ECLI:NL:RBALK:2009:BH9797, Rechtbank Alkmaar, 02-04-2009, 108970 / KG ZA 09-77
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2009-04-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitsluiting van dierenkliniek van deelname aan de waarnemingsregeling beperkt de concurrentie tussen partijen in mededingingsrechtelijk relevante zin.
        Vooralsnog hebben gedaagden onvoldoende toegelicht dat sprake is van redenen die de mededingingsrechtelijke beperking kunnen rechtvaardigen.

RECHTBANK TE ALKMAAR
    
    
      Sector civiel recht
      NB / AS
    
    
    
      KG nummer: 108970 / KG ZA 09-77 
      datum: 2 april 2009
    
    
    Vonnis van de voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding
    
    in de zaak van:
    
    
      1. de besloten vennootschap DIERENKLINIEK BRON B.V.,
      gevestigd te Alkmaar,
      2. de besloten vennootschap WHG BRON B.V.,
      gevestigd te Den Dolder,
      3. [NAAM EISER 3], dierenarts,
      wonende te Amstelveen,
      EISERS IN CONVENTIE IN KORT GEDING bij dagvaardingen van 13 maart 2009,
      VERWEERDERS IN RECONVENTIE IN KORT GEDING,
      advocaat  mr. M.J.J. de Ridder te Utrecht,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [gedaagde 1], h.o.d.n. DIERENKLINIEK DE OASE,
      gevestigd te Alkmaar,
      2. [gedaagde 2a], [gedaagde 2b] en [gedaagde 2c],
      gezamenlijk h.o.d.n.  DIERENKLINIEK ALKMAAR NOORD,
      gevestigd te Alkmaar,
      3. [gedaagde 3], h.o.d.n. DIERENKLINIEK OUDORP,
      gevestigd te Alkmaar,
      4. [gedaagde 4a] en [gedaagde 4b],
      gezamenlijk h.o.d.n. DIERENKLINIEK ALKMAAR,
      gevestigd te Petten,
      5. [gedaagde 5a] en gedaagde 5b],
      gezamenlijk h.o.d.n. DIERENARTSENPRAKTIJK [praktijknaam],
      gevestigd te Heiloo,
      6. [gedaagde 6], h.o.d.n. DIERENKLINIEK DE KATTENBERG,
      gevestigd te Heiloo,
      7. [gedaagde 7a] en gedaagde 7b],
      gezamenlijk h.o.d.n. DIERENKLINIEK MIDDENWAARD,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      8. [gedaagde 8], h.o.d.n. DIERENARTSENPRAKTIJK BUTTERHUIZEN,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      GEDAAGDEN IN CONVENTIE IN KORT GEDING,
      EISERS IN RECONVENTIE IN KORT GEDING,
      advocaat  mr. Th.J.C. Kaandorp te Alkmaar.
    
    
    Eisers in conventie / verweerders in reconventie zullen verder samen worden genoemd "Bron c.s." en ieder afzonderlijk "Bron", "WHG Bron" respectievelijk "[eiser 3]". Gedaagden in conventie / eisers in reconventie zullen verder samen "De Oase c.s." worden genoemd.
    
    1. HET VERLOOP VAN HET GEDING
    
    Ter terechtzitting van 23 maart 2009 hebben Bron c.s. in conventie gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. 
    
    
      De Oase c.s. hebben de vordering bestreden en een eis in reconventie ingesteld. 
      Bron c.s. hebben tegen die vordering verweer gevoerd.
    
    
    Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van Bron c.s. de originele dagvaardingen en van beide zijden pleitnotities, overgelegd en vonnis gevraagd.
    
    De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
    
    2. DE UITGANGSPUNTEN
    
    in conventie en in reconventie
    
    2.1 [naam 1] en diens echtgenote [naam 2] hebben vanaf medio 1985 een dierenartsenpraktijk te Alkmaar gevoerd onder de naam Dierenkliniek Bron. Vanaf juni 2006 is de praktijk gedreven in de vorm van de besloten vennootschap  Dierenkliniek Bron B.V., waarvan [naam 1] en [naam 2] aandeelhouders waren. De dierenkliniek is medio november 2008 verkocht aan WHG Bron. De overdracht heeft op 1 januari 2009 plaatsgevonden. 
    
    2.2 WHG Bron maakt onderdeel uit van een keten, die bestaat uit vier dierenklinieken verspreid over het land. [eiser 3] is door WHG Bron aangesteld als de leidinggevende dierenarts in de dierenkliniek te Alkmaar.
    
