ECLI:NL:CBB:2019:2, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-01-2019, 18/1287
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Meststoffenwet: artikelen 21b, eerste en derde lid, Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet: Ingevolge artikel 72, eerste lid; 
        Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP).
      
      
      Fosfaatrechten; startersregeling exceptieve toets, beoordeling van beroep op artikel 1 van het EP. 
      
      Voorwaarde van artikel 72, zesde lid, van het Uitvoeringsbesluit hoeft niet buiten toepassing te  blijven. Van een willekeurige voorwaarde, of strijd met het gelijkheidsbeginsel, is naar het oordeel van het College geen sprake.
      
      Geen inbreuk op artikel 1 van het EP aangenomen. Het College is van oordeel dat in dit geval de financiële gevolgen van de invoer van het fosfaatrechtenstelsel op grond van ondernemersrisico voor appellanten moeten blijven. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot aankoop van het melkveebedrijf, in april 2015, was daarbij genoegzaam bekend dat in 2014 de melkveeveestapel fors was toegenomen en het, sectorale, fosfaatplafond nagenoeg was bereikt, terwijl de melkveestapel in 2015 verder groeide. Van een professionele ondernemer mag verwacht worden dat deze zich op de hoogte stelt van deze gegevens. Appellanten konden dan ook in redelijkheid niet verwachten dat er geen nadere productiebeperkende en mogelijk kostbare maatregelen zouden worden ingevoerd. Desondanks zijn appellanten zeer grote investeringen aangegaan voor een zeer omvangrijk melkveebedrijf. De hoge lasten en het feit dat aan het bedrijf geen fosfaatrecht is toegekend maken het aannemelijk dat appellanten in een zeer moeilijke situatie zullen komen te verkeren en wellicht enkel de mogelijkheid rest om, delen van, het bedrijf en de bijbehorende grond te verkopen, met mogelijk verlies, maar in deze omstandigheden ziet het College geen aanleiding te oordelen dat van een individuele onevenredige last sprake is. Van overige bijzondere omstandigheden om reden waarvan de situatie van appellanten strijd oplevert met artikel 1 van het EP is het College niet gebleken.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/1287
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 9 januari 2019 in de zaak tussen
    
      [naam 1] V.O.F., te [plaats] , appellante
    
      en de vennoten
      
        
          [naam 2]
        
      
      
        
          [naam 3]
        
      
      
        
          [naam 4] B.V.
      
      samen appellanten
      (gemachtigde: mr. P.J.G. Goumans),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigden: mr. J.P. Heinrich, mr. E.P. Pijnacker Hordijk en mr. M.R. Botman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 25 mei 2018 heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op nul kilogram.
    
    
    
      Bij besluit van 10 juli 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 september 2018. De vennoten van appellante, [naam 2] en [naam 3] , zijn verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van appellanten. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de gemachtigden mr. J.P. Heinrich en mr. M.R. Botman, bijgestaan door mr. M. Leegsma en mr. J.H. Eleveld.   
    
    
    
      Bij beslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) heeft het College het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend.
    
    
    
      In vervolg op de heropeningsbeslissing hebben appellanten nadere stukken ingezonden. 
      Verweerder heeft een nader verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 november 2018. De vennoten van appellante, [naam 2] en [naam 3] , zijn verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van appellanten. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.P. Heinrich en mr. M.R. Botman, bijgestaan door mr. J.H. Eleveld.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. 
      
    
    
      1.2
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt.
      
      
        1.3.1
        Ingevolge artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (verder het Uitvoeringsbesluit) verhoogt de minister het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de wet op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf. Die verhoging bedraagt ingevolge artikel 72, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit 50 procent van het verschil tussen het aantal kilogrammen fosfaat dat uit hoofde van artikel 23, derde lid, van de Msw is vastgesteld en het aantal kilogrammen fosfaat dat redelijkerwijs in een kalenderjaar met op 2 juli 2015 aanwezige stalcapaciteit voor melkvee geproduceerd had kunnen worden. 
        
