ECLI:NL:GHAMS:2023:1164, Gerechtshof Amsterdam, 23-05-2023, 200.290.785/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil over verkoop van een restaurant. Verkoper heeft de koopovereenkomst rechtsgeldig ontbonden omdat koper de koopprijs niet heeft voldaan. Als gevolg daarvan heeft verkoper niet alleen recht op de contractuele boete van 10% van de koopprijs, maar ook op vergoeding van de volledige geleden schade.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.290.785/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : 8432236 \ CV EXPL 20-1389
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 mei 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] HOLDING B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.A. le Belle te Alkmaar,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1V.O.F. RESTAURANT [geïntimeerde 1] ,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
      niet verschenen,
    
    2. de gezamenlijke erven van [geïntimeerde 2], overleden op 7 mei 2021,
    
      voorheen wonende te [woonplaats 1] ,
      incidenteel appellant,
      advocaat: mr. J. Bouter te Amsterdam,
    
    3. [geïntimeerde 3],
    
      wonend te [woonplaats 2] ,
      niet verschenen,
      alle drie geïntimeerden in principaal appel.
    
    
    
      Partijen worden hierna (in mannelijke vorm) [appellante] , [geïntimeerde 1] , de erven van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] genoemd en geïntimeerden in het principaal appel gezamenlijk [geïntimeerden]
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 28 december 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland van 7 oktober 2020, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eisers in reconventie.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis;
    - akte schorsing rechtsgeding van de zijde van de erven van [geïntimeerde 2] wegens zijn overlijden;
    - akte hervatting rechtsgeding van de zijde van [appellante] ;
    - memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en wijziging van eis, met producties;
    - memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens houdende reactie op wijziging van eis.
    
    
      Op 14 maart 2023 is de zaak mondeling behandeld. Namens [appellante] is het woord gevoerd door mr. Le Belle voornoemd en namens de erven van [geïntimeerde 2] door mr. Bouter voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft in het principale appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – samengevat primair voor recht verklaart dat de koopovereenkomst op 15 maart 2019 is ontbonden, subsidiair dat [geïntimeerden] in redelijkheid jegens [appellante] geen aanspraak kan maken op een boete van 10% van de koopsom en meer subsidiair dat die boete gematigd dient te worden. Ook vordert [appellante] [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van € 37.500,00 met nevenvorderingen en tot het geven van de opdracht aan [naam 1] tot overboeking van die € 37.500,00 voor zover dat bedrag op zijn derdenrekening staat, met veroordeling van [geïntimeerden] in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.150,00 en de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
    
    
    
      De erven van [geïntimeerde 2] hebben in het principale appel geconcludeerd tot afwijzing daarvan en in het incidentele appel tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover zij daartegen hebben gegriefd en gevorderd - uitvoerbaar bij voorraad - dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van € 37.500,00 (dan wel een door het hof te bepalen bedrag) aan schadevergoeding, dan wel dat het hof voor recht verklaart dat [appellante] wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat, met veroordeling van [appellante] in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.150,00 en de kosten van beide instanties en de nakosten in incidenteel appel.
    
    
    
      In het incidentele appel heeft [appellante] geconcludeerd tot afwijzing daarvan, met veroordeling van de erven van [geïntimeerde 2] c.q. [geïntimeerden] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten daarvan inclusief de nakosten en rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De door de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 vastgestelde feiten zijn niet betwist, met uitzondering van 2.7 voor zover daarin staat dat de overdracht niet heeft plaatsgevonden omdat [appellante] de financiering niet rond had. Daarmee zal het hof rekening houden. Voor zover in hoger beroep nog van belang en aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
    
    
    
      2.1
      
        [geïntimeerde 1] exploiteerde het restaurant [geïntimeerde 1] (hierna: het restaurant), gevestigd in het pand aan het adres [adres] te [plaats 1] (hierna: het pand). De heer [naam 2] is eigenaar van het pand en Heineken Nederland B.V. is de verhuurder (hierna: de verhuurder).
      
    
    
      2.2
      Medio oktober 2018 heeft [geïntimeerde 1] het restaurant te koop aangeboden via een horecamakelaar, de heer [naam 1] van [bedrijf 1] te [plaats 2] (hierna: [naam 1] ).
      
