ECLI:NL:RBALM:2002:AD8587, Rechtbank Almelo, 25-01-2002, 49141 kg za 16
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2002-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

RECHTBANK TE ALMELO
      Kort Geding
      zaaknummer: 49141 kg za 16 van 2002
      datum uitspraak vonnis: 25 januari 2002 (wl)
    
    
    
    
      1. de vennootschap naar Oostenrijks recht RED BULL GmbH,,
      gevestigd te Fuschl am See, Oostenrijk,
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RED BULL NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Soesterberg en kantoorhoudende te De Bilt,
      eiseressen,
      hierna te noemen "Red Bull",
      procureur: mr. H.A.A. Kienhuis,
      advocaat: mr. S.A. Klos,
    
    
    tegen
    
    
      de vennootschap onder firma POST MIX NEDERLAND,
      gevestigd te Enschede,
      en haar vennoten
      [vennoot 1],
      in persoon verschenen,
      en
      [vennoot 2],
      niet verschenen,
      beiden wonende te Enschede,
      thans: 
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      POST MIX NEDERLAND PUNT NL ENSCHEDE B.V.,
      statutair gevestigd te Enschede,
      gedaagden,
      hierna te noemen "Post Mix".
    
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding;
    
    Gehoord partijen en gezien de stukken;
    
    Overweegt ten aanzien van:
    
    Het verloop van de procedure:
    
    
      Ter zitting van 16 januari 2002 is gebleken dat de gedaagde partij "de vennootschap onder firma Post Mix Nederland" is opgehouden te bestaan. Op 20 november 2001 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Post Mix Nederland Punt NL Enschede B.V. opgericht met als enig aandeelhouder en bestuurder [vennoot 1].
      Ter zitting heeft deze [vennoot 1] verklaard dat Post Mix Nederland Punt NL Enschede B.V. de procedure zal overnemen en voortzetten. 
    
    
    Eiseressen, -Red Bull- hebben gesteld en gevorderd als staat te lezen in de dagvaarding. Ter zitting heeft Red Bull haar standpunten doen toelichten door mr. Klos. [vennoot 1] heeft namens Post Mix verweer gevoerd. Partijen hebben vonnis gevraagd. De uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    Het geschil van partijen, de beslissing en de motivering:
    
    1.	Red Bull GmbH is houdster van het woordmerk "Red Bull". Zij houdt zich bezig met de produktie en verkoop van een zogenaamde energy drink onder het bekende merk Red Bull. Red Bull Nederland is een onderneming waarvan Red Bull GmbH 100% van het aandelenkapitaal houdt. Zij is op grond van een licentieovereenkomst met Red Bull GmbH gerechtigd tot het gebruik van het woordmerk Red Bull in de Benelux. Op het gebied van energy drinks is Red Bull met afstand marktleider in de Benelux.
    
    2.	Post Mix is een vennootschap onder firma (thans: een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) die zich onder meer bezighoudt met de "groothandel in siroop, (alcoholische) dranken". 
    
    3.	Red Bull heeft vastgesteld dat Post Mix een energy drink op de markt brengt onder de naam "Red X". Deze drink wordt door Post Mix aan horecagelegenheden aangeboden in een siroopvorm. De siroop wordt vervolgens in de horecagelegenheid aangelengd met bijvoorbeeld sodawater. 
    
    4.	Op haar website biedt en prijst Post Mix haar produkten aan, met bij de energy drink de vermelding "vergelijkbaar met de smaak van de marktleider".
    
    5.	Red Bull heeft op 21 december 1998 een internationale registratie verricht van het woordmerk RED BULL met gelding voor de Benelux. Op 5 december 1997 heeft Red Bull het woordmerk RED BULL als gemeenschapsmerk gedeponeerd. Op 18 februari 2000 is de registratie als gemeenschapsmerk verkregen. Het woordmerk is in een groot aantal landen ingeschreven. Het woordmerk wordt zeer intensief en op grote schaal gebruikt. Red Bull heeft aanzienlijke investeringen verricht in reclame en marketingactiviteiten, waardoor het woordmerk grote bekendheid heeft verworven bij het publiek. 
    
    
      6.	Red Bull vordert thans: 
      1. 	Post Mix te bevelen te staken en gestaakt te houden ieder verder gebruik van het teken "Red X" en ieder gebruik van de zin "vergelijkbaar met de smaak van de marktleider", evenals elk ander gebruik van soortgelijke tekens en andersoortige verwijzingen naar Red Bull of vergelijking van door Post Mix geproduceerde waren met de waren van Red Bull.
    
    
    2.	Post Mix te veroordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 22.689 voor iedere overtreding van de onder 1. gevorderde bevelen, alsmede voor iedere dag waarop een overtreding wordt begaan of -naar keuze van Red Bull-voor ieder produkt waarmee een overtreding wordt begaan.
    
