ECLI:NL:GHSHE:2012:BW0855, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-04-2012, HD 200.067.532 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: totstandkoming overeenkomst: wil/vertrouwensleer.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.067.532
    
    arrest van de eerste kamer van 3 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      BEHEERMAATSCHAPPIJ [beheermaatschaatschappij] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.A.J. van de Wouw,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 28 mei 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 7 april 2010 tussen appellante - [beheermaatschappij] B.V. - als eiseres en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 189722 / HA ZA 08-896) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 23 juli 2008.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [beheermaatschappij] B.V. onder overlegging van producties negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 24 januari 2012 aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten: [beheermaatschappij] B.V. door mr. K.M. Peters en [geintimeerde] door mr. G.H. Meijerman.
    
    2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht zal doen op de door [beheermaatschappij] B.V. ten behoeve van het pleidooi aan het hof overgelegde gedingstukken.
     
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In overweging 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
    
    4.2. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    
      i. [Y.] (hierna: [bestuurder]) is bestuurder en aandeelhouder van [beheermaatschappij] B.V.
      [geintimeerde] was directeur en bestuurder van Wytec Holding B.V. (hierna: Wytec Holding) [geintimeerde] en [beheermaatschappij] B.V. hielden 60% respectievelijk 40% van de aandelen in Wytec Holding.
    
    
    ii. Wytec Holding was bestuurder en aandeelhouder van respectievelijk de vennootschappen Wytec B.V., Wytec Projects B.V., Wytec Rentals B.V. en Tyndal B.V. Laatstgenoemde vier vennootschappen en Wytec Holding vormden gezamenlijk de Wytec groep c.s. 
    
    iii. [geintimeerde] is eigenaar van een bedrijfspand c.a. gelegen aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats]. 
    
    iv. Op een zevental tijdstippen in de periode van januari 2004 tot en met september 2004 heeft [beheermaatschappij] B.V. aan Wytec Holding bedragen ter lening verstrekt van in totaal € 339.000. Deze leningen zijn vastgelegd in drie schriftelijke overeenkomsten van geldlening van respectievelijk 22 januari 2004, 25 mei 2004 en 24 september 2004 (prod. 1 t/m 3 inleidende dagvaarding). 
    
    v. In de overeenkomst van 22 januari 2004, waarbij [beheermaatschappij] B.V. € 100.000 aan Wytec Holding ter leen heeft verstrekt, is - voor zover in hoger beroep van belang - het volgende bepaald:
    
    
      “1. Over de hoofdsom of het restant daarvan is de schuldenaar een rente verschuldigd van, groot 5,7% per jaar en te voldoen, per maand achteraf, tegelijk met de aflossing in zestig maanden. Voor het eerst op 29 februari 2004.
      	()
      3. De geldlening is achtergesteld aan de leningen welke door de Rabobank Berkel-Enschot Udenhout zijn verstrekt. 
      	()
      Tot zekerheid voor de terugbetaling van al hetgeen de schuldeiser uit hoofde van geldleningen, de rente en eventuele kosten heeft de schuldenaar aan de schuldeiser verpand: De exclusieve, wereldwijde productie en exploitatierechten op de Internationale Octrooiaanvrage () en alle hieruit voortvloeiende octrooiaanvragen, octrooien en merkrechten.” 
    
    
    vi. De overeenkomsten van 25 mei 2004 en 24 september 2004, waarbij [beheermaatschappij] B.V. € 125.000 respectievelijk € 114.000 aan Wytec Holding ter leen heeft verstrekt, bevatten gelijkluidende bepalingen, met dien verstande dat in de overeenkomsten van 25 mei en 24 september 2004 niet is bepaald dat deze geldleningen zijn achtergesteld aan die van de Rabobank. 
    
    vii. Wytec Holding heeft op deze door [beheermaatschappij] B.V. aan haar verstrekte geldleningen geen aflossingen gedaan en evenmin rente betaald.
    
    viii. Op 1 juni 2007 is [Z.] in dienst getreden bij Wytec B.V. Voorafgaand aan zijn dienstverband is gesproken over het op termijn overnemen door [Z.] van de activa van Wytec B.V. [Z.] en de accountant van de Wytec groep c.s., [accountant] A.A. van LDE Accountants te [vestigingsplaats], hebben daartoe een plan van aanpak opgesteld. Dit op 2 oktober 2007 aan [beheermaatschappij] B.V. gestuurde plan (prod. 2 conclusie van antwoord) houdt onder meer het volgende in:
    
