ECLI:NL:GHSHE:2020:3153, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-10-2020, 200.199.927_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-10-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schade als gevolg van schending voorkeursrecht van huurder voor bedrijfsruimte.

GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
  
  Team Handelsrecht
  
    zaaknummer 200.199.927/01
  
  
    
      arrest van 13 oktober 2020
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      
        [appellante]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    appellante,
    verder: [appellante] ,
    advocaat: mr. W.G.M. [geïntimeerde] te Breda,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [geïntimeerde] ,
    
    wonende te [woonplaats] ,
    geïntimeerde,
    verder: [geïntimeerde] ,
    advocaat: mr. J.A. Vermeeren te Etten-Leur,
  
  
    als vervolg op de tussenarresten van dit hof van 19 september 2017, 20 maart 2018, 14 mei 2019 en 6 augustus 2019 en het incidenteel arrest van 28 januari 2020 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer/rolnummer 4386533 CV EXPL 15-5040 tussen partijen gewezen tussenvonnis van 29 juni 2016.
  
  
    
      14Het verdere verloop van het geding
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het incidenteel arrest van 28 januari 2020;
      
      
        het deskundigenbericht van 15 mei 2020;
      
      
        de beslissing van het hof van 18 juni 2020 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige zijn vastgesteld op € 5.989,50 inclusief btw;
      
      
        de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 21 juli 2020 met een productie;
      
      
        de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [appellante] van 18 augustus 2020 met een productie. 
      
    
    Partijen hebben arrest gevraagd.
    
  
  
    
      15De verdere beoordeling
    
    
      15.1
      Bij incidenteel arrest van 28 januari 2020 heeft het hof een schorsingsverzoek in verband met het overlijden van appellante op 16 november 2019 afgewezen en de beslissing op de proceskosten in het incident aangehouden tot het eindarrest in de hoofdzaak. 
      
    
    
      15.2
      In de hoofdzaak heeft het hof bij genoemd arrest bepaald dat de griffier de deskundigen bericht het deskundigenonderzoek te hervatten. Dit betreft het onderzoek dat bij tussenarrest van 6 augustus 2019 is bepaald. De hoofdzaak is op naam van appellante voortgezet.
      
    
    
      15.3
      Bij tussenarrest van 6 augustus 2019 heeft het hof bepaald dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht naar de volgende vragen:
      
        
          Was [geïntimeerde] in juli 2014 in staat met eigen middelen het gehuurde aan te kopen voor een bedrag van € 520.000,= k.k.?
        
        
          Had [geïntimeerde] in juli 2014 een bancaire financiering tegen reguliere voorwaarden kunnen verkrijgen voor de aankoop van het gehuurde voor een bedrag van € 520.000,= k.k.? Zo ja, tegen welke reguliere voorwaarden? Wat waren dan de jaarlijkse kosten voor de financiering?
        
        
          Had [geïntimeerde] in juli 2014 een onderhandse lening kunnen verkrijgen voor de aankoop van het gehuurde voor een bedrag van € 520.000,= k.k.? Zo ja, tegen welke reguliere voorwaarden? Wat waren dan de jaarlijkse kosten voor de financiering?
        
        
          Welk bedrag aan vaste lasten (verzekeringen, onderhoud, belastingen etc.) zou [geïntimeerde] als eigenaar van het gehuurde jaarlijks dienen te betalen?
        
        
          Zijn er overigens nog zaken van belang die het hof dient te betrekken bij de beoordeling van het geschil?
        
      
      Ter beantwoording van deze vragen zijn als deskundigen benoemd de heer A.J. Methorst ( [assurantien en hypotheken] en de heer mr. L.C. Soro ( [vastgoed] ). Door hen is gezamenlijk één deskundigenbericht opgemaakt, gedateerd 15 mei 2020. 
      
    
    
      15.4
      
        In het deskundigenbericht van 15 mei 2020 is op de eerste twee vragen geantwoord dat [geïntimeerde] in juli 2014 niet in staat was met eigen middelen het gehuurde te kunnen verwerven en dat hij geen enkele bancaire hypothecaire geldlening zou hebben verkregen. Het antwoord op vraag 3 luidt als volgt:
        
