ECLI:NL:RBROT:2022:7381, Rechtbank Rotterdam, 02-09-2022, ROT 20/6460
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-09-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De rechtbank herroept de door de AFM aan een hypotheekverstrekker wegens overtreding van artikel 81a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft opgelegde boete. Uit de in dit artikel neergelegde verplichting voor een hypotheekverstrekker om nieuwe en bestaande klanten met een vergelijkbaar risicoprofiel bij dezelfde rentevasteperiode eenzelfde renteaanbod te doen, volgt voor de hypotheekverstrekker, anders dan de AFM meent, niet de verplichting om zijn bestaande klanten een renteaanbod te doen dat is gebaseerd op hun actuele risicoprofiel.

Rechtbank Rotterdam
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: ROT 20/6460
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 2 september 2022 in de zaak tussen
    
    [Eiseres], gevestigd te [plaatsnaam], eiseres ([eiseres]),
    gemachtigden: mr. F.M.A. ‘t Hart en mr. L. Stortelder,
    
    
      en
    
    
    Stichting Autoriteit Financiële Markten, verweerster (AFM),
    gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. M. Koppenol.
    
    
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 20 mei 2020 (het primaire besluit) heeft de AFM aan [eiseres] een bestuurlijke boete van € 500.000,- opgelegd. 
    
    
    
      Bij besluit van 29 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft de AFM het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    
    
    
      Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank.
    
    
    
      De AFM heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      De zaak is op 12 juli 2022 met gesloten deuren ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. Namens [eiseres] zijn haar gemachtigden verschenen, vergezeld door [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4], allen werkzaam bij [eiseres]. De AFM is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde mr. A.J. Boorsma, vergezeld door [naam 5], [naam 6], [naam 7] en [naam 8], allen werkzaam bij de AFM. 
    
    
    
    Overwegingen
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
      1.1.	[
      eiseres] beschikt over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van bank als bedoeld in artikel 2:11, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Op grond van deze vergunning mag zij als financiële dienstverlener sinds [datum] onder andere hypothecair krediet aanbieden en tevens daarover adviseren en daarin bemiddelen. 
      
    
    
      1.2.
      
        De AFM meet jaarlijks in het ‘Klantbelang Dashboard’ op basis van diverse onderzoeken in welke mate banken en verzekeraars het klantbelang centraal stellen in producten en dienstverlening. De verschillende onderwerpen die deel uitmaken van het Klantbelang Dashboard heten ‘modules’. 
        Soms past de AFM de inhoud van een module aan, slaat zij hem een jaar over of voegt zij een nieuwe module toe. Een module voor 2018 zag op de risico-opslag die hypotheekklanten betalen als onderdeel van de hypotheekrente. Bij het bepalen van de rente voor een hypothecair krediet houdt een aanbieder daarvan rekening met het risicoprofiel van de klant. Het risicoprofiel wordt in de regel vastgesteld aan de hand van de hoogte van het uitstaande hypothecair krediet in verhouding tot de waarde van de woning, ook wel loan-to-value (LTV) genoemd. Hoe hoger de LTV, hoe hoger de risico-opslag is die in de hypotheekrente wordt verwerkt. Deze risico-opslag compenseert de hypotheekaanbieder voor het risico dat de klant (een deel van) de lening niet terugbetaalt. De AFM heeft onder meer onderzocht of de aanbieder de risico-opslag tussentijds aanpast wanneer de (netto) schuldpositie van een klant wijzigt door aflossingen.
      
      
    
    
      1.3.
      
        De AFM heeft als onderdeel van de ‘Dashboardmodule Risico-opslagen bij hypotheken 2018’ geconstateerd dat [eiseres] bij een aanbod voor een nieuwe rentevastperiode het risicoprofiel bepaalt aan de hand van de LTV die klanten hadden ten tijde van het afsluiten van de hypotheek of de LTV die klanten hadden nadat de risico-opslag op hun verzoek was aangepast. [eiseres] houdt hierbij geen rekening met in de tussentijd door de klant gedane contractuele en/of vervroegde aflossingen. 
        Deze werkwijze bij aanbiedingen voor een nieuwe rentevastperiode was voor de AFM aanleiding om nader onderzoek te doen bij [eiseres]. De AFM heeft 25 renteaanbiedingen voor een nieuwe rentevastperiode (gedaan in de periode van 12 mei 2015 tot en met 28 december 2017) en 21 offertes voor nieuwe hypotheekverstrekkingen (gedaan in de periode van 1 januari 2013 tot en met 1 oktober 2018) onderzocht. 
        Het doel van dit onderzoek was om vast te stellen of [eiseres] het op 1 januari 2013 in werking getreden artikel 81a van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) heeft nageleefd. Dit vereiste wordt ook wel het ‘éénsporig rentebeleid’ genoemd.
      
      
    
    
      1.4.
      