    
    
      2.3
      
        [appellante] heeft met [geïntimeerde 1] onderhandeld over de overname van het restaurant. [appellante] heeft zich laten bijstaan door [naam 3] van [bedrijf 2] (hierna: [naam 3] ).
      
    
    
      2.4
      
        [appellante] heeft vóór 5 maart 2019 een bedrag van € 22.688,00 overgemaakt op de derdenrekening van [naam 1] .
      
    
    
      2.5
      Bij schriftelijke overeenkomst van 4 maart 2019 (hierna: de koopovereenkomst) heeft [geïntimeerden] – kort samengevat – het restaurant aan [appellante] verkocht. Dit bestond uit de goodwill, de inventaris, het huurrecht, de inrichting en de overdraagbare vergunningen. De koopprijs bedroeg € 375.000,00. De overdrachtsdatum is toen bepaald op 15 maart 2019.
      
    
    
      2.6
      In de koopovereenkomst tussen [geïntimeerde 1] en [appellante] is voor zover van belang het volgende opgenomen:
      
      
        
          (…) Artikel 11. 
        
        
          Behoudens het bepaalde in de volgende alinea’s, is deze overeenkomst ontbonden indien koper niet uiterlijk per overdrachtsdatum het pand waarin het gekochte bedrijf wordt uitgeoefend heeft kunnen huren voor tenminste de resterende contractuele huurjaren in het huurcontract (Bijlage) van de verkoper en tegen dezelfde voorwaarden als thans voor de verkoper gelden. Indien per overdrachtsdatum de medewerking van de verhuurder als bedoeld in dit artikel nog niet is verkregen, heeft verkoper het recht de overdrachtsdatum met 2 maanden uit te stellen teneinde alsnog overeenstemming met de verhuurder te kunnen bereiken. 
        
        
          Verkoper en koper verklaren voor het bereiken van die overeenkomst zich in te spannen en elkaar alle medewerking te zullen verlenen, zoals bijvoorbeeld het verschaffen van persoonlijke inlichtingen, het aanleveren van een ondernemersplan, het kennismaken met verhuurder etc.(…)
        
      
      
      
        
          Wanprestatie en boetebeding
        
      
      
      
        
          Artikel 14.
        
        
          Indien een van de partijen na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, gedurende vier dagen na ontvangst van dit exploot, nalatig blijft om aan de uitvoering van deze overeenkomst mede te werken, is: 1 deze overeenkomst van rechtswege zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden, tenzij: 2 de wederpartij binnen 14 dagen nadien meedeelt alsnog nakoming van deze overeenkomst te zullen vorderen.
        
        
          In eerste geval zal de nalatige partij aan de wederpartij zonder nadere sommatie of rechterlijke tussenkomst een terstond opeisbare boete verschuldigd zijn van 10% van de koopsom (…) onverminderd het recht van de andere partij, indien de boete niet schade dekkend blijkt, om eventuele verdere schadevergoeding te vorderen.(…) 
        
      
      
      
    
    
      2.7
      De overdracht heeft niet plaatsgevonden op 15 maart 2019. 
      
    
    
      2.8
      Na 15 maart 2019 is er nader overleg tussen partijen gevoerd dat onder meer zag op het aantrekken van financiering door [appellante] . [naam 3] stuurde op 27 maart 2019 per e-mail aan [naam 1] voor zover van belang het volgende:
      
      
        
          (…)
        
        
          Het is van groot belang dat de beoogde koper in alle rust zijn financieringsaanvraag kan afronden zonder dat er extreem druk op een specifieke afname datum wordt gelegd.
        
