ECLI:NL:GHSHE:2023:2964, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-09-2023, 200.324.671_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag
        Hoofdverblijf
        Zorgregeling
        Omgangsregeling

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 14 september 2023
      Zaaknummer: 200.324.671/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/02/392815 FA RK 21-5941
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. E.M.A. Leijser,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      thans wonende te [woonplaats] , Spanje
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. T. Möller.
    
    
    
      Deze zaak gaat over de minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] .
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      Regio Zuidwest Nederland, locatie [locatie] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 13 januari 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 23 maart 2023, heeft de man verzocht, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat het beroep gegrond wordt verklaard, voormelde beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat zijn inleidende verzoeken van 14 december 2021 ten aanzien van het gezag en hoofdverblijf en subsidiair omgang alsnog worden toegewezen.
        Indien de minderjarige [minderjarige] in Spanje verblijft hij en [minderjarige] gerechtigd zijn tot omgang met elkaar:
      
      - iedere paasvakantie;
      - week 6,7,8 en 9 van de zomervakantie (uitgaande van de aanvang van de zomervakantie in Spanje);
      - de eerste week van de kerstvakantie.
      
        Waarbij de man in aanmerking neemt dat de vakantie aanvangt op de zaterdag om 10:00 uur en de vrouw [minderjarige] op haar kosten naar Nederland brengt en de man [minderjarige] op zijn kosten terugbrengt naar Spanje.
        Indien [minderjarige] in Nederland verblijft hij en [minderjarige] gerechtigd zijn tot omgang tijdens
        de vakantieperiode met elkaar (buiten de reguliere regeling om):
      
      
        
          voorjaarsvakantie: in de oneven jaren bij de vrouw en in de even jaren bij de man.
        
        
          meivakantie: in de oneven jaren de eerste week bij de man en in de even jaren de
        
      
      tweede week;
      
        
          zomervakantie: de eerste 3 weken van de vakantie bij de man;
        
        
          herfstvakantie: in de oneven jaren bij de man en in de even jaren bij de vrouw;
        
        
          kerstvakantie: in de oneven jaren de eerste week bij de vrouw en in de even jaren
        
      
      
        de tweede week. In de oneven jaren de tweede week bij de man en in de even jaren
        de eerste week.
        De vakanties vangen aan op de zaterdag om 10.00 uur en eindigen op de zaterdag om
      
    
    
      10.00
      uur.
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 5 juni 2023, heeft de vrouw verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de man af te wijzen althans een zodanige beslissing te nemen die het hof juist acht.
      
    
    
      2.3.
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 juli 2023.
        Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
      
        
          mr. Leijser;
        
        
          mr. Möller;
        
        
          de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
        
      
      
    
    
      2.4.
      De man noch de vrouw zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, tijdens de mondelinge behandeling verschenen.
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 7 december 2022;
        
        
          de brief van de raad van 18 juli 2023.
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Na de beëindiging van deze relatie is geboren: [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2014 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige] ).
      
      
        3.1.1.
        
          [minderjarige] is op 22 september 2015 door de toenmalige partner van de vrouw, [betrokkene] , geboren op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] , erkend.
        
      
      
        3.1.2.
        De vrouw oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de vrouw.
        
      
    
    
      3.2.
      De man heeft - in zijn inleidend verzoek van 16 december 2021 - aan de rechtbank verzocht om, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de erkenning van [minderjarige] door de toenmalige partner van de vrouw wordt vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden, aan hem vervangende toestemming wordt verleend om [minderjarige] te erkennen, het ouderlijk gezag van de vrouw te beëindigen, hem te belasten met het ouderlijk gezag over [minderjarige] , het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen en tot slot te bepalen dat hij en [minderjarige] gerechtigd zijn tot omgang met elkaar eenmaal in de veertien dagen op vrijdag van 17.00 uur tot zondag 17.00 uur bij hem thuis.
      
    
    
      3.3.
      Bij beschikking van 14 januari 2022 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, een bijzondere curator benoemd over [minderjarige] en de bijzondere curator verzocht schriftelijk verslag te doen van haar bevindingen en een standpunt over het afstammingsverzoek in te nemen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
      
    
    
      3.4.
      Bij beschikking van 3 juni 2022 heeft voornoemde rechtbank een raadsonderzoek gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.
      