        In haar (definitieve) onderzoeksrapport van 19 december 2019 heeft de AFM vastgesteld dat [eiseres] voor het bepalen van de risico-opslag [aantal] risicocategorieën hanteert. Deze risicocategorieën zijn afhankelijk van de LTV; hoe hoger de LTV, des te hoger de risico-opslag en daarmee de debetrentevoet. [eiseres] had bij het doen van een renteaanbieding voor een nieuwe rentevastperiode als beleid om uitsluitend op verzoek van de klant de risicocategorie, en daarmee de risico-opslag, aan te passen Bij het doen van renteaanbiedingen voor een nieuwe rentevastperiode hield [eiseres] dus niet uit eigen beweging rekening met de bij haar bekende (actuele) gegevens die van belang zijn voor het indelen van de klant in een risicocategorie en daarmee voor het vaststellen van de risico-opslag en de hoogte van de aan te bieden debetrentevoet. 
        De AFM heeft bij de 25 onderzochte renteaanbiedingen voor een nieuwe rentevastperiode die zijn gedaan in de periode van 12 mei 2015 tot en met 28 december 2017 vastgesteld dat [eiseres] geen rekening heeft gehouden met tussentijds gedane aflossingen (loan) en/of met bij haar bekende gegevens over wijziging van de waarde van de woning (value). De rente-aanbiedingen werden aldus niet gedaan op basis van de actuele LTV van de bestaande klanten, waardoor deze klanten volgens de AFM een hogere hypotheekrente aangeboden hebben gekregen dan wanneer het renteaanbod wel gebaseerd zou zijn geweest op de   risicocategorie die aansluit op hun LTV op dat moment. 
        Bij de 21 onderzochte offertes voor nieuwe hypotheekverstrekkingen heeft de AFM vastgesteld dat door [eiseres] wel werd uitgegaan van de actuele LTV van de klanten. 
        De conclusie van de AFM is dat bestaande klanten hierdoor een hogere debetrentevoet kregen aangeboden voor dezelfde rentevastperiode dan nieuwe klanten met een vergelijkbaar risicoprofiel. Dit is volgens de AFM een overtreding van de verplichting tot het voeren van een éénsporig rentebeleid, zodat moet worden vastgesteld dat [eiseres] in de periode van 12 mei 2015 tot en met 28 december 2017 artikel 81a van het BGfo heeft overtreden.
      
      
      
        
          Bestreden besluit
        
      
      2. Na bij brief van 23 december 2019 haar voornemen tot boeteoplegging aan [eiseres] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de mondelinge en schriftelijke zienswijze van [eiseres] daarop, heeft de AFM aan [eiseres] wegens voormelde overtreding bij het primaire besluit een bestuurlijke boete van € 500.000,- opgelegd. Naar aanleiding van de zienswijze heeft de AFM daarbij besloten om [eiseres] het voordeel van de twijfel te geven bij één van de 25 onderzochte renteaanbiedingen voor een nieuwe rentevastperiode en deze dan ook niet aan de overtreding ten grondslag te leggen. De AFM heeft de bestuurlijke boete bij het bestreden besluit gehandhaafd. 
      
      
        
          Overtreding van artikel 81a van het BGfo
        
      
      3.	[ eiseres] betoogt dat zij artikel 81a van het BGfo niet heeft overtreden. 
      Volgens [eiseres] volgt uit de bewoordingen van dit artikel noch uit de parlementaire geschiedenis dat een hypotheekverstrekker bij het doen van een renteaanbieding voor een nieuwe rentevastperiode aan bestaande klanten uit eigen beweging, net als bij offertes voor nieuwe hypotheekverstrekkingen aan nieuwe klanten, moet uitgaan van de actuele LTV van de klant, laat staan dat daarbij, zoals de AFM kennelijk meent, moet worden uitgegaan van de laatst bij de hypotheekverstrekker bekende en geadministreerde waarde van de woning in het geval er over de woningwaarde geen actuele informatie voorhanden is. Bovendien is een renteaanbod op basis van de actuele LTV volgens [eiseres] niet altijd in het voordeel van de bestaande klant.
      
    
    
      3.1.
      Artikel 81a van het BGfo luidt als volgt:
      
      
        “Een aanbieder van een hypothecair krediet offreert voor een consument die voornemens is een overeenkomst inzake een hypothecair krediet aan te gaan dezelfde debetrentevoet bij dezelfde rentevastperiode als voor een consument aan wie op dat moment een aanbod wordt gedaan voor de komende rentevastperiode bij een vergelijkbaar risicoprofiel.”
      
      
    
    
      3.2.
      Op grond van alleen de bewoordingen van artikel 81a van het BGfo bestaat onvoldoende grond voor het oordeel dat uit de verplichting voor een hypotheekverstrekker om nieuwe en bestaande klanten met een vergelijkbaar risicoprofiel bij dezelfde rentevasteperiode eenzelfde renteaanbod te doen ook de verplichting volgt om bestaande klanten een renteaanbod te doen dat, net als bij nieuwe klanten, is gebaseerd op hun actuele LTV. Dat in artikel 81a van het BGfo niets is bepaald over het vaststellen of aanpassen van het risicoprofiel van (nieuwe of bestaande) klanten neemt evenwel niet weg dat een dergelijke verplichting daarin wellicht wel zou kunnen worden ingelezen. Indien het risicoprofiel van bestaande klanten niet, zoals bij nieuwe klanten gebruikelijk, wordt gebaseerd op de actuele LTV kan dit immers tot gevolg hebben dat voor nieuwe en bestaande klanten die op het moment van het renteaanbod feitelijk een vergelijkbaar risicoprofiel hebben toch niet een vergelijkbaar risicoprofiel wordt vastgesteld, waardoor zij niet eenzelfde renteaanbod krijgen en de verplichte gelijke behandeling van nieuwe en bestaande klanten dus in het geding komt. Daartegenover staat dat de bewoordingen van artikel 81a van het BGfo ook ruimte laten voor een uitleg waarbij die verplichting alleen geldt indien een vergelijkbaar risicoprofiel is vastgesteld. In dat geval zou door een hypotheekverstrekker aan de verplichting tot het voeren van een éénsporig rentebeleid worden voldaan, indien hij aan nieuwe en bestaande klanten bij wie een vergelijkbaar risicoprofiel is vastgesteld bij dezelfde rentevastperiode eenzelfde renteaanbod doet. 
      
    
    
      3.3.
      Nu de bewoordingen van artikel 81a van het BGfo niet duidelijk en voor meerdere uitleg vatbaar zijn, zal aan de hand van de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel moeten worden bezien of de uitleg die de AFM daaraan geeft strookt met wat de wetgever voor ogen heeft gestaan met de verplichtstelling van het éénsporig rentebeleid. 
      
