ECLI:NL:GHARL:2023:10143, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-11-2023, 200.317.980/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijsopdracht meerwerk.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.317.980/01
      zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 9514776
    
    
    
      
        arrest van 28 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] , h.o.d.n. [naam1],
      die woont in [woonplaats1] ,
      die hoger beroep heeft ingesteld,
      en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.J. de Boer ine Assen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      die woont in [woonplaats2] ,
      en bij de kantonrechter optrad als eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. D.D. Senders in Leusden.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 22 november 2022 heeft op 9 maart 2023 een enkelvoudige mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen.
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om werk dat aannemer [appellant] aan een badkamer heeft verricht en waar opdrachtgeefster [geïntimeerde] klachten over heeft. [appellant] wilde pas tekortkomingen herstellen als eerst een meerwerkfactuur zou worden betaald. [geïntimeerde] bestrijdt echter dat van meerwerk sprake was. Dat geschil heeft de volgende feitelijke achtergrond.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde] en [appellant] hebben twee overeenkomsten gesloten die inhouden dat [appellant] tegen betaling van een aanneemsom in een kleine en een grote badkamer met toilet tegelwerk verricht en sanitair monteert. Het sanitair en de tegels heeft [geïntimeerde] zelf ingekocht. Dit werk is aangenomen voor € 3.525,98 voor de kleine badkamer en € 7.200,43 voor de grote badkamer met toilet. [appellant] is op 17 augustus 2020 gestart en heeft op 28 augustus 2020 een factuur met nummer 2001051 gezonden voor € 2.615,94 met de omschrijving "Meerwerk Installatiewerk (drain, inb, kronen etc.)”. [geïntimeerde] heeft deze factuur niet betaald. 
      
    
    
      2.3
      Op 3 september 2020 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] laten weten dat zij niet tevreden is over het tegelwerk in de beide badkamers en heeft zij [appellant] een termijn gesteld tot 11 september 2020 voor herstel van het werk. Op 14 januari 2021 volgt een brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] waarin deze schreef.
      
      
        
          Geachte heer [appellant] ,
        
      
      
      
        
          In navolging van mijn brief van 24 december 2020 en ons telefoongesprek van 8 januari 2021 bericht ik u namens cliënte als volgt.
        
        
          (…)
        
        
          Klachten over de reeds uitgevoerde werkzaamheden de grote badkamer:
        
        
          (…)
        
      
      
        - Beschadigingen en tegellijm aan het plafond. De herstelkosten zijn begroot op een bedrag van 
      
      
        
          € 953,75 inclusief btw (zie bijlage 2);
        
        
          (…)
        
      
      
        - De tegellijsten zijn niet recht c.q. niet evenwijdig;
      
      
        - De vloer is niet goed betegeld. Deze is niet vlak en evenwijdig;
      
      
        - Er zitten lijmresten op tegels en in de voegen;
      
      
        - De wanden zijn niet goed getegeld. De wanden zijn niet vlak en de voegen niet gelijkmatig,
      
      
        - De badkamer is niet af. Er is namelijk slechts gedeeltelijk getegeld. Alleen de vloer, de wand tussen de douche en het bad, de wand aan de rechterkant met de grote tegels, de achterwand en de helft van de zijwand zijn getegeld;
      
      
        - De factuur betreffende het meerwerk komt niet overeen met eerder afgegeven offerte.
      
      
      
        
          Nog niet uitgevoerde werkzaamheden in de grote badkamer:
        
      
      
        - De helft van de zijwand, één wand van de deuropening, het staande muurtje van circa 1 meter hoog en de rand van de ombouw van het bad dienen nog getegeld te worden;
      
      
        - De badkamer dient nog gevoegd en gekit te voorden;
      
      
        - De glazen douchedeur, de kranen, het bad, het toilet en het badmeubel inclusief verlichting dienen nog geplaatst en geïnstalleerd te worden.
      
      
      
        
          Klachten over de reeds uitgevoerde werkzaamheden in de kleine badkamer:
        
      
      
        - De tegelvloer is niet goed getegeld. Een aantal tegels liggen te hoog en/of te scheef.
      
