ECLI:NL:GHDHA:2022:574, Gerechtshof Den Haag, 04-04-2022, 200.307.007/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderontvoeringszaak (HKOV). Teruggeleiding verzocht naar een niet-verdragsland. Wijziging van de gewone verblijfplaats van de minderjarige van Egypte naar Nederland? Aanwijzingen voor intentie tot gezinshereniging maar onvoldoende uitvoering.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.307.007/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 21-8300
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/621945 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 4 april 2022
      
    
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] , gemeente [naam gemeente] ,
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. J.M. Molkenboer te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. A. El Aqde te Amsterdam.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt: 
      
        [belanghebbende] ,
      kantoorhoudende te [plaats 1] ,
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over het na te noemen kind,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
      Als informant in deze procedure is aangemerkt: 
      Samen Veilig Midden-Nederland, 
      gevestigd te Utrecht,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling. 
    
    
    
      In zijn adviserende en/of toetsende taak is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak en de beschikking in het kort
    
    
      1.1.
      Deze zaak gaat over de teruggeleiding van het hierna te noemen kind ( [minderjarige] ) vanuit Nederland naar Egypte. De rechtbank Den Haag heeft in de beschikking van 14 februari 2022 (hierna: de bestreden beschikking) de terugkeer van het kind geweigerd. De vader is het met deze beslissing niet eens. 
      
    
    
      1.2.
      Het hof wijst in deze beschikking het hoger beroep van de vader toe en vernietigt de bestreden beschikking. Het hof geeft hierna eerst een beschrijving van het verloop van de procedure tot nu toe en van hetgeen in hoger beroep in geschil is. Daarna zal het hof zijn beslissing motiveren.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      De vader is op 17 februari 2022 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2.
      De moeder heeft op 15 maart 2022 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3.
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      - een journaalbericht van de zijde van de vader van 23 februari 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum;
      - een brief van de zijde van de vader van 10 maart 2022 met als bijlage het verslag van de bijzondere curator van 11 januari 2022, ingekomen op 11 maart 2022; 
      - een journaalbericht van de zijde van de vader van 17 maart 2022 met bijlagen, ingekomen op diezelfde datum; 
      - een e-mail van de zijde van de moeder van 18 maart 2022.  
      
    
    
      2.4.
      Voorts is op 15 maart 2022 van de zijde van de bijzondere curator het door haar opgemaakte aanvullend verslag van diezelfde datum ingekomen. Uit dit verslag blijkt dat er geen aanvullend gesprek met het kind heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.5.
      De mondelinge behandeling heeft op 21 maart 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat en de heer H.M.M. Abdel Gawad, tolk in de Arabische (Egyptische) taal; 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en mevrouw N.A.H.M. Selim, tolk in de Arabische (Egyptische) taal; 
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;
      
      
        De moeder, haar begeleidster [naam] , en de tolk hebben de mondelinge behandeling via een videoverbinding bijgewoond. 
      
      
      
        Tevens zijn, via een videoverbinding, als informant verschenen [vertegenwoordigers van de GI] namens de gecertificeerde instelling.
      
      
      
        De bijzondere curator is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. 
      
      
    
    
      2.6.
      Ter zitting heeft de advocaat van de vader het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 januari 2021 overgelegd. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      Het hof gaat uit van de volgende feiten:
      - de vader en de moeder zijn op [huwelijksdatum] 2017 te [plaats 2] , Egypte, met elkaar gehuwd;
      - uit hun huwelijk is geboren: [naam minderjarige] (hierna [minderjarige] ) geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , Egypte; 
      - uit het door de vader overgelegde screenshot van een document van het Egyptisch ministerie van Binnenlandse Zaken, getiteld ‘Marriage Certificate’ blijkt dat ouders op 26 oktober 2021 gescheiden zijn, onder vermelding ‘first revocable (type scheiding) en ‘legal authorized’; 
      - uit het uittreksel uit het Egyptische echtscheidingsregister blijkt dat de echtscheiding tussen ouders op 27 oktober 2021 in de registers is ingeschreven;  
      - blijkens het uittreksel uit de basisregistratie personen heeft de vader in ieder geval de Nederlandse nationaliteit. Volgens het door hem overgelegde kopie van zijn Egyptische paspoort, heeft de vader ook de Egyptische nationaliteit; 
      - de moeder en het kind hebben de Egyptische nationaliteit; 
      - de moeder is op 23 november 2021 met [minderjarige] naar Nederland gereisd; 
      - bij beschikking van 30 november 2021 heeft de rechtbank Midden-Nederland [minderjarige] voorlopig onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling met ingang van 26 november 2021 tot 26 februari 2021 en is een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing van [minderjarige] in een neutraal crisispleeggezin met ingang van 26 november 2021 tot 10 december 2021 verleend; 
      - bij beschikking van 7 december 2021 heeft de rechtbank Midden-Nederland de voorlopige ondertoezichtstelling van [minderjarige] in stand gelaten;
      - bij beschikking van 24 februari 2022 heeft de rechtbank Midden-Nederland [minderjarige] met ingang van 24 februari 2022 tot 24 februari 2023 onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling; 
      - de vader heeft zich niet gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit.  
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Egypte afgewezen. Verder heeft de rechtbank bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en is het subsidiaire verzoek van de vader ten aanzien van de hoofdverblijfplaats en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken verwezen naar de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht. 
      
