ECLI:NL:RVS:2020:1752, Raad van State, 22-07-2020, 201902357/1/R2
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2020-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 21 november 2016 heeft het college van burgemeester en wethouders van Gemert-Bakel [appellant] onder oplegging van een last onder bestuursdwang gelast om de recreatiewoning, het afdak en de berging aan de [locatie] te Handel te verwijderen en verwijderd te houden. [appellant] is eigenaar van de recreatiewoning op het perceel dat ligt op recreatiepark De Rooye Asch. Aan de recreatiewoning waarover de last onder bestuursdwang gaat, is een afdak gebouwd met daaronder een berging. De recreatiewoning heeft een totale oppervlakte van ongeveer 80 m2, het afdak is 35 m2 en de berging is 15,6 m2. Het college heeft  [appellant] onder oplegging van een last onder bestuursdwang gelast om de recreatiewoning, het afdak en de berging te verwijderen en verwijderd te houden, omdat sprake is van overtreding van de artikelen 2.1, eerste lid, onder a en c, en 2.3a, eerste lid, van de Wabo.

201902357/1/R2.
    Datum uitspraak: 22 juli 2020
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellant], wonend te [woonplaats],
    tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 8 februari 2019 in zaak nr. 18/1192 in het geding tussen:
    [appellant]
    en
    het college van burgemeester en wethouders van Gemert-Bakel.
    Procesverloop
    Bij besluit van 21 november 2016 heeft het college [appellant] onder oplegging van een last onder bestuursdwang gelast om de recreatiewoning, het afdak en de berging aan de [locatie] te Handel (hierna: het perceel) te verwijderen en verwijderd te houden.
    Bij besluit van 3 april 2018 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 8 februari 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
    De Afdeling heeft partijen telefonisch gehoord op 9 juni 2020. Aan deze telefonische hoorzitting hebben [appellant], bijgestaan door mr. drs. F.K. van den Akker, advocaat te Eindhoven, en het college, vertegenwoordigd door mr. P. Fermont, deelgenomen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.    [appellant] is eigenaar van de recreatiewoning op het perceel dat ligt op recreatiepark De Rooye Asch. Aan de recreatiewoning waarover de last onder bestuursdwang gaat, is een afdak gebouwd met daaronder een berging. De recreatiewoning heeft een totale oppervlakte van ongeveer 80 m2, het afdak is 35 m2 en de berging is 15,6 m2.
        Bij besluit van 21 november 2016 heeft het college [appellant] onder oplegging van een last onder bestuursdwang gelast om de recreatiewoning, het afdak en de berging te verwijderen en verwijderd te houden, omdat sprake is van overtreding van de artikelen 2.1, eerste lid, onder a en c, en 2.3a, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo).
        Op 5 oktober 2017 heeft het college de door [appellant] aangevraagde omgevingsvergunning voor het legaliseren van de recreatiewoning op het perceel geweigerd.
    2.    Voor zover in dit geschil van belang heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat er geen algemene plicht voor het college bestaat om stil te staan bij de vraag of door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen een overtreding mogelijk gedeeltelijk kan worden gelegaliseerd en de last, bij een bevestigende beantwoording van die vraag, te beperken tot het beëindigen van het niet-legaliseerbare deel van de overtreding. Omdat er geen sprake was van een situatie waarin het college desondanks stil had moeten staan bij deze vraag heeft het college mogen gelasten om de recreatiewoning, het afdak en de berging in zijn geheel te verwijderen.
    Hoger beroep
    3.    [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het in dit geval onnodig bezwarend en onevenredig is dat de last zodanig is geformuleerd dat deze een gedeeltelijke legalisering bij voorbaat uitsluit. Dit leidt [appellant] onder meer af uit de uitspraken van de Afdeling van 4 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:259, onder 8.1 en 9 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2762, onder 10.1. Indien het halletje van de recreatiewoning wordt verwijderd, resteren een recreatiewoning en een overkapte berging van elk minder dan 70 m2 die op grond van artikel 3, aanhef en tweede lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor) omgevingsvergunningvrij zijn.
    3.1.    Tussen partijen is niet in geschil dat voor de bouwwerken die op het perceel zijn aangetroffen geen bouwvergunning dan wel omgevingsvergunning is verleend en dat daarom sprake is van overtreding van de artikelen 2.1, eerste lid, onder a en c, en 2.3a, eerste lid, van de Wabo.
    3.2.    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    3.3.    De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat er geen algemene plicht voor het college bestaat om stil te staan bij de vraag of door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen een overtreding mogelijk gedeeltelijk kan worden gelegaliseerd en de last, bij een bevestigende beantwoording van die vraag, te beperken tot het beëindigen van het niet-legaliseerbare deel van de overtreding (zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in bijvoorbeeld de uitspraak van 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1330). Dat zou mogelijk anders kunnen zijn in geval ten tijde van de besluitvorming de betrokkene aan het college kenbaar maakt de overtreding door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen gedeeltelijk te willen legaliseren of aangeeft van mening te zijn dat daarvoor geen vergunning is vereist. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het college is ten tijde van de besluitvorming niet bereid geweest medewerking te verlenen aan het afgeven van de benodigde omgevingsvergunningen.
        Voor zover [appellant], onder verwijzing naar de uitspraken van 4 februari 2015 en 9 oktober 2016, betoogt dat het in dit geval onnodig bezwarend en onevenredig is dat het college de last zodanig heeft geformuleerd dat het een gedeeltelijke legalisering bij voorbaat uitsluit, oordeelt de Afdeling als volgt. Zoals op de hoorzitting aan de orde is gekomen, volgt uit de bouwtekening van de recreatiewoning dat het halletje zowel in bouwkundig als in functioneel opzicht niet kan worden onderscheiden van de andere delen van de recreatiewoning. Om die reden kan de verwijzing naar de door hem genoemde uitspraken niet leiden tot een uitzondering op grond waarvan zou moeten worden overwogen een gedeelte van het bouwwerk te legaliseren.
        Het betoog slaagt niet.
    4.    [appellant] betoogt dat, anders dan bij hemzelf, de eigenaren van andere recreatiewoningen op het recreatiepark in de aan hun opgelegde last wel degelijk de mogelijkheid hebben gekregen hun recreatiewoning te verkleinen tot 70 m2. [appellant] heeft deze grond voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom dit betoog niet reeds bij de rechtbank kon worden aangevoerd, en [appellant] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dient dit betoog buiten beschouwing te blijven.
    Conclusie
    5.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    6.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. R.J.J.M. Pans, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M. Scheele, griffier.
    w.g. Pans    w.g. Scheele
    lid van de enkelvoudige kamer    griffier
    Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2020
    723-955.