ECLI:NL:CBB:2019:684, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-12-2019, 18/2370
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: MSW. 1 EP. Fosfaatrechtstelsel. Beroep op 1 EP slaagt niet. Omschakeling van een gemengd bedrijf naar een melkveehouderij. Geen individuele en buitensporige last. Niet onredelijk dat is omgeschakeld wegens ziekte. Niet aannemelijk dat met de uitbreiding niet meer is gecompenseerd dan de afstoting van de varkenstak. Financiële rapportage overtuigd niet.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2370 
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 december 2019 in de zaak tussen
    
      
        Stille maatschap [naam 1] en [naam 2], te [plaats] , appellante
      (gemachtigde: mr. M.B. Bartelds-Dikkeschei),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigde: mr. R. Kuiper).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 3 januari 2018 (primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld. 
    
    
    
      Bij besluit van 6 september 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Appellante heeft nadere stukken in het geding gebracht. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2019. Namens appellante zijn  verschenen haar maten [naam 1] en [naam 2] -Reusen, bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Voor appellante is tevens verschenen haar financieel adviseur [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voor verweerder is tevens verschenen [naam 4] , financieel adviseur RVO.
    
    
    
      Bij beslissing van 4 november 2019 heeft het College het onderzoek met toepassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend.
    
    
    
      In vervolg op de heropeningsbeslissing heeft appellante een nader standpunt ingenomen en een aanvullend stuk ingezonden, waarop door verweerder is gereageerd. 
    
    
    
      Het nader onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 november 2018, waarbij partijen in dezelfde samenstelling als op 28 oktober 2019 zijn verschenen.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
    
    
      1.2
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
    
    
      2.1
      Appellante exploiteerde een gemengd bedrijf met vleesvarkens en melkvee. Appellante hield ongeveer 82 melk- en kalfkoeien en 69 stuks jongvee en heeft haar melkveetak vanaf 2009 geleidelijk uitgebreid. In 2010 is bij één van de maten van appellante polyneuropathie vastgesteld, waardoor de maat gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt. Om het bedrijf toekomstperspectief te bieden en bedrijfsopvolging mogelijk te maken, heeft appellante besloten de varkenstak, bestaande uit 400 varkens, te beëindigen en de melkveetak te moderniseren en uit te breiden. Zij beoogde uiteindelijk uit te breiden naar 150 melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee. In 2010 zijn de varkens afgevoerd van het bedrijf en zijn de varkensrechten verkocht. In december 2011 heeft appellante een financieringsovereenkomst met de bank afgesloten voor € 220.000,- en  grond aangekocht voor € 232.686,91. In maart 2012 heeft appellante een omgevingsvergunning verkregen voor de uitbreiding van een ligboxenstal. In mei 2012 heeft appellante een financieringsovereenkomst met de bank afgesloten voor € 200.000,-. In januari 2013 heeft appellante een vergunning in het kader van de Natuurbeschermingswet 1998 verkregen voor het houden van 150 melkkoeien en 100 stuks jongvee. In januari 2015 heeft appellante een melding Activiteitenbesluit gedaan in verband met de wijziging van de inrichting van de stalruimte, melklokaal en melkstal en het verdelen van de dieren binnen de stallen. In februari 2015 heeft appellante een omgevingsvergunning verkregen voor het vergroten van een agrarisch bedrijfsgebouw. In mei 2015 heeft appellante een financieringsovereenkomst met de bank afgesloten voor € 250.000,-. De verbouwingswerkzaamheden van de ligboxenstal zijn begin 2015 gestart en begin januari 2016 afgerond. 
      
    
    
      2.2
      Op de peildatum waren op het bedrijf van appellante 124 melk- en kalfkoeien en 96 stuks jongvee aanwezig.
      
      
        
          Besluiten van verweerder 
        
      
      
      3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 6.299 kg. Voor wat betreft de dieraantallen is verweerder uitgegaan van de aantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. 
      