      
      
        1.3.2
        Artikel 72, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit definieert een nieuw gestart bedrijf als een bedrijf dat aantoonbaar:a. beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee;b. onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan voor 2 juli 2015;c. tussen 1 januari 2014 en 2 juli 2015 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking;d. op 1 januari 2018 minimaal 15 melk- en kalfkoeien hield als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel kk, onder 1°, van de wet;e. geen aanspraak maakt op rechten uit hoofde van artikel 23, vierde lid, van de wet. Per 22 september 2018 is een zesde lid toegevoegd, dat luidt: ‘Een bedrijf dat op 2 juli 2015 vrouwelijk jongvee voor de melkveehouderij hield en dat tussen 2 juli 2015 en 1 januari 2018 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking, wordt in afwijking van het tweede lid, onderdeel c, aangemerkt als nieuw gestart bedrijf. In afwijking van het vijfde lid, wordt het verzoek door een landbouwer op grond van dit artikellid ingediend voor 15 oktober 2018.’ 
        
        
          
            Feiten
          
        
        
        2. Op basis van het beroepschrift gaat het College uit van de volgende bedrijfssituatie. Appellante heeft bij overeenkomst van 9 april 2015 een ligboxenstal, jongveestal, een mestbassin, krachtvoersilo’s, erf, tuin, en landbouwgrond gekocht. Het aankoopbedrag was 
        € 1.865.000,-. Daarnaast is geïnvesteerd in grond. Deze investeringen komen uit op € 6.373.170,-. De investeringen waren gericht op het houden van 385 melkkoeien en 273 stuks jongvee. Na verkrijging van het bedrijf zijn werkzaamheden verricht aan de stallen, welke werkzaamheden in november 2015 zijn afgerond. Op 30 november 2015 is gestart met melken. Op de peildatum van 2 juli 2015 werd nog geen melkvee of jongvee gehouden.	
        
        
          
            De beroepsgronden
          
        
        
        3.	Appellanten voeren – voor zover hier relevant – aan dat verweerder bij de vaststelling van het fosfaatrecht rekening moet houden met hun bijzondere omstandigheden. Appellante is feitelijk een startend bedrijf, dat, op één voorwaarde na, voldoet aan de voorwaarden voor de verhoging van het fosfaatrecht voor startende bedrijven, zoals die zijn gesteld in artikel 
        72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit. Er bestaat geen te rechtvaardigen verschil in benadering tussen (startende) bedrijven waarvoor wel een knelgevallenoplossing wordt geboden en de situatie van appellante. Appellanten menen dat in hun geval het niet verhogen van het fosfaatrecht leidt tot een individuele disproportionele last in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). De forse investeringen kan appellante door de toekenning van nul kg fosfaatrecht niet terugverdienen, de continuïteit van het bedrijf staat daarmee op het spel. De invoering van het stelsel van fosfaatrechten was ten tijde van de investeringsbeslissingen niet voorzienbaar, in die zin dat het risico voor die beslissingen geheel bij appellante kan worden gelegd. Verder betwisten appellanten de stelling van verweerder dat nog niet alle vereiste instemmingen van overheidswege aanwezig waren op de peildatum 2 juli 2015. De melding in het kader van de Natuurbeschermingswet 1998, de zogenoemde PAS-melding (Regeling programmatische aanpak stikstof), is op 1 juli 2015 gedaan. De bevestiging van die melding staat los van de vraag of aan de voorwaarden van de Natuurbeschermingswet 1998 werd voldaan. Tot slot stellen appellanten dat er geen bedrijfsalternatieven zijn en dat de verkoop van grond geen optie is. Appellanten hebben hun stellingen onderbouwd ter zitting en aan de hand van een rapportage van [naam 5] van 31 oktober 2018. Verweerder heeft de bijzondere omstandigheden die in het geval van appellanten aan de orde zijn miskend en ten onrechte geen buitensporige last aangenomen.
        
        
          
            Standpunt verweerder
          
        
        
      
    
    
      4.1
      Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Kort gezegd stelt verweerder zich in het bestreden besluit op het standpunt dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen. Met het aangegaan zijn van een (forse) investeringsverplichting onderscheidt een melkveehouder zich niet van andere melkveehouders die geïnvesteerd hebben. De hoogte van de financiële gevolgen is evenmin een reden om een individuele last aan te nemen, nu de melkveehouder dit ondernemersrisico gelet op de voorzienbaarheid van de maatregelen bewust heeft genomen. 
      
