ECLI:NL:GHSHE:2013:BY9425, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-01-2013, HD 200.060.899/01 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.060.899/01
    
    arrest van 8 januari 2013
    
    in de zaak van
    
    
      1. [X.],
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. N.M.J. van der Maas,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [Z.],
      2. [A.] 
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. N.P.H. Vissers,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 mei 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder nummer 132580/ HA ZA 08-891 gewezen 
      vonnis van 30 december 2009.
    
    
    
    5. Het tussenarrest van 11 mei 2010 
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    6. Het verdere verloop van de procedure 
    
    6.1. De comparitie heeft niet plaatsgevonden. De zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven. 
     
    
      6.2. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] twaalf grieven aangevoerd,  voorwaardelijk hun eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot: 
      1. veroordeling van [geïntimeerden] de dakramen in hun woning aan de zijde van de binnenplaats te blinderen en geblindeerd te houden, alsmede vast te zetten en vastgezet te houden dan wel deze ramen te verwijderen; 
      2. primair voor recht te verklaren dat de afspraken als tussen partijen gemaakt en schriftelijk vastgelegd op 22 april 2005 rechtsgeldig zijn; 
      3. subsidiair voor recht te verklaren dat de afspraken als gemaakt en schriftelijk vast gelegd op 22 april 2005 tussen [geïntimeerde sub 1] en appellanten rechtsgeldig zijn; 
      4. meer subsidiair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk is voor de reeds geleden en nog te lijden schade door [appellanten], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
      5. voor recht te verklaren dat de oorspronkelijke mandeligheden zijn komen te vervallen (een en ander als tussen partijen overeengekomen);
      6. [geïntimeerden] te veroordelen om medewerking te verlenen aan het in een notariële akte vastleggen van de afspraak genoemd onder 5 dan wel te beslissen dat deze uitspraak in de plaats komt van een dergelijke akte en dat dit vonnis als zodanig inschrijfbaar is in het daartoe bestemde register;
      7. [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag of deel daarvan dat [geïntimeerden] niet voldoen aan het gevorderde onder 1 en 6.
      8. [geïntimeerden] te veroordelen aan [appellanten] te betalen de buitengerechtelijke kosten ad 
      € 904,00 met rente;
      9. [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties met inbegrip van de nakosten en met rente vanaf het tijdstip dat [geïntimeerden] in verzuim zijn deze kosten te voldoen;
      en voorwaardelijk [geïntimeerden] te veroordelen te aanvaarden dat de rechtshandeling vervat in meergenoemde onderhavige ongedateerde brief is vernietigd c.q. wordt vernietigd c.q. nietig wordt verklaard.
    
    
    6.3. Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, bezwaar gemaakt tegen de voorwaardelijke eiswijziging, één productie overgelegd, en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld waarbij één grief is aangevoerd.
    
    6.4. Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel hebben [appellanten] de grieven in voorwaardelijk incidenteel appel bestreden en een productie overgelegd.
    
    6.5. [appellanten] hebben een akte genomen waarbij drie producties zijn overgelegd.
    
    6.6.  [geïntimeerden] hebben een antwoord akte genomen.
    
    6.7.  Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd.
    
    7.  De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    8.  De verdere beoordeling
    
    in principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
    
    8.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    8.1.1. [appellanten] en de heer [grondeigenaar B.] ( hierna: [grondeigenaar B.]) zijn in 2003 eigenaren geworden van perceel [straatnaam] 4 te [woonplaats]. Het perceel is door hen in twee percelen opgedeeld, te weten [straatnaam] 4 en [straatnaam] 5. [appellanten] werden eigenaar van [straatnaam] 4 en [grondeigenaar B.] werd eigenaar van [straatnaam] 5. Bij deze verdeling is de binnenplaats mandelig gebleven en is er een erfdienstbaarheid gevestigd ten behoeve van [straatnaam] 4 en ten laste van de oprit van [straatnaam] 5.
    
