ECLI:NL:GHSHE:2005:AU5179, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-10-2005, C0400552
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Berekening van hetgeen appellant wegens achterstallige leasetermijnen aan de bank is verschuldigd. De leasetermijnen waren (stil) aan de bank verpacht.

typ. ML
      rolnr. C0400552/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 4 oktober 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 1 maart 2004,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.L.M. van Gastel,
    
    
    tegen:
    	
    
      de naamloze vennootschap KBC BANK NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 3 december 2003 tussen principaal appellant - [naam] - als opposant en principaal geïntimeerde - de Bank - als geopposeerde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 80608/HA ZA 02-865)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande verstekvonnis d.d. 3 april 2002, door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen onder rolnr. 69076/HA ZA 01-1671.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd - naar het hof begrijpt - tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot algehele afwijzing van de vordering van de Bank met veroordeling van de Bank in de kosten van beide instanties.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de Bank onder overlegging van een productie de grieven bestreden. Voorts heeft de Bank incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd - naar het hof begrijpt - tot vernietiging van het beroepen vonnis voorzover daarin de vorderingen van de Bank zijn afgewezen en tot het alsnog algeheel toewijzen van haar vordering.
    
    [appellant] heeft een akte genomen in principaal appel en in incidenteel appel geantwoord, waarna de Bank een antwoord-akte heeft genomen.
     
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    in principaal appel:
    
    De eerste vier grieven van [appellant] strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van de Bank, in verband met het beroep dat [appellant] gedaan heeft op verrekening, geheel had moeten afwijzen, althans niet verder had mogen toewijzen dan tot een bedrag van E. 1.813,21 (zie memorie van grieven pag. 8 onder noot 10). In de vijfde grief stelt [appellant] dat de rechtbank hem ten onrechte in de kosten van de verstek- en verzetprocedure heeft veroordeeld.
    
    in incidenteel appel:
    
    De grieven van de Bank strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte een aantal onderdelen van haar vordering niet of niet geheel heeft toegewezen. 
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. Bij vonnis van 24 maart 1999 van de rechtbank 's-Hertogenbosch is failliet verklaard de besloten vennootschap Beauchamp Leasing B.V., statutair gevestigd te Eindhoven en kantoorhoudende te Geldrop, verder de B.V..
      De B.V. was in 1996 opgericht door [appellant]. Haar ondernemingsactiviteit bestond uit het in lease verstrekken van auto's. Bestuurder van de B.V. was Nordic Management Consultants B.V., verder Nordic, en bestuurder en enig aandeelhouder van Nordic was [appellant].
      b. De B.V. heeft op 28 januari 1998 een leaseovereenkomst gesloten met [appellant] (leasecontractnr 98011151MP), op grond waarvan [appellant] een personenauto BMW 318iS Sedan, [kenteken] met ingang van 1 februari 1998 in gebruik kreeg van de B.V.. Op de overeenkomst zijn de algemene leasevoorwaarden van de B.V. van toepassing (bijlage bij productie 4 conclusie van eis in oppositie).
      c. De B.V. had bij pandakte d.d. 29 juli 1996 (productie 8 conclusie van antwoord in oppositie) haar lease-objecten verpand aan de Bank en bij pandakte van diezelfde datum (productie 9 conclusie van antwoord in oppositie) ook de rechten uit de leaseovereenkomsten. Zoals blijkt uit de pandlijsten van 20 maart 1998 (productie 23, pag. 5, nadere conclusie in oppositie) was ook de onderhavige auto in pand gegeven aan de Bank alsmede de rechten uit de leaseovereenkomst met betrekking tot deze auto.
      d. Bij brief d.d. 8 oktober 1998 (productie 6 conclusie van antwoord in oppositie) heeft de Bank aan [appellant] mededeling gedaan van de verpanding en verzocht de achterstallige en toekomstige leasetermijnen op een rekening van haar te voldoen. Nadien heeft de Bank ter incasso van deze leasetermijnen de onderneming [incasso onderneming] te [plaats] ingeschakeld en deze heeft bij brieven d.d. 13 november 1998 en later aan [appellant] medegedeeld dat de te betalen gelden gestort kunnen worden op een rekeningnummer ten name van de B.V. bij de Bank te Rotterdam (zie productie 13 en 16 conclusie van antwoord in oppositie).
      e. [appellant] was met betaling van de leasetermijnen achterstallig met ingang van de maand augustus 1998 (conclusie van reconventie in oppositie, punt 6). [appellant] heeft de verschuldigde leasetermijnen niet betaald ondanks herhaalde sommatie daartoe zijdens [incasso onderneming] (productie 13 - 20 conclusie van antwoord in oppositie).
      f. Op 31 mei 1999 heeft de Bank de auto door [autohandel] laten ophalen (productie 11 conclusie van antwoord in oppositie). De Bank stelt dat de auto is opgehaald bij [appellant], doch [appellant] ontkent dat. De Bank stelt ook dat de leaseovereenkomst op enig moment in juni 1999 is geëindigd. [appellant] ontkent dat.
      g. De Bank heeft de auto op 9 juni 1999 laten taxeren (productie 21 conclusie van antwoord in oppositie) en vervolgens op 
      24 juni 1999 verkocht voor F 40.000,- (productie 22 conclusie van antwoord in oppositie).
    