    
    
      4.2
      In het verweerschrift en het nadere verweerschrift heeft verweerder nader gemotiveerd waarom in het geval van appellante geen strijd met artikel 1 van het EP wordt aangenomen. Daarbij is verweerder ingegaan op de door appellanten ingediende financiële gegevens, alsmede de door hen ingebrachte persoonlijke omstandigheden. Verweerder heeft benadrukt dat de voorzienbaarheid zwaar weegt. Hij wijst er verder op dat de PAS-melding eerst na de peildatum is bevestigd. Appellanten hadden dus nog niet legaal kunnen starten met het bedrijf. Dat daarvóór al is geïnvesteerd in het bedrijf komt dan ook voor rekening en risico van appellanten. Volgens verweerder zou appellante een deel van de grond kunnen verkopen en moet zij voor het tekort aanvullende financiering vinden bij de bank. 
      
      
        
          Bespreking van de beroepsgronden
        
      
      
    
    
      5.1
      Het College zal eerst ingaan op de beroepsgrond dat er geen te rechtvaardigen verschil bestaat tussen (startende) bedrijven waarvoor wel een knelgevallenoplossing wordt geboden en de situatie van het bedrijf van appellanten. Het College vat deze stelling op als een beroep op de exceptieve toets. Voor zover appellanten betogen dat de voorwaarde van artikel 72, zesde lid, van het Uitvoeringsbesluit dat op 2 juli 2015 vrouwelijk jongvee moet worden gehouden voor hun bedrijf buiten toepassing moet blijven en het bedrijf op grond van deze bepaling fosfaatrechten dienen te worden toegekend, slaagt dit beroep niet. De wetgever heeft de regeling voor knelgevallen bewust beperkt gehouden, mede om te voorkomen dat de benodigde generieke korting groter zou uitvallen (onder meer Kamerstukken II, 2015-2016, 34 532, nr 3, p. 20). Ingevolge de genoemde bepaling kan een bedrijf als een nieuw startend bedrijf worden aangemerkt, indien het bedrijf op 2 juli 2015 vrouwelijk jongvee hield en het tussen 2 juli 2015 en 1 januari 2018 is gestart met de productie van melk. Van een willekeurige voorwaarde, of strijd met het gelijkheidsbeginsel, is naar het oordeel van het College geen sprake. De startersregeling is beperkt tot die melkveebedrijven die al wel gestart waren, maar op 2 juli 2015 nog niet ‘volledig operationeel’, zoals ook in de toelichting bij de wijziging van het Uitvoeringsbesluit staat vermeld. De aanwezigheid van jongvee op 2 juli 2015 is gekoppeld aan de datum in de bepaling waarop met het zesde lid een uitzondering werd gemaakt. Met toepassing van de hier passende terughoudende toets is het College daarom van oordeel dat de wetgever in redelijkheid tot de vaststelling van de betreffende bepaling heeft kunnen komen. Het baat appellanten derhalve niet dat zij in november alsnog vee op stal hadden staan. 	
      
    
    
      5.2
      
        Bij afweging van alle omstandigheden komt het College tot de conclusie dat in het geval van appellanten de vaststelling van het fosfaatrecht geen strijd oplevert met artikel 
        1 van het EP. Het College heeft de algemene uitgangspunten voor de beoordeling van het beroep van appellanten op artikel 1 van het EP uiteengezet in de heropeningsbeslissing van 
        17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522). 
      
      
    
    
      5.3
      Bij de beoordeling komt gewicht toe aan alle omstandigheden van het geval, onder meer de omstandigheid dat getroffen bedrijven legaal zijn gestart of uitgebreid en investeringen hebben gedaan, op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van een specifiek aantal melkkoeien en jongvee. De waarde van de fosfaatrechten op de markt maakt dat een tekort aan rechten niet eenvoudig kan worden aangevuld. Daarbij zullen, zo heeft het College overwogen, beperkte knelvoorzieningen en het ontbreken van een overgangstermijn sneller kunnen leiden tot de conclusie dat er sprake is van een buitensporige last in het individuele geval. Dat laat onverlet dat gelet op de (parlementaire) voorgeschiedenis voor melkveehouders duidelijk kon zijn dat ongeremde groei van de veestapel niet mogelijk zou zijn en dat na afschaffing van de melkquota mogelijk toch nog andere maatregelen, waaronder productiebeperkende maatregelen, zouden volgen. Al deze omstandigheden spelen een rol bij de vraag of er sprake is van een onevenredige last. 
      
