ECLI:NL:GHAMS:2020:1399, Gerechtshof Amsterdam, 26-05-2020, 200.257.012/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Strekt een in 1983 gevestigd recht van hypotheek tot zekerheid van een in 2004 verstrekt krediet?

GERECHTSHOF AMSTERDAM		
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.257.012/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/647401 / HA ZA 18-469		 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 mei 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R. Dijkema te Hilversum,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X] ONROEREND GOED B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde, tevens appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.B.A.M. van Oss te Harderwijk.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna ABN AMRO en [X] OG genoemd.
    
    
    
      ABN AMRO is bij dagvaarding van 26 maart 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 20 maart 2019 gewezen tussen [X] OG  als eiseres en ABN AMRO als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel appel en vermeerdering van eis, met productie;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoord op vermeerdering van eis. 
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
      ABN AMRO heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [X] OG alsnog zal afwijzen met veroordeling van [X] OG in de kosten van beide instanties.
    
    
    
      
        [X] OG heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [X] voor zover die door de rechtbank zijn afgewezen alsnog zal toewijzen, met bekrachtiging van het vonnis voor het overige en voorts, na vermeerdering van eis in hoger beroep, ABN AMRO zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over € 138.302,44 vanaf 3 april 2018 tot de dag dat ABN AMRO opdracht geeft tot betaling van dit bedrag door de Stichting Derdengelden OMVR Advocaten (hierna: Stichting Derdengelden) aan [X] OG, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep te vermeerderen met nakosten.
    
    
    
      ABN AMRO heeft in incidenteel appel geconcludeerd tot ongegrondverklaring daarvan en afwijzing van de in hoger beroep vermeerderde eis van [X] OG, met veroordeling van [X] OG in de kosten van het incidenteel appel. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten 
    
    
      2.1.
      De door het hof te beantwoorden vraag is of een in 1983 gevestigd recht van hypotheek op een bedrijfspand van [X] OG strekt tot zekerheid van een door ABN AMRO in 2004 verstrekt krediet. Het antwoord op die vraag bepaalt aan wie het bedrag van € 138.302,44 toekomt dat sinds de verkoop van het bedrijfspand aan een derde in 2018 op de derdengeldrekening van de advocaat van [X] OG staat.
      
    
    
      2.2.
      De rechtbank heeft in het vonnis de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep hebben beide partijen onderdelen van deze weergave bestreden. Het hof geeft hieronder de tussen partijen vaststaande feiten weer. 
      
    
    
      2.3.
      De statutaire naam van een van de vennootschappen die in het verhaal voorkomt is thans [X] Beheer B.V. en was tot 4 februari 1985 Schildersbedrijf [X] B.V. (KvK-nummer [nummer] ). Op dezelfde datum is een nieuwe vennootschap opgericht met de naam Schildersbedrijf [X] B.V. (KvK-nummer [nummer] ). Ter voorkoming van verwarring zal hieronder [X] Beheer B.V. worden aangeduid als [X] Beheer, ook bij de beschrijving van feiten die zich hebben voorgedaan vóór 4 februari 1985. (Alleen) de op 4 februari 1985 opgerichte vennootschap zal worden aangeduid als Schildersbedrijf [X] . Het hof zal de aanduiding ABN AMRO ook gebruiken waar het gaat over een rechtsvoorganger van ABN AMRO.
      
    
    
      2.4.
      Op 31 oktober 1983 heeft [X] Beheer aan ABN AMRO een recht van hypotheek verleend op het perceel [adres] waarop toen een bedrijfspand is gebouwd (hierna: het bedrijfspand). Het recht van hypotheek strekt tot zekerheid voor de betaling van hetgeen de bank ‘uit welken hoofde ook’ van [X] Beheer en/of [X] - [Y] B.V. te vorderen heeft of zal hebben tot het beloop van ƒ 1.000.000 en tot een beloop van ƒ 400.000 tot verhaal van rente en kosten.
      