    
    
      4.2. De Bank heeft, na wijziging van haar vordering bij nadere conclusie d.d. 8 januari 2003 punt 16, de betaling van [appellant] gevorderd - primair - van de navolgende bedragen (het hof houdt met betrekking tot post A het bedrag aan vermeld op pag. 19 van de memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel):
      A. Achterstand laesetermijnen
      - vervallen in de periode 
        2/98 t/m 6/99    	      F 33.022,95
      - betaald        	                                   F  7.712,70
      nog verschuldigd                 	      F 25.310,25 =	 E. 11.485,29
    
    
    
      B.1. Leaseprijscalculatieboekwaarde
           per 1 juni 1999                                F 42.537,52 = E. 19.302,70
    
    
      2. Boete (15% over B.1.)                   F  6.380,63 = E.  2.895,40
    
      3. een maand wegenbelasting       F     81,55 = E.     37,00
    
      4. een maand verzekeringspremieF    256,35 = E.    116,33
    
    totaal B                        	      F 49.256,07
    
    C. boetebedrag                   	      F    165,80 = 	E.     75,24
    
    D. boetebedrag                   	      F    194,89 = 	E.     88,44
    
    Totaal A t/m D                                 			E. 34.000,40
    
    onder aftrek van:
    
    E. verkoopopbrengst             	      F 40.000,-  = 	E. 18.151,20
    
    F. creditering                   	      F    175,-  =		E.     79,41
    
    Totaal A t/m D minus E en F                    		E. 15.769,79  
    
    
      4.2.1. Voorts heeft de Bank contractuele vertragingsrente van 2 % gevorderd, naar het hof begrijpt op de voet van art. 3, lid 5 van de algemene leasevoorwaarden. Het hof begrijpt voorts uit de memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel pag. 20 bovenaan dat het thans - in afwijking van de vordering in eerste aanleg - de bedoeling is die rente te vorderen met ingang van 1 januari 2000.
      Daarnaast vordert de Bank buitengerechtelijke incassokosten, naar het hof begrijpt op de voet van art. 3, lid 7 van de algemene leasevoorwaarden.
    
    
    
      4.3. Nadat de rechtbank de vordering, zoals die in eerste aanleg ten tijde van de verstekprocedure luidde, bij haar verstekvonnis van 3 april 2002 had toegewezen, heeft de rechtbank op het verzet daartegen van [appellant] bij vonnis van 
      3 december 2003 het verstekvonnis vernietigd en terzake bovenvermelde posten de navolgende bedragen toegewezen.
      A. Terzake van laesetermijnen
         11 x maandtermijn (F 1.284,45)=    F 14.128,95
         minus verrekening waarborgsom   F  5.489,96         
         per saldo verschuldigd                     	      F  8.638,99
      B. Totaal                                                   F 49.256,07
         minus E (verkoopopbrengst)            F 40.000,-
         verschuldigd                               		      	     F  9.256,07
      C.                      		        F   165,80
      D.                                                               F   194,89     
         Samen                                		      F    360,69
         minus F (creditering)           	 	      F    175,-
                                                    			     F    185,69
    
    
    
      Verschuldigd eindsaldo                         		     F 18.080,75
      in Euro's                                      			     E.  8.204,69
    
    
    
      4.3.1. De rechtbank wees dit eindsaldo toe, vermeerderd met de contractuele rente van 2% per maand vanaf de respectievelijke vervaldagen van de leasetermijnen. 
      [appellant] werd veroordeeld in de kosten van de verstekprocedure en de verzetprocedure.
    
