ECLI:NL:RBMNE:2019:748, Rechtbank Midden-Nederland, 08-02-2019, UTR 19/427
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Voorlopige voorziening, preventieve handhaving, Westelijke ontsluiting Amersfoort. 
        artikel 3.1 en 3.10 van de Wet natuurbescherming (Wnb)
      
      
      
        Afwijzing verzoek tot preventieve handhaving Wet natuurbescherming; verstoren van de das en andere inheemse diersoorten. Opheffing van eerder getroffen ordemaatregel door de voorzieningenrechter. De rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de Flora- en faunawet kan niet worden toegepast op overtredingen van artikel 3.10 van de Wet natuurbescherming, dat inheemse soorten beschermt. Deze rechtspraak heeft betrekking op de implementatie en de toepassing van de Habitatrichtlijn, terwijl artikel 3.10 van de Wet natuurbescherming deze implementatie niet meer omvat. De wetgever heeft bij de overgang van de Flora- en faunawet naar de Wet natuurbescherming bewust voor deze wijziging in het wettelijke regime van soortenbescherming gekozen.
        (ZIE OOK: ECLI:NL:RBMNE:2019:380)

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    Zittingsplaats Utrecht
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: UTR 19/427
    
    
    proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de voorzieningenrechter van 
    8 februari 2019 in de zaak tussen
    
    1. [verzoeker sub 1] ; 
    2. Stichting Groen in Amersfoort; 
    3. Stichting Woonklimaat Berg; 
    4. Vereniging Behoud Bos Birkhoven Bokkeduinen; 
    5. Samenwerkende Groeperingen Leefbaar Amersfoort; 
    
      verzoekers, alle te Amersfoort
      (gemachtigde: L. Haver-Droeze)
    
    
    
      en
    
    
    het college van gedeputeerde staten van de provincie Utrecht, verweerder
    (gemachtigde: mr. C.L. Brunell). 
    
    Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de gemeente Amersfoort
    (gemachtigde: mr. drs. H. Maaijen).
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Eisers hebben beroep ingesteld omdat verweerder niet tijdig zou hebben beslist op hun verzoek van 16 januari 2019 om handhavend op te treden tegen de gemeente Amersfoort (de gemeente).
    
    
    
      Verzoekers hebben daarnaast de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Bij besluit van 30 januari 2019 heeft verweerder het handhavingsverzoek van verzoekers afgewezen. 
    
    
    
      Bij beslissing van 1 februari 2019 heeft de rechtbank het beroep dat hierdoor van rechtswege tegen het besluit van 30 januari 2019 is ontstaan, naar verweerder verwezen om het als bezwaarschrift in behandeling te nemen. Het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen wordt daarna behandeld als een verzoek hangende de bezwaarprocedure.
    
    
    
      Bij uitspraak 4 februari 2019 (ECLI:NL:RBMNE:2019:380) heeft de voorzieningenrechter als ordemaatregel de voorziening getroffen dat de gemeente tot de datum van bekendmaking van de beslissing op bezwaar geen (kap)werkzaamheden mag uitvoeren voor de aanleg van de nieuwe westelijke ontsluitingsweg. 
    
    
    
      Het onderzoek op de zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2019. Verzoekers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, bijgestaan door mr. [A] en [B] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door ing. [C] en mr. [D] . De gemeente heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door ing. [E] , ing. [F] en 
      drs. [G] .
    
    
    
      Na sluiting van het onderzoek op de zitting heeft de voorzieningenrechter later op de dag mondeling uitspraak gedaan.  
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter heft de met de uitspraak van 4 februari 2019 getroffen voorziening op. 
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
    
      
        Karakter van deze uitspraak 
      
    
    
    1. De voorzieningenrechter heeft beoordeeld of de op 4 februari 2019 als ordemaatregel getroffen voorziening moet worden opgeheven, op grond van artikel 8:87, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    2. Er is nog steeds sprake van grote spoed bij een beoordeling door de voorzieningenrechter. De gemeente wil zo snel mogelijk starten met de kapwerkzaamheden en dat is niet terug te draaien. 
    