    
    
      4.2.
      De vader is het niet eens met deze beslissing. Hij verzoekt het hof – na wijziging van zijn verzoek ter zitting - de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de terugkeer te gelasten van [minderjarige] naar Egypte met onmiddellijke ingang, doch uiterlijk op een door het hof te bepalen datum, waarbij de moeder [minderjarige] dient terug te brengen naar Egypte dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie zal vernemen te behoren. Kosten rechtens. 
      
    
    
      4.3.
      De moeder heeft verweer gevoerd en verzoekt het hof om de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep, dan wel het beroep af te wijzen. Verder verzoekt zij de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vader te veroordelen tot betaling van de door haar gemaakte kosten terzake de teruggeleidingsprocedure van € 4.741,-. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Algemeen
      
    
    
    
      
        Rechtsmacht van de Nederlandse rechter
      
    
    
    
      5.1.
      
        Het hof zal eerst ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om kennis te nemen van het onderhavige teruggeleidingsverzoek van de vader. 
        Nu Egypte geen partij is bij het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: het Verdrag), dient de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in dit geval beoordeeld te worden volgens de commune regels van internationaal bevoegdheidsrecht, meer in het bijzonder artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Op grond van artikel 3, aanhef en onder a, Rv komt de Nederlandse rechter in dit geval rechtsmacht toe, aangezien de vader ten tijde van het inleiden van de onderhavige procedure zijn woonplaats dan wel zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. 
      
      
      
        
          Toetsingskader teruggeleidingsverzoek 
        
      
      
    
    
      5.2.
      Aangezien Egypte geen partij is bij het Verdrag kan de verdragsregeling niet rechtstreeks worden toegepast voor de inhoudelijke beoordeling van het onderhavige teruggeleidingsverzoek van de vader. Volgens de Nederlandse wetgever doet de Nederlandse rechter er goed aan bij de beoordeling van een teruggeleidingsverzoek in niet door het Verdrag bestreken gevallen, zich zo veel mogelijk te richten naar de inhoud van het Verdrag. Hiermee heeft de wetgever beoogd de behandeling van niet-verdragsgevallen zoveel mogelijk op dezelfde voet te laten geschieden als gevallen die wel dor het Verdrag worden beheerst (zie Kamerstukken II 1987/1988, 20 462, nr. 3, blz 4 en 14). 
      
    
    
      5.3.
      Tegen deze achtergrond bepaalt artikel 2 van de Uitvoeringswet dat de regeling in de Uitvoeringswet tevens van toepassing is in de gevallen van internationale kinderontvoering die niet door een verdrag worden beheerst. Verder bepaalt artikel 13 lid 3 van de Uitvoeringswet dat, in de gevallen waarin geen verdrag toepasselijk is, de rechter het teruggeleidingsverzoek kan afwijzen op de gronden vermeld in de artikelen 12, tweede lid, 13 en 20 van het Verdrag.
      
    
    
      5.4.
      Het hof zal zich in deze zaak dan ook zo veel mogelijk richten naar de inhoud van het Verdrag bij de beoordeling van het teruggeleidingsverzoek van de vader. Dat neemt niet weg dat de teruggeleidingsrechter in niet door het Verdrag bestreken gevallen van internationale kinderontvoering in het algemeen de nodige ruimte heeft om, indien daartoe aanleiding bestaat, af te wijken van de verdragsregeling (zie Hof Den Haag 19 oktober 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:2020).
      
    
    
      5.5.
      Het Verdrag heeft tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
      
      
        
          Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag
        
      
      
    
    
      5.6.
      Op grond van artikel 3 van het Verdrag is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het Verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht van een persoon ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. 
      
    
    
      5.7.
      In hoger beroep is niet in geschil dat zowel de vader als de moeder naar Egyptisch recht op het moment van de overbrenging gerechtigd was tot het nemen van belangrijke beslissingen over [minderjarige] , waaronder de beslissing ten aanzien van zijn verblijfplaats. Indien de ene ouder zonder instemming van de andere ouder zou hebben beslist over de verblijfplaats van [minderjarige] is dat dus in strijd met het gezagsrecht van die ander. 
      