    
      8.1.2. Bij brief d.d. 19 april 2005 aan [appellanten] schrijft [makelaar], makelaar -
      taxateur bij  [makelaarskantoor] rentmeesters & makelaars, in verband met de verkoop van [straatnaam] 5 door [grondeigenaar B.]:
    
    
    
      “ U heeft ons in een eerder stadium mondeling laten weten geen gebruik van uw kooprecht te willen maken (…).
      Inmiddels zijn er een aantal potentiële kopers de revue gepasseerd en is de heer en mevrouw [geïntimeerde sub 2] (u bekend), (…) op dit moment de kopende partij. U heeft op zaterdag 19 februari, in mijn aanwezigheid, met de heer [geïntimeerde sub 1] reeds afspraken gemaakt over de verdeling van de mandelige percelen en over de gevestigde erfdienstbaarheid. Deze zaken kunnen eerst notarieel worden vastgelegd nadat de heer en mevrouw [geïntimeerde sub 2] eigenaar van het bedoelde object zijn. Vóór het tekenen van de koopovereenkomst zullen zij zich tot u wenden om deze afspraak al onderhands met u vast te leggen.”
    
    
    8.1.3. Op 22 april 2005 hebben [appellant sub 1] en [geïntimeerde sub 1] een stuk ondertekend (hierna: de onderhandse akte). Het betreft een schetsmatige tekening van de percelen met daarop getekend een erfgrensafscheiding met de volgende tekst:
    
    
      “erf Grens afscheiding loopt van A naar B dan van B naar C, en van C naar D
      Erfdienstbaarheid oprit vervalt Mandeligheid vervalt van binnenplaats + poorthuis en wordt eigendom van fam [appellanten] + mandeligheid schuur A + Erf A vervalt en wordt eigendom van Fam [appellanten]. mandelig heid erf B vervalt en wordt eigendom van fam [geïntimeerden].”
    
    
    8.1.4. [geïntimeerden] hebben op 22 april 2005 een tot woonhuis te verbouwen schuur met ondergrond en erf, weiland, hakhout, beemd en verdere aanhorigheden, plaatselijk bekend [straatnaam] 5 te [woonplaats] van [grondeigenaar B.] gekocht. De notariële akte van levering is op 24 mei 2005 verleden en op 25 mei 2005 in het daartoe bestemde register ingeschreven.
    
    8.1.5. Partijen hebben enkele malen gezamenlijk notaris mr. H.L.M. Simons van notariskantoor Kunderlinde te [plaats] bezocht. Deze heeft op enig moment in 2007, een volledige datum is niet vermeld en partijen hebben hierover geen duidelijkheid verschaft, een conceptakte aangaande de onder 8.1.3. bedoelde verdeling opgesteld. De akte is door partijen niet ondertekend.
    
    8.1.6. Bij niet ondertekende en niet gedateerde brief (hierna: de ongedateerde brief), waar de namen [voornaam][appellant sub 1] en [voornaam][appellante sub 2] onder staan, is aan [geïntimeerden] bericht:
    
    “[voornaam][geïntimeerde sub 1] en [voornaam][geïntimeerde sub 2]
    
    
      Gezien het feit dat jullie niet reageren op oproepen van notaris Simons en geen medewerking vertonen voor wat betreft de afhandeling van de opdeling, ga ik er van uit dat jullie hier geen behoefte meer aan hebben.
      Ik heb er namelijk geen zin meer in om me daar druk nog over te maken. Er zijn nu inmiddels bijna 3 jaar verstreken en er is nog steeds niks afgehandeld.
      Dat betekent in het kort dat indien er op korte termijn en dan bedoel ik deze komende week en uiterlijk vóór 1 december geen actie van jullie uit komt, in de vorm van concrete afspraken met notaris Simons voor het opmaken van de definitieve akte, zien we dan ook af van opdeling.
    
    
    Beschouw dit als laatste poging.
    
    Ik neem aan dat jullie weten dat als jullie niet reageren, dan alle in de akte genoemde erfdienstbaarheden weer tot uitvoering dienen te worden gebracht en dat op korte termijn begonnen moet worden met het opruimen van de rotzooi zodat wij weer doorgang kunnen krijgen naar achterom.
    
    Uiteraard betekent dit ook dat jullie vrij toegang hebben tot de binnenplaats.
    
