ECLI:NL:RBROT:2020:3961, Rechtbank Rotterdam, 22-04-2020, C/10/563218 / HA ZA 18-1152
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbieden productlijn medische hulpmiddelen voor wondhechting bij chirurgische ingrepen onrechtmatig geoordeeld jegens eiseres deels op de grond dat sprake is van slaafse nabootsing van deze producten en deels op de grond dat handelen in strijd met regelgeving medische hulpmiddelen tevens een onrechtmatige daad jegens eiseres oplevert.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/563218 / HA ZA 18-1152
    
    
    
    
      
        Vonnis van 22 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        JOHNSON & JOHNSON MEDICAL B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      eiseres,
      advocaat mr. E.J.H. Gielen en R.W. de Vrey te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. vennootschap naar buitenlands recht
    
      
        FENGH MEDICAL CO. LTD.,
      gevestigd te Jiangsu, China,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        FENGH MEDICAL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna J&J respectievelijk Fengh China en Fengh NL dan wel Fengh voor gedaagden gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 1 augustus 2018 met producties 1 t/m 22, 
        
        
          de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 11,
        
        
          het tussenvonnis bij brief van deze rechtbank van 27 maart 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
        
        
          de brief van deze rechtbank van 6 juni 2019 met een agenda voor de comparitie,
        
        
          de bij B8-formulier op 18 juni 2019 door J&J overgelegde akte wijziging eis,
        
        
          de bij B8-formulier en fax op 18 juni 2019 door Fengh overgelegde akte houdende producties, met producties 12 t/m 14 respectievelijk productie 15,
        
        
          het proces-verbaal van de op 3 juli 2019 gehouden comparitie van partijen en de bij gelegenheid daarvan door de behandelend advocaten (mr. R.W. de Vrey aan de zijde van J&J en mr. P.J. Kreijger en mr. M.F. van der Mersch aan de zijde van Fengh) overgelegde spreekaantekeningen,
        
        
          de bij fax van 12 november 2019 zijdens Fengh gemaakte opmerkingen bij het proces-verbaal.
        
      
    
    
      1.2.
      De zaak is op verzoek van partijen enkele maanden aangehouden en verwezen naar de parkeerrol. Op de rol van 4 december 2019 is de zaak weer opgebracht en hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. 
      
    
    
      1.3.
      Het vonnis is (nader) bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      J&J ontwikkelt, vervaardigt en verhandelt wereldwijd medische hulpmiddelen, waaronder hulpmiddelen voor wondhechting bij chirurgische ingrepen. Zij brengt deze hulpmiddelen via haar Ethicon-divisie op de markt (hierna aangeduid als Ethicon-producten).
      
    
    
      2.2.
      Fengh China vervaardigt en verhandelt eveneens medische hulpmiddelen.
      
    
    
      2.3.
      Fengh NL verkoopt producten van Fengh China in Nederland, hierna aan te duiden als Fengh-producten.
      
    
    
      2.4.
      De voor dit geschil relevante producten, als opgenomen in de dagvaarding onder 8.1., zijn hierna afgebeeld.
      
      
        
          
        
      
      
        
          Fengh-producten			Ethicon-producten
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 3 augustus 2017 sommeert J&J Fengh NL en Fengh China verhandeling van de hierboven afgebeelde Fengh-producten te staken en haar een onthoudingsverklaring te doen toekomen.
      
    
    
      2.6.
      Op 16 oktober en 3 november 2017 geven Fengh NL respectievelijk Fengh China een onthoudingsverklaring af met betrekking tot de producten die onder 2.4 zijn aangeduid met de nummers 1, 3, 6 en 7. 
      
    
    
      2.7.
      Bij brieven van 21 februari en 22 mei 2018 richt J&J aan de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ dan wel de inspectie) een verzoek tot nader onderzoek respectievelijk tot handhavend optreden tegen Fengh. J&J legt daaraan ten grondslag dat bij de promotie van de Fengh-cartridges in Nederland onjuiste informatie wordt verstrekt, namelijk dat “de combinatie van Fengh reloads met de J&J stapler voldoet aan de eisen die daaraan in artikel 1 en 9 van Bijlage I bij Richtlijn 93/42 EEG worden gesteld” en “Fengh Medical heeft aangetoond dat de nietjes veilig kunnen worden toegepast in de staplers van J&J en de gehele combinatie veilig is.” 
      
    
    
      2.8.
      De IGJ deelt aanvankelijk, na het eerste schrijven, aan J&J mee deze bezorgdheid te delen, maar wijst het verzoek handhavend op treden af bij besluit van 19 oktober 2018. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “ (…)
        In mijn brief van 11 september 2018 heb ik u bericht voornemens te zijn om uw verzoek om handhavend op te treden af te wijzen, nu Fengh aan de inspectie heeft aangegeven, dat - kortweg - de combinatie van Fengh cartridges en Echelon staplers thans niet wordt toegepast in Nederlandse ziekenhuizen, en dat door Fengh besloten is de promotie op de Nederlandse markt van haar cartridges in combinatie met de Echelon staplers aan te houden in afwachting van uitkomst van een klinische evaluatie. 
      
      
      
        Ik heb verder aangegeven dat de inspectie op basis hiervan van oordeel is dat er geen sprake meer is van een situatie (voor zover deze al heeft bestaan) die voor de veiligheid van cliënten of de zorg een ernstige bedreiging betekent of kan betekenen, en dat de inspectie dan ook geen aanleiding ziet om deze situatie en een mogelijke overtreding van - kortweg - promotie door Fengh van haar cartridges in combinatie met de Echelon stapler van uw cliënten nader te onderzoeken.
        (…)” 
      
      
    
    
      2.9.
      Fengh China en Fengh NL hebben op 2 november 2018 – aanvullend op de onder 2.6 genoemde verklaringen over de producten met de nummers 1, 3, 6 en 7 – onthoudingsverklaringen getekend met betrekking tot haar producten met de nummers 5, 8 en 9. De rechtbank merkt op dat nummer 9 in deze onthoudingsverklaring correspondeert met nummer 10 in het overzicht onder 2.4 hierboven; nummer 9 in dat overzicht komt in (de bijlage bij) deze onthoudingsverklaring niet voor. Deze aanvullende onthoudingsverklaring luidt als volgt:
      