    
    
      3.4.
      
        In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 81a van het BGfo, waaruit de relevante citaten zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, komt de vaststelling van het risicoprofiel van bestaande klanten ten behoeve van het renteaanbod dat zij voor een nieuwe rentevastperiode ontvangen niet ter sprake. Wel wordt in algemene zin vermeld dat het risicoprofiel afhankelijk is van de LTV of de LTI (loan-to-income; de hoogte van het uitstaande hypothecair krediet in verhouding tot het inkomen van de desbetreffende klant) (nota van toelichting, blz. 85; Staatsblad 2012, 695). Daaruit kan evenwel niet zonder meer worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat de verplichting tot het voeren van een éénsporig rentebeleid meebrengt dat een hypotheekverstrekker zijn bestaande klanten een renteaanbod moet doen dat, net als bij zijn nieuwe klanten, is gebaseerd op hun actuele LTV. 
        Anders dan de AFM kennelijk meent, kan dit evenmin zonder meer worden afgeleid uit de opmerking dat het risicoprofiel door tussentijdse aflossing (of een opbouwproduct) en inkomensstijgingen doorgaans zal zijn verbeterd en/of de opmerking dat de maatregelen (waaronder de verplichting tot het voeren van éénsporig rentebeleid) het aannemelijk maken dat consumenten die de rente prolongeren een beter aanbod krijgen dan zij nu ontvangen (nota naar aanleiding van het verslag, blz. 24; TK, 2011-2012, 33 236, nr. 6). Anders dan deze opmerkingen in samenhang bezien zouden kunnen suggereren, lijkt de verbetering van het risicoprofiel niet de reden waarom aannemelijk is dat bestaande klanten als gevolg van (onder meer) de invoering van artikel 81a van het BGfo een beter aanbod dan voorheen zullen ontvangen. 
        De verplichting tot het voeren van een éénsporig rentebeleid is niet ingevoerd om ervoor te zorgen dat aan een bestaande klant op basis van zijn verbeterde risicoprofiel een renteaanbod wordt gedaan voor de komende rentevastperiode, maar om ervoor te zorgen dat dit renteaanbod gelijk is aan het aanbod dat een nieuwe klant met een vergelijkbaar risicoprofiel ontvangt. Dit laatste werd blijkens de totstandkomings-geschiedenis van artikel 81a van het BGfo door de wetgever nodig geacht omdat hypotheekverstrekkers, zoals was gebleken uit de sectorstudie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (bijlage bij de brief van de minister van Financiën en de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 30 juni 2011, TK, 2010-2011, 24 036, nr. 390), gemiddeld een hogere hypotheekrente hanteren voor bestaande klanten waarvan de rentevastperiode is afgelopen dan voor nieuwe klanten. 
        Met de verplichte gelijke behandeling van nieuwe en bestaande klanten wordt, zoals ook de AFM heeft opgemerkt, voorkomen dat nieuwe klanten met lage tarieven worden binnengehaald en dat bestaande klanten vervolgens na afloop van de rentevastperiode worden geconfronteerd met hogere rentes. Zo zijn bijvoorbeeld kortingsacties voor nieuwe klanten uitsluitend nog toegestaan als de korting op de rente ook wordt aangeboden aan bestaande klanten die hun rente prolongeren (brief van de minister van Financiën van 
        28 juni 2012, TK, 2011-2012, 24 036, nr. 396, blz. 2). De reden waarom aannemelijk is dat bestaande klanten als gevolg van de invoering van artikel 81a van het BGfo een beter renteaanbod zullen krijgen, lijkt dan ook eerder gelegen in het feit dat, indien er vanuit bijvoorbeeld concurrentieoverwegingen voor wordt gekozen om nieuwe klanten een korting op de rente te verstrekken, bestaande klanten daar op grond van artikel 81a van het BGfo vervolgens ook van zullen profiteren. Dat betekent dat het éénsporig rentebeleid tot gevolg heeft dat kortingen over zowel nieuwe als bestaande klanten gespreid worden. 
        Deze kortingen kwamen eerder immers veelal geheel ten goede aan nieuwe klanten en nu dus ook, al dan niet deels, aan bestaande klanten (nota naar aanleiding van het verslag,
        blz. 14).
      
      
    
    
      3.5.
      De conclusie is dat de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 81a van het BGfo geen duidelijk antwoord geeft op de vraag of de uitleg die de AFM aan dit artikel geeft, strookt met wat de wetgever voor ogen heeft gestaan met de verplichtstelling van het éénsporig rentebeleid. Voor het antwoord op de vraag of niettemin aannemelijk moet worden geacht dat de wetgever met die verplichtstelling mede heeft beoogd dat bestaande klanten na afloop van hun rentevastperiode op basis van hun actuele LTV een renteaanbod wordt gedaan, ziet de rechtbank aanleiding om de gevolgen van een dergelijk verplicht renteaanbod aan bestaande klanten nader te bezien.
      
    
    
      3.6.
      
        Voorop moet worden gesteld dat bij de vaststelling van de actuele LTV van bestaande klanten, anders dan de AFM meent, niet alleen de actuele hoogte van het uitstaande hypothecair krediet, maar ook altijd de actuele waarde van de woning moet worden betrokken, te meer omdat algemeen bekend is dat de waarde van woningen aan fluctuaties onderhevig is. Met haar standpunt dat de hypotheekverstrekker, in het geval er geen actuele informatie voorhanden is over de woningwaarde, geen nader onderzoek daarnaar hoeft te doen en moet uitgaan van de bij hem wel bekende informatie over de woningwaarde, miskent de AFM dat zonder de actuele woningwaarde niet het daadwerkelijk actuele risicoprofiel van de bestaande klant kan worden vastgesteld, terwijl  bij nieuwe klanten wel altijd (mede op grond van de actuele woningwaarde) het daadwerkelijk actuele risicoprofiel wordt vastgesteld. Dit kan tot gevolg hebben dat nieuwe en bestaande klanten niet eenzelfde renteaanbod ontvangen terwijl zij feitelijk wel een vergelijkbaar risicoprofiel hebben. 
        Een uit het éénsporig rentebeleid volgend verplicht renteaanbod op basis van de actuele LTV aan bestaande klanten brengt dus mee dat altijd de actuele waarde van de woning van deze (bestaande) klanten moet worden vastgesteld. 
      