    
      “Naar aanleiding van de huidige problemen hebben wij een plan van aanpak gemaakt,
      waardoor er een doorstart mogelijk gemaakt zou kunnen worden. Hierin speelt snelheid een grote rol aangezien de problemen fors te noemen zijn.
      De schuldpositie van de wytec groep cs. is op dit moment, afgerond, € 950.000. 
      Een doorstart met deze schuld is onmogelijk (). Geen enkele ondernemer zal een bedrijf overnemen met een schuld in deze grootte. 
      Uit dit gegeven is het idee geboren om een activa-passive door te voeren in een nieuwe ‘wytec bv’. De schulden in de ‘oude wytec groep cs.’ moeten gesaneerd worden cq een oplossing voor gevonden worden.
      Hierop voortbordurend is het idee: het aflossen van een groot gedeelte van de schulden door de verkoop van het pand. De overwaarde die hieruit ontstaat kan gebruikt worden om de leningen van de Rabobank af te lossen. 
      ()
      Door de verkoop van de activa en passiva leveren liquide middelen op, die verpand kunnen worden aan [bestuurder]. Om zijn leningen af te kunnen lossen. Verder kunnen ook de debiteuren van de oude Wytec, nadat de bank afgelost is, aan [bestuurder] verpand worden. 
      ()
      [geintimeerde] blijft dan zitten met een schuld van ongeveer € 200.000 op zijn woonhuis (bestaande uit lopende schuld eigen woning en de € 108.000).
      [bestuurder] zal dan met een resterende schuld incl. stortingen blijven zitten van ongeveer 
      € 550.000. Exclusief betalingen cq zaken die nog niet door hem gefactureerd zijn. Dit zou afgelost kunnen worden bij de verkoop van Tyndal.
      ()
      Hierboven hebben wij het plan in grove lijnen geschetst. Als hiervoor een “go” gegeven wordt kan dit plan in detail uitgewerkt worden. Voordat er veel nutteloos werk verricht wordt, willen wij eerste een akkoord voor dit schetsmatige plan. Om een doorstart mogelijk te maken is de goedkeuring van [geintimeerde], [bestuurder], de Rabobank en de belastingdienst noodzakelijk.”
    
    
    ix. De Rabobank de Leijstroom U.A. heeft op 6 juni 2007 aan de Wytec groep c.s. een financieringsvoorstel gedaan (prod. 7 conclusie van dupliek). In dit voorstel is onder het kopje “nadere afspraken” het volgende neergelegd:
    
    “1. Door de heer [bestuurder] is de intentie uitgesproken om op de leningen, gezamenlijk EUR 339.000,--, verstrekt door () [beheermaatschappij] B.V. aan Wytec Holding B.V. c.s., rente uit te betalen indien de liquiditeit binnen het bedrijf dit toelaat en de aangeleverde prognose 2007 met een bedrijfsresultaat van EUR 108.000,-- wordt gerealiseerd.”
    
    x. De accountant [accountant] heeft op of omstreeks 10 oktober 2007 een overzicht (prod. 14 conclusie van repliek) opgesteld van de “Geprognotiseerde opbrengsten bij opschoning wytec groep cs.” en van de “Afhandeling van de debiteuren, crediteuren en overige schulden tm okt. 2007”. Blijkens dit overzicht wordt de opbrengst van de Wytec groep c.s. geschat op € 955.000, met inbegrip van het bedrijfspand van [geintimeerde], waarvan de verkoopopbrengst wordt geschat op € 650.000. Uit het overzicht blijkt verder van schulden van de Wytec groep c.s. aan de Rabobank, [geintimeerde] en [beheermaatschappij] B.V. van respectievelijk € 552.000, € 292.600 en € 613.250. In overzicht is voorts vermeld dat, gezien het aandelenbelang van [beheermaatschappij] B.V. in Wytec Holding, de schuld aan [beheermaatschappij] B.V. € 195.000 had moeten zijn.
    
