienst gehad die beschikken over de vereiste HBO scholing. Een vergelijking van de verklaringen van de betreffende medewerkers en de gedeclareerde uren leidt volgens de gemeente tot de conclusie dat er in 2018 en 2019 ten onrechte voor een bedrag van € 68.687,55 voor gespecialiseerde begeleiding is gedeclareerd.
      
      
    
    
      3.3.
      Het bovenstaande brengt volgens de gemeente mee dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen en dat de overeenkomst daarom dient te worden ontbonden. Subsidiair voert zij aan dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, althans ongerechtvaardigd is verrijkt. 
      
      
        
          in (voorwaardelijke) reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] vordert in voorwaardelijke reconventie, voor zover de raamovereenkomst wordt ontbonden, dat op de vordering van de gemeente een bedrag van € 264.985,22 in mindering wordt gebracht. Daarnaast vordert zij (onvoorwaardelijk) betaling van een bedrag van € 77.620,60.
      
    
    
      3.5.
      De voorwaardelijke vordering baseert [gedaagde] op artikel 6:272 BW, dat bepaalt dat tegenover prestaties die zijn verricht onder een ontbonden overeenkomst en die niet ongedaan gemaakt kunnen worden, een waardevergoeding moet staan. [gedaagde] stelt dat zij in de betreffende periode € 268.985,22 aan loonkosten en huisvestingskosten heeft gemaakt ten behoeve van de aan haar door de gemeente toegewezen cliënten.
      
    
    
      3.6.
      De onvoorwaardelijke vordering is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] zorg heeft geleverd waarvoor de gemeente nog niet heeft betaald.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      
        in conventie
      
      
        Algemene verweren
      
    
    
    
      
        Gemeente geen contractspartij
      
    
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] voert aan dat niet de gemeente, maar de publiekrechtelijke rechtspersoon Modulaire gemeenschappelijke regeling Sociaal Domein Centraal Gelderland haar contractspartij is.  
      
    
    
      4.2.
      Dit  verweer slaagt niet. In het aanbestedingsdocument wordt duidelijk uitgelegd dat de opdrachten via het IAS worden verleend door de Opdrachtgevers, die zijn gedefinieerd als de gemeente die de zorg inkoopt. Nergens uit de aanbestedingsdocumentatie blijkt dat  Modulaire gemeenschappelijke regeling Sociaal Domein Centraal Gelderland overeenkomsten sluit met zorgaanbieders.
      
      
        
          Documenten bij de raamovereenkomst bij [gedaagde] niet bekend
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] voert aan dat zij zich niet kan herinneren door de gemeente of Sociaal Domein op de hoogte te zijn gebracht van de documenten waarop de gemeente zich beroept. Zij kan dus niet worden verondersteld bekend te zijn met de betreffende opleidinsgvereisten.
      
    
    
      4.4.
      Ook dit verweer kan [gedaagde] niet baten. De rechtbank verwijst naar de in r.o. 2.5 geciteerde passage uit het aanbestedingsdocument waarin al deze documenten worden genoemd en ook wordt bevestigd dat deze onderdeel uitmaken van de raamovereenkomst. Door de gemeente is verder onweersproken gesteld dat deze documenten allemaal beschikbaar waren in het digitale aanbestedingsportaal waar [gedaagde] de inschrijvingen heeft ingediend. Daarmee staat vast dat deze documenten onderdeel uitmaken van de raamovereenkomst en bij [gedaagde] bekend waren, althans dat zij daarmee bekend had kunnen zijn.
      
      
        
          Onheuse bejegening door gemeente
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        [gedaagde] betoogt, samengevat, dat zij het slachtoffer is van een negatieve, discriminatoire bestuurscultuur binnen de gemeente. Het feit dat [gedaagde] door de gemeente is aangemerkt om een steekproef uit te voeren, houdt volgens [gedaagde] vooral verband met persoonlijke animositeit jegens de bestuurder van [gedaagde] die leeft bij bepaalde personen binnen de gemeentelijke organisatie.
      
