ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1895, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-05-2001, 98/05072
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 98/05072.
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    U I T S P R A A K 
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X BV te Y tegen de door het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op 14 oktober 1998 gedane uitspraak op haar bezwaarschrift betreffende de aan haar opgelegde aanslag vennootschapsbelasting nummer 1  over het jaar 1995 met dagtekening 31 december 1997.
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    De belanghebbende heeft over het jaar 1995 een aangifte vennootschapsbelasting ingediend naar een belastbare winst van ƒ 129.880 en een belastbaar bedrag van nihil. De Inspecteur heeft met dagtekening 31 december 1997 aan de belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1995 opgelegd. De Inspecteur heeft de belastbare winst gecorrigeerd met ƒ 1.072.182 tot ƒ 1.202.062 en het belastbare bedrag onder verrekening van verliezen vastgesteld op ƒ 1.025.794. De belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar aangetekend. De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd.
    
    De belanghebbende is tijdig en regelmatig tegen de bestreden uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van ƒ 80,= . De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden in raadkamer ter zitting van het Hof van 
      10 april 2001 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbendes gemachtigde, alsmede de Inspecteur.
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zit-ting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weer-sproken, de volgende feiten vast:
    
    2.1. De belanghebbende is opgericht in augustus 1978 onder de naam A BV. De doelstelling betrof de fabricage van en de handel in apparaten, speciaal op het gebied van irrigatie, waterheveling, zwembaden, solaria, sauna’s, interne transportmiddelen en aanverwante artikelen, het deelnemen in, het overnemen van en het samenwerken met andere ondernemingen met soortgelijk of aanverwant doel, alles in de meest uitgebreide zin. 
    
    2.2. De heer K en de heer L hebben ieder 50% van de aandelen in de belanghebbende.
    
    2.3. In mei 1982 heeft de belanghebbende 100% van de aandelen in B BV verworven. Deze drijft een groothandel in zwembadbenodigheden. B BV is met ingang van 1 januari 1984 in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting gevoegd met de belanghebbende.
    
    2.4. Bij statutenwijziging in juni 1986 is de naam van de belanghebbende gewijzigd in X BV. Voorts is de statutaire doelstelling gewijzigd in, kort samengevat, het verwerven en beheren van onroerende goederen, effecten, en andere vermogensbestanddelen en het deelnemen in andere vennootschappen en ondernemingen. 
    
    2.5. In juni 1986 is C BV opgericht. De belanghebbende heeft haar activiteiten overgedragen aan deze vennootschap, welke vanaf de datum van oprichting gevoegd is in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de belanghebbende.
    
    2.6. D BV is in november 1992 opgericht. Deze vennootschap is vanaf de datum van oprichting gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de belanghebbende. D BV houdt zich bezig met de handel in geuren en onderhoudsmiddelen voor sauna's, stoombaden en zwembaden.
    
    2.7. In februari 1993 heeft de belanghebbende 100% van de aandelen in E BV gevestigd te Q verworven. Deze vennootschap drijft een onderneming, zijnde een polyesterfabriek. E BV is met ingang van 1 januari 1994 in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting gevoegd met de belanghebbende.
    
    
      2.8. Ultimo 1995 bezat de belanghebbende aandelen in de volgende lichamen:
      50% in F Ltd;
      45% in G BV;
      67,5% in H BV;
      80% in I SA.
      F Ltd en G BV hebben als activiteiten het installeren van zwembaden. H BV is een adviesbureau in waterbehandeling. I SA is een verkoopmaatschappij van rolafdekkingen voor zwembaden.
    
    
    2.9. In november 1997 is naar Belgisch recht de J NV opgericht. De maatschappelijke zetel is Alaan, gemeente R te België. De aandelen zijn voor 98% in het bezit van de belanghebbende en voor 2% in het bezit van, met de belanghebbende in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting gevoegde, B BV.
    