    3. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karkater en bindt de rechtbank in een eventuele bodemprocedure niet. De beoordeling valt uiteen in twee stappen. In de eerste plaats is beoordeeld of de afwijzing van het handhavingsverzoek rechtmatig is of niet. Daarnaast zijn de belangen van verzoekers om de getroffen voorziening te laten voortduren afgewogen tegen de belangen van verweerder en de gemeente om met de uitvoering van de werkzaamheden te kunnen starten. Daarbij geldt dat hoe zekerder de voorzieningenrechter is over de rechtmatigheid van het besluit, hoe minder gewicht er kan worden toegekend aan de belangen van verzoekers. 
    
    
      
        Feiten 
      
    
    
    4. De voorgenomen kapwerkzaamheden van de gemeente zijn noodzakelijk voor de realisatie van het project ‘Westelijke ontsluiting Amersfoort’. Er is voor dit project een bestemmingsplan vastgesteld dat inmiddels onherroepelijk is. 
    
    5. Voordat de gemeente start met de uitvoering en aanbesteding van het project wil zij ruim 1500 bomen kappen ten behoeve van noodzakelijke onderzoeken, dit noemt zij de onderzoekskap. De gemeente wil dit nog voor het broedseizoen afronden. 
    
    6. Er is op grond van de Wet natuurbescherming (Wnb) ontheffing verleend voor een aantal beschermde diersoorten. Daarover loopt een hogerberoepsprocedure bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS). Het handhavingsverzoek van 
    16 januari 2019 dat in deze procedure speelt hebben verzoekers ingediend omdat naar hun oordeel ook voor andere diersoorten ontheffing had moeten worden gevraagd, namelijk voor de das, sperwer, ree, eekhoorn en de boommarter. 
    
    7. Het staat vast dat er dassenburchten in de nabijheid van het plangebied zijn en dat er in december 2018 een nieuwe burcht is ontdekt. Delen van het plangebied worden door dassen gebruikt als foerageergebied. Het staat ook vast dat ten minste één locatie in de nabijheid van het plangebied onderdeel uitmaakt van het leefgebied van de sperwer. Er zijn in de loop der jaren, voor het laatst in 2018, nesten aangetroffen van de sperwer. Ook de ree, eekhoorn en boommarter komen voor in de omgeving van het plangebied. 
    
    
      
        Onafhankelijkheid [bedrijfsnaam]
      
    
    
    8. Verweerder baseert de afwijzing van het handhavingsverzoek op rapporten van [bedrijfsnaam] . Verzoekers hebben op de zitting de onafhankelijkheid van [bedrijfsnaam] in twijfel getrokken. Zij wijzen erop dat [H] bij het onderzoek betrokken is, terwijl hij ook werkzaam is bij de provincie Utrecht. Zonder nadere toelichting heeft de voorzieningenrechter geen reden om aan de onafhankelijkheid van [bedrijfsnaam] te twijfelen. Daarbij is van belang dat [H] slechts zijdelings bij de onderzoeken van [bedrijfsnaam] in deze zaak is betrokken. Verzoekers hebben bovendien niet duidelijk gemaakt wat voor soort werkzaamheden [H] verricht bij de provincie. Dit is te weinig specifiek om twijfel te zaaien over de onafhankelijkheid van [bedrijfsnaam] . 
    
    
      
        Toetsingskader
      
    
    
    9. Verzoekers hebben verweerder gevraagd om te gaan handhaven, vooruitlopend op de start van de werkzaamheden. Het gaat daarom om preventieve handhaving van een overtreding die er nog niet is, maar waarvoor wel wordt gevreesd. Verweerder mag alleen preventief handhaven als er met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een overtreding zal plaatsvinden. Het is aan verzoekers om aannemelijk te maken dat die situatie zich voordoet. 
    
    10. In het licht van deze toets beperkt de beoordeling van de voorzieningenrechter zich tot de onderzoekskap die op korte termijn plaats