        
          Zoals bekend ligt de crowdfundings aanvraag bij de organisatie ter beoordeling, daar te veel druk op een ‘go or no go’ zetten, zal een negatieve uitwerking hebben in het accreditatieproces. Beoogd koper is in afwachting van de beoordeling door de crowdfunding organisatie.  (…) 
        
        
          Zoals gistermiddag uitvoering bepleit door Kooijman en ondergetekende is rust & tijd de sleutel tot de oplossing,
        
        
          waardoor ik namens de beoogde koper een uitdrukkelijk verzoek wil doen de uiterste leverdatum uit te stellen tot 15 mei of zoveel eerder als mogelijk afgenomen kan worden door beoogd koper. Wanneer de beoogde koper niet in staat is vóór of uiterlijk op 15 mei het bedrijf af te nemen is hij zich er van bewust dat hij 10% van de koopsom verschuldigd is.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.9
      Op 28 maart 2019 heeft de deurwaarder van [geïntimeerden] de koopovereenkomst betekend aan [appellante] en hem gesommeerd om binnen vier dagen alsnog zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst na te komen.
      
    
    
      2.10
      
        [appellante] heeft op 9 april 2019 € 2.500,00 en op 12 april 2019 € 12.312,00 overgemaakt op de derdenrekening van [naam 1] .
      
    
    
      2.11
      
        [geïntimeerden] heeft het restaurant bij overeenkomst van 28 september 2021 aan een derde verkocht voor € 300.000,00.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        De procedure in eerste aanleg
      
    
    
    
      3.1
      
        In conventie heeft [appellante] samengevat gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de koopovereenkomst per 15 maart 2019 is ontbonden en [geïntimeerden] veroordeelt tot (terug)betaling van € 37.500,00 met rente. [appellante] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de koopovereenkomst op grond van artikel 11 is ontbonden op 15 maart 2019 omdat op dat moment geen overeenstemming was bereikt over de indeplaatsstelling. Op [geïntimeerden] rust dus een ongedaanmakingsverplichting ten aanzien van de betaalde € 22.688,00, terwijl [appellante] daarnaast € 14.812,00 onverschuldigd heeft betaald aan [geïntimeerden] , aldus [appellante] .
        
          [geïntimeerden] heeft tot afwijzing van deze vorderingen geconcludeerd, omdat niet de indeplaatsstelling maar het feit dat [appellante] zijn financiering niet rond kreeg aan overdracht in de weg heeft gestaan. Op grond van artikel 14 is [appellante] dan ook een boete verschuldigd van € 37.500,00. In reconventie heeft [geïntimeerden] vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.
      
      
    
    
      3.2
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen. Zij heeft daartoe het volgende overwogen. De koopovereenkomst is niet op 15 maart 2019 op grond van artikel 11 ontbonden wegens het niet tot stand zijn gekomen van de indeplaatsstelling, omdat deze datum en daarmee ook de daaraan verbonden ontbinding noodgedwongen zijn uitgesteld. [appellante] is op grond van artikel 14 van de koopovereenkomst een boete van € 37.500,00 aan [geïntimeerden] verschuldigd geraakt aangezien [appellante] de koopprijs ook na ingebrekestelling niet heeft voldaan. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerden] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen, omdat onvoldoende is onderbouwd dat [appellante] aansprakelijk is uit hoofde van bijvoorbeeld wanprestatie of onrechtmatige daad.
      
      
        
          De procedure in hoger beroep
        
      
      
    
    
      3.3
      
        Tegen de afwijzing van zijn vordering en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in principaal appel met twee grieven op. 
        In het incidentele appel komen de erven van [geïntimeerde 2] met één grief op tegen datzelfde vonnis voor zover het betreft de afwijzing van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.  
      
      
      
        
          Principaal appel
        
      
      
    
    
      3.4
      Grief 1 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de koopovereenkomst niet is ontbonden op 15 maart 2019 aangezien die overdrachtsdatum op verzoek van [appellante] is uitgesteld. [appellante] voert, samengevat, aan dat nergens uit blijkt dat hij vóór of op 15 maart 2019 heeft aangegeven dat hij de financiering niet tijdig rond kon krijgen. Bovendien zou hij met die mededeling nog geen uitstel hebben verzocht. Los daarvan is [appellante] geen boete verschuldigd, omdat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] een beroep doet op het boetebeding. Ook dient de boete gematigd te worden, aldus nog steeds [appellante] .
      