    2.10. De ondernemingsactiviteiten van E BV vinden plaats te Q. De (ondernemings)activiteiten van de belanghebbende, van B BV, C BV en D BV vinden plaats te S. Daartoe wordt gebruik gemaakt van het kantoorpand met showroom, werkplaats, parkeerterrein, ondergrond en erf, staande en gelegen te S, de astraat 1, kadastraal bekend gemeente S, sectie Z, nummer 1, groot zestig are vierentwintig centiare (hierna: de onroerende zaak).
    
    2.11. De onroerende zaak is opgeleverd in 1991 en geheel toegesneden op de ondernemingsactiviteiten van de met de belanghebbende gevoegde dochtervennootschappen. De showroom wordt gebruikt voor het etaleren van de door de belanghebbende verkochte produkten. In het achterliggende magazijn worden voorraden opgeslagen. In de werkplaats vindt assemblage plaats.
    
    2.12. Bij akte van september 1995 is uitvoering gegeven aan de overeenkomst van maart 1995, in welke overeenkomst de economische eigendom van de onroerende zaak is verkocht aan de directeuren/aandeelhouders de heer K en de heer L, ieder voor de onverdeelde helft. De overdracht is geschied in juli 1995 tegen een koopsom van ƒ 3.200.000. Van deze koopsom is ƒ 2.200.000 contant voldaan en de overige ƒ 1.000.000 is door de directeuren/aandeelhouders aan de belanghebbende schuldig gebleven. Per 31 december 1994 bedroeg de hypothecaire geldleninglening o/g bij Z Financieringen met het recht van eerste hypotheek op de onroerende zaak ƒ 1.538.941. Per 31 december 1994 bedroeg de hypothecaire geldleninglening o/g bij Z Financieringen met het recht van eerste hypotheek op een onroerende zaak aan de Bstraat te T ƒ 628.204. Deze geldleningen (ultimo 1994 totaal ƒ 2.167.145) waren ultimo 1995 geheel afgelost.
    
    2.13. M van makelaarskantoor MA heeft op 16 maart 1995 een taxatierapport opgesteld van de onroerende zaak en hij heeft de onderhandse verkoopwaarde, geheel leeg en niet verhuurd, bepaald op ƒ 3.200.000. In dit rapport is de volgende zinsnede opgenomen: ‘Geheel toegesneden op het in deze “water” wereld maksimaal haalbare resultaat vooral met betrekking tot het showen van de te verkopen produkten.’
    
    
      2.14. In juli 1995 zijn de heer K en de heer L een huurovereenkomst aangegaan met de belanghebbende ten aanzien van de onroerende zaak. Artikel 3 van deze overeenkomst luidt als volgt:
      ‘ 3.1. Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar, ingaande op 1 juli 1995 en eindigende op 30 juni 2000.
      3.2. Gedurende de in 3.1. genoemde periode kunnen partijen de overeenkomst niet tussentijds door opzegging beëindigen. Voor beëindiging bij afloop van deze periode is opzegging overeenkomstig 3.4. nodig.
      3.3. Als de 3.1. genoemde periode verstrijkt zonder opzegging overeenkomstig 3.4., loopt de overeenkomst door voor een aansluitende periode van vijf jaar, derhalve tot 30 juni 2005.
      De overeenkomst eindigt op dat moment echter alleen indien opzegging overeenkomstig 3.4. plaatsvindt. Vindt zo’n opzegging niet plaats, dan loopt de overeenkomst verder door voor een volgende aansluitende periode van één jaar en zo vervolgens, echter telkens behoudens opzegging overeenkomstig 3.4. tegen het einde van een vervolgperiode.
      3.4. Opzegging van de overeenkomst kan uitsluitend plaatsvinden bij deurwaardersexploot of aangetekende brief en met inachtneming van een termijn van ten minste zes maanden voorafgaand aan het verstrijken van de lopende periode.
      (…)’
    
    
    