    
      2.3 In 1986 hebben [naam 1 en naam 2] samen met een aantal andere dierenartsenpraktijken in de regio een dienstencollectief opgericht, ook wel genaamd "de kring". De overeenkomsten tussen de kring en haar deelnemers zijn niet schriftelijk vastgelegd. De deelnemers die bij de kring zijn aangesloten verdelen de avond-, nacht- en weekenddiensten. Daartoe wordt jaarlijks een dienstrooster opgesteld. De dierenkliniek die volgens het rooster is ingedeeld  neemt (kosteloos) waar voor de andere aangesloten dierenklinieken. Bron is tot 
      1 januari 2009 lid geweest van de kring. Thans wordt de kring gevormd door De Oase c.s., die allen een dierenartsenpraktijk uitoefenen in de regio Alkmaar.
    
    
    2.4 Tijdens de vergadering van de kring die op 10 december 2008 werd gehouden heeft [naam 1] [eiser 3] voorgesteld als zijn opvolger en is gesproken over het opnemen van WHG Bron in het dienstrooster voor 2009. Op 18 december 2008 is door De Oase c.s. aan Bron c.s. medegedeeld dat zij WHG Bron niet wilden toelaten tot de kring.
    
    2.5 Bij brief van 26 januari 2009 hebben De Oase c.s. aan WHG Bron bericht dat zij hebben geconstateerd dat zij geen adequate dienstregeling heeft en dat zij zonder toestemming voor de avond- en weekenddienst doorverwijst naar de praktijken van De Oase c.s. Verder hebben De Oase c.s. verzocht de verwijzingen per 1 februari 2009 te staken en aangezegd dat in het geval WHG Bron dat niet doet, kosten in rekening zullen worden gebracht voor iedere verwijzing.
    
    
      2.6 Op de website van WHG Bron staat vermeld:
      "Dienstenregeling:
      Aangesloten bij Dierenartsenkring Alkmaar - Heiloo". 
    
    
    2.7 Dierenkliniek De Kattenberg heeft op 2 en 9 februari en 17 maart 2009 facturen aan WHG Bron gezonden voor waargenomen diensten. Op die facturen is vermeld dat WHG Bron geen adequate dienstregeling heeft, dat zij [eiser 3] als leidinggevend dierenarts daarvoor persoonlijk aansprakelijk houdt en dat zij overweegt een melding te doen bij de Ereraad van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij voor Diergeneeskunde [KNMvD].
    
    3. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
    
    in conventie
    
    3.1 Bron c.s. vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, De Oase c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen Dierenkliniek WHG Bron binnen tien dagen na betekening van het vonnis te laten deelnemen in de dienstregeling en daartoe een dienstrooster op te stellen voor het jaar 2009, althans een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter juist acht, met veroordeling van De Oase c.s. in de kosten van deze procedure.
    
    3.2 Bron c.s. hebben daaraan - verkort en zakelijk weergegeven - primair ten grondslag gelegd dat met de overdracht van de praktijk door Bron aan WHG Bron de overeenkomst van dienstregeling c.q. waarneming mee is overgedragen, zodat De Oase c.s. zijn gehouden WHG Bron in het dienstrooster op te nemen. Subsidiair hebben Bron c.s. zich op het standpunt gesteld dat De Oase c.s. dienen mee te werken aan contractsoverneming door WHG Bron. Bron c.s. hebben meer subsidiair betoogd dat De Oase c.s. door WHG Bron uit te sluiten van de dienstregeling in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet en daarmee onrechtmatig handelen. Ten slotte hebben Bron c.s. gesteld dat de uitsluiting van de deelname aan de dienstenregeling onrechtmatig is jegens [eiser 3], omdat op hem als (leidinggevend) dierenarts de plicht rust ervoor zorg te dragen dat de praktijk bij een dienstenregeling is aangesloten.
    
    3.3 De Oase c.s. hebben verweer gevoerd. Daarop wordt bij de gronden van de beslissing, voor zover van belang ingegaan.
    
    in reconventie
    
    3.4 De Oase c.s. vorderen bij vonnis, voor zover de wet toelaat uitvoerbaar bij voorraad, Bron c.s. op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden met ingang van twee uren na betekening van dit vonnis te verwijzen - in welke vorm dan ook - naar de dierenartspraktijken van De Oase c.s., met veroordeling van Bron c.s. in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de kosten welke op de tenuitvoerlegging vallen.
    