    
    
      4.6.
      Of hetgeen [gedaagde] in dit verband stelt juist is, laat de rechtbank in het midden. [gedaagde] stelt dit weliswaar, maar verbindt daar geen juridische gevolgen aan. Het is voor de rechtbank ook niet evident welke consequenties in het kader van deze procedure aan de stellingen van [gedaagde] – voor zover waar – zou moeten worden verbonden. Indien hetgeen [gedaagde] opwerpt feitelijk juist is, hetgeen de gemeente betwist, zou dat weliswaar onrechtmatig overheidshandelen kunnen betekenen, het ontslaat [gedaagde] evenwel niet uit haar contractuele verplichtingen.
      
      
        
          Verweer ten aanzien van de basisbegeleiding
        
      
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] betwist dat haar medewerkers niet voldoen aan de in de Productomschrijving gestelde vereisten voor het verlenen van basisbegeleiding. [gedaagde] wijst erop dat de Productomschrijving bepaalt dat basisbegeleiding wordt uitgevoerd door een professional van minimaal MBO 3 werk en denk niveau WMD, GGZ Jeugdzorg of een vergelijkbare richting. De woorden “werk en denk niveau” brengen mee dat een MBO diploma als zodanig geen vereiste is.
      
    
    
      4.8.
      De gemeente brengt hier tegenin dat of iemand een werk- en denkniveau in een bepaalde beroepsrichting heeft, doorgaans wordt aangetoond door een behaalde diploma op dat niveau en op dat vakgebied. Bij het ontbreken van zo’n diploma is er een andere manier om dat aan te tonen, namelijk met een zogenaamd “bewijs van eerder verworven competenties” (EVC). Uit de door [gedaagde] overgelegde CV’s van de betreffende medewerkers, blijkt niet dat zij over de vereiste competentie beschikken.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank stelt voorop dat op grond van het transparantiebeginsel, op de aanbestedende dienst (in dit geval de gemeente) de verplichting rust om alle voorwaarden en modaliteiten in het kader van een aanbestedingsprocedure op een zodanig duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren dat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren (HvJ EU 29 april 2004, Succhi de Frutta, ECLI:EU:C:2004:236). Daarbij moeten de bepalingen van de aanbestedingstukken, binnen de grenzen van het transparantiebeginsel, worden uitgelegd aan de hand van de zogenaamde CAO-norm, waarbij de bewoordingen van de desbetreffende bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 20 januari 2004, DSM/Fox, ECLI:NL:HR:2004:AO1427).
      
    
    
      4.10.
      De rechtbank volgt [gedaagde] in haar redenering dat de tekst van de bepaling omtrent de opleidingsvereisten voor basisbegeleiding niet vereist dat een medewerker over een diploma beschikt. Voldoende is immers dat deze beschikt over een werk en denk niveau gelijk aan MBO 3 WMD, GGZ Jeugdzorg of een vergelijkbare richting. Dat een bepaald werk en denk niveau doorgaans kan worden aangetoond middels een diploma (of door middel van een EVC bewijs), betekent niet dat [gedaagde] verplicht is dat niveau op die wijze aan te tonen. Een dergelijke eis is niet in de tekst opgenomen en kan daaruit ook niet worden afgeleid.
      
    
    
      4.11.
      De aanbestedingsdocumentatie geeft geen informatie over de wijze waarop het gewenste werk en denkniveau door de opdrachtnemer kan worden aangetoond. Dit is echter een onduidelijkheid die voor rekening van de gemeente komt en niet aan [gedaagde] kan worden tegengeworpen.
      