    
    Het bedrag van de leasetermijnen
    
    
      4.4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de door [appellant] te betalen leasetermijnen F 1.284,45 per maand belopen (rov. 4.12.). 
      4.4.1. De incidentele grief I van de Bank is hiertegen gericht. 
    
    
    
      4.5. De grief faalt. Het hof volgt het oordeel en de motivering daarvan van de rechtbank met dien verstande dat de hierboven onder 4.3. sub A genoemde maandtermijn van F 1.284,45 kennelijk op een vergissing berust en F 1.285,45 dient te zijn.
      4.5.1. De stelling van de Bank dat op 26 juni 1998 tussen de B.V. en [appellant] een nieuwe afspraak is gemaakt, inhoudende dat met terugwerkende kracht tot februari 1998 een hogere leasetermijn zou worden betaald, te weten 
      F 1.908,60 per maand, kan op grond van de productie die de Bank ten bewijze daarvan in hoger beroep heeft overgelegd (productie bij memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel) niet worden aangenomen. Die productie is niet door de B.V. en [appellant] voor akkoord ondertekend en [appellant] betwist dat die afspraak is gemaakt. Ook de crediteringen van F 1.285,45 en debiteringen van F 1.908,60 op de debiteurenkaart van de B.V. (productie 10 conclusie van repliek in oppositie) vormen daartoe onvoldoende bewijs, omdat ook na 26 juni 1998 in de maanden juli, augustus en september nog telkens de maandbedragen van F 1.284,45 werden gedebiteerd en gecrediteerd, hetgeen niet in overeenstemming zou zijn met de beweerdelijke afspraak. De Bank heeft omtrent dit punt verder geen bewijs bijgebracht of aangeboden.
    
    
    Aantal leasetermijnen
    
    
      4.6. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de leaseovereenkomst is beëindigd op enig moment in juni 1999 en dat [appellant] daarom verplicht is om over de periode augustus 1998 tot en met juni 1999 de leasetermijnen te betalen (rov. 4.8.).
      4.6.1. In de grieven II en gedeeltelijk IV stelt [appellant] zich op het standpunt dat de B.V. de leaseovereenkomst heeft beeindigd per 16 december 1998 (memorie van grieven pag. 6, eerste alinea, en pag. 7, noot 9) en dat de B.V. op 
      21 december 1998 de auto heeft teruggenomen.
    
    
    
      4.7. De grieven zijn gegrond.
      In het door [appellant] overgelegde beslagrekest d.d. 16 december 1998 (productie 1 memorie van grieven) stelt de B.V. zich op het standpunt dat zij de leaseovereenkomst op 16 december 1998 buitengerechtelijk heeft ontbonden vanwege de wanbetaling van [appellant]. Dit standpunt sluit aan op de mededeling van de Bank in de conclusie van antwoord in oppositie punt 24 dat [appellant] jegens de B.V. schadeplichtig is geworden op het moment dat de B.V. zich genoodzaakt zag de leaseovereenkomsten te ontbinden en op de mededeling in de brief van 1 december 1998 van [incasso onderneming] (productie 14 conclusie van antwoord in oppositie) dat [appellant] met klem wordt verzocht de achterstallige leasetermijnen te betalen om te voorkomen dat de B.V. overgaat tot het nemen van maatregelen. Dat de B.V. de maatregel van buitengerechtelijke ontbinding en terugname van de auto in december 1998 heeft genomen is te meer waarschijnlijk, nu, bij gebreke van voldoende verweer daartegen zijdens de Bank, op grond van de stellingen van [appellant] en de inhoud van de overgelegde producties tevens moet worden aangenomen dat de B.V., na verkregen toestemming tot het leggen van beslag op de auto onder [appellant], de auto in december 1998 vanuit [plaats] (waar [appellant] woont) heeft laten over brengen naar [naam], waar de gerechtelijk bewaarder, [naam], woont die genoemd is in het beslagrekest. Uit productie 11 conclusie van antwoord in oppositie blijkt immers dat [autohandel] de auto nadien niet bij [appellant] in [woonplaats appellant] (zoals de Bank beweert), maar in [plaats gerechtelijk bewaarder] heeft opgehaald en heeft overgebracht naar [plaats], de plaats waar [autohandel] en [incasso onderneming] gevestigd zijn.
      Nu de leaseovereenkomst is beëindigd in december 1998 heeft de Bank recht op de leasetermijnen over de periode augustus tot en met december 1998, te weten 5 x F 1.285,45 = F 6.427,25. De Bank heeft ook recht op de in dit bedrag begrepen BTW, aangezien tussen de B.V. en [appellant] een termijn is overeengekomen waarin de BTW begrepen is (zie "goedgekeurd contract" d.d. 17 september 1998 onder productie 5 conclusie van antwoord in oppositie).  
      De Bank heeft geen recht op de na december 1998 gevorderde leasetermijnen, omdat de overeenkomst toen reeds was beëindigd. Ook indien de Bank niet bekend was met de beëindiging van de leaseovereenkomst in december 1998, kan zij zich daarop jegens [appellant] niet beroepen, nu zij aan de leaseovereenkomst niet meer rechten kan ontlenen dan de B.V.. Daarbij is niet van belang dat het kentekenbewijs ten name van de echtgenote van [appellant] heeft gestaan en dat dat tot vrees voor verduistering heeft geleid, zoals de Bank stelt.
    
