ECLI:NL:GHSHE:2010:BQ8261, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-10-2010, HD 200.028.355 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Comparitie bevoegdheid tot het treffen van een minnelijke regeling.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.028.355 
     
    arrest van de achtste kamer van 5 oktober 2010 
      
    in de zaak van 
     
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats] (BRD), 
      appellant, 
      advocaat: mr. A.J. van de Graaf, 
    
      
    tegen: 
     
    
      [Y.] GEARS B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde,   
      advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk, 
    
      
    op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2009 en herstelexploten van 11 maart en 16 maart 2009 ingeleide   hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 29 oktober 2008 tussen appellant - [X.] - als eiser en geïntimeerde - [Y.] - als gedaagde. 
       
    1.  Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 180189 / HA ZA 07-1563)  
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede het tussenvonnis van 28 november 2007. 
            
    2.  Het geding in hoger beroep 
      
    2.1.  Bij memorie van grieven heeft [X.] 9 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, alsmede tot veroordeling van [Y.] in de proceskosten van beide instanties en in de nakosten. 
      
    2.2.  Bij memorie van antwoord met drie producties heeft [Y.] de grieven bestreden. 
      
    2.3.  Partijen hebben daarna de gedingstukken in kopie overgelegd en uitspraak gevraagd. 
     
    3.  De gronden van het hoger beroep 
      
    De grieven komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [X.] in de gegeven omstandigheden niet gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen op de totstandkoming van de overeenkomst en dat het [Y.] met het oog daarop vrij stond de onderhandelingen af te breken en voorts dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van [X.] heeft afgewezen. Met de grieven heeft [X.] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
     
    4.  De beoordeling 
      
    4.1.  De ontvankelijkheid  
      
    
      [Y.] heeft bij memorie van antwoord betoogd dat het tweemaal uitbrengen van een herstelexploot niet mogelijk is, dat als gevolg daarvan de aanhangigheid van dit geding is vervallen en dat [X.] om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep. 
      Het hof verwerpt dit standpunt van [Y.]. 
      [X.] heeft verzuimd het exploot van dagvaarding tijdig ter griffie in te dienen. Artikel 125 lid 4 Rv biedt in zo’n geval de mogelijkheid om een herstelexploot binnen twee weken na de in de dagvaarding vermelde roldatum (i.c. 10 maart 2009) uit te brengen. Op 11 maart 2009 is een herstelexploot uitgebracht waarin [Y.] is opgeroepen tegen de zitting van 24 maart 2009 van het Gerechtshof Leeuwarden. Vervolgens is [Y.] op 16 maart 2009, derhalve binnen de in artikel 125 lid 4 Rv genoemde termijn van twee weken na de in de dagvaarding genoemde roldatum van 10 maart 2009, onder intrekking en buiten effectstelling van het exploot van 11 maart 2009, opgeroepen tegen de terechtzitting van dit hof van 31 maart 2009. Aldus is binnen twee weken na 10 maart 2009 een geldig herstelexploot uitgebracht, zodat de aanhangigheid van het geding niet is vervallen. [X.] is ontvankelijk in zijn hoger beroep. 
    