    3.5 Kort gezegd hebben zij daartoe gesteld dat Bron c.s. onrechtmatig handelen door zonder toestemming van De Oase c.s. cliënten te verwijzen naar De Oase c.s. voor het verlenen van zorg gedurende de avonden en weekenden.
    
    3.6 Bron c.s. hebben verweer gevoerd. Daarop wordt bij de gronden van de beslissing, voor zover van belang, ingegaan.
    
    4. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    in conventie
    
    4.1 De Oase c.s. hebben aangevoerd dat de vordering moet worden afgewezen voor zover deze is ingesteld door Bron en [eiser 3], omdat zij daarbij geen belang hebben. Dit verweer faalt. Bron heeft onbetwist gesteld dat zij de dierenkliniek inclusief deelname aan de waarnemingsregeling aan WHG Bron heeft verkocht. Het belang van Bron schuilt er derhalve in dat zij kan (waarmaken dat zij heeft) overgedragen aan WHG Bron wat zij heeft verkocht. Ook [eiser 3] heeft belang bij deelname van WHG Bron aan de waarnemingsregeling. De Oase c.s. dreigen immers melding te maken bij de Ereraad van de KNMvD van het feit dat [eiser 3] geen adequate waarnemingsregeling heeft.
    
    4.2 Bron c.s. hebben primair gesteld dat de overeenkomst van dienstregeling c.q. waarneming tussen Bron en De Oase c.s. op WHG Bron is overgegaan met de praktijkoverdracht. Daarmee is aan de orde de vraag of de deelname aan de waarnemingsregeling als een kwalitatief recht moet worden beschouwd. Daarvoor is (onder meer) vereist dat sprake is een voor overgang vatbaar recht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat niet het geval, omdat de deelname aan de dienstregeling mede afhankelijk is van persoonlijke elementen. De Oase c.s. hebben immers onweersproken aangevoerd dat de toetreding onder meer afhankelijk is van de wijze van de praktijkuitoefening, de mate van betrokkenheid van de dierenarts, de mate waarin aan de dienstdoende dierenarts(en) aanwijzingen kunnen worden gegeven, en de kwaliteit van zorgverlening. Dat betekent dat de deelname aan de dienstregeling niet zonder meer aan WHG Bron is overgedragen.
    
    4.3 Vervolgens is aan de orde de vraag of De Oase c.s. hun medewerking dienen te verlenen aan de contractsoverneming door WHG Bron dan wel een afzonderlijke overeenkomst met WHG Bron dienen te sluiten. In dat verband is tevens van belang of De Oase c.s. in strijd met het mededingingsrecht handelen door WHG Bron uit te sluiten van deelname aan de dienstregeling, zodat eerst op de mededingingsrechtelijke grondslag zal worden ingegaan.
    
    4.4 Volgens Bron c.s. is het besluit van De Oase c.s. om Dierenkliniek WHG Bron uit te sluiten van deelname aan de waarnemingsregeling in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet. In dat verband moet allereerst worden beoordeeld of de kring, waaraan De Oase c.s. deelnemen, is aan te merken als een ondernemersvereniging in de zin van de Mededingingswet. 
    
    
      4.5 Onder een ondernemingsvereniging wordt verstaan iedere organisatie die een aantal ondernemingen verenigt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een ondernemingsvereniging niet zelf een economische activiteit hoeft uit te oefenen om gebonden te zijn aan de mededingingsregels en dat zij niet de juridische vorm van een vereniging behoeft aan te nemen  en evenmin anderszins rechtspersoonlijkheid behoeft te bezitten (MvT, 24 707, nr. 3, p. 11). 
      De Oase c.s., waarvan Bron c.s. onbetwist hebben gesteld dat zij allen ondernemingen zijn, hebben zich verenigd in de kring. Gelet op het uitgangspunten die hiervoor zijn genoemd moet de kring naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook worden aangemerkt als een ondernemingsvereniging. 
    
    
    4.6 Vervolgens is aan de orde de vraag of door het besluit van de kring om WHG Bron niet in de dienstregeling op te nemen, de mededinging op de relevante geografische markt (in dit geval: Alkmaar en omstreken) wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 
    
    4.7 Bij de beantwoording van die vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat in de Code voor de dierenarts (versie oktober 2007) van de KNMvD is bepaald dat een dierenarts zorg dient te dragen voor een ononderbroken diergeneeskundige dienstverlening, dus ook in de avonden en weekenden. Niet besteden is dat dit voorschrift kan worden beschouwd als een in de branche algemeen aanvaarde norm. Dat brengt mee dat deze norm ook betekenis heeft in het geval Bron c.s. geen lid zouden zijn van de KNMvD, zoals is gesteld. 
    