      
        “(…)
        WHEREAS
        A.	Fengh is a high-tech company, established in China, that focuses on the production and sale of endoscopic surgical equipment and supplies;
        B.	One of Fengh's European distributors is Fengh Medical B.V., established in Rotterdam ("Fengh Medical"). Fengh Medical is not a subsidiary of Fengh;
        C.	On 3 August 2017 Fengh received a cease and letter from Johnson St Johnson Medical B.V. ("J&J") claiming that J&J owns the exclusive copyrights to the surgical instruments displayed in Annex A on the right ("the Ethicon Products") and that Fengh infringes on J&J's copyrights by marketing and selling the Instruments displayed in Annex A on the left ("the Fengh Product(s)"). In the letter J&J also claims that the Fengh Products are a slavish imitation of the Ethicon Products;
        D.	Fengh Medical has received the same cease and desist letter on 3 August 2017,
        E.	Fengh has never sold the Fengh Products directly to customers in the European Union;
        F.	In the Netherlands, Fengh has only sold the Fengh Products via Fengh Medical. Fengh Medical has sold the Fengh Product number 1 ("Endo Stapler") and number 2 ("Cartridge") as tied sales. Fengh Medical has sold the Fengh Products numbers 3, 6 and 7 (together: "the Other Fengh Products") in a very limited amount (as part of a 'try-out'). On 3 May 2017, Fengh Medical had already ceased the sale of the Other Fengh Products. Fengh Medical has ceased the marketing and sale of Endo Stapler on 15 September 2017.
        G.	Fengh has signed a cease and desist declaration on 3 November 2017 and is willing to expand this cease and desist declaration so as to include on the same terms the Fengh Products numbers 5, 8 and 9 (together; "the Additional Fengh Products"): 
      
      
      
        DECLARES: 
        In addition to, and on the same terms of the cease and desist declaration of 3 November 2017, to cease and desist in the European Union from the marketing and/or sale of the Additional Fengh Products. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Op 1 november 2018 heeft een accountant in opdracht van Fengh NL een ‘Assurance-rapport licenties’ uitgebracht over de verkopen van een aantal van de litigieuze artikelen door Fengh NL in de periode 1 januari 2017 tot en met 31 oktober 2018. Daarbij is onderstaand overzicht uit de administratie van Fengh NL gevoegd. 
      
      
        “(…)
        
          PRODUCTNUMMER	ARTIKELCODE 	AANTAL VERKOCHT 		OMZET
        
        1 		DREM6O 		Zie onthoudingsverklaring 16 oktober 2017 EUR 45.000,-
        3 		FCS(T)-45 	Zie onthoudingsverklaring 16 oktober 2017 EUR 4.500,-
        5 		FAEEA-21 		-			-
        5 		FAEEA-25 		-			-
        5 		EAEEA-29 		-			-
        5 		FAEEA-33		-			-
        6 		FLTC5 (T Series) 		-			-
        6 		FLTC1O (T Series) 		- 			-
        6 		FLTC12 (T Series) 	Zie onthoudingsverklaring 16 oktober 2017	EUR 1.219,-
        7		F5LT (T Series) 		-			-
        7 		F1OLT(T Series) 		-			-
        7 		F12LT (T Series) 	Zie onthoudingsverklaring 16 oktober 2017 EUR 2.544,-
        8 		FACC(S)-55 		-			-
        8 		FALC(T)-55		-			-
        8 		FALC(S)-75		-			-
        8 		FALCCM)-75		-			-
        8 		FALC(T)-75		- 			-
        8 		FACCf 5)-l00 		- 			-
        8 		FALC(T)-100 		- 			-
        10 		FAPPH-32		- 			-
        10 		FAPPH-34 		- 			-
      
      
      
        Vinkeveen, 1 november 2018
        Namens Fengh Medical B.V.
        (…)
      
      
      
      
        De accountant concludeert in het rapport:
      
      
      
        “ (…)
        Op grond van onze werkzaamheden is ons niets gebleken dat het overzicht van verkochte artikelen zoals opgemaakt door de directie over de periode 1 januari 2017 tot en met 31 oktober 2018 niet in alle van materieel zijnde aspecten juist weergeeft.(…)”
      
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
      3.1.
      J&J heeft bij dagvaarding gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. Fengh althans Fengh China en/of Fengh NL gebiedt binnen 7 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis iedere inbreuk op de auteursrechten van J&J en ieder onrechtmatig handelen jegens J&J te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder het verveelvoudigen/nabootsen van de Ethicon-producten en het openbaarmaken/aanbieden/ verhandelen/verkopen van dergelijke verveelvoudigingen/nabootsingen, daaronder begrepen de Fengh-producten, te staken en gestaakt te houden;
      
      
      
        II. Fengh althans Fengh China en/of Fengh NL gebiedt binnen 7 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis ieder onrechtmatig handelen ziend op het in strijd handelen met de in § 10 van deze dagvaarding beschreven wet- en regelgeving, te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder het aan derden mededelen dat de Fengh-cartridges gebruikt kunnen worden in combinatie met de J&J-producten, alsmede het aanbieden en verkopen van Fengh-cartridges ter gebruik in combinatie met J&J-producten;
      
      
      
        III. Fengh althans Fengh China en/of Fengh NL gebiedt binnen 3 werkdagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis al hun afnemers schriftelijk te verzoeken de Fengh-producten die zij nog in hun bezit hebben op kosten van Fengh China en/of Fengh NL aan hen/haar te retourneren en aan de advocaat van J&J afschriften van de verzonden brieven toe te sturen;
      
      
      
        IV. Fengh althans Fengh China en/of Fengh NL gebiedt binnen 28 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan Fengh (kennelijk bedoeld: J&J; opmerking rechtbank) een volledige en door een accountant gecontroleerde opgave te verstrekken van alle Fengh-producten die door Fengh China en/of Fengh NL zijn geproduceerd en verkocht, alsmede een door een accountant gecontroleerde opgave te verstrekken van de met de verkoop van de Fengh-producten genoten brutowinst;
      
      
      
        V. Fengh althans Fengh China en/of Fengh NL gebiedt binnen 28 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis in het bijzijn van een deurwaarder de voorraad Fengh-producten alsmede de door afnemers geretourneerde Fengh-producten te vernietigen en binnen 30 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan de advocaat van J&J het proces-verbaal van vernietiging van de deurwaarder toe te sturen;
      
      
      
