ECLI:NL:GHSHE:2006:AY9095, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-03-2006, C04/00745
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil tussen ex-echtgenoten over (tijdens huwelijk niet uitgevoerd) periodiek verrekenbeding.

typ.  JP
      rolr. C0400745/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      zevende kamer, van 21 maart 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANTE], 
      wonende te [plaats] (België),
      appellante bij exploot van dagvaarding van 26 april 2004,
      incidenteel geïntimeerde,
      procureur: mr. F.C.J.J. Jessen,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE},
      wonende te [plaats], 
      geïntimeerde bij voormelde dagvaarding,
      incidenteel appellant,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 17 maart 2004 tussen appellante, tevens incidenteel geïntimeerde - de vrouw - als gedaagde in conventie tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde, tevens incidenteel appellant - de man - als eiser in conventie tevens verweerder in reconventie.
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis met zaak/rolnummer 98943 HAZA 01-1415, naar het tussenvonnis van 2 juli 2003 en naar het comparitievonnis van 6 november 2001.
    				
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft de vrouw zes grieven aangevoerd, producties overgelegd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 17 maart 2004 en gevorderd - zakelijk weergegeven - dat het hof in zoverre opnieuw rechtdoende zal bepalen:
      - dat het bedrag van E. 10.890,73 (vonnis van 17 maart 2004, onder 2.3) in privé aan de vrouw toekomt;
      - dat de stichtingskosten van de woning aan de [adres] te [plaats] (België) E. 80.128,86 bedragen;
      - dat de waarde van de woning aan de [adres] te [plaats] op 1 januari 2000 wordt bepaald op E. 101.636,34;
      - dat de aflossing van de hypothecaire geldlening met een bedrag van E. 48.554,- wordt aangemerkt als uitsluitend door de vrouw in privé gedragen;
      - dat de kosten van het deskundigenonderzoek naar de waarde van de onderneming van de man geheel ten laste van de man komen althans dat wordt afgezien van dit onderzoek en dat daartegenover de vrouw niet is gehouden tot verrekening van de waarde van de woning aan de [adres] te [plaats];
      - dat de sanctie bedoeld in art. 1:135, lid 3 BW tegen de man dient te worden toegepast op grond van opzettelijke verzwijging van zijn werkelijke inkomen en vermogen; 
      - dat de man zal worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidentele appel, met producties, heeft de man in het principaal appel de grieven bestreden en in het incidentele appel één grief aangevoerd. De man heeft geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof de vrouw niet-ontvankelijk zal verklaren in het principaal hoger beroep, althans haar vordering zal afwijzen met veroordeling van de vrouw in de proceskosten, en in het incidentele hoger beroep het vonnis van 17 maart 2004 in zoverre zal vernietigen dat aan de man geen voorschot in de kosten van het deskundigenonderzoek naar de waarde van zijn onderneming zal worden opgelegd en dat deze kosten geheel ten laste van de vrouw zullen worden gebracht, met veroordeling van de vrouw in de kosten van het incidentele hoger beroep.
    
    2.3 Bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft de vrouw de incidentele grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar verklaard arrest de man niet-ontvankelijk zal verklaren in het incidentele appel althans haar vordering zal afwijzen, met veroordeling van de man in de kosten van het incidentele appel.
    
    2.4 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
      3. De gronden van het principale en het incidentele hoger
         beroep
    
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memories van grieven in het principale en het incidentele hoger beroep.
    
    4. 	De beoordeling:
    
    in het principale en het incidentele hoger beroep:
    
    4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1. De vrouw en de man zijn op [datum] december 1972 gehuwd, nadat zij bij op [datum] december 1972 door mr. [notaris], notaris te [plaats], verleden akte huwelijkse voorwaarden waren overeengekomen welke voor zover hier van belang inhouden een beperkte gemeenschap van inboedel met uitsluiting van iedere verdere gemeenschap van goederen, alsmede het navolgende verrekenbeding:
      Artikel 5:
      1. Aan het einde van elk kalenderjaar brengen de echtgenoten ter verdeling bijeen hetgeen van ieders inkomen van dat jaar onverteerd is en/of door wederbelegging daarvoor in de plaats is getreden; (...).
      2. Het aldus bijeengebrachte wordt daarna bij helfte verdeeld en wordt toegevoegd aan het privé-vermogen van de echtgenoten, dusdanig dat ieders vermogen vermeerderd wordt met een waarde, gelijk aan de helft van het overeenkomstig het vorige lid bijeengebrachte.
      3. Een eventueel door een echtgenoot in de zelfstandige uitoefening van een beroep of bedrijf geleden verlies wordt in de verdeling niet begrepen, zodat dit geheel ten laste blijft van degeen, die het verlies leed; laatstgenoemde heeft dientengevolge dan slechts recht op de helft van hetgeen de andere echtgenoot als voormeld bespaarde.
      4. Zodra de gemeenschappelijke huishouding feitelijk ophoudt te bestaan, eindigt de verplichting tot bijeenbrenging en verdeling zoals in dit artikel hiervoor is omschreven.
    