          Ja
          , op basis van de thans beschikbare financiële gegevens kan door de deskundigen eenduidig worden vastgesteld dat de heer [geïntimeerde] in juli 2014 
          wel
           een onderhandse lening zou hebben verkregen echter wel enkel van de besloten vennootschap [geldverstrekker]  De voorwaarden welke gesteld zouden worden door [medewerker geldverstrekker] van [geldverstrekker] m.b.t. de maximale maandelijkse aflossing en rentelasten t.a.v. de financiering zouden overeenkomen met de huurlasten welke de huurder/koper op dat moment (bij de huursituatie) al op moest brengen. De totale financieringslasten van koper zouden mogen bestaan uit de hypotheekrente, de aflossing, de onderhoudskosten en de opstalverzekering en gezamenlijk derhalve niet hoger zijn dan € 4.775,60 per maand en/of  € 57.307,20 per jaar. De berekende totale kosten voor de financiering (excl. Bijkomende kosten) zouden op jaarbasis € 49.707,= bedragen. Indien vervolgens rekening wordt gehouden met de bijkomende kosten van onderhoud en de opstalverzekering dan zouden de kosten op jaarbasis € 54.740,94 bedragen.
        
        Bij vraag 4 is een bedrag van € 7.022,19 vermeld en bij vraag 5: niet van toepassing. 
        De eindconclusie van het deskundigenbericht luidt als volgt:
        
          Op basis van de jaarrekeningen van [V.O.F.] over de beschouwingsperioden 2011 t/m 2014 dient inzake de financiële status geconcludeerd te worden dat de vennootschap al jaren onvoldoende winstgevend is om de privé-opnames uit de onderneming te dekken waardoor het vermogen elk jaar t.o.v. het jaar ervoor negatiever wordt. Op grond van het gebrek aan 
          eigen  vermogen
           zou er 
          geen
           enkele professionele financiële geldverstrekker bereid zijn geweest om in 2014 een hypothecaire geldlening te verstrekken. De deskundigen hebben derhalve dan ook grote twijfels of er naast de besloten vennootschap [geldverstrekker] die wel aantoonhaar het vermogen had en zich ook bereid heeft verklaard om 
          wel
           een onderhandse geldlening te verstrekken, nog andere particuliere geldverstrekkers bereid zouden zijn om aan deze vennootschap een financiering te verstrekken. [geldverstrekker] heeft al eerder geïnvesteerd in de onderneming en heeft al een lening van € 35.000 verstrekt zonder aflossingsverplichtingen. Daarnaast is er nog een lening van € 45.000 verstrekt door [naam] welke zelfs is achtergesteld bij de bank. De onderneming beschikt over geen enkele capaciteit om deze leningen af te lossen. Er wordt immers niet eens door de ondernemers een reëel inkomen verdient. Door de aankoop van het pand zullen de huisvestingslasten dalen en de ondernemers kunnen hierdoor ook eigen vermogen opbouwen. Doordat de fiscale benadering van de exploitatiekosten bij een eigendom situatie wijzigt en er op het verworven vastgoed jaarlijks wordt afgeschreven heeft dat een gunstig effect op het bedrijfsresultaat. Wat nu wel van belang is of het bedrijfsresultaat uiteindelijk wel voldoende zal zijn om aan de aflossingsverplichtingen te kunnen blijven voldoen! 
        
      
      
    
    
      15.5
      In zijn memorie na deskundigenbericht stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat op grond van het deskundigenbericht voldoende vast staat dat wanneer het gehuurde aan hem te koop was aangeboden, dit tot een koopovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte zou hebben geleid (al dan niet inclusief de bovenwoningen). [geïntimeerde] acht het niet juist dat de deskundigen vraagtekens hebben geplaatst bij zijn aflossingscapaciteit. Hij voert hierbij aan dat hij steeds aan zijn huurverplichtingen heeft voldaan en ook andere lasten keurig heeft betaald. Hij merkt op dat de deskundigen ook stellen dat nader onderzoek naar de aflossingsverplichtingen en de persoonlijke situatie niet relevant is voor het onderzoek. Uitgaande van de vaststellingen dat het voorkeursrecht alleen betrekking had op de bedrijfsruimte en dat daaraan per 1 juli 2014 een waarde van € 520.000,= kon worden toegekend, en van de berekeningen van de deskundigen over rente, aflossingen en kosten geurende een periode van 15 jaar, stelt [geïntimeerde] dat zijn schade hierin bestaat dat hij na die 15 jaar hypotheekvrij over de bedrijfsruimte zou hebben kunnen beschikken. Dat zou met het oog op zijn pensioen en met de verkoopwaarde van zijn onderneming van enorme waarde zijn geweest, aldus [geïntimeerde] . Nu die situatie door de schending van zijn voorkeursrecht niet bereikt kan worden, dient [appellante] de daardoor ontstane schade te vergoeden. Volgens [geïntimeerde] kan deze schade worden gesteld op het meest recente bedrag van de WOZ-waarde van de bedrijfsruimte. Deze bedraagt per 1 januari 2019 € 544.000,=. Volgens [geïntimeerde] is dit bedrag aan schadevergoeding toewijsbaar. Daarmee vermindert [geïntimeerde] kennelijk zijn vordering tot dit bedrag. Uit haar antwoordmemorie na deskundigenbericht (punt 28) blijkt dat [appellante] dit ook zo heeft opgevat.	
      