      
      
        
          Nog niet uitgevoerde werkzaamheden in de kleine badkamer:
        
      
      
        - Met uitzondering van de tegelvloer dienen nog alle werkzaamheden conform de offerte te
      
      
        worden uitgevoerd.
      
      
      
        
          Nog niet uitgevoerde werkzaamheden in het toilet:
        
        
          Er zijn nog geen werkzaamheden in het toilet beneden uitgevoerd. Alle werkzaamheden aan het toilet dienen dan ook nog conform de offerte te worden uitgevoerd.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Hierbij stel ik u namens cliënte nogmaals formeel in gebreke voor bovengenoemde gebreken.
        
      
      
      
        
          Daarbij merk ik op dat cliënte op grond van de wet bevoegd is om betaling van de openstaande facturen op te schorten, totdat de werkzaamheden naar behoren zijn afgerond en hersteld. Vooralsnog zal cliënte dan ook niet overgaan tot betaling van de factuur met nummer 2001050 van 28 augustus ter hoogte van € 5.000,- inclusief btw en de factuur met nummer 2001051 van 28 augustus ter hoogte van € 2.615,94 inclusief btw. Overigens betwist cliënte ook de hoogte van de factuur met nummer 2001051. U brengt namelijk meer kosten in rekening dan hetgeen u eerder heeft geoffreerd. Ook is het meerwerk zonder overleg uitgevoerd, terwijl cliënte bijna dagelijks op het werk aanwezig was. Daarnaast betwist cliënte dat er 41 uur arbeid aan meerwerk is uitgevoerd.
        
      
      
      
        
          Namens cliënte verzoek ik u, zo nodig sommeer ik u, om binnen 15 dagen na dagtekening schriftelijk te bevestigen dat u bereid bent om de overeengekomen werkzaamheden alsnog deugdelijk af te maken en de gebreken in het reeds uitgevoerde werk alsnog deugdelijk en kosteloos te (laten) herstellen. De (herstel)werkzaamheden dienen vervolgens binnen een redelijke termijn te worden uitgevoerd. Voor het inplannen van een afspraak kunt u rechtstreeks contact opnemen met cliënte (...).
        
      
      
      
        
          Voldoet u niet (tijdig) aan de vordering van cliënte, dan verkeert u in verzuim. Ik acht mij dan vrij om namens cliënte verdere rechtsmaatregelen te treffen, zoals het laten uitvoeren van de (herstel)werkzaamheden door een derde partij en de kosten daarvan op u te verhalen. Bovendien wordt door cliënte aanspraak gemaakt op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW ad  € 46,50, indien uw schriftelijke bevestiging binnen vijftien dagen nadat deze brief bij u is bezorgd, is uitgebleven. Daarnaast maakt cliënte in dat geval mede aanspraak op betaling van de wettelijke rente tot en met de dag der algehele voldoening op grond van 
        
        
          artikel 6:119 BW, en de proceskosten. Cliënte vertrouwt er op dat u het niet zover zult laten komen.
        
      
      
    
    
      2.4
      
        [appellant] heeft op deze brief gereageerd in een e-mail van 28 januari 2021, waarin hij onder meer schreef: 
      
      
        
          Ik heb ook nooit gezegd dat ik het werk niet af wil maken, maar voor ik begin wil ik het installatiewerk betaald hebben, dit werk is af, en ook afspraken maken over de rest van de betalingen.
      
      
    
    
      2.5
      Uiteindelijk heeft [appellant] , naast het werk aan de grote badkamer, in de kleine badkamer alleen een tegelvloer gelegd. Het werk aan het toilet is door hem niet uitgevoerd. In de grote badkamer ontbreekt tegelwerk en sanitair.
      
    
    
      2.6
      De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft op 12 mei 2021 aan [appellant] meegedeeld dat [geïntimeerde] haar vordering tot nakoming van de overeenkomst omzet in een vordering tot vervangende schadevergoeding. 
      
    
    
      2.7
      In opdracht van [geïntimeerde] heeft Expertise Bureau Noord op 29 juni 2021 de twee badkamers bezichtigd. [geïntimeerde] en [appellant] waren daarbij aanwezig. De deskundige heeft vervolgens op 25 augustus 2021 een rapport uitgebracht over de door [geïntimeerde] gestelde gebreken.
      