      2.15. In december 1997 koopt J NV van de gemeente R te België een perceel industriegrond, gelegen “Alaan” en ter plaatse genaamd “RR’, gekadastreerd sectie Z deel van nummer 1, groot volgens meting zesennegentig aren zevenvijftig centiaren voor BEF 3.862.800. Artikel 5 van de akte van verkoop luidt (ten dele):
      ‘De koper zal op het terrein alleen gebouwen oprichten die direct of indirect verband houden met de industriële doeleinden van het bedrijf, te weten: vervaardiging van produkten glasvezelversterkte kunststoffen, zoals deze vermeld zijn in de milieuvergunning of de melding aan het gemeentebestuur. 
      Op de terreinen of in de gebouwen mogen slechts andere activiteiten plaatsvinden na schriftelijke en voorafgaande  toestemming van het gemeentebestuur.
      (…).’
      Artikel 7 van de akte van verkoop luidt (ten dele):
      ‘De koper zal binnen de termijn van twee (2) jaar na aanvang van de activiteit vijftien (15) personen effectief en blijvend tewerkstellen, behoudens overmacht, of dwingende omstandigheden van economische of technische aard, (…).’
      Artikel 12 van de akte van verkoop luidt (ten dele):
      ‘Detailhandel en het met dat doel inrichten van een toonzaal toegankelijk voor het publiek is niet toegestaan. (…).’
    
    
    
      2.16. In een brief aan de Inspecteur van 19 juni 1998 schrijft de gemachtigde van de belanghebbende (onder meer) het volgende:
      ‘Ad 3.
      De statutaire directie van J NV wordt gevormd door de heren K en L.
      Ad 4.
      De zetel van J NV is niet verplaatst naar Nederland.’
    
    
    
      2.17. In een brief aan de Inspecteur van 31 juli 1998 schrijft de gemachtigde van de belanghebbende (onder meer) het volgende:
      ‘Zoals in onze vorige brief d.d. 19 juni ook al is vermeld, wordt J NV feitelijk bestuurd door de heren K en L en bevindt de feitelijke leiding van deze vennootschap zich dus in Nederland. Opname in de fiscale eenheid zou op grond van dit gegeven dus wel mogelijk zijn.
      Het verzoek voor de fiscale eenheid vennootschapsbelasting is echter nog niet ingediend.
      Gezien de uitgebreide vraagstelling omtrent de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting is het voor u essentieel of de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting in de nabije toekomst tot stand komt. Wij verzoeken u derhalve aan te geven of de vervangingsreserve geaccepteerd wordt indien de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting wordt aangevraagd.’
    
     
    3. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de vraag of de Inspecteur terecht de vorming van een vervangingsreserve op de voet van artikel 8 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VpB 1969) jo 14 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) heeft geweigerd voor de boekwinst ad ƒ 1.072.182 ter zake van de overdracht van de onroerende zaak, welke vraag door de belanghebbende ontkennend en door de Inspecteur bevestigend wordt beantwoord.
    
    
      3.2. De belanghebbende stelt, kort weergegeven:
      Per 31 december 1995 heeft de belanghebbende het voornemen tot vervanging van de onroerende zaak.
      In 1997 is J NV, een 100% dochter van de belanghebbende in België, overgegaan tot aankoop van grond in België. Hieruit blijkt dat de belanghebbende per 31 december 1995 een voornemen tot vervanging had. De grond is gekocht door J NV in verband met juridische aspecten in België en de mogelijkheid de bouw van een pand op de gekochte grond gemakkelijker te financieren.
      De feitelijke leiding van J NV vindt plaats in Nederland. J NV zou derhalve in een fiscale eenheid met de belanghebbende kunnen worden opgenomen.
      Het feit, dat de onroerende zaak is gehuurd door de belanghebbende voor een periode van vijf jaren staat, anders dan de Inspecteur meent,  er niet aan in de weg dat de belanghebbende een voornemen tot vervanging heeft. Het bedrijf van de belanghebbende heeft een zeer sterke groei doorgemaakt. De verwachting was dat de onroerende zaak te klein zou worden. De huur diende om rustig te kunnen uitkijken naar een ander pand dan wel een stuk bouwgrond.
      De stelling van de Inspecteur dat het bedrijfsmiddel in België economisch niet dezelfde functie zal gaan innemen is onjuist. De plannen waren casu quo zijn om naast de polyesterproduktie ook de assemblage, de opslag van voorraden en eindprodukten en kantoor onder te brengen in België.
    