      
    
    
      3.7
      
        Dit heeft op zijn beurt weer tot gevolg dat het renteaanbod dat deze klanten zullen ontvangen altijd mede afhankelijk is van de ontwikkelingen op de woningmarkt en wellicht ook van ruimtelijke ontwikkelingen in de omgeving van de woning die van invloed kunnen zijn op de woningwaarde. Dit kan bij een stijging van de huizenprijzen in het voordeel zijn van bestaande klanten, maar kan bij een daling van de huizenprijzen ook in hun nadeel zijn.
        Voor klanten met een spaarhypotheek kan dit zelfs bij gestegen huizenprijzen nadelig zijn, omdat het bij het verlengen van een dergelijke hypotheek aan het einde van de rentevastperiode mede afhankelijk is van het effectieve belastingtarief waartegen de rentelasten worden afgetrokken en van de opgebouwde waarde in het spaargedeelte of een lagere hypotheekrente voor de klant financieel voordelig of nadelig is. In het geval van een verbetering van het risicoprofiel door tussentijdse aflossing op de spaarhypotheek geldt hetzelfde.
      
      
    
    
      3.8.
      Voor zover een hypotheekverstrekker het risicoprofiel van zijn klanten vaststelt aan de hand van de LTI, kan een verplicht renteaanbod op basis van het actuele risicoprofiel ook zowel voordelig als nadelig uitpakken voor bestaande klanten. In de nota naar aanleiding van het verslag wordt opgemerkt dat het risicoprofiel door inkomensstijgingen doorgaans zal zijn verbeterd, maar ontwikkelingen op de arbeidsmarkt kunnen uiteraard ook tot ontslagen en werkloosheid leiden. Bestaande klanten die met dit laatste te maken krijgen, zullen niet alleen met een lager inkomen hun nog openstaande hypotheekschuld moeten aflossen, maar als gevolg van een verplicht renteaanbod op basis van hun actuele risicoprofiel ook worden geconfronteerd met een renteaanbod dat aanmerkelijk hoger kan uitvallen dan wanneer het aanbod niet zou worden gebaseerd op hun actuele risicoprofiel.
      
    
    
      3.9.
      Een afwijzing van het renteaanbod door bestaande klanten, zal waarschijnlijk niet leiden tot een voor hen gunstiger aanbod. Dit zou immers betekenen dat ook nieuwe klanten met een vergelijkbaar risicoprofiel dit gunstiger aanbod moet worden gedaan.  
      
    
    
      3.10.
      
        Geconcludeerd moet worden dat een verplicht renteaanbod aan bestaande klanten op basis van hun actuele risicoprofiel als gevolg van ontwikkelingen op de woningmarkt of de arbeidsmarkt voor deze klanten nadelig kan uitpakken. Indien de wetgever met artikel 81a van het BGfo een dergelijke verplicht renteaanbod aan bestaande klanten na afloop van hun rentevastperiode zou hebben beoogd, had het in de rede gelegen dat de mogelijk nadelige gevolgen daarvan voor bestaande klanten in de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel ter sprake zouden zijn gekomen en dat de wetgever zou hebben gemotiveerd waarom desondanks de keuze wordt gemaakt voor een verplichtstelling van een éénsporig rentebeleid waarbij de hypotheekverstrekker gehouden is om het renteaanbod aan bestaande klanten, net als bij nieuwe klanten, te baseren op hun actuele risicoprofiel. Dit klemt te meer nu de wetgever zich blijkens de nota van toelichting bij het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013 (Staatsblad 2012, 695, blz. 40), waarmee artikel 81a is ingevoegd in het BGfo, terdege bewust was van de dalende huizenprijzen van de laatste jaren vóór de inwerkingtreding van deze wet en voor hem dus zonder meer voorzienbaar was dat een verplicht renteaanbod aan bestaande klanten op basis van hun actuele risicoprofiel hoe dan ook nadelig zou uitwerken voor de klanten die in de jaren voor deze daling hun woning hadden gekocht en waarvan binnenkort de eerste rentevastperiode zou aflopen. Zeker nu de verplichtstelling van het éénsporig rentebeleid erop is gericht te voorkomen dat bestaande klanten na afloop van hun eerste rentevastperiode worden geconfronteerd met hoge rentes, is niet aannemelijk dat daaraan in de wetsgeschiedenis geen aandacht zou zijn besteed indien met de verplichtstelling van het éénsporig rentebeleid tevens werd beoogd dat het renteaanbod aan bestaande klanten na afloop van hun rentevastperiode zou worden gebaseerd op hun actuele risicoprofiel. 
        De conclusie is dan ook dat niet aannemelijk is dat de wetgever dit heeft beoogd en dat de uitleg die de AFM aan artikel 81a van het BGfo geeft niet juist is. Naar het oordeel van de rechtbank wordt door een hypotheekverstrekker aan de verplichting tot het voeren van een éénsporig rentebeleid voldaan, indien hij nieuwe en bestaande klanten bij wie een vergelijkbaar risicoprofiel is vastgesteld bij dezelfde rentevastperiode eenzelfde renteaanbod doet. Niet is in geschil dat [eiseres] dit in de desbetreffende periode heeft gedaan.
      