    xi. [Z.] heeft bij brief van 13 november 2007 (prod. 15 conclusie van repliek) aan [bestuurder] bericht dat hij afziet van overname van Wytec B.V.
    
    
      xii. Bij e-mailbericht van 31 januari 2008 (prod. 11 conclusie van repliek) heeft [beheermaatschappij] B.V. een door haar geconcipieerde, op 31 januari 2008 gedateerde, overeenkomst tussen Wytec Holding (Partij 1) en [beheermaatschappij] B.V. (Partij 2) ter ondertekening aan [geintimeerde] gezonden. 
      Het e-mailbericht luidt als volgt:
    
    
    “Ik heb gemeend om de afspraken met betrekking tot de voorlopige financiële afwikkeling in een overeenkomst () vast te leggen. Reden: Dan kan ik enigszins gerust de afloop afwachten. Graag () ondertekend voor zaterdag aanstaande retour.”
    
    De bij het e-mailbericht gevoegde overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
    
    
      “In aanmerking nemende dat:
      ()
      * Dat Partijen met betrekking tot de terugbetaling van de leningen c.q. vorderingen , uit welke hoofde dan ook, afspraken hebben gemaakt en deze afspraken schriftelijk vast willen leggen.
      Komen overeen als volgt:
      1. De activiteiten van Wytec b.v. zullen worden vervreemd middels een “activa/passiva transactie”. Partij 1 is reeds in onderhandeling met een gegadigde.
      2. Uit de totale opbrengst inclusief het bedrijfspand zullen de zakelijke vorderingen van de Rabobank uit “het overzicht Wytec groep c.s.” worden ingelost.
      3. Het restant waarvan na aflossing van de Rabobank uit 2 blijkt, zal zodanig over de aandeelhouders worden verdeeld dat de uiteindelijke zakelijke restschuld, op grond van “het overzicht”, van de aandeelhouders de verhouding zal hebben conform hun aandelenbelang. Hetgeen betekent: 60% blijft voor Partij 1 en 40% blijft voor partij 2.”
    
    
    xiii. De (toenmalige) advocaat van [geintimeerde], mr. K.T.W.H. van den Dungen, heeft bij brief van 18 februari 2008 (prod. 12 conclusie van repliek) aan [beheermaatschappij] B.V. medegedeeld dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en [geintimeerde] aldus niet tot ondertekening van de beweerde overeenkomst zal overgaan. 
    
    xiv. [accountant] heeft bij brief van 20 februari 2008 (prod. 1 conclusie van antwoord) aan de Wytec groep c.s. bericht dat zijn kantoor met onmiddellijke ingang de werkzaamheden voor Wytec groep c.s. beëindigt. Deze beëindiging hield blijkens de brief verband met het tussen de Wytec groep c.s. en [beheermaatschappij] B.V. ontstane conflict, van welke laatste vennootschap [accountant] eveneens de accountant was.
    
    xv. Bij e-mailbericht van 28 februari 2008 (prod. 4 conclusie van antwoord) heeft [beheermaatschappij] B.V. aan mr. Van den Dungen in verband met haar vorderingen op de Wytec groep c.s. twee mogelijkheden geschetst. Dit e-mailbericht houdt onder meer in:
    
    
      “Kort gezegd zijn er twee mogelijkheden:
      1. Ter voldoening van de vorderingen welke () [beheermaatschappij] B.V. heeft op de “Wytec groep” zal ook de opbrengst van het bedrijfspand () worden aangewend. De opbrengst zal als volgt worden toebedeeld aan de aandeelhouders: De hoogte van de vordering van de aandeelhouder gedeeld door de totale vordering van de twee aandeelhouders en vermenigvuldigd met de opbrengst van de onroerende zaak.
      Of
      2. Ter voldoening (….) aangewend. De opbrengst wordt eerst verminderd met de vorderingen van [geintimeerde] op de “Wytec groep”. Het restant zal worden aangewend ter voldoening van de vorderingen van () [beheermaatschappij] B.V.
      (onder “vordering” wordt uiteraard verstaan: de netto vordering. Dus verminderd met eventuele schulden aan de vennootschap)
      Onder beide voorstellen blijf ik, anders dan [geïntimeerde], nog met een grote restvordering zitten. Hetgeen nooit de bedoeling is geweest en ook hoogst onredelijk is. Reden waarom ik voor mogelijkheid 2 nog een voorbehoud maak.”
    