    
    
      3.3. De Inspecteur stelt, kort weergegeven:
      De belanghebbende heeft na overdracht van de economische eigendom de onroerende zaak voor een periode van vijf jaren gehuurd. De onroerende zaak is in 1991 opgeleverd en is toegesneden op de bedrijfsuitoefening van de met de belanghebbende gevoegde dochtervennootschappen. Dit wijst erop dat de belanghebbende de onroerende zaak voor de bedrijfsuitoefening wenst te blijven gebruiken.
      Het ligt voor de hand dat de eigendom van de onroerende zaak gedurende de periode dat deze onontbeerlijk is voor de huisvestingsbehoefte van de daarin ondergebrachte bedrijfsactiviteiten wordt aangehouden zolang aan deze behoefte wordt voldaan. Ook dan kan de belanghebbende rustig uitkijken naar een vervangend pand. 
      In het gesprek van 21 september 1998 heeft de belanghebbende aangegeven dat de overdracht van de economische eigendom in hoofdzaak is ingegeven door de financiële positie van met name de dochtervennootschappen. Zo dit al juist zou zijn, dan duidt dit zeker niet op een voornemen tot vervanging.
      De verkoopopbrengst is aangewend voor aflossing van de bestaande hypothecaire geldleningen en heeft geleid tot een vordering op de aandeelhouders. Er is geen sprake van een verbetering van de liquiditeitspositie.
      J NV is niet in Nederland gevestigd. Voor vervanging van de onroerende zaak door de belanghebbende zou J NV in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de belanghebbende moeten worden opgenomen. Dat kan alleen als J NV feitelijk in Nederland is gevestigd. J NV heeft niet om uitreiking van een aangiftebiljet vennootschapsbelasting gevraagd en er is ook (nog) geen fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting aangevraagd. Gezien de doelstelling van JNV en de voorwaarden van de gemeente R, België ligt het niet voor de hand dat de feitelijke leiding van J NV in Nederland plaatsvindt.
      De activiteiten van J NV en de voorwaarden waaronder de grond van de gemeente R, België is verworven duiden erop dat de in R te realiseren onroerende zaak zal worden gebruikt voor een polyesterfabriek. De overeenkomst met de gemeente R, België houden een verbod in op het inrichten van een toonzaal. In S heeft nimmer polyesterproduktie plaatsgevonden, deze vindt plaats in Q. Bij brief van 23 september 1998 heb ik de belanghebbende verzocht aan te geven welke activiteiten vanuit S naar R, België verplaatst zullen worden en welke besluiten daartoe genomen zijn. De belanghebbende heeft hierop niet gereageerd.
    
    
    
      3.4. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de belanghebbende het volgende toegevoegd:
      De huurovereenkomst kan ook ontbonden worden met wederzijdse instemming.
      De produktie van glasvezelprodukten wordt verplaatst van Q naar België. 
      Na 1995 zijn door de belanghebbende de pensioenverplichtingen van de heren K en L overgedragen aan hun pensioenvennootschappen Rust A BV en Rust B BV. De belanghebbende heeft bij deze overdracht onder meer de vordering van ƒ 1.000.000 op de heren K en L aan de pensioenvennootschappen overgedragen. De overdracht van de economische eigendom van de onroerende zaak in 1995 en, na 1995, de overdracht van de pensioenverplichtingen heeft geleid tot een betere vermogensstructuur (solvabiliteit).
      Het pand in België is nog steeds niet gerealiseerd door problemen in België. Omdat niet binnen vier jaren vervanging van de onroerende zaak heeft plaatsgevonden zal geen verzoek tot voeging van J NV in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de belanghebbende worden ingediend. In de aangifte vennootschapsbelasting over het jaar 1999 is de vervangingsreserve vrijgevallen. Er is evenmin een verzoek gedaan om uitreiking van een aangiftebiljet vennootschapsbelasting voor J NV.
      De door de Inspecteur verrekende verliezen ad ƒ 176.268 zijn qua bedrag juist.
    
    
    3.5. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Inspecteur gepersisteerd bij zijn betoog in het vertoogschrift.
    