    
    
      15.6
      In haar antwoordmemorie na deskundigenbericht stelt [appellante] dat [geïntimeerde] er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij in juli 2014 in staat zou zijn geweest de bedrijfsruimte aan te kopen. Zelf had hij daarvoor niet de middelen, een bancaire financiering kon hij niet verkrijgen en de enige onderhandse financiering die in aanmerking zou kunnen komen, via [medewerker geldverstrekker] , is volgens [appellante] niet reëel. Volgens [appellante] is de verklaring van [medewerker geldverstrekker] tegenover de deskundigen ‘gekunsteld’. Op het moment dat [geïntimeerde] niet langer zijn voorkeursrecht kon uitoefenen, kon [medewerker geldverstrekker] veilig verklaren dat hij de benodigde middelen ter beschikking zou hebben willen stellen. Of dat ook daadwerkelijk het geval geweest zou zijn, betwijfelt [appellante] . Verder stelt zij dat zij niet voor een afzonderlijke verkoop van de bedrijfsruimte, zonder de bovenwoningen, geopteerd zou hebben en dat [medewerker geldverstrekker] daar in zijn verklaring ook niet van is uitgegaan. Objectief bezien kan niet worden gezegd dat [geïntimeerde] de benodigde financiering had kunnen verkrijgen, aldus [appellante] . Ten slotte stelt [appellante] dat er te veel onzekerheden zijn, zoals de precaire financiële positie van [geïntimeerde] , om tot toekenning van een bedrag van € 544.000,= aan schadevergoeding over te gaan. Dit bedrag bestaat volgens haar geheel uit toekomstige schadevergoeding. Volgens [appellante] zijn er onvoldoende aanknopingspunten om de schade bij voorbaat te schatten op grond van artikel 6:105 BW.
      
    
    
      15.7
      
        Het hof stelt vast dat partijen de opzet van het deskundigenonderzoek, de daarin opgenomen bevindingen en de wijze waarop het deskundigenbericht tot stand is gekomen niet betwisten. Het hof is van oordeel dat het deskundigenbericht naar de wijze van tot stand komen en naar inhoud voldoet aan de eisen die daaraan gesteld kunnen en moeten worden. De deskundigen hebben partijen in de gelegenheid gesteld commentaar te leveren op hun conceptrapport en zij hebben in hun definitieve rapport dit commentaar opgenomen en adequaat besproken. De standpunten van partijen lopen uiteen waar het gaat om de conclusies die uit het deskundigenbericht kunnen worden getrokken. [geïntimeerde] ziet er een bevestiging in van zijn standpunt dat hij over de benodigde financiering zou hebben kunnen beschikken, [appellante] acht dat niet aangetoond. Hierbij gaat het met name over de strekking van de verklaring van [medewerker geldverstrekker] . Hetgeen [appellante] daarover heeft aangevoerd in haar memorie na deskundigenbericht heeft zij ook naar voren gebracht in reactie op het conceptrapport van de deskundigen. De deskundigen hebben daar het volgende op geantwoord (pagina 37):  
        
          Het opgenomen “recht van koop” in de vigerende huurovereenkomst voorziet op het recht van huurder om het “gehuurde” te mogen verwerven. Het gehuurde betreft enkel de commerciële ruimte op de parterre met eventueel de aanhorigheden. Indien de heer [geïntimeerde] alleen het volledige object zou moeten/mogen kopen dan zou alsdan, conform opgave van de onderhandse geldverstrekker [geldverstrekker] , de financiering ook aantoonbaar verstrekt kunnen worden onder dezelfde voorwaarden. Voormelde zou eveneens betekenen dat de financieringslasten van de geldnemer nimmer hoger zouden zijn dan de op peildatum geldende huisvestingslasten en derhalve zou het financiële plaatje er niet anders uitzien dan thans weergegeven. Voor de geldverstrekker [geldverstrekker] zou de financiering van het gehele object een nog betere propositie zijn en dus nog interessanter en gunstiger zijn geweest, aangezien er dan meer zekerheid geboden kon worden voor het terugbetalen van de lening e.e.a. vanwege de aanwezige risicospreiding door de extra huurinkomsten van de appartementen op de verdiepingen naast de exploitatie op de parterre.     
        