    
    
      2.8
      In een e-mail van 3 september 2021 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] het expertiserapport aan [appellant] toegezonden en hem gesommeerd tot betaling van € 11.372,56 aan schade, vermeerderd met expertisekosten (€ 980,10) en buitengerechtelijke incassokosten (€ 1.075,36). [appellant] heeft dat geweigerd.
      
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde] heeft hierna bij de kantonrechter gevorderd dat de overeenkomst met betrekking tot de kleine badkamer en het toilet wordt ontbonden en dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van € 11.372,56 aan schade (als de vordering van [appellant] wordt toegewezen te vermeerderen met € 2.615,94), en te vermeerderen met rente en kosten. [appellant] heeft van zijn kant betaling van zijn factuur van 28 augustus 2020 gevorderd, vermeerderd met rente.
      
    
    
      2.10
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] voor een belangrijk deel toegewezen. De schade is daarbij vastgesteld op € 10.019,11. Verder zijn haar vorderingen afgewezen, net als de vordering van [appellant] . Het hof tekent daarbij aan dat geen schadevergoeding is gevorderd of toegewezen voor de kleine badkamer en het toilet. [geïntimeerde] mocht volgens de kantonrechter ondanks omzetting (zie hiervoor onder 2.6), in plaats van vervangende schadevergoeding, vorderen dat de overeenkomst ten aanzien daarvan zonder schadevergoeding zou worden ontbonden. In het dictum is die ontbinding vervolgens overigens niet uitgesproken. Over dit laatste wordt in hoger beroep niet geklaagd. Het gaat nu dus alleen nog om de schadevordering van [geïntimeerde] voor het werk aan de grote badkamer en de meerwerkfactuur van [appellant] voor de kleine badkamer.
      
    
    
      2.11
      De bedoeling van het hoger beroep is, dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen en dat de eigen vordering van [appellant] wordt toegewezen. Ook vordert hij terugbetaling van hetgeen hij op grond van het vonnis al aan [geïntimeerde] heeft betaald.
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    
      3.1
      Het hof zal [appellant] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat hij recht heeft op betaling van de meerwerkfactuur. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven) zullen daarbij thematisch worden behandeld.
      
      
        
          Heeft [appellant] recht op betaling van het meerwerk?
        
      
      
    
    
      3.2
      De kantonrechter heeft in het midden gelaten of aan [appellant] het door hem gefactureerde meerwerk in de kleine badkamer is opgedragen, mede gelet op de omvang van de gestelde meerkosten van € 2.615,04 ten opzichte van de aanneemsom voor de kleine badkamer (€ 3.525,98). [geïntimeerde] had een verhoging in deze omvang niet uit zichzelf hoeven te begrijpen en [appellant] heeft er haar daarop ook niet gewezen, aldus de kantonrechter. Daarop strandde de vordering van [appellant] voor dit meerwerk en zijn opschortingsverweer tegen de vordering van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      3.3
      
        
          [appellant] voert hiertegen aan dat [geïntimeerde] in eerste instantie ook installatiewerk in de door hem uitgebrachte offerte had laten opnemen. Dit  installatiewerk is vervolgens, op verzoek van [geïntimeerde] , uit de offerte verwijderd, omdat [geïntimeerde] het totaal bedrag van de offerte te hoog vond. Zij was dus voorafgaand aan de uitvoering van het werk al op de hoogte van die kosten. Bij het maken van de offerte en de planning voor de werkzaamheden is [appellant] er op aanwijzing van [geïntimeerde] vanuit gegaan dat het installatiewerk al voor aanvang van zijn werkzaamheden zou zijn uitgevoerd. Dit bleek niet zo te zijn, waarop [appellant] onverrichter zake moest vertrekken. Ook de tweede keer dat hij bij [geïntimeerde] verscheen, was volgens [appellant] het installatiewerk nog niet uitgevoerd. Bij die gelegenheid zou [geïntimeerde] hem alsnog opdracht hebben gegeven ook het installatiewerk uit te voeren. [appellant] verwijst daartoe naar door hem overgelegde offertes van 17 mei 2020 (€ 8.535,80, nummer 151011, met meerwerk) en 
        18 juni 2020 (€ 7.200,43, nummer 151011A, zonder meerwerk). Die laatste komt overeen met de offerte die door [geïntimeerde] in het geding is gebracht, en waarop met de hand is aangetekend dat het om een 2e offerte gaat. Volgens [appellant] is dit meerwerk overeenkomstig de factuur (door twee man) deugdelijk uitgevoerd en was de daaruit voortvloeiende vordering tot meerwerk opeisbaar toen hij verdere uitvoering van zijn werkzaamheden heeft opgeschort. 
      
      
    
    
      3.4
      
        [geïntimeerde] bestrijdt deze lezing. Volgens haar is uit de eerste offerte het installatiewerk wel verwijderd, maar is dit gedaan omdat zij dat installatiewerk zelf zou verrichten. Dat stelt zij ook te hebben gedaan. [appellant] zou het geheel daarna afwerken conform zijn de tweede offerte. Volgens [geïntimeerde] hebben zij nooit overlegd over het geoffreerde meerwerk.
      
    
    
      3.5
      Gelet op deze discussie concludeert het hof dat de (hoogte van) de meerwerkofferte voor [geïntimeerde] niet als een verrassing kan zijn gekomen als dat werk inderdaad, zoals [appellant] beweert, uiteindelijk aan hem is opgedragen, overeenkomstig de eerste offerte. Dat laatste wordt echter door [geïntimeerde] bestreden, en [appellant] heeft er bewijs van aangeboden. Het hof zal hem opdragen dit bewijs te leveren. 
      
      
        
          Het gefactureerde meerwerk
        
      
      
    
    
      3.6
      Voor [geïntimeerde] is onduidelijk op welke werkzaamheden de meerwerkfactuur precies ziet en zij bestrijdt de gefactureerde materialen en uren. Bovendien zou het werk zijn verricht in week 29, direct voor de bouwvak. Voor [geïntimeerde] was dat aanleiding om in haar memorie van antwoord foto’s te plaatsen die beweerdelijk voorafgaand aan die week zijn genomen en waarop het leidingwerk al te zien zou zijn waarvoor [appellant] de offerte heeft uitgebracht. Wat nog resteerde, blijkt volgens haar ook uit die foto’s: het opgedragen tegelwerk en het verzorgen van aansluitingen.
      
    
    
      3.7
      Gelet op dit verweer zal het hof [appellant] ook opdragen te bewijzen dat de meerwerkfactuur is opgesteld overeenkomstig het verrichte werk en de daarbij gebruikte materialen.
      
      
        
          Conflicterende opschortingsrechten
        
      
      
    
    
      3.8
      Voor het geval wordt aangenomen dat de meerwerkfactuur terecht is verstuurd, beroept [geïntimeerde] zich op haar eigen opschortingsrecht. De werkzaamheden, die toch al niet wilden vlotten, waren immers gebrekkig, en hebben aanleiding gegeven tot haar ingebrekestelling van 14 januari 2021. Het hof houdt daaromtrent elk oordeel aan.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      Het hof laat [appellant] toe te bewijzen dat hij het in de meerwerkfactuur genoemde werk in opdracht van [geïntimeerde] heeft uitgevoerd en dat die factuur is opgesteld overeenkomstig het verrichte werk en de daarbij gebruikte materialen.
    
    
    
      Als getuigen worden gehoord, zal raadsheer-commissaris mr. Zandbergen de getuigen verhoren in het Paleis van Justitie aan het Wilhelminaplein 1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar zelf bij aanwezig zijn.
    
    
    
      
        [appellant] moet op dinsdag 12 december 2023 laten weten hoeveel getuigen hij wil laten horen met opgave van de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna stelt het hof de dag en het tijdstip van het verhoor vast. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.
    
    
    
      
        [appellant] moet de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het getuigenverhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof opgeven.
    
    
    
      Een partij die tijdens het getuigenverhoor nieuwe stukken wil indienen, moet het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen.
    
    
    
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.W. Zandbergen, G. van Rijssen en J.E. Wichers, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      28 november 2023.