    3.	Post Mix te veroordelen binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een door een registeraccountant, op basis van zelfstandig door die registeraccountant verricht onderzoek, gecertificeerde verklaring te verstrekken aan Red Bull, vergezeld van alle relevante documenten ter staving van die verklaring, betreffende: 
    
    
      a) de totale hoeveelheid door Post Mix met gebruikmaking van het woordmerk "Red X" verkochte produkten, alsmede het bedrag aan winst dat door Post Mix ter zake van deze verkoop is gerealiseerd aan welke derden -niet zijnde consumenten- Post Mix de
      inbreukmakende waren met gebruikmaking van het woordmerk "Red X" heeft verkocht of anderszins heeft geleverd en in welke hoeveelheid;
    
    
    b) de per verkochte inbreukmakende eenheid van het produkte gemaakte winst;
    
    c) de wijze waarop de winst als bedoeld onder b. is berekend;
    
    d) de voorraad inbreukmakende produkten die gedaagden onder zich hebben op de datum van dit vonnis;
    
    4.	Binnen zeven dagen na dit vonnis een aangetekende brief te schrijven aan alle onder 3a. bedoelde derden, zowel in Nederland als daarbuiten, met het verzoek de door die derden gekochte inbreukmakende produkten op kosten van Post Mix aan haar terug te zenden tegen restitutie van de koopprijs alsmede de verzendkosten en kopieën van bewijzen van verzending aan de raadsman van Red Bull te verstrekken;
    
    5.	Alle bij Post Mix in voorraad zijnde en/of geretourneerde inbreukmakende produkten binnen dertig dagen na dit vonnis aan Red Bull Nederland af te geven opdat Red Bull zorg kan dragen voor vernietiging daarvan;
    
    6.	Binnen zeven dagen na dit vonnis een lijst af te geven met alle namen en adressen van de derden bedoeld onder 3a.
    
    6.	Red Bull legt aan haar vordering ten grondslag dat zij Post Mix geen toestemming heeft gegeven voor enig gebruik van haar toekomende woordmerken en verzet zich daartegen met een beroep op de artikelen 13A lid 1 sub b en 13A lid 1 sub d van de Benelux Merkenwet (BMW). Immers door het gebruik van het teken Red X in combinatie met een slogan die verwijst naar "de marktleider" staat vast dat Post Mix het door haar aangeboden produkt aan de man probeert te brengen door te doen alsof het in wezen gaat om een produkt gelijk aan Red Bull of zelfs een produkt afkomstig van Red Bull, zo stelt Red Bull. Het publiek zal in verwarring raken en zal wellicht aannemen dat het hier een goedkopere versie van Red Bull betreft, of dat het hier een "huismerk" betreft dat door of namens Red Bull is geproduceerd. Red Bull meent dat het waarschijnlijk is dat het publiek dat het produkt Red X afneemt zal veronderstellen dat het hier met een produkt afkomstig van Red Bull te maken heeft.
    
    7.	Voorts beroept Red Bull zich op artikel 13A lid 1 onder d BMW. Door het gebruik van het woord Red X wordt ongerechtvaardigd voordeel getrokken uit en/of afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen en/of de reputatie van het woordmerk Red Bull.
    
    Het gebruik van reclameuitingen van Post Mix is onrechtmatig jegens Red Bull op grond van artikel 6:194 jo. 6:162 BW, zo stelt Red Bull. Met haar slogan geeft Post Mix ten onrechte aan dat de eigenschappen van het produkt Red X vergelijkbaar zouden zijn met die van Red Bull en deze vergelijking is onjuist en zelfs misleidend, meent Red Bull.
    
    8.	Post Mix voert hiertegen verweer. Zij stelt dat er ook andere inbreukmakers zijn, waaronder Heineken met "Xi" en Coca Cola met "Red Devil", die blijkbaar niet door Red Bull worden aangepakt. Voorts meent Post Mix dat geen verwarring kan ontstaan bij de consument, nu Post Mix haar produkt in een vierkante kartonnen doos aanbiedt en Red Bull haar drankjes in een klein blikje. 
    
    9.	Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de vordering voor toewijzing vatbaar.
    
    10	Gezien hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, staat vast dat de merken van partijen op identieke waren betrekking hebben. Beide merken hebben voorts gemeen dat zij aanvangen met het in het oog springende woord "Red". Aan dit woord kan, anders dan Post Mix heeft betoogd, de onderscheidende kracht niet worden ontzegd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in ieder geval sprake is van verwarringstichtende overeenstemming tussen beiden merken. Het gevaar dreigt immers dat het - voor een belangrijk deel weinig ontwikkelde - publiek dat deze waren koopt en met het merk Red Bull bekend is, het merk Red X zal houden voor het merk van een ander produkt van dezelfde producent, terwijl het in werkelijkheid van een andere producent afkomstig is. Dit klemt temeer daar Red Bull inmiddels grote bekendheid geniet en derhalve aanspraak kan maken op bescherming om te voorkomen dat concurrenten die op dit merk aanhaken hieraan een deel van haar kracht ontnemen. 
    