        VI. Fengh China en Fengh NL hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van alle door J&J als gevolg van de producten en verhandeling van de Fengh-producten geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
      
      
        VII. Fengh China en Fengh NL ieder afzonderlijk beveelt bij overtreding van het bepaalde onder I t/m V bepaalde aan J&J een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 5.000,- (vijfduizend euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend, dat Fengh een bevel overtreden, dan wel, zulks ter keuze van J&J, € 5.000,- (vijfduizend euro) per product dat in strijd met een bevel wordt verkocht of te koop wordt aangeboden dan wel in voorraad wordt gehouden;
      
      
      
        VIII. Fengh China en Fengh NL hoofdelijk veroordeelt in de volledige kosten van deze procedure zoals bedoeld in artikel 1019h Rv, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, met inbegrip van de nakosten van € 131,- en in geval van betekening van het vonnis van € 199,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
      
      
    
    
      3.2.
      Bij akte wijziging eis heeft J&J de vordering als hiervoor weergegeven onder 3.1. sub I ingetrokken en de grondslag van haar vorderingen beperkt tot onrechtmatige daad (strijd met de wet- en regelgeving op het gebied van medische hulpmiddelen en slaafse nabootsing). De vordering tot betaling van de proceskosten heeft J&J – in verband met het vervallen van het auteursrecht als grondslag – niet langer gegrond op artikel 1019h Rv; zij vordert thans een kostenveroordeling overeenkomstig het liquidatietarief.  
      
    
    
      3.3.
      Fengh voert verweer en concludeert dat J&J niet-ontvankelijk is in haar vorderingen dan wel dat deze worden afgewezen, met veroordeling van J&J in de volledige proceskosten conform artikel 1019h Rv (voor een derde deel) dan wel in de reguliere proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Daarbij worden met Ethicon-producten en Fengh-producten bedoeld de producten 1 t/m 10 zoals hiervoor weergegeven onder 2.4. 
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    Inleiding
    
    
      
        Rechtsmacht en toepasselijk recht
      
    
    
    
      4.1.
      Deze zaak betreft een internationaal geschil, nu J&J is gevestigd in Nederland en Fengh China in China. Daarom dient de rechtbank eerst ambtshalve haar bevoegdheid en het toepasselijke recht te bepalen.
      
    
    
      4.2.
      
        Ten aanzien van de vraag naar de rechtsmacht is van toepassing de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 22 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis-Vo), nu de dagvaarding na de inwerkingtreding van de Verordening (10 januari 2015) is uitgebracht en sprake is van een burgerlijke en handelszaak in de zin van de Verordening.
        De rechtbank is ingevolge artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Vo bevoegd om van de vordering jegens Fengh NL kennis te nemen en ingevolge artikel 26 Brussel I bis-Vo bevoegd om van de vordering jegens Fengh China kennis te nemen, nu Fengh China is verschenen zonder de bevoegdheid te weerspreken.
      
      
    
    
      4.3.
      J&J grondt haar vordering op onrechtmatig handelen van Fengh. Ingevolge artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (hierna: Rome II-Vo) is Nederlands recht van toepassing op de gestelde onrechtmatige daad, nu de gestelde schade zich hier heeft voorgedaan en gesteld noch gebleken is dat de gestelde onrechtmatige daad nauwer verbonden is met het recht van een ander land.
      
      
        
          Fengh China
        
      
      
    
    
      4.4.
      Fengh voert aan dat de vorderingen jegens Fengh China moeten worden afgewezen omdat Fengh China op geen enkele manier actief is op de Nederlandse markt. Zij stelt dat Fengh NL de Nederlandse distributeur is en verwijst naar de onthoudingsverklaring van Fengh China d.d. 3 november 2017. In die onthoudingsverklaring staat dat Fengh China nooit Fengh-producten direct aan afnemers in de EU heeft geleverd.
      
    
    
      4.5.
      Dit verweer wordt verworpen vanwege het volgende. J&J heeft tijdens de comparitie gesteld dat Fengh China rechtstreeks producten op de Nederlandse markt heeft aangeboden. Deze stelling vindt steun in door J&J overgelegde stukken. Dit zijn stukken die door Cardimed B.V. aan J&J zijn gestuurd. Het betreft een catalogus van Fengh China en een offerte d.d. 31 mei 2016 van Fengh China aan Cardimed B.V. met afbeeldingen van Fengh-producten en prijzen. Mogelijk heeft deze offerte niet tot verkoop van producten door Fengh China geleid, maar dat Fengh China een concreet aanbod heeft gedaan aan een Nederlands bedrijf, en dus activiteiten heeft ontplooid op de Nederlandse markt, staat op grond van deze stukken en nu Fengh China dit niet nader betwist vast. 
      
      
        
          Vordering I (verbod)
        
      
      
    
    
      4.6.
      J&J vordert een verbod op handelen in strijd met de regelgeving op het gebied van de medische hulpmiddelen, meer in het bijzonder op het aan derden meedelen dat de Fengh-cartridges gebruikt kunnen worden in combinatie met de J&J-producten en het aanbieden en verkopen van Fengh-cartridges ter gebruik in combinatie met J&J-producten.
      
    
    
      4.7.
      Uit het door J&J gestelde blijkt dat deze vordering ziet op het promoten van het gebruik van de Fengh-cartridges 2, 4 en 9 in combinatie met de J&J-staplers en op het aanbod en de verkoop van deze Fengh-cartridges voor gebruik in combinatie met deze J&J-staplers. Het gaat J&J met deze vordering dus niet om een verbod tot het verhandelen van de cartridges als zodanig, maar om het promoten, aanbieden en verkopen van de cartridges voor gebruik in J&J-producten. Fengh heeft de vordering ook in deze zin begrepen. 
      
    
    
      4.8.
      Het meest verstrekkende verweer van Fengh is dat J&J geen belang heeft bij toewijzing van deze vordering. Dat verweer slaagt, gezien het navolgende. 
      
    
    
      4.9.
      Fengh heeft tijdens de comparitie meegedeeld dat zij een nieuwe CE-markering aanvraagt bij een ‘notified body’ met behulp van nieuwe informatie die zij aan het dossier heeft toegevoegd en met behulp van een klinische evaluatie. Zij heeft toen ook meegedeeld dat een nieuwe CE-verklaring wordt afgegeven als wordt geoordeeld dat combinatiegebruik van de producten van Fengh en J&J veilig is en dat Fengh dan een nieuwe CE-markering zal verkrijgen speciaal voor dit combinatiegebruik. 
      
