ECLI:NL:GHSHE:2018:5267, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-12-2018, 200.233.903_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag van de vader wordt beëindigd, nu de ouders niet in staat zijn om het gezag gezamenlijk uit te voeren en nu de vader niet in staat is om met de moeder te overleggen. 
        Een uitbreiding van de omgangsregeling zoals deze door de rechtbank is vastgesteld wordt op dit moment niet in het belang van de minderjarige geacht.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 13 december 2018
      Zaaknummer: 200.233.903/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/324620 / FA RK 17-4176
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal appel,
      verweerder in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. N.A.P. Heesterbeek,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. P.A.M. Verkuijlen.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      regio Zuidoost-Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 november 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 februari 2018, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen ten aanzien van de gezagswijziging en ten aanzien van de omgangsregeling en - opnieuw rechtdoende - het inleidend verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag af te wijzen en een omgangsregeling vast te stellen waarbij de vader en hierna genoemde minderjarige [minderjarige] in de oneven weken omgang hebben van vrijdag 16.00 uur tot zondag 18.30 uur, waarbij de vader [minderjarige] op vrijdag bij de moeder ophaalt en de moeder [minderjarige] op zondag bij de vader ophaalt en waarbij de schoolvakanties in onderling overleg bij helfte worden verdeeld. Indien de verjaardag van [minderjarige] in het omgangsweekend valt, dan viert [minderjarige] haar verjaardag bij de vader. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 4 april 2018, heeft de moeder verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken in hoger beroep. 
      
      
        Tevens heeft de moeder incidenteel appel ingesteld en verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het de omgangsregeling betreft en - opnieuw rechtdoende - verzocht een omgangsregeling vast te stellen waarbij [minderjarige] en de vader eenmaal per veertien omgang hebben van zaterdag 14.00 uur tot zondag 18.30 uur. 
      
      
      
        2.2.1.
        Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 16 mei 2018, heeft de vader verzocht om de moeder in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar verzoek in incidenteel appel af te wijzen. 
        
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 november 2018. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          mr. Heesterbeek namens de vader;
        
        
          de moeder, bijgestaan door mr. Verkuijlen;
        
        
          
            [vertegenwoordiger van de raad] namens de raad. 
        
      
      
      
        2.3.1.
        De vader is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter zitting verschenen. 
        
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 16 oktober 2017 (ingediend bij V6-formulier en bij brief door de advocaat van de moeder d.d. 18 april 2018);
      - het V6-formulier met bijlagen van de advocaat van de vader d.d. 28 februari 2018.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel appel:
      
    
    
    
      3.1.
      
        Het internationale karakter van de zaak vraagt een beoordeling van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter. Het hof verwijst hiervoor naar de daaraan gewijde overwegingen van de rechtbank waartegen geen grieven zijn gericht en die het hof onderschrijft. 
        De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe met betrekking tot de onderhavige verzoeken.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
        Uit de relatie van partijen is geboren:
        -	[minderjarige] (hierna: [minderjarige] ), op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] . 
        De vader heeft [minderjarige] erkend. 
        Partijen oefenden tot aan de bestreden beschikking gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] uit. [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigd en bepaald dat het gezag over [minderjarige] voortaan alleen aan de moeder toekomt. 
        De rechtbank heeft daarnaast een omgangsregeling vastgesteld waarbij de vader gerechtigd is tot omgang met [minderjarige] in de even weken op zondag van 8.00 uur tot 12.00 uur, waarbij na iedere twee omgangsmomenten een evaluatie plaatsvindt en een opbouw van een uur, in dit tempo uitbouwend tot een regeling waarbij [minderjarige] op zondag in de even weken van 8.00 uur tot 18.30 uur naar de vader gaat, waarbij de vader [minderjarige] bij aanvang ophaalt bij de moeder en de moeder [minderjarige] na afloop ophaalt bij de vader. 
      
    
    
      3.4.
      De ouders kunnen zich met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan ieder afzonderlijk in hoger beroep gekomen. 
      
    
    
      3.5.
      