      
        5.4.1
        Het College volgt appellanten in hun stelling dat de bevestiging van de PAS-melding zonder betekenis is voor de beantwoording van de vraag of appellanten het bedrijf uitoefenden in overeenstemming met de Natuurbeschermingswet 1998. De bevestiging van deze melding is immers niet gericht op rechtsgevolg en derhalve geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het College verwijst in dat verband naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, bijvoorbeeld de uitspraak van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2903. Verweerder heeft appellanten dan ook ten onrechte tegengeworpen dat eerst met de bevestiging van de PAS-melding aan de voorwaarden voor exploitatie van het bedrijf werd voldaan. De stelling van verweerder dat alleen al vanwege de bevestiging van de melding na de peildatum de gedane investeringen voor eigen rekening en risico komen houdt dan ook geen stand. 
        
      
      
        5.4.2
        Het College is echter van oordeel dat in dit geval wel om andere redenen de financiële gevolgen van de invoer van het fosfaatrechtenstelsel op grond van ondernemersrisico voor appellanten moeten blijven. Gegeven de onder 5.3 genoemde voorgeschiedenis geldt ook voor appellanten dat voor hen duidelijk kon zijn dat na afschaffing van de melkquota mogelijk toch nog andere maatregelen, waaronder productiebeperkende maatregelen, zouden volgen. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot aankoop van het melkveebedrijf, in april 2015, was daarbij genoegzaam bekend dat in 2014 de melkveeveestapel fors was toegenomen en het, sectorale, fosfaatplafond nagenoeg was bereikt, terwijl de melkveestapel in 2015 verder groeide. Van een professionele ondernemer mag verwacht worden dat deze zich op de hoogte stelt van deze, onder meer door het Centraal Bureau voor de Statistiek gepubliceerde, gegevens. Appellanten konden dan ook in redelijkheid niet verwachten dat er geen nadere productiebeperkende en mogelijk kostbare maatregelen zouden worden ingevoerd. Desondanks zijn appellanten zeer grote investeringen aangegaan voor een zeer omvangrijk melkveebedrijf. De hoge lasten en het feit dat aan het bedrijf geen fosfaatrecht is toegekend maken het aannemelijk dat appellanten in een zeer moeilijke situatie zullen komen te verkeren en wellicht enkel de mogelijkheid rest om, delen van, het bedrijf en de bijbehorende grond te verkopen, met mogelijk verlies, maar in deze omstandigheden ziet het College geen aanleiding te oordelen dat van een individuele onevenredige last sprake is. Van overige bijzondere omstandigheden om reden waarvan de situatie van appellanten strijd oplevert met artikel 1 van het EP is het College niet gebleken.
        
      
    
    
      5.5
      In het licht van de onder 5.4.2 genoemde omstandigheden is er in het geval van appellanten geen verplichting voor verweerder om het fosfaatrecht te verhogen of andere compensatie te bieden. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      6. Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit niet met de in artikel 3:2 van de Awb vereiste zorgvuldigheid tot stand gekomen en in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding toepassing te geven aan artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellanten door dit gebrek niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
      
      7. Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellanten in beroep. Deze worden, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 1.792,- voor de door een derde verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, een halve punt voor de nadere reactie en tweemaal 1 punt voor het verschijnen ter zitting en ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 512,-).  
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:  
    
    - verklaart het beroep ongegrond;  
    - draagt verweerder op het griffierecht van € 338,- aan appellanten te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellanten tot een bedrag van 
      € 1.792,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Eggeraat, mr. I.M. Ludwig en 
      mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. A.G.J. van Ouwerkerk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2019.
      
    
    
      w.g. E.R. Eggeraat				w.g. A.G.J. van Ouwerkerk