    [voornaam][appellant sub 1] en [voornaam][appellante sub 2]” 
    
    8.1.7. Bij brief van J.M.A.H. van der Ploeg, van DAS rechtsbijstand, d.d. 7 april 2008 zijn [geïntimeerden] namens [appellanten] onder andere gesommeerd om DAS te informeren wanneer zij de werkzaamheden om het dak van hun boerderij aan de zijde van het erf van [appellanten] dicht te maken zullen aanvangen en binnen afzienbare tijd zullen afronden. En voorts tot het onverkort bevestigen dat zij de ramen die gezien de afspraken tussen partijen over de kadastrale erfgrens binnen een afstand van 2 meter liggen, zullen dichthouden. 
    
    8.1.8. Bij brief van 14 april 2008 hebben [geïntimeerden] op de onder 8.1.7. genoemde brief gereageerd en onder andere geschreven dat zij de:
    
    “ Fam [appellanten] nogmaals duidelijk maken dat ook Fam [geïntimeerden] afziet van een opdeling van de mandelige zaken, en weer de oorspronkelijke situatie wil terug zien, zoals vermeld in de eigendomsakte.” 
    
    
      8.1.9. Bij brief d.d. 1 juli 2008 van de toenmalige raadsman van [appellanten], 
      mr. R.G.P. Voragen, is aan [geïntimeerden] verboden de binnenplaats van [appellanten] te betreden.
    
    
    
      8.2. Bij exploot van 11 augustus 2008 hebben [appellanten] [geïntimeerden] gedagvaard.
      Na wijziging van eis bij conclusie van repliek hebben [appellanten], kort gezegd, gevorderd als hiervoor onder 6.2 1 t/m 8 weergegeven, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, de nakosten en met rente. Alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      8.3. De rechtbank heeft in haar vonnis van 30 december 2009 geoordeeld dat de  onderhandse akte van 22 april 2005 een overeenkomst is en dat [appellanten] deze overeenkomst bij de ongedateerde brief hebben ontbonden, tenzij [geïntimeerden] vóór 1 december 2007 concrete afspraken met notaris Simons zouden hebben gemaakt voor het opmaken van de definitieve akte.	 
      Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu niet is gebleken dat deze voorwaarde is vervuld, de ontbinding tot stand is gekomen en partijen van hun verplichtingen zijn ontslagen en [geïntimeerden] niet tot nakoming kunnen worden veroordeeld. 
      Ook de redelijkheid en billijkheid kunnen geen grondslag bieden om [geïntimeerden] te veroordelen aan de door [appellanten] gewenste verdeling mee te werken.
      Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat artikel 5:50 BW ook ziet op de situatie waarin de buurman die de ramen plaatst de (mede) eigenaar is van het erf waarop deze uitzien en voorts dat [appellanten] de stelling van [geïntimeerden] dat de ramen slechts uitzicht bieden op de binnenplaats als men met dat doel op een ladder gaat staan, onvoldoende hebben betwist.
      De rechtbank heeft alle vorderingen van [appellanten] afgewezen.
    
    
    Het hoger beroep
    											
    8.4. Met grief 1 voeren [appellanten] aan dat zij het gehele geschil aan het hof voorleggen, 
    
    behoudens voor zover de rechtbank de eiswijziging heeft toegestaan en heeft geoordeeld dat de tussen partijen gemaakte overeenkomst rechtsgeldig is. 
    
    8.5. De grief behoeft geen afzonderlijke behandeling nu deze slechts ziet op de omvang van het appel en geen grief bevat tegen het vonnis waarvan beroep.
    
    
      8.6.1. Met de grieven 2 en 4 richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] de overeenkomst met hun ongedateerde brief hebben ontbonden.
      Met grief 2 stellen [appellanten] dat hun wil niet overeenstemt met de verklaring, nu mevrouw [appellante sub 2] de brief uit wanhoop heeft geschreven. Dat is volgens hen voldoende om [appellanten] niet te houden aan die verklaring, temeer omdat de rechtshandeling voor [appellanten] nadelig was.
    
    
    8.6.2. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat nergens uit blijkt dat mevrouw [appellante sub 2] in een vlaag van verstandsverbijstering heeft gehandeld en dat de ongedateerde brief een bevestiging is van eerdere uitlatingen van [appellanten]. [geïntimeerden] hadden geen reden om te twijfelen aan de inhoud en de bedoeling van de ongedateerde brief.
    
