ECLI:NL:CBB:2019:617, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-11-2019, 18/2380
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-11-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Fosfaatrechten. Artikel 23, derde lid, van de Msw. Knelgevallenregeling. Artikel 1 van het EP. Individuele buitensporige last. Noodzaak van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel. Ongeoorloofde staatssteun.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/2380 
    
    
    uitspraak van enkelvoudige kamer van 26 november 2019 in de zaak tussen
    V.O.F. [naam 1] , te [plaats] , appellante,
    (gemachtigden: mr. J.J.J. de Rooij)
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigde: mrs. M. Krari en M.J. Dijkstra).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
    
    
    
      Op 12 april 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden ontvangen.
    
    
    
      Bij besluit van 4 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante is tevens verschenen [naam 2] , vennoot van appellante. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge het zesde lid, voor zover van belang, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door diergezondheidsproblemen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover de landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt. 
      
    
    
      1.2
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
      
      
        
          Feiten
        
      
      
      2. Appellante exploiteert een rundveehouderij. Zij beoogde het bedrijf uit te breiden voor de toekomst en om een betere omgeving voor de koeien te realiseren. Op de peildatum was de uitbreiding nog niet voltooid. Op 6 oktober 2010 is aan appellante een bouwvergunning verleend voor de bouw van een rundveestal. Op 5 juli 2012 is appellante een financieringsverplichting met de bank aangegaan voor een bedrag van € 300.000,- in verband met het realiseren van de nieuwe melkveestal met plaats voor 200 melkkoeien. Appellante heeft de nieuwe stal in 2014 in gebruik genomen. Vanaf 1 januari 2014 werd appellante getroffen door een uitbraak van het Bovine Virus Diarree (BVD-infectie). Op 8 oktober 2014 is appellante een financieringsverplichting aangegaan met de bank voor een bedrag van € 285.000,- voor de aankoop van 5,4 hectare landbouwgrond. Op 21 januari 2015 is aan appellante een vergunning op grond van Natuurbeschermingswet 1998 verleend voor het houden van 200 melkkoeien en 143 stuks jongvee. Eind 2016 heeft appellant opnieuw € 108.000,- geïnvesteerd in de aankoop van landbouwgrond. Het bedrijf van appellante omvatte op de peildatum 2 juli 2015 149 melk- en kalfkoeien, 72 stuks jongvee jonger dan één jaar en 70 stuks jongvee één jaar en ouder. 
      
        Besluiten van verweerder
      
      
      3. Bij het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 7.683 kilogram (kg). Daarbij is verweerder uitgegaan van de voornoemde. Verweerder is verder uitgegaan van een totale melkproductie in 2015 van 1.193.128 kg, een gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien van 144,9, een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 8.234 kg en een excretieforfait van 41,3 kg. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Daarbij is het beroep van appellante op de knelgevallenregeling niet gehonoreerd. Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat bij de vaststelling van fosfaatrechten geen sprake is van ongeoorloofde staatssteun, aangezien de Europese Commissie heeft geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouders resulteert in geoorloofde staatsteun (SA.46349 (2017/N). Wat betreft het beroep van appellante op artikel 1 van het EP heeft verweerder dit beroep verworpen met als redenering dat bijzondere omstandigheden, zijnde andere omstandigheden dan een financiële last, door appellante niet zijn gesteld noch gebleken, zodat er in geen sprake is van een individuele disproportionele last. 
      
      
        
          De beroepsgronden
        
      
      
    
    
      4.1
      Appellante betoogt dat de vaststelling van fosfaatrecht in strijd is met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Van dat laatste is sprake omdat de EU-nitraatnorm van 50mg/l in Nederland wordt overschreden. Subsidiair stelt appellant zich op het standpunt dat het stelsel van fosfaatrechten niet kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn). 
      
    
    
      4.2
      Appellante doet voorts een beroep op de knelgevallenregeling en betoogt onder verwijzing naar de Kamerstukken II 2016-2017, 34 532, nr. 3, dat verweerder bij de berekening van het fosfaatrecht  ten onrechte de door de ziekte op de peildatum niet gerealiseerde uitbreiding buiten beschouwing heeft gelaten. Door die ziekte had appellante op de peildatum 42 minder melkkoeien. Ook lag de gemiddelde melkproductie per koe als gevolg van de BVD-uitbraak in 2015 veel lager. Verweerder is ten onrechte uitgegaan van een gemiddelde melkproductie van 8.234 kg per koe in 2015. Uit het MPR jaaroverzicht (over de periode 1 september 2017 - 31 augustus 2018) volgt dat sprake is van een gemiddelde melkproductie van 10.224 kg per koe. Verweerder had gelet hierop het excretieforfait van 44.2 kg fosfaat per melkkoe in plaats van 41,3 kg moeten hanteren. 
      
