ECLI:NL:RBGEL:2019:6360, Rechtbank Gelderland, 07-08-2019, C/05/341352 / HA ZA 18-40
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gebruiksrecht woning van echtgenote van failliet staat niet aan de weg aan verkoop van de woning door de curator. Gebruiksrecht geen zakelijke werking. Geen nietigheid overeenkomst gebruiksrecht.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/341352 / HA ZA 18-40
    
    
    
      
        Vonnis van 7 augustus 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres in conventie / verweerster in reconventie]
        ,
      wonende te Gorssel,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.M.R. Vlaar te Budel: onttrokken op 30 mei 2019,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MR. ERIC RENÉ LOOIJEN Q.Q., 
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement [naam 1],
      kantoorhoudende te Arnhem,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J.J.P.T. van Summeren te Arnhem.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en de curator worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 31 oktober 2018
        
        
          de producties namens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] van 25 februari 2019
        
        
          de akte aanvulling eis, tevens overlegging producties namens [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] van 17 maart 2019
        
        
          het verkort proces-verbaal van comparitie van 2 april 2019.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] is op 10 mei 1979 gehuwd met [naam 1] op huwelijkse voorwaarden. In de huwelijkse voorwaarden is iedere huwelijksgemeenschap uitgesloten en is een finaal verrekenbeding opgenomen in geval van echtscheiding.
      
    
    
      2.2.
      
        [naam 1] is eigenaar van de woning, gelegen aan de [adres 2] (hierna: de woning). Dit is de echtelijke woning [naam 1] en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie].
      
    
    
      2.3.
      
        [naam 1] is sinds 1974 middellijk enig aandeelhouder en middellijk bestuurder van vennootschappen, die tezamen de Eurocommerce-groep (hierna: Eurocommerce) vormen.
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en [naam 1] hebben een overeenkomst gesloten, gedateerd op 28 juli 2009 (hierna: gebruiksovereenkomst), waarin het volgende is vermeld:
      
      
        
          De inboedel van het huis aan de [adres 2] behoort toe aan mevrouw [eiseres in conventie / verweerster in reconventie]. Alle vervangingen die plaatsvinden dan wel plaatsgevonden hebben met betrekking tot de inboedel vanaf het huwelijk (10-05-1979) hebben hierop betrekking. (…) De sieraden van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] blijven te allen tijde haar eigendom. De erfstukken vallen toe aan degene die de stukken geërfd heeft. De honden zullen te allen tijde bij mevrouw [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] blijven en als zodanig is zij ook eigenaar.
        
        
          
            [naam 1] zal nimmer aanspraken kunnen maken op delen van de inboedel.
        
        
          Bij echtelijke scheiding, tijdelijk uit elkaar gaan dan wel andere vormen van beëindiging van de relatie en/of het huwelijks verband, kunnen niets veranderen aan de in 1. en 2. omschreven eigendomsverhouding.
        
        
          Mevrouw [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] zal gedurende haar leven gebruik kunnen en blijven maken van de woning aan de [adres 2]. Zij zal het genot blijven houden, ongeacht welke situatie dan ook ontstaat, tenzij zij zelf aangeeft hiervan geen gebruik meer te willen maken of zij de dagelijkse kosten van het woongenot niet meer kan opbrengen.
        
        
          Bij betalingsonmacht/faillissement en/of andere vergelijkbare situatie van de eigenaar van het onroerend goed aan de [adres 2] behoudt mevrouw [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] het gebruiksrecht hetwelk dan omgezet kan worden in een huurrecht voor onbepaalde tijd.
        
        
          Uit hoofde van de inboedel zullen geen verrekeningen vanuit het verleden en in de toekomst plaatsvinden jegens elkaar, tenzij schriftelijk anders wordt overeengekomen met betrekking tot de inboedel.
        
      
      
      
        Aldus overeengekomen op 28 juli 2009, in het bijzijn [naam 1] jr. ([geboortedatum 1]) en mejuffrouw [naam 2] ([geboortedatum 2])
      
      
    
    
      2.5.
      