    4. Conclusies van partijen
    
    
      Het beroep van de belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van het belastbare bedrag tot nihil.
      De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    5. Overwegingen omtrent het geschil
    
    5.1. Op de belanghebbende rust de last aannemelijk te maken, dat zij ultimo 1995 het voornemen tot vervanging van de onroerende zaak had als bedoeld in artikel 8 Wet VpB 1969 jo 14, eerste lid, Wet IB 1964. Het Hof acht de belanghebbende in dit bewijs niet geslaagd. Het Hof heeft daartoe het volgende onder punten 5.2 tot en met 5.6 in aanmerking genomen.
    
    5.2. De onroerende zaak is opgeleverd in 1991 en de onroerende zaak is, zoals mede blijkt uit het onder punt 2.13 vermelde taxatierapport, geheel toegesneden op de ondernemingsactiviteiten van de met de belanghebbende gevoegde dochtervennootschappen. De belanghebbende heeft de onroerende zaak gehuurd van 1 juli 1995 tot en met 30 juni 2000. Volgens de onder punt 2.14 bedoelde overeenkomst kon in deze periode de huur niet eerder opgezegd worden dan per 30 juni 2000, derhalve buiten de periode van vier jaren bedoeld in artikel 14, tweede lid Wet IB 1964. Daaraan doet niet af de stelling van de belanghebbende dat het in beginsel mogelijk is, zoals bij elke overeenkomst, dat beide partijen in onderling overleg tot ontbinding van de overeenkomst kunnen komen, nu de belanghebbende geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat ultimo 1995 een dergelijke ontbinding te verwachten viel. De belanghebbende heeft met name niet aannemelijk gemaakt, dat de ultimo 1995 bestaande schatting dat de gehuurde onroerende zaak te klein zou worden tot vervanging van de (vervreemde) onroerende zaak binnen de periode van vier jaren bedoeld in artikel 14, tweede lid Wet IB 1964 zou moeten en gaan leiden.
    
    5.3. De belanghebbende stelt met de overdracht van de economische eigendom van de onroerende zaak te hebben beoogd haar vermogensstructuur te verbeteren. Van de verkoopsom heeft zij ƒ 2.200.000 contant ontvangen. Ultimo 1995 waren twee hypothecaire geldleningen, ultimo 1994 ter grootte van ƒ 2.167.145, afgelost. Nu de belanghebbende met de overdracht van de economische eigendom van de onroerende zaak een verbetering van haar vermogensstructuur stelt te hebben beoogd en die ook heeft bereikt acht het Hof het niet aannemelijk dat de belanghebbende ultimo 1995 een voornemen tot vervanging had.
    
    5.4. Uit de oprichting in november 1997 van J NV in België en de koop van de grond in december 1997 als bedoeld in punt 2.15 blijkt niet dat de belanghebbende ultimo 1995 het voornemen tot vervanging van de onroerende zaak had, omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ultimo 1995 deze oprichting en deze koop concreet in het verschiet lagen.
    
    5.5. Voorts ontleent het Hof aan de onder punt 2.15 bedoelde overeenkomst het vermoeden, dat de door J NV in België te entameren activiteiten slechts betrekking kunnen en mogen hebben op andersoortige activiteiten dan die in de onroerende zaak te S werden verricht. De belanghebbende heeft dit vermoeden niet ontzenuwd.
    
    5.6. Uit hetgeen onder punten 5.2 tot en met 5.5 is overwogen volgt, dat in het midden kan blijven of J NV in Nederland is gevestigd.
    
    5.7. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur. Voor dit geval is niet in geschil, dat de bestreden uitspraak moet worden bevestigd.
     
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
    
    7. Beslissing
    
    Het Gerechtshof bevestigt de bestreden uitspraak.
    
    
    Aldus vastgesteld op  10 mei 2001  door P. Fortuin, lid van voormelde Kamer, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, waarnemend-griffier.
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 10 mei 2001
    
    
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
             a. de naam en het adres van de indiener;
             b. de dagtekening;
             c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
             d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.