    
    
      4.12.
      Voor zover de gemeente heeft betoogd dat [gedaagde] niet heeft bewezen dat haar medewerkers over het vereiste niveau beschikken, miskent zij daarmee dat in deze procedure op haar, en niet op [gedaagde] , de verplichting rust de feiten te stellen en zo nodig te bewijzen die aan de door haar gestelde wanprestatie ten grondslag liggen. De gemeente heeft echter geen feiten naar voren gebracht op grond waarvan moet worden aangenomen dat de medewerkers van [gedaagde] niet op het juiste werk en denkniveau werken. [gedaagde] heeft daarentegen aangetoond dat haar medewerkers meerdere relevante trainingen hebben gevolgd, certificaten hebben behaald en bovendien kennelijk naar tevredenheid de basisbegeleiding hebben uitgevoerd. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] , heeft de gemeente onvoldoende gesteld dat de medewerkers niet aan het vereiste werk en denk niveau voldoen, zodat niet vast is komen te staan dat de medewerkers die zich bezig hielden met basisbegeleiding niet aan het in de productomschrijving opgenomen vereiste voldeden. Tot zover is [gedaagde] niet tekortgeschoten in haar verplichtingen.
      
      
        
          Gespecialiseerde begeleiding
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [gedaagde] betoogt met betrekking tot de door haar geleverde gespecialiseerde begeleiding dat deze gespecialiseerde begeleiding is geleverd en dat deze voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Deze zorg werd geleverd onder toezicht en begeleiding van de HBO geschoolde medewerkers [naam medewerker 3] , [naam medewerker 2] en [naam medewerker 1] maar werd deels door anderen uitgevoerd. Volgens [gedaagde] is dit een gebruikelijke manier van werken en is de wijze waarop daarvoor is gedeclareerd bij de gemeente bekend. De wijkteams waren ook bekend met de kwalificaties van de medewerkers die de gespecialiseerde begeleiding leverden en daarover is nooit geklaagd.
      
    
    
      4.14.
      Bovendien is het aanbod van gediplomeerd personeel zeer beperkt. De tarieven die de HBO geschoolde professioneels vragen, zijn veelal hoger dan het tarief dat de gemeente betaald voor gespecialiseerde zorg. Het is bedrijfseconomisch dus niet mogelijk de gespecialiseerde zorg geheel door HBO-geschoolde professionals te laten uitvoeren, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.15.
      Verder voert [gedaagde] aan dat sprake is geweest van een gedoogsituatie. Dit blijkt volgens [gedaagde] uit het feit dat de gemeente [gedaagde] in een gesprek van 18 september 2019 een termijn heeft gegund om voldoende geschoold personeel in dienst te nemen. Hieruit mocht volgens [gedaagde] worden afgeleid dat de gemeente bereid was te gedogen dat in het verleden de zorg deels was verleend door niet HBO-geschoolde medewerkers.
      
    
    
      4.16.
      De gemeente betwist dat [gedaagde] uit het gesprek van 18 september 2019 heeft mogen afleiden dat de gemeente bereid was te gedogen dat er werd gedeclareerd tegen het tarief dat geldt voor gespecialiseerde begeleiding door HBO-geschoolde medewerkers, terwijl die zorg feitelijk is verleend door medewerkers die niet aan het opleidingsvereiste voldeden. Verder weerspreekt de gemeente dat de door [gedaagde] genoemde omstandigheden met betrekking tot de arbeidsmarkt rechtvaardigen dat [gedaagde] de werkzaamheden heeft laten uitvoeren door niet HBO-geschoolde medewerkers.
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen bestaat geen discussie over de betekenis van de bepaling in de Productomschrijving met betrekking tot de gespecialiseerde begeleiding. Deze dient volgens die bepaling te worden verleend door HBO geschoold personeel. In zoverre staat dus vast dat, voor zover deze zorg is verleend door personeel dat niet HBO-geschoold is, zulks in strijd is met de raamovereenkomst.
      
    
    
      4.18.
      Evenmin is in geschil dat de gespecialiseerde begeleiding daadwerkelijk is verleend, zij het voor een deel door personeel dat niet HBO-geschoold is. Door de gemeente is overigens ook niet gesteld dat de kwaliteit van de verleende zorg ondermaats is geweest.
      