    
    
      4.10.
      Voorts heeft Fengh tijdens de comparitie het volgende toegezegd: “Fengh zal het gebruik van de producten van Fengh in combinatie met de producten van J&J niet aanbieden en promoten voordat de nieuwe CE-markering is verstrekt”. In haar fax van 12 november 2019 die Fengh naar aanleiding van het proces-verbaal van de comparitie aan de rechtbank stuurde, is deze toezegging in die zin genuanceerd dat daarvan is uitgezonderd “het aanbieden inzake een evaluatieonderzoek”. Hoewel zij daartoe in de gelegenheid is gesteld, heeft J&J hier niet op gereageerd, zodat de toezegging van Fengh niet anders kan worden verstaan dan inclusief de naderhand toegevoegde nuancering. 
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank heeft geen aanleiding om eraan te twijfelen dat Fengh zich aan deze uitdrukkelijk ter zitting gedane toezegging zal houden. Daarmee heeft J&J geen belang (meer) bij toewijzing van deze vordering en wordt deze afgewezen. 
      
      
        
          Nevenvorderingen 
        
      
      
    
    
      4.12.
      J&J heeft deze vorderingen ingesteld naar aanleiding van handelwijzen van Fengh in het verleden die, naar J&J stelt, jegens haar onrechtmatig waren. J&J baseert de gestelde onrechtmatigheid op (a) de leer van de slaafse nabootsing en (b) strijdigheid met de regelgeving inzake medische hulpmiddelen.
      
      
        
          Grondslag a) slaafse nabootsing
        
      
      
    
    
      4.13.
      J&J stelt dat Fengh de Fengh-producten in Nederland op de markt heeft gebracht, dat dit slaafse nabootsingen zijn van de Ethicon-producten die een eigen gezicht in de markt hebben en dat door de gelijkenis vermijdbaar verwarringsgevaar te duchten valt bij het publiek. Dit nabootsen klemt volgens J&J temeer omdat Fengh een hele reeks van producten van J&J heeft nagebootst. 
      
    
    
      4.14.
      Fengh betwist niet dat zij de Fengh-producten in Nederland heeft aangeboden en verschillende Fengh-producten aan Nederlandse afnemers heeft verkocht. Zij betwist ook niet dat de Fengh-producten vrijwel identieke nabootsingen zijn van de Ethicon-producten en dat de Ethicon-producten een eigen gezicht op de markt hebben.Fengh verweert zich door aan te voeren dat gevaar voor verwarring tussen de Fengh- en Ethicon-producten is uitgesloten en dat in ieder geval de cartridges geheel technisch zijn bepaald.
      
    
    
      4.15.
      
        Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt de rechtbank het volgende als toetsingsmaatstaf voorop. 
        Nabootsing van een product dat niet wordt beschermd door een absoluut recht van intellectuele eigendom staat in beginsel vrij, zij het dat dit beginsel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijkerwijs, zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid van zijn product, mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. De rechter die heeft te beoordelen of in een concreet geval, gelet op de totaalindrukken van vergelijkbare producten, sprake is van een (gevaar voor) verwarring bij het desbetreffende publiek, dient daarbij alle relevante omstandigheden van dat geval te betrekken. Het gaat bij het verwarringsgevaar om zowel directe (tussen de producten zelf) als indirecte (herkomst) verwarring (HR 18 mei 2017 (Allround/Simstars), ECLI:NL:HR:2017:938, rov 3.4.1 en 3.4.4).
        Dit alles in aanmerking nemende overweegt de rechtbank als volgt.
      
      
    
    
      4.16.
      J&J wijst op de vrijwel volkomen gelijkenis van de producten. Fengh betwist die niet, maar voert aan dat gevaar voor verwarring tussen de Fengh- en Ethicon-producten is uitgesloten omdat bij medische hulpmiddelen als deze het relevante publiek bestaat uit hoog opgeleide, gespecialiseerde medici en deskundige inkoopteams, de inkoopprocedures streng gereguleerd zijn en de uitgifteverpakking van de Fengh- en Ethicon-producten totaal verschillend is.  
      
    
    
      4.17.
      De rechtbank acht de volgende omstandigheden relevant voor de beoordeling van de vraag of verwarringsgevaar is te duchten: 
      
        
          de vrijwel volkomen gelijkenis;
        
        
          Fengh heeft de hele serie Ethicon-producten nagebootst en de hele nagebootste serie in haar catalogus en offerte aangeboden;
        
        
          Fengh heeft vroeger producten van J&J verkocht (parallelimport), bij Fengh is een ex-werknemer van J&J in dienst en ex-medewerkers van J&J worden door Fengh bij de verkoop en promotie ingezet. Deze stellingen van J&J zijn niet betwist;
        
        
          teksten uit de gebruikershandleidingen zijn door Fengh ongewijzigd overgenomen, zoals door J&J is gesteld en door Fengh niet is betwist.
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        De rechtbank is van oordeel dat al deze omstandigheden samen en in onderling verband beschouwd de conclusie rechtvaardigen dat, zelfs bij een deskundig publiek, ten  minste indirect verwarringsgevaar te duchten is. Daarbij is het navolgende in aanmerking genomen. 
        Zoals terecht door Fengh naar voren is gebracht, gaat het bij de vraag of gevaar voor (directe dan wel indirecte) verwarring is te duchten met name om de invloed van de gelijkenis van de producten bij de aankoopbeslissing. In dit geval gelden voor de aankoop van de producten, naar Fengh onweersproken heeft gesteld, voorgeschreven procedures, waarbij ook de chirurgen zijn betrokken en testen worden uitgevoerd. De omstandigheid dat daarbij altijd mensen van Fengh aanwezig zijn, neemt echter – anders dan Fengh meent – het gevaar voor verwarring niet weg dat ontstaat door de vrijwel identieke vormgeving van de hele productlijn, ook nu zij daarbij kennelijk mensen inzet die voorheen bij J&J hebben gewerkt, waarbij komt dat Fengh vroeger zelf ook producten van J&J heeft verkocht. De voorts geduide omstandigheid dat de verpakking van de producten bestaat uit drie lagen, transport- uitgifte- en direct omsluitende verpakking, waarbij de uitgifteverpakking duidelijk verschilt, kan daaraan evenmin afdoen. De aankoopbeslissing wordt immers genomen op basis van de offerte en/of catalogus, waarin – zo blijkt ook uit de overgelegde stukken – de producten zijn afgebeeld zonder verpakking (vergelijk HR 30 oktober 1998 (Assco/Layher), NJ 1999/84). 
      