      
      
        
          Gewone verblijfplaats
        
      
      
    
    
      5.8.
      Tussen partijen is in geschil wat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] was onmiddellijk voorafgaand aan zijn komst naar Nederland op 23 november 2021. 
      
    
    
      5.9.
      Het hof stelt vast dat [minderjarige] in Egypte is geboren en de Egyptische nationaliteit bezit. Verder staat vast dat [minderjarige] in ieder geval vanaf zijn geboortedatum en tot maart 2021 in Egypte heeft gewoond. 
      
    
    
      5.10.
      
        De ouders verschillen van mening of de gewone verblijfplaats van [minderjarige]  in maart 2021 is gewijzigd van Egypte naar Nederland. Volgens de moeder is zijn gewone verblijfplaats vanaf dat moment gewijzigd naar Nederland, nu de ouders de intentie hadden om zich gezamenlijk definitief in Nederland te vestigen. Dit blijkt in haar visie onder meer uit de door de vader ingediende aanvraag en verkregen verblijfsvergunning in het kader van gezinshereniging. 
        De vader stelt dat tijdens het verblijf in Nederland is gebleken dat de ouders geen gezamenlijke toekomst hadden in Nederland en dat zij omstreeks juni of juli tijdens een mediationgesprek in Egypte zijn overeengekomen dat [minderjarige] in Egypte zal opgroeien. 
      
      
    
    
      5.11.
      Het hof stelt voorop dat het conflictenrechtelijke begrip 'gewone verblijfplaats van het kind' een feitelijk begrip is waaraan inhoud wordt gegeven door de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Daarbij gaat het, kort gezegd, om de plaats waarmee het kind onmiddellijk voorafgaand aan zijn overbrenging maatschappelijk de nauwste bindingen heeft. Tot de voor de bepaling van de gewone verblijfplaats van het kind in aanmerking te nemen factoren kunnen, naast fysieke aanwezigheid van het kind in een lidstaat, in het bijzonder worden gerekend omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat deze aanwezigheid niet tijdelijk of toevallig is en dat de verblijfplaats van het kind een zekere integratie in een sociale en familiale omgeving tot uitdrukking brengt. Daarbij moet onder meer rekening worden gehouden met de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden en de redenen van het verblijf op het grondgebied van een lidstaat en van de verhuizing van het gezin naar die staat, de nationaliteit van het kind, de plaats waar en de omstandigheden waaronder het naar school gaat, de talenkennis en de familiale en sociale banden van het kind in die staat. Voorts kan de bedoeling van de ouders om zich met het kind in een andere lidstaat te vestigen, waaraan uiting is gegeven door maatregelen, zoals de koop of de huur van een woning in de lidstaat van ontvangst,  een aanwijzing voor de verplaatsing van de gewone verblijfplaats zijn. De leeftijd van het kind en zijn sociale en familiale omgeving zijn van wezenlijk belang voor de vaststelling van de gewone verblijfplaats. Doorgaans is de omgeving van een jong kind in wezen een familiale omgeving, waarvoor de persoon of personen bij wie het kind woont, die daadwerkelijk gezag over hem uitoefenen en voor hem zorgen, bepalend is of zijn (zie HR 17 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ4833).
      
    
    