    
    4.1.2. De man heeft tussen 1978 en 1989 een vaarschool annex watersportcentrum te [plaats] gedreven, welke zich vanaf 1985 tot een jachthaven ontwikkelde. De vrouw heeft  tot 1987 meegewerkt in de onderneming van de man. De man heeft zijn onderneming in 1989 verkocht en is in maart 1989 failliet gegaan. Partijen hebben tot begin 1990 op het terrein van de jachthaven gewoond.
    
    
      4.1.3. De vrouw heeft op [plaats] december 1989 het motorschip "[naam]" voor een koopprijs van NLG 30.000,- inclusief BTW in eigendom verworven en dit schip dezelfde dag doorverkocht voor NLG 55.000,-. De netto-opbrengst beliep NLG 24.000,- (E. 10.890,73).
      4.1.4. De vrouw heeft op 22 mei 1990 een perceel bouwgrond te [plaats] (België), plaatselijk bekend [adres], kadastraal bekend [gemeente], [sectienummer], in eigendom verkregen voor een koopprijs van BEF 1.000.000,- (E. 24.789,35). Partijen hebben op dat perceel een chalet (bouwpakket) opgericht met een koopprijs van BEF 1.222.376,- (E. 30.301,91). Partijen zijn op [datum] mei 1990 ter financiering van de aankoop van de grond en het chalet een lening aangegaan bij de Bank Brussel Lambert tot een bedrag van BEF 2.800.000,- (E. 69.410,19) tot zekerheid van welke lening de vrouw een recht van hypotheek heeft gevestigd op de grond met opstallen. Zij hebben het chalet aan de [adres] te [plaats], hierna: "de woning", vanaf medio 1990 als echtelijke woning bewoond.
    
    
    4.1.5. De man is in 1991 een nieuwe onderneming gestart,  onder de naam Yacht Consult, met als activiteit het geven van vaarbewijs cursussen en het begeleiden van zeilvakanties. De vrouw geniet sedert 1988 inkomen uit arbeid.
     
    4.1.6. Op 28 december 1999 hebben partijen de samenleving verbroken. Bij beschikking van rechtbank te 's-Gravenhage van [datum] februari 2000 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Deze beschikking is op [datum] april 2000 ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. 
    
    4.1.7. Tussen 22 mei 1990 en 28 december 1999 hebben partijen in totaal E. 17.397,93 afgelost op de hypothecaire lening bij de Bank Brussel Lambert. De vrouw heeft de restschuld op 12 maart 2001 afgelost uit een uitsluitend op haar naam afgesloten nieuwe hypothecaire lening.
    
    4.1.8. Partijen hebben gedurende hun huwelijk tot de dag waarop zij de samenleving hebben verbroken het hiervoor onder 4.1.1 weergegeven periodiek verrekenbeding niet uitgevoerd. 
    
    4.1.9. De man heeft bij dagvaarding van 30 mei 2001 in conventie gevorderd - kort gezegd - verdeling van de inboedel en verrekening van de (over)waarde van de woning. De vrouw heeft in reconventie gevorderd na vermeerdering van eis - kort gezegd - dat de man overgaat tot verrekening van de waarde van zijn onderneming Yacht Consult, alsmede het door hem vanaf 1 januari 1991 bespaarde bedrag van E. 272.641,59, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 1991 althans 23 oktober 2001. De rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 2004 een deskundigenonderzoek gelast naar de waarde van de woning aan de [adres] (België), alsmede een deskundigenonderzoek naar de waarde van de onderneming van de man (Yacht Consult) en daarbij het voorschot, begroot op E. 12.500,--, voor de helft ten laste van de man en de helft ten laste van de vrouw gebracht. De rechtbank heeft bepaald dat zelfstandig hoger beroep tegen het vonnis van 17 maart 2004 kan worden ingesteld.
     
    4.1.10. De vrouw kan zich niet met dit vonnis verenigen en komt daarvan in hoger beroep. De man heeft zijnerzijds incidenteel hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld.
    
    
      4.2. De in het principale en het incidentele hoger beroep aangevoerde grieven stellen de volgende geschilpunten aan de orde:
      - de toerekening van de opbrengst uit de verkoop van MS "[naam]" (grief 1);
      - de stichtingskosten van de woning te [plaats] (grief 2);
      - de noodzaak een deskundigenonderzoek te verrichten naar de waarde van de woning te [plaats] op 1 januari 2000 (grief 3);
      - de toerekening van de hypotheekschuld bij de Bank Brussel Lambert (grief 4);
      - de verdeling van het voorschot voor het deskundigen onderzoek naar de waarde van Yacht Consult op 1 januari 2000 (grief 5 en incidentele grief);
      - de toepassing van art. 3: 135, lid 3 BW (grief 6).
    