      
    
    
      4.19.
      J&J stelt dat producten van andere concurrenten een duidelijke afwijkend ontwerp en vormgeving hebben en dat afwijking zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid dus mogelijk is, wat zij met een aantal voorbeelden heeft onderbouwd. Deze voorbeelden betreffen niet de cartridges.
    
    
      4.20.
      
        Fengh brengt hier tegenin dat de vormgeving van in ieder geval de cartridges (de producten met de nummers 2, 4 en 9) volledig technisch en functioneel is bepaald, omdat de cartridges moeten passen in de staplers, en dat de kleurstelling voorziet in een behoefte tot standaardisering. De gevolgde kleurstelling is de gangbare, waarbij de kleurcodering staat voor een bepaalde lengte en dikte van de cartridges. Afwijking zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid is daarom wat de cartridges betreft niet mogelijk, aldus Fengh. Deze stellingen zijn niet betwist door J&J en staan daarmee tussen partijen vast. Dit betekent dat Fengh niet onrechtmatig jegens J&J heeft gehandeld in de zin van slaafse nabootsing voor zover het gaat om de nabootsing, het aanbod en de verkoop van de cartridges. 
        Als Fengh dit verweer ook voor de andere Fengh-producten heeft willen voeren, heeft zij dat verweer niet gemotiveerd en slaagt het niet.
      
      
    
    
      4.21.
      Het voorgaande brengt met zich dat Fengh door de hierboven onder 2.4 weergegeven Fengh-producten aan te bieden en te verkopen onrechtmatig heeft gehandeld jegens J&J, met uitzondering van de producten met de nummers 2, 4 en 9 (de cartridges). De vorderingen voor zover ziend op de overige producten liggen in beginsel voor toewijzing gereed. Op de mate waarin de nevenvorderingen kunnen worden toegewezen, wordt hierna teruggekomen.
      
      
        
          Grondslag b) strijdigheid met de regelgeving over medische hulpmiddelen
        
      
      
    
    
      4.22.
      Nu de vorderingen ten aanzien van de producten 2, 4 en 9 (de cartridges) niet toewijsbaar zijn op grond van de gestelde slaafse nabootsing, wordt ten aanzien van die producten toegekomen aan een beoordeling van de vorderingen voor zover gebaseerd op strijdigheid met de regelgeving over medische hulpmiddelen. 
      
    
    
      4.23.
      Tussen partijen staat vast dat Fengh haar eigen cartridge nummer 2 heeft aangeboden op de Nederlandse markt voor gebruik in staplers van J&J voordat zij aan de IGJ en vervolgens tijdens de comparitie aan J&J haar toezegging deed om dit aanbieden (voorlopig) te staken. 
      
    
    
      4.24.
      Volgens J&J is de promotie van en verkoop voor zulk combinatiegebruik van de Fengh-cartridges met J&J-staplers jegens haar onrechtmatig. Volgens Fengh stond en staat haar dit vrij. Zij voert aan dat haar cartridges zijn ontwikkeld om compatibel te zijn met zowel haar eigen als de Ethicon-staplers. 
      
    
    
      4.25.
      Partijen beroepen zich op de Richtlijn EG 93/42/EEG (verder “de Richtlijn”), zoals gewijzigd met Richtlijn 2007/47 EG. De richtlijn is geïmplementeerd in het Nederlandse recht, voornamelijk in het op de Wet op de medische hulpmiddelen gebaseerde Besluit medische hulpmiddelen (verder “het Besluit”). Partijen zijn het erover eens dat hun staplers en cartridges vallen onder het toepassingsbereik van de Richtlijn en het Besluit. Hun geschil gaat vooral over de uitleg van deze regelgeving.De Richtlijn wordt per 26 mei 2020 (grotendeels) ingetrokken op grond van Verordening (EU) 2017/745 van 5 april 2017. Voor de beoordeling van deze zaak is dat echter niet van belang, nu de nevenvorderingen uitsluitend zien op het verleden.
      
    
    
      4.26.
      Op grond van artikel 4 van het Besluit is het de fabrikant verboden medische hulpmiddelen voorhanden te hebben of af te leveren als niet is voldaan aan een aantal voorwaarden. Dit zijn, zover voor de beoordeling relevant, de volgende:
      
        
          op grond van artikel 6 moet een medisch hulpmiddel voldoen aan de in bijlage I van de richtlijn opgenomen eisen (zogenaamde essentiële eisen), met inachtneming van de bestemming van het betrokken medisch hulpmiddel;
        
        
          op grond van artikel 7 moet een medisch hulpmiddel zijn voorzien van een CE-markering en is het daarvan slechts voorzien als het aan de in bijlage I van de richtlijn opgenomen essentiële eisen voldoet.
        
      
      
    
    
      4.27.
      
        De essentiële eisen die bijlage I van de Richtlijn noemt, zijn voor zover relevant:
        
          “I.  ALGEMENE EISEN
      
      
      
        
          1. De hulpmiddelen moeten zodanig zijn ontworpen en vervaardigd dat het gebruik ervan geen gevaar oplevert voor de klinische toestand of de veiligheid van de patiënten, noch voor de veiligheid en de gezondheid van de gebruikers of, in voorkomend geval, van andere personen, wanneer ze worden gebruikt op de voorgeschreven wijze en overeenkomstig hun beoogde gebruik, met dien verstande dat eventuele risico’s die aan het beoogde gebruik ervan kunnen zijn verbonden, aanvaardbare risico’s vormen ten opzichte van het nut van het hulpmiddel voor de patiënt en verenigbaar zijn met een hoog niveau van bescherming van de gezondheid en de veiligheid.
        
      
      
      
        
          (…) 
        
      
      
      
        
          6 bis. Om aan te tonen dat aan de essentiële eisen is voldaan, moet een klinische evaluatie overeenkomstig bijlage X worden verricht.
        
          II.  EISEN BETREFFENDE HET ONTWERP EN DE CONSTRUCTIE
          
        
        
          (…)
        
      
    
    
      9.1.
      