        [eiseres in conventie / verweerster in reconventie], [naam 1] en hun twee meerderjarige kinderen hebben een overeenkomst Verrekening Verleden Huwelijkse Voorwaarden (hierna: overeenkomst VVHV) gesloten. Deze overeenkomst is gedateerd op 28 september 2009. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
      
      
        
          in aanmerking nemende
        
      
      
        
          dat de man [[naam 1], aanvulling rechtbank] en de vrouw [[eiseres in conventie / verweerster in reconventie], aanvulling rechtbank] op 10 mei 1979 zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden (…);
        
        
          dat thans de man en de vrouw het verschil tussen hun vermogens, ontstaan tijdens hun huwelijk, wensen op te heffen en zo een meer passend resultaat te bereiken voor hun onderlinge financiële verhouding (het huwelijksgoederenrecht), en voor hun kinderen (het erfrecht) en voor het successierecht.
        
      
      (…)
      
      
        
          Artikel 1. Woning
        
        De echtelijke woning is eigendom van de man. Uit de overgespaarde inkomsten is de hypotheek op de woning afgelost, zodat voor verrekening in aanmerking komt 100 procent van de waarde van de woning. De woning zal in een entiteit (besloten vennootschap of stichting) worden ondergebracht.
      
    
    
      2.6.
      Op 15 december 2010 is Stichting [naam stichting] opgericht. [naam 1] en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] zijn bestuurders van deze stichting.
      
    
    
      2.7.
      Bij de stukken zit een overeenkomst, gedateerd op 20 december 2010, waarin het volgende is vermeld:
      
      
        Stichting [naam stichting], (…) vertegenwoordigd door haar bestuurders [naam 1] en mevrouw [eiseres in conventie / verweerster in reconventie], komen het onderstaande overeen:
      
      
        
          De overeenkomst, gesloten op 28 juli 2009 tussen de heer [naam 1] en mevrouw [eiseres in conventie / verweerster in reconventie], zal met betrekking tot het onderwerp huisvesting (art. 3., 4. en 5.) worden nageleefd door de Stichting [naam stichting] of diens rechtsopvolger(s).
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 31 december 2010 heeft [naam 1] de eigendom van de woning overgedragen aan Stichting [naam stichting] voor € 1,00.
      
    
    
      2.9.
      Op 12 juli 2012 is een aantal vennootschappen, dat deel uitmaakt van Eurocommerce, in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E.R. Looijen tot curator.
      
    
    
      2.10.
      Op 27 november 2012 is [naam 1] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E.R. Looijen tot curator.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 13 maart 2013 heeft de curator de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de verkoop en levering van de woning aan Stichting [naam stichting]. 
      
    
    
      2.12.
      Op 14 maart 2013 heeft de curator beslag gelegd op de woning.
      
    
    
      2.13.
      Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 juni 2016 zijn de overeenkomst VVHV en de hiermee samenhangende afspraken, waaronder de verkoop en levering van de woning door [naam 1] aan Stichting [naam stichting], nietig verklaard.
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 11 oktober 2017 heeft de advocaat van de curator aan de advocaat [naam 1] en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] meegedeeld dat de gebruiksovereenkomst nietig dan wel vernietigbaar is op grond van 3:40 BW, heeft hij namens de curator de woning teruggevorderd onder verwijzing naar artikel 7A:1788 BW en heeft hij [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] gesommeerd te bevestigen dat zij de woning vrijwillig en tegelijkertijd met [naam 1] zal ontruimen.
      
    
    
      2.15.
      Bij arrest van 22 december 2017 heeft de Hoge Raad het cassatieberoep van Stichting [naam stichting] tegen het arrest van 21 juni 2016 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden verworpen met toepassing van artikel 81 RO.
      
    
    
      2.16.
      Daarna heeft de curator aan [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] te kennen gegeven dat hij op korte termijn tot verkoop en ontruiming van de woning wenst over te gaan. 
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
      3.1.
      