      
    
    
      3.11.
      Voor zover de minister voor Wonen en Rijksdienst in zijn brieven van 30 mei 2016 (TK, 2015-2016, 32 847, nr. 243, blz. 5-7) en 14 oktober 2016 (Publicatienummer 2016D39089), waaruit de relevante citaten zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, moet worden geacht het standpunt te hebben ingenomen dat het onder het éénsporig rentebeleid voor hypotheekverstrekkers verplicht is om bij het bepalen van een renteaanbod voor een nieuwe rentevastperiode rekening te houden met de bij hem bekende informatie, zoals reeds gedane aflossingen door de klant, kan dit de AFM niet baten. Dit door de AFM ingeroepen standpunt maakt geen deel uit van de wetsgeschiedenis van artikel 81a van de BGfo en wordt gelet op het voorgaande bovendien niet onderschreven door de rechtbank.
    
    
      3.12.
      Het betoog van [eiseres] slaagt.
      
      
        4. 	Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd omdat [eiseres] de verweten overtreding niet heeft begaan en de AFM dus niet bevoegd was haar een bestuurlijke boete op te leggen. Het primaire besluit moet om dezelfde reden worden herroepen.
      
      
    
    
      4.1.
      De rechtbank komt dus niet toe aan het beoordelen van de andere beroepsgronden.
      
      5. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat de AFM het door [eiseres] betaalde griffierecht aan haar vergoedt.
      
      6. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door de [eiseres] in bezwaar en beroep gemaakte kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 
      
        Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op 
        € 3.900,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt in bezwaar van € 541,- en per punt in beroep van € 759,- en een wegingsfactor 1,5 voor het gewicht van de zaak).
      
      
      
    
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    - verklaart het beroep gegrond;
    - vernietigt het bestreden besluit;
    - verklaart het bezwaar gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
    - bepaalt dat de AFM aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt;
    - veroordeelt de AFM in de proceskosten van [eiseres] tot een bedrag van € 3.900,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. E.J. Rutten en 
      mr. J.C.A.T. Frima, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 2 september 2022.
    
    
    
    
    
      De griffier is verhinderd te tekenen.
    
    
    
    
      griffier 						voorzitter
    
    
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
    
    
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
    
    
    Bijlage 
    
  
  
    
      1De totstandkomingsgeschiedenis van artikel 81a van het BGfo
    
    
      Bij brief van 30 juni 2011 (TK, 2010-2011, 24 036, nr. 390) hebben de minister van Financiën en de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie de Tweede Kamer geïnformeerd over de sectorstudie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) naar de Nederlandse hypotheekmarkt en zijn maatregelen aangekondigd om de positie van de consument te versterken bij het afsluiten en oversluiten van een hypothecair krediet. Uit de sectorstudie van de NMa die als bijlage is gevoegd bij deze brief van 30 juni 2011 komt onder meer naar voren dat hypotheekverstrekkers gemiddeld een hogere hypotheekrente hanteren voor consumenten waarvan de rentevaste periode is afgelopen dan voor nieuwe klanten. Deze vorm van prijsdifferentiatie is mogelijk door significante overstapdrempels voor bestaande klanten, aldus de NMa.
    
    
    
      
        Brief van 13 april 2012 van de minister van Financiën, waarin hij, onder verwijzing naar de brief van 30 juni 2011, de Tweede Kamer informeert over de uitgewerkte maatregelen (TK, 2011-2012, 24 036, nr. 395, blz. 2 en 3) 
    
    
  
  
    “Eénsporig rentebeleid 
    Ook ben ik van mening dat aanbieders van hypothecair krediet een zogenoemd éénsporig rentebeleid dienen te hanteren. Met éénsporig wordt bedoeld het in rekening brengen van dezelfde debetrentevoet voor dezelfde rentevastperiode bij consumenten met een vergelijkbaar risicoprofiel, ongeacht of het een consument betreft die een overeenkomst verlengt of een consument die een overeenkomst aangaat. Dat leidt tot een zuivere en transparante markt voor de consument. Uiteraard kan het risicoprofiel van consumenten verschillen. Het risicoprofiel is afhankelijk van de waarde van de woning of het inkomen van de desbetreffende consument in verhouding tot de hoogte van het uitstaande hypothecair krediet (de Loan to value respectievelijk Loan to income ratio). De hoogte van deze ratio’s kan een afwijkende debetrentevoet daarom rechtvaardigen. Indien een consument gebruik maakt van een garantieregeling, zoals de Nationale Hypotheek Garantie, kan er tevens sprake zijn van een lagere debetrentevoet dan die geldt voor consumenten die geen gebruik maken van een garantieregeling. 
    
    
      
        Het voorschrijven van een gelijke behandeling van nieuwe en bestaande consumenten waarbij derhalve geen prijsdifferentiatie is toegestaan onder vergelijkbare omstandigheden kan gevolgen hebben voor de prijsstelling. Kortingsacties voor een specifieke groep zijn in dit geval namelijk niet meer toegestaan. Het is echter aannemelijk dat kortingen die in de eerste rentevaste periode worden verstrekt zich vertalen in een hogere debetrentevoet voor de daaropvolgende periodes. Over de gehele looptijd zou dit verschil zich tenminste moeten uitbalanceren en helderheid over de prijsstelling zorgt mogelijk voor een extra prikkel voor scherpe tarieven.”
      
    
    
    
    
    
    
    
      
        Brief van 28 juni 2012 van de minister van Financiën aan de Tweede Kamer (TK, 2011-2012, 24 036, nr. 396, blz. 2 en 3)
    
    
    
      
        “Eénsporig rentebeleid 
      
      
        Vanuit de financiële sector wordt het voeren van een éénsporig rentebeleid in zijn algemeenheid onderschreven. Tegelijkertijd geven marktpartijen aan dat ze de vrijheid willen behouden om kortingsacties voor specifieke groepen consumenten aan te bieden. 
      
