ECLI:NL:GHAMS:2008:BC5069, Gerechtshof Amsterdam, 28-01-2008, 23-003229-07
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Tussenarrest. Hof verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn strafvervolging ter zake van het tenlastegelegde en wijst de zaak terug naar de rechtbank te Amsterdam. Opnemen vertrouwelijke communicatie door Amerikaanse undercover opsporingsambtenaar tegen de gemaakte afspraken met het OM.

parketnummer:	23-003229-07 
      datum uitspraak: 	28 januari 2008 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    INTERLOCUTOIR ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 
      27 april 2007 in de strafzaak onder parketnummer 13-847017-06 van het openbaar ministerie 
      tegen
    
    
    
    
    
      [Verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, 
      wonende te [woonplaats].
    
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 20 december 2006, 19 maart 2007 en 13 april 2007 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 26 september 2007 en 14 januari 2008.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
    
    Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
    
     
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de eerste rechter.
    
    
    Vordering van het openbaar ministerie
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en voorts dat het openbaar ministerie ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Mocht het hof tot dat oordeel komen, dan is terugwijzing van de zaak naar de rechtbank gepast, aldus de advocaat-generaal.
    
    
    Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
    
    Onrechtmatig opnemen van vertrouwelijke communicatie door NN-Joe.
    
    1.	De raadsvrouw heeft op gronden zoals weergegeven in een door haar overgelegde pleitnota betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. 
    
    Anders dan de rechtbank is zij van mening -zakelijk weergegeven- dat de verdachte in zijn belang is geschaad en dat het openbaar ministerie een verwijt kan worden gemaakt. Doordat de verslaglegging van de pseudo-koop volgens haar onvolledig is geweest en doordat het openbaar ministerie tekort is geschoten in de controle op de handelingen van NN-Joe, zijn de belangen van de verdediging op grove wijze veronachtzaamd. Voorts valt het openbaar ministerie enig verwijt te maken dat de hiervoor geschetste tekortkomingen hebben plaats gevonden. Het openbaar ministerie had de taak de volledige controle te behouden en het is daarin tekortgeschoten. Op grond van die omstandigheden dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard.
    
    Subsidiair onderschrijft de raadsvrouw het oordeel van de rechtbank dat het wettelijke systeem in de kern is geraakt. De raadsvrouw overweegt hiertoe -onder verwijzing naar hetgeen de rechtbank daartoe heeft overwogen- dat de grenzen van wat toelaatbaar is in het kader van rechtshulp zijn overschreden. De niet-ontvankelijkheid is volgens haar de enige juiste reactie, ook indien het openbaar ministerie te dezen geen verwijt kan worden gemaakt.
    
    Meer subsidiair, indien het hof het openbaar ministerie ontvankelijk zou verklaren, verzoekt zij het hof tot terugwijzing naar de rechtbank voor de inhoudelijke behandeling van de zaak.
    