    
    xvi. Mr. Van den Dungen heeft hierop namens [geintimeerde] bij e-mailbericht van 28 februari 2008 (prod. 4 conclusie van antwoord) een tegenvoorstel gedaan, dat [beheermaatschappij] B.V. niet heeft geaccepteerd. 
    
    xvii. Op 19 maart 2008 heeft ten kantore van de Rabobank een bespreking plaatsgevonden in aanwezigheid van [A.] (Rabobank), [B.] (LDE Accountants), [geintimeerde] en zijn echtgenote, en [bestuurder]. Blijkens het door [bestuurder] van deze bespreking opgemaakte verslag (prod. 6 conclusie van antwoord) zijn tijdens deze bijeenkomst zijdens [geintimeerde] voorstellen gedaan.
    
    xviii. Bij vonnissen van de rechtbank Breda van 1 april 2008 zijn Wytec B.V. en Wytec Project B.V. op verzoek van [geintimeerde] in staat van faillissement verklaard. Wytec Holding is nadien eveneens gefailleerd. 
    
    xix. De accountant [accountant] heeft bij brief van 14 augustus 2008 aan [beheermaatschappij] B.V. (prod. 8 conclusie van repliek) een uiteenzetting gegeven van hetgeen in 2006 en 2007 tussen partijen zou zijn besproken. Deze brief houdt onder meer het volgende in:
    
    
      “In de afgelopen jaren zijn tijdens de bespreking van de cijfers en bij het opstellen en bespreken van interne financiële overzichten ten behoeve van mogelijke schuldsaneringsscenario’s, de schulden van Wytec groep c.s. waaronder de schulden aan () [beheermaatschappij] B.V. , ter sprake gekomen.
      Bij deze interne financiële opstellingen is de opbrengst van het privé pand van de heer [geintimeerde] aangewend voor terugbetaling van de schulden en de heer en mevrouw [Q.] waren hier ook mee akkoord.
      De heer en mevrouw [Q.] hebben aan ondergetekende nooit kenbaar gemaakt dat de opbrengst van het privé pand anders behandeld dient te worden.
      Wij verwijzen hiervoor naar de door ons opgestelde interne financiële overzicht van 10 oktober 2007 maar ook naar de opstelling eind 2006 waarbij overwogen werd het pand te verkopen aan derden en terug te huren.
      Hierbij zijn opstellingen gemaakt van de totale schulden en alle bezittingen inclusief geschatte verkoopopbrengsten van activa, waaronder het onroerend goed.
      Tevens is hierbij nog gesproken met de heer en mevrouw [Q.] over de waarde van het onroerend goed, welke nog niet duidelijk was en ter discussie stond, voor activering van de waarde in deze financiële opstellingen.”
    
    
    xx. [Z.] heeft bij brief van 16 augustus 2008 aan [bestuurder] (prod. 10 conclusie van repliek) zijn visie gegeven over hetgeen in oktober 2007 tussen partijen zou zijn besproken. Deze brief houdt het volgende in:
    
    
      “Met betrekking tot een eventuele overname door mij van de Wytec activiteiten hebben wij in oktober 2007 diverse besprekingen gevoerd. Hierbij waren aanwezig de heer en mevrouw [Q.], de heer [accountant] als accountant van Wytec, de heer [bestuurder] en ondergetekende.
      Door de accountant is hiertoe een financieel overzicht gemaakt van de Wytec groep met betrekking tot de geprognosticeerde opbrengsten bij opschoning van de Wytec groep. Dit overzicht, waarop ook de geprognosticeerde opbrengst van het bedrijfspand was geactiveerd, is uitgebreid besproken.
      Ik kan verklaren dat er volledige overeenstemming was met betrekking tot het aanwenden van de opbrengst van het pand om de schulden te voldoen conform het overzicht.”
    
    
    xxi. [beheermaatschappij] B.V. heeft op 15 april 2008 conservatoir beslag doen leggen op het bedrijfspand.
    
