ECLI:NL:CBB:2023:342, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-07-2023, 22/1763 en 22/1764
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Intrekking subsidiebesluit en afwijzing aanvraag subsidie. De Schouwburg valt onder de definitie “overheidsbedrijf”. Uitsluiting van overheidsbedrijven exceptief getoetst. Exceptieve toets pakt onevenwichtig uit voor gemeentelijke theaterondernemingen. Zij worden financieel benadeeld zonder dat de publiekrechtelijke status van de gemeentelijke grootaandeelhouder daarvoor voldoende rechtvaardiging biedt. Het College verklaart de betreffende bepalingen onverbindend voor theaters die vallen onder de definitie van overheidsbedrijf.

uitspraak 
  
    
      
        
      
    
    
      
        
      
    
  
  
    
      COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
  
  
    zaaknummers: 22/1763 en 22/1764
  
  
    
      uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaak tussen 
      
    
    
      De Twentse Schouwburg N.V., te Enschede (de Schouwburg)
    (gemachtigde: mr. K.B. Williams)
  
  
    en
  
  
    de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) 
    (gemachtigden: mr. M.P. Beudeker, drs. E.S.M. Slot).
  
  
    
      Procesverloop 
    
  
  
    
      22/1763
    
    Met het besluit van 25 november 2021 (het afwijzingsbesluit) heeft de minister de aanvraag van de Schouwburg voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (de TVL) voor de periode Q3 2021 afgewezen.
  
  
    Met het bestreden besluit van 30 juni 2022 (het bestreden besluit I) heeft de minister het bezwaar van de Schouwburg ongegrond verklaard. 
  
  
    
      22/1764
    
    Met het besluit van 29 november 2021 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de op 18 mei 2021 voor Q1 2021 verleende subsidie van € 414.952,56 ingetrokken en het betaalde voorschot van € 331.962,05 teruggevorderd. 
  
  
    Met het bestreden besluit van 4 juli 2022 (het bestreden besluit II) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
  
  
    De Schouwburg heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. 
  
  
    De minister heeft verweerschriften ingediend.
  
  
    De zitting was op 6 april 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 1] en [naam 2] namens de Schouwburg, bijgestaan door haar gemachtigde en de gemachtigden namens de minister. 
  
  
    
      Overwegingen 
    
  
  1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.  
  
    Inleiding
  
  2. De Schouwburg exploiteert de Twentse Schouwburg te Enschede. Zij heeft voor de kwartalen Q1 2021 en Q3 2021 een subsidie op grond van de TVL aangevraagd. De minister heeft voor Q1 2021 eerst een subsidie verleend, maar deze subsidie later weer ingetrokken. De aanvraag voor Q3 2021 heeft de minister afgewezen. De reden hiervoor is dat uit de TVL volgt dat geen subsidie wordt verstrekt aan een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw). De Schouwburg is zo’n overheidsbedrijf, omdat haar enig aandeelhouder de gemeente Enschede is. 
  
    
      Standpunt van de onderneming
    
  
  
    3.1	De Schouwburg is van mening dat de minister heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Schouwburg voert daarbij allereerst aan dat de TVL in strijd is met het gelijkheidsbeginsel; alle theaters hadden te maken met coronamaatregelen, maar niet alle theaters konden zich beroepen op de TVL. Enkel vanwege het feit dat de gemeente haar enig aandeelhouder is komt de Schouwburg niet in aanmerking voor een subsidie op basis van deze regeling. Het argument dat de gemeente Enschede verantwoordelijk is, gaat niet op, nu deze beperkte middelen tot haar beschikking had. Uitsluiting van overheidstheaters vindt de Schouwburg discriminerend. Tot slot is de Schouwburg in een meer nadelige positie komen te verkeren dan andere theaters en andere overheidsbedrijven, terwijl compensatiemaatregelen slechts voor een klein deel van de groep opgingen.
  