    
    
      3.5.
      Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank de door [betrokkene] gedane erkenning van [minderjarige] vernietigd en aan de man vervangende toestemming verleend voor de erkenning van [minderjarige] . De rechtbank heeft de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente [gemeente] gelast om de akte van erkenning (behorend bij de akte van geboorte met aktenummer [aktenummer] ) voorkomend in het register van geboorten van de gemeente [gemeente] , door te halen. De rechtbank heeft de griffier opgedragen, niet eerder dan drie maanden na de dag van deze beschikking en indien daar geen hoger beroep tegen in is gesteld, een afschrift van deze beschikking te zenden aan de ambtenaar van de burgerlijke stand. Verder heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat de man en [minderjarige] recht hebben op omgang met elkaar eenmaal per twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 19.00 uur, waarbij geldt dat de omgang eerst begeleid plaatsvindt en de omgang opgebouwd dient te worden, conform hetgeen in rechtsoverweging 5.11. van die beschikking is overwogen. De verzoeken van de man om het ouderlijk gezag van de vrouw over [minderjarige] te beëindigen, hem te belasten met het ouderlijk gezag over [minderjarige] en het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen zijn afgewezen.
      
    
    
      3.6.
      De man kan zich met deze beschikking - wat betreft de afwijzing van zijn verzoeken ten aanzien van het ouderlijk gezag over [minderjarige] en het hoofdverblijf van [minderjarige] alsook ten aanzien van de daarin bepaalde omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] - niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.7.
      
        De man voert, samengevat, het volgende aan. Hij maakt zich zorgen over de manier waarop de vrouw invulling geeft aan haar ouderlijk gezag. [minderjarige] is vaak verhuisd en heeft meerdere vaderfiguren in zijn leven gehad. Daarbij komt dat de vrouw de verzorging van [minderjarige] ook enige tijd volledig aan haar toenmalige partner(s) over liet. De man acht het niet in het belang van [minderjarige] dat hij nu met de vrouw in Spanje woont. De man vermoedt dat de grootouders (de ouders van de vrouw) de opvoeding van [minderjarige] voor hun rekening nemen en dat [minderjarige] dagelijks, in plaats van op school, in de horecazaak van de vrouw/grootouders te vinden is.
        De man wil [minderjarige] een goede en stabiele basis in Nederland geven, hij verzoekt daarom te worden belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] . Ook dient het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te worden bepaald. De door de rechtbank bepaalde omgangsregeling kan niet gerealiseerd worden omdat [minderjarige] in Spanje verblijft. Hij verzoekt het hof daarom voor wat betreft de contactregeling aansluiting te zoeken bij de schoolvakanties in Spanje. Ingeval de vrouw terugkeert naar Nederland wenst hij een verdeling van de Nederlandse schoolvakanties.
      
      
    
    
      3.8.
      
        De vrouw voert, samengevat, aan zich op alle punten in de bestreden beschikking te kunnen vinden. Er bestaat geen enkele reden om haar gezag over [minderjarige] te beëindigen en de man met het eenhoofdig gezag te belasten. Hoewel de vrouw erkent dat zij meerdere partners heeft gehad en met [minderjarige] op verschillende adressen heeft gewoond, is niet gebleken dat dit tot zorgen omtrent de ontwikkeling van [minderjarige] heeft geleid. De vrouw benadrukt dat het goed gaat met [minderjarige] , hij naar school gaat en vloeiend Spaans spreekt.
        De vrouw runt samen met haar ouders een zaak in [woonplaats] (Spanje) en werkt daar tijdens de uren die [minderjarige] naar school gaat. Zij betwist dat [minderjarige] dagelijks in de horecazaak te vinden is in plaats van op school. De vrouw heeft ter onderbouwing een kopie van het schoolrapport van [minderjarige] overgelegd.
        Ten aanzien van de omgang wijst de vrouw erop dat [minderjarige] de man niet kent. De man en [minderjarige] hadden niet of nauwelijks contact in de periode 2019-2020. Dit maakt dat zij het verzoek van de man - dat [minderjarige] gedurende de Spaanse schoolvakanties gedeeltelijk bij hem zal verblijven - niet begrijpt. De rechtbank heeft niet voor niets bepaald dat de contactregeling voorzichtig en begeleid moet worden opgebouwd. [minderjarige] zal eerst op een verantwoorde manier kennis moeten maken met de man voordat hij onbegeleide omgang met hem zal kunnen hebben.
        Zij verzoekt het hof om de bestreden beschikking te bekrachtigen.
      
      
    
    
      3.9.
      