    
    
    
      
        De reacties van de marktpartijen hebben aanleiding gegeven de uitwerking van het éénsporig rentebeleid nader te bezien. Naar aanleiding van de reacties is besloten dat het voeren van kortingsacties in algemene zin mogelijk blijft, maar enkel indien deze kortingen aangeboden worden aan zowel nieuwe als bestaande klanten. Daarmee blijft het voor aanbieders van hypothecair krediet mogelijk om te concurreren op prijs maar gebeurt dit wel op een eerlijke manier. Indien er vanuit bijvoorbeeld concurrentieoverwegingen voor wordt gekozen om nieuwe klanten een korting te verstrekken is dit toegestaan, mits deze korting ook wordt aangeboden aan klanten die hun rente prolongeren. Een korting die enkel geldt voor klanten die een eerste rentevastperiode aangaan is niet toegestaan. Op individuele basis mag de debetrentevoet ook verschillen maar enkel indien sprake is van een afwijkend risicoprofiel. Zo is het bijvoorbeeld aannemelijk dat een aanbieder een consument met een relatief hoog inkomen ten opzichte van het hypothecair krediet een beter aanbod doet dan een consument met een meer risicovol profiel. Ook dit beleid mag uiteraard niet willekeurig worden toegepast. Als een aanbieder besluit om nieuwe klanten met een relatief prudent profiel een beter aanbod te doen, dan moet een gelijk aanbod worden gedaan aan een bestaande klant met een vergelijkbaar profiel bij het aflopen van de rentevastperiode. De nota van toelichting is op dit punt verduidelijkt.”
      
    
    
    
      
        Nota naar aanleiding van het verslag van de vaste commissie voor Financiën, ontvangen op 21 augustus 2012 (TK, 2011-2012, 33 236, nr. 6, blz. 14-15 en 24)
    
    
    
      
        	blz. 14-15
      
      
        “Het voorschrift dat nieuwe en bestaande klanten op dezelfde wijze dienen te worden behandeld (het zogenaamde éénsporig rentebeleid), kan ertoe leiden dat de debetrentevoeten tussen verschillende groepen consumenten minder sterk zullen fluctueren. Het verdwijnen van de fluctuaties kan in bepaalde periodes tot een lagere debetrentevoet maar mogelijk ook in bepaalde periodes tot een hogere debetrentevoet leiden. Ceteris paribus kan het éénsporig rentebeleid tot gevolg hebben dat kortingen over zowel nieuwe als bestaande klanten gespreid worden terwijl deze kortingen thans veelal ten goede komen aan consumenten die voor het eerst een overeenkomst inzake een hypothecair krediet aangaan. De omvang van dit effect valt lastig te kwantificeren aangezien er geen eenduidig beeld bestaat over de hoogte van de starterskortingen en de gevolgen van een veranderende prijsstelling door individuele aanbieders. Omdat de voorgestelde maatregelen met betrekking tot transparantie en de daaraan gerelateerde effecten naar verwachting juist een dempende werking hebben op de rentetarieven (ook gedurende de looptijd) lijkt het totaaleffect voor huishoudens die een eerste rentevastperiode aangaan beperkt, dan wel enigszins positief.
      
    
    
    
      
        Het voorschrift dat nieuwe en bestaande klanten op dezelfde wijze dienen te worden behandeld zal – net als de andere maatregelen – naar verwachting op verschillende manieren positieve effecten sorteren op de prijsstelling voor consumenten die de hypotheek prolongeren. Daarmee is het de verwachting dat de rentetarieven voor deze groep consumenten daalt. Dat heeft positieve welvaartseffecten tot gevolg. Het openbaar maken van tarieven en het tijdig doen van een aanbod zijn sleutelfactoren bij het promoten van overstapgedrag. Door deze maatregelen is de consument beter in staat om druk uit te oefenen op de aanbieders wat naar verwachting een drukkend effect op de hoogte van de rente zal hebben. Bijna iedere consument die een hypotheek voor het eerst aangaat zal deze hypotheek uiteindelijk moeten prolongeren of oversluiten. Over de gehele looptijd is een consument daarmee naar verwachting beter af. Voor een verdere beschrijving van de gevolgen van het éénsporig rentebeleid met betrekking tot hypothecair krediet wordt verwezen naar de bijlage. Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om tevens de gevolgen van de overige maatregelen die worden voorgesteld met betrekking tot hypothecair krediet te beschrijven.”
      
    
    
    
      
        	blz. 24 (bijlage)
      
      
        “Tevens zal er een effect optreden voor consumenten naar aanleiding van het voorschrift dat consumenten met een vergelijkbaar risicoprofiel eenzelfde soort aanbod gedaan moet worden voor dezelfde rentevastperiode. Naast het verdwijnen van kortingen welke enkel bereikbaar zijn bij een eerste rentevastperiode zal het risicoprofiel door tussentijdse aflossing (of een opbouwproduct) en inkomensstijgingen doorgaans zijn verbeterd. Het verbod op additionele kosten naast de advies- en distributiekosten vergroot tevens de onderhandelingspositie van de consument. De dreiging van een overstap wordt groter waardoor de huidige aanbieder extra wordt gestimuleerd om een concurrerend aanbod te doen (uiteraard binnen de kaders zoals geschetst in artikel 81a). Daarmee ontstaat een positief effect voor de prijsstelling voor consumenten. De drie bovenstaand beschreven maatregelen maken het aannemelijk dat consumenten die de rente prolongeren een beter aanbod krijgen dan zij nu ontvangen. De maatregelen kunnen derhalve positieve welvaarteffecten teweeg brengen voor consumenten met hypotheken waarvan de rentevastperiode afloopt.”
      