  
    3.2	De Schouwburg voert verder aan dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. De minister heeft de TVL strikt formeel toegepast. De minister heeft niet gekeken naar de impact die de uitsluiting van overheidsbedrijven heeft gehad op de bedrijfsvoering en (financiële) instandhouding van de culturele sector in het algemeen en de Schouwburg in het bijzonder. Dat de Schouwburg via een andere route subsidie ontvangt, hoeft niet te betekenen dat de Schouwburg niet voor TVL in aanmerking komt. De Schouwburg handelt zelfstandig en is onafhankelijk van de gemeente Enschede. De Schouwburg moet daarom apart worden beoordeeld binnen de kaders van de bepalingen voor mkb- of grote ondernemingen onder de TVL. De Schouwburg verzoekt (onder verwijzing naar een aantal uitspraken van het College) om een individuele belangenafweging, waarbij gekeken wordt  of sprake is van een feitelijke groepsuitoefening van activiteiten met de gemeente en of er sprake is van actieve overheidsbemoeienis. De belangen van de Schouwburg zijn nu niet adequaat afgewogen. De Schouwburg vindt het bijzonder dat de TVL voor haar zo restrictief wordt toegepast, nu de culturele sector het algemeen nut dient en naar haar aard verliesgevend is.
  
  
    3.3	De Schouwburg voert tot slot aan dat de besluiten in strijd zijn met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel.
    
      
      Standpunt van de minister 
    
  
  
    4.1	De minister stelt dat de Schouwburg valt onder de definitie van ‘overheidsbedrijf’. Hoe de verhouding tussen de Schouwburg en de gemeente Enschede in de praktijk uitpakt, is voor de vraag of de Schouwburg een overheidsbedrijf is niet relevant. Bij het opstellen van de TVL is duidelijk gekozen voor het afbakenen van de doelgroep. Een overheidsbedrijf valt niet onder de doelgroep waarvoor de TVL is bedoeld. De minister verwijst naar een aantal uitspraken van het College over de afkadering en de doelgroep van de TVL. De minister geeft toe dat er wellicht overheidsbedrijven zijn die in eerste instantie subsidie hebben gekregen, maar als wordt geconstateerd dat een subsidieaanvrager een overheidsbedrijf is, wordt de subsidie alsnog teruggevorderd. De minister wijst er op dat artikel 2.4.2, derde lid, van de TVL absolute weigeringsgronden bevat en deze geen ruimte laten voor een belangenafweging. Er is ook geen sprake van een zeer bijzonder geval.
  
  
    4.2	De minister stelt ten aanzien van het intrekkingsbesluit de bevoegdheid te hebben om de subsidie in te trekken, nu de Schouwburg onjuiste gegevens heeft verstrekt. De Schouwburg heeft namelijk “ja” ingevuld bij de vraag of hij “geen publiekrechtelijk rechtspersoon, overheidsbedrijf of onderwijsinstelling” is. De minister vindt dat de intrekking een geschikt, noodzakelijk en evenwichtig middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de TVL voor is bedoeld.
  
  
    
      Beoordeling door het College
    
  
  
    5.1	Het College begrijpt het standpunt van de Schouwburg over de uitsluiting van gemeentelijke theaters op grond van de definitie van ‘overheidsbedrijf’ in de van toepassing zijnde TVL-regelingen zo, dat het onevenredig uitpakt omdat zij wordt uitgesloten van subsidie, terwijl andere theaters wel subsidie op basis van de TVL krijgen. De Schouwburg betoogt daarmee dat de TVL op dit punt onverbindend moet worden verklaard of buiten toepassing moet worden gelaten.
  
  
    5.2	In een geschil over een besluit dat is genomen op basis van een algemeen verbindend voorschrift (dat geen wet in formele zin is) kan de vraag aan de orde worden gesteld of dit voorschrift in strijd is met hogere regelgeving. De rechter heeft ook de bevoegdheid om te bezien of het algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijke richtsnoer. Dit wordt de exceptieve toetsing genoemd. Het College verwijst naar de uitspraak van 15 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:116. 
  
  
    5.3	Uit de toelichting op de eerste TVL (Staatscourant 2020, nr. 34295, p. 14 en 15) volgt dat TVL-subsidies zijn bedoeld voor ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf, inclusief ZZP’ers, omdat deze groep doorgaans het hardst getroffen wordt door omzetverlies als gevolg van de coronamaatregelen, hoge vaste lasten heeft, weinig financiële buffers heeft en minder goed in staat is op andere wijze de liquiditeitspositie te verbeteren. Om te bereiken dat de subsidies bij de beoogde categorie ondernemingen terecht komen en niet onbedoeld ook bij ondernemingen die minder of geen behoefte hebben aan dergelijke overheidssteun, is het noodzakelijk de doelgroep in de TVL af te bakenen. Het positief definiëren van de beoogde doelgroep, in samenhang met het uitdrukkelijk uitsluiten van ondernemingen waarvoor de subsidies niet zijn bedoeld, is een geschikt middel voor deze afbakening. Omdat de subsidies alleen bedoeld zijn voor private ondernemingen, zijn onder meer overheidsbedrijven als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mw uitgesloten van de TVL. Uit de toelichting bij de TVL (Staatscourant 2020, nr. 61730, paragraaf 3.2) blijkt dat deze uitsluiting ruim moet worden opgevat. Ook overheden en extraterritoriale organisaties zijn uitgesloten van subsidieverlening, eveneens scholen en onderwijsinstellingen die met publieke middelen bekostigd worden. Uit de toelichting bij de volgende TVL (Staatscourant 2021, nr. 6893) blijkt dat bovenstaande toelichting onverkort van toepassing is op latere TVL subsidieperiodes. De minister heeft tijdens de zitting nader toegelicht dat overheidsbedrijven de mogelijkheid hebben om voor financiële steun terug te vallen op de publiekrechtelijke rechtspersoon die deelneemt in dergelijke ondernemingen. Zij kunnen daarmee op een andere manier dan private ondernemingen hun liquiditeitspositie verbeteren. 
  
  
    5.4	Het College laat in het midden of de gegeven toelichting over de mogelijkheid van overheidsbedrijven om bij financiële problemen terug te vallen op de publiekrechtelijke deelnemer in het algemeen opgaat. Enerzijds ontbreekt een concrete onderbouwing van deze aanname van de regelgever, anderzijds zijn er geen concrete aanknopingspunten voor het tegendeel. Voor de uitkomst van de exceptieve toets is bepalend of de uitsluiting van overheidsbedrijven, zoals omschreven in de TVL, onevenwichtig uitpakt voor gemeentelijke theaterondernemingen. Ter zitting is gebleken dat het slechts om een klein aantal ondernemingen gaat. Evenals theaters die door een private onderneming worden gedreven, zijn zij voor hun inkomsten, en daarmee de liquiditeitspositie waarvoor de subsidie is bedoeld, voor een groot deel afhankelijk van de opbrengsten van hun activiteiten, die zij aanbieden op de vrije markt in concurrentie met particuliere theaterondernemingen. Tijdens de subsidieperiodes lagen deze activiteiten grotendeels stil als gevolg van de overheidsmaatregelen om de gevolgen van de coronapandemie in te perken (de coronamaatregelen). Het bedrijfsmodel van de Schouwburg onderscheidt zich niet van dat van een private theateronderneming en is gelijkelijk getroffen door de coronamaatregelen. In dit opzicht verschilt een theateronderneming die een overheidsbedrijf is van overheidsbedrijven die een publieke taak uitoefenen. De Schouwburg kan ook niet op één lijn worden gesteld met een overheid of een publiek bekostigde school of onderwijsinstelling. Daarnaast ontvangt de onderneming wel andere overheidssubsidie dan TVL-subsidie, maar dat geldt ook voor theaters die in particuliere handen zijn. Particuliere theaterondernemingen kwamen bij een omzetverlies van 30% of meer voor TVL-subsidie in aanmerking. Bij de Schouwburg is dat omzetverlies niet gecompenseerd. De Schouwburg is dan ook ten opzichte van private theaterondernemingen die wel voor TVL-subsidie in aanmerking komen in een nadeliger positie komen te verkeren
    
      5.5	Het standpunt van de minister komt er op neer dat de gemeente Enschede als middellijk grootaandeelhouder deze nadeliger positie ten opzichte van private theaterondernemingen had kunnen wegnemen. De minister heeft tijdens de zitting desgevraagd verklaard dat hij geen overleg heeft gehad met, bijvoorbeeld, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten over het verlenen van steun aan theaters die in gemeentelijke handen zijn. Er is ook niet op een andere manier onderzocht of gemeenten bereid en in staat zijn om steun te verlenen aan theaters en zo ja, in welke situaties. Over theaters die middellijk in handen zijn van een gemeente is ook geen overleg geweest. Kennelijk is helemaal geen rekening gehouden met deze kleine categorie ondernemingen, die weliswaar kwalificeren als overheidsbedrijf, maar voor de bedrijfsvoering niet verschillen van een privaat gedreven theateronderneming. De uitsluiting van overheidsbedrijven is dus wel een noodzakelijk en geschikt middel om de doelgroep voor de TVL-subsidie af te bakenen, maar valt voor de kleine groep theaters die als overheidsbedrijven kwalificeren onevenwichtig uit, omdat zij financieel benadeeld worden zonder dat de publiekrechtelijke status van de gemeentelijke grootaandeelhouder daarvoor voldoende rechtvaardiging biedt. Bovendien komen zij ten opzichte van de privaat gedreven theaterondernemingen in een nadeliger                           (concurrentie)positie te verkeren. In dit geval heeft de Schouwburg in het geheel geen aanvullende steun ontvangen van haar aandeelhouder, de gemeente Enschede. 
    5.6	De artikelen in de TVL, waarin is bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt aan een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mw, kunnen voor theaters die vallen onder de definitie overheidsbedrijf, de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet doorstaan. In de zaken die hier aan de orde zijn, zijn dat artikel 2.2.1, vierde lid, aanhef en onder b en artikel 2.4.2, derde lid, aanhef en onder b, van de TVL. Daarom verklaart het College deze bepalingen onverbindend voor theaters die vallen onder de definitie overheidsbedrijf. 
    6.1	Nu de aanvraag voor Q3 2021 van de Schouwburg is afgewezen omdat zij een overheidsbedrijf is zoals bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mw, is het beroep in de zaak 22/1763 gegrond en moet het bestreden besluit I worden vernietigd. Hetzelfde geldt voor het beroep in de zaak 22/1764. De omstandigheid dat de Schouwburg een overheidsbedrijf is staat er immers niet aan in de weg dat zij voor TVL-subsidie in aanmerking komt. Er is dus geen geldige reden voor intrekking van de eerder toegekende subsidie.
  
  
    6.2	Gelet op deze uitkomst is het niet nodig om de overige beroepsgronden te beoordelen.
  
  7. Het College ziet geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. De minister moet namelijk alsnog (aan de hand van de andere voorwaarden in de TVL) beoordelen of de Schouwburg voor Q3 2021 in aanmerking komt voor een subsidie en voor wat betreft Q1 2021 de subsidie vaststellen. De minister zal daarom nieuwe besluiten moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College stelt hiervoor een termijn van zes weken.  
  
    Conclusie
  
  8. De beroepen zijn gegrond. Het College vernietigt de bestreden besluiten en draagt de minister op om binnen zes weken opnieuw op de bezwaren te beslissen. 
  9. Het College veroordeelt de minister in de door de Schouwburg gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  
  € 1.674,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1 en uitgaande van samenhangende zaken). 
  
    
      Beslissing
    
  
  
    Het College: 
  
  
    
      verklaart de beroepen gegrond; 
    
    
      vernietigt de bestreden besluiten;
    
    
      draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak;
    
    
      draagt de minister op het betaalde griffierecht van in totaal € 730,- (2 keer € 365,-)  aan de Schouwburg te vergoeden;
    
  
  - veroordeelt de minister in de proceskosten van de Schouwburg tot een bedrag van € 1.674,-
  
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. H. van den Heuvel en mr. M. van der Knijff, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.
  
  
    w.g. J.L. Verbeek	w.g. A. Verhoeven
  
  
    BIJLAGE
  
  
    Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
    
    
      
        Q1
      
    
    
    
      
        Artikel 2.2.1.
      
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
    4. Geen subsidie wordt verstrekt aan:
    
      (…)
      b. een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet;
      (…)
    
    
    
      
        Q3
      
    
    
    
      
        Artikel 2.4.2.
      
    
    1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021.
    3. Geen subsidie wordt verstrekt aan:
    
      (…) 
      b. een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet;
      	(…)
    
    
  
  
    Mededingingswet
    
    
      
        Artikel 25g
      
    
    1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder overheidsbedrijf:
    
      
        een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen;
      
      
        een onderneming in de vorm van een personenvennootschap, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon deelneemt.