        
          [appellante] heeft twijfels geuit over het realiteitsgehalte van de verklaringen van [medewerker geldverstrekker] . Zij heeft deze twijfels evenwel niet onderbouwd met concrete feiten of omstandigheden en evenmin aannemelijk gemaakt dat diens verklaringen op onjuiste gronden of met onjuiste beweegredenen zouden zijn verstrekt. Het hof ziet daarom geen reden de deskundigen niet te volgen in hun conclusie ten aanzien van de mogelijkheid voor [geïntimeerde] om in juli 2014 via [medewerker geldverstrekker] de benodigde onderhandse financiering voor de aankoop van de bedrijfsruimte te verkrijgen. Ook voor het overige kan het hof zich vinden in het deskundigenbericht, zodat de verdere beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] met inachtneming van dit rapport zal plaatsvinden. 
      
      
    
    
      15.8
      Uit de hiervoor weergegeven reactie en uit de beantwoording van de vragen blijkt dat het voor de beschikbaarheid van een onderhandse financiering niet uitgemaakt zou hebben of alleen de bedrijfsruimte dan wel het gehele pand verkocht zou zijn. De berekening van de financieringslasten bij aankoop van het gehele pand voor een bedrag van € 910.000,= die [appellante] bij haar memorie na deskundigenbericht heeft overgelegd en de mede daarop gebaseerde berekening van de totale lasten van het pand in punt 14 van deze memorie kunnen haar niet baten aangezien deze berekeningen niet afdoen aan het gegeven dat [medewerker geldverstrekker] bereid en in staat was om voor de onderhandse financiering zorg te dragen. [appellante] wenste (in ieder geval: ook) de bedrijfsruimte te verkopen en had daarbij het voorkeursrecht van [geïntimeerde] moeten respecteren. Daarover gaat het in deze procedure en wat dat betreft staat vast dat [appellante] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. Gelet op het belang van [geïntimeerde] bij verwerving van de bedrijfsruimte kan ervan uitgegaan worden dat (in ieder geval: ook) ten aanzien van de bedrijfsruimte een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen. Door [appellante] zijn in ieder geval geen steekhoudende argumenten aangedragen waarom dat niet het geval geweest zou zijn. Zoals eerder in deze procedure vastgesteld gaat het hierbij om een bedrag van € 520.000,= k.k.. 
      
    
    
      15.9
      Thans dient aan de orde te komen of [geïntimeerde] schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van de kant van [appellante] en zo ja, wat de hoogte van die schade is. [geïntimeerde] heeft aftstand gedaan van de berekeningen die hij in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en stelt deze schade in hoger beroep  op het bedrag van de WOZ-waarde van de bedrijfsruimte per 1 januari 2019 € 544.000,=. [appellante] betwist dat [geïntimeerde] op dit moment schade heeft geleden. Verder voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] met de verhuurder [verhuurder] een huurprijsvermindering van 50% is overeengekomen vanwege de coronacrisis, waardoor - zo begrijpt het hof - [geïntimeerde] minder schade lijdt dan aanvankelijk verwacht.  
      
    
    
      15.10
      Het hof overweegt hierover het volgende. [geïntimeerde] heeft in deze procedure zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor een concrete, zij het onderling verschillende, schadebegroting gekozen. Dat betekent dat de schade zal worden begroot door de hypothetische vermogenspositie waarin de benadeelde zich zou hebben bevonden als de ‘normschending’, in dit geval de toerekenbare tekortkoming van [appellante] , niet zou hebben plaatsgevonden te vergelijken met de daadwerkelijke situatie. In de hypothetische situatie, zoals deze uit het voorgaande volgt, zou [geïntimeerde] medio 2014 eigenaar zijn geworden van de door hem gehuurde bedrijfsruimte door deze voor een bedrag van € 520.000,= k.k. te kopen. Feitelijk heeft hij de bedrijfsruimte toen evenwel niet in eigendom verkregen en is hij huurder gebleven. Uit het deskundigenbericht vloeit voort dat zijn vermogenspositie in de hypothetische situatie gunstiger zou zijn geweest dan in de feitelijke situatie. In zoverre is aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [appellante] schade heeft geleden. Voor die schade is [appellante] aansprakelijk. De hoogte daarvan staat evenwel nog niet vast. 
      