    
      2.	Het hof stelt het volgende vast:
      a.	Op 31 mei 2006 en 1 juni 2006 vond een pseudo-koop plaats in het kader van de uitvoering van een rechtshulpverzoek uit de Verenigde Staten. In het kader van de pseudo-koop stond pseudo-koper A-1645 ofwel NN-Joe, een Amerikaanse opsporingsambtenaar verbonden aan de Drugs Enforcement Agency onder de directe leiding van twee begeleiders van het Team Landelijke Infiltratie.
      b.	Bij de voorbespreking op 29 mei 2006 is zowel door de officier van justitie mr. E.A.F. Roelofs, als door de projectleider van het onderzoek [projectleider] uitdrukkelijk gezegd dat de gevoerde gesprekken niet mochten worden opgenomen. Tijdens beide actiedagen op 31 mei 2006 en 1 juni 2006 is dit door beide Nederlandse begeleiders telkens herhaald.
      c.	Het rechtshulpverzoek strekte slechts tot een in het kader van een undercoveroperatie onder supervisie van de Nederlandse bevoegde autoriteiten uit te voeren pseudo-koop ingevolge artikel 126i Wetboek van Strafvordering. Om het mogen opnemen van vertrouwelijke communicatie op grond van 126l Wetboek van Strafvordering is in het kader van het rechtshulpverzoek niet gevraagd.
      d.	Officier van justitie mr. E.A.F. Roelofs heeft op 26 juni 2006 een rechtshulpverzoek naar het Ministerie van Justitie gezonden ter fine van doorgeleiding naar de Amerikaanse autoriteiten, in welk verzoek om toezending van stukken werd verzocht. 
      e.	Op 19 december 2006 zijn de verzochte stukken bij de officier van justitie ingekomen.
      f.	De stukken betroffen onder meer een aanbiedingsbrief, een certificaat van echtheid, een begeleidende brief bij het laboratoriumonderzoek van de aangetroffen pillen, een verslag van het onderzoek naar de pillen, een aantal reports of investigation en een twaalftal cd-roms met tapgesprekken.
      g.	Ter terechtzitting op 20 december 2006 heeft de rechtbank bepaald dat zij het van belang acht -na vertaling van de in het Engels opgestelde stukken- kennis te nemen van de inhoud van het toegezonden (bewijs)materiaal.
      h.	Bij het uitluisteren van de 12 cd-roms bleken drie cd-roms gesprekken te bevatten -niet zijnde tapgesprekken- met omgevingsgeluiden, anders gezegd kennelijk opgenomen vertrouwelijke communicatie als bedoeld in artikel 126l Wetboek van Strafvordering. Deze communicatie vond (onder meer) plaats op 31 mei 2006 en 
      1 juni 2006 tussen NN-Joe, [betrokkene] en de verdachte.
      i.	De officier van justitie heeft op 8 maart 2007 een brief gestuurd aan de voorzitter van de rechtbank -met afschrift daarvan aan de raadsvrouw van de verdachte- inhoudende de mededeling dat bij het uitluisteren van de cd-roms is geconstateerd dat vertrouwelijke communicatie is opgenomen door NN-Joe.
      j.	De officier van justitie heeft ter terechtzitting op 19 maart 2007 aangegeven dat hij van oordeel is dat de opgenomen vertrouwelijke communicatie wegens onrechtmatige verkrijging  op geen enkele wijze aan het dossier mag meewerken en derhalve heeft hij deze ook niet toegevoegd aan het dossier. In zijn requisitoir van 13 april 2007 heeft hij aangegeven dat, indien de rechtbank zich op het standpunt stelt dat een en ander daarvan wel aan het dossier dient te worden toegevoegd, hij zich daartegen niet zal verzetten. In dat geval is hij van mening dat het betreffende onrechtmatig verkregen materiaal dient te worden uitgesloten van het bewijs. In zijn visie zijn de cd-roms op geen enkele manier van invloed geweest op de onderhavige strafzaak.
      k.	De raadsvrouw heeft ter terechtzitting op 19 maart 2007 aangegeven dat uit enkele taps blijkt dat NN-Joe ‘gewired’ was en dat het op dat moment bij het openbaar ministerie bekend moest zijn dat er ‘gewired’ was. De officier van justitie heeft daarop geantwoord dat NN-Joe in het kader van zijn veiligheid de beschikking had over bepaalde communicatiemiddelen. Dat er ‘gewired’ werd hoefde voor het openbaar ministerie geen reden zijn om te vermoeden dat er in strijd met de afspraken vertrouwelijke communicatie werd opgenomen, aldus de officier van justitie. Volgens de officier van justitie hebben de begeleiders verklaard dat ze niet hebben geweten van het opnemen van vertrouwelijke communicatie door NN-Joe. Voorts heeft de raadsvrouw verzocht de transcripties van de cd-roms in te mogen zien en de rechtbank heeft dit verzoek gehonoreerd. Ter terechtzitting in hoger beroep van 14 januari 2008 heeft de raadsvrouw verklaard dat zij hiertoe in de gelegenheid is gesteld.
    
    
    
      3.	Het hof overweegt als volgt. 
      Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van een verdachte komt als in artikel 359a Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg van een onherstelbaar vormverzuim dat bij het voorbereidend onderzoek is begaan slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof heeft in de overweging de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betrokken. (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249 Zwolsman)
    
    
    Artikel 126l Wetboek van Strafvordering regelt de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie met een technisch hulpmiddel, waarbij geen gebruik wordt gemaakt van telecommunicatie. Naar haar aard en inhoud gaat het om een bevoegdheid die diep ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer van burgers. Een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie kan worden gegeven indien een verdenking bestaat van een misdrijf als bedoeld in artikel 67, lid 1 Wetboek van Strafvordering, dat gezien de aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De officier van justitie is bevoegd tot het verlenen van een bevel strekkende tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, mits deze door de rechter-commissaris daartoe voorafgaand is gemachtigd. 
    