    
      8.7. Het hof begrijpt de stellingen van [appellanten] aldus dat zij zich beroepen op een tijdelijke stoornis van de geestvermogens van mevrouw [appellante sub 2] en een beroep doen op artikel 3:34 BW. 
      Dat sprake is van een stoornis van de geestvermogens van mevrouw [appellante sub 2] is, door [appellanten], op wie de bewijslast daarvan rust, niet voldoende onderbouwd. Die stelling is ook in tegenspraak met het betoog van [appellanten] dat de verklaring is uitgebracht om [geïntimeerden] onder druk te zetten om tot een afronding te komen. [appellanten] hebben niet te bewijzen aangeboden dat mevrouw [appellante sub 2] leed aan een tijdelijke stoornis van haar geestvermogens.
      Gezien het voorgaande is bewijslevering is niet aan de orde.
      De 2e grief faalt.
    
    
    
      8.8.1.  Met grief 4 stellen [appellanten] dat van ontbinding met de ongedateerde brief geen sprake kan zijn, nu op het moment van het schrijven van de ongedateerde brief geen ingebrekestelling had plaatsgevonden en er derhalve geen sprake was van verzuim.
      Voorts stellen zij dat voor zover er wel sprake is van verzuim eerst sprake kan zijn van ontbinding wanneer ontbinding na afloop van de in de ongedateerde brief genoemde termijn (die niet redelijk was) wordt bevestigd.
      [appellanten] stellen vervolgens dat, voor zover de ongedateerde brief een ontbindingshandeling of andere relevante rechtshandeling betreft, zij hun eis wijzigen en zich op vernietigbaarheid c.q. nietigheid van de desbetreffende rechtshandeling beroepen, nu de heer [appellant sub 1] mevrouw [appellante sub 2] voor het verrichten daarvan geen toestemming heeft gegeven. Daarbij komt aldus [appellanten] dat partijen ten overstaan van de notaris hebben verklaard dat de overeenkomst niet kan worden ontbonden.
      [appellanten] voeren voorts nog aan dat van ontbinding geen sprake kan zijn, omdat aan de voorwaarde in de ongedateerde brief ( geen actie van jullie uit komt, in de vorm van concrete afspraken met notaris Simons voor het opmaken van de definitieve akte) niet is voldaan. Er heeft aldus [appellanten] wél contact met bedoelde notaris plaatsgevonden. Het enkele feit dat dit contact niet door [geïntimeerden] is gelegd maar door de notaris doet daar niet aan af. Dit contact heeft geleid tot nadere afspraken (in de vorm van voortzetting van het ingeslagen traject). Door het voortzetten van het traject en het in stand houden van de gemaakte afspraken is de ontbinding achterhaald.
      Vervolgens stellen [appellanten] zich op het standpunt dat, nu zij niet eenzijdig van de gemaakte afspraken af konden, de ongedateerde brief gezien moet worden als een aanbod aan [geïntimeerden] tot ontbinding, maar dat de aanvaarding van dit aanbod door [geïntimeerden] in hun brief van 14 april 2008 tardief is, omdat [appellanten]. c.s. hun aanbod toen al hadden herroepen met de brief van DAS.
    
    
    