    
    
      15.11
      Met betrekking tot de bepaling van de hoogte van de door [geïntimeerde] geleden schade stelt het hof het volgende voorop. Volgens art. 6:97 BW begroot de rechter schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Volgens vaste rechtspraak heeft de rechter bij het begroten van schade de vrijheid om de geleden en te lijden schade te kapitaliseren in een bedrag ineens naar een peildatum die geruime tijd voor zijn uitspraak ligt. Ook bij een dergelijke wijze van begroting blijft het uitgangspunt dat zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de werkelijk geleden en te lijden schade wordt begroot. Bij dit uitgangspunt past niet dat de rechter slechts rekening mag houden met de op de peildatum bestaande verwachtingen over wat de toekomst zou kunnen brengen. Het staat hem derhalve vrij rekening te houden met feiten en ontwikkelingen die zich nadien daadwerkelijk hebben voorgedaan (HR 30 augustus 2019, ECLI:NL:HR:2019:1291 r.o. 3.2, ).
      
    
    
      15.12
      In de procedure is het debat tussen partijen tot dusver geconcentreerd geweest op kwesties als de reikwijdte van het voorkeursrecht, de waarde van de bedrijfsruimte in juli 2014 en de (on)mogelijkheid voor [geïntimeerde] om de bedrijfsruimte op dat moment aan te kopen. De begroting van de schade als gevolg van de schending van het voorkeursrecht is daarbij tot op heden minder uitdrukkelijk aan de orde geweest. Het begroten van de schade op de WOZ-waarde van de bedrijfsruimte per 1 januari 2019, zoals [geïntimeerde] in hoger beroep voorstaat, acht het hof niet in overeenstemming met de uitgangspunten voor schadebegroting zoals hiervoor weergegeven. Zijn vordering houdt mede in een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, zodat de ruimte aanwezig is om nader op de vaststelling van de schade in te gaan. 
    
    
      5.13
      Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen bij akte een begroting van de door hem geleden en te lijden schade over te leggen die voldoet aan genoemde uitgangspunten. [geïntimeerde] dient daarbij te betrekken welke (huur)kosten hij in de daadwerkelijke situatie (waarin hij huurder van de bedrijfsruimte is gebleven), heeft gemaakt en maakt. Voor zover sprake is van een verlaging van de huur in verband met de coronacrisis, zoals [appellante] stelt, dient [geïntimeerde] te vermelden tot wanneer die verlaging geldt en deze bij zijn berekening te betrekken. Wat betreft de hypothetische situatie (waarin [geïntimeerde] de bedrijfsruimte zou hebben gekocht), gaat het hof ervan uit dat het rentepercentage van 4% voor 5 jaar zou gelden en dat dit percentage daarna zou zijn aangepast aan de toen geldende marktrente voor een lening met hypothecaire zekerheid, zoals [medewerker geldverstrekker] van [geldverstrekker] in zijn mail van 5 maart 2020 aan de deskundigen heeft laten weten. [appellante] zal bij antwoordakte op de door [geïntimeerde] verstrekte begroting kunnen reageren. Partijen kunnen in deze aktes tevens vermelden of zij voor de vaststelling van de schade een volgend deskundigenbericht wenselijk achten.  
      
    
    
      5.14
      Het hof benadrukt dat deze aktewisseling niet voor enig ander doel bestemd is. In alle reeds behandelde kwesties heeft het hof in het voorgaande en in de tussenarresten eindbeslissingen genomen. Voor de nevenvordering inzake buitengerechtelijke incassokosten, die naast de beslissing op de hoogte van de schade nog resteert, geldt dat deze door [appellante] niet afzonderlijk is betwist en dus bij eindarrest zal worden toegewezen. 
      
    
    
      15.15
      Het komt het hof voor dat beide partijen belang hebben bij duidelijkheid op zo korte mogelijke termijn, dat [geïntimeerde] belang heeft bij uitkering van schadevergoeding op zo korte mogelijke termijn en dat de erfgenamen van [appellante] er belang bij hebben dat de (proces)kosten niet nog verder oplopen, aangezien de aansprakelijke partij deze in beginsel zal dienen te dragen. Het hof geeft partijen daarom opnieuw in overwegingen te bezien of zij in onderling overleg tot een oplossing kunnen komen. 
      
    
    
      15.16
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
      
    
  
  
    
      16De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 november 2020 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] met (uitsluitend) het hiervoor onder 15.13 vermelde doel, waarna [appellante] in de gelegenheid wordt gesteld om hierop te reageren bij antwoordakte;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.M. Pols, M.E. Smorenburg en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2020.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer