ECLI:NL:GHSHE:2023:3340, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-10-2023, 200.322.704_01 en 200.322.704_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijf

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 12 oktober 2023 
      Zaaknummers: 200.322.704/01 (hoofdzaak) en 200.322.704/02 (schorsingsverzoek)
      Zaaknummer eerste aanleg: C/03/298475 / FA RK 21-4270
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw]
        ,
      wonende te Polen,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. E.G.S.N. Asselbergs,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. P. Winkens.
    
    
    
      Deze zaak gaat over [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] , België.
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      Raad voor de Kinderbescherming,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 9 november 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, tevens houdende een schorsingsverzoek en zelfstandige verzoeken, ingekomen op 9 februari 2023;
      - ( een deel van) het procesdossier in eerste aanleg, behorend bij het beroepschrift, ingekomen op 14 februari 2023 en 22 maart 2023;  
      - het verweerschrift, ingekomen op 11 mei 2023. 
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 september 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Asselbergs en [tolk 1] , tolk in de Poolse taal;
      - de man, bijgestaan door mr. Winkens en [tolk 2] , tolk in de Poolse taal,
      - de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] . 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad tot medio 2019. Zij zijn de ouders van:
        - [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2017 te [geboorteplaats] , België.
        De man heeft [minderjarige] erkend. 
      
      
    
    
      3.2.
      Partijen en [minderjarige] hebben de Poolse nationaliteit. Partijen woonden ten tijde van de geboorte van [minderjarige] samen in België en zij hebben daar in gezinsverband samengewoond.
      
    
    
      3.3.
      De man en [minderjarige] staan sinds 1 juni 2020 ingeschreven in Nederland op het woonadres van de man in [woonplaats] . De vrouw heeft vanaf 1 december 2020 tot januari 2022 ingeschreven gestaan in Nederland op haar voormalig woonadres in [voormalig woonadres vrouw] .
      
    
    
      3.4.
      Eind oktober 2021/begin november 2021 is de vrouw met [minderjarige] naar Polen vertrokken.
      
    
    
      3.5.
      Bij – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 10 december 2021 (zaaknummer C/03/298514 / FA RK 21-4288) heeft de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening ex. artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv):
      - bepaald dat [minderjarige] zal worden toevertrouwd aan de man;
      - de man gemachtigd om met behulp van de sterke arm van justitie en politie de tenuitvoerlegging van de beschikking te bewerkstelligen, indien de vrouw in gebreke blijft om binnen een week aan die beschikking te voldoen. 
      
    
    
      3.6.
      Bij beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 3 mei 2022 (zaaknummer C/03/298318 / FA RK 21-4221) is het verzoek van de vrouw om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij haar te bepalen afgewezen, nadat de toenmalige advocaat van de vrouw bij V-formulier van 8 april 2022 dat verzoek heeft ingetrokken. 
      
    
    
      3.7.
      Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te [plaats Polen] , Polen, van 20 mei 2022 in de procedure met referentie ‘dossier XI Ns 71/22’ is de vrouw opgedragen om de terugkeer van [minderjarige] naar Nederland te verzekeren binnen een periode van twee weken nadat deze beslissing definitief wordt.
      
    
    
      3.8.
      Bij beslissing van de arrondissementsrechtbank te [plaats Polen] , Polen, van 20 mei 2022 in de procedure met referentie ‘dossier XI Ns 71/22’ is de vrouw verboden om met [minderjarige] vanuit Polen naar het buitenland te reizen, tot het moment van de definitieve beëindiging van de procedure. 
      
    
    
      3.9.
      Op 8 oktober 2022 heeft de man [minderjarige] na een bezoek aan hem in Polen meegenomen naar Nederland. 
      
    
    
      3.10.
      De man woont samen met zijn partner. Naast [minderjarige] wonen bij hen de stiefzus en halfzus van [minderjarige] .
      
    
  
  
    
      4Omvang van het geschil
    
    
      4.1.
      
        Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 9 november 2022 heeft de rechtbank bepaald dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats zal hebben bij de man. 
        Verder is bij die beschikking het verzoek van de man om hem mede met het gezag over [minderjarige] te belasten afgewezen. De rechtbank is van oordeel dat de man bij dat verzoek geen rechtens te respecteren belang heeft nu de ouders reeds gezamenlijk het gezag over [minderjarige] uitoefenen. Het verzoek van de man tot afgifte van [minderjarige] is eveneens afgewezen, omdat de man bij dat verzoek geen rechtens te respecteren belang meer heeft nu [minderjarige] bij hem in Nederland verblijft.
      
      
    
    
      4.2.
      
        De vrouw kan zich met de beslissing van 9 november 2022 niet verenigen voor zover het de beslissing over het hoofdverblijf van [minderjarige] betreft en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
        De vrouw verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 9 november 2022 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      
      - de werking van de bestreden beschikking te schorsen;
      - het verzoek van de man (naar het hof begrijpt: ter zake het hoofdverblijf van [minderjarige] ) af te wijzen;
      - bij wijze van zelfstandig verzoek te bepalen dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft en te bepalen dat de man [minderjarige] dient af te geven aan de vrouw binnen een week na de datum van de te wijzen beschikking, met machtiging aan de vrouw om indien nodig de beschikking ten uitvoer te doen leggen met hulp van de sterke arm van politie en justitie;
      - en bij wijze van voorwaardelijk zelfstandig verzoek te bepalen dat er een zorgregeling zal gelden tussen de vrouw en [minderjarige] waarbij [minderjarige] om het weekend bij de vrouw zal zijn en daarnaast de helft van de vakanties. 
      
    
    
      4.3.
      De man voert verweer en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door de vrouw opgeworpen grieven ongegrond te verklaren en het hoger beroep van de vrouw af te wijzen als zijnde ongegrond dan wel onbewezen, alsmede de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar zelfstandig verzoek en voorwaardelijk zelfstandig verzoek, althans deze af te wijzen als zijnde ongegrond dan wel onbewezen.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      5.1.
      Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de Nederlandse rechter in deze zaak rechtsmacht toekomt omdat [minderjarige] zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft en dat Nederlands recht van toepassing is.
      
      
        
          Verzoek tot schorsing
        
      
      
    
    
      5.2.
      De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling haar verzoek tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking ingetrokken, nu gelijktijdig uitspraak zal worden gedaan in de hoofdzaak en op het verzoek tot schorsing. Het hof zal de vrouw in dit verzoek dan ook niet-ontvankelijk verklaren.
      
      
        
          Hoofdverblijf van [minderjarige]
        
      
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      5.3.
      Bij de bestreden beschikking is het inleidend verzoek van de man om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen, toegewezen. De vrouw verzoekt het hof dit verzoek van de man alsnog af te wijzen. Het hof zal de vrouw in haar verzoek ontvangen.
      
    
    
      5.4.
      
        De vrouw heeft voor het eerst in hoger beroep bij wijze van zelfstandig verzoek ook verzocht om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij haar te bepalen. Het hof zal de vrouw in dit zelfstandig verzoek niet-ontvankelijk verklaren, nu een zelfstandig verzoek krachtens artikel 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. 
        Het voorgaande brengt mee dat ter inhoudelijke beoordeling (enkel) voorligt het verzoek van de man om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen. 
      
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte het hoofdverblijf van [minderjarige] bij de man heeft bepaald en zij voert ter onderbouwing, samengevat, het volgende aan. 
        Op het moment dat de vrouw met [minderjarige] naar Polen vertrok, gingen beide partijen ervan uit dat alleen de vrouw met het gezag over [minderjarige] was belast. De vrouw was in de veronderstelling dat zij, ook zonder uitdrukkelijke toestemming van de man, uit hoofde van haar gezag gerechtigd was om met [minderjarige] te vertrekken. Zij heeft voor haar vertrek wel haar wens en besluit om met [minderjarige] terug te keren naar Polen met de man besproken en met hem gesproken over een vakantieregeling voor [minderjarige] . 
        De vrouw heeft altijd voor [minderjarige] gezorgd en [minderjarige] sliep altijd bij haar. Er is nooit sprake geweest van een zorgregeling waarbij [minderjarige] afwisselend een week bij de man en een week bij de vrouw verbleef. De man werkte bij [bedrijf] in wisselende diensten. [minderjarige] verbleef om de week in het weekend bij de man. Daarnaast haalde de man wanneer hij ochtenddienst had, [minderjarige] in de middag op bij de opvang en bracht hem na het eten terug naar de vrouw. 
        Omdat voor de inschrijving van [minderjarige] op de kinderopvang in Nederland als voorwaarde gold dat hij in Nederland stond ingeschreven, hebben partijen [minderjarige] destijds op het woonadres van de man ingeschreven. De vrouw had op dat moment nog geen eigen huurwoning in Nederland. 
        De vrouw wil het liefst dat [minderjarige] bij haar komt wonen. Zij kan voor [minderjarige] in Polen zorgen. Zij heeft daar een huurwoning, haar werk en familie. Het is voor de vrouw geen optie om naar Nederland terug te keren, omdat zij zichzelf en [minderjarige] niet kan onderhouden in Nederland. In Polen kan zij dat wel. Zij heeft contact tussen de man en [minderjarige] nooit verboden en staat open voor het maken van afspraken over de zorgregeling. Sinds de man [minderjarige] op 8 oktober 2022 eigenhandig mee naar Nederland heeft genomen, hetgeen de man kan worden verweten, hebben [minderjarige] en de vrouw elkaar niet meer gezien. Het contact tussen partijen verloopt niet goed en er is over en weer veel wantrouwen. Zij hebben daar hulp bij nodig. 
        Het had op de weg van de rechtbank gelegen om in onderhavige zaak een raadsonderzoek te laten verrichten naar de opvoedingsomgeving van de vrouw. 
      