      8.8.2. [geïntimeerden] voeren aan dat het verzuim reeds zonder ingebrekestelling was ingetreden, nu het voor [appellanten] duidelijk was dat [geïntimeerden] niet zouden nakomen en voorts dat de ongedateerde brief duidelijk is in die zin dat wanneer [geïntimeerden] niet binnen de in de brief gestelde termijn zouden handelen sprake zou zijn van ontbinding.
      Ten aanzien van het beweerde ontbreken van toestemming van de heer [appellant sub 1] voeren zij aan dat toestemming niet nodig was, en voor zover dit anders is zij niet wisten dat geen toestemming was gegeven noch hoefden te begrijpen dat deze toestemming niet was gegeven. [geïntimeerden] beroepen zich voorts op  verjaring van de mogelijkheid van [appellanten] om zich op vernietiging van de rechtshandeling te beroepen. Zij betwisten dat partijen ten overstaan van de notaris hebben verklaard dat de overeenkomst niet kan worden ontbonden en stellen dat dit ook niet kan volgen uit de door de notaris opgemaakte conceptakte, nu daaromtrent geen overeenstemming is bereikt.
      [geïntimeerden] voeren voorts aan dat aan de in de ongedateerde brief gestelde voorwaarde is voldaan nu zij geen contact met de notaris hebben opgenomen en geen handelingen ter uitvoering van de onderhandse akte hebben verricht. Het is de notaris die [geïntimeerden] heeft gebeld met de mededeling dat [geïntimeerden] een brief van [appellanten] hadden gekregen. Dit contact heeft evenwel niet tot geleid tot afspraken over het maken van een definitieve akte.
      Ook betwisten [geïntimeerden] dat zij handelingen ter uitvoering van de onderhandse akte hebben verricht.
      Voorts voeren [geïntimeerden] aan dat herroeping met de brief van DAS niet meer mogelijk was. De ontbinding was een voldongen feit, nu zij ([geïntimeerden]) vóór de door [appellanten] gestelde datum in de ongedateerde brief geen contact hadden opgenomen met de notaris. 													
      8.8.3. Het hof stelt voorop dat een ingebrekestelling met een ontbindingsverklaring kan worden gecombineerd in die zin dat aan de ontbinding de voorwaarde wordt gesteld dat niet binnen een redelijke termijn is nagekomen. Of de gestelde termijn redelijk is hangt af van de prestatie die door de schuldenaar moet worden geleverd.
      In het onderhavige geval doet zich genoemde situatie voor. In de ongedateerde brief is  gesteld dat ontbinding plaatsvindt, tenzij vóór 1 december 2007 concrete afspraken voor het opmaken van een definitieve akte zijn gemaakt. Nu [geïntimeerden] zich er niet op hebben beroepen dat de gestelde termijn niet redelijk is, geldt dat een mogelijke onredelijkheid niet aan ontbinding in de weg staat. Een bevestiging van ontbinding door [appellanten] is niet vereist. 
      Ten aanzien van de stelling van [appellanten] dat de heer [appellant sub 1] mevrouw [appellante sub 2] geen toestemming heeft gegeven tot het doen van een ontbindingsverklaring of het verrichten van een andere relevante rechtshandeling geldt dat, voor zover [appellanten]. c.s. hiermee een beroep op artikel 1:88 BW beogen, dit artikel niet ziet op afzien van een overeenkomst. Voor zover [appellanten] beogen te stellen dat mevrouw [appellante sub 2] niet bevoegd was de verklaring mede namens haar man te doen geldt, nu [appellanten] niet hebben gesteld dat de heer [appellant sub 1] niet wist van de onderhavige verklaring noch dat hij (tijdig) aan [geïntimeerden] te kennen heeft gegeven zich niet met de verklaring te kunnen verenigen, dat het handelen van mevrouw [appellante sub 2] mede voor risico komt van de heer [appellant sub 1] en hij zich niet op het ontbreken van toestemming kan beroepen. 
      De stelling van [appellanten] dat partijen ten overstaan van de notaris hebben verklaard dat de overeenkomst niet kan worden ontbonden is, mede in het licht van de betwisting daarvan door [geïntimeerden], niet voldoende onderbouwd. De conceptakte, ten aanzien waarvan niet is gebleken dat partijen daarmee hebben ingestemd, kan ook niet als zodanige onderbouwing gelden.	[appellanten] hebben niet aangeboden te bewijzen de partijen ten overstaan van de notaris hebben verklaard dat de overeenkomst niet kan worden ontbonden, bewijslevering is dan niet aan de orde. Bovendien zouden partijen in onderling overleg van zo’n afspraak mogen afwijken en dat hebben ze in dit geval kennelijk gedaan.
      Ten aanzien van de stelling van [appellanten] dat van ontbinding geen sprake is, omdat aan de voorwaarde in de ongedateerde brief niet is voldaan, geldt dat het er om gaat of tussen [geïntimeerden] en de notaris afspraken tot het maken van een definitieve akte zijn gemaakt. Daarvan is niet gebleken. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om dit aannemelijk te maken, [appellanten] hebben hun stelling dienaangaande evenwel niet concreet onderbouwd. [appellanten] stellen dat [geïntimeerden] contact hebben gehad met de notaris, maar zij stellen niet, dat contact er was om de afspraken in een akte te laten vast leggen. En daar gaat het nu juist om. Enkel contact is niet voldoende. [appellanten] hebben onvoldoende gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.
      Ten aanzien van de stelling van [appellanten] dat de ongedateerde brief een aanbod tot ontbinding betreft en zij hun aanbod hebben herroepen voordat dit door [geïntimeerden] was aanvaard, geldt het volgende: nu het aanbod inhield dat ontbinding zou plaatsvinden wanneer door [geïntimeerden] niet vóór 1 december 2007 afspraken voor het maken van een definitieve akte met notaris Simons zouden zijn gemaakt, was aanvaarding niet nodig. Daar [appellanten] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zo een afspraak is gemaakt geldt dat de overeenkomst per 1 december 2007 is ontbonden. 
    