        [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] vordert na wijziging en aanvulling van eis dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          voor recht zal verklaren dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] op basis van de tussen haar en [naam 1] tot stand gekomen overeenkomst van 28 juli 2009 met recht en titel gebruik maakt van de woning, dat zij gerechtigd is om de woning op basis van deze overeenkomst voor de resterende duur van haar leven te gebruiken en dat de curator gedurende die periode niet gerechtigd is om de woning ex artikel 7A:1788 BW terug te vorderen,
        
        
          zal bepalen dat de curator per direct alle activiteiten inzake de liquidatie dient stop te zetten, die de positie van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] raken, in het bijzonder de voorgenomen ontruiming van de woning, zolang in de procedure gericht op het handelen en nalaten van de curator nog geen eindbeslissing is gegeven,
        
        
          zal bepalen dat de curator nader onderzoek dient te doen gelasten naar het vermeende doen failleren [naam 1], 
        
        
          zal bepalen dat de onderhavige zaak op de parkeerrol wordt geplaatst,
        
      
      met veroordeling van de curator in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Op basis van de gebruiksovereenkomst heeft zij een levenslang gebruiksrecht van de woning en behoudt zij dat gebruiksrecht ook indien er sprake is van faillissement [naam 1].
        Nu de curator dat gebruiksrecht miskent, heeft zij belang bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Zij betwist dat de gebruiksovereenkomst is geantedateerd en/of dat deze in het zicht van het faillissement [naam 1] is opgesteld om het verhaalsrecht van de schuldeisers te frustreren. Voorts betwist zij dat de curator bevoegd is de woning terug te vorderen op grond van artikel 7A:1788 BW. 
        
          [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] stelt voorts dat de bewindvoerders van Eurocommerce bedrog hebben gepleegd bij de aanvraag van het faillissement en dat de faillissementen van Eurocommerce en [naam 1] in scene zijn gezet door onrechtmatig handelen van meerdere functionarissen en het schenden van de zorgplicht door de banken. Zij stelt voorts dat de curator daarvan op de hoogte was. Op korte termijn zullen in verband hiermee procedures worden gestart in het kader van de Faillissementswet (Fw) en is er daarom reden om alle lopende procedures, waaronder de onderhavige procedure, aan te houden, in afwachting van nader onderzoek door de rechter-commissaris of de rechtbank in die procedures, aldus [eiseres in conventie / verweerster in reconventie]. In dat verband heeft zij haar vordering aangevuld met de vorderingen onder 2 tot en met 4. 
      
      
    
    
      3.3.
      De curator voert gemotiveerd verweer.
      
    
  
  
    
      4De vordering in reconventie
    
      4.1.
      
        De curator vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
        primair:
      
      
        
          voor recht zal verklaren dat de gebruiksovereenkomst nietig is,
        
        
          
            [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] zal veroordelen om de woning en al degenen die en al hetgeen dat zich daarin of daarop bevindt, binnen twee dagen nadat de curator de koopovereenkomst van de woning aan haar heeft betekend, te ontruimen en te verlaten en met afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking aan de curator te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,00, en met machtiging van de curator om haar, in geval van weigering of nalatigheid om aan het te wijzen vonnis te voldoen, tot die ontruiming te noodzaken,
        
        
          
            [eiseres in conventie / verweerster in reconventie], met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, zal veroordelen tot het verlenen van haar medewerking aan het toegang verschaffen in en tot de woning op werkdagen tussen 8.00 uur en 19.00 uur en op zaterdagen van 8.00 tot 13.00 uur aan de curator en aan potentiële kopers van de woning en aan door de curator ingeschakelde of in te schakelen derden die bij de verkoop van de woning betrokken zijn, waaronder in ieder geval begrepen zijn makelaars, taxateurs en fotografen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij de woning op voorafgaand schriftelijk verzoek, waaronder begrepen een verzoek per e-mail, van de curator niet of niet in behoorlijke staat openstelt voor bezichtiging door voornoemde partijen, met een maximum van € 500.000,00,
        
      
      subsidiair, voor zover de rechtbank in conventie oordeelt dat de gebruiksovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] een recht van bruikleen heeft:
      
