ECLI:NL:RBOVE:2021:996, Rechtbank Overijssel, 24-02-2021, C/08/239632 / HA ZA 19-498
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eisers zijn door gedaagden uit hun lidmaatschap van gedaagde, een beroepsorganisatie, ontzet en hen wordt hun earning-out vergoeding alsmede vergoeding over de laatste werkmaand ontzegt. Eisers vorderen vernietiging van die besluiten. 
        De rechtbank komt tot de conclusie dat de gronden die gedaagde heeft aangevoerd voor de door haar genomen besluiten, die besluiten niet kunnen dragen. Er is geen sprake van overtreding van het concurrentieverbod omdat na de datum waarop eisers zijn overgestapt naar een andere zorgaanbieder, OCON,, de oorspronkelijke zorgaanbieder deze specifieke zorg (orthopedische en sportmedische zorg) niet meer aanbiedt. Er is dus geen sprake van concurrentie. Het is voorts niet de overstap van eisers naar OCON die de oorzaak was van het feit dat gedaagde niet zelf de orthopedische anesthesiologie voor OCON heeft kunnen voortzetten. Ook in die zin hebben eisers niet gehandeld in strijd met de op hen rustende plichten. De vorderingen van eisers tot vernietiging van de besluiten worden toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/239632 / HA ZA 19-498
    
    
    
      
        Vonnis van 24 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        
          [eiseres sub1] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna ook te noemen: [eiseres sub1],
    
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INTENSIVE CARE TWENTE B.V.,
      
      gevestigd te Hengelo , 
      hierna ook te noemen: [eiser sub 2],
    
    
    
      eisers in conventie,
      verweerders in reconventie,
      advocaat mr. R.J. Lindeboom te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie 
      
        ANESTHESIOLOGIE COÖPERATIE OOST NEDERLAND U.A., 
      
      gevestigd en kantoorhoudende te Almelo,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      hierna ook te noemen: Anesticon,
      advocaat mr. M.J. Draaisma te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 15 april 2020 en hetgeen daarin is opgenomen over het procesverloop,  
        
        
          de conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie van de zijde van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] , met de producties 40 tot en met 51, 
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie en wijziging van eis van de zijde van Anesticon, met de producties 17 tot en met 21 (met verbetering van een zinsnede bij rolbericht van 3 juli 2020), 
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie van de zijde van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] ,
        
        
          het rolbericht van eisers van 26 augustus 2020 waarin zij vragen om mondeling pleidooi, 
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 3 december 2020, met daaraan gehecht de pleitnotitie van de zijde van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] en de pleitaantekeningen van de zijde van Anesticon.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben aan het einde van de mondelinge behandeling gevraagd om vonnis, welk vonnis (nader) is bepaald op heden. 
      
      
      
        
          In conventie en in reconventie
        
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
      2.1.
      Wat betreft de vaststaande feiten, de vorderingen en de standpunten van partijen – voor zover op dat moment al geformuleerd – verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis van 15 april 2020 en neemt dat hier over. 
      
    
    
      2.2.
      Kort samengevat gaat het in dit geschil om het volgende.  
      
      
        2.2.1.
        
          [eiseres sub1] en [eiser sub 2] waren als anesthesioloog via een lidmaatschap verbonden aan Anesticon. Anesticon is het samenwerkingsverband van de anesthesiologen van ZGT. Zij voerde tot 1 januari 2019 onder meer anesthesiologische werkzaamheden uit voor OCON. OCON (Orthopedisch Centrum Oost Nederland) exploiteert een orthopedische en sportmedische kliniek. Tot 1 januari 2019 deed zij dat binnen de muren van ZGT en nam zij ondersteunende diensten af van de vakgroepen binnen ZGT zoals Anesticon. Na 1 januari 2019 is zij zelfstandig verder gegaan met (deels) eigen ondersteunende diensten. 
        
      
      
        2.2.2.
        
          Ondanks gesprekken en voorstellen heeft OCON er niet voor gekozen om na 1 januari 2019 de anesthesiologische dienstverlening te blijven afnemen van Anesticon. Ze heeft een eigen anesthesie-team samengesteld. 
          
            [eiseres sub1] en [eiser sub 2] zijn overgestapt naar OCON en maken deel uit van het anesthesie-team van OCON. 
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben hun lidmaatschap van Anesticon opgezegd. Anesticon heeft hen vervolgens geschorst en ontzet uit hun lidmaatschap. Anesticon heeft tevens besloten dat zij niet in aanmerking komen voor de earning-out regeling op grond waarvan zij bij afloop van hun lidmaatschap aanspraken hadden kunnen maken op een vergoeding. Anesticon heeft [eiseres sub1] en [eiser sub 2] verboden werkzaamheden te verrichten voor OCON verwijzend naar het concurrentieverbod dat volgens Anesticon voor hen geldt. 
        
      
      
        2.2.4.
        
          In deze procedure vorderen [eiseres sub1] en [eiser sub 2] in conventie vernietiging van de besluiten van Anesticon tot schorsing en ontzetting, en betaling van de vergoeding en het winstaandeel over december 2018 nu zij dat niet hebben ontvangen, alsmede betaling van de vergoeding op basis van de earning-out regeling. 
          In reconventie vordert Anesticon vergoeding van schade die zij heeft geleden vanwege de overtreding van het concurrentieverbod door [eiseres sub1] en [eiser sub 2] dan wel (subsidiair) vergoeding van schade wegens het onrechtmatig handelen van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] . 
        
        
      
      
        2.2.5.
        
          De rechtbank verwijst hier (nogmaals) uitdrukkelijk naar het tussenvonnis van 15 april 2020 waarin de feiten en standpunten uitvoerig zijn weergegeven. 
          
            3.	Verloop van de procedure na het tussenvonnis van 15 april 2020
          
          
            Wijziging van eis in reconventie 
          
        
      
    
    
      3.1.
      Anesticon heeft haar eis in reconventie gewijzigd. Kort gezegd vordert Anesticon thans voldoening van de contractuele boete wegens het overschrijden van het concurrentiebeding in plaats van schadevergoeding. De vordering luidt thans (enigszins samengevat weergegeven):
      
      
        Primair
      
      1. te verklaren voor recht dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] door samen te werken met OCON door het leveren van anesthesiologische diensten ten behoeve van patiënten van OCON, in strijd hebben gehandeld met het geldende concurrentiebeding, dan wel onrechtmatig jegens Anesticon hebben gehandeld, met veroordeling van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] ieder apart tot betaling van een boete van € 20.000,00, te vermeerderen met € 1.000,00 vanaf 1 december 2018 tot de dag dat Anesticon niet meer voor OCON werken op welke wijze dan ook; 
      
      2. [eiseres sub1] te veroordelen tot betaling van een bedrag van 1,0 (fte) x € 269.794,00 = € 269.794,00 in het geval de rechtbank in conventie beslist dat aan [eiseres sub1] de earning-out regeling moet worden betaald door Anesticon,
      
      3. ICT ( [eiser sub 2] ) te veroordelen tot betaling van een bedrag van 0,8 (fte) x € 269.794,00 = € 215.835,20 in geval de rechtbank in conventie beslist dat aan [eiser sub 2] de earning-out regeling moet worden betaald door Anesticon. 
      
    
    
      3.2.
      Anesticon onderbouwt de wijziging van eis als volgt. 
      
      
        3.2.1.
        Anesticon stelt dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben gehandeld in strijd met het concurrentiebeding uit artikel 12.2 van de Ledenovereenkomst Medisch Specialisten (hierna: de Ledenovereenkomst). Daaruit volgt dat er ook aanspraak is op een boete zoals bepaald in artikel 12.5 van deze Ledenovereenkomst. Anesticon heeft daar in haar brief aan [eiseres sub1] en [eiser sub 2] van 5 november 2018 ook op gewezen. 
        