    
    8.9. Ten aanzien van de stelling van [appellanten] dat de ontbinding door handelen conform de gemaakte afspraken is achterhaald overweegt het hof:
    
    De mandelige zaken
    
    
      Van naleven van de op 22 april 2005 gemaakte afspraken door [geïntimeerden] kan eerst sprake zijn indien [geïntimeerden] ondubbelzinnig te kennen hebben gegeven hun aandeel in de mandelige zaken aan [appellanten] te  willen overdragen. Ook al zou het zo zijn dat [geïntimeerden] de door [appellanten] genoemde handelingen als het plaatsen van een zwembad op de binnenplaats, het doen van verbouwingen, het veranderen van bestrating op de mandelige binnenplaats hebben toegestaan, dan nog brengt dit niet mee dat daaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerden] de afspraken gestand hebben willen doen. Het handelen van [appellanten] kan immers evenzeer duiden op gebruik door [appellanten] als mede eigenaar. Tegen welk gebruik [geïntimeerden] niet hebben geprotesteerd en ten aanzien waarvan partijen geen afspraken hebben gemaakt als bedoeld in artikel 3: 168 lid 1 en 2. Het zelfde geldt voor een plaatsing/toestaan van plaatsing van gaas en (schrik)draad op, naar partijen stellen, het mandelige erf A. [geïntimeerden] hebben gesteld dat dit een praktisch oplossing is in verband met de paarden en honden van [appellanten] Het hier bedoelde toestaan/handelen kan duiden op gebruik/toestaan van gebruik als mede eigenaar. Gezien het voorgaande kan niet worden gezegd dat sprake is van ondubbelzinnig te kennen geven door [geïntimeerden] dat zij hun aandeel in de mandelige zaken aan [appellanten] willen overdragen. 
      De brief van 14 april 2008 maakt dit niet anders. Met deze brief van [geïntimeerden] wordt benadrukt dat zij geen gevolg willen geven aan de afspraken van 22 april 2005, uit deze brief volgt niet dat zij vóór het schrijven van deze brief ondubbelzinnig te kennen hebben gegeven hun aandeel in de mandelige zaken aan [appellanten] te willen overdragen.
    
    
    De erfdienstbaarheid ten laste van de oprit van [geïntimeerden]
     
    Voor zover [appellanten] met het overleggen van de foto’s van de oprit in hoger beroep aan hun vordering ten grondslag hebben willen leggen dat [geïntimeerden] de afspraken heeft nageleefd omdat zij hun oprit steeds hebben versperd zodat [appellanten] geen doorgang hadden, geldt dat deze grondslag van de vordering, die eerst bij akte in hoger beroep is aangevoerd, tardief is.
    
    8.10 Gezien het voorgaande falen de grieven 4 tot en met 6.
    
    8.11. Met grief 3 hebben [appellanten] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellanten] nakoming door [geïntimeerden] verlangen van hun verplichtingen uit  overeenkomst door het passeren van een notariële akte. [appellanten] stellen dat de overeenkomst ook effect heeft zonder notariële akte.
    
    8.12. Nu met het voorgaande is komen vast te staan dat de overeenkomst tussen [appellanten] en [geïntimeerden] is ontbonden behoeft deze grief geen behandeling meer.
    
    8.13. Met grief 7 stellen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de redelijkheid en billijkheid niet de verplichting kunnen scheppen om aan de verdeling mee te werken.
    