    
    
    
      
        Nota van toelichting bij het Wijzigingsbesluit financiële markten 2013 (Staatsblad 2012, 695, blz. 38, 85 en 86)
    
    
    
      
        blz. 38
      
      
        “Voorts is in artikel 81a van dit besluit bepaald dat aanbieders van hypothecair krediet dezelfde debetrentevoet dienen te hanteren bij dezelfde rentevastperiode voor nieuwe en bestaande consumenten bij een vergelijkbaar risicoprofiel. Dit betekent dat een aanbieder van een hypothecair krediet een zelfde aanbod voor een bepaalde rentevastperiode dient te doen aan nieuwe en bestaande consumenten.”
      
    
    
    
      
        blz. 85 en 86
      
      
        “Artikel 81a is gebaseerd op artikel 4:25, eerste lid, van de Wft. Op grond van artikel 81a mogen door aanbieders van hypothecair krediet geen verschillende debetrentevoeten (inclusief kortingen) voor dezelfde rentevastperiode worden gehanteerd voor nieuwe en bestaande klanten indien sprake is van een vergelijkbaar risicoprofiel. Het risicoprofiel is afhankelijk van de waarde van de woning of het inkomen van de desbetreffende consument in verhouding tot de hoogte van het uitstaande hypothecair krediet («loan-to-value» respectievelijk «loan-to income»). Regionaal kunnen verschillen in debetrentevoet bestaan als dezelfde debetrentevoet maar voor zowel nieuwe als bestaande klanten in de desbetreffende regio of het verzorgingsgebied van de desbetreffende bank wordt gehanteerd. Het is niet de bedoeling dat in de regio respectievelijk het verzorgingsgebied per postcode/deelgemeente in debetrentevoet wordt gedifferentieerd.
      
    
    
    
      
        Indien een consument gebruik maakt van een garantieregeling, zoals de Nationale  Hypotheek Garantie, kan sprake zijn van een lagere debetrentevoet dan die geldt voor consumenten die geen gebruik maken van een garantieregeling. Vanzelfsprekend mogen verschillende debetrentevoeten voor verschillende vormen van hypothecair krediet en voor hypothecair krediet met verschillende rentevastperiodes worden gehanteerd. De debetrentevoet voor een aflossingsvrije hypotheek kan bijvoorbeeld afwijken van de debetrentevoet voor een annuïtaire hypotheek. Kortingen (eventueel van tijdelijke aard) op de debetrentevoet zijn toegestaan indien deze worden verleend aan zowel nieuwe als bestaande klanten. Een aanbieder van hypothecair krediet kan daarnaast zijn werknemers of werknemers van een onderneming die behoort tot dezelfde groep korting verlenen op de debetrentevoet (als secundaire arbeidvoorwaarde). Een aanbieder kan een overeenkomst aangaan met een bedrijf op grond waarvan werknemers van het bedrijf korting kunnen krijgen op de debetrentevoet indien zij een hypothecair krediet bij die aanbieder afsluiten of prolongeren. Tevens kan voor verschillende distributiekanalen (ook voor verschillende intermediairs) een andere debetrentevoet worden gehanteerd. Uiteraard mag dit niet leiden tot ongewenste sturing bij het adviseren van hypothecair krediet. 
      
    
    
    
      
        De beschreven situaties waarin korting kan worden verleend op de debetrentevoet mogen niet ten koste gaan van het uitgangspunt van het éénsporig rentebeleid, namelijk geen verschil maken in tarief tussen consumenten die voor het eerst een hypothecair krediet aangaan en consumenten die een hypothecair krediet prolongeren waarvan de rentevastperiode afloopt. De AFM zal hier in haar toezicht scherp op letten.”
      
    
    
  
  
    
      2De brieven van de minister voor Wonen en Rijksdienst 
    
    
      
        Brief van 30 mei 2016 van de minister voor Wonen en Rijksdienst aan de Tweede Kamer 
      (TK, 2015-2016, 32 847, nr. 243, blz. 5-7) 
    
    
    
      
        “C. Risico-opslag hypotheken
      
      
        In het Algemeen Overleg over de Staat van de Woningmarkt heb ik in reactie op een vraag van het lid Madlener en vervolgens tevens in beantwoording van Kamervragen van het lid Ronnes toegezegd om in gesprek te gaan met de sector over de risico-opslag die hypotheekverstrekkers hanteren. Hypotheekverstrekkers hanteren bovenop de reguliere hypotheekrente een risico-opslag die afhankelijk is van de hoogte van de lening ten opzichte van de waarde van het onderpand (Loan-to-Value, LTV). Het risico voor de hypotheekverstrekker is namelijk groter bij een hogere LTV-ratio omdat indien de consument de maandelijkse lasten niet langer kan betalen en de woning verkocht moet worden, er een grotere kans op een restschuld bestaat. De hypotheekverstrekker vraagt de risico-opslag als compensatie voor dit risico. In praktische zin betekent dit dat een huishouden met een LTV-ratio van bijvoorbeeld 100% een hoger rentetarief betaalt dan een huishouden met een LTV-ratio van 60%. Voor hypotheken met een Nationale Hypotheekgarantie (NHG) wordt vrijwel nooit een risico-opslag berekend. Doordat de NHG het restschuldrisico afdekt, zijn de risico’s voor de hypotheekverstrekker beperkt. 
      