    
    
      2.5.
      Toen het recht van hypotheek werd gevestigd was [X] (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van [X] Beheer. [X] Beheer dreef sinds 1973 een schildersbedrijf en [X] - [Y] sinds 1975 een glasbedrijf.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 1 juli 1989 heeft ABN AMRO aan [X] - [Y] en  Schildersbedrijf [X] aangeboden de bestaande financiering te vervangen door een nieuwe lening van ƒ 200.000. 
      
    
    
      2.7.
      Op de voorwaarden genoemd in een brief van 18 december 1990 heeft ABN AMRO aan Schildersbedrijf [X] een krediet in rekening-courant ten behoeve van de bedrijfsvoering verstrekt van ƒ 200.000. Die brief hield onder meer in:
      
      
        “Zekerheden:
        
          Tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen wij nu of te eniger tijd uit welken hoofde dan ook van u te vorderen hebben of zullen hebben, zullen strekken:
        
        - fiduciaire eigendomsoverdracht van uw inventaris-goederen
        - fiduciaire eigendomsoverdracht van uw voortuigen
        
          (…)
        
        - cessie van al uw vorderingen op uw debiteuren.
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Met acceptatie van deze offerte komt het kredietarrangement ten behoeve van [X] Beheer B.V. e/o [X] [Y] B.V. e/o Schildersbedrijf [X] B.V. te vervallen.”
      
      
      
        Bij brief van 15 maart 1991 heeft ABN AMRO aan Schildersbedrijf [X] geschreven:
      
      
      
        “In aanvulling op onze kredietbrief van 18 december 1990, ontheffen wij u van de plicht ons maandelijks een opgave met betrekking tot uw debiteuren te zenden.
        
          Zodra er van een structureel kredietgebruik sprake is (…) zult u ons alsnog debiteurenopgaven verstrekken.” 
      
      
    
    
      2.8.
      In 1995 heeft [X] Beheer het bedrijfspand overgedragen aan [X] OG, een vennootschap waarvan [X] Beheer alle aandelen houdt.
      
    
    
      2.9.
      In januari 2004 zijn het schildersbedrijf en het glasbedrijf verkocht aan de toenmalige bedrijfsleider, [A] . Met het oog daarop is een nieuwe vennootschap opgericht, [X] Holding B.V. en zijn de  aandelen in Schildersbedrijf [X] en [X] - [Y] aan die vennootschap overgedragen. In verband met deze overname heeft ABN AMRO op of omstreeks 16 april 2004 een krediet van € 200.000 verstrekt aan Schildersbedrijf [X] en [X] - [Y] . De kredietovereenkomst houdt onder meer in:
      
      
        “Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer, alsmede in het bijzonder ter financiering van een dividenduitkering ad EUR 150.000,= aan [X] Holding B.V. ten behoeve van de aankoop van aandelen in Kredietnemer.
        
          (…)
        
        
          Zekerheden en verklaringen
        
        - Hoofdelijke mede-aansprakelijkheid van [X] Holding B.V. (…).
        - Pandrecht voorraden.
        - Pandrecht bedrijfsinventaris.
        - Pandrecht vorderingen.”
      
      
    
    
      2.10.
      
        [X] - [Y] is bij besluit van 1 juli 2014  ontbonden en op 9 juli 2014 uitgeschreven uit het handelsregister. Op 18 september 2015 heeft ABN AMRO de kredietovereenkomst van 16 april 2014 opgezegd. Schildersbedrijf [X] is op 22 september 2015 in staat van faillissement verklaard. ABN AMRO heeft bij brief van 28 september 2015 aan de curator geschreven dat zij € 162.609,26 te vorderen heeft van Schildersbedrijf [X] en dat zij beschikt over de volgende zekerheidsrechten: (a) verpanding van de bedrijfsinventaris, voorraden en vorderingen en (b) hoofdelijke aansprakelijkheid van [X] Holding. ABN AMRO heeft toen geen beroep gedaan op het recht van hypotheek. Als gevolg van het faillissement is Schildersbedrijf [X] per 17 januari 2017 opgehouden te bestaan. De onbetaald gebleven vordering van ABN AMRO op Schildersbedrijf [X] en [X] - [Y] bedraagt € 138.302,44.
      
    
    
      2.11.
      
