ECLI:NL:RBOVE:2021:1276, Rechtbank Overijssel, 24-03-2021, C/08/254898 / HA ZA 20-399
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2021-03-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overeenstemming over medewerking curator aan overdracht (bestaande) order.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/254898 / HA ZA 20-399
    
    
    
      
        Vonnis van 24 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. ALI BEN DAOUED QQ FAIL.BIG WHOLESALE B.V.,
      
      kantoorhoudende te Zwolle,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. J. van der Meer te Groningen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      rechtspersoon naar Hongaars recht
      
        
          [X]
        ,
      gevestigd te Esztergom (Hongarije),
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. F.M. van Hasselt te Deventer.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna curator en [X] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 25 november 2020,
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie,
        
        
          de akte indiening producties van de zijde van [X] ,
        
        
          een emailbericht van 25 januari 2021 van de zijde van [X] ,
        
        
          het B-13 formulier van de curator waarbij een USB-stick behorende bij de conclusie van antwoord in reconventie is gedeponeerd,
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 5 februari 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Big Wholesale B.V. was actief in de verkoop van fietsen. Op 12 februari 2020 is zij failliet verklaard. De curator is benoemd tot curator in het faillissement. 
      
    
    
      2.2.
      
        [X] is indirect aandeelhouder van Big Wholesale en een belangrijk toeleverancier van fietsen aan Big Wholesale. 
      
    
    
      2.3.
      Big Wholesale had voor haar faillissement overeenkomsten gesloten voor de verkoop van een partij fietsen, te weten met Ahold Delhaize European Sourcing B.V. (de Ahold-order) en met Intergamma B.V. (de Intergamma-order).
      
    
    
      2.4.
      Op 14 februari 2020 heeft de curator de Intergamma-order aan [X] verkocht. [X] heeft in dat kader een bedrag van € 50.000,- op de derdengeldenrekening van de curator overgemaakt. Het bedrag zou vrijkomen als boedelactief zodra Intergamma de bestelde fietsen zou afnemen. Dat is niet gebeurd.
      
    
    
      2.5.
      Op 27/28 februari 2020 hebben de curator en [X] overeenstemming bereikt over de overdracht van de Ahold-order. De curator schrijft in een emailbericht van 27 februari 2020 aan de heer [A] (bestuurder van [X] ) en zijn gemachtigde mr. Van Hasselt onder meer het volgende: 
      
      
        
          “Subject to the following conditions, I am prepared to submit your bid to the examining magistrate for approval:
        
      
      
      
        
          Your client pays -without possibility of setoff and/or compensation- an estate contribution in the amount of EUR 57,500 to the estate for the cooperation in the transfer of Ahold-deal, consisting of 1,200 Hollandia Optima Basic and 1,500 Hollandia Optima Basic e-bikes, parties sufficiently known. I do not vouch for the existence and scope of this order and therefore do not provide any guarantee. Your client is free to conclude a new agreement with Ahold exclusively for the aforementioned order. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          This is subject to the approval of the bankruptcy judge.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      Op 1 maart 2020 schrijft [A] aan de curator het volgende:
      
      
        
          “Dear Ali!
        
      
      
      
        
          I did not hear from you on Friday.
        
      
      
      
        
          Please confirm that Ahold accepts [X] as contract partner in stead of BIG, for the existing orders. This is the basis for our deal I would like to know tomorrow (2 March), before I make payment.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Op 2 maart 2020 schrijft [B] , werkzaam bij Ahold, (hierna: [B] ) een emailbericht aan de heer [X] , waaruit volgt dat zij de Ahold-order heeft geannuleerd. Het emailbericht luidt als volgt:
      
      
        
          “We cancelled the promotion, due to the fact that last week Wednesday we couldn’t settle the deal including after sales services that was really our deadline to give it a go or no go.
        
      
      
      
        
          We can discuss another promotion week (fe week 17), but we need to re-discuss and re-negotiate full deal from scratch.”
        
      
    
    
      2.8.
      Op 9 maart 2020 schrijft [B] in een emailbericht aan de heer [X] het volgende:
      
      
        
          “Dear [A] ,
        
      
      
      
        
          I have informed [C]  , voormalig bestuurder van Big Wholesale, toevoeging rechtbank] by phone that I cancelled the promotion in wk 13 IF no agreement on Wednesday morning 8.00. On Wednesday morning the 26th I have send [C] a mail in which I confirmed this. Later there were some sms/what’s app messages but I didn’t check my phone and email till Mach 2th. As I was on holidays.
      