    
    
    
      
        In de praktijk gaan kredietverstrekkers op verschillende wijze met risico-opslagen om. Het aantal risicocategorieën verschilt per aanbieder en ook de hoogte van de opslag die hypotheekverstrekkers hanteren verschilt. Deze diversiteit wordt veroorzaakt doordat kredietverstrekkers hun eigen hypotheekvoorwaarden hebben. Uitgangspunt voor de hoogte van de risico-opslag is dat deze in verhouding staat tot het risico dat de kredietverstrekker loopt bij de desbetreffende hypotheek. Mutaties in de woningwaarde of aflossingen op de hypotheek kunnen daarom aanleiding geven tot veranderingen in de risico-opslag. Sommige hypotheekverstrekkers verlagen de risico-opslag automatisch en bij andere hypotheekverstrekkers moet de consument hier actief om vragen. Afhankelijk van de gehanteerde hypotheekvoorwaarden zou de risico-opslag tijdens of na afloop van de rentevastperiode dienen te worden aangepast. Indien een hypotheekverstrekker niet uit eigen beweging de risico-opslag aanpast, dient dit naar mijn oordeel helder in de voorwaarden vermeld te staan en gecommuniceerd te worden. 
      
    
    
    
      
        Als de LTV daalt als gevolg van een stijging van de woningwaarde, is het niet onredelijk dat de consument het initiatief neemt om de hypotheekverstrekker hiervan op de hoogte te stellen en om een verlaging van de renteopslag te verzoeken. Vanuit de consument geredeneerd is de huidige praktijk niet ongunstig. Bij automatische aanpassingen zouden grote groepen consumenten de afgelopen jaren geraakt zijn door een hogere risico-opslag als gevolg van waardedaling van de woning. De sector wijst er dan ook op dat volledig automatische aanpassingen op deze wijze ook in het nadeel van de klant kunnen uitpakken. 
      
    
    
    
      
        Aanpassing risico-opslag na afloop van de rentevaste periode 
      
      
        De meeste hypotheekverstrekkers wegen de gedane aflossingen mee bij een nieuw renteaanbod voorafgaand aan een nieuwe rentevaste periode. Mij hebben signalen bereikt dat een klein deel van de markt dit niet doet. Het wettelijk eensporig rentebeleid schrijft echter voor dat hypotheekaanbieders nieuwe en bestaande klanten bij een vergelijkbaar risicoprofiel en dezelfde rentevaste periode ook hetzelfde rentetarief moeten aanbieden. Bij het bepalen van een renteaanbod voor een nieuwe rentevaste periode dient de kredietverstrekker daarom rekening te houden met bij de kredietverstrekker bekende informatie, zoals reeds gedane aflossingen door de consument. Ik ben hierover in gesprek gegaan met de NVB, het Verbond van Verzekeraars en de AFM. De brancheverenigingen hebben tijdens deze gesprekken onderstreept dat, met betrekking tot nieuwe rentevaste periodes, gedane aflossingen in alle gevallen meegewogen moeten worden. De AFM zal dit monitoren en zal waar nodig hypotheekverstrekkers hier op aanspreken. De AFM beschikt als toezichthouder ook over de mogelijkheden om handhavend op te treden. 
      
    
    
    
    
    
      
        Aanpassing risico-opslag tijdens de rentevaste periode 
      
      
        Het al dan niet (automatisch) verlagen van de risico-opslag tijdens de rentevaste periode is een onderdeel van de concurrentie tussen aanbieders, ook omdat dit van invloed is op het rentetarief. Dat wil zeggen dat er een afruil bestaat tussen meer aantrekkelijkere voorwaarden en een lagere (initiële) rente. Verder stelt de sector dat automatische aanpassingen niet altijd in het belang van de klant zijn. Zo staat bij spaarhypotheken de rente die de consument betaalt op de lening in verbinding met de rente die de consument ontvangt op het spaardeel waardoor een renteverlaging ook nadelig kan zijn. 
      
    
    
    
      
        Als de voorwaarden ruimte bieden om tijdens rentevastperiodes de risico-opslag bij te stellen, is het onwenselijk dat onduidelijkheid bestaat bij de consument of dit automatisch gebeurt. Ik zie het daarom als de verantwoordelijkheid van kredietvertrekkers om de klant op actieve wijze te informeren over de gehanteerde risico-opslag en op welke wijze en wanneer een klant over zou kunnen gaan naar een lagere risicocategorie. Deze kennis stelt de klant in de gelegenheid een verlaging van de risico-opslag aan te vragen wanneer dit niet automatisch gebeurt. De sector onderstreept het belang van heldere communicatie en streeft naar meer frequent en proactief contact met de klant. In het belang van een concurrerende markt is helderheid omtrent de voorwaarden en het beleid van hypotheekverstrekkers een vereiste, zodat consumenten op basis hiervan een weloverwogen keuze voor een bepaalde hypotheek, respectievelijk hypotheekverstrekker kunnen maken.”
      
    
    
    
      
        Brief van 14 oktober 2016 van de minister voor Wonen en Rijksdienst aan de Tweede Kamer (Publicatienummer 2016D39089)
    
    
    
      
        “Bij afloop van de rentevastperiode dient elke kredietverstrekker bij het bepalen van het nieuwe rentetarief en de bijbehorende risico-opslag voor de nieuwe rentevastperiode altijd rekening te houden met reeds gedane aflossingen door de consument. Dit is onder het eensporig rentebeleid verplicht. 
      
    
    
    
      
        Tijdens de lopende rentevastperiode is het afhankelijk van de gehanteerde voorwaarden of mutaties in de woningwaarde of aflossingen op de hypotheek aanleiding geven tot veranderingen in de risico-opslag. Sommige hypotheekverstrekkers verlagen de risico-opslag automatisch en bij andere hypotheekverstrekkers moet de consument hier actief om vragen. Als de voorwaarden ruimte bieden om tijdens de rentevastperiode de risico-opslag bij te stellen, is het wenselijk dat voor de consument duidelijk is of dit automatisch gebeurt.”