        [X] OG heeft het bedrijfspand in 2018 verkocht aan een derde. Bij de levering bleek dat het recht van hypotheek nog in het openbare register stond ingeschreven. ABN AMRO heeft  zich toen op het standpunt gesteld dat het recht van hypotheek mede dient als zekerheid voor haar vordering op Schildersbedrijf [X] en [X] - [Y] . Bij de levering van het bedrijfspand op 17 april 2018 is de hypothecaire inschrijving doorgehaald en is uit de verkoopopbrengst € 138.302,44 gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van [X] OG. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        Standpunten van partijen 
      
    
    
    
      3. 
    
    
      3.1.
      
        [X] OG stelt zich op het standpunt dat het hypotheekrecht is vervallen bij het aangaan van de nieuwe financiering in 1990 (zie 2.7.). Voorts is nooit overeengekomen dat het hypotheekrecht zou dienen als zekerheid voor de financiering die ABN AMRO in 2004 in het kader van de bedrijfsovername heeft verstrekt.
      
    
    
      3.2.
      ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat het recht van een hypotheek een zogenaamde krediethypotheek/derdenhypotheek is die strekt tot zekerheid van de vorderingen van de bank op [X] Beheer en [X] - [Y] “uit welken hoofde ook of te eniger tijd zal hebben” en dat dit recht van hypotheek dus ook geldt voor het in 2004 mede aan [X] - [Y] verstrekte krediet. 
      
      
        
          Het oordeel van de rechtbank 
        
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft kort gezegd voor recht verklaard dat de inschrijving van de het recht van hypotheek waardeloos is en dat ABN AMRO gehouden is tot vergoeding van de schade die het gevolg is van haar weigering mee te werken aan doorhaling van het recht van hypotheek en voorts ABN AMRO veroordeeld om opdracht te geven aan de Stichting Derdengelden om het bedrag van € 138.302,44 over te boeken naar een door [X] OG op te geven rekeningnummer. De rechtbank heeft overwogen dat ook indien het recht van hypotheek zich uitstrekte tot de kredietfaciliteit van 2004 het daarmee corresponderende vorderingsrecht niet meer bestaat omdat Schildersbedrijf [X] en [X] - [Y] niet meer bestaan en zij dus ook geen verplichtingen meer kunnen hebben, zodat ook het recht van hypotheek teniet is gegaan.
      
      
        
          Het oordeel van het hof
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [X] OG  heeft gesteld dat de in 1983 verstrekte hypothecaire geldlening van ƒ 1.000.000 al lange tijd geleden volledig is afgelost. Uit de brief van 1 juli 1989 (zie 2.6.) blijkt dat er toen al aanmerkelijke aflossingen waren gedaan, omdat de oorspronkelijke financiering kon worden vervangen door een lening  van ƒ 200.000. ABN AMO heeft niet gemotiveerd gesteld dat zij nog iets te vorderen heeft uit hoofde van het oorspronkelijke krediet. Ook met betrekking tot het rekening-courantkrediet van ƒ 200.000 dat in 1990 is verstrekt heeft ABN AMRO niet gemotiveerd gesteld dat zij uit dien hoofde nog enige vordering heeft, de brief van de bank van 15 maart 1991 erop duidt dat de onderneming van dit krediet niet of nauwelijks gebruik heeft hoeven maken. ABN AMRO heeft tegen die achtergrond onvoldoende gesteld om aan te nemen dat zij het recht van hypotheek inroept ter incassering van enig onbetaald gebleven bedrag van de kredieten uit 1983 en 1990. Het beroep van ABN AMRO op het recht van hypotheek kan dus nog slechts strekken ter incassering van het onbetaald gebleven bedrag van het krediet dat zij in 2004 heeft verstrekt aan Schildersbedrijf [X] en [X] - [Y] . Gelet op het feit dat de hypotheek niet is gevestigd voor schulden van Schildersbedrijf [X] , komt het aan op de vraag of het recht van hypotheek strekt tot zekerheid van de schuld van [X] - [Y] uit hoofde van het in 2004 verstrekte krediet.
      