    In het onderhavige geval is door NN-Joe vertrouwelijke communicatie met de verdachte opgenomen zonder voorafgaand bevel van de officier van justitie en zonder dat de officier van justitie voorafgaand daartoe gemachtigd was.
    
    Bij de toepassing van de gegeven bevoegdheden in het kader van het rechtshulpverzoek heeft de Amerikaanse opsporingsambtenaar NN-Joe -de gemaakte afspraken negerend- in strijd met de waarborgen van artikel 126l Wetboek van Strafvordering gehandeld en heeft hij door aldus te handelen een niet-gelegitimeerde inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, zoals neergelegd in artikel 8 Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.
    
    Deze ernstige schending van de waarborgen van het Nederlandse strafprocesrecht en van de Europeesrechtelijke mensenrechten levert naar het oordeel van het hof een ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde op.
    
    Het opnemen van de vertrouwelijke communicatie is door de genoemde Amerikaanse opsporingsambtenaar gedaan. De Nederlandse begeleiders en de officier van justitie waren niet op de hoogte van het opnemen van de vertrouwelijke communicatie. Het openbaar ministerie heeft door afspraken te maken met de Amerikaanse opsporingsambtenaar en het meermalen aangeven van de grenzen van de in het kader van het rechtshulpverzoek gegeven bevoegdheid aan die Amerikaanse opsporingsambtenaar op alle momenten de regie in handen gehouden. Dat desondanks in strijd met de gemaakte afspraken vertrouwelijke communicatie is opgenomen, kan het openbaar ministerie op geen enkele wijze worden verweten op grond van het vertrouwensbeginsel zoals dat tussen Nederland en de Verenigde Staten geldt. Dat NN-Joe om veiligheidsredenen ‘gewired’ was en dat het openbaar ministerie daarvan wist doet daaraan niet af. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat deze ‘wire’ bedoeld zou zijn geweest voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Uit de op 19 december 2006 binnengekomen stukken is gebleken dat vertrouwelijke communicatie was opgenomen op 31 mei 2006 en 1 juni 2006. De officier van justitie heeft vanaf dat moment -19 december 2006- de rechtbank en de raadsvrouw op de hoogte gesteld van de onrechtmatig opgenomen vertrouwelijke communicatie en in de gehele daaropvolgende procesgang is de officier van justitie daarin volledig transparant opgetreden. Uit het hiervoor overwogene concludeert het hof dat het openbaar ministerie niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling heeft tekortgedaan. Op grond van deze conclusie acht het hof de sanctie van niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie niet passend. 
    
    4.	Geplaatst in de sleutel van het zogeheten “Karman-arrest” (HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567) brengen de hiervoor opgesomde feiten en omstandigheden geen ander oordeel met zich, aangezien zij niet kunnen worden gekwalificeerd als zodanig in strijd met de grondslagen van het Nederlandse strafproces dat daardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt. Op grond van genoemde feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet worden gesteld dat de rechter in ernstige mate is belemmerd in de controlerende taak die deze heeft inzake de rechtmatigheid van het toepassen van dwangmiddelen in het strafproces. Evenmin kan worden gesteld dat de verdediging zou zijn belemmerd om kennis te nemen van het betreffende materiaal, nu de raadsvrouw immers heeft kennisgenomen van de inhoud daarvan.
    
    Ook anderszins is het hof niet gebleken dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Derhalve zal het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging ter zake van het tenlastegelegde.
    
    Gelet op de verzoeken van de advocaat-generaal en de raadsvrouw tot terugwijzing van de behandeling van de zaak naar de rechtbank te Amsterdam in het geval het openbaar ministerie ontvankelijk zou worden verklaard, komt het hof ingevolge artikel 423 lid 2 Wetboek van Strafvordering tot inwilliging van die verzoeken en zal het de zaak terugwijzen naar de rechtbank te Amsterdam ter verdere berechting.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn strafvervolging ter zake van het tenlastegelegde.
    
    Wijst de zaak terug naar de rechtbank te Amsterdam, teneinde de zaak verder te berechten en af te doen met inachtneming van deze uitspraak.
    
    Dit arrest is gewezen door de 3e meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen, mr. N. van Wijnen-Vergeer en mr. H.G. Punt, in tegenwoordigheid van mr. B.R. Koenders, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 28 januari 2008.
    
    Mr. Punt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.