    
    Opbrengst uit transactie MS "[naam]" 
    
    4.3. Vast staat dat de vrouw deze transactie op haar eigen naam heeft verricht en dat de netto-opbrengst van NLG 24.000,- (E. 10.890,73) door haar is geïnvesteerd in de bouw van het chalet aan de [adres] te [plaats]. De man heeft in eerste aanleg een beroep gedaan op een - door de vrouw betwiste - afspraak met de vrouw dat zij de transactie op haar naam maar voor hun gezamenlijke rekening zou verrichten en dat de opbrengst zou worden geïnvesteerd in de woning. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis beslist dat de man in de gelegenheid zal worden gesteld bewijs te leveren van de door hem gestelde en door de vrouw betwiste afspraak. 
    
    4.4. Met haar eerste grief bestrijdt de vrouw deze beslissing. Zij heeft de transactie uitsluitend op eigen naam verricht en de opbrengst valt in haar privé-vermogen. De rechtbank heeft de man ten onrechte toegelaten tot (tegen)bewijs, aldus de vrouw. 
    
    4.5. De grief faalt. Indien de man slaagt in het bewijs van de door hem gestelde afspraak komt daarmede immers vast te staan dat op de vrouw een (obligatoire) verplichting rust de opbrengst van deze transactie met de man te delen. De investering van de gehele opbrengst in het chalet aan de [adres] te [plaats] leidt er in dat geval toe dat de vrouw het aandeel van de man in deze opbrengst (nominaal) aan de man dient te vergoeden.  
    
    Stichtingskosten van de woning te [plaats]
    
    4.6. Met haar tweede grief bestrijdt de vrouw de beslissing van de rechtbank uitsluitend de aankoopprijs van de grond (E. 24.789,35) en van het chalet-bouwpakket (E. 30.301,91), in totaal E. 55.091,26 als stichtingskosten in aanmerking te nemen en geen acht (meer) te slaan op de door de vrouw bij pleidooi overgelegde bewijsstukken met betrekking tot de kosten van afbouw van het chalet tot een bedrag van E. 25.037,86. 
    
    4.7. De man heeft niet gemotiveerd bestreden dat boven de aankoopkosten van de grond en van het chalet-bouwpakket extra kosten zijn gemaakt ten behoeve van het afbouwen van het chalet. Hij gaat ook niet in op de door de vrouw overgelegde specificatie met bijbehorende facturen tot een bedrag van in totaal E. 25.037,86. De man heeft de stellingen van de vrouw op dit punt ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd weersproken. Voorts strookt het aldus berekende bedrag aan stichtingskosten (E. 80.129,12) met het bedrag van de financiering, te weten E. 69.410,19 aan hypotheek en E. 10.890,73 aan opbrengst uit de verkoop van MS "[naam]", in totaal een bedrag van E. 80.300,92. Het hof stelt daarom de stichtingskosten vast op E. 80.129,12. De tweede grief slaagt dus en het vonnis waarvan beroep zal op dit punt vernietigd worden.
    
    Deskundigenonderzoek naar de waarde van de woning te [plaats]
    
    4.8. Met haar derde grief bestrijdt de vrouw de noodzaak een deskundige te benoemen teneinde de waarde op 1 januari 2000 van de woning aan de [adres] te [plaats] te doen vaststellen. Zij beroept zich erop dat de twee door haar overgelegde taxaties beide op een bedrag tussen E. 100.000,-- en E. 105.000,-- uitkomen zodat van deze waarde kan worden uitgegaan.
    
    4.9. Deze grief faalt. Gelet op de betwisting door de man van de door de vrouw overgelegde taxaties acht het Hof evenals de rechtbank een waardering door een deskundige van de grond met opstal aan de [adres] te [plaats] noodzakelijk. 
    
    Hypotheekschuld bij de Bank Brussel Lambert
    
    4.10. Het door de vierde grief bestreden oordeel van de rechtbank komt erop neer dat, voorshands en behoudens tegenbewijs door de vrouw, wordt aangenomen dat de ter financiering van de verwerving door de vrouw van de grond en het opstal aangegane hypothecaire schuld in zijn geheel tot het te verrekenen vermogen dient te worden gerekend - zodat deze grond met opstal tot het te verrekenen vermogen worden gerekend naar rato van deze hypothecaire schuld, ongeacht welk bedrag daarop vóór 28 december 1999 is afgelost - omdat de hypothecaire lening zowel op naam van de man als van de vrouw is gesteld. 
    