    
    
      3.5
      Het hof overweegt als volgt. Uit de koopovereenkomst volgt dat deze is ontbonden indien koper niet uiterlijk per overdrachtsdatum het pand waarin het gekochte bedrijf wordt uitgeoefend heeft kunnen huren voor tenminste de resterende contractuele huurjaren in het huurcontract van de verkoper en tegen dezelfde voorwaarden als voor de verkoper gelden. In de koopovereenkomst is als overdrachtsdatum 15 maart 2019 vermeld. De vraag die in hoger beroep voorligt is of dat een fatale datum was of dat, zoals de kantonrechter heeft geoordeeld, partijen deze datum hebben uitgesteld. Pas als blijkt dat partijen die overdracht niet hebben uitgesteld kan aan de orde komen of [appellante] al dan niet tegen dezelfde voorwaarden als [geïntimeerde 1] kon huren. 
      
    
    
      3.6
      Naar het oordeel van het hof is van uitstel sprake. Uit de omstandigheden van het geval valt af te leiden dat die afspraak tot uitstel al dan niet stilzwijgend is gemaakt. Dat blijkt uit de e-mail die [naam 3] namens [appellante] op 27 maart 2019 aan [naam 1] heeft gestuurd. Daarin staat dat het van groot belang is dat [appellante] in alle rust zijn financieringsaanvraag via een crowdfundingsaanvraag kan afronden en dat hij namens hem een uitdrukkelijk verzoek wil doen de uiterste leverdatum (het hof begrijpt: verder) uit te stellen tot uiterlijk 15 mei 2019. Dit impliceert dat de overeenkomst volgens [appellante] zelf op dat moment dus nog niet was ontbonden op grond van artikel 11. Uit die brief, noch anderszins volgt overigens dat [appellante] enig probleem zag aangaande de indeplaatsstelling.
      
    
    
      3.7
      Ook benoemt [naam 3] expliciet de in de koopovereenkomst overeengekomen boete die [appellante] verschuldigd raakt indien hij niet afneemt. Daarbij komt nog dat [appellante] tot in ieder geval eind maart 2019 bezig is geweest te proberen de financiering voor de koop alsnog te regelen, dat de verhuurder op 25 maart 2019 in het kader van die poging tot financiering nog een intentieverklaring heeft toegestuurd aan [appellante] ten aanzien van de overname van de huurovereenkomst en dat [appellante] op 9 en 12 april 2019 nog betalingen heeft verricht aan [geïntimeerden] , waarvan hij stelt dat het aanbetalingen zijn geweest. Weliswaar stelt [appellante] dat deze zijn gedaan in de veronderstelling dat [geïntimeerden] had ingestemd met een overname/koop per 1 oktober 2019, maar een dergelijk plan is door [geïntimeerden] betwist en daarvan is ook verder niets verifieerbaars gebleken. Daarvan kan dus ook niet worden uitgegaan. 
      
    
    
      3.8
      Partijen zijn dus ook na 15 maart 2019 met elkaar in gesprek gebleven over de levering van het restaurant, zonder dat een van beiden erop heeft gewezen of tot uitgangspunt heeft genomen dat de koopovereenkomst al zou zijn ontbonden. Uit het deurwaardersexploot van 28 maart 2019 volgt – anders dan [appellante] aanvoert – evenmin dat [geïntimeerden] heeft vastgehouden aan 15 maart 2019 als overdrachtsdatum. Tijdens de mondelinge behandeling is daarover van de kant van laatstgenoemde opgemerkt dat in de dagen daarna vurig werd gehoopt dat de financiering alsnog zou rondkomen, maar dat dat niet het geval was. Bovendien is [appellante] in datzelfde exploot gesommeerd alsnog aan zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen en is hem daarvoor een termijn gegeven. 
      
    
    
      3.9
      Aangezien de koopovereenkomst niet is ontbonden op 15 maart 2019, is de vraag of deze is ontbonden op grond van artikel 14 van de koopovereenkomst. Dat is het geval. [appellante] heeft de koopprijs immers niet voldaan en [geïntimeerden] heeft [appellante] bij deurwaardersexploot van 28 maart 2019 in gebreke gesteld door de contractuele termijn van vier dagen voor nakoming te stellen. Aangezien [appellante] de koopprijs niet binnen die gestelde termijn heeft voldaan en nakoming is uitgebleven, is de koopovereenkomst daarmee op grond van artikel 14 van de koopovereenkomst na het verstrijken van die termijn ontbonden. Op grond van datzelfde artikel is [appellante] als gevolg daarvan in beginsel een terstond opeisbare boete van 10% van de koopsom verschuldigd, dus € 37.500,00.
      