    4.8 WHG Bron heeft onweersproken gesteld dat in de dierenkliniek te Alkmaar thans drie dierenartsen werkzaam zijn zodat het voor haar niet mogelijk is zelf gedurende 24 uur per dag zorg te verlenen, terwijl de omvang van de praktijk het niet toelaat om het personeelsbestand uit te breiden. Om een ononderbroken dienstverlening te kunnen realiseren is zij dus afhankelijk van de samenwerking met andere dierenartsenpraktijken in de regio. De Oase c.s. hebben onvoldoende bestreden dat WGH Bron op dit vlak geen passende alternatieve mogelijkheden heeft. Door de recente toelating van twee andere dierenklinieken tot de kring zijn die mogelijkheden zelfs verder beperkt. Door WHG Bron zonder meer uit te sluiten van deelname aan de waarnemingsregeling, wordt WGH Bron dus verhinderd om zonder aanzienlijk extra kosten haar dierenkliniek gedurende de avonden en weekenden open te stellen. 
    
    
      4.9 Niet kan worden uitgesloten dat een deel van de cliënten van WHG Bron hierdoor zal overstappen naar een van de praktijken van De Oase c.s., die hun klinieken wel in de avonden en weekenden opstellen althans een alternatief in de omgeving bieden. Verder is aannemelijk dat WHG Bron schade lijdt, enerzijds doordat De Oase c.s. kosten in rekening brengen indien zij tijdens een avond- of weekenddienst zorg verlenen aan een cliënt van WHG Bron, en anderzijds doordat zij omzet misloopt door niet mee te draaien in het dienstrooster. De slotsom is dat uitsluiting van WGH Bron van deelname aan de waarnemingsregeling de concurrentie tussen partijen in mededingingsrechtelijk relevante zin beperkt. 
      4.10 Onderzocht moet worden of de redenen voor deze uitsluiting de mededingingsrechtelijke beperking kunnen rechtvaardigen. Dat zou het geval kunnen zijn indien het door De Oase c.s. beoogde doel van de waarnemingsregeling, te weten het onafgebroken kunnen bieden van kwalitatief goede diergeneeskundige zorg door betrokken dierenartsen die in praktijken werken die op een kwalitatief vergelijkbare wijze worden gevoerd, niet kan worden nagestreefd indien WHG Bron daarin wordt opgenomen.
    
     
    4.11 De Oase c.s. hebben aangevoerd dat zij niet met WHG Bron willen samenwerken wegens een gebrek aan vertrouwen. De vraag of dit een toereikende grond is, hangt af van de redenen voor dit ontbreken van vertrouwen.
    
    4.12 Ter zitting hebben De Oase c.s. ter zake aangevoerd dat [eiser 3] tijdens de kringvergadering van 10 december 2008 aan De Oase c.s. werd gepresenteerd als de leidinggevende dierenarts van Dierenkliniek WHG Bron, terwijl zij enkele dagen daarna werden geconfronteerd met een advertentie van WHG Bron waarin zij een vacature openstelt voor een dierenarts die in staat is leiding te geven aan de kliniek. Hieruit hebben De Oase c.s. afgeleid dat [eiser 3] niet langer voor de kliniek in Alkmaar zal werken, hetgeen ertoe heeft geleid dat zij geen vertrouwen hebben in een vruchtbare samenwerking. In reactie hierop heeft [eiser 3] ter zitting uiteengezet dat hij op parttime basis in Alkmaar blijft werken en dat de nieuw aan te trekken dierenarts weliswaar zal worden belast met de dagelijkse leiding op de werkvloer, maar dat hij in hiërarchie onder [eiser 3] zal functioneren. Gelet op deze toelichting van [eiser 3], die De Oase c.s. niet (voldoende gemotiveerd) hebben bestreden, hebben De Oase c.s. - zonder hierover opheldering aan WHG Bron te vragen - uit het enkele feit dat de betreffende vacature is opengesteld niet zonder meer mogen besluiten tot uitsluiting van WHG Bron wegens een gebrek aan vertrouwen. 
    