      
      
        
          De beroepsgronden
        
      
      
      4. Appellante heeft aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Het bestreden besluit kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat voor haar in 2010, het moment waarop zij is gaan omschakelen, het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar was. Er is in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Gelet op de ziekte van de maat van appellante was zij genoodzaakt om het gemengde bedrijf om te schakelen naar een melkveehouderij, die minder arbeidsintensief is. Om de exploitatie van de melkveehouderij rendabel te maken moest de melkveetak uitgebreid worden. Voor de uitbreiding van de melkveehouderij heeft zij vergunningen verkregen en heeft zij investeringen moeten doen. Nu zij de haar vergunde ruimte niet kan benutten, kan zij die investeringen niet meer te gelde maken. Door invoering van het fosfaatrechtenstelsel wordt appellante in haar bedrijfsvoering beperkt en is de continuïteit van haar onderneming in gevaar. Ter onderbouwing van haar stelling heeft appellante verwezen naar het door ABAB accountants en adviseurs uitgebrachte ‘Deskundigenrapport schade Fosfaatreductieplan en Fosfaatrechtstelsel’ (het rapport) en de na de heropening ingebrachte aanvulling op dit rapport (het nadere rapport). Volgens appellante wordt er met de omschakeling van het gemengde bedrijf naar het melkveebedrijf niet meer gecompenseerd dan het wegvallen van de inkomsten uit de varkenshouderij. Zij stelt dat haar geval vergelijkbaar is met de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:5.
      
      
        
          Het standpunt van verweerder 
        
      
      
      5. Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft haar bedrijf uitgebreid zonder dat daarvoor een bedrijfseconomische noodzaak bestond. De bijzondere omstandigheid van de ziekte van één van de maten levert  geen individuele en buitensporige last op. Gezien het tijdpad van de uitbreiding, heeft appellante bewust gekozen voor (grote) groei op het moment dat er productiebeperkende maatregelen voorzienbaar waren. Het gegeven dat de uitbreiding op de peildatum nog niet volledig was gerealiseerd levert op zichzelf geen strijd op met artikel 1 van het EP. Daar komt bij dat appellante haar uitbreiding op de peildatum reeds grotendeels heeft gerealiseerd. Volgens verweerder heeft appellante met het rapport (ook) niet aangetoond dat de invoering van het fosfaatrechtstelsel de continuïteit van het bedrijf in de weg staat. Volgens verweerder heeft appellante met de beoogde groei aanzienlijk meer gecompenseerd dan nodig is voor het wegvallen van de inkomsten van de varkenshouderij. Onder meer om die reden gaat de vergelijking met de zaak in voornoemde uitspraak van 9 januari 2019 niet op. 
      
      
        
          Beoordeling 
        
      
      
    
    
      6.1
      Voor zover appellante betoogt dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dit betoog. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
      
    
    
      6.2
      Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      6.3
      Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder haar bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, r.o. 6.8.2).
      
    
    
      6.4
      
        De bij de maat van appellante geconstateerde (progressieve) polyneuropathie, bracht forse fysieke beperkingen met zich en was voor appellante de aanleiding voor de keuze de varkenstak te beëindigen en zich geheel op de melkveehouderij te richten. Appellante heeft ter zitting nog toegelicht dat de melkveehouderij minder arbeidsintensief is, zeker indien deze
        - zoals in haar geval - wordt gemoderniseerd. Het College acht het aannemelijk dat de door appellante aangevoerde omstandigheden een keuze noodzakelijk maakten, waarbij het niet onredelijk is te achten dat appellante ervoor gekozen heeft de varkenstak af te stoten en 	
        de melkveehouderij uit te breiden, ter compensatie van het verlies aan inkomsten uit de varkenstak.
      