    
    
      3.10
      
        [appellante] voert echter aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerden] een beroep doet op het boetebeding van artikel 14 en legt daaraan samengevat ten grondslag dat [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting van artikel 11 om zich ervoor in te spannen dat [appellante] de huurovereenkomst kon overnemen. Dat beroep gaat niet op, aangezien [geïntimeerden] heeft betwist dat de situatie dat [appellante] de huurovereenkomst niet volgens dezelfde condities kon overnemen zich voordeed en onbetwist heeft aangevoerd in elk geval door [appellante] nooit op de hoogte te zijn gesteld van enig probleem op dat gebied. Niet vast is dus komen te staan dat [geïntimeerden] niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. 
      
    
    
      3.11
      Ook stelt [appellante] dat de boete dient te worden gematigd. Het uitgangspunt is dat daarvoor slechts grond kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, zodat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Ook aan deze stelling heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting om zich ervoor in te spannen dat [appellante] de huurovereenkomst kon overnemen. Daarover is hiervoor al gezegd dat dit niet kan worden aangenomen.. [geïntimeerden] heeft verder daadwerkelijk schade geleden door de wanprestatie van [appellante] , onder meer omdat voldoende vast is komen te staan dat [geïntimeerden] het restaurant uiteindelijk voor € 75.000,00 minder heeft verkocht aan een derde partij dan met [appellante] overeengekomen, dat [geïntimeerden] de voorraden voor de beoogde overdrachtsdatum van 15 maart 2019 heeft moeten weggooien, het restaurant tien dagen gesloten is geweest en het plan van [geïntimeerden] om op Curaçao te investeren in een nieuwe horecagelegenheid geen doorgang kon vinden terwijl in dat verband wel kosten waren gemaakt. Veel van die kosten hadden voorkomen kunnen worden indien [appellante] tijdig aan de bel zou hebben getrokken wegens financieringsproblemen, maar dat heeft hij nagelaten. Het hof begrijpt dat het uitblijven van verkoop van de horecagelegenheid die [appellante] reeds exploiteerde daarin een rol heeft gespeeld, maar die omstandigheid komt in redelijkheid voor rekening en risico van [appellante] zelf. Verder speelt mee dat het niet ongebruikelijk is in een koopovereenkomst een boete van 10% te bedingen voor het geval dat het gekochte niet wordt afgenomen. Al met al is er in de gegeven omstandigheden onvoldoende aanleiding de boete te matigen. 
      
    
    
      3.12
      Grief 1 slaagt gelet op het voorgaande niet. Grief 2 betreffende de proceskostenveroordeling in de eerste aanleg faalt eveneens bij gebrek aan zelfstandige betekenis. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] daarom terecht afgewezen. De in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [appellante] moeten eveneens afgewezen worden.
      
      
        
          Incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.13
      Met de grief in het incidentele appel komen de erven van [geïntimeerde 2] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerden] onvoldoende heeft onderbouwd dat [appellante] jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad op grond waarvan de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen. De erven van [geïntimeerde 2] voeren aan dat [appellante] jegens hen aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie, omdat hij de koopprijs niet heeft voldaan en de overeenkomst op die grond is ontbonden. Daarom moeten de buitengerechtelijke incassokosten alsnog worden voldaan en wordt aanvullend schadevergoeding gevorderd.
      
    
    
      3.14
      Deze grief slaagt. Uit het voorgaande onder 3.6 tot en 3.8 vloeit voort dat de koopovereenkomst niet is ontbonden wegens het verstrijken van de in artikel 11 bedoelde datum, maar door het verstrijken van de termijn die [appellante] is gesteld bij deurwaardersexploot van 28 maart 2019. Daardoor is [appellante] uit hoofde van de regeling van artikel 14 van de koopovereenkomst schadeplichtig.
      