        
          Artikel 12.5 van de Ledenovereenkomst luidt:
          
            Bij schending van de verplichting uit dit artikel is de partij die dit betreft aan de andere partij een direct opeisbare boete verschuldigd van 20.000 euro, te vermeerderen met 1.000 euro voor elke dag of deel van een dag dat de overtreding voortduurt. Deze boete laat onverlet de bevoegdheid van de andere partij om schadevergoeding te vorderen. 
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          De vordering tot vergoeding van schade (vordering 2 en 3) zijn voorwaardelijk gemaakt en gelijk aan de earning-out regeling voor het geval de rechtbank zou oordelen dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] daar aanspraak op kunnen maken. De reden daarvoor is dat de rechtbank in de procedure tussen Anesticon en OCON inmiddels op 22 april 2020 uitspraak heeft gedaan en daarbij OCON heeft veroordeeld tot het vergoeden van door Anesticon geleden schade en die schade heeft vastgesteld op € 269.794,00. 
          Als de rechtbank de vorderingen van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] op de earning-out regeling afwijst, dan ziet Anesticon af van vervangende schadevergoeding op [eiseres sub1] en [eiser sub 2] , ook in het licht van het thans geldende vonnis van de rechtbank van 22 april 2020 over de hoogte van de schade (waartegen overigens door Anesticon wel hoger beroep is ingesteld). 
          
            Verweer in reconventie en nadere standpunten partijen bij repliek en dupliek in conventie en in reconventie
          
        
      
    
    
      3.3.
      
        [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben verweer gevoerd in reconventie. Heel kort samengevat is hun belangrijkste verweer dat zij niet in strijd met het concurrentiebeding hebben gehandeld, omdat dat op hen niet van toepassing is. Ook hebben zij niet onrechtmatig gehandeld. Het is aan Anesticon zelf te wijten dat OCON er niet voor heeft gekozen om na 1 januari 2019 verder met haar samen te werken, en dat komt niet doordat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] zijn overgestapt naar OCON. De volgorde is andersom: pas toen duidelijk werd dat OCON niet voor Anesticon zou kiezen, hebben [eiseres sub1] en [eiser sub 2] definitieve afspraken gemaakt met OCON. 
      
      
        Ten aanzien van de wijziging eis: op grond van artikel 6:92, lid 1, BW kan Anesticon niet en een boete vorderen en nakoming van de bepaling waarop de boete ziet. Anesticon vorderde in eerste instantie nakoming (in het kort geding en het hoger beroep daarvan). Anesticon kan niet terugkomen op die aanvankelijke keuze.
      
      
      
        De rechtbank zal het verweer in reconventie voor zover aan de orde bespreken bij de beoordeling van de vordering. 
      
      
    
    
      3.4.
      Bij conclusies van repliek en dupliek zijn, ten opzichte van hetgeen in het tussenvonnis van 15 april 2020 is opgenomen, nog nadere standpunten ingenomen en onderbouwd. Voor zover van belang zal de rechtbank die bespreken bij de beoordeling van dit geschil. 
      
      
        
          Vonnis 22 april 2020
        
      
    
    
      3.5.
      Van belang is nog dat deze rechtbank op 22 april 2020 vonnis heeft gewezen in de zaak tussen Anesticon enerzijds en OCON anderzijds, in welke procedure [eiseres sub1] en [eiser sub 2] zich als partij hebben gevoegd. Dit vonnis is door partijen overgelegd als productie 42 bij conclusie van repliek in conventie en als productie 20 bij conclusie van dupliek in conventie. 
      
      
        In die procedure had Anesticon nakoming van artikel 4.1 van het Addendum (het continueren van de dienstverlening door de anesthesiologen van Anesticon aan OCON na 1 januari 2019), althans vervangende schadevergoeding wegens een tekortkoming in de nakoming van artikel 4.1 van het Addendum gevorderd. Nadat Anesticon de primaire vordering (continuering van de dienstverlening na 1 januari 2019) had ingetrokken, heeft de rechtbank de gevorderde vervangende schadevergoeding toegekend, op basis van artikel 4.4 van het Addendum, waarin een regeling was getroffen voor de situatie dat OCON niet voor het volledige aantal norm-fte tot een contractrelatie met Anesticon zou komen. Het schadebedrag is daarbij vastgesteld op € 269.794,00.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling door de rechtbank
    In conventie
    
    
      
        De vorderingen onder I tot en met IV. 
      
    
    
    
      
        Inhoud vorderingen
      
    
    
      4.1.
      Met de vorderingen I en II beogen [eiseres sub1] en [eiser sub 2] dat het besluit van (het bestuur van) Anesticon d.d. 5 november 2018 ten aanzien van [eiseres sub1] respectievelijk [eiser sub 2] wordt vernietigd. Dit besluit hield in de ontzetting van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] uit hun lidmaatschap van Anesticon en daaruit voortvloeiend hun onmiddellijke schorsing. 
      
      
        De vorderingen III en IV zien op het daarop volgende besluit van de ALV van Anesticon van 13 december 2018 tot handhaving van de besluiten van 5 november 2018. [eiseres sub1] en [eiser sub 2] vorderen vernietiging van ook die besluiten. 
      
      
      
        
          Wettelijke regels en criterium
        
      
    
    
      4.2.
      Volgens [eiseres sub1] en [eiser sub 2] moeten deze besluiten worden vernietigd op basis van artikel 2:15 BW. 
      
    
    
      4.3.
      Artikel 2:15, lid 1, BW bepaalt:
      1. Een besluit van een orgaan van een rechtspersoon is, onverminderd het elders in de wet omtrent de mogelijkheid van een vernietiging bepaalde, vernietigbaar:
      a. 	wegens strijd met wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen;
      b.	wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 worden geëist;
      c. 	wegens strijd met een reglement. 
      
    
    
      4.4.
      Tussen partijen is niet in geschil dat van de situaties als bedoeld in sub a of c geen sprake is (zie ook de in r.o. 2.5 tot en met 2.8 van het tussenvonnis geciteerde toepasselijke overeenkomsten, statuten en reglementen). Het gaat dus om de vraag of de besluiten al dan niet in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 8 wordt geëist (sub b).
      
    
    
      4.5.
      Artikel 2:8 BW bepaalt (voor zover van belang): 
      1. Een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, moeten zich als zodanig jegens elkander gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd.
      2. 	(…)
      
    
    
      4.6.
      Van vernietigbaarheid als bedoeld in artikel 2:15, lid 1, sub b, BW is sprake als een besluit naar inhoud of totstandkoming in strijd is met de gedragsregel van art. 2:8 BW. Toetsingsmaatstaf is de vraag of het orgaan bij afweging van álle bij het besluit betrokken belangen van de in art. 2:8 BW bedoelde personen in redelijkheid en naar billijkheid tot het besluit heeft kunnen komen (MvA, Kamerstukken II 1984/85, 17725, 7, p. 16; HR 21 mei 1943, NJ 1943/484 (Baus/De Koedoe II); HR 1 april 1949, NJ 1949/465 (Doetinchemse IJzergieterij), en HR 9 januari 1987, LJN AG5502, NJ 1987/959 (Vecolac)).
      
      
        
          Onderbouwing besluiten
        
      
    
    
      4.7.
      
        Het bestuur van Anesticon heeft haar besluiten van 5 november 2018, om [eiseres sub1] en [eiser sub 2] uit hun lidmaatschap van Anesticon te ontzetten, als volgt gemotiveerd.
        