    
      4.3. [beheermaatschappij] B.V. heeft [geintimeerde] vervolgens bij dagvaarding van 29 april 2008 in rechte betrokken en gevorderd:
      1. een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat de opbrengst van het bedrijfspand zal worden aangewend ter (gedeeltelijke) inlossing van de vordering van [beheermaatschappij] B.V. op Wytec Holding;
      2. veroordeling van [geintimeerde] tot betaling aan [beheermaatschappij] B.V. van een bedrag van € 500.000, te vermeerderen met de wettelijke rente; en
      3. veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten, waaronder de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    4.4. Nadat [geintimeerde] verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis waarvan beroep de vorderingen van [beheermaatschappij] B.V. afgewezen, met veroordeling van [beheermaatschappij] B.V. in de proceskosten. De rechtbank heeft daartoe in 4.5. tot en met 4.9. en in 4.11. overwogen dat [beheermaatschappij] B.V. haar stellingen, die zij aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende heeft gepreciseerd en in rechtsoverweging 4.10. dat [beheermaatschappij] B.V. om die reden niet zal worden toegelaten tot bewijslevering.
    
    4.5. De grieven I tot en met VII richten zich tegen de overwegingen van de rechtbank dat [geintimeerde] het bestaan van de door [beheermaatschappij] B.V. gestelde overeenkomst gemotiveerd heeft betwist en dat [beheermaatschappij] B.V. de grondslag van haar vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd. 
    
    4.6. Vooropgesteld dient te worden dat het antwoord op de vraag of tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. Bij de beantwoording van die vraag dienen voorts alle omstandigheden van het geval in de beoordeling te worden betrokken. Nu [beheermaatschappij] B.V. zich op het bestaan van de betreffende overeenkomst met [geintimeerde] heeft beroepen, rust op haar de stelplicht en bewijslast ter zake.
    
    
      4.7. [beheermaatschappij] B.V. heeft in eerste aanleg gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat [geintimeerde] zijn bedrijfspand aan de [vestigingsadres] zou verkopen en dat de opbrengst daarvan zou worden aangewend om de vorderingen van [beheermaatschappij] B.V. op de Wytec groep c.s. te voldoen, zodanig dat de restantvorderingen van [beheermaatschappij] B.V. respectievelijk [geintimeerde] op de Wytec groep c.s. na voldoening weer in verhouding zouden zijn conform het aandelenbelang van [beheermaatschappij] B.V. en [geintimeerde] in Wytec Holding van 40% respectievelijk 60%, één en ander zoals vermeld in het door de accountant [accountant] opgestelde overzicht van 10 oktober 2007.
      Deze afspraak is, aldus [beheermaatschappij] B.V., gemaakt en herhaald tijdens besprekingen eind 2006 respectievelijk oktober 2007 in aanwezigheid van [bestuurder], [geintimeerde] en mevrouw [Q.], [accountant] en [Z.]. Ook uit de door [accountant] op 10 oktober 2007 opgemaakte cijfermatige opstelling van de Wytec groep c.s. blijkt van de tussen partijen gemaakte afspraak dat de opbrengst van het bedrijfspand zou worden aangewend om de vorderingen van [beheermaatschappij] B.V. gedeeltelijk af te lossen. [beheermaatschappij] B.V. heeft haar stelling dat partijen deze overeenkomst hebben gesloten nader onderbouwd met schriftelijke verklaringen van [accountant] en [Z.] van 14 augustus 2008 (rov. 4.2. sub xix.) respectievelijk 16 augustus 2008 (rov. 4.2. sub xx.) 
      Nadat [beheermaatschappij] B.V. begin 2008 uit de houding van [geintimeerde] begon op te maken dat zij niet gerust kon zijn op nakoming van de mondeling gemaakte afspraken, heeft [beheermaatschappij] B.V. deze afspraken vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst (rov. 4.2 sub xii.) die zij bij e-mailbericht van 31 januari 2008 ter ondertekening aan [geintimeerde] heeft gestuurd.
    
    
    4.8. [geintimeerde] heeft betwist dat tussen partijen in 2006 en of 2007 een dergelijke afspraak is gemaakt en dat zulks wordt bevestigd door de verklaringen van [accountant] en [Z.]. [geintimeerde] stelt dat hij ter afwending van de dreigende faillissementsaanvraag door [beheermaatschappij] B.V. bij e-mailbericht van 28 februari 2008 en tijdens de bijeenkomst bij de Rabobank te Udenhout op 19 maart 2008 voorstellen heeft gedaan, waarbij aan de orde is geweest dat zijn bedrijfspand zou worden verkocht en dat een deel van de opbrengst hiervan zou worden aangewend ter gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van [beheermaatschappij] B.V. Over deze voorstellen is geen overeenstemming bereikt, aldus [geintimeerde].
    