    4.13 Ook overigens is vooralsnog onvoldoende gestaafd dat er valide redenen zijn om WGH Bron te weren. Het bezwaar van De Oase c.s. lijkt er met name in te schuilen dat zij niet wil samenwerken met de keten waarvan WHG Bron onderdeel uitmaakt. De Oase c.s. hebben ter zake opgemerkt dat WHG Bron, anders dan zij doen, met de opzet van de onderneming commerciële motieven nastreeft en dat haar eigenaar zelf geen dierenarts is. De omstandigheid dat WGH Bron een ander "business model" toepast behoeft echter geen beletsel te zijn om te waarborgen dat het in 4.10 omschreven belang ook na toelating tot de kring tot gelding kan worden gebracht. Dat spreekt temeer nu aannemelijk is dat de feitelijke situatie na overname van de kliniek door WGH Bron niet is gewijzigd. Bron c.s. hebben immers onweersproken gesteld dat dezelfde twee dierenartsen, [naam 3 en naam 4], net als voor de overname de waarnemingen zullen verzorgen. Verder hebben zij naar voren gebracht dat alleen wijzigingen hebben plaatsgevonden in de interne organisatie (zoals gezamenlijk inkoop, financieel beheer en scholing), hetgeen op zichzelf geen negatieve invloed behoeft te hebben op de (kwaliteit van) dienstverlening. 
    
    4.14 Vooralsnog hebben De Oase c.s. dan ook onvoldoende toegelicht dat het besluit om WHG Bron uit te sluiten van deelname aan de dienstregeling nodig is om het doel daarvan tot gelding te brengen.
    
    4.15 De implicatie van het voorgaande is dat partijen met elkaar moeten gaan praten. De Oase c.s. zullen hun zorgen en bedenkingen expliciet moeten maken en (beter) moeten aangeven aan welke voorwaarden voldaan moet zijn om het in 4.10 omschreven belang tot gelding te brengen. De voorwaarden moeten redelijk zijn en mogen niet primair worden geformuleerd met het doel struikelblokken te vormen. Vervolgens zal moeten blijken of partijen elkaar kunnen vinden. Partijen wordt in overweging gegeven om daarbij zo nodig een onafhankelijke bemiddelaar in te schakelen. Voor het hele traject wordt een termijn van 3 maanden gesteld. Partijen kunnen bij eenparig verzoek uiteraard verlenging vragen.
    
    4.16 Bij wijze van ordemaatregel zal de voorzieningenrechter beslissen dat De Oase c.s. Dierenkliniek WHG Bron vanaf 13 april 2009 gedurende het verdere verloop van deze procedure voorlopig dienen op te nemen in de dienstregeling, waarbij zij de voorwaarde mogen stellen dat de waarneming plaatsvindt op de wijze die tot 1 januari 2009 gebruikelijk was. 
    
    4.17 Voor het geval de genoemde aanpak niet tot oplossing van het geschil leidt en partijen willen voortprocederen, zullen De Oase c.s. in de gelegenheid worden gesteld om bij brief voortzetting van de behandeling te vragen. Zij dienen daarbij gemotiveerd aan te geven welke mededingingsrechtelijk toelaatbare bezwaren zij hebben tegen toelating van WGH Bron tot de kring. Bron c.s. kunnen daarop vervolgens schriftelijk reageren. 
    
    4.18 De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om deze voorlopige maatregel met een dwangsom te versterken, omdat hij ervan uitgaat dat De Oase c.s. deze beslissing zullen respecteren.
    
    in conventie en in reconventie
    
    4.19 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5. DE BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter: 
    
    in conventie
    
    - veroordeelt De Oase c.s. om Dierenkliniek WHG Bron vanaf 13 april 2009 gedurende het verdere verloop van deze procedure te laten deelnemen in de dienstregeling, waarbij zij de voorwaarde mogen stellen dat de waarneming plaatsvindt op de wijze die tot 1 januari 2009 gebruikelijk was;
    
    - stelt De Oase c.s. in de gelegenheid om uiterlijk 2 juli 2009 schriftelijk aan te geven of zij voortzetting van de behandeling wensen, waarbij zij overweging 4.10 van dit vonnis in acht zullen moeten nemen;
    
    in conventie en in reconventie
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Gewezen door mr. A.H. Schotman, voorzieningenrechter van de Rechtbank te Alkmaar en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 april 2009 in tegenwoordigheid van mr. N. Boots, griffier.