        De vader voert - kort samengevat - het volgende aan.
        Het gezag van de vader is ten onrechte beëindigd. De vader heeft zijn medewerking verleend aan de wijziging van de basisschool. Hij staat open voor mediation om de communicatie te verbeteren. Toewijzing van eenhoofdig gezag is een ultimum remedium. Het had op de weg van de rechtbank gelegen om een raadsonderzoek te gelasten.
        Ten aanzien van de omgang voert de vader aan dat [minderjarige] behoefte heeft aan contact en het contact goed verloopt. De opbouw en omgang is nu te beperkt en de vader heeft het idee dat [minderjarige] in het contact met haar vader niet wordt gestimuleerd. 
        Het is van belang dat er ook een regeling voor de vakanties wordt vastgelegd. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        De moeder voert - kort samengevat - het volgende aan.
        Zij wil de vader zijn rol niet ontzeggen, maar voor gezamenlijk gezag is noodzakelijk dat er wordt gecommuniceerd, hetgeen niet mogelijk is. De vader is vaak voor langere tijd afwezig geweest, heeft een recalcitrante houding tegenover de moeder en toont zich onverschillig dan wel onbereikbaar. De vader stelt weliswaar dat hij met de moeder een mediationtraject wil volgen, maar er is bij hem geen enkele bereidheid tot enig overleg. Om die reden lukt het ook niet om de opbouw van de omgangsregeling te evalueren, nu de vader dit overleg uit de weg gaat. Wanneer het de moeder wel lukt om iets met de vader te bespreken, belast de vader [minderjarige] met deze informatie. 
        Het verleden heeft reeds aangetoond dat gezamenlijk gezag niet mogelijk is. Voor [minderjarige] is het van belang dat de moeder zelf in staat is om allerlei feitelijke en juridische beslissingen te kunnen nemen. 
        De moeder vindt het wel belangrijk dat [minderjarige] contact heeft met haar vader en zij probeert [minderjarige] hierin te stimuleren. De moeder staat in beginsel positief tegenover een regeling met een overnachting, zoals zij in incidenteel appel heeft verzocht, mits er een aparte slaapgelegenheid voor [minderjarige] beschikbaar is. Het is echter de vader die aangeeft dat [minderjarige] vooralsnog niet bij hem kan overnachten, nu een slaapgelegenheid op dit moment nog ontbreekt. 
        Een verdeling van de vakanties vindt de moeder op dit moment een brug te ver. Er moet eerst blijken dat de vader de huidige regeling structureel nakomt. 
        Het is van belang dat [minderjarige] weer met plezier naar haar vader toegaat. De omgang verloopt al enige tijd niet goed, omdat [minderjarige] zich bij haar vader verveelt. De laatste keer is de omgang in onderling overleg afgeblazen, omdat [minderjarige] ontroostbaar was. 
      
      
    
    
      3.7.
      
        De raad heeft ter zitting als volgt geadviseerd.
        Nu de omgangsregeling meer vorm begint te krijgen, worden de tekorten van de vader duidelijker. Het is voor de vader moeilijk om bij [minderjarige] aan te sluiten. Het is makkelijker om vier uur per twee weken in te vullen dan een hele dag, laat staan op termijn een heel weekend. [minderjarige] is inmiddels acht jaar en zij heeft behoefte aan aandacht. Zij voelt dat zij ruimte heeft om tussen haar ouders in te gaan zitten en zij benut deze ruimte door zelf te bepalen dat zij niet naar haar vader wil. 
        Van de andere kant heeft [minderjarige] behoefte aan structuur en duidelijkheid en zal zij moeten leren hoe zij met deze vader moet omgaan. Zij dient hierin meer weerbaar te worden. De moeder kan haar hierin bijstaan. Het kan voor de moeder en [minderjarige] helpend zijn om hiervoor professionele hulpverlening en/of begeleiding te zoeken. 
        In het kader van het gezag adviseert de raad om de beslissing van de rechtbank in stand te laten. De vader heeft niets aangevoerd dat tot een andere beslissing zou moeten leiden. 
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt het volgende. 
      
      
        3.8.1.
        Het hof acht zich, voor zover de vader heeft verzocht om een onderzoek door de raad naar het gezag, op grond van de stukken en mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een raadsonderzoek te gelasten. 
        
        
          
            Gezag
          
        
        
      
      
        3.8.2.
        Ingevolge artikel 1:253n lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Volgens lid 2 van voornoemd artikel is daarbij, voor zover hier relevant, het eerste lid van artikel 1:251a BW van overeenkomstige toepassing. Ingevolge laatstgenoemde bepaling kan de rechter bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
        
          
            er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
          
          
            wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
          
        
        
        
          Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat het gezag van de vader in het belang van [minderjarige] dient te worden beëindigd. Hiertoe wordt het volgende nog overwogen. 
        