    
      4.9. Het hof is anders dan de rechtbank van oordeel dat [beheermaatschappij] B.V. in eerste aanleg de grondslag van haar vorderingen voldoende heeft onderbouwd. Uit hetgeen [beheermaatschappij] B.V. ter zake reeds in eerste aanleg heeft aangevoerd blijkt duidelijk wat deze beweerde afspraken volgens [beheermaatschappij] B.V. behelsden, op welke tijdstippen deze afspraken (mondeling) zouden zijn gemaakt en herhaald (eind 2006 en in oktober 2007), welke personen bij de mondeling gemaakte afspraken aanwezig zouden zijn geweest ([bestuurder], [accountant], [geintimeerde], mevrouw [Q.] en [Z.]), en dat zij de gemaakte afspraken heeft neergelegd in de door haar op 31 januari 2008 gedateerde schriftelijke overeenkomst. [beheermaatschappij] B.V. heeft in eerste aanleg weliswaar niet uitdrukkelijk gesteld dat deze overeenkomst mede inhield dat uit de verkoopopbrengst van het bedrijfspand eerst de vorderingen van de Rabobank op Wytec groep c.s. zouden worden voldaan en pas daarna de vorderingen van [beheermaatschappij] B.V., doch zulks blijkt in elk geval wel uit de door [bestuurder] op schrift gestelde overeenkomst van 31 januari 2008, waarin de beweerdelijk gemaakte afspraken door [beheermaatschappij] B.V. zijn neergelegd. 
      De grieven I en III tot en met VI slagen aldus. 
    
    
    4.10. Nu [beheermaatschappij] B.V. het bestaan van de beweerdelijk tussen partijen gesloten overeenkomst naar ’s hofs oordeel reeds in eerste aanleg afdoende had onderbouwd, had de rechtbank [beheermaatschappij] B.V., gelet op het door haar in eerste aanleg gedane concrete bewijsaanbod, moeten toelaten tot bewijslevering en het daartoe zijdens [beheermaatschappij] B.V. strekkende verzoek niet mogen afwijzen. Het hoger beroep van [beheermaatschappij] B.V. wordt, ondanks het ontbreken van een daartegen door [beheermaatschappij] B.V. gerichte specifieke grief, geacht zich mede uit te strekken tegen de beslissing van de rechtbank dat [beheermaatschappij] B.V. niet tot bewijslevering wordt toegelaten. Deze beslissing van de rechtbank bouwt immers voort op haar oordeel dat [beheermaatschappij] B.V. haar stellingen onvoldoende had onderbouwd, welk oordeel het hof niet volgt.
    
    4.11. Het hof deelt het door de rechtbank in rov. 4.3. gegeven oordeel dat [geintimeerde] het bestaan van deze overeenkomst gemotiveerd heeft bestreden. Dit betekent dat de hiertegen door [beheermaatschappij] B.V. opgeworpen grief II faalt. [beheermaatschappij] B.V. heeft haar stelling dat tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen met het door [accountant] op of omstreeks 10 oktober 2007 opgestelde financiële overzicht en de schriftelijke verklaringen van [accountant] en [Z.] nog niet waargemaakt. [beheermaatschappij] B.V. zal gelet op haar in eerste aanleg gedane specifieke bewijsaanbod tot bewijslevering van haar stelling ter zake worden toegelaten.
    
    4.12. [geintimeerde] heeft zich erop beroepen dat zijn echtgenote voor het aangaan van de gestelde overeenkomst waarbij het in privé aan [geintimeerde] toebehorende bedrijfspand zou worden vervreemd geen schriftelijke toestemming heeft gegeven als bedoeld in artikel 1:88 BW en dat deze overeenkomst aldus, althans zo begrijpt het hof het verweer van [geintimeerde], op de voet van artikel 1:89 BW vernietigbaar is.
    