          [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben in strijd gehandeld met het concurrentiebeding. Daardoor hebben zij Anesticon onredelijk benadeeld, omdat door hun aansluiting bij OCON de voortzetting van de samenwerking van Anesticon met OCON onmogelijk is geworden. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        [eiseres sub1] en [eiser sub 2] stellen dat van overtreding van een concurrentiebeding geen sprake is, en dat zij Anesticon evenmin onredelijk hebben benadeeld. Het is niet zo dat door hun aansluiting bij OCON de voortzetting van de samenwerking tussen Anesticon en OCON onmogelijk is geworden, aldus [eiseres sub1] en [eiser sub 2] . Anesticon heeft het aan haarzelf te wijten dat het niet tot een samenwerking met OCON is gekomen na 1 januari 2019. 
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank zal hierna de twee onderdelen beoordelen die de basis van de besluiten vormen, te weten: (1) handelen in strijd met het concurrentiebeding en (2) onredelijke benadeling van Anesticon doordat door de overstap van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] naar OCON, OCON niet meer verder wilde met Anesticon, hetgeen voortzetting van de relatie tussen Anesticon en OCON onmogelijk heeft gemaakt en schade voor Anesticon heeft opgeleverd.
      
      
        
          1) Concurrentiebeding
        
      
    
    
      4.10.
      Het concurrentiebeding waar Anesticon zich op beroept staat in artikel 12.2 van de tussen Anesticon en CMS gesloten Ledenovereenkomst, en luidt als volgt (waarbij onder “Lid” wordt verstaan: Anesticon, onder “Instelling”: ZGT en onder “Coöperatie”: CSM):
      
      
        
          “12.2 Non-concurrentie
        
      
      
      
        
          Het Lid onthoudt zich – en staat ervoor in dat het aan haar verbonden Medisch Specialisten zich zullen onthouden – , behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van het Coöperatiebestuur, van directe of indirecte participatie in een zorgaanbod binnen of buiten de Instelling en/of de Coöperatie dat concurreert met het zorgaanbod van de Coöperatie en de Instelling. Onder participatie valt onder meer het verrichten van werkzaamheden of verschaffen van diensten of kapitaal. Een zorgaanbod dat buiten het door de Instelling en het Coöperatiebestuur vastgestelde zorgprofiel valt en het zorgaanbod dat buiten het primaire en secundaire adherentiegebied van het Ziekenhuis valt, wordt geacht niet concurrerend te zijn.
        
        
          (…) Het Lid staat ervoor in dat een Medisch Specialist deze verplichting tevens blijft naleven gedurende een periode van 2 jaar na het moment waarop deze ophoudt om overeenkomstig artikel 2.1 onder (i) aan het Lid verbonden te zijn.
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben aangevoerd dat Anesticon zich niet jegens hen kan beroepen op deze bepaling. [eiseres sub1] en [eiser sub 2] zijn geen partij bij deze Ledenovereenkomst, en zijn daaraan dus niet gebonden. Het beding is niet geschreven ter bescherming van de belangen van Anesticon. 
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank overweegt dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] via artikel 3, lid 2, van de door hen ondertekende ledenovereenkomst met Anesticon (zie r.o. 2.5 van het tussenvonnis en producties 6 en 8 bij de dagvaarding), zijn gebonden aan de hierboven genoemde Ledenovereenkomst die Anesticon heeft gesloten met CMS. [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben daarbij alle rechten en verplichtingen die daaruit voortvloeien aanvaardt. 
      
    
    
      4.13.
      Uit artikel 12.2 volgt bovendien dat Anesticon ervoor instaat dat ook de aan haar verbonden Medische Specialisten (zoals [eiseres sub1] en [eiser sub 2] ) zich zullen onthouden van concurrentie. Anesticon kan dus wel degelijk [eiseres sub1] en [eiser sub 2] aanspreken. 
      
    
    
      4.14.
      
        [eiseres sub1] en [eiser sub 2] stellen voorts dat zij het concurrentiebeding niet hebben overtreden door hun overstap naar OCON. Zij doen Anesticon, noch ZGT of CMS concurrentie aan. 
      
    
    
      4.15.
      De rechtbank overweegt hierover het volgende. 
      
      
        Tussen OCON en ZGT zijn afspraken gemaakt over de verzelfstandiging van OCON per 1 januari 2019. Deze afspraken zijn vastgelegd in de Overeenkomst op Hoofdlijnen (OH). In artikel 2.2 van deze OH staat dat OCON uitsluitend orthopedische zorg mag aanbieden en dat ZGT geen orthopedische zorg mag aanbieden. 
        Aan deze OH is een Addendum toegevoegd. Artikel 2.2 van de OH is daarin vervangen door artikel 5.1 en 5.2 van dit Addendum. Deze bepalingen luiden, voor zover hier van belang: 
        
          “5.1 OCON c.q. de Stichting zal binnen locaties van ZGT uitsluitend orthopedische en sportgeneeskunde mogen aanbieden, tenzij ZGT OCON schriftelijk toestaat om ook andere vormen van zorg te verlenen. 
        
      
      
    
    
      5.2
      
        ZGT zal in 2019 en 2020 zelf geen orthopedie aanbieden. (…)”
      
      
    
    
      4.16.
      
        Anesticon levert anesthesiologische diensten aan andere vakgroepen, waaronder (tot 1 januari 2019) aan OCON. Ten behoeve van OCON leverde zij aan de orthopedie gerelateerde anesthesie (waaronder ook Post Operatieve Screening en andere anesthesiologische zorg die nodig is ten behoeve van de orthopedie). 
        Na 1 januari 2019 wordt binnen het ZGT geen orthopedie meer aangeboden. Dus ook geen aan de orthopedie gerelateerde anesthesie. 
        Het leveren van deze vorm van anesthesie is dus na 1 januari 2019 geen zorg die concurreert met zorg die in ZGT (dus door Anesticon) wordt geleverd. 
        Er is derhalve geen sprake van concurrerende werkzaamheden. 
      
      
    
    
      4.17.
      
        Waar het Anesticon om gaat is haar stelling dat zij die zorg (de aan de orthopedie gerelateerde anesthesiologische zorg) had kunnen leveren na 1 januari 2019. Anesticon stelt zich op het standpunt dat OCON gehouden was om die zorg ook na 1 januari 2019 van Anesticon af te nemen, en dat het aan de overstap van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] ligt dat die weg is geblokkeerd. 
        Feit is echter dat OCON heeft besloten om de aan de orthopedie gerelateerde anesthesiologische dienstverlening niet meer van Anesticon af te nemen. Of dat aan [eiseres sub1] en [eiser sub 2] ligt, zal de rechtbank hierna beoordelen, maar voor dit onderdeel van de beoordeling is slechts relevant dat Anesticon geen orthopedische anesthesiologie meer levert na 1 januari 2019 en dat op grond van de OH en het daarbij behorende Addendum ook niet mag. Het belang van Anesticon was er in gelegen om na 1 januari 2019 verder te kunnen met OCON, maar nu dat niet meer aan de orde is, heeft ze geen concurrentie belang meer (wordt er geen concurrentie gepleegd). 
      
      
      
        De rechtbank merkt hierbij nog op dat de vraag of OCON gehouden was om de anesthesiologische zorg ook na 1 januari 2019 door Anesticon uit te laten voeren, aanvankelijk onderwerp van de procedure tussen Anesticon en OCON was (procedure met zaaknummer C/08/233655 / HA ZA 19-266). Anesticon heeft haar vordering tot nakoming van die (gestelde) verplichting echter ingetrokken. De rechtbank heeft daar dan ook geen oordeel over gegeven. Wel over de vraag of OCON gehouden was compensatie te verlenen voor niet overgenomen norm-fte’s, maar dat is iets anders. Feit blijft dat Anesticon (en ZGT) na 1 januari 2019 geen aan orthopedie gerelateerde anesthesie meer verlenen.
      
      
    
    
      4.18.
      Waar Anesticon stelt dat ook anesthesiologische zorg onder “zorgaanbod” valt, ook al is anesthesiologie geen poortspecialisme, helpt dat haar niet. Zeker valt anesthesiologie onder het zorgaanbod van ZGT, maar daarvan is sinds 1 januari 2019 uitgezonderd de aan de orthopedie gerelateerde anesthesiologie. 
      