      
    4.2.  De feiten 
      
    
      [X.] heeft geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, die in het navolgende worden herhaald en waar nodig aangevuld. 
      a. [Y.] is een machinefabriek met aan- [bedoeld is kennelijk: aanverwante, hof] en nevenbedrijven. Enig aandeelhouder van [Y.] is [Z.] Tilburg B.V. (hierna: [Z.]). Directeur van [Y.] is [A.] (prod. 1 inl. dgv.). 
      b. [Y.] zocht voor haar organisatie iemand voor de nieuwe functie van manager/bedrijfsleider. 
      c. [X.] was tot het najaar van 2006 nog werkzaam bij FC Fertigungscentrum Stahl Hattingen GmbH te Hattingen (BRD) (hierna: FC-Stahl) tegen een salaris van € 9.088,50 per maand. De arbeidsovereenkomst was met een opzegtermijn van een half jaar reeds door FC Stahl beëindigd voordat [X.] in contact kwam met [Y.] (cvr punt 3). 
      d. [X.] en [Y.] zijn via de heer [B.] van RENK AG in Rheine (BRD) (hierna: RENK) met elkaar in contact gekomen. 
      e. Op 27 november 2006 heeft in [plaatsnaam] het eerste gesprek plaatsgevonden tussen [X.] en [A.]. Het tweede gesprek vond plaats op 6 december 2006 tussen [X.], [A.] en diens broer [C.] (aandeelhouder, kennelijk van [Z.], hof). 
      f. [X.] heeft bij e-mail van 19 december 2006 (prod. 2 inl. dgv.) aan [Y.] een concept van een (Duitse) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een proeftijd van 6 maanden gezonden, waarin de naam van [X.] en de ingangsdatum van 1 maart 2007 waren ingevuld. De overige bepalingen, o.a. die met betrekking tot het salaris gedurende de eerste 6 maanden en daarna, de functiebeschrijving (“Aufgabenstellung”) de vakantiedagen en de ongevalsverzekering waren niet ingevuld. 
      g. [Y.] ([C.]) heeft daarop gereageerd bij e-mail van 30 januari 2007 (prod. 4 inl. dgv.) met onder meer de mededeling dat een proeftijd van 6 maanden naar Nederlands recht niet mogelijk is. [Y.] heeft een (Nederlandse) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (6 maanden), model Metalektro, waarop de Metalektro CAO van toepassing is, bijgesloten met daarbij een Duitse vertaling. Als ingangsdatum is in artikel 2 vermeld 1 maart 2007 en als vast bruto maandsalaris inclusief vakantietoeslag is € 10.000,= vermeld in artikel 6. In dat artikel is verder vermeld dat bij gebleken geschiktheid na het verstrijken van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur, het salaris zal worden gesplitst in een vast basisgedeelte van € 6.000,= bruto per maand en een van geleverde prestaties en gerealiseerde doelstellingen afhankelijk variabel gedeelte van maximaal € 4.000,= bruto per maand. De in artikel 1 vermelde aangehechte functieomschrijving ontbrak. 
      h. Op 15 februari 2007 heeft het derde gesprek plaatsgevonden en wel tussen [X.] en [C.]. 
      i. In zijn e-mail van 16 februari 2007 (prod. 6 inl. dgv.) aan [Y.] heeft [X.] een aantal wijzigingen en aanvullingen op de (Nederlandse) arbeidsovereenkomst opgesomd, waaronder de aanvangsdatum van 19 maart 2007. Met betrekking tot artikel 6, het salaris na 6 maanden, verzocht [X.] om een vast bruto maandsalaris van € 8.000,= op te nemen en een variabel bruto maandsalaris van maximaal € 2.000,=. 
      j. Bij e-mail van 26 februari 2007 (prod. 7 inl. dgv.) heeft [X.] [Y.] een door hem opgestelde taak-/functieomschrijving d.d. 21 februari 2007 gezonden. 
      k. [X.] heeft naar zijn zeggen nadien vele malen gebeld en gemaild, dat laatste op 19 maart, 21 maart en 28 maart 2007 (prod. 8 inl. dgv.); [Y.] heeft naar haar zeggen bedoelde telefoontjes en mailberichten niet ontvangen. 
      l. Bij e-mail van 16 april 2007 (prod. 1 cva) heeft [X.] het volgende aan [Y.] ([A.] en [C.]) geschreven: 
      “(…), ich wähle nun diesen Weg, um mit Ihnen in Kontakt zu treten, da Sie leider auf meine diversen Telefonate und e-Mails der letzten Wochen nicht reagiert haben (….). Wir haben im März Einvernehmen darüber erzielt, dass ich zum 19.3.2007 in die Dienste Ihres Unternehmens eintrete. Die Details sind ausführlich zwischen uns verhandelt und geklärt worden. Obwohl leider eine Verzögerung hinsichtlich des Arbeitsbeginns eingetreten ist, weil ich Sie um den 19.03.2007 nicht mehr erreichen konnte, möchte ich das Abwarten beenden und meine Arbeit in Ihrem Unternehmen noch diese Woche am Donnerstag, 19.04.2007, aufnehmen. Bitte teilen Sie mir mit, wann und wo ich mich einzufinden habe.(….)”. 
      m. Bij brief van 17 april 2007 (prod. 9 inl. dgv.) heeft [Y.] ([A.]) daarop gereageerd: 
      (…) [Y.] Gears BV hat mit Ihnen mehrere Gespräche geführt, bezüglich eine eventuelle Anstellung Ihres Persons in unserer Firma. Während dieser Gespräche haben wir keine Übereinstimmung erreichen können. 
      [Y.] Gears BV hat diesen Vorgang damit abgeschlossen und es besteht unserseits weiterhin kein Interesse an Ihre Anstellung. (…).” 
      n. De rechtbank heeft de vorderingen van [X.] (zie hierna) afgewezen op de grond dat ten aanzien van de aard van de te verrichten werkzaamheden, het loon en (het ontbreken van) het vertrouwen aan de zijde van [Y.] niet kan worden gezegd dat partijen reeds overeenstemming hadden bereikt over de wezenlijke aspecten van de arbeidsovereenkomst en dat de onderhandelingen ook nog niet zo ver waren gevorderd dat [X.] redelijkerwijze er op kon en mocht vertrouwen dat een overeenkomst daadwerkelijk tot stand zou komen. [Y.]s besluit om uiteindelijk niet met [X.] in zee te gaan kan naar het oordeel van de rechtbank niet als onaanvaardbaar worden aangemerkt. De rechtbank heeft verder overwogen dat de kosten die gemaakt zijn nadat een partij heeft besloten niet verder te willen onderhandelen, doch heeft nagelaten dit aan de wederpartij mede te delen, voor rekening komen van eerstgenoemde partij. Nu [X.] geen kosten heeft gemaakt na 15 februari 2007, de datum waarna [Y.] tot de conclusie is gekomen niet verder te willen onderhandelen met [X.], ontbreekt het causaal verband tussen het nalaten van [Y.] en de gestelde schade en dienen ook deze kosten voor rekening van [X.] te blijven. 
    
