ECLI:NL:GHARL:2023:5832, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-07-2023, 200.312.437
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-07-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator vordert prive-opnames terug van bestuurder van failliete vennootschap. Bestuurder beroept zich op tegenvordering. 
        Tegenvordering uit niet genoten “gebruikelijk” loon is niet komen vast te staan.
        Artikel 53 Fw;
        Artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.312.437
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 396523)
    
    
    
      
        arrest van 11 juli 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in Overasselt,  
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna: [appellant]
      advocaat: mr. J.J.J. Broekhuizen, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam1]
        , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verstrepen Pakket Service B.V.,
      kantoorhoudende in Hilversum
      die bij de rechtbank optrad als eiser,
      hierna: de curator, 
      advocaat: mr. L. Kuiper.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 13 december 2022 heeft op 30 maart 2023 in deze zaak een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Het hof gaat bij zijn oordeel uit van de feiten zoals de rechtbank die in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het vonnis van 11 mei 2022 (hierna: het bestreden vonnis) heeft vastgesteld. 
      
    
    
      2.2
      
        
          [appellant] was vanaf mei 2016 (via DaRiJo B.V.) indirect bestuurder van Verstrepen Pakket Service B.V. (VPS). Vanaf 30 augustus 2019 was [appellant] enig (indirect) bestuurder van VPS.
        In april 2021 is het faillissement van VPS uitgesproken met benoeming van de curator als curator.
      
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] heeft vanaf 2020 gelden van de bankrekening van VPS opgenomen en in privé gebruikt voor een totaalbedrag van € 52.301,65. In deze procedure vordert de curator dit bedrag van [appellant] terug met als argument dat [appellant] dit ten onrechte aan VPS heeft onttrokken.
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] heeft zich tegen toewijzing van deze vordering verzet. Volgens hem staat deze vordering van VPS op hem weliswaar vast, maar kan hij verrekenen met zijn vordering op VPS. Deze tegenvordering is gebaseerd op achterstallig loon/managementfee, waarop [appellant] als tegenprestatie voor de door hem verrichtte werkzaamheden als (indirect) bestuurder van VPS recht heeft.
      
    
    
      2.5
      
        De rechtbank heeft het beroep van [appellant] op verrekening verworpen en de vorderingen van de curator toegewezen. 
        
          [appellant] is in beroep gekomen tegen dit vonnis. Doel van dit hoger beroep is dat de vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen. 
        Het hof is van oordeel dat het hoger beroep van [appellant] faalt. Daarvoor geldt het volgende.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1
      Tussen partijen staat vast dat [appellant] een schuld aan VPS heeft van € 52.301,65. Daarvan zal het hof, net als de rechtbank (in haar rechtsoverweging 4.1) uitgaan.
      
    
    
      3.2
      De vraag die in hoger beroep, aan de hand van wat [appellant] in de (drie) grieven heeft aangevoerd, opnieuw moet worden beoordeeld is of [appellant] deze schuld aan VPS kan verrekenen met de door hem genoemde tegenvordering op VPS op basis van achterstallig (gebruikelijk) loon of een managementfee. 
      
    
    
      3.3
      
        De rechtbank heeft in haar vonnis het beroep op verrekening afgewezen omdat 
        zij -samengevat- van oordeel is dat het bestaan van een (opeisbare) tegenvordering van [appellant] op VPS niet is gebleken. De rechtbank wijst daarbij op de wisselende verklaringen die [appellant] hierover heeft afgelegd. Enerzijds heeft [appellant] kort na het faillissement (in mei 2021) tegen de curator gezegd dat [appellant] een managementfee ontving uit DaRiJo, op basis van een managementovereenkomst tussen deze vennootschap en VPS en heeft [appellant] het gespreksverslag dat de curator daarvan maakte nooit weersproken. Anderzijds beroept [appellant] zich op een loonaanspraak op VPS. Van die laatste afspraak is niet gebleken volgens de rechtbank, onder andere omdat van het bestaan van een arbeidsverhouding tussen VPS en [appellant] geen enkele onderbouwing is gegeven en een fiscale verwerking daarvan evenmin heeft plaatsgevonden.
      
      
    
    
      3.4
      In zijn grieven met toelichting bestrijdt [appellant] dit oordeel van de rechtbank. Zo wijst [appellant] op zijn slechte gezondheid sinds 2019 waardoor hij zich de gang van zaken rond de privéopnames slecht kan herinneren en waardoor de administratie van de vennootschappen VPS en DaRiJo vanaf 2019 niet compleet is. [appellant] erkent dat de fiscale verwerking van de privéopnames niet heeft plaatsgevonden. Niettemin kunnen deze opnames gelden als gebruikelijk loon in de zin artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964. Administratief was één en ander echter nog niet (juist) verwerkt door zijn ziekte. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [appellant] naar een verklaring van [naam2] , bewindvoerder van [appellant] (productie 5 bij memorie van grieven). Volgens haar is het verrekenen van de vordering van de curator op [appellant] met zijn achterstallig loon zonder onderliggende facturen nog steeds mogelijk en anders kunnen er alsnog facturen worden opgemaakt.
      
    
    
      3.5
      
        In zijn verweer wijst de curator op de (nog) steeds wisselende verklaringen die [appellant] heeft afgelegd over de privéopnames en het karakter van zijn vordering op VPS. Eerst heeft [appellant] op 10 mei 2021 tegen de curator gezegd dat [appellant] recht heeft op een managementfee van DaRiJo (van € 26.000, - exclusief BTW per jaar dat wil zeggen € 500,- exclusief BTW per week) voor het werk dat [appellant] vanuit die vennootschap voor VPS heeft verricht. Ook heeft [appellant] in dat gesprek bevestigd dat er geen managementovereenkomst tussen hem en VPS bestaat omdat de betaling voor zijn werkzaamheden via DaRiJo gaat. Tegen de schriftelijke vastlegging van deze verklaringen in het verslag van de curator van 11 mei 2021 heeft [appellant] niet geprotesteerd (producties 11-13 bij mondeling behandeling in eerste aanleg). Deze gang van zaken wordt bovendien onderschreven door de omschrijving bij de boeking van 7 mei 2021 in de rekening-courantverhouding VPS/DaRiJo: ”managementfee 2020 en 2021”, aldus de curator.
        De later door [appellant] gegeven alternatieve uitleg (de in rekening-courant VPS/DaRiJo geboekte bedragen zagen niet op zijn werkzaamheden voor VPS maar op de managementfee van de manager operations) heeft [appellant] bij mondelinge behandeling bij de rechtbank weer ingetrokken, toen bleek dat deze manager een arbeidsovereenkomst met VPS had en dus niet via DaRiJo haar werkzaamheden voor VPS verrichtte.
        Voorts heeft de curator tijdens de mondelinge behandeling bij het hof gewezen op een e-mail van 29 april 2020 waarin wordt gesproken over de door DaRiJo aan VPS in rekening te brengen managementfee (productie 19), een e-mail van 7 mei 2021 van fiscalist Verdoorn waarin dat wordt herhaald (productie 20) en de e-mail van 30 september 2020 van fiscalist Verdoorn waaruit volgt dat de privéopnames in een grootboekrekening worden opgenomen (productie 21). Uit die grootboekrekening zelf (1394, producties 4 en 14) blijkt voorts niet van enig met [appellant] te verrekenen bedrag, aldus nog steeds de curator.
      
      
    
    
      3.6
      
        Het hof overweegt als volgt. Of er sprake is van een geldige verrekening dient in dit geval te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 53 Fw. De door de curator ingestelde vordering betreft immers geen boedelschuld. De vordering van de curator is gebaseerd op door [appellant] vanaf 2020 tot april 2021 van de bankrekening van VPS opgenomen bedragen (die zijn gebruikt voor privé-uitgaven), aan de echtgenote van [appellant] betaalde bedragen en op bedragen die vanuit VPS aan derden zijn betaald voor privéfacturen van [appellant] (productie 4 bij dagvaarding).
        Dit betekent dat voor verrekening door [appellant] niet nodig is dat van een opeisbare vordering sprake is. Daarnaast geldt dat de curator geen beroep kan doen op het bepaalde in 
        artikel 6:136 BW.
      
      
    
    
      3.7
      
        Met de rechtbank en de curator is het hof van oordeel dat het bestaan van een vordering van [appellant] op VPS niet is komen vast te staan. [appellant] heeft zijn stelling dat daarvan sprake is met steeds wisselende en innerlijk tegenstrijdige argumenten onderbouwd. [appellant] erkent zelf ook dat mogelijk geen afspraken zijn gemaakt (pleitaantekeningen 30 maart 2023, punt 9). Het lijkt er veeleer op – zoals de curator terecht aanvoert – dat VPS voor deze werkzaamheden aan DaRiJo een managementvergoeding betaalde. In mei 2021 heeft [appellant] tegen de curator verklaard dat er geen managementovereenkomst tussen hem en VPS bestond omdat de betaling voor zijn werkzaamheden via DaRiJo ging. De aan hem gestuurde schriftelijke vastlegging daarvan door de curator heeft hij niet weersproken. Daarna heeft [appellant] een alternatieve uitleg voor de in rekening-courant VPS/DaRiJo geboekte bedragen gegeven: die zouden niet op zijn werkzaamheden voor VPS maar op de managementfee van de manager operations zien. Dit standpunt heeft [appellant] bij mondelinge behandeling bij de rechtbank weer laten varen (zie rov. 4.5 van het vonnis), toen bleek dat deze manager een arbeidsovereenkomst met VPS had en dus niet via DaRiJo haar werkzaamheden voor VPS verrichtte. Nu betoogt [appellant] in hoger beroep dat er toch sprake is van beloning door VPS voor zijn werkzaamheden voor die vennootschap, maar dat deze nog niet is de administratie van VPS is verwerkt en evenmin in zijn aangiftes inkomstenbelasting over de jaren 2019 en verder.
        De curator heeft bovendien terecht verwezen naar de e-mails aan en van fiscalist Verdoorn waarin de eerste verklaring van [appellant] ( [appellant] wordt voor zijn werkzaamheden ten behoeve van VPS betaald via DaRiJo) wordt bevestigd. Verder wijst de curator op de grootboekrekening 1394 waaruit datzelfde blijkt. Door [appellant] is dat niet, althans onvoldoende concreet weersproken.
        Dat [appellant] ernstig ziek is geweest, is voldoende gebleken, maar maakt het voorgaande niet anders: als (indirect) bestuurder van VPS en DaRiJo blijft [appellant] verantwoordelijk voor een juiste financiële administratie en fiscale afwikkeling daarvan, ook in de loonadministratie en rekening-courantverhoudingen. Ook als [appellant] zich door zijn ziekte vergist heeft en daardoor de wisselende en onderling tegenstrijdige verklaringen over zijn beloning heeft afgelegd, blijft staan dat zijn fiscalist Verdoorn in zijn e-mail van 30 september 2020 (productie 20 van de curator) heeft bevestigd dat [appellant] vanuit DaRiJo en dus niet via VPS werd betaald voor zijn werkzaamheden voor VPS. In lijn daarmee schrijft [appellant] in zijn mail van 29 april 2020 (productie 19 van de curator) dat DaRiJo facturen moet maken naar VPS voor managementvergoeding. Daaraan staat – anders dan [appellant] verdedigt – niet in de weg dat [appellant] (en niet DaRiJo) is benoemd tot bestuurder van VPS. Ook is mogelijk dat VPS een aan [appellant] verschuldigde vergoeding op verzoek van [appellant] aan DaRiJo heeft betaald. Maar ook als dat niet zo zou zijn, staat niet vast dat [appellant] van VPS een vergoeding voor zijn werkzaamheden heeft bedongen. De curator stelt terecht dat het vaak voorkomt dat een directeur-grootaandeelhouder geen arbeidsbeloning ontvangt. De omstandigheid dat voor de heffing van loon en inkomstenbelasting een gebruikelijk loon in aanmerking wordt genomen, maakt niet dat [appellant] ook (civielrechtelijk) recht heeft op uitbetaling van dat loon. Hetzelfde geldt voor de stelling – wat daar ook van zij – dat fiscaal rekening zou kunnen worden gehouden met alsnog op te maken facturen van [appellant] aan VPS.
        Dit betekent dat [appellant] in het licht van de gemotiveerde betwisting van de curator zijn stelling dat [appellant] een vordering op VPS niet voldoende heeft onderbouwd. Aan bewijslevering wordt daarom niet tegenkomen.
        Het bestaan van de vordering van [appellant] op VPS is dus niet komen vast te staan.
      
      
    
    
      3.8
      Dit betekent dat het hoger beroep niet slaagt.  Het hof zal het vonnis van de rechtbank daarom bekrachtigen.
      
    
    
      3.9
      Omdat [appellant] in het hoger beroep in het ongelijk is gesteld, zal [appellant] tot betaling van de proceskosten van de curator in het hoger beroep worden veroordeeld. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      4.1
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 11 mei 2022;
      
    
    
      4.2
      veroordeelt [appellant] in het hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van de curator:
      
      
        
          € 2.135, - aan griffierecht;
        
        
          € 4.314   aan salaris van de advocaat van de curator (2 procespunten x appeltarief IV);
        
      
      
    
    
      4.3
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, B.J. Engberts en J. van de Merwe en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2023