    
    Verrekening management fee
    
    
      4.8. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] niet bevoegd is zijn schuld terzake van leasetermijnen aan de B.V. (thans aan de Bank) te verrekenen met de door hem gestelde vorderingen jegens Nordic terzake van management fee (rov. 4.18)
      4.8.1. De grieven I en gedeeltelijk IV van [appellant] zijn tegen dit oordeel gericht.
    
    
    4.9. De grieven falen. Vooreerst geldt dat de rechtbank het verweer van [appellant] waarin hij een beroep doet op verrekening, niet onbesproken heeft gelaten (zie rov. 4.18 van het beroepen vonnis). De wederpartij aan wie [appellant] de leasetermijnen verschuldigd is, is niet dezelfde als de wederpartij jegens wie [appellant] de managementfee te vorderen heeft. Art. 6: 127 BW staat dus in de weg aan verrekening. Bovendien is [appellant] ingevolge art. 3, lid 4 van de algemene leasevoorwaarden niet bevoegd enige verrekening toe te passen. Het hof ziet geen grond deze regels buiten toepassing te laten. [appellant] is dus de leasetermijnen aan de Bank verschuldigd en door deze niet te betalen is [appellant] tekort geschoten in de nakoming van de leaseovereenkomst. Daarmee staat tevens vast dat de B.V. op 16 december bevoegd was de leaseovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en faalt ook grief III van [appellant].
    
    Vermindering met restant waarborgsom
    
    
      4.10. De rechtbank heeft op de verschuldigde leasetermijnen in mindering gebracht een bedrag van F 5.489,96. Dit bedrag merkte de rechtbank aan als het restant van de door [appellant] bij de aanvang van de leaseovereenkomst betaalde waarborgsom van F 10.031,-, welk restant in mindering zou dienen te strekken op de nog te betalen leasetermijnen.
      4.10.1. De incidentele grief II van de Bank is tegen dit oordeel gericht. De Bank stelt dat deze vermindering niet terecht is.
    
    
    
      4.11. Deze grief van de Bank slaagt.
      4.11.1. Bij conclusie van eis in oppositie is een rekenschema overgelegd, getiteld "goedgekeurd contract" d.d. 17 september 1998 betreffende de onderhavige auto.
      Juist is de stelling van de Bank dat in dit rekenschema de betaalde waarborgsom van F 10.031,- al aanstonds in mindering is gebracht op de hoofdsom van F 53.278,29.
      Dat is echter niet de reden waarom het restant van de waarborgsom niet (nog eens) dient te worden afgetrokken van de verschuldigde leasetermijnen.
      De reden is dat het restant van de waarborgsom in het kader van de vaststelling van de leaseprijscalculatieboekwaarde wordt betrokken en aldaar in mindering wordt gebracht op hetgeen de Bank te dier zake te vorderen heeft (zie hierna). 
    