    
    
      4.19.
      Het verweer van [gedaagde] komt feitelijk neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid zoals bepaald in art 6:248 lid 2 BW. Daarin staat dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW lid 2 de nodige terughoudendheid dient te betrachten.
      
    
    
      4.20.
      De rechtbank weegt in dit verband mee dat het hier om regels van aanbesteding gaat die voor alle deelnemende partijen gelijk moeten worden toegepast en uitgelegd. In een dergelijk geval dient een rechter nog terughoudender te zijn om in een individueel geval zo een regel buiten toepassing te laten, aangezien er dan geen sprake meer is van een gelijk speelveld. Bovendien betreft het hier een bepaling die een duidelijke strekking heeft en dus voor een professionele zorgaanbieder als [gedaagde] goed te begrijpen moet zijn geweest. 
      
    
    
      4.21.
      Voor zover het inderdaad niet mogelijk zou zijn geweest voor [gedaagde] , wegens tekorten aan geschoold personeel of om bedrijfseconomische redenen, de betreffende gespecialiseerde begeleiding volledig door HBO-geschoold personeel te laten uitvoeren, had zij ofwel kunnen afzien van inschrijving op het betreffende perceel, ofwel dit kunnen aankaarten bij de gemeente zodat de gemeente wellicht de regels op dat punt voor alle deelnemers had kunnen aanpassen. Dit heeft [gedaagde] echter niet gedaan.
      
    
    
      4.22.
      De bovengenoemde omstandigheden brengen mee dat [gedaagde] zich niet met succes kan beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid. Daarmee is komen vast te staan dat [gedaagde] met betrekking tot de levering van gespecialiseerde begeleiding tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichting om deze zorg door HBO-geschoold personeel te laten uitvoeren. 
      
    
    
      4.23.
      Deze tekortkoming moet aan [gedaagde] worden toegerekend nu op haar de verplichting rustte om te zorgen voor voldoende geschoold personeel, dan wel, indien dat niet mogelijk was, daarover in gesprek te gaan met de gemeente alvorens zij de werkzaamheden liet uitvoeren door niet HBO-geschoold personeel om daar vervolgens wel het tarief in rekening te brengen dat geldt voor gespecialiseerde begeleiding. 
      
    
    
      4.24.
      Her verweer van [gedaagde] dat de gemeente deze situatie zou hebben gedoogd, wordt verworpen. Het enkele feit dat de gemeente [gedaagde] in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog voldoende geschoold personeel aan te nemen, betekent niet dat zij afstand heeft gedaan van enig recht om bezwaar te maken tegen uren die in het verleden zijn gedeclareerd tegen het tarief voor gespecialiseerde begeleiding, terwijl de betreffende werkzaamheden zijn verricht door medewerkers die niet over de overeengekomen kwalificaties beschikken.
      
    
    
      4.25.
      Nu vaststaat dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten en de aard van de tekortkoming meebrengt dat nakoming niet meer mogelijk is, is de gemeente gerechtigd de overeenkomst te ontbinden, voor zover die overeenkomst zag op de levering van de gespecialiseerde zorg. De rechtbank zal daarom de daartoe strekkende vordering gedeeltelijk toewijzen. 
      
    
    
      4.26.
      De ontbinding van de overeenkomst brengt mee dat de reeds geleverde prestaties ongedaan gemaakt moeten worden. Sluit de aard van de prestatie uit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor een vergoeding in de plaats ten belope van haar waarde op het tijdstip van de ontvangst (artikel 6:272 lid 2 BW).
      
    
    
      4.27.
      Op dit laatste punt ziet de eerste, voorwaardelijke vordering in reconventie van [gedaagde] . Gezien de grondslag en formulering van deze vordering, is dit in feite geen zelfstandige vordering in reconventie maar een verweer in conventie. De rechtbank zal het dan ook als zodanig behandelen.
      