      
    
    
      5.6.
      
        De man voert als verweer, samengevat, het volgende aan. 
        Het klopt dat beide partijen op het moment dat de vrouw met [minderjarige] naar Polen vertrok ervan uitgingen dat de vrouw alleen met het gezag over [minderjarige] belast was. De vrouw had echter moeten nagaan of dit correct was. Bovendien was het, ook in geval van eenhoofdig gezag, niet in het belang van [minderjarige] dat de vrouw met hem naar Polen vertrok. 
        Er was voor het vertrek van de vrouw naar Polen sprake van een zorgregeling, waarbij [minderjarige] afwisselend een week bij de man en een week bij de vrouw verbleef. In de week dat [minderjarige] bij de man was, werd [minderjarige] door hem (of door zijn partner wanneer de man ochtenddienst had) gebracht en gehaald bij de kinderopvang. Partijen hebben in 2020 bewust gekozen voor de inschrijving van [minderjarige] op het woonadres van de man, omdat de vrouw destijds bij haar toenmalige partner ging wonen. Zij hebben in 2021 ook samen gekozen voor aanmelding van [minderjarige] op een basisschool in Nederland. De man heeft aan de vrouw nooit toestemming gegeven voor een vertrek met [minderjarige] naar Polen. In de periode dat de vrouw met [minderjarige] in Polen verbleef, stond de vrouw contact tussen de man en [minderjarige] niet toe. De man zag [minderjarige] enkel in de bij de rechtbank in Polen overeengekomen weekenden. Hij heeft [minderjarige] in oktober 2022 teruggehaald naar Nederland, nadat [minderjarige] bij beschikking voorlopige voorzieningen aan hem is toevertrouwd. De rechtbank in Polen heeft ook bepaald dat de vrouw [minderjarige] terug naar de man moest brengen. 
        Ondanks wat [minderjarige] heeft meegemaakt, gaat het naar omstandigheden goed met hem. De man biedt aan [minderjarige] een stabiele en veilige opvoedingsomgeving. Zij vormen een gezin, samen met de partner van de man en het halfzusje en de stiefzus van [minderjarige] . [minderjarige] heeft zijn taalachterstand ingehaald en gaat nu naar regulier basisonderwijs. Hij heeft hier ook zijn vriendjes en sporten. De man heeft toestemming aan de vrouw gevraagd voor een psychologisch onderzoek van [minderjarige] , maar zij heeft daarop niet gereageerd. 
        De man vindt het belangrijk dat [minderjarige] contact heeft met de vrouw, maar vraagt zich wel af hoe dat contact vorm moet krijgen. Hij is bang dat de vrouw opnieuw zal proberen om [minderjarige] mee naar Polen te nemen, zoals zij eerder op 15 februari 2023 heeft geprobeerd en waarvoor zij in hechtenis is genomen (op 27 april 2023 is de voorlopige hechtenis geschorst onder voorwaarden). De man staat open voor contactherstel tussen de vrouw en [minderjarige] onder begeleiding. 
      
      
    
    
      5.7.
      
        De raad adviseert de bestreden beschikking in stand te laten en voert ter onderbouwing, samengevat, het volgende aan.
        
          [minderjarige] heeft meerdere keren ervaren dat hij door de ene ouder uit zijn eigen omgeving is gehaald en met de andere ouder dan geen contact heeft. Dit is schadelijk voor hem geweest en moet stoppen. [minderjarige] is nu gewend aan zijn huidige gezinssituatie en school. De raad acht het niet in het belang van [minderjarige] dat dat doorbroken wordt. 
        Wel dient er alles aan gedaan te worden dat de vrouw weer een belangrijke rol in het leven van [minderjarige] kan spelen. De raad roept partijen op om zo spoedig mogelijk hulp te zoeken voor contactherstel tussen de vrouw en [minderjarige] . Partijen moeten ook gaan werken aan herstel van het onderlinge vertrouwen. 
      
      
    
    
      5.8.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        5.8.1.
        Vooropgesteld geldt dat tussen partijen niet in geschil is dat zij gezamenlijk het gezag uitoefenen over [minderjarige] . 
        