    
    
      3.15
      De erven van [geïntimeerde 2] hebben gevorderd dat het hof [appellante] veroordeelt tot betaling van € 37.500,00, aangezien de werkelijke geleden schade de boete (ten minste) met dat bedrag overstijgt doordat het restaurant uiteindelijk voor € 75.000,00 minder is verkocht dan het bedrag dat met [appellante] was overeengekomen.
      
    
    
      3.16
      Tegen die vordering heeft [appellante] ingebracht dat hij medio maart en april 2019 nog steeds bereid was het restaurant per 1 oktober 2019 over te nemen. Over een afspraak in die zin is hiervoor al gezegd dat die niet is gebleken. Het verweer faalt ook overigens. [appellante] is schadeplichtig omdat hij niet binnen vier dagen na betekening van het deurwaardersexploot van 28 maart 2019 tot betaling van de koopsom is overgegaan. Dat hij in de toekomst zijn verplichtingen mogelijk wel na had kunnen komen verandert daar niets aan, nog daargelaten dat hij geen enkel concreet aanknopingspunt heeft gegeven waaruit blijkt dat hij de koop in oktober 2019 wel had kunnen financieren. Verder voert [appellante] aan dat de lagere koopprijs kan worden verklaard doordat [geïntimeerden] het restaurant tegen andere voorwaarden heeft verkocht, te weten risicovollere. Dat overtuigt evenmin, omdat [appellante] , mede gelet op de betwisting van de erven van [geïntimeerde 2] , onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat de voorwaarde waarnaar zij verwijst (artikel 14.21 zou uit die koopovereenkomst zijn geschrapt) een relevant materieel effect heeft op de koopprijs en hoe groot dat effect volgens haar dan zou zijn. Tot slot heeft [appellante] aangevoerd dat het niet voor haar rekening en risico kan komen dat het restaurant pas in september 2021 is verkocht. Op dat moment was de waarde verminderd als gevolg van de negatieve gevolgen van de coronacrisis, aldus [appellante] . Ook dat verweer faalt, omdat [appellante] daarmee miskent dat de schade in beginsel wordt vastgesteld door een (vermogens)vergelijking te maken tussen de werkelijke situatie enerzijds en de hypothetische situatie waarin [appellante] zijn verplichtingen zou zijn nagekomen anderzijds. Het verschil daartussen is € 75.000,00. Dat externe factoren daarop invloed kunnen hebben gehad komt voor rekening en risico van [appellante] .
      
    
    
      3.17
      Aangezien niet in geschil is dat de erven van [geïntimeerde 2] rechthebbenden zijn op de vordering op [appellante] zal het hof haar veroordelen tot betaling van € 37.500,00 aan de erven van [geïntimeerde 2] .
      
    
    
      3.18
      
        De erven van [geïntimeerde 2] hebben ook gevorderd dat het hof [appellante] veroordeelt tot betaling van een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.150,00. Die vordering wordt afgewezen. In eerste aanleg is ter zake € 1.150,00 gevorderd. De erven van [geïntimeerde 2] hadden toen echter geen vordering ingesteld en uit de daartoe overgelegde correspondentie is op te maken dat de (destijds) gemachtigde van [geïntimeerde 2] slechts verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [appellante] . In hun visie was immers de door [appellante] betaalde € 37.500,00 als boete voldaan in verband met het niet doorgaan van de overname. Kosten samenhangend met een verweer zijn niet aan te merken als incassowerkzaamheden omdat zij geen verkrijging van voldoening buiten rechte tot doel hebben. 
        Wat betreft het hoger beroep geldt dat niet gesteld of gebleken is dat de daar (bij vermeerdering van eis) gevorderde schade voorafgegaan is door incassowerkzaamheden teneinde voldoening buiten rechte te verkrijgen.
      
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      3.19
      Het principale appel van [appellante] heeft geen succes en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal bovendien tot betaling van € 37.500,00 aan de erven van [geïntimeerde 2] worden veroordeeld. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van zowel het principale als het incidentele appel.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] tot betaling aan de erven van [geïntimeerde 2] van € 37.500,00 aan schadevergoeding;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de erven van [geïntimeerde 2] begroot op € 772,00 aan verschotten en € 4.593,00 voor salaris en op € 163,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, L.A.J. Dun en A.L. op ‘t Hoog en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 mei 2023.