    
    
      4.19.
      De kwestie waarover het Scheidsgerecht gezondheidszorg op 7 januari 2019 oordeelde (door Anesticon overgelegd als productie 19 bij conclusie van dupliek), is juist op dit essentiële onderdeel anders. Daar werd door het ziekenhuis (MST) ook orthopedische zorg aangeboden, en concurreerden de anesthesiologen die overstapten naar OCON dus wel rechtsreeks met de achtergebleven anesthesiologen. 
      
    
    
      4.20.
      De conclusie is dus dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] per 1 januari 2019 geen concurrentie verrichten ten opzichte van het zorgaanbod van Anesticon (en ZGT). Dit onderdeel van de onderbouwing van de besluiten van 5 november 2018 (gehandhaafd bij besluiten van 13 december 2018), kunnen die besluiten dan ook niet dragen. 
      
      
        
          2) Onredelijke benadeling 
        
      
    
    
      4.21.
      Als tweede grond voor de ontzetting van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] uit hun lidmaatschap van Anesticon, heeft Anesticon aangevoerd dat zij Anesticon onredelijk hebben benadeeld door over te stappen naar OCON en zo “onder de duiven” van Anesticon te schieten. Door die overstap is de relatie tussen Anesticon en OCON na 1 januari 2019 niet gecontinueerd. Als zij dat niet hadden gedaan, zou Anesticon na 1 januari 2019 nog steeds de anesthesiologische diensten voor OCON hebben verricht, zo stelt zij. Anesticon heeft door deze handelswijze van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] grote schade geleden. 
      
    
    
      4.22.
      
        [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben kort gezegd aangevoerd dat Anesticon het aan zichzelf heeft te wijten dat OCON de anesthesiologische diensten na 1 januari 2019 niet meer van haar wilde afnemen. [eiseres sub1] en [eiser sub 2] zijn pas overgestapt toen OCON die keuze al had gemaakt. 
      
    
    
      4.23.
      Om dit onderdeel te kunnen beoordelen, zal de rechtbank hier eerst de feitelijke gang van zaken vaststellen rondom de keuze van OCON om per 1 januari 2019 niet verder te gaan met Anesticon, en de rol van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] daarin.
      
      
        4.23.1.
        
          In 2017 heeft OCON aan ZGT laten weten dat zij per 1 januari 2019 zelfstandig verder wilde gaan. 
          In 2018 is tussen ZGT en OCON afgesproken dat OCON per 1 januari 2019 zelf afspraken diende te maken voor ondersteunende medische diensten zoals radiologie en anesthesie. 
        
        
      
      
        4.23.2.
        Op 5 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van OCON en van Anesticon. 
        
        
          Bij e-mail van 5 juli 2018 heeft OCON aan Anesticon een stuk toegestuurd met als kop “Dedicated anesthesie team voor OCON orthopedische kliniek”. Hierin staat, samengevat, dat OCON tot afspraken wil komen met een dedicated, enthousiast, innovatief en gemotiveerd team anesthesiologen dat samen met OCON de doelstellingen gaat realiseren. Vervolgens is opgenomen welke doelstellingen OCON heeft en wat ze te bieden heeft. OCON vraagt van Anesticon binnen twee weken een eerste uitwerking, waarin Anesticon uiteenzet op welke wijze zij een en ander met OCON zou kunnen realiseren, wat er voor nodig is, met wie zij dat gaan doen en tegen welke (financiële) condities Anesticon bereid is dat te doen. 
        
        
      
      
        4.23.3.
        Op 16 juli 2018 hebben ZGT en (onder meer) OCON de OH ondertekend. Deze OH had tot doel om de continuering van de onderlinge samenwerking op hoofdlijnen vast te leggen. In artikel 2.6 van deze OH staat kort gezegd dat OCON afspraken met de vakgroepen zal maken met betrekking tot de levering van ondersteunende medische diensten. Indien OCON de medische ondersteunende diensten elders inkoopt, zal OCON de betreffende vakgroep compenseren. 
        
      
      
        4.23.4.
        Bij mail van 18 juli 2018 heeft Anesticon aan OCON een “Memo anesthesiologische zorg OCON na verzelfstandiging” toegestuurd. Hierin worden in acht korte punten de voorstellen/standpunten van Anesticon uiteengezet.
        
      
      
        4.23.5.
        
          Op 20 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van Anesticon en OCON. In het gespreksverslag dat daarvan door OCON is gemaakt, staat onder meer het volgende. 
          
            “OCON zoekt zoals steeds aangegeven een enthousiast team dedicated anesthesiologen dat gemotiveerd is om samen met de orthopedie en het management van OCON de orthopedische kliniek op een innovatieve wijze verder te ontwikkelen. In de overeenkomst op hoofdlijnen tussen ZGT en OCON is bewust de mogelijkheid gecreëerd dat OCON zelf tot afspraken komt met anesthesiologen omdat en groep berokken anesthesiologen een belangrijk deel van de oplossing dient te zijn. Om de gewenste betrokkenheid te realiseren is participatie van anesthesiologen in de nabije toekomst een wezenlijk onderdeel. 
          
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Wij spraken af dat jullie op basis van de uitgangspunten en vragen in ons eerdere memo van 5 juli jl. en het gesprek van vandaag, een plan uitwerken dat beschrijft op welke wijze en met wie jullie daar vorm aan zouden willen geven, en tegen welke condities. (…)
          
        
        
        
          
            Julie gaven aan een uitgewerkt plan niet eerder dan in de loop van september doch uiterlijk 15 september 2018 aan te zullen leveren. OCON benadrukte het liever zo spoedig mogelijk te willen ontvangen gezien de urgentie van de situatie binnen zowel ZGT als OCON.”
          
        
        
      
      
        4.23.6.
        
          In de Nieuwsbrief Anesticon van 20 juli 2018 staat: 
          
            “Intussen hebben wij (…) OCON medegedeeld dat wij ten aanzien van hun wensen voor de anesthesiologische zorg ten behoeve van OCON in een aantal van hun wensen tegemoet kunnen komen, maar ook een aantal niet.”  
          
        
        
      
      
        4.23.7.
        
          Bij mail van 15 augustus 2018 aan de leden van Anesticon wordt namens het bestuur gevraagd aan de leden om zich te melden als zij lid willen worden van het dedicated team dat voor OCON moet gaan werken. Daarbij is het bestuur van mening dat degenen die lid worden van het dedicated team ook inzetbaar moeten blijven voor het ZGT Almelo. [eiser sub 2] heeft in zijn reactie van 15 augustus 2018 geschreven: 
          
            “Het is de mening van het bestuur dat je uit het dedicated groepje nog diensten in Almelo moet kunnen blijven doen. (…) persoonlijk denk ik als wij nu op deze manier beginnen een dedicated groep op te stellen kunnen wij beter direct weer daarmee stoppen.” 
          
        
        
      
      
        4.23.8.
        Op 3 september 2018 heeft een Algemene Ledenvergadering (ALV) van Anesticon plaatsgevonden. Uit de agenda van deze vergadering blijkt dat Anesticon zich ervan bewust is dat er geen garanties bestaan op voortzetting van de dienstverlening aan OCON na 1 januari 2019. In de agenda staat onder meer: “De CMS probeert voor ons een fatsoenlijke genoegdoening uit te onderhandelen bij verlies van het OCON-werk, maar er komen geen garanties.”
        
      
      
        4.23.9.
        
          Bij mail van 7 september 2018 heeft Anesticon aan haar leden gevraagd of zij kunnen instemmen met het voorstel dat Anesticon aan OCON wil doen voor de samenwerking na 1 januari 2019. 
          Bij mail van 7 september 2018 heeft [eiseres sub1] geantwoord: 
          
            “Antwoord is nee!
          
          
            Met dit voorstel gaan wij ocon verliezen.” 
          
        
        
      
      
        4.23.10.
        Bij brief van 10 september 2018 heeft Anesticon aan OCON een voorstel gedaan voor de samenwerking na 1 januari 2019. 
        
      
      
        4.23.11.
        Op 14 september 2018 is een Addendum bij de OH ondertekend. Hierin is een nieuwe bepaling opgenomen ter vervanging van artikel 2.6 van de OH. Deze nieuwe bepaling luidt als volgt: 
      
    
    
      4.1
      
        
          OCON, MRON en Anesticon komen overeen dat MRON en Anesticon de bestaande dienstverlening vanuit de respectievelijke ondersteunende specialismen ten behoeve van de door OCON geleverde orthopedische zorg, na 1 januari 2019 voortzetten voor OCON in plaats voor ZGT, tenzij OCON daarover met een van de betrokken partijen een andere afspraak overeenkomt. OCON, MRON en Anesticon zullen bij deze voortzetting zo veel mogelijk aansluiten bij de thans voor de dienstverlening geldende voorwaarden.” 
        
        In artikel 4.4. is een bepaling opgenomen die inhoudt dat OCON aan Anesticon een vergoeding zal betalen voor het aantal norm-fte dat niet door OCON wordt gecontracteerd.
      
      
      
      
      
        4.23.12.
        
          Bij e-mail van 18 september 2018 heeft OCON aan Anesticon laten weten dat zij niet verder gaat met Anesticon. OCON schrijft onder meer: 
          
            “OCON heeft jullie op 5 juli getracht te overtuigen van de urgentie die zij ziet en heeft jullie verzocht zo spoedig mogelijk met een reactie te komen op de door OCON geboden optie een plan aan te bieden voor de vorming van een dedicated anesthesie team per 01-01-2019. Jullie gaven in een vervolg gesprek op 20 juli aan i.v.m. jullie vakanties niet eerder dan medio september een plan te kunnen aanbieden. In het gesprek van 20 juli heeft OCON kenbaar gemaakt, mede gelet op de historie en de urgentie, ook gesprekken te zullen gaan voeren met anesthesiologen die elders werkzaam zijn. 
          
        
        
        
          
            Het heeft ertoe geleid dat OCON medio augustus concept afspraken heeft gemaakt met anesthesiologen die een dedicated anesthesie team willen vormen, onder het voorbehoud van definitieve bekrachtiging van de afspraken tussen OCON en ZGT door de Raad van Toezicht. De Raad van Toezicht heeft op vrijdag 14 september jl. een definitief besluit genomen inzake de overeenkomst tussen ZGT en OCON.” 
          
        
        
      
      
        4.23.13.
        
          Op 20 september 2018 hebben [eiseres sub1] en [eiser sub 2] aan het bestuur van Anesticon geschreven: 
          
            “Anesticon heeft vanavond bericht gekregen dat Ocon b.v. met een andere groep anesthesiologen samen wil werken. 
          
        
        
        
          
            Zoals mondeling al meegedeeld is ons door Ocon b.v. de mogelijkheid aangeboden deel van deze nieuwe groep uit te maken. Wij beseffen dat het in deze omstandigheden voor iedereen een lastige situatie gaat worden en vragen om een gesprek met jullie als bestuur en in vervolg met de leden van anesticon voor verdere toelichting.” 
          
        
        
      
      
        4.23.14.
        Op 24 september 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen leden van Anesticon en van OCON.
        
      
      
        4.23.15.
        Bij brieven van 26 september 2018 hebben zowel [eiseres sub1] als [eiser sub 2] laten weten het lidmaatschap van Anesticon op te zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden. Deze opzegging leidt tevens tot beëindiging van de Ledenovereenkomst. 
        
      
    
    
      4.24.
      Anesticon stelt dat OCON het aanbod van Anesticon van 10 september 2018 niet heeft aangenomen omdat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] zich toen al hadden verbonden aan OCON. Hun handelen heeft er volgens Anesticon voor gezorgd dat OCON het aanbod van Anesticon niet heeft geaccepteerd. 
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank overweegt dat dat uit de vaststaande feiten in elk geval niet kan worden afgeleid. Anesticon wist dat het allerminst zeker was dat Anesticon na 1 januari 2019 de anesthesie voor OCON zou blijven verzorgen en zij wist dat OCON meer van Anesticon wilde dan zij tot dan toe leverde. Anesticon stelt in deze procedure dat de samenwerking tussen haar en OCON altijd goed is geweest, maar uit de procedure die Anesticon tegen OCON heeft gevoerd, blijkt dat OCON dat heel anders heeft ervaren. In het verweer in die procedure en in de Incidentele Conclusie tot Voeging van OCON in het kort geding heeft OCON uitgelegd dat zij behoorlijk ontevreden was over de samenwerking. Zo brokkelde vanaf 2013 het samengestelde dedicated team af, werden door Anesticon in de preoperatieve screening onnodig veel patiënten “afgekeurd” voor een operatie in [vestigingsplaats] waardoor alles voor de operatie naar Almelo moest worden overgebracht, en heeft Anesticon in juli 2017 de medewerking van de anesthesiologen aan de Special Care Unit eenzijdig opgezegd, terwijl deze SCU voor OCON en ZGT een cruciaal onderdeel was uit het Zorgbeleidsplan [vestigingsplaats] . 
      
      
        Anesticon ging er kennelijk vanuit dat OCON de anesthesiologen van Anesticon wel zou inhuren na 1 januari 2019. Zij heeft CMS op pad gestuurd om dat voor haar te regelen in de OH en later in het Addendum. Daarin werd echter de mogelijkheid opengelaten van compensatie als de anesthesiologen van Anesticon na 1 januari 2019 niet of niet allemaal zouden worden ingezet. Anesticon was zich er blijkens het voorgaande (zie r.o. 4.23.5 tot en met 4.23.9) van bewust dat zij niet in alle opzichten voldeed aan de voorwaarden/eisen die OCON stelde aan samenwerking na 1 januari 2019. 
      
      
      
        Er was dus wel degelijk alle reden voor Anesticon om zelf een goed aanbod te doen. Zij moest zelf handelen.
      
      
    
    
      4.26.
      
        Het aanbod dat zij OCON op 10 september 2018 deed, voldeed echter kennelijk niet aan de wensen van OCON. 
        Volgens de niet betwiste opsomming van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] mankeerde er volgens OCON in elk geval het volgende aan het aanbod: 
      
      
        
          Anesticon vroeg een contract voor minimaal vijf jaar terwijl OCON een proefperiode van een jaar wilde (gelet op de ervaringen in het verleden),
        
        
          OCON wilde dat de anesthesiologen zouden participeren in OCON, maar Anesticon is daar niet op in gegaan (dedicated team),
        
      
      - Anesticon heeft geen concrete invulling gegeven aan de door OCON gewenste preoperatieve zorg.
      Ook is genoemd dat de zondagen in het voorstel van Anesticon niet gedekt waren.
      
      
        Geconcludeerd moet worden dat het eigen handelen van Anesticon ervoor heeft gezorgd dat OCON na 1 januari 2019 niet meer de anesthesiologische diensten van Anesticon afnam. 
      
      
    
    
      4.27.
      De stelling dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] zich al voor de beslissing van OCON van 18 september 2018 bij OCON hadden aangesloten (en dat OCON om die reden het aanbod van Anesticon heeft afgewezen), volgt de rechtbank niet. 
      
      
        Anesticon verwijst naar het verslag van de ALV van 29 oktober 2018 en het verslag van het hoor en wederhoor van 10 december 2018, waaruit volgens Anesticon blijkt dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben erkend dat zij in augustus 2018 al door OCON zijn benaderd. OCON was in augustus al bezig om een team samen te stellen, aldus Anesticon.
        De rechtbank heeft in het tussenvonnis en ter zitting uitdrukkelijk gevraagd wanneer [eiseres sub1] en [eiser sub 2] definitieve afspraken hebben gemaakt met OCON. [eiseres sub1] en [eiser sub 2] stellen dat zij weliswaar in augustus 2018 zijn benaderd, maar toen nog geen definitieve afspraken hebben gemaakt. Pas toen het zeker was dat OCON niet met Anesticon verder zou gaan, en Anesticon daarin had berust (brief van 19 september 2018) zijn zij definitief overgestapt. 
        Gelet op de vastgestelde feiten, acht de rechtbank die verklaringen aannemelijk. [eiseres sub1] en [eiser sub 2] waren degenen die (samen met enkele anderen) de anesthesie voor OCON uitvoerden. Zij wilden dat werk kunnen voortzetten en juist zij hebben geprobeerd om de OCON-praktijk voor Anesticon te behouden. Zij hebben Anesticon gewaarschuwd dat het voorstel dat zij deed, onvoldoende zou zijn voor OCON. Zij hebben niet tegen het voorstel gestemd om de onderhandelingen te laten mislukken, maar juist om een beter voorstel op tafel te krijgen. De rechtbank acht het aannemelijk dat zij in beginsel liever via Anesticon een dedicated team zouden vormen om deze werkzaamheden te verrichten, zoals zij stellen, dan om de overstap te maken met alle risico’s van dien.
      
      
      
        Ook uit de mail van OCON van 18 september 2018 kan niet worden afgeleid dat er, voorafgaand aan het besluit om niet samen te gaan werken met Anesticon, al definitieve afspraken waren gemaakt met [eiseres sub1] en [eiser sub 2] . Het gaat in deze mail om concept-afspraken met andere anesthesiologen. En ook in hun mail van 20 september 2018 schrijven [eiseres sub1] en [eiser sub 2] dat OCON hen een voorstel heeft gedaan. 
      
      
    
    
      4.28.
      
        Anesticon heeft in dit kader aangevoerd dat zij niet gelooft dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] pas na 10 september 2018 hebben besloten om over te stappen naar OCON. Een definitieve afspraak kan ook mondeling zijn gemaakt en alleen op hoofdlijnen. Anesticon biedt bewijs aan. 
        De rechtbank passeert dit bewijsaanbod. 
        Anesticon noemt als aanwijzing voor haar overtuiging, dat zij het niet geloofwaardig acht dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] de Ledenovereenkomst eerder zouden opzeggen dan dat zij zekerheid hadden over aansluiting bij OCON. [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben erkend dat zij in augustus dan wel begin september 2018 al waren benaderd door OCON. Zij zullen voor 10 september 2018 al definitieve afspraken hebben gemaakt, waardoor OCON op 18 september 2018 na ondertekening van het Addendum van 14 september abrupt aangaf aan Anesticon dat zij toch niet wilde samenwerken, aldus Anesticon.
        De aanwijzingen die Anesticon noemt zijn naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de uitgebreide verklaringen van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] ter zitting en hetgeen hierboven is overwogen, onvoldoende om tot een ander oordeel te komen en dus om Anesticon tot bewijslevering toe te laten. 
        De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat ook als er voor de definitieve beslissing van OCON om niet verder te gaan met Anesticon, al intenties zijn uitgesproken of zelfs afspraken op hoofdlijnen zouden zijn gemaakt (hetgeen dus niet is aangetoond), het nog steeds mede aan Anesticon zelf te wijten is dat OCON niet voor de samenwerking met Anesticon heeft gekozen, en bovendien gesteld noch gebleken is dat OCON voor het kunnen vormen van een eigen dedicated team, afhankelijk was van de overstap van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] . Zij had ook andere anesthesisten kunnen aannemen en heeft dat ook gedaan. 
      
      
    
    
      4.29.
      De conclusie is dat de onderbouwing van Anesticon inhoudende dat door het handelen van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] de relatie met OCON niet is gecontinueerd, geen stand kan houden. 
      
      
        
          Vernietiging besluiten Anesticon op grond van artikel 2:15 BW?
        
      
    
    
      4.30.
      Uit het voorgaande blijkt dat de twee gronden voor de besluiten van Anesticon om [eiseres sub1] en [eiser sub 2] uit hun lidmaatschap te ontzetten (5 november 2018) en die besluiten te handhaven (13 december 2018), die besluiten niet kunnen dragen. De besluiten komen daarom in aanmerking voor vernietiging wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het is niet redelijk of billijk om dit besluit te nemen en te handhaven terwijl daarvoor onvoldoende grond bestaat. 
      
      
        De vorderingen onder I tot en met IV worden derhalve toegewezen. 
      
      
      
        
          Vorderingen V en VI
        
      
    
    
      4.31.
      Onder V en VI vorderen [eiseres sub1] en [eiser sub 2] dat Anesticon wordt veroordeeld tot uitbetaling van (het voorschot op) de vergoeding en de winst die zij normaliter over de maand december 2018 hadden ontvangen indien zij niet waren ontzet of geschorst. 
      
    
    
      4.32.
      Hiervoor is overwogen dat de besluiten om [eiseres sub1] en [eiser sub 2] uit hun lidmaatschap te ontzetten en hen te schorsen, zullen worden vernietigd. Zij hebben dus in beginsel recht op de hier bedoelde vergoedingen.
      
    
    
      4.33.
      Anesticon heeft aangevoerd dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] in december 2018 al voor OCON werkzaamheden hebben verricht en daarvoor betaald zullen zijn. Ze kunnen niet van twee walletjes eten. Bovendien waren ze dan niet beschikbaar voor Anesticon.
      
    
    
      4.34.
      
        [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben dat ontkend. Het enige dat zij hebben gedaan is de preoperatieve screeningen, die Anesticon reeds had uitgevoerd voor patiënten van OCON die in 2019 zouden worden behandeld, maar die Anesticon na het besluit van OCON allemaal op “afgekeurd” had gezet, handmatig allemaal weer goedkeuren zodat de operaties door konden gaan. Zij hebben daar geen vergoeding voor gekregen van OCON. 
      
    
    
      4.35.
      De rechtbank overweegt dat of zij in december 2018 wel of niet werkzaamheden voor OCON hebben uitgevoerd, [eiseres sub1] en [eiser sub 2] nog lid waren van Anesticon en Anesticon hen had kunnen inzetten. Dat Anesticon dat niet heeft gedaan moet voor haar rekening en risico komen. De vorderingen worden derhalve toegewezen. Tegen de bedragen zelf is geen verweer gevoerd zodat de rechtbank die zal overnemen. 
      
      
        
          Vorderingen VII en VIII
        
      
    
    
      4.36.
      Onder VII en VIII vorderen [eiseres sub1] en [eiser sub 2] vernietiging van de besluiten van de ALV van 13 december 2018, inhoudende het besluit dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] niet in aanmerking komen voor de earning-out regeling.
      
    
    
      4.37.
      Het criterium voor vernietiging van besluiten van een orgaan van een rechtspersoon, is in r.o. 4.2 tot en met 4.6 al vermeld. Op grond van artikel 2:15 BW kan de rechter een besluit vernietigen onder meer als dat (lid 1, sub b) in strijd is met de regels van redelijkheid en billijkheid die op grond van artikel 2:8 BW tussen partijen gelden. 
      
    
    
      4.38.
      De besluiten om [eiseres sub1] en [eiser sub 2] niet in aanmerking te laten komen voor de earning-out regeling hebben dezelfde onderbouwing als de besluiten om hen uit hun lidmaatschap te ontzetten en hen te schorsen. Daarvan heeft de rechtbank overwogen dat die onderbouwing de besluiten niet kunnen dragen. Dat moet derhalve ook gelden voor deze besluiten. De besluiten om [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hun earning-out vergoeding te ontzeggen, worden derhalve vernietigd. 
      
      
        
          Vordering IX in combinatie met vorderingen X tot en met XIII
        
      
    
    
      4.39.
      Onder IX vorderen [eiseres sub1] en [eiser sub 2] de openlegging te bevelen van boeken, bescheiden en geschriften welke nodig zijn om de exacte hoogte van de vorderingen van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] op grond van de earning-out regeling vast te stellen. 
      
    
    
      4.40.
      Anesticon heeft aangevoerd dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] geen belang hebben bij deze vordering, nu de jaarrekening 2018 met bijbehorende afrekening op 7 december 2019 aan [eiseres sub1] en [eiser sub 2] is toegestuurd. Voor het overige hebben [eiseres sub1] en [eiser sub 2] niet duidelijk gemaakt welke stukken zij nog willen hebben. De vordering is te onbepaald.
      
      
        
          [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben daar tegenin gebracht dat uit de overgelegde jaarrekening blijkt dat Anesticon aan haar leden over 2018 een nabetaling heeft gedaan van € 30.000,00 (voor een fulltime medewerker), behalve aan [eiseres sub1] en [eiser sub 2] (en een aantal andere voormalige leden van Anesticon die recent waren uitgetreden). Uit de jaarrekening blijkt niet waarom deze uitbetaling wel aan de andere leden is gedaan maar niet aan [eiseres sub1] en [eiser sub 2] . Verondersteld wordt dat dat uit andere boeken, bescheiden en geschriften zal blijken.  
      
      
      
        Ter zitting is namens Anesticon verklaard dat de uitkering van € 30.000,00 en soort nabetaling is die na afloop van een jaar, als duidelijk is op welk bedrag de te verdelen winst uitkomt, wordt berekend en uitgekeerd. De accountant van Anesticon is betrokken bij die berekening en heeft er geen belang bij om daarin iets te verzwijgen of verkeerd voor te spiegelen. Als [eiseres sub1] en [eiser sub 2] informatie willen, kunnen zij de accountant vragen. Het bestuur van Anesticon zal toestemming geven aan de accountant om de benodigde toelichting op de cijfers te geven die [eiseres sub1] en [eiser sub 2] nodig hebben. 
      
      
    
    
      4.41.
      De rechtbank overweegt het volgende. Onder X en XII vorderen [eiseres sub1] en [eiser sub 2] veroordeling van Anesticon om aan [eiseres sub1] en [eiser sub 2] te betalen hun vordering op grond van de earning-out regeling. Onder XI en XIII vorderen [eiseres sub1] en [eiser sub 2] Anesticon te veroordelen tot voldoening van een voorschot. 
      
    
    
      4.42.
      De besluiten om [eiseres sub1] en [eiser sub 2] niet in aanmerking te laten komen voor de earning-out regeling zullen worden vernietigd (zie r.o. 4.38). Dat betekent dat Anesticon aan [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hun earning-out vergoeding zal moeten voldoen. De rechtbank zal de vorderingen onder X en XII dan ook toewijzen. 
      
    
    
      4.43.
      Het bedrag van de uit te keren earning-out regeling zal door Anesticon deugdelijk moeten worden onderbouwd. [eiseres sub1] en [eiser sub 2] kunnen informatie over die onderbouwing opvragen bij de accountant van Anesticon, zoals ter zitting toegezegd. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eiseres sub1] en [eiser sub 2] onder deze omstandigheden geen belang bij toewijzing van vordering IX (openlegging). Deze vordering zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.44.
      Onder XI en XIII vorderen [eiseres sub1] en [eiser sub 2] als gezegd betaling van een voorschot op de earning-out regeling. De hoogte van het voorschot hebben zij gebaseerd op de geschatte uitkering over één jaar. 
      
    
    
      4.45.
      De rechtbank constateert dat ten tijde van de dagvaarding (1 november 2019) het eerste jaar na de beëindiging van het lidmaatschap van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] bijna voorbij was. Het vorderen van een voorschot te berekenen op het bedrag over één jaar, lag destijds dan ook voor de hand. Inmiddels echter is ook het tweede jaar voorbij en hoeft er geen voorschot meer te worden uitgekeerd, maar kan het werkelijk aan [eiseres sub1] en [eiser sub 2] toekomende bedrag worden berekend en betaald. [eiseres sub1] en [eiser sub 2] hebben dan ook geen belang meer bij toekenning van een voorschot. Aan hen zal immers het gehele bedrag betaald moeten worden. Om die reden worden vorderingen XI en XIII afgewezen
      
      
        
          Vordering XIV: proceskosten
        
      
    
    
      4.46.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal Anesticon worden veroordeeld in de kosten van dit geding in conventie. De kosten worden tot op heden aan de zijde van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] als volgt berekend:
      
        
          salaris van de advocaat: 3 procespunten maal € 2.402,00 (tarief VI) =  € 7.206,00;
        
        
          verschotten: griffierecht ad € 4.030,00 en kosten uitbrengen dagvaarding ad € 86,40. 
        
      
      
      
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de in het dictum te bepalen termijn.
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
      
        
          Verklaring voor recht
        
      
    
    
      4.47.
      Anesticon vordert in reconventie onder 1. een verklaring voor recht, inhoudende dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] , door samen te werken met OCON door het leveren van anesthesiologische diensten ten behoeve van OCON, in strijd hebben gehandeld met het geldende concurrentiebeding, dan wel onrechtmatig jegens Anesticon hebben gehandeld, en hen te veroordelen tot betaling van een boete. 
      
    
    
      4.48.
      De rechtbank heeft in conventie al geoordeeld dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] niet in strijd met het concurrentiebeding van artikel 12.2 van de Ledenovereenkomst hebben gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht kan, voor zover zij hierop ziet, dus niet worden toegewezen. 
      
    
    
      4.49.
      Voor zover Anesticon een verklaring voor recht vordert dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] onrechtmatig hebben gehandeld, overweegt de rechtbank het volgende. 
      
      
        Onder 1 van de vordering wordt de verklaring voor recht gekoppeld aan een veroordeling tot betaling van een boete van € 20.000,00, te vermeerderen met € 1.000,00 per dag vanaf 1 december 2018 tot de dag dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] niet meer voor OCON werken. Dit is de boete van artikel 12.5 van de Ledenovereenkomst (geciteerd in r.o. 3.2.1, hierboven). In artikel 12.5 van de Ledenovereenkomst wordt deze boete echter gekoppeld aan het overtreden van het concurrentiebeding. De rechtbank heeft geoordeeld dat er niet gesproken kan worden van overtreding van het concurrentiebeding. Dat betekent dat ook de boete van artikel 12.5 Ledenovereenkomst niet verschuldigd kan zijn. In zoverre heeft Anesticon geen belang bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht. 
      
      
    
    
      4.50.
      Onder 2 en 3 vordert Anesticon echter voldoening van schadevergoeding. Dat staat los van overtreding van het concurrentiebeding en de daarbij behorende boeteclausule. In zoverre heeft Anesticon dus wel belang bij beoordeling van haar gevorderde verklaring voor recht. De voorwaarde waaronder vordering 2 en 3 zijn ingesteld, is vervuld (de rechtbank heeft in conventie beslist dat aan [eiseres sub1] en [eiser sub 2] de earning-out regeling moet worden betaald) dus ook dat vormt geen belemmering.  
      
      
        
          Onrechtmatig handelen, causaal verband, vergoeding van schade
        
      
      
    
    
      4.51.
      Het onrechtmatig handelen van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] bestaat er volgens Anesticon in dat zij een overeenkomst zijn aangegaan met OCON en daarbij de belangen van Anesticon hebben veronachtzaamd. Zij hebben als het ware onder de duiven van Anesticon geschoten. 
      
    
    
      4.52.
      Anesticon verwijst daarbij naar het arrest Vleesmeesters Versman/Alog (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069), en naar het arrest Bogaard/Vesta (HR 9 december 1955, ELCI:NL:HR:1955:47) inzake onrechtmatige concurrentie. Voorts verwijst Anesticon naar de gedragscode van artikel 5 van het Coöperatiereglement, en naar artikel 3.1 van de Ledenovereenkomst betreffende het in acht nemen van belangen van de Coöperatie en van de andere leden.
      