        
      
      
        3.8.3.
        Voldoende is komen vast te staan dat de omstandigheden, nadat het gezamenlijk gezag door de ouders was geregeld, zijn gewijzigd. 
        
      
      
        3.8.4.
        Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien genoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt eenhoofdig gezag van een van de ouders niet in de rede, tenzij andere redenen een wijziging van het gezag noodzakelijk maken.
        
      
      
        3.8.5.
        
          Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard is gebleken dat de vader de afgelopen jaren voor meerdere, langere perioden letterlijk en figuurlijk niet beschikbaar is geweest, zowel voor [minderjarige] als voor de moeder en hij in zoverre heeft nagelaten om zijn rol als gezaghebbend ouder te nemen. 
          Wegens een emotionele blokkade gaat de vader de communicatie met de moeder volledig uit de weg en laat hij deze communicatie veelal via derden verlopen, onder meer via [minderjarige] . Dit maakt dat [minderjarige] door de vader wordt belast.
          Alhoewel de moeder zich zichtbaar inspant om het contact tussen [minderjarige] en de vader in stand te houden, is er in de communicatie geen enkele verbetering opgetreden en valt deze verbetering ook niet meer te verwachten. 
          Indien de vader daadwerkelijk bereid is om - bijvoorbeeld via een mediationtraject - aan de communicatieproblemen tussen de ouders alsmede het probleem dat op dit moment de communicatie van de kant van de vader via [minderjarige] loopt, te werken, dan had het in ieder geval op zijn weg gelegen om ter zitting in hoger beroep te verschijnen en op die manier een eerste stap te zetten. 
          Op grond van het voorgaande acht het hof het in het belang van [minderjarige] noodzakelijk dat de moeder alleen met het ouderlijk gezag is belast. De grieven van de vader kunnen in zoverre niet slagen. 
        
        
        
          
            Omgang
          
        
        
      
      
        3.8.6.
        Ingevolge artikel 1:377a lid 2 en lid 3 BW kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een omgangsregeling vaststellen dan wel, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang ontzeggen. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts indien:
        
          
            omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of
          
          
            de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
          
          
            het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang met zijn ouder heeft doen blijken, of
          
          
            omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
          
        
        
      
      
        3.8.7.
        
          
            [minderjarige] heeft recht op een onbelast contact met beide ouders, hetgeen beide ouders ook beamen. Inmiddels wordt er al enige tijd uitvoering gegeven aan de regeling, zoals deze door de rechtbank is vastgesteld. 
          Waar [minderjarige] in het begin enthousiast was om naar de vader toe te gaan, ervaart zij echter 
          - nu de regeling verder is uitgebouwd - steeds meer weerstand tegen de omgangsregeling omdat de vader er moeite mee heeft om bij [minderjarige] aan te sluiten. 
          Het lukt de vader niet om een goede invulling te geven aan de dag en vanwege de communicatieproblematiek die er tussen de ouders bestaat lukt het de moeder niet om hierover met de vader te spreken en mogelijke oplossingen aan te dragen. 
        
        
      
      
        3.8.8.
        Het is voor [minderjarige] van belang dat de negatieve spiraal die hierdoor is ontstaan zo snel mogelijk wordt doorbroken. [minderjarige] moet leren omgaan met de gegeven situatie en zij zal moeten leren om hierin haar weg te vinden, zodat zij weer plezier krijgt om naar haar vader toe te gaan. Het hof heeft er vertrouwen in dat de moeder haar in dit proces zal begeleiden en stimuleren en hierbij zo nodig hulp zal zoeken. Het is daarnaast van belang dat er, alvorens de contacten worden uitgebreid met een overnachting, voor [minderjarige] een eigen slaapgelegenheid bij de vader is. 
        
      
      
        3.8.9.
        
          Het voorgaande maakt dat het hof het op dit moment niet in het belang van [minderjarige] acht om de omgangsregeling uit te breiden, zodat de verzoeken van beide ouders hiertoe zullen worden afgewezen. 
          Dit laat onverlet dat het de ouders in de toekomst vrij staat om de omgang in onderling overleg uit te breiden.
        
        
      
    
    
      3.9.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 13 november 2017 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, E.L. Schaafsma-Beversluis en H.J. Witkamp en is op 13 december 2018 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. C.E.M. Geertsma-van Ooijen, griffier.