    
    
      4.3
      Appellante betoogt tot slot dat de toepassing van het fosfaatrechtenstelsel een schending oplevert van artikel 1 van het EP, omdat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Het bestreden besluit bevat op dat punt een motiveringsgebrek. Appellante heeft tijdig en onomkeerbaar geïnvesteerd in de uitbreiding van haar veestapel, op een zodanig moment dat van voorzienbaarheid geen sprake was. Omdat appellante wilde groeien met eigen aanwas en vanwege de BVD-uitbraak was de uitbreiding op de peildatum nog niet gerealiseerd, terwijl de investeringen daarvoor wel al waren gedaan. Het fosfaatrechtentelsel leidt er toe dat de bedrijfsvoering ernstig in gevaar komt, te meer, omdat de bedrijfsvoering was gericht op grondgebonden groei en in dat verband ook is geïnvesteerd in de aankoop van grond. 
      
      
        
          Het standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      5.1
      Verweerder stelt zich gemotiveerd op het standpunt dat het stelsel van fosfaatrechten niet in strijd is met de Nitraatrichtlijn en dat het stelsel geen ongeoorloofde staatssteun oplevert. 
      
    
    
      5.2
      Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat hij bij de beoordeling van het beroep van appellante op de knelgevallenregeling terecht is uitgegaan van de dieraantallen op de door appellant opgeven datum dat de dierziekte intrad, 1 januari 2014, en niet, zoals door appellante bepleit, van de dierentalen die zij in 2015 zou hebben gehad. In het bestreden besluit heeft verweerder bij de berekening van het aantal melk- en kalfkoeien op 1 januari 2014 (ten onrechte) gerekend met excretieforfait van 2014. Echter, ook bij het hanteren van het excretieforfait 2015 (41,3 kg) en zelfs bij het door appellant gewenste excretieforfait van 44,2 voldoet appellante niet aan de genoemde 5% voorwaarde. Voor wat betreft het verzoek van appellante om uit te gaan van de gemiddelde melkproductie overeenkomstig het MPR-jaaroverzicht stelt verweerder zich onder verwijzing naar de jurisprudentie van het College op het standpunt dat een MPR-uitdraai niet kan dienen als bewijsstuk om de melkproductie mee te bepalen. 
      
    
    
      5.3
      Verweerder betwist voorts dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Daartoe voert verweerder aan dat appellante niet heeft aangetoond dat de uitbreiding en beoogde omvang noodzakelijk zijn (geweest) om bedrijfseconomische redenen. Appellante is voorts in weerwil van de naderende/aangekondigde productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei. Vergeefse investeringen als gevolg van uitbreidingen dienen voor risico en rekening van appellante te komen. Voor zover sprake is van gefaseerde groei verwijst verweerder naar de uitspraak van het College van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:6, r.o. 5.4.2) waaruit volgt dat een melkveehouder die kiest voor gefaseerde groei van de veestapel en daarom niet beschikt over het aantal fosfaatrechten dat hij met zijn uitbreiding heeft beoogd, geen grond is om te concluderen tot schending artikel 1 van het EP. Verder heeft verweerder in aanmerking genomen dat appellante niet middels (financiële) stukken heeft aangetoond dat de financiële last dermate zwaar is dat deze de continuïteit van het bedrijf in gevaar brengt. Daarnaast heeft appellante de beoogde uitbreiding (groten)deels gerealiseerd en is appellante voor het geleden verlies deels gecompenseerd vanuit de schadeverzekering van [naam 3] . Tot slot merkt verweerder op dat appellante in 2018 in totaal 1.000 kg fosfaatrechten heeft aangekocht.
      