      
    4.3.  Het standpunt en de vorderingen van [X.] 
      
    [X.] heeft gesteld dat tijdens de bespreking op 15 februari 2007 overeenstemming tussen partijen is bereikt over het sluiten van een overeenkomst voor bepaalde tijd (6 maanden) en over wijziging van de aanvangsdatum van de arbeidsovereenkomst in 19 maart 2007. [X.] betwist de na te melden stellingen van [Y.] omtrent hetgeen op 15 februari 2007 besproken is; alleen de (Nederlandse) concept-arbeidsovereenkomst is toen besproken. Na toezending van de functieomschrijving op 26 februari 2007 heeft hij [Y.] niet meer kunnen bereiken. 
      
    [Y.] heeft bij [X.] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat een arbeidsovereenkomst met [Y.] tot stand zou komen. Het stond [Y.] niet vrij zonder gegronde reden de onderhandelingen in een zo laat stadium af te breken, althans niet zonder rekening te houden met de (financiële) belangen van [X.]. Aldus heeft [Y.] onrechtmatig, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [X.] gehandeld. 
      
    
      [X.] vordert betaling van de reiskosten en de advieskosten die hij - de laatste op dringend verzoek van [Y.] - heeft moeten maken in verband met de onderhandelingen met [Y.] (€ 4.045,46). Daarnaast vordert hij over een periode van 6 maanden, de periode dat hij bij [Y.] in dienst zou zijn geweest, het bruto salaris ad € 9.088,50 per maand (totaal € 54.531,=) dat hij bij FC-Stahl verdiende op de grond dat hij dat salaris bij RENK had kunnen verdienen als hij zijn verdere sollicitatiegesprekken voor de functie van productieleider daar na het eerste gesprek bij [Y.] niet had afgezegd in verband met zijn aanstaande dienstverband bij [Y.]. Tot slot vordert [Y.] € 1.788,= wegens buitengerechtelijke kosten. 
      [X.] ontkent bij gebrek aan wetenschap dat [Y.] inlichtingen over hem heeft ingewonnen en ontkent tevens de inhoud van de gestelde inlichtingen (zie hierna). 
    
      
    4.4.  Het verweer van [Y.] 
      
    
      [Y.] heeft gesteld dat zij tussen de tweede en de derde afspraak redelijk intensief bij gemeenschappelijke klanten van [Y.] en de Franse groep Ferry-Captain, waartoe FC-Stahl behoorde, heeft geïnformeerd naar [X.] en dat zij contact heeft gehad met een door [X.] verstrekte referentie (de heren [D.] en [E.] van Waldrich Coburg GmbH). Aangezien daaruit bleek dat weinig mensen [X.] kenden en verder dat hij niet altijd even goed zou communiceren en een kort lontje zou hebben, wilde [Y.] eerst bezien hoe de gesprekken over de arbeidsovereenkomst en de -voorwaarden zouden verlopen. Tijdens het gesprek van 15 februari 2007 heeft [Y.] bij monde van [C.] haar twijfels naar aanleiding van de door haar ingewonnen informatie kenbaar gemaakt, waarbij de twijfel niet van zodanige aard was dat er al een besluit door [Y.] was genomen. Verder werd aangegeven dat [Y.] niet toe was aan het definitief maken van de overeenkomst, dat [C.] niet bevoegd was een dergelijke beslissing te nemen en dat een en ander op aandeelhoudersniveau en met adviseurs besproken moest worden. Er was op dat moment nog discussie over de arbeidsvoorwaarden en er was nog geen functiebeschrijving beschikbaar. 
      Na ontvangst van de functiebeschrijving op 26 februari 2007 (5.1. sub j.) is het tot 16 april 2007 volledig stil geweest van de zijde van beide partijen. 
      [Y.] ontkent dat zij [X.] heeft verzocht om onderzoek te doen zoals [X.] heeft laten doen. 
    