      
      
        
          And yes the deal was off.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      Op 10 maart 2020 schrijft mr. Vos, advocaat van [C] , het volgende aan mr. Van Hasselt:
      
      
        
          “Amice,
        
      
      
      
        
          
            [C] is geen mail aan haar bekend van 26 maart van de zijde [B] . Wel wist [C] dat [B] uiterlijk woensdag duidelijkheid wilde en Ali Ben Daoued wist dat ook. Hoe het ook zij, voldoende helder is dat deal zoals die bij BIG in de boeken stond niet meer de deal is die uw cliënt thans met Albert Heijn kan sluiten. (…)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        [X] heeft het bedrag van € 57.500,- exclusief btw niet aan de curator betaald.
      
    
    
      2.11.
      
        [X] heeft een kort geding gestart en daarin onder meer gevorderd dat de curator opdracht zou geven tot het vrijgeven van het bedrag van € 50.000,- onder last van een dwangsom. De voorzieningenrechter heeft die vordering bij vonnis in kort geding van 8 september 2020 toegewezen. 
      
    
    
      2.12.
      De curator heeft beslag laten leggen op het bedrag van € 50.000,-.
      
    
    
      2.13.
      
        [X] heeft nieuwe afspraken gemaakt met Ahold en fietsen geleverd aan Ahold.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      De curator vordert veroordeling van [X] tot betaling van € 69.575,-, inclusief btw (zijnde: € 57.500,- exclusief btw) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, proceskosten en nakosten. De curator voert daartoe aan dat [X] met hem is overeengekomen dat hij dit bedrag zou betalen als boedelbijdrage voor de medewerking van de curator aan de overdracht van de Ahold-order. 
      
    
    
      3.2.
      
        [X] voert verweer. [X] stelt zich op het standpunt dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid indien zij over zou moeten gaan tot betaling aan de curator omdat de Ahold-order door Ahold was geannuleerd nog vóórdat deze aan [X] was verkocht en de curator wist dat. Subsidiair doet [X] een beroep op dwaling, omdat zij niet wist dat de Ahold-order geannuleerd was, en meer subsidiair op wederzijdse dwaling indien de curator dat ook niet wist. Verder stelt [X] dat de overeenkomst gold onder voorwaarde dat de rechter-commissaris zijn goedkeuring zou geven, en dat deze goedkeuring niet is gegeven.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      
        [X] vordert in reconventie veroordeling van de curator tot (terug)betaling van € 50.000,-, te vermeerderen met rente en kosten. [X] voert daartoe aan dat de curator het bedrag van € 50.000,- had moeten vrijgeven en dat het daarop gelegde beslag onrechtmatig is, zodat de curator het maximale bedrag aan dwangsommen van € 50.000,- heeft verbeurd. Subsidiair voert [X] aan dat zij schade heeft geleden doordat de curator ten onrechte beslag heeft gelegd, en dat deze schade begroot moet worden op € 50.000,-.
      
    
    
      3.4.
      De curator voert ten verwere aan dat het beslag niet onrechtmatig is, omdat het dient ter zekerstelling van betaling van het in conventie gevorderde bedrag. 
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna nader ingegaan voor zover dat van belang is voor de beoordeling van het geschil. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Deze zaak heeft internationaalrechtelijke aspecten omdat [X] in Hongarije is gevestigd. De rechtbank zal daarom eerst ambtshalve onderzoeken of zij bevoegd is van de zaak kennis te nemen en welk recht van toepassing is.
      
    
    
      4.2.
      Gelet op de betrokken nationaliteiten van partijen is Verordening nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 12 december 2012 (de Herschikte EEX-Vo) van toepassing. Het geschil tussen partijen betreft een overeenkomst met betrekking tot de overdracht van een in Nederland gelegen goed, namelijk de Ahold-order die in de (failliete) boedel van Big Wholesale valt. De te verrichten prestaties, de door de curator te verlenen medewerking aan de overdracht van dat goed en de betaling door [X] , zouden in hoofdzaak in Nederland plaats vinden. Op grond van artikel 7 van de Herschikte EEX-Vo komt daarom aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toe. Overigens zou, indien deze prestaties niet in Nederland plaats zouden vinden, maar - vanwege de nationaliteit van [X] - in Hongarije, de rechtbank in Nederland ook bevoegd zijn, aangezien de curator conservatoir beslag heeft gelegd op een vermogensbestanddeel van [X] in Nederland, te weten: het bedrag van € 50.000,- dat op de derdengeldenrekening van de curator in Nederland staat. De Nederlandse rechter komt dan internationale rechtsmacht toe op grond van artikel 10 juncto 767 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
      
    
    
      4.3.
      