      
        
          Beoordeling
        
      
      
    
    
      6.1
      Naar het oordeel van het College kan het betoog van appellante dat het stelsel van fosfaatrechten ongeoorloofde staatssteun oplevert niet slagen. De Europese Commissie (Commissie) heeft immers bij beschikking van 19 december 2017 (State Aid SA.46349 (2017/N)) een stelsel van verhandelbare fosfaatrechten voor melkvee in Nederland goedgekeurd. Volgens de Commissie vormt de maatregel steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Aangezien met de maatregel een duidelijke milieudoelstelling wordt nagestreefd, heeft de Commissie deze getoetst aan de EU-richtsnoeren inzake staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 en heeft de Commissie vastgesteld dat met het stelsel, conform de richtsnoeren, milieudoelstellingen worden nagestreefd die verder gaan dan de milieunormen waaraan bedrijven op grond van de EU-wetgeving moeten voldoen. Op basis van de nagestreefde milieudoelstellingen heeft de Commissie geconcludeerd dat het stelsel strookt met de EU-regels voor staatssteun op milieugebied. Gezien deze goedkeuringsbeschikking slaagt het beroep van appellante niet (vergelijk ook de uitspraak van 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:140, onder 5.6). 
      
    
    
      6.2
      Het betoog over de noodzaak van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel kan evenmin slagen. Het College verwijst daartoe naar zijn uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291), waarin het College in rechtsoverweging 6.7.3. de noodzaak van het fosfaatrechtenstelsel reeds heeft bevestigd. Het door appellante gestelde geeft geen aanleiding van dat oordeel af te wijken. 
      
    
    
      6.3
      Over het beroep op de knelgevallenregeling overweegt het College als volgt. In zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) heeft het College gewezen op zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4), waarin over artikel 23, zesde lid, van de Msw is geoordeeld dat ook in geval van (deels gerealiseerde) uitbreidingsplannen, een vergelijking tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op 2 juli 2015 de peildatum moet plaatsvinden. Dat dit tot gevolg kan hebben dat de stagnatie in de groei door de dierziekte, niet meer wordt gecompenseerd, heeft het College onder ogen gezien en aanvaard. Verweerder is derhalve terecht uitgegaan van de dieraantallen op de door appellant genoemde datum dat de ziekte intrad; 1 januari 2014. De toepassing op de berekening van een excretieforfait van 44,2 kan appellant niet baten, alleen al omdat zelfs als dat forfait zou worden toegepast op de dieraantallen van 1 januari 2014, de 5% drempel nog steeds niet wordt gehaald.
      
    
    
      6.4
      Wat betreft het beroep van appellant op artikel 1 van het EP  overweegt het College als volgt.In zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7) heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Met betrekking tot de voorzienbaarheid van het stelsel is in laatstgenoemde uitspraak onder 6.7.5.4 overwogen dat voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Deze voor melkveehouders onzekere tijd noopte daarmee tot een zekere mate van voorzichtigheid en bracht voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich waarvoor zij zelf verantwoordelijkheid dragen. Bij het aangaan van verplichtingen in de vorm van investeringen dienden zij zich daarvan bewust te zijn, zeker naarmate het einde van het melkquotum dichterbij kwam en het besef over de hardnekkigheid en indringendheid van het ontsporend mestoverschot verder doordrong (in ieder geval had moeten doordringen).  
      
    
    
      6.5
      Het College oordeelt dat in het geval van appellant sprake is van een fair balance op individueel niveau; een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) ontbreekt. 
      
    
    
      6.6
      Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouders bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie ECLI:NL:CBB:2019:291, r.o. 6.8.2)
      
    
    
      6.7
      Het fosfaatrechtenstelsel heeft er toe geleid dat voor 51 melkkoeien (200 – 149) van de door appellante beoogde bedrijfsomvang geen fosfaatrecht is vastgesteld. Dit verschil leidt er op zichzelf evenwel niet toe dat sprake is van een buitensporige last. In casu kan wel worden aangenomen dat het stelsel de plannen van appellante heeft doorkruist, maar zij heeft niet inzichtelijk gemaakt welke feitelijke gevolgen dit heeft voor het bedrijf. Zij heeft geen financiële stukken overgelegd over haar vermogenspositie. Het enkele feit dat is geïnvesteerd en dat de investeringsovereenkomsten wel zijn overgelegd geeft onvoldoende inzicht in de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last. Dat betekent dat ook deze grond niet slaagt.
      
    
    
      6.8
      
        Het betoog van appellant dat het bestreden besluit leidt aan een motiveringsgebrek slaagt wel. Het bestreden besluit is pas in beroep voorzien van een toereikende motivering en daarom in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. 
        Slotsom
        7.	Het bovenstaande leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard. Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College;
    
    
    - verklaart het beroep ongegrond; 
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.L. Fernig-Rocour in aanwezigheid van mr. A. El Markai. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019.
    
    
    
    
      w.g. T.L. Fernig-Rocour	w.g. A. El Markai