      5.12.
      Het hof overweegt dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting aanwijzingen blijken dat dat de ouders aanvankelijk de intentie hebben gehad om hun gezinsleven gezamenlijk voort te zetten in Nederland.  Dit kan onder meer worden afgeleid uit het gegeven dat de vader bij de IND een aanvraag heeft ingediend voor een machtiging voortgezet verblijf in het kader van gezinshereniging en het gegeven dat de moeder kort na de geboorte van [minderjarige] is gestart met een inburgeringscursus, en  het daarop volgende examen met goed gevolg heeft afgelegd. De enkele intentie van de ouders om te verhuizen naar Nederland is echter onvoldoende om de gewone verblijfplaats van [minderjarige] te (doen) wijzigen, het gaat daarbij ook om de vraag of en in hoeverre daaraan uitvoering is gegeven. Daartoe neemt het hof het volgende in aanmerking. [minderjarige] en de moeder hebben in het voorjaar van 2021 slechts kort in Nederland verbleven. Zij kwamen in maart 2021 aan en zij zijn begin april 2021 naar Egypte teruggekeerd. Ofschoon partijen een verschillend verhaal hebben over de toedracht van de terugkeer, hebben zij beiden verklaard dat er tussen beiden veel conflicten waren gedurende het verblijf en dat de relatie onder druk stond. Vast staat dat de relatie tussen de ouders vervolgens is verbroken. Dit blijkt onder meer uit de onweersproken stelling van vader dat er in juni/juli 2021, toen vader was teruggekeerd naar Egypte, een mediationgesprek heeft plaatsgevonden tussen hem, de moeder en de familie van de moeder, en dat er afspraken zijn gemaakt over de opvoeding en verzorging van [minderjarige] . Ook heeft de vader omstreeks diezelfde periode de IND op de hoogte gesteld van de verbreking van de relatie. Verder blijkt uit de overgelegde stukken dat de ouders inmiddels in Egypte zijn gescheiden. De moeder heeft na haar terugkeer met [minderjarige] naar Egypte begin april 2021 vervolgens tot november 2021 – met uitzondering van één week - met [minderjarige] in Egypte  verbleven en [minderjarige] is medio oktober 2021 in Egypte naar school gegaan. De moeder is met [minderjarige] in september/oktober 2021 nog één week in Nederland geweest, maar is toen ook weer naar Egypte teruggekeerd. Uit het raadsrapport blijkt dat de moeder op 23 november 2021, zonder enige voorbereiding, halsoverkop – en zonder overleg met vader – naar Nederland is gekomen. De moeder had geen woonruimte of verblijfadres in Nederland geregeld en ook geen kleding en dergelijke voor [minderjarige] meegenomen. Het hof is van oordeel dat, ook als bij de ouders sprake is geweest van een intentie om zich in Nederland te vestigen, daar onvoldoende uitvoering aan is gegeven door twee relatief korte verblijven van de moeder en [minderjarige] in Nederland. De relatie is daarna ook verbroken. Uit de gang van zaken na de terugkeer van de moeder met [minderjarige] in Egypte begin april 2021 blijkt ook niet dat moeder ervan uit ging dat Nederland voor haar en [minderjarige] hun woonplaats was geworden. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de gewone verblijfplaats van [minderjarige] in maart 2021 niet is gewijzigd van Egypte naar Nederland. Derhalve is er sprake van een ongeoorloofde overbrenging in die zin van het Verdrag. 
      
      
        
          Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 van het Verdrag
        
      
      
    
    
      5.13.
      Ingevolge artikel 12 lid 1 van het Verdrag wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
      
    
    
      5.14.
      Nu er sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van het kind naar Nederland in de zin van artikel 3 van het Verdrag, dient op grond van artikel 12 van het Verdrag de onmiddellijke terugkeer van het kind naar Egypte te worden gelast, nu er minder dan een jaar is verstreken tussen het niet doen terugkeren van het kind en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding van de vader, tenzij er sprake is van een van de in het Verdrag genoemde weigeringsgronden. 
      
    
    
      5.15.
      Voor zover de moeder in hoger een beroep doet op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 onder b van het Verdrag, is het hof van oordeel dat de moeder haar standpunt onvoldoende  heeft onderbouwd. Zij heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat er een ernstig risico bestaat dat [minderjarige] door zijn terugkeer naar Egypte wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, danwel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht.
      
    
    
      5.16.
      Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de terugkeer van [minderjarige] naar Egypte gelasten. 
      
      
        
          Kosten
        
      
      
    
    
      5.17.
      Ingevolge artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering kan de rechter, voor zover hier van belang, desverzocht of ambtshalve elke persoon die voor de internationale ontvoering van het kind verantwoordelijk is, of medeverantwoordelijk is, veroordelen tot betaling aan de Centrale Autoriteit, of aan de persoon aan wie het gezag over het kind toekomt, van de door deze in verband met de ontvoering en de teruggeleiding van het kind gemaakte kosten. 
      
    
    
      5.18.
      De moeder verzoekt de vader te veroordelen tot betaling van de door haar gemaakte kosten terzake de teruggeleidingsprocedure. Nu het hof de terugkeer van [minderjarige] naar Egypte zal gelasten is er geen grondslag voor veroordeling van de vader in de door de moeder gemaakte kosten van deze procedure. Dit betekent dat het verzoek van de moeder zal worden afgewezen. 
      
    
    
      5.19.
      Dit leidt tot de volgende beslissing.
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      gelast de teruggeleiding van [naam minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] , Egypte, waarbij de moeder het kind uiterlijk op 11 april 2022 dient terug te brengen naar Egypte en beveelt, indien de moeder nalaat het kind voor die datum terug te brengen naar Egypte, dat de moeder het kind uiterlijk op 11 april 2022 met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zal afgeven;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      ontslaat de bijzondere curator van haar taak met ingang van heden; 
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M. Warnaar, A.C. Olland en A.A.F. Donders, bijgestaan door mr. A.J. Nederveen als griffier, en is op 4 april 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.