      
    [Y.] heeft verder in zijn algemeenheid betoogd dat een arbeidsovereenkomst een bijzondere overeenkomst is ten aanzien waarvan overeenstemming bereikt moet worden omtrent een groot aantal aspecten. Daarnaast moet het op het persoonlijk vlak klikken en dient er onderling absoluut vertrouwen te zijn. Gezien deze bijzondere relatie staat het partijen vrij om tot op het laatste moment te besluiten geen arbeidsovereenkomst tot stand te laten komen. Als er een arbeidsovereenkomst tot stand zou zijn gekomen, dan had deze op ieder moment tijdens de proeftijd opgezegd kunnen worden. Gelet hierop stond het [Y.] vrij op 17 april 2007 kenbaar te maken dat partijen geen overeenstemming hadden kunnen bereiken en dat het daarmee was afgelopen. 
      
    4.5.  Het oordeel van het hof 
      
    
      4.5.1.  De rechtsmacht en het toepasselijk recht 
      [X.] woont in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat eerst onderzocht moet worden of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. In eerste aanleg is hieraan geen aandacht besteed. Het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo). Partijen wordt verzocht zich ter gelegenheid van na te melden comparitie van partijen gemotiveerd uit te laten over de vraag of, en zo ja, op grond van welke bepaling van de EEX-Vo de Nederlandse rechter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen. 
      Tevens wordt partijen verzocht om, als zij tot bevoegdheid van de Nederlandse rechter concluderen, gemotiveerd aan te geven welk recht van toepassing is. 
    
      
    
      4.5.2.  Comparitie van partijen 
      Het hof is van oordeel dat hij inlichtingen van partijen nodig heeft om tot een oordeel te kunnen komen. Het hof zal daarom een inlichtingcomparitie gelasten, waarbij in de eerste plaats de onder 4.5.1. besproken problematiek van de rechtsmacht en het toepasselijk recht aan de orde zal komen. 
      Verder zullen onder meer de volgende vragen gesteld kunnen worden: 
      - Hoe is het contact tussen [X.] en [Y.] tot stand gebracht via de heer [B.] van RENK? 
      - Wanneer heeft [X.] bij RENK gesolliciteerd en hoe is dat precies gegaan? Wanneer is die sollicitatie teruggetrokken? 
      - Wat is er tussen partijen besproken in het eerste, tweede en met name het derde gesprek? 
      - Wat is er afgesproken over het inwinnen van inlichtingen door [X.] (bij AHK, [F.] en [G.])? Wat was daarvan de reden? 
      - Waarom heeft [Y.] na het derde gesprek en de ontvangst van de functiebeschrijving niets meer van zich laten horen tot 17 april 2007? 
      - Wat heeft [Y.] besproken op aandeelhoudersniveau, wat is er besloten en wanneer? 
      - Wanneer en hoe zijn de onderhandelingen afgebroken? 
      - Over welke arbeidsvoorwaarden bestond er volgens [Y.] na 15 februari 2007 nog discussie? 
      - Wat is de reden dat volgens [Y.] [X.] diende te komen met een functieomschrijving en een overzicht/samenvatting van het personeelshandboek/arbeidsreglement van [Y.] (cvr punt 4)? 
    
      
    4.5.3.  De comparitie van partijen zal tevens worden benut om te onderzoeken of partijen geheel of gedeeltelijk tot een minnelijke regeling kunnen komen. 
      
    4.5.4.  Het hof verzoekt [Y.] om er zorg voor te dragen dat zowel [A.] als [C.] aanwezig zullen zijn ter comparitie, nu zij beiden bij de onderhandelingen met [X.] zijn betrokken. Het hof gaat ervan uit dat [A.] tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is. [X.] dient ervoor te zorgen dat er een Duitse tolk aanwezig is. 
      
    4.6.  Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
     
    5.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bepaalt dat [X.] in persoon, vergezeld van een tolk, en [A.] en [C.] namens ff zullen verschijnen voor mr. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ’s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.5.2 en 4.5.3. vermelde doeleinden; 
      
    verwijst de zaak naar de rol van 19 oktober 2010 voor opgave van de verhinderdata van partijen en hun raadslieden op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; 
      
    bepaalt dat de advocaat van [X.] bij zijn opgave op genoemde roldatum een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; 
      
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen; 
      
    bepaalt dat partijen eventuele bescheiden waarop zij ter comparitie een beroep wensen te doen uiterlijk één week voor de zittingsdatum zullen toezenden aan de advocaat van de wederpartij en aan de raadsheer-commissaris; 
      
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Smeenk-van der Weijden en Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 oktober 2010.