        Partijen hebben zich beiden beroepen op Nederlands recht, zodat de rechtbank 
        uitgaat van een rechtskeuze voor Nederlands recht.
        
          in conventie
        
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat er in ieder geval op 28 februari 2020 overeenstemming bestond dat de curator zou meewerken aan de overdracht van de Ahold-order aan [X] tegen betaling door [X] van € 69.575,-. 
      
    
    
      4.5.
      
        [X] voert aan dat de Ahold-order al op 26 februari 2020 geannuleerd was door Ahold zodat de Ahold-order niet meer bestond op het moment dat zij overeenstemming bereikte met de curator. [X] wijst daartoe op emailberichten van [B] , waarin zij schrijft dat zij de bestelling had geannuleerd bij [C] en een emailbericht van mr. Vos waaruit volgt dat de curator daarvan op de hoogte was. [C] vertegenwoordigde de curator in de gesprekken met Ahold, aldus [X] .
      
    
    
      4.6.
      De curator betwist dat hij wist dat de Ahold-order op 26 februari 2020 was geannuleerd en ook dat [C] hem vertegenwoordigde. Daarnaast voert de curator aan dat Ahold de order niet kon annuleren, omdat daar in de oorspronkelijke overeenkomst met Big Wholesale geen voorziening voor was opgenomen en omdat ten tijde van het faillissement van Big Wholesale artikel 37 van de Faillissementswet (Fw) van toepassing is. Daaruit volgt dat de curator schriftelijk gevraagd moet worden of hij de overeenkomst gestand doet, voordat de wederpartij niet nakomt. Een dergelijk bericht is niet ontvangen, aldus de curator. 
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank overweegt als volgt. De curator vertegenwoordigde de boedel in het faillissement van Big Wholesale en beschikte daarom over de Ahold-order. [X] heeft niet gesteld dat Ahold zich tot de curator heeft gewend om de order te annuleren; dat zou bij [C] zijn gedaan. [X] heeft niet met feiten en omstandigheden onderbouwd waaruit volgt dat [C] een rechtsgeldig vertegenwoordiger zou zijn van de curator. In het procesdossier zijn verschillende stukken aanwezig waaruit volgt dat [C] betrokken was bij de (overdracht van de) Ahold-order. Dat maakt op zichzelf evenwel niet dat [C] de curator ten opzichte van Ahold kon vertegenwoordigen, of dat [X] daar vanuit mocht gaan. Reeds hierop strandt het betoog van [X] dat Ahold de Ahold-order had geannuleerd. Voor zover [X] betoogt dat de curator, gelet op het emailbericht van mr. Vos, wel wist dat Ahold de order wilde annuleren, is van belang dat [X] niet heeft onderbouwd waarom die wens gevolgen had voor (de uitvoering van) de Ahold-order. De curator heeft gesteld dat Ahold geen contractuele grond had om de order te annuleren en dat Ahold dat ook niet kon voordat zij schriftelijk heeft gevraagd of de curator de overeenkomst gestand wilde doen, gelet op artikel 37 Fw. [X] heeft dat niet gemotiveerd weersproken. De curator kon er door het ontbreken van een (rechtsgeldige) annulering dan ook vanuit gaan dat Ahold de overeenkomst met Big Wholesale gestand zou doen, zodat aangenomen moet worden dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst met [X] sprake was van een bestaande order. [X] heeft verder niet toegelicht waarom de wens van Ahold om af te zien van haar overeenkomst met Big Wholesale gevolgen zou hebben voor de mogelijkheid van de curator om die overeenkomst aan [X] over te dragen. De omstandigheid dat Ahold schrijft dat de overeenkomst ‘from scratch’ moet worden heronderhandeld en dat [X] dat vervolgens heeft gedaan, is daarvoor onvoldoende, nu de curator er - gelet op het voorgaande - van uit mocht gaan dat sprake was van een bestaande order. [X] heeft verder aangevoerd dat de curator niet of te laat heeft gereageerd op haar vragen over de Ahold-order, met name toen zij van [B] vernam dat Ahold de order had geannuleerd. Hoewel de curator een verwijt valt te maken dat hij pas in een zeer laat stadium, voor het eerst tegen de rechter-commissaris bij emailbericht van 6 maart 2020, heeft toegelicht dat hij van mening is dat Ahold de order niet kon annuleren gelet op artikel 37 Fw, en [X] daardoor mogelijk in de tussentijd in een onzekere positie verkeerde tegenover Ahold, kan dit er niet toe leiden dat [X] de overeenkomst met de curator niet na hoeft te komen. [X] heeft immers niet gesteld dat de curator om deze reden tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van zijn verplichtingen tegenover [X] om medewerking te verlenen aan de overdracht van de Ahold-order. Evenmin heeft [X] de curator daarvoor in gebreke gesteld. Van (schuldeisers)verzuim aan de zijde van de curator is derhalve geen sprake, zodat [X] haar betalingsverplichting niet kon opschorten.
      