      
      
        5.8.2.
        Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
        
      
      
        5.8.3.
        Het hof acht zich, voor zover de vrouw heeft verzocht om een onderzoek door de raad, op grond van de stukken en mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te nemen.
        
      
      
        5.8.4.
        
          Uit de processtukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is het hof het volgende gebleken.
          Partijen hebben na de verbreking van hun relatie er voor gekozen om [minderjarige] in te schrijven op het woonadres van de man te [woonplaats] (sinds 1 juni 2020) en zij hebben in onderling overleg afspraken gemaakt over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. Partijen verschillen van mening over of sprake is geweest van een 50-50 zorgverdeling. In ieder geval is gebleken dat de man steeds een substantieel aandeel in de zorg voor [minderjarige] heeft gehad en dat partijen voornemens waren om [minderjarige] in te schrijven op een basisschool in [voormalig woonadres vrouw] . De vrouw is eind oktober 2021/begin november 2021 met [minderjarige] vertrokken naar Polen. De voorzieningenrechter heeft kort daarna, bij beschikking van 10 december 2021, [minderjarige] toevertrouwd aan de man. In Polen heeft de man ook een gerechtelijke procedure gevoerd gericht op terugkeer van [minderjarige] naar Nederland en in het kader van die procedure hebben partijen een tijdelijke afspraak gemaakt over (begeleide) contactmomenten tussen de man en [minderjarige] . De Poolse rechter heeft bevolen dat [minderjarige] naar Nederland terug diende te keren en dat de vrouw daarvoor moest zorgdragen. De man heeft [minderjarige] in oktober 2022, uitgaande van voornoemde toevertrouwing van [minderjarige] aan hem, na een contactmoment meegenomen uit Polen. [minderjarige] verblijft sindsdien in het gezin van de man en gaat naar regulier basisonderwijs. Hij heeft momenteel geen contact met de vrouw. 
        
        
      
      
        5.8.5.
        
          Het hof is, gelijk aan het advies van de raad, van oordeel dat het niet in het belang van [minderjarige] is om zijn huidige verblijfplaats te veranderen. 
          
            [minderjarige] heeft veel meegemaakt, waarbij hij meerdere keren abrupt van verblijfplaats tussen zijn ouders is gewisseld. Hij is nu gewend aan zijn huidige gezinssituatie bij de man en aan zijn basisschool en het gaat naar omstandigheden goed met hem. De man heeft steeds een substantieel aandeel in de zorg voor [minderjarige] gehad, uitgezonderd de periode dat [minderjarige] bij de vrouw in Polen verbleef, en hij toont aan in het belang van [minderjarige] te kunnen handelen. Dit blijkt onder andere uit de door de man ingezette hulp voor de taalachterstand van [minderjarige] , waardoor [minderjarige] nu regulier onderwijs kan volgen, en zijn bereidheid om mee te werken aan een psychologisch onderzoek van [minderjarige] . Wat betreft het contact tussen [minderjarige] en de vrouw heeft de man verklaard dat hij het belangrijk vindt dat contactherstel (onder begeleiding) gaat plaatsvinden. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegezegd het initiatief te zullen nemen voor het inschakelen van daarop gerichte hulp. Ook hieruit blijkt dat de man in het belang van [minderjarige] wil handelen. 
          Het gedrag van de vrouw in de afgelopen periode heeft daarentegen niet aangetoond dat zij in het belang van [minderjarige] handelt. Hierbij heeft het hof met name in ogenschouw genomen het incident dat op 15 februari 2023 heeft plaatsgevonden, waarbij de vrouw (opnieuw) heeft getracht [minderjarige] te onttrekken aan het ouderlijk gezag van de man.  
        
        
      
    
    
      5.9.
      Op grond van het voorgaande acht het hof het in het belang van [minderjarige] wenselijk dat hij zijn hoofdverblijf bij de man heeft. Het hof zal daarom de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
      
      
        
          Zorgregeling
        
      
      
    
    
      5.10.
      De vrouw heeft voor het eerst in hoger beroep bij wijze van (voorwaardelijk) zelfstandig verzoek verzocht een zorgregeling te bepalen tussen haar en [minderjarige] .
      
    
    
      5.11.
      Het hof zal de vrouw in dit zelfstandig verzoek niet-ontvankelijk verklaren, nu een zelfstandig verzoek krachtens artikel 362 Rv niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 9 november 2022, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek tot schorsing van de werking van de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 9 november 2022;
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar zelfstandig verzoek ter zake het hoofdverblijf;
    
    
    
      verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar voorwaardelijk zelfstandig verzoek ter zake de zorgregeling;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. C.D.M. Lamers, C.N.M. Antens en M.J.C. van Leeuwen en is op 12 oktober 2023 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.