         [eiseres in conventie / verweerster in reconventie], met onmiddellijke ingang na betekening van het te wijzen vonnis, zal veroordelen tot het verlenen van haar medewerking aan het toegang verschaffen in en tot de woning op werkdagen tussen 8.00 uur en 19.00 uur en op zaterdagen van 8.00 tot 13.00 uur aan de curator en aan potentiële kopers van de woning en aan door de curator ingeschakelde of in te schakelen derden die bij de verkoop van de woning betrokken zijn, waaronder in ieder geval begrepen zijn makelaars, taxateurs en fotografen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij de woning op voorafgaand schriftelijk verzoek, waaronder begrepen een verzoek per e-mail, van de curator niet of niet in behoorlijke staat openstelt voor bezichtiging door voornoemde partijen, met een maximum van € 500.000,00, 
         [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] zal veroordelen om de woning en al degenen die en al hetgeen dat zich daarin of daarop bevindt, binnen twee dagen nadat de curator de koopovereenkomst van de woning aan haar heeft betekend, te ontruimen en te verlaten en met afgifte van de sleutels ter vrije en algehele beschikking aan de curator te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van € 1.000.000,00, en met machtiging van de curator om haar, in geval van weigering of nalatigheid om aan het te wijzen vonnis te voldoen, tot die ontruiming te noodzaken,
      
      met veroordeling van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      4.2.
      De curator legt het volgende ten grondslag aan zijn vorderingen. De gebruiksovereenkomst is nietig omdat uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt dat [naam 1] en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] de bedoeling hadden tot het vestigen van een recht van vruchtgebruik, dan wel een recht van gebruik en bewoning. Voor het vestigen daarvan is  een notariële akte is vereist. Nu de gebruiksovereenkomst niet bij notariële akte is aangegaan, is deze daarom volgens de curator nietig. De gebruiksovereenkomst is daarnaast nietig wegens strijd met de goede zeden en/of openbare orde omdat deze is geantedateerd dan wel vervalst (artikel 3:40 BW). De gebruiksovereenkomst is tevens nietig op grond van artikel 4:4 lid 2 BW aangezien de overdracht van het vermogen [naam 1] aan [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en hun kinderen nagenoeg uitsluitend een erfrechtelijk karakter had. Voorts is de gebruiksovereenkomst vernietigbaar op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) omdat het een onverplichte rechtshandeling betreft en [naam 1] en [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] wisten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Voor zover de gebruiksovereenkomst niet nietig of vernietigbaar is, stelt de curator dat de gebruiksovereenkomst geen zaaksgevolg heeft, zodat deze niet aan een koper van de woning kan worden tegengeworpen. De curator wenst de woning te verkopen. Indien [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de woning zou (mogen) blijven wonen is de woning nagenoeg onverkoopbaar, althans zal de verkoopopbrengst aanzienlijk lager zijn dan wanneer de woning leeg en ontruimd kan worden verkocht.  [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] dient haar medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning en de woning te ontruimen. Nu zij dat heeft geweigerd, dient aan de gevorderde medewerking door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] een dwangsom te worden verbonden.
      
    
    
      4.3.
      De curator heeft ter comparitie de subsidiaire vordering onder E ingetrokken. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] voert gemotiveerd verweer.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    in conventie en in reconventie
    
      5.1.
      In de dagvaarding is de naam van de curator onjuist gespeld, namelijk Looyen in plaats van Looijen. De rechtbank heeft de naam van de curator in de aanhef van dit vonnis daarom gecorrigeerd.
      
    
    
      5.2.
      Aangezien de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen zullen deze hierna gezamenlijk worden besproken.
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank zal de aanvullende vorderingen in conventie onder 3 en 4 afwijzen. Nog daargelaten dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de rechtbank in de onderhavige procedure tussen [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en de curator bevoegd is om beslissingen te nemen in het kader van de faillissementen van Eurocommerce en [naam 1], heeft [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] haar stellingen daartoe onvoldoende onderbouwd. Zij heeft weliswaar een zeer groot aantal stukken in het geding gebracht, maar zij heeft nagelaten in haar procestukken of ter mondelinge behandeling te vermelden en te specificeren op welke concrete passages in die stukken zij zich beroept. Het enkele vermelden dat de inhoud van (een bepaald deel van) de overgelegde stukken als herhaald en ingelast wordt beschouwd, is daartoe niet voldoende. Het is niet de taak van de rechtbank zelf onderzoek te doen in de overgelegde producties om daaruit de gronden voor de stellingen van een partij te destilleren. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de stellingen van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] op dit punt. De rechtbank ziet in hetgeen [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft aangevoerd geen reden om de behandeling van de onderhavige zaak aan te houden en op de parkeerrol te plaatsen in afwachting van de nog te starten procedures in het kader van de faillissementen van Eurocommerce en [naam 1]. Ook daarvoor heeft zij haar stellingen onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      5.4.
      Kern van het geschil tussen partijen is of, en zo ja welke rechten [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] aan de gebruiksovereenkomst kan ontlenen. 
      