    
    
      3.5.
      Tijdens de comparitie van partijen heeft [B] , senior kredietbehandelaar bij ABN AMRO, verklaard dat het bij de kredietverlening gangbaar is dat in de kredietdocumentatie melding wordt gemaakt van een reeds bestaande krediethypotheek. ABN AMRO heeft in de brief van 18 december 1990 (zie 2.7.) onder het kopje “zekerheden” (of elders) het recht van hypotheek niet genoemd. In diezelfde brief heeft ABN AMRO vermeld dat met acceptatie van de offerte het bestaande kredietarrangement ten behoeve van [X] Beheer, [X] - [Y] en Schildersbedrijf [X] komt te vervallen. Deze feiten en omstandigheden laten, bij het ontbreken van enige aanwijzing voor het tegendeel, redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat in 1990 tussen partijen is overeengekomen dat het recht van hypotheek niet mede diende als zekerheid voor het toen verstrekte krediet. Het feit dat – naar tussen partijen niet in geschil is – het recht van hypotheek een zogenaamde krediethypotheek is maakt dat niet anders.
      
    
    
      3.6.
      Tegen die achtergrond moet tevens worden aangenomen dat het ook bij het verlenen van het krediet in 2004 (bij gelegenheid van de overname van de onderneming door [A] ) niet de bedoeling van partijen is geweest dat het recht van hypotheek zou dienen als zekerheid voor dat nieuwe krediet. ABN AMRO heeft in de kredietovereenkomst, naast de daarin toen bedongen zekerheden, ook geen melding gemaakt van het recht van hypotheek. Het ligt ook niet voor de hand dat [X] de bedoeling zou hebben gehad dat het aan [X] OG toebehorende bedrijfspand zou dienen als zekerheid voor de financiering die ABN AMRO verstrekte om [A] (via een dividenduitkering aan [X] Holding) in staat te stellen de onderneming over te nemen.
      
    
    
      3.7.
      De conclusie dat het recht van hypotheek niet strekt tot zekerheid van terugbetaling van het in 2004 verstrekte krediet strookt ook met het feit dat ABN AMRO bij de ontbinding van [X] - [Y] B.V. in 2014 en bij het faillissement van Schildersbedrijf [X] B.V. in 2015 geen aanspraak heeft gemaakt op het recht van hypotheek, maar slechts op de in 2004 bedongen zekerheden.
      
    
    
      3.8.
      Het hof verwerpt de stelling van ABN AMRO dat [X] Beheer en [X] OG er willens en wetensmee hebben ingestemd dat het recht van hypotheek op het bedrijfspand bleef rusten. Anders dan ABN AMRO kennelijk meent kan dit ‘willens en weten’ niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat bij de overdracht het bedrijfspand in 1995 van [X] Beheer aan [X] OG aan de bank niet is verzocht het recht van hypotheek door te halen. Ook overigens kan die omstandigheid ABN AMRO niet baten.
      
    
    
      3.9.
      Het subsidiaire standpunt van ABN AMRO dat de “aanspraak op de doorhaling van de hypotheek is verjaard” is irrelevant omdat de hypotheek reeds is doorgehaald bij gelegenheid van de levering van het bedrijfspand in 2018 en de procedure dus niet strekt tot doorhaling van de hypothecaire inschrijving. 
      
    
    
      3.10.
      Uit het bovenstaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ABN AMRO het recht van hypotheek niet kan uitoefenen ter incasso van  haar vordering op [X] - [Y] uit hoofde van het in 2004 verstrekte krediet. De grieven van ABN AMRO kunnen daarom onbesproken blijven. ABN AMRO zal niet worden toegelaten tot bewijs omdat zij geen getuigenbewijs heeft aangeboden van stellingen die, indien juist, tot een ander oordeel kunnen leiden.
      
    
    
      3.11.
      In het incidenteel appel heeft [X] OG grieven gericht tegen de afwijzing van de door [X] OG gevorderde dwangsommen en het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de veroordeling tot vrijgave van het bedrag in depot. 
      