    
    De leaseprijscalculatieboekwaarde
    
    
      4.12. De leaseprijscalculatieboekwaarde op het moment van de beëindiging van het leasecontract bestaat uit het restant aan hoofdsom verminderd met het restant van de waarborgsom + het bedrag aan BTW en is aan de hand van het onder 4.11.1. vermelde rekenschema te bepalen (zie memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel punt 90). Nu de leaseovereenkomst in december 1998 is geëindigd bedraagt de leaseprijscalculatieboekwaarde per 1 januari 1999 
      F 44.848,-, te weten F 46.956,51 (restant hoofdsom) minus F 7.973,35 (restant waarborgsom) plus F 5.864,85 (BTW). 
      Op grond van art. 9, lid 7 van de algemene leasevoorwaarden is [appellant] verplicht dit bedrag van F 44.848,- aan de B.V. (thans de Bank) te betalen, vermeerderd met 15 %. De aftrek van het restant waarborgsom is daarin verdisconteerd.
      4.12.1. De BTW, die begrepen is in de leaseprijscalculatieboekwaarde, is [appellant] verschuldigd omdat die BTW, blijkens het "goedgekeurd contract" 
      d.d. 17 september 1998 contractueel een onderdeel vormt van die boekwaarde. Het verweer van [appellant] op dit punt (grief IV, noot 8) wordt verworpen.
      4.12.2. Het hof acht geen grond aanwezig de 15%-boeteregeling (zie ook hierna onder B.2.) buiten toepassing te laten. De door [appellant] gestelde feiten wettigen niet de conclusie dat toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het verweer van [appellant] op dit punt (grief IV, noot 2) wordt  verworpen.
    
    
    
      4.13. Op grond van bovenstaande overwegingen komt het hof tot de volgende cijferopstelling terzake van hetgeen [appellant] aan de Bank verschuldigd is:
      A. Achterstallige leasetermijnen              	 F 6.427,25
      B.1. Leaseprijscalculatieboekwaarde
           per 1 januari 1999             F 44.848,-
        2. 15% boete over B.1.         F  6.727,20
        3. wegenbelasting                F     81,55
        4. verzekeringspremie         F    256,35
    
    
      Subtotaal B                            F 51.913,10
    
      minus opbrengst auto         F 40.000,-
      
    
        verschuldigd                               		 F 11.913,10
      C.boetebedrag                                	 F    165,80
      D.boetebedrag                                 	 F    194,89                              
    
     
    Totaal A t/m D                               		 F 18.701,04
    
    E. minus creditering                          	 F    175,-
    
    
      te betalen                                   		 F 18.526,04
      in Euro's                                     		E.  8.406,75
      4.13.1. Ingevolge art. 9, lid 7 algemene leasevoorwaarden zou na bijschrijving van het verschuldigde subtotaalbedrag van 
      F 51.913,10 en de achterstallige leasetermijnen van F 6.427,25 op de bankrekening van de Bank, de auto in eigendom moeten worden overgedragen aan [appellant]. Deze verplichting kan de Bank niet meer nakomen nu de auto is verkocht. [appellant] lijdt echter daardoor geen schade, nu de opbrengst van de auto in mindering wordt gebracht op hetgeen hij aan de Bank moet betalen. Er zijn geen gronden om aan te nemen dat de auto een hogere verkoopwaarde had dan de in aanmerking genomen opbrengst, mede gelet op productie 21 conclusie van antwoord in oppositie, productie 12 conclusie van repliek in oppositie en hetgeen [appellant] dienaangaande heeft gesteld (conclusie van repliek oppositie pag. 5).
    
    
    4.14. De contractuele vertragingsrente van 2 % is verschuldigd over het bedrag van E. 8.406,75.
    
    
      4.15. De contractuele buitengerechtelijke incassokosten van 15 % zouden, indien zij worden berekend over het bedrag van 
      E. 8.406,75, E. 1.261,01 belopen. Het hof zal dit bedrag matigen tot E. 780,= conform rapport Voorwerk II van de werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak Aanbeveling I, welk bedrag correspondeert met 2 punten van het op 
      3 december 2003 toepasselijke liquidatietarief II.
      De incidentele grief III van de Bank slaagt dus gedeeltelijk.
    
    
    4.16. Nu de vordering deels wordt toegewezen en deels wordt afgewezen, zal het hof de proceskosten van de gedingen in eerste aanleg compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
    
    4.17. Nu zowel in principaal als incidenteel appel de grieven deels slagen en deels falen, zal het hof in beide appellen eveneens de proceskosten compenseren in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis d.d. 3 december 2003, waarvan beroep;
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    vernietigt het verstekvonnis d.d. 3 april 2002;
    
    veroordeelt [appellant] tot betaling van een bedrag van E. 9.186,75, vermeerderd met de contractuele rente van 2 % per maand over E. 8.406,75 vanaf 1 januari 2000 tot de dag der voldoening;
    
    compenseert de proceskosten van de verstekprocedure en de verzetprocedure in eerste aanleg in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    compenseert de proceskosten van het geding in principaal en incidenteel appel in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 4 oktober 2005.
    
    
    		griffier			rolraadsheer