    
    
      4.28.
      Het standpunt van [gedaagde] komt erop neer dat, voor zover de overeenkomst wordt ontbonden, zij aanspraak maakt op de vergoeding van de kosten die zij in het kader van de geleverde zorg heeft moeten maken. Dit standpunt berust echter op een onjuiste uitleg van artikel 6:272 lid 2 BW. De waarde die moet worden betaald voor de geleverde (ondeugdelijke) prestatie wordt immers niet bepaald door wat het degene die de ondeugdelijke prestatie heeft geleverd heeft gekost maar de waarde die de prestatie voor de ontvanger van de prestatie in de gegeven omstandigheden werkelijk heeft gehad.
      
    
    
      4.29.
      De rechtbank overweegt in dit verband dat niet in geschil is dat de betreffende zorg is verleend. De gemeente stelt enkel dat die zorg is verleend door medewerkers die niet over de juiste opleiding beschikten. Evenmin heeft de gemeente gemotiveerd gesteld dat de kwaliteit van de geleverde zorg ondermaats was. Zij heeft daarover ook geen klachten ontvangen.
      
    
    
      4.30.
      Onder deze omstandigheden kan de gemeente niet worden gevolgd in haar standpunt dat de geleverde zorg, hoewel ondeugdelijk in die zin dat zij niet is geleverd door personen die over de overeengekomen kwalificaties beschikten, voor haar geen enkele waarde heeft gehad.
      
    
    
      4.31.
      Om de waarde van de geleverde zorg te bepalen, zal de rechtbank aansluiting zoeken bij de tarieven die partijen zijn overeengekomen, met dien verstande dat het feit dat de zorg is verleend door personeel dat niet HBO-geschoold is, rechtvaardigt dat daarvoor een lager tarief in rekening wordt gebracht dan voor personeel dat dat wel is. De rechtbank acht het redelijk en billijk dat de waarde van de geleverde zorg wordt bepaald aan de hand van het overeengekomen tarief voor basisbegeleiding, te weten € 47,40. [gedaagde] zal daarom worden veroordeeld aan de gemeente het verschil te betalen tussen het tarief dat zij heeft gedeclareerd (€ 74,40) en het lagere basistarief (€ 47,40), vermeerderd met het aantal uren waarover het hier gaat, te weten 1.472 uren. Het door [gedaagde] aan de gemeente terug te betalen bedrag rekent uit op € 39.744,00. 
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.32.
      De gemeente vordert wettelijke rente over het door haar gevorderde bedrag vanaf 15 mei 2020 maar licht deze datum verder niet toe. De rechtbank zal daarom de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag van de dagvaarding.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.33.
      
        [gedaagde] heeft aangevoerd dat de gevorderde incassokosten niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets maar heeft dit verder niet onderbouwd. Nu vaststaat dat de gemeente heeft getracht het betreffende bedrag buiten rechte te incasseren en de gevorderde kosten niet hoger zijn dan hetgeen volgt uit Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, komen deze kosten voor vergoeding in aanmerking.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.34.
      Ten aanzien van het voorwaardelijke onderdeel van de reconventionele vordering heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat dit moet worden gelezen als een verweer in conventie, zodat die vordering hier geen verdere bespreking behoeft.
      
    
    
      4.35.
      
        [gedaagde] vordert verder in reconventie dat de gemeente wordt veroordeeld aan [gedaagde] een bedrag te betalen van € 77.620,60 voor geleverde zorg. Van dit bedrag ziet € 19.383,90 op zorg die door [gedaagde] aan de gemeente is gefactureerd maar waarvan de betaling door de gemeente is opgeschort. Het restant ad € 58.236,70 heeft betrekking op zorg waarvan [gedaagde] stelt dat deze is geleverd maar waarvoor [gedaagde] de gemeente niet heeft kunnen factureren omdat de gemeente jegens [gedaagde] op 20 april 2020 een declaratiestop had ingesteld.
      