    
    
      4.8.
      Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de Ahold-order niet meer bestond op het moment dat de curator en [X] overeenstemming bereikten over de medewerking van de curator tot overdracht daarvan, of dat de curator op een andere manier onrechtmatig jegens [X] heeft gehandeld. De feitelijke grondslag voor het betoog van [X] dat nakoming van die overeenkomst in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid en voor het beroep van [X] op (wederzijdse) dwaling ontbreekt daarom, zodat het verweer van [X] faalt.
      
    
    
      4.9.
      
        [X] heeft daarnaast aangevoerd dat de overeenkomst tussen [X] en de curator gold onder voorwaarde dat de rechter-commissaris zijn goedkeuring zou geven, en dat die voorwaarde niet is vervuld. De curator weerspreekt niet dat deze voorwaarde van toepassing is, maar betwist dat goedkeuring van de rechter-commissaris ontbreekt en verwijst daarbij naar de correspondentie die is overgelegd. De rechtbank overweegt dat hoewel uit deze correspondentie niet volgt dat de rechter-commissaris uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven voor de verkoop aan [X] , er wel uit blijkt dat de rechter-commissaris op de hoogte was van de overeenkomst tussen de curator en [X] (zie producties 4 en 5 bij de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie). De overgelegde stukken geven geen aanleiding om te vermoeden dat de rechter-commissaris toestemming zou hebben onthouden, zodat deze stelling van [X] zonder nadere onderbouwing faalt.
      
    
    
      4.10.
      Omdat de verweren van [X] niet slagen, zal de rechtbank [X] veroordelen tot betaling van het bedrag van € 69.575,- inclusief btw. 
      
    
    
      4.11.
      
        [X] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente rente, zodat deze zal worden toegewezen. De rente kan slechts worden toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld en onderbouwd waarom de rente met ingang van de gevorderde ingangsdatum van 27 februari 2020 verschuldigd zou zijn.
      
    
    
      4.12.
      
        [X] wordt in deze procedure in het ongelijk gesteld. Zij zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten en de nakosten. De nakosten worden begroot zoals in het dictum is verwoord. De proceskosten aan de zijde van de curator worden als volgt begroot:
      
      
        Griffierecht		€    633,-
        Betekeningskosten	€    100,89
        Kosten advocaat		€ 2.228,-  (zijnde: 2 punten (dagvaarding en comparitie) maal € 1.114,- (tarief IV) per punt)
        Totaal			€ 2.961,89
      
    
    
      4.13.
      De curator vordert [X] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 2.196,15 (zijnde: € 304,00 (griffierecht verzoekschrift) + € 256,23 (betekeningskosten ad 3 maal € 85,41) + € 422,92 (verschotten ad 2 maal € 211,46) + € 1.114,00 (salaris advocaat))
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.14.
      Omdat de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat de curator recht heeft op betaling van [X] , is het beslag dat de curator op het bedrag van € 50.000,- heeft gelegd, niet onrechtmatig. De gevorderde dwangsommen zijn derhalve niet verbeurd en evenmin bestaat grond voor toewijzing van de subsidiair door [X] gevorderde schadevergoeding. De rechtbank zal de vorderingen van [X] in reconventie daarom afwijzen en [X] veroordelen in de proceskosten en de nakosten. De nakosten worden begroot als hierna in het dictum wordt vermeld. De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.114,- (zijnde: 2 punten (conclusie van antwoord en comparitie) maal factor 0,5 (vanwege verbondenheid met conventie) maal € 1.114,- (tarief IV)).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      veroordeelt [X] om aan de curator te betalen een bedrag van € 69.575,00 (negenenzestig duizendvijfhonderdvijfenzeventig euro) inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 18 september 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [X] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.196,15,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.961,89,
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.5.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 1.114,-,
      
      
      
        
          zowel in conventie als in reconventie
        
      
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt [X] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [X] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Rozeboom en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2021.