    
    
      3.12.
      De veronderstelling van de rechtbank dat ABN AMRO aan het vonnis zal voldoen is onjuist gebleken. ABN AMRO zal naar eigen zeggen (pas) aan het vonnis voldoen indien het kracht van gewijsde heeft. Het hof zal aan de veroordeling van ABN AMRO om opdracht te geven tot overboeking van het bedrag van € 138.302,44 naar [X] OG een dwangsom verbinden en zijn arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
      
    
    
      3.13.
      
        [X] OG heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd, aldus dat zij thans tevens vordert ABN AMRO te veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan de wettelijke rente over € 138.302,44 gerekend vanaf 3 april 2018 tot de dag dat ABN AMRO de opdracht tot overboeking geeft. Het hof zal die vordering toewijzen. ABN AMRO handelde onrechtmatig (in strijd met haar verplichting uit hoofde van artikel 3:28 BW) door niet onvoorwaardelijk mee te werken met doorhaling van de hypothecaire inschrijving, terwijl die weigering [X] OG feitelijk belemmerde in de levering van het bedrijfspand aan de koper. Het hof begroot de door [X] OG geleden schade als gevolg van de onrechtmatige daad van ABN AMRO bestaande uit de weigering onvoorwaardelijk mee te werken aan doorhaling van het recht van hypotheek, op de wettelijke rente over de periode tussen de oorspronkelijke datum van levering van het bedrijfspand en de datum waarop ABN AMRO opdracht tot overboeking geeft. Dat strookt met de vordering van [X] OG, daartegen heeft ABN AMRO geen verweer gevoerd en de aard van het door [X] OG geleden nadeel is op een lijn te stellen met het nadeel wegens vertraging in de voldoening van een geldsom als bedoeld in artikel 6:119 lid 1 BW.
      
    
    
      3.14.
      
        [X] OG maakt daarnaast aanspraak op vergoeding door ABN AMRO van de volledige kosten van haar advocaat. Voor toewijzing van die vordering bestaat geen grond; ABN AMRO heeft geen misbruik van procesrecht gemaakt door verweer te voeren en hoger beroep in te stellen. [X] OG heeft niet de mogelijkheid aannemelijk gemaakt dat zij meer of andere schade heeft geleden die, naast de toewijsbare wettelijke rente, voor vergoeding in aanmerking komt. Bij de gevorderde verklaring voor recht dat ABN AMRO schadeplichtig is, heeft [X] OG dus geen belang naast de veroordeling van ABN AMRO tot betaling van de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.15.
      Het hof zal ABN AMRO als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
    
      3.16.
      Omdat het hof op grond van de overwegingen in 3.12 tot en met 3.14 tot een gedeeltelijk andere beslissing komt dan de rechtbank, zal het hof het vonnis vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      4.1
      verklaart voor recht dat de inschrijving van het recht van hypotheek, vermeld in de hypotheekakte van 31 oktober 1983, opgemaakt door notaris mr [C] te [plaats] en op 1 november 1983 ingeschreven in de openbare registers (register Hypotheken 3, deel [nummer] , nummer [nummer] , reeks Arnhem) waardeloos is;
      
    
    
      4.2
      veroordeelt ABN AMRO om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest opdracht gegeven aan de Stichting Derdengelden een bedrag van € 138.302,44 over te boeken naar een door [X] OG op te geven rekeningnummer, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat ABN AMRO in gebreke blijft deze opdracht te verstrekken, met een maximum van € 150.000;
      
    
    
      4.3
      veroordeelt ABN AMRO tot betaling aan [X] OG van een bedrag gelijk aan de wettelijke rente over € 138.302,44 over de periode vanaf 3 april 2018 tot de dag waarop zij de in 4.2 genoemde opdracht tot betaling geeft;
      
    
    
      4.4
      veroordeelt ABN AMRO in de proceskosten, aan de zijde van [X] OG begroot op € 1.802,58 voor de procedure in eerste aanleg en voor de procedure in hoger beroep begroot op € 5.382 aan griffierecht, € 4.741,50 aan salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
      
    
    
      4.5
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.6
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Makkink, G.C.C. Lewin en J.W. Tromp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2020.