    4.11. De grief slaagt. De enkele omstandigheid dat de hypothecaire geldschuld mede op naam van de man is gesteld brengt nog niet mee dat de gehele schuld op de voet van art. 1:136, lid 1 tweede zin BW tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend, ongeacht of en in hoeverre daarop uit overgespaard en niet verrekend inkomen is afgelost. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de rentebetalingen op de hypothecaire schuld als kosten van de huishouding worden aangemerkt en dat bijzondere omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat partijen hebben beoogd dat de hypothecaire schuld zelf tot het te verrekenen vermogen kan worden gerekend, zijn gesteld noch gebleken. 
    
    4.12. Het slagen van de vierde grief brengt mee dat voor de toepassing van art. 1:136, lid 1 tweede zin BW uitsluitend acht dient te worden geslagen op hetgeen vóór 28 december 1999 op de hypothecaire geldschuld is afgelost.
    
    Voorschot voor het deskundigenonderzoek Yacht Consult
    
    4.13. De vrouw vordert verrekening van de waarde van de onderneming van de man en heeft verzocht om een deskundigenonderzoek naar die waarde op 1 januari 2000. Met haar vijfde grief bestrijdt de vrouw de beslissing van de rechtbank het voorschot voor de helft ten laste van de vrouw te brengen op de grond dat de man door zijn weigerachtige houding een deskundigenonderzoek heeft uitgelokt. De man bestrijdt met zijn incidentele grief dat aan hem de helft van het voorschot in rekening kan worden gebracht aangezien hij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op grond van een toevoeging procedeert.
    
    4.14. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er termen bestaan aan de vrouw - hoewel zij voor dit onderdeel van het geschil de eisende partij is - de helft van het voorschot in de kosten van de deskundige op te leggen. De door de vrouw aangevoerde argumenten leiden niet tot een ander oordeel. De andere helft van de door de deskundige begrote kosten zal niet bij wege van voorschot aan de man kunnen worden opgelegd aangezien de man (ook in hoger beroep) op grond van een toevoeging procedeert. De incidentele grief van de man slaagt en het vonnis van de rechtbank zal op dit punt worden vernietigd. 
    
    Toepassing van art. 1: 135, lid 3 BW
    
    4.15. Met grief 6 stelt de vrouw aan de orde dat de weigerachtige houding van de man gegevens te verstrekken over zijn onderneming Yacht Consult aanleiding geeft de sanctie van art. 1:135, lid 3 BW toe te passen. 
    
    4.16. De grief faalt. De omstandigheid dat de man - naar het oordeel van de vrouw - niet voldoet aan zijn informatieplicht omtrent de activa en de passiva van zijn onderneming houdt nog niet in dat de man opzettelijk een of meer tot het te verrekenen vermogen behorende goederen verzwijgt, waardoor de waarde daarvan niet in de verrekening kan worden betrokken. Aan de vrouw staat voorts de mogelijkheid open om een beschrijving van het te verrekenen vermogen te verzoeken (art. 1: 143 BW). 
    
    Conclusie
     
    4.17. De tweede en de vierde grief van de vrouw en de incidentele grief van de man slagen. Het vonnis van 17 maart 2004 zal op deze punten worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd, zonodig onder verbetering van gronden. De zaak zal worden verwezen naar de rechtbank te Breda ter verdere beslissing op de hoofdzaak met inachtneming van hetgeen in dit arrest is beslist. 
    
    Aangezien partijen ex-echtelieden zijn zal het hof de proceskosten in hoger beroep tussen hen compenseren als hierna vermeld.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    In het principale en het incidentele hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Breda van 17 maart 2004 voor zover daarin is beslist dat de stichtingskosten van de woning [adres] te [plaats] E. 55.091,26 hebben bedragen (r.o. 2.4), dat wordt vermoed dat de hypothecaire schuld tot het te verrekenen vermogen behoort behoudens door de vrouw te leveren tegenbewijs (r.o. 2.6) en dat het voorschot voor het deskundigenonderzoek naar de waarde van de onderneming van de man ten laste van beide partijen ieder voor de helft wordt gebracht;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
     
    bepaalt dat de vrouw binnen drie maanden na het wijzen van dit arrest een bedrag van E. 6.250,-- aan voorschot in de kosten van de deskundige De Beer Accountants en Belastingadviseurs ter griffie dient te deponeren;
    
    bepaalt dat de vrouw de helft van een aanvullend voorschot ter griffie dient te deponeren indien dit door de deskundige nodig wordt geoordeeld;
    
    bepaalt dat aan de man geen voorschot zal worden opgelegd;
    
    bekrachtigt dit vonnis voor het overige, onder verbetering van gronden;
    
    verwijst de zaak naar de arrondissementsrechtbank te Breda om op de hoofdzaak te worden beslist met in achtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
    
    compenseert de kosten van het geding in hoger beroep tussen partijen in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van den Bergh, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 21 maart 2006.