        Wanneer een hulpmiddel bestemd is om gebruikt te worden in combinatie met andere hulpmiddelen of apparatuur, moet de gehele combinatie, met inbegrip van het systeem dat voor de verbinding dient, veilig zijn en van dien aard dat het geen invloed heeft op de aangegeven prestaties van de hulpmiddelen. Elke beperking betreffende het gebruik moet op het etiket of in de gebruiksaanwijzing worden vermeld.”
      
    
    
      4.28.
      
        In Bijlage X van de Richtlijn, waarnaar in 6bis wordt verwezen, staat onder meer:
        
          “1.1. Het bewijs van naleving van de eisen betreffende de eigenschappen en prestaties in normale gebruiksomstandigheden van het hulpmiddel, bedoeld in de punten 1 en 3 van bijlage I, alsmede de evaluatie van de bijwerkingen en van de aanvaardbaarheid van de verhouding tussen het nut en het risico, bedoeld in punt 6 van bijlage I, moeten in het algemeen op klinische gegevens gebaseerd zijn. De evaluatie van deze gegevens (hierna „klinische evaluatie” genoemd), waarbij in voorkomend geval rekening wordt gehouden met de desbetreffende geharmoniseerde normen, vindt plaats volgens een vastgelegde, methodologisch verantwoorde procedure op basis van:
        
      
      
        1.1.1.
        
          hetzij een kritische beoordeling van de beschikbare relevante wetenschappelijke literatuur over de veiligheid, de prestaties, de eigenschappen van het ontwerp en de beoogde bestemming van het hulpmiddel wanneer: 
          
          - aangetoond kan worden dat het hulpmiddel gelijkwaardig is aan het hulpmiddel waarop de gegevens betrekking hebben, en
          
          - de gegevens afdoende aantonen dat aan de desbetreffende essentiële eisen wordt voldaan;
        
      
      
        1.1.2.
        
          hetzij een kritische beoordeling van de resultaten van al het klinisch onderzoek dat werd verricht;
          
          1.1.3. hetzij een kritische beoordeling van de gecombineerde klinische gegevens, bedoeld in de punten 1.1.1 en 1.1.2.”
        
        
      
    
    
      4.29.
      Zoals hiervoor is aangehaald, vereist artikel 6 van het Besluit dat een medisch hulpmiddel voldoet aan de hierboven genoemde essentiële eisen “met inachtneming van de bestemming” van het betrokken medisch hulpmiddel. Bestemming is in het Besluit (artikel 1 sub g Besluit; de Richtlijn hanteert dezelfde definitie in artikel 1 lid 2 onder f voor beoogde bestemming) gedefinieerd als:
      
      
        “het gebruik waartoe het medisch hulpmiddel is bestemd volgens de aanwijzingen die de fabrikant op het etiket, in de gebruiksaanwijzing of in het reclame-materiaal verschaft ” 
      
    
    
      4.30.
      J&J wijst er naar het oordeel van de rechtbank terecht op dat Fengh als bestemming van haar cartridges onder meer het gebruik in combinatie met de Ethicon-staplers heeft opgegeven. Dat dit is gebeurd, blijkt afdoende uit de door haar overgelegde producties 8, 10 en 11 en is door Fengh niet betwist. Dit brengt volgens J&J met zich dat de eis van veiligheid (essentiële eis 1) ook geldt voor het combinatiegebruik van de Fengh-cartridges met de Ethicon-staplers en dat dus (essentiële eis 6bis) een klinische evaluatie moet worden verricht om aan te tonen dat dit combinatiegebruik geen gevaar oplevert voor de klinische toestand of de veiligheid van de patiënten. Een dergelijke klinische evaluatie is voor dit combinatiegebruik niet verricht, zoals J&J onbetwist heeft gesteld.
      
    
    
      4.31.
      Fengh wijst erop dat punt 9.1 van de essentiële eisen van Bijlage I van de Richtlijn bepaalt dat in geval van een hulpmiddel dat bestemd is om te worden gebruikt in combinatie met andere hulpmiddelen, de hele combinatie veilig moet zijn. Zij wijst op punt 1.1 van Bijlage X van de Richtlijn. Daarin staat de eis dat het bewijs van naleving van eisen betreffende punten 1 en 3 van Bijlage I in het algemeen op klinische gegevens moet zijn gebaseerd. Omdat punt 1.1 van Bijlage X wel verwijst naar punten 1 en 3 van Bijlage 1 maar niet naar punt 9.1, geldt de eis van een klinische evaluatie niet voor het aantonen van de veiligheid van combinatiegebruik als bedoeld in punt 9.1, aldus Fengh.
      
    
    
      4.32.
      De rechtbank volgt Fengh niet in haar uitleg van deze bepalingen. Naar het oordeel van de rechtbank bevat de essentiële eis in punt 9.1 van Bijlage I van de richtlijn geen afwijking van de essentiële eis in punt 1 van dezelfde bijlage, maar een aanvulling daarop om te expliciteren dat bij combinatiegebruik van twee medische hulpmiddelen niet alleen de veiligheid van de afzonderlijke hulpmiddelen, maar ook de veiligheid van het combinatiegebruik moet worden aangetoond. Deze uitleg ligt voor de hand nu het gaat om hulpmiddelen die bij operaties in het menselijk lichaam worden gebruikt. De algemene eisen die zijn vermeld in de punten 1 t/m 6bis van Bijlage I van de richtlijn gelden dus onverkort als punt 9.1 van dezelfde bijlage van toepassing is. Een andere uitleg – volgens welke de veiligheid van een medisch hulpmiddel wel, maar die van een combinatie van twee medische hulpmiddelen niet moet worden aangetoond voordat het hulpmiddel op de markt wordt gebracht– zou ernstig afbreuk doen aan de belangen (zoals het bereiken van een hoog beschermingsniveau) die de richtlijn beoogt te beschermen en ligt dan ook niet voor de hand. Punt 6bis van Bijlage I van de Richtlijn bepaalt dat dit moet worden aangetoond door middel van een klinische evaluatie. Die ontbreekt in dit geval.
      
    
    
      4.33.
      De CE-markering die Fengh voor haar eigen cartridges en staplers heeft verkregen, is onvoldoende om de handelwijze van Fengh te legitimeren. Fengh voert weliswaar aan dat uit haar EG-verklaring van overeenstemming volgt dat zowel haar staplers als haar cartridges ieder op zich voldoen aan de essentiële eisen. Echter, nu vast staat dat niet is aangetoond dat het combinatiegebruik met Ethicon-producten voldoet aan de essentiële eisen, schiet haar huidige CE-markering tekort voor het gebruik van haar producten in combinatie met die van J&J. 
      