    11.	Het verweer van Post Mix dat Red Bull als het ware haar rechten heeft verwerkt, nu ter zitting is gebleken dat zij andere inbreukmakers, waaronder Coca Cola, (nog) niet heeft aangesproken, treft geen doel. Hoewel het standpunt van Post Mix begrijpelijk is, gaat het bij rechtsverwerking om het vertrouwen dat de merkhouder zijn recht niet zal uitoefenen. Het door het enkele stilzitten of gedogen opgewekte vertrouwen is niet zonder meer gerechtvaardigd. Dat Red Bull (nog) niet Coca Cola heeft aangesproken wegens het gebruik van het merk Red Devil voor een vergelijkbare energy drink biedt Post Mix geen enkele zekerheid dat zij met het gebruik van Red X kan doorgaan.
    
    12.	Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat het tweede verweer van Post Mix -het produkt wordt geleverd in een kartonnen doos in plaats van in blikjes- evenmin doel treft, nu het niet ondenkbaar is dat de wijze waarop Post Mix haar produkt op de markt brengt, gelijk is aan de wijze waarop andere producenten haar produkten ten behoeve van een postmix installatie, waaronder Coca Cola, Fanta, Sprite, aan de horeca ondernemer aanbiedt, vergelijkbaar is aan de wijze waarop Post Mix dat doet, te weten een vergelijkbaar siroopprodukt verpakt in een kartonnen doos. Op die wijze is het voorts niet ondenkbaar dat het produkt naar de consument toe in een tap wordt aangeboden, waardoor de mogelijkheid bestaat dat bij iemand die met het teken wordt geconfronteerd, associaties met het hem bekende merk Red Bull worden opgewekt.
    
    13.	Nu er gezien het bovenstaande sprake is van een inbreuk op het recht van Red Bull, heeft Red Bull belang bij de door gevorderde voorzieningen, behoudens voor wat betreft de gevorderde dwangsom die bepaald wordt op EUR 10.000 per overtreding te maximeren als in het dictum verwoord.
    
    14.	Als de in het ongelijk gestelde partij dient Post Mix in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld.
    
    
    RECHTDOENDE IN KORT GEDING:
    
    I.	Beveelt Post Mix te staken en gestaakt te houden ieder verder gebruik van het teken Red X en ieder gebruik van de zin "vergelijkbaar met de smaak van de marktleider", evenals elk ander gebruik van soortgelijke tekens en andersoortige verwijzingen naar Red Bull of vergelijking van door Post Mix geproduceerde waren met de waren van Red Bull.
    
    II.	Veroordeelt Post Mix tot betaling van een dwangsom van EUR 10.000 voor iedere overtreding van de onder I. genoemde bevelen, alsmede voor iedere dag waarop een overtreding wordt begaan of -naar keuze van Red Bull- voor ieder produkr waarmee een overtreding wordt begaan, met een maximum van EUR 200.000.
    
    
      III.	Veroordeelt Post Mix binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis een door een 
      registeraccountant, op basis van zelfstandig door die registeraccountant verricht onderzoek, 
      gecertificeerde verklaring te verstrekken aan Red Bull, vergezeld van alle relevante 
      documenten ter staving van die verklaring, betreffende: 
      a) de totale hoeveelheid door Post Mix met gebruikmaking van het woordmerk "Red X" 
      verkochte produkten, alsmede het bedrag aan winst dat door Post Mix ter zake van deze 
      verkoop is gerealiseerd aan welke derden -niet zijnde consumenten- Post Mix de
      de inbreukmakende waren met gebruikmaking van het woordmerk "Red X" heeft verkocht of 
      anderszins heeft geleverd en in welke hoeveelheid;
      b) de per verkochte inbreukmakende eenheid van het produkte gemaakte winst;
      c) de wijze waarop de winst als bedoeld onder b. is berekend;
      d) de voorraad inbreukmakende produkten die gedaagden onder zich hebben op de datum van 
      dit vonnis.
    
    
    
      IV.	Beveelt Post Mix binnen zeven dagen na dit vonnis een aangetekende brief te schrijven aan 
      alle onder 3a. bedoelde derden, zowel in Nederland als daarbuiten, met het verzoek de door 
      die derden gekochte inbreukmakende produkten op kosten van Post Mix aan haar terug te 
      zenden tegen restitutie van de koopprijs alsmede de verzendkosten en kopieën van bewijzen 
      van verzending aan de raadsman van Red Bull te verstrekken.
    
    
    V.	Beveelt Post Mix alle bij haar in voorraad zijnde en/of geretourneerde inbreukmakende produkten binnen dertig dagen na dit vonnis aan Red Bull Nederland af te geven opdat Red Bull zorg kan dragen voor vernietiging daarvan. 
    
    VI.	Beveelt Post Mix binnen zeven dagen na dit vonnis een lijst af te geven met alle namen en adressen van de derden bedoeld onder 3a.
    
    VII.	Veroordeelt Post Mix in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van Red Bull begroot op EUR 962 aan salaris en verschotten van de procureur.
    
    VIII.	Wijst af het meer of anders verzochte.
    
    IX.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen te Almelo door mr. Inden, president en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2002, in tegenwoordigheid van mr. Van der Leest, griffier.