    
    
      4.53.
      Naar het oordeel van de rechtbank is het arrest Vleesmeesters Versman/Alog hier niet van toepassing. In dat arrest is kort gezegd geoordeeld dat partijen bij een overeenkomst zich onder omstandigheden ook de belangen van een derde moeten aantrekken. De rechtbank heeft echter aangenomen dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] pas definitieve afspraken met OCON hebben gemaakt, nadat OCON de beslissing had genomen om na 1 januari 2019 niet verder te gaan met Anesticon. Het in achtnemen van de belangen van Anesticon was op dat moment dus al een gepasseerd station. 
      
    
    
      4.54.
      Volgens de Bogaard/Vesta-leer kunnen werknemers die niet gebonden zijn aan een concurrentiebeding, toch onrechtmatig concurreren indien er sprake is van bijkomende omstandigheden. De rechtbank voegt daaraan toe dat er ook buiten de in dat arrest genoemde omstandigheden (en buiten concurrentie om) onrechtmatig gehandeld kan worden jegens een (ex-)werkgever, bijvoorbeeld op grond van een overeengekomen gedragscode.
      
      
        De rechtbank stelt bij de beoordeling ook hier voorop dat het OCON was die heeft besloten om na 1 januari 2019 geen anesthesiologische dienstverlening meer af te nemen van Anesticon om de redenen zoals vermeld in r.o. 4.25. En dus niet omdat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] waren overgestapt, want dat is daarna gebeurd. Het is dus de vraag welk onrechtmatig handelen [eiseres sub1] en [eiser sub 2] in die situatie nog kan worden verweten.
      
      
      
        Over blijft slechts het feit dat [eiseres sub1] en [eiser sub 2] al wel waren benaderd om deel uit te gaan maken van het dedicated team van OCON, voordat OCON het aanbod van Anesticon had afgewezen, en zij dat niet aan Anesticon hebben gemeld. Dit ondanks het feit dat juist [eiser sub 2] degene binnen Anesticon was die de contacten met OCON onderhield, en Anesticon van hem mocht verwachten dat hij alle relevante informatie over de dienstverlening door Anesticon na 1 januari 2019 zou mededelen. 
        Anderzijds had OCON na het gesprek van 20 juli 2018 zelf aan Anesticon laten weten dat zij ook gesprekken zou gaan voeren met anesthesiologen die elders werkzaam zijn (zie r.o. 4.23.12). Anesticon was hiervan dus op de hoogte.
      
      
    
    
      4.55.
      Wat daarvan zij, voor zover het handelen van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] al als onrechtmatig jegens Anesticon zou moeten worden aangemerkt, en voor zover zou moeten worden aangenomen dat er causaal verband bestaat tussen dat handelen en de gestelde schade, is de schade die Anesticon heeft geleden doordat OCON na 1 januari 2019 niet meer de anesthesiologische diensten van Anesticon afneemt, al aan de orde geweest in de procedure tussen Anesticon en OCON. In die procedure heeft de rechtbank bij vonnis van 22 april 2020 geoordeeld dat OCON de schade die Anesticon lijdt doordat niet alle norm-fte’s van Anesticon worden gecontracteerd, aan Anesticon dient te vergoeden. OCON is veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding en OCON heeft aan dat vonnis voldaan. Anesticon kan dezelfde schade niet nogmaals (maar nu van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] ) vergoed krijgen. 
      
      
        Om deze reden zullen ook de vorderingen 2 en 3 moeten worden afgewezen. Daaruit volgt dat Anesticon geen belang meer heeft bij de onder 1 gevorderde verklaring voor recht. Ook die vordering kan derhalve niet worden toegewezen. 
      
      
      
        
          Proceskosten. 
        
      
    
    
      4.56.
      Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt Anesticon veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. Omdat het verweer in reconventie grotendeels samenvalt met de stellingen in conventie, zal het salaris van de advocaat van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] in reconventie worden gewaardeerd op 1 procespunt maal € 3.099,00 (tarief VII). 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      5.1.
      vernietigt het besluit van (het bestuur van) Anesticon van 5 november 2018 tot ontzetting van [eiseres sub1] ,
      
    
    
      5.2.
      vernietigt het besluit van (het bestuur van) Anesticon van 5 november 2018 tot ontzetting van [eiser sub 2] ,
      
    
    
      5.3.
      vernietigt het besluit van (de ALV van) Anesticon van 13 december 2018 tot handhaving van het besluit van het bestuur tot ontzetting van [eiseres sub1] van 5 november 2018,
      
    
    
      5.4.
      vernietigt het besluit van (de ALV van) Anesticon van 13 december 2018 tot handhaving van het besluit van het bestuur tot ontzetting van [eiser sub 2] van 5 november 2018, 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Anesticon tot uitbetaling van (het voorschot op) de vergoeding en de winst aan [eiseres sub1] die zij ( [eiseres sub1] ) normaliter over de maand december 2018 had ontvangen indien zij niet was ontzet en/of geschorst, zijnde een bedrag van € 19.000,00;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Anesticon tot uitbetaling van (het voorschot op) de vergoeding en de winst aan [eiser sub 2] die zij ( [eiser sub 2] ) normaliter over de maand december 2018 had ontvangen indien zij niet was ontzet en/of geschorst, zijnde een bedrag van € 17.440,00,
      
    
    
      5.7.
      vernietigt het besluit van (de ALV van) Anesticon van 13 december 2018 m.b.t. de earning-out regeling van [eiseres sub1] ,
      
    
    
      5.8.
      vernietigt het besluit van (de ALV van) Anesticon van 13 december 2018 m.b.t. de earning-out regeling van [eiser sub 2] ,
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt Anesticon om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [eiseres sub1] te betalen diens vordering op grond van de earning-out regeling als genoemd in artikel 5 van addendum 2 van het Coöperatie-reglement Anesticon,
      
    
    
      5.10.
      veroordeelt Anesticon om tegen deugdelijk bewijs van kwijting aan [eiser sub 2] te betalen diens vordering op grond van de earning-out regeling als genoemd in artikel 5 van addendum 2 van het Coöperatie-reglement Anesticon,
      
    
    
      5.11.
      veroordeelt Anesticon in de kosten van deze procedure in conventie, aan de zijde van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op € 7.206,00 wegens het salaris van de advocaat en € 4.116,40 wegens verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum/betekening tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.12.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 
      
    
    
      5.13.
      wijst af het anders of meer gevorderde. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
    
    
      5.14.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.15.
      veroordeelt Anesticon in de kosten van deze procedure in reconventie, aan de zijde van [eiseres sub1] en [eiser sub 2] tot op heden begroot op € 3.099,00  wegens het salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum/betekening tot de dag van volledige betaling.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren, mr. A.E Zweers en mr. A. Smedes, en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
    
  
  
     Tekst en Commentaar, aantekening 2d bij artikel 2:15 BW
  
  
     Een deel van de hier te benoemen feiten komt uit het als productie 42 bij conclusie van repliek en als productie 20 bij conclusie van dupliek overgelegde vonnis van 22 april 2020. 
  
  
     Zie r.o. 4.2.1 van het vonnis van 22 april 2020, overgelegd als productie 42 bij conclusie van repliek en productie 20 bij conclusie van dupliek
  
  
     Productie 24 bij dagvaarding
  
  
     Alinea 61 conclusie van repliek
  
  
     Zie ook r.o. 4.2.1. van het eerder genoemde vonnis van 22 april 2020 gewezen tussen Anesticon en OCON
  
  
     Productie 13 bij conclusie van antwoord
  
  
     Productie 18 bij dagvaarding
  
  
     Productie 48 bij conclusie van repliek
  
  
     alinea 126 conclusie van dupliek in reconventie
  
  
     Productie 9 bij conclusie van antwoord
  
  
     Productie 10 bij conclusie van antwoord