    
      8.14. Dienaangaande overweegt het hof dat de rechtsbetrekking tussen mede eigenaren mede door de  redelijkheid en billijkheid wordt beheerst, artikel 3:166 BW. Dit brengt evenwel, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet mee dat zij zelfstandig de verplichting voor [geïntimeerden] kunnen scheppen om aan een door hen niet gewenste verdeling mee te werken.
      De grief faalt.
    
    
    8.15. Met grief 8 richten [appellanten] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] een bouwvergunning hebben voor het plaatsen van de ramen in het schuine dak. Volgens [appellanten] is daarvan geen sprake.
    
    8.16. De grief faalt, nu [appellanten] deze stelling in het geheel niet hebben onderbouwd en [geïntimeerden] hebben gesteld wel over deze bouwvergunning te beschikken.
    
    8.17. Met grief 9 richten [appellanten] zich gezien de toelichting tegen de afwijzing van de rechtbank van de vordering voor recht te verklaren dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor de door [appellanten] geleden en te lijden schade op te maken bij staat. Volgens [appellanten] brengt een oordeel dat er sprake is van ontbinding mee dat er sprake moet zijn geweest van een toerekenbare tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt en dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor de schade.
    
    
      8.18  Nu uit de ongedateerde brief niet blijkt dat [geïntimeerden] aansprakelijk zullen worden gehouden voor de schade indien zij binnen de gestelde termijn niet tot nakoming overgaan, 
      maar slechts dat [appellanten] dan geen prijs meer stellen op nakoming en de situatie van voor de afspraken dient te worden hersteld, kunnen [appellanten] zich niet meer beroepen op een recht op schadevergoeding. De grief faalt.	
    
    
    8.19. Met grief 10 stellen [appellanten] dat de mandeligheid is geëindigd toen de gemeenschap tussen [appellanten] en [grondeigenaar B.] door splitsing is geëindigd. De eigendom is toen overgegaan naar [appellanten]
    
    8.20. Bij dagvaarding in eerste aanleg hebben [appellanten] aangevoerd als weergegeven onder 8.1.1. In hoger beroep hebben zij hun betoog dat dit anders is niet onderbouwd. Het had op de weg van [appellanten] gelegen om de desbetreffende notariële akte(s) van levering van het aandeel/de aandelen van [grondeigenaar B.] in de mandelige zaak aan [appellanten], over te leggen, ingevolge de artikelen 5:66 jo 3:89 BW. Dit klemt te meer nu in de notariële akte van 
    
    
      levering d.d. 24 mei 2005 betreffende de levering van [straatnaam] 5 door [grondeigenaar B.] aan [geïntimeerden] wordt uitgegaan van het bestaan van mandeligheid.
      De grief faalt.
    
    
    8.21. Met grief 11 voeren [appellanten] aan dat zij ten onrechte in de proceskosten zijn veroordeeld, nu [geïntimeerden] voor rechtsbijstand zijn verzekerd. 
    
    
      8.22. Het hof oordeelt in overeenstemming met het rapport Voorwerk II dat bij de proceskostenveroordeling een rechtsbijstandverzekering buiten beschouwing dient te worden gelaten.
      De grief faalt.
    
    
    8.23. Met grief 12 voeren [appellanten] aan dat nu de binnenplaats eigendom is van [appellanten] [geïntimeerden] door het plaatsen van ramen in strijd handelen met artikel 5:50 lid 1 BW.
    
    8.24.  Nu niet is komen vast te staan dat de binnenplaats eigendom is van uitsluitend [appellanten] faalt de grief. Het hof onderschrijft de overweging van de rechtbank op dit punt.
    
    8.25.  Nu de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, zijnde dat een of meer grieven van [appellanten] slagen, niet is vervuld behoeft de grief in incidenteel appel geen behandeling meer.
    
    8.26. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en afwijzen wat meer of anders is gevorderd en [appellanten] veroordelen in de proceskosten.
    
    9.  De uitspraak
     
    Het hof:
    
    in het principaal appel:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 30 december 2009;
    
    wijst af wat meer of anders is gevorderd;
    
    veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden begroot op € 314,00  aan verschotten en op € 1341,00 aan salaris advocaat;
    
    verklaart de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts , P.M. Huijbers-Koopman en 
      Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 
      8 januari 2013.