      
    
    
      6.5
      Appellante onderscheidt zich echter niet op relevante wijze van andere melkveehouders die voor de peildatum hebben geïnvesteerd in een uitbreiding die op de peildatum nog niet was voltooid. Voor deze melkveehouders, alsook voor appellante, geldt dat, vanaf het moment dat bekend werd dat het stelsel van melkquotering zou worden afgeschaft, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was, en dat in verband met die afschaffing andere beperkende maatregelen te verwachten waren (zie voornoemde uitspraak van 23 juli 2019, r.o. 6.7.5.1 en 6.7.5.4). Hoewel het College wel wil aannemen dat aanpassingen in het bedrijf van appellante en diens bedrijfsvoering noodzakelijk waren, moet tevens worden geoordeeld dat appellante een zekere mate van voorzichtigheid had moeten betrachten en zich had moeten realiseren dat de keuze zich uitsluitend te richten op de melkveetak met een uitbreiding als hier aan de orde voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dit geldt temeer voor het moment dat appellante voor de tweede fase van de verbouwing nog een financieringsovereenkomst aanging in mei 2015. De keuze van appellante om de veestapel geleidelijk te laten groeien met aanwas van eigen jongvee komt, gelet op de voorzichtigheid die zij bij kaar keuzes had moeten en kunnen betrachten, voor haar rekening (zie ook de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:6). Ook acht het College van belang dat aan appellante voor een aanzienlijk deel, te weten 54 van de beoogde 68 extra melk- en kalfkoeien wel fosfaatrechten zijn toegekend, als mede voor bijna al het door haar beoogde jongvee.
      
    
    
      6.6
      Appellante heeft zich met betrekking tot de haar beoogde groei van ongeveer 82 melk- en kalfkoeien naar 150 en van 69 stuks jongvee naar 100, op het standpunt gesteld dat niet meer is gecompenseerd dan het wegvallen van de inkomsten van de varkenshouderij, zoals ook is aangenomen in de genoemde uitspraak van 9 januari 2019. Verweerder heeft er evenwel terecht op gewezen dat in die zaak sprake was van een uitbreiding met 70 koeien ter compensatie van een varkenstak van 1500 varkens. In het geval van appellante gaat het om een uitbreiding met 68 koeien ter compensatie van een varkenstak van (slechts) 400 varkens. De te compenseren varkenstak van appellante is dus veel kleiner, terwijl de uitbreiding van het aantal koeien ongeveer hetzelfde is. Gelet hierop gaat de door appellante gemaakte vergelijking met de zaak die heeft geleid tot de genoemde uitspraak van 9 januari 2019 niet op. 
      
    
    
      6.7
      Anders dan appellante heeft betoogd, toont het door appellante overgelegde nadere rapport niet aan dat met de uitbreiding niet meer is gecompenseerd dan de afstoting van de varkenstak. In het nadere rapport zijn de financiële gevolgen van twee scenario’s inzichtelijk gemaakt. Het scenario op basis van het oorspronkelijke bedrijfsplan waarbij geen fosfaatrechtenstelsel zou gelden (scenario A) is vergeleken met het scenario waarbij appellante de varkens- en melkveetak zou hebben voortgezet (scenario D). Het College overweegt dat vast staat dat in scenario D sprake is van een aanzienlijk lagere financieringsmarge dan in scenario A. Het verschil is ruim € 11.000. Uit de positievere financieringsmarge van scenario A volgt dat met de uitbreiding van de koeien kennelijk meer is gecompenseerd dan enkel het inkomensverlies van de varkens. Ter zitting heeft appellante dit niet betwist, maar zij stelt dat deze cijfers uitgaan van een te hoge aflossingsdruk. Appellante heeft deze aflossingsdruk echter wel zelf verwerkt in haar rapport en zij heeft onvoldoende onderbouwd dat niettemin van een andere, zodanige aflossingsdruk uit moet worden gegaan, dat daarmee het verschil van € 11.000 wordt weggenomen.
      
    
    
      6.8
      De conclusie is dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. De beroepsgrond faalt.
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      7.1.
      Verweerder heeft terecht het fosfaatrecht van appellante niet verhoogd en terecht geen ontheffing verleend als bedoeld in artikel 38, tweede lid, van de Msw.
      
    
    
      7.2.
      Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
      
    
    
      7.3.
      Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.536,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de aanvullende reactie en 0,5 punt voor een nadere zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    - verklaart het beroep ongegrond; 
    - bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante dient te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.536,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour, in aanwezigheid van mr. L.N. Nijhuis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.
    
    
    
    
    
      w.g. T.L. Fernig-Rocour	  w.g. L.N. Nijhuis