    
    
      5.5.
      Anders dan de curator stelt, kan uit de bewoordingen van de gebruiksovereenkomst en de onder 2.7. vermelde overeenkomst/eenzijdige verklaring, gedateerd op 20 december 2010, niet zonder meer worden afgeleid dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en [naam 1] de bedoeling hadden om een zakelijk recht van vruchtgebruik dan wel een recht van gebruik en bewoning, zoals bedoeld in de artikelen 3:201 BW en 3:226 BW, ten behoeve van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] op de woning te vestigen. Uit de tekst van de gebruiksovereenkomst volgt dat zij hebben beoogd dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] ondanks betalingsonmacht of faillissement [naam 1] het gebruiksrecht van de woning zou behouden gedurende haar leven. Het ontbreken van een notariële akte, wil niet zeggen dat de gebruiksovereenkomst nietig is. Daaruit volgt slechts dat de overeenkomst geen zakelijke werking heeft. De gebruiksovereenkomst is een obligatoire overeenkomst tussen [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en [naam 1] en moet worden aangemerkt als een overeenkomst van bruikleen, zoals bedoeld in artikel 7A:1777 e.v. BW.  
      
    
    
      5.6.
      
        De curator stelt voorts dat de gebruiksovereenkomst nietig is omdat deze is geantedateerd en/of deze is opgesteld in het zicht van het faillissement [naam 1] in de wetenschap dat daardoor de schuldeisers zouden worden benadeeld. Hij stelt dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] pas op 23 juni 2016, dus twee dagen nadat het gerechtshof het arrest had gewezen waarin de overdracht van de woning aan Stichting [naam stichting] nietig is verklaard, aanspraak heeft gemaakt op de gebruiksovereenkomst en dat de curator niet eerder bekend was met die overeenkomst. Voorts is [naam 1] op 16 december 2016 strafrechtelijk veroordeeld voor het plegen van onder meer valsheid in geschrifte en faillissementsfraude. Uit het vonnis in die strafzaak blijkt dat [naam 1] in de periode tussen 2007 en 2011 valselijk documenten, waaronder huurovereenkomsten heeft opgemaakt en handtekeningen heeft vervalst, aldus de curator. Voorts stelt de curator dat de vastgoedcrisis in 2009 voor grote problemen zorgde en dat dit ook voor Eurocommerce grote gevolgen zou hebben. Op 
        1 oktober 2010 heeft de ABNAMRO Bank het krediet van Eurocommerce opgeheven. Bij de door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] gestelde ondertekening van de gebruiksovereenkomst op 28 juli 2009 was het faillissement [naam 1] volgens de curator te voorzien.
        
          [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft deze stellingen van de curator gemotiveerd betwist. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        De rechtbank is van oordeel dat het enkele feit dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] eerst kort na het arrest van het gerechtshof kenbaar heeft gemaakt dat zij aanspraak maakte op het gebruiksrecht van de woning op basis van de gebruiksovereenkomst en de omstandigheid dat [naam 1] strafrechtelijk is veroordeeld voor valsheid in geschrifte en faillissementsfraude onvoldoende zijn om de conclusie te rechtvaardigen dat de gebruiksovereenkomst is geantedateerd. Uit de omstandigheden dat de vastgoedcrisis in 2009 gevolgen zou hebben voor Eurocommerce en dat ongeveer een jaar na de gestelde ondertekening van de gebruiksovereenkomst het krediet van Eurocommerce door de bank is opgeheven, volgt niet zonder meer dat het faillissement [naam 1] ten tijde van de ondertekening van de gebruiksovereenkomst was te voorzien. Het faillissement [naam 1] is immers pas in november 2012, dus ruim drie jaar na ondertekening van de gebruiksovereenkomst, uitgesproken.
        Nu de curator zich beroept op het rechtsgevolg van zijn door [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] betwiste stellingen, draagt hij de bewijslast daarvan. Ter comparitie van partijen heeft de curator echter desgevraagd verklaard dat hij niet in staat is aanvullend (getuigen)bewijs te leveren. De rechtbank gaat daarom aan zijn algemene bewijsaanbod op dit punt voorbij. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat de gebruiksovereenkomst is geantedateerd of dat deze in het zicht van het faillissement [naam 1] is opgesteld in de wetenschap dat daarmee schuldeisers zouden worden benadeeld. Van nietigheid of vernietigbaarheid op grond van artikel 3:40 BW en/of artikel 42 Fw is dan ook geen sprake.
      
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank is voorts van oordeel dat de gebruiksovereenkomst niet nietig is op grond van artikel 4:4 lid 2 BW. De curator heeft daartoe onvoldoende gesteld. De overeenkomst VVHV is door het gerechtshof nietig verklaard en heeft dus geen gelding meer. Door het sluiten van de gebruiksovereenkomst met betrekking tot de woning, hebben [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] en [naam 1] niet beschikt over het geheel of een evenredig deel van de nog niet opgevallen nalatenschap [naam 1]. 
      
    
    
      5.9.
      Gelet op het voorgaande is sprake van een rechtsgeldige gebruiksovereenkomst in de zin van artikel 7A:1777 BW. De primaire vorderingen in reconventie onder A, B en C zullen daarom worden afgewezen
      
    
    
      5.10.
      Kennelijk heeft de curator in zijn brief van 11 oktober 2017 de woning op grond van artikel 7A:1788 BW ‘teruggevorderd’ van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie]. Gelet op het bepaalde in voormeld artikel is voor het beroep op voortijdige teruggave, waaronder begrepen het opgeven van het gebruiksrecht, rechterlijke tussenkomst vereist. De curator heeft voormeld artikel echter niet ten grondslag gelegd aan zijn vorderingen, zodat de rechtbank niet toekomt aan de beoordeling of er sprake is van zodanige redenen.
      
    
    
      5.11.
      Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de curator de gebruiksovereenkomst al dan niet dient te respecteren. 
      
    
    
      5.12.
      
        Als uitgangspunt geldt dat een faillissement geen invloed heeft op ten tijde van de faillietverklaring reeds bestaande wederkerige overeenkomsten en niet leidt tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verplichtingen. Daarnaast geldt in het faillissementsrecht het uitgangspunt dat alle schuldeisers in beginsel op gelijke voet worden behandeld.
        Uit de regeling van artikel 37 Fw, die van toepassing is op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator de mogelijkheid heeft om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen. In het geval de curator ervoor kiest de overeenkomst niet na te komen, dan kan de contractuele wederpartij zijn vordering in het faillissement ter verificatie indienen.
        In het Berzona-arrest (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681) is bepaald dat het uitspreken van het faillissement niet tot gevolg heeft dat de curator ook (actief) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dat zou volgens de Hoge Raad in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten. 
      
      
    
    
      5.13.
      
        De vraag is nu of de curator in het geval het gaat om een gebruiksrecht, zoals in deze zaak, al dan niet de bevoegdheid heeft om de woning op te eisen en het gebruiksrecht geen gestand te doen. De rechtbank is van oordeel dat de curator die bevoegdheid heeft. Daarbij is het volgende van belang. De gebruiksovereenkomst is om niet aangegaan en is dus een eenzijdige overeenkomst en geen wederkerige overeenkomst. In zoverre gaat het niet om een vergelijkbare situatie als in het Berzona-arrest, nu het daar ging om een huurovereenkomst, dus een wederkerige overeenkomst. De door de huurder verschuldigde huurpenningen komen na het faillissement van de verhuurder ten goede aan de boedel. Bovendien geniet de huurder wettelijke huurbescherming en geldt in het huurrecht: “koop breekt geen huur”, zodat in het geval van een huurovereenkomst een kwalitatieve verplichting voor de rechtsopvolger van de verhuurder (koper) geldt om het recht van de huurder te respecteren. Zoals hiervoor reeds is overwogen komt aan de onderhavige gebruiksovereenkomst geen zakelijke werking toe, dus is een rechtsopvolger [naam 1] (koper) niet gebonden aan die overeenkomst. Daar komt bij dat [naam 1] op grond van de gebruiksovereenkomst niet verplicht is een prestatie te verrichten, maar dat  hij enkel moet dulden dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] het gebruik heeft van de woning. Wanneer [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] van de curator zou kunnen verlangen dat hij het voortgezet gebruik van de woning door haar duldt, zou zij in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Daarvoor is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Ook zou dat een goed beheer van de boedel ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers bemoeilijken ((HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, Nebula). [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft onvoldoende weersproken dat de verkoop van de woning aanzienlijk meer zal opbrengen wanneer de curator deze zonder het gebruiksrecht kan verkopen. Daar komt bij dat indien de curator de woning verkoopt, de kopers niet gebonden zijn aan de gebruiksovereenkomst, zodat in dat geval [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] de woning zal moeten verlaten.
        Uit het voorgaande volgt dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] haar gebruiksrecht niet kan tegenwerpen aan de curator. Zij dient daarom mee te werken aan de verkoop van de woning en zij dient de woning, indien een koper is gevonden en deze aan de koper zal worden overgedragen, tijdig te ontruimen en ter vrije beschikking aan de curator/koper te stellen.
      
      
    
    
      5.14.
      Hieruit volgt dat de vorderingen in conventie onder 1 en 2 zullen worden afgewezen. De subsidiaire vordering in reconventie onder D zal worden toegewezen. De rechtbank ziet aanleiding de gevorderde dwangsommen als na te melden te beperken. Op de ingetrokken vordering in reconventie onder E behoeft niet te worden beslist.
      
    
    
      5.15.
      
        [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] zal in conventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator in conventie worden begroot op:
      - griffierecht		291,00
      - salaris advocaat		1.086,00 (2 punten × tarief € 543,00)
      Totaal	€ 	1.371,00.
      
    
    
      5.16.
      Aangezien ieder van partijen in reconventie als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten in reconventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      5.17.
      
        [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft voorts verzocht om bij een negatieve uitspraak voor haar het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren omdat er tegen het arrest van het gerechtshof van 21 juni 2016 nog een herzieningsprocedure loopt. Zij heeft voorts verwezen naar een overweging in de procedure die kennelijk over de inboedel ging.
      
    
    
      5.18.
      Het enkele feit dat tegen het arrest van het gerechtshof van 21 juni 2016 een herzieningsprocedure loopt, is op zichzelf onvoldoende reden om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Ook de omstandigheid dat mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat niet aan uitvoerbaar bij voorraad verklaring in de weg. [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] heeft voorts slechts verwezen naar een overweging in een ander vonnis. De rechtbank is van oordeel dat zij hiermee haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd. De belangenafweging valt daarom uit in het voordeel van de curator. Het verweer van [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] zal dan ook worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.371,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] om, met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, haar medewerking te verlenen aan het toegang verschaffen in en tot de woning op werkdagen tussen 8.00 uur en 19.00 uur en op zaterdagen van 8.00 tot 13.00 uur aan de curator en aan potentiële kopers van de woning en aan door de curator ingeschakelde of in te schakelen derden die bij de verkoop van de woning betrokken zijn, waaronder in ieder geval begrepen zijn makelaars, taxateurs en fotografen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere keer dat zij de woning op voorafgaand schriftelijk verzoek, waaronder begrepen een verzoek per e-mail, van de curator niet of niet in behoorlijke staat openstelt voor bezichtiging door voornoemde partijen, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt, 
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.6.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres in conventie / verweerster in reconventie] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      6.8.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2019.