        De raad benadrukt tijdens de mondelinge behandeling van het hof dat de bemoeienis van de raad in eerste aanleg onbevredigend was. De raad heeft de vrouw niet kunnen spreken en geen zicht gekregen op de (situatie) van [minderjarige] . Onduidelijk is gebleven hoe het gaat met [minderjarige] , wat zijn beeld van de man is en wat het voor hem betekent als het gezag en zijn hoofdverblijf gewijzigd wordt.
        De raad heeft in het kader van een beschermingsonderzoek een onderzoek gevraagd via de Centrale Autoriteiten in Spanje. Deze hebben in maart 2023 laten weten dat zij geen zorgen hebben over [minderjarige] en een nader onderzoek niet nodig vonden.
        Wat betreft de omgangsregeling acht de raad het niet verantwoord om, conform het verzoek van de man, een onbegeleide regeling bij de man in Nederland op te leggen. Ter ondersteuning van [minderjarige] is de aanwezigheid van de vrouw nodig zodat zij [minderjarige] kan begeleiden bij het contact met de man. Wanneer de man [minderjarige] in Spanje wil opzoeken dienen de ouders dit in onderling overleg te regelen. Daar is echter de samenwerking tussen de ouders voor nodig. De raad acht de ouders daartoe niet, althans onvoldoende, in staat.
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.10.1.
        Vooropgesteld wordt dat het voor het hof niet duidelijk is geworden of de man [minderjarige] inmiddels heeft erkend. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep kon geen der partijen daarover duidelijkheid geven terwijl ook anderszins dit voor het hof niet is komen vast te staan.
        
        
          
            Gezag
          
        
        
      
      
        3.10.2.
        Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken hem alleen met het gezag over het kind te belasten.Het verzoek om de ouder alleen met het gezag te belasten wordt ingevolge artikel 1:253c lid 3 BW slechts ingewilligd, indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
      
      
        3.10.3.
        Indien ervan moet worden uitgegaan dat de man [minderjarige] heeft erkend, wordt ten aanzien van het gezag en het hoofdverblijf het volgende overwogen.
        
      
      
        3.10.4.
        
          Op grond van hetgeen uit de stukken en ter mondelinge behandeling naar voren is gekomen acht het hof het niet in het belang van [minderjarige] wenselijk om, conform het bepaalde in artikel :1253c BW, de man met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] te belasten.
          Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank, die het hof na eigen beoordeling en waardering overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat er geen grond bestaat voor beëindiging van het gezag van de vrouw en de man te belasten met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] . De man, die niet tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is verschenen en derhalve geen vragen van het hof heeft kunnen beantwoorden noch zelf een toelichting op zijn verzoek heeft kunnen geven, is in het geheel  niet op de hoogte van de feitelijke leefsituatie van [minderjarige] . De man weet niet hoe het met [minderjarige] gaat en heeft al langere tijd op geen enkele wijze contact met hem. Evenmin is sprake van enige communicatie met de vrouw over [minderjarige] . 
          De man stelt wel zijn vaderrol ten aanzien van [minderjarige] nader te willen invullen en hem een stabiele en veilige plek en woonomgeving in Nederland te willen bieden, maar hij heeft in het geheel niet inzichtelijk gemaakt hoe hij dat wil doen. Hoewel het hof, gelet op het gedrag van de moeder, niet helemaal zonder zorgen is waar het [minderjarige] betreft, is niet voldoende aannemelijk geworden dat er grond is in het belang van [minderjarige] het gezag van de moeder te beëindigen. Het vermoeden van de man dat [minderjarige] grotendeels door zijn grootouders wordt opgevoed en dagelijks in de horecazaak van de vrouw en grootouders is te vinden in plaats van op school vormt, zo al juist, onvoldoende reden voor een gezagsbeeindiging van de moeder. Ook het onderzoek van de raad biedt daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Derhalve zal het hof de beslissing van de rechtbank op dit punt bekrachtigen.
        
        
        
          
            Hoofdverblijf
          
        
        
      
      
        3.10.5.
        Nu het hof geen grond ziet voor beëindiging van het gezag van de vrouw en [minderjarige] van rechtswege zijn hoofdverblijf bij de vrouw heeft, ligt het verzoek van de man om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen eveneens voor afwijzing gereed en zal de bestreden beslissing ook op dit punt worden bekrachtigd.
        
        
          
            Omgang
          
        
        
      
      
        3.10.6.
        Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit ook voort dat er geen grond aanwezig is de door de man verzochte onbegeleide contactregeling tussen hem en [minderjarige] toe te wijzen. Het staat vast dat [minderjarige] en de man al langere tijd op geen enkele manier contact met elkaar hebben. Daarbij komt dat de man feitelijk slechts zeer beperkt in het leven van [minderjarige] is geweest en het onduidelijk is wat een onbegeleid contact met de man gedurende een langere onafgebroken (vakantie) periode voor [minderjarige] zou betekenen.
        
      
      
        3.10.7.
        Overigens geeft het hof uitdrukkelijk aan beide ouders mee dat het in het belang van de identiteitsontwikkeling van [minderjarige] is, dat hij kan opgroeien met ook een duidelijk beeld van zijn vader. Beide ouders dienen zich ervoor in te spannen dat dit mogelijk wordt, zo nodig ondersteund door hulpverlening. 
        
      
      
        3.10.8.
        Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, worden bekrachtigd.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 13 januari 2023, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, H. van Winkel, E.P. de Beij en is op 14 september 2023 uitgesproken in het openbaar door mr. A.J.F. Manders in tegenwoordigheid van de griffier.