    
      4.13. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt. Indien [beheermaatschappij] B.V. erin slaagt het verlangde bewijs te leveren en aldus in rechte komt vast te staan dat eind 2006 en of in oktober 2007 in aanwezigheid van (onder meer) mevrouw [Q.] de overeenkomst is gesloten of herhaald, betekent zulks dat mevrouw [Q.] reeds uiterlijk in oktober 2007 op de hoogte is geraakt van het bestaan van de overeenkomst. Dit betekent dat, gelijk [beheermaatschappij] B.V. in haar pleitnota naar voren heeft gebracht, de rechtsvordering tot vernietiging van de overeenkomst ingevolge het bepaalde in artikel 3:52 lid 1 sub d BW drie jaren nadien, ofwel uiterlijk in oktober 2010, is verjaard. Gesteld noch gebleken is immers dat mevrouw [Q.] binnen drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan haar ten dienste is komen te staan, zich jegens [beheermaatschappij] B.V. op de nietigheid van de overeenkomst heeft beroepen. 
      De vraag of de beweerdelijk tussen [beheermaatschappij] B.V. en [geintimeerde] gesloten overeenkomst een in artikel 1:88 BW genoemde rechtshandeling betreft behoeft mitsdien geen beantwoording.
    
    
    4.14. Het hof zal thans reeds grief VIII bespreken, die gericht is tegen de overweging van de rechtbank in rov. 4.12. dat [beheermaatschappij] B.V. niet heeft onderbouwd waarom het niet verkopen van het bedrijfspand door [geintimeerde] jegens haar onrechtmatig zou zijn en dat om die reden op deze grondslag niet nader behoeft te worden ingaan. 
    
    4.15. Het hof overweegt daartoe als volgt. [beheermaatschappij] B.V. heeft haar vorderingen primair gegrond op een tussen partijen gesloten overeenkomst. [beheermaatschappij] B.V. heeft aan vorderingen voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad ten grondslag gelegd dat er in ieder geval sprake is van een afspraak van partijen c.q. toezegging van [geintimeerde], althans een dusdanig door [geintimeerde] opgewekt vertrouwen dat [beheermaatschappij] B.V. ervan mocht uitgaan dat [geintimeerde] de afspraak c.q. toezegging dat hij zijn bedrijfspand zou verkopen en de opbrengst hiervan zou aanwenden ter voldoening van de vorderingen van [beheermaatschappij] B.V. op de Wytec groep c.s. gestand zou doen. Deze stelling van [beheermaatschappij] B.V. kan naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan dat [beheermaatschappij] B.V. zich erop beroept dat tussen partijen op grond van artikel 3:33 BW of 3:35 BW een rechtens afdwingbare overeenkomst tot stand is gekomen. Dit betekent dat indien in rechte de primaire grondslag van de vorderingen niet komt vast te staan, de subsidiare grondslag die eveneens is gegrond op deze beweerdelijk tussen partijen gesloten overeenkomst, evenmin bewezen is. De grief faalt aldus.
    
    4.16. In afwachting van de uitvoering van de bewijsopdracht wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [beheermaatschappij] B.V. toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:
     
    tussen partijen eind 2006 althans in oktober 2007 een overeenkomst is totstandgekomen, inhoudende dat [geintimeerde] het aan hem in eigendom toebehorende bedrijfspand c.a.. aan de [vestigingsadres] te [vestigingsplaats] zou verkopen, dat uit de verkoopopbrengst eerst de vorderingen van de Rabobank op de Wytec groep c.s. zouden worden voldaan en dat de resterende verkoopopbrengst zou worden aangewend om de vorderingen van [beheermaatschappij] B.V. op de Wytec groep c.s. te voldoen, zodanig dat de restantvorderingen van [beheermaatschappij] B.V. en [geintimeerde] op de Wytec groep c.s. in verhouding zouden zijn conform het aandelenbelang van [beheermaatschappij] B.V. en [geintimeerde] in Wytec Holding van 40% respectievelijk 60%, één en ander zoals vermeld in het door de accountant [accountant] in oktober 2007 opgestelde overzicht.
    
    bepaalt, voor het geval [beheermaatschappij] B.V. bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 17 april 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op maandagen en donderdagen in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de advocaat van [beheermaatschappij] B.V. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, S. Riemens en E.H. Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.