    
    
      4.36.
      De juistheid van de factuur van € 19.383,90 is door de gemeente niet gemotiveerd betwist. Zij heeft in haar dagvaarding zich beroepen op opschorting en in haar conclusie van antwoord in reconventie, noch ter zitting een specifiek verweer gevoerd ten aanzien van deze factuur. In het licht van de overwegingen in dit vonnis, bestaat er, nadat [gedaagde] aan haar verplichtingen uit hoofde van dit vonnis heeft voldaan, geen grond meer voor de opschorting van de betaling van deze factuur, zodat deze vanaf dat moment verschuldigd zal zijn. Deze vordering is in zoverre toewijsbaar. Deze vordering zal niet worden verrekend met de vordering in conventie, aangezien geen van partijen zich in deze procedure, voor zover het de toe te wijzen vorderingen betreft, op verrekening heeft beroepen.
      
    
    
      4.37.
      Met betrekking tot het restant heeft de gemeente betwist dat deze zorg daadwerkelijk is verleend. De door [gedaagde] ter gelegenheid van de zitting van 22 februari 2022 ingediende akte vermeerdering van eis met producties waaruit de gewerkte uren zouden blijken, heeft de gemeente op die korte termijn niet meer kunnen controleren. In de dagvaarding heeft de gemeente zich ook beroepen op artikel 7 lid 7 van de Algemene Bepalingen waarin staat dat declaraties die niet uiterlijk binnen drie maanden na het einde van de zorgondersteuning door de gemeente zijn ontvangen, niet voor vergoeding in aanmerking komen.
      
    
    
      4.38.
      Het beroep van de gemeente op de Algemene Bepalingen slaagt. De door [gedaagde] gestelde zorgwerkzaamheden hebben betrekking op de periode april-juni 2020. Nadien is de zorgondersteuning door [gedaagde] aan de gemeente beëindigd. Niet is gebleken dat [gedaagde] binnen drie maanden daarna de gemeente heeft gefactureerd voor de verleende zorg. Het enkele feit dat de gemeente op 20 april 2020 had aangegeven voorlopig geen declaraties meer te zullen betalen, stond er niet aan in de weg dat [gedaagde] de gemeente factureerde voor de door haar verleende zorg. De vordering tot betaling van het restant ad € 58.236,70 zal derhalve worden afgewezen.
      
      
        
          Wettelijke handelsrente
        
      
      
    
    
      4.39.
      
        [gedaagde] vordert wettelijke handelsrente over het gevorderde bedrag met ingang van 1 september 2021. Nu de gemeente bevoegd de betaling van de factuur ad € 19.383,90 heeft opgeschort in verband met de tekortkoming zijdens [gedaagde] met betrekking tot de gespecialiseerde begeleiding, verkeerde de gemeente niet in verzuim. Wettelijke handelsrente zal pas verschuldigd zijn nadat de grond voor opschorting is komen te vervallen, doordat [gedaagde] voldoet aan haar terugbetalingsplicht jegens de gemeente.
      
      
        
          Proceskosten in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      4.40.
      Zowel in conventie als in reconventie worden partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. De rechtbank zal daarom de kosten in zowel conventie als reconventie compenseren. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de raamovereenkomst voor zover deze betrekking heeft op de door [gedaagde] aan de gemeente geleverde gespecialiseerde begeleiding,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] aan de gemeente te betalen een bedrag van € 39.744,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 20 mei 2021 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [gedaagde] aan de gemeente te betalen het bedrag van € 1.032,00,
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt de gemeente, onder de voorwaarde dat [gedaagde] aan de veroordeling  onder r.o. 5.2 heeft voldaan, aan [gedaagde] te betalen het bedrag van € 19.383,90, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf twee weken nadat [gedaagde] aan de veroordeling onder r.o. 5.2 heeft voldaan, tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.6.
      compenseert de kosten van deze procedure in conventie en reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.7.
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.R. van Heemstra en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022.