    
    
      4.34.
      Fengh voert nog aan dat als het vereiste van een klinische evaluatie wel geldt, dat niet betekent dat er een nieuwe klinische evaluatie moet worden georganiseerd, omdat haar cartridges aantoonbaar gelijkwaardig zijn aan de J&J-cartridges. Kennelijk bedoelt Fengh te wijzen op de mogelijkheid die punt 1.1.1. van Bijlage X bij de Richtlijn biedt (hierboven geciteerd). Dit verweer slaagt niet. Zelfs als sprake zou zijn van gelijkwaardigheid – en daargelaten de vraag hoe dat moet worden aangetoond – moet wel een klinische evaluatie worden verricht naar de veiligheid van het combinatiegebruik met de Ethicon-cartridges. In deze procedure staat als feit vast dat deze ontbrak toen Fengh haar cartridges voor combinatiegebruik aanbood en verkocht. 
      
    
    
      4.35.
      
        De conclusie is dat J&J terecht stelt dat Fengh heeft gehandeld in strijd met de wetgeving over medische hulpmiddelen. 
        Het beroep van Fengh op het ontbreken van relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW kan haar niet baten. Fengh stelt, op zichzelf terecht, dat de regelgeving over medische hulpmiddelen beoogt patiënten en gebruikers van die hulpmiddelen te beschermen, zodat het niet verrichten van onderzoek terwijl dat op grond van het Besluit wel had gemoeten niet zonder meer onrechtmatig is jegens concurrenten. Fengh heeft echter niet alleen gehandeld in strijd met het Besluit, maar zij heeft daarnaast een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm geschonden. Zoals J&J met verwijzing naar door haar overgelegde stukken onbetwist stelt, heeft Fengh haar cartridges namelijk aangeboden voor gebruik in combinatie met Ethicon-producten en daarbij ten onrechte beweerd dat ook J&J kan worden aangesproken op eventuele gebreken van deze combinatie. Hierdoor is het publiek mogelijk misleid en is voor J&J bovendien een risico op claims en reputatieschade ontstaan. Door het schenden van deze ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft Fengh onrechtmatig gehandeld jegens J&J (de zogenoemde correctie Langemeijer; vergelijk HR 17 januari 1958, NJ 1961/568).
      
      
    
    
      4.36.
      Een en ander brengt met zich dat de (neven)vorderingen voor zover betrekking hebbend op de producten 2, 4 en 9 in beginsel toewijsbaar zijn op de grond dat Fengh in strijd heeft gehandeld met de regelgeving over medische hulpmiddelen. Op de omvang daarvan wordt hierna ingegaan.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.37.
      Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de verbodsvordering zoals weergeven in 3.1. sub II wordt afgewezen en dat de nevenvorderingen in beginsel toewijsbaar zijn. Op de mate van toewijsbaarheid van de diverse nevenvorderingen gaat de rechtbank hierna in, waarbij de rechtbank de nummering van de oorspronkelijke vordering zoals weergegeven in 3.1. zal aanhouden. 
      
      
        
          IV (opgaven)
        
      
      
    
    
      4.38.
      J&J vordert een door een accountant te controleren opgave van alle Fengh-producten die Fengh China en Fengh NL hebben geproduceerd en verkocht en de brutowinst die is gemoeid met de verkoop van de Fengh-producten.
      
    
    
      4.39.
      Fengh wijst op de in 2018 vrijwillig verstrekte accountantsverklaring. Die verklaring ziet, zo blijkt daaruit, uitsluitend op de verkopen van Fengh NL en dus niet op Fengh China. Voorts heeft Fengh de cartridges uitgesloten van haar onthoudingsverklaringen en zij heeft ook geen opgave gedaan van losse cartridges die zij heeft verkocht met het oog op de combinatie met Ethicon-staplers. Fengh voert weliswaar nog aan dat haar promotie-uitingen niet tot verkopen hebben geleid, maar tegelijkertijd stelt zij dat zij haar producten in samenwerking met Nederlandse ziekenhuizen heeft getest, dat het AMC en Rode Kruis ziekenhuis in 2017 de cartridges van Fengh in combinatie met de Ethicon-stapler hebben getest en dat in het Rode Kruis ziekenhuis de combinatie van Fengh-cartridges met J&J-staplers in een standaardbehandeling is toegepast “tot het moment dat dit gebruik, zoals toegezegd aan de IGJ, is opgeschort”. Tijdens de comparitie heeft J&J hierop gewezen door te stellen dat sprake is geweest van leveringen door Fengh aan het Rode Kruis. Dit rechtvaardigt dat deze nevenvordering – voor zover toewijsbaar – ook wordt toegewezen jegens Fengh China.
      
    
    
      4.40.
      De opgave als gevorderd is echter te ruim omschreven. In geding is immers alleen de verhandeling van de Fengh producten in Nederland. Het gevraagde bevel wordt daarom allereerst beperkt tot de verkoop ten behoeve van het gebruik in Nederland. Voorts wordt het bevel wat betreft de cartridges beperkt tot de losse cartridges die Fengh heeft gepromoot/verkocht ter gebruik in combinatie met Ethicon-producten. Immers voor zover de cartridges zijn gebruikt in Fengh-staplers, stond haar de verkoop van die cartridges vrij. J&J heeft tijdens de comparitie duidelijk gemaakt dat het haar is te doen om opgave van de in combinatie aangeboden cartridges. Gelet op de gedane toezegging wordt het bevel wat betreft de cartridges daarnaast in tijdsduur beperkt tot het moment waarop een nieuwe CE-markering zal zijn verkregen ter zake van het combinatiegebruik. Binnen welk tijdsbestek die verwacht kan worden, is onduidelijk gebleven.
      
    
    
      4.41.
      De rechtbank overweegt voorts dat opgave van “een door een accountant gecontroleerde opgave” neerkomt op het vragen van een verklaring dat de opgave voor zover verifieerbaar, een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt en/of dat er geen aanwijzingen zijn de opgave onjuist of onvolledig is. Dit vormt – zoals eerder aan de orde geweest in de jurisprudentie (bijvoorbeeld: ECLI:NL:GHSHE:2014:809 en ECLI:NL:GHDHA:2018:1907) – een opdracht die aspecten van ‘assurance’ heeft, waaraan een accountant alleen zal kunnen voldoen indien aan specifieke vereisten is voldaan. Om misverstanden en executieproblemen te voorkomen zal de rechtbank daarom in plaats van het gevorderde bepalen dat een en ander wordt voorzien van door een accountant opgesteld rapport van feitelijke bevindingen naar aanleiding van een vergelijking van de opgave met de administratie van Fengh China en Fengh NL. De termijn waarbinnen dit dient te gebeuren zal daarbij gesteld worden op drie maanden, nu een kortere termijn daarvoor niet redelijk wordt geacht.
      
    
    
      4.42.
      Een en ander leidt ertoe dat het gevraagde bevel wordt toegewezen als hierna bepaald.
      
      
        
          III (recall) en V (vernietiging) 
        
      
      
    
    
      4.43.
      J&J vordert terugroeping van alle Fengh-producten bij haar afnemers en vernietiging van de geretourneerde producten en van haar eigen voorraad. Fengh voert aan dat er niets terug te halen valt en verwijst daarbij naar haar onthoudingsverklaringen. Dit verweer slaagt niet onder verwijzing naar hetgeen hierboven is overwogen in verband met vordering IV. Deze bevelen worden op dezelfde wijze beperkt. De rechtbank zal Fengh daarnaast langere termijnen gunnen dan gevorderd omdat de gevorderde termijnen onredelijk kort zijn. 
      
      
        
          VI (schadevergoeding)
        
      
      
    
    
      4.44.
      Volgens Fengh is het zeer onwaarschijnlijk dat J&J schade van betekenis heeft geleden. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is echter slechts vereist dat de mogelijkheid dat schade is geleden, aannemelijk is geworden. Dat is het geval, nu uit de reeds gedane opgaven blijkt dat Fengh de Fengh-producten in Nederland heeft verkocht. 
      
      
        
          VII (dwangsom)
        
      
      
    
    
      4.45.
      De gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd als hierna bepaald. 
      
      
        
          VIII (proceskosten)
        
      
      
    
    
      4.46.
      Beide partijen zijn over en weer gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Echter, J&J heeft deze procedure moeten beginnen om te bereiken dat Fengh toezeggingen deed waardoor het belang bij een deel van haar vorderingen verviel. De rechtbank ziet hierin reden om Fengh China en Fengh NL hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      4.47.
      De proceskosten van J&J worden tot op heden begroot op € 2.612,80 zijnde:
      - €    626,00 aan griffierecht,
      - €      86,80 aan kosten dagvaarding (€ 81 + € 5,80 informatiekosten),
      - € 1.900,00 aan salaris advocaat (3 ½ x tarief II ad € 543 per punt).
      
    
    
      4.48.
      Dit bedrag zal worden vermeerderd met de gevorderde nakosten, alsmede met de gevorderde wettelijke rente over de nakosten. 
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1
      beveelt dat Fengh China en Fengh NL ieder afzonderlijk binnen 28 dagen na betekening van dit vonnis al hun afnemers in Nederland schriftelijk verzoeken de Fengh-producten 1, 3, 5, 6, 7, 8, 10 en voorts producten 2, 4 en 9 die door de betreffende gedaagde zijn verkocht ter gebruik in combinatie met J&J-staplers, die zij nog in hun bezit hebben op kosten van de betreffende gedaagde aan die gedaagde te retourneren en aan de advocaat van J&J afschriften van de verzonden brieven toe te sturen; 
      
    
    
      5.2
      beveelt dat Fengh China en Fengh NL ieder afzonderlijk binnen drie maanden na betekening van dit vonnis in het bijzijn van een deurwaarder de Nederlandse voorraad Fengh-producten alsmede de door afnemers geretourneerde Fengh-producten vernietigen en binnen één maand na die vernietiging aan de advocaat van J&J het proces-verbaal van vernietiging van de deurwaarder toe te sturen;
      
    
    
      5.3
      beveelt dat Fengh China en Fengh NL ieder afzonderlijk binnen drie maanden na betekening van dit vonnis aan J&J een volledig en door een accountant opgesteld rapport van feitelijke bevindingen naar aanleiding van een vergelijking van de opgave met de administratie van Fengh China en Fengh NL te verstrekken van:
      - alle Fengh-producten 1, 3, 5, 6, 7, 8, 10 die door de Fengh China dan wel Fengh NL zijn geproduceerd en verkocht in Nederland,  
      - alle Fengh-producten 2, 4 en 9 die door Fengh China dan wel Fengh NL zijn gepromoot/ los zijn verkocht in Nederland ter gebruik in combinatie met J&J-staplers, tot het moment waarop een nieuwe CE-markering zal zijn verkregen ter zake van het combinatiegebruik, alsmede 
      - de met de verkoop in Nederland van deze Fengh-producten genoten brutowinst;
      
    
    
      5.5
      veroordeelt Fengh China en Fengh NL hoofdelijk tot vergoeding van alle schade die J&J heeft geleden als gevolg van het in rechtsoverweging 4.21 en 4.36 omschreven onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
      
    
    
      5.6
      bepaalt dat Fengh China en Fengh NL ieder afzonderlijk bij overtreding van het bepaalde onder 5.1 t/m 5.4 bepaalde aan J&J een onmiddellijk opeisbare dwangsom moeten betalen van € 5.000,- (vijfduizend euro) per dag, een gedeelte van een dag voor een hele dag gerekend, dat de betreffende gedaagde een bevel overtreedt, dan wel, zulks ter keuze van J&J, € 5.000,- (vijfduizend euro) per betrokken product dat in strijd met een bevel wordt verkocht of te koop wordt aangeboden dan wel in voorraad wordt gehouden, met een maximum van € 500.000,- (vijfhonderdduizend euro) per gedaagde;
      
    
    
      5.7
      veroordeelt Fengh China en Fengh NL hoofdelijk in de proceskosten van J&J, tot op heden begroot op € 2.612,80, vermeerderd met € 131,- voor nasalaris zonder betekening, en, in geval betekening van het vonnis plaatsvindt, met € 199,- en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na het eerste verzoek tot nakoming van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Heevel, mr. W.J.M. Diekman en mr. B. van Velzen, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. C. Bouwman, rolrechter, op 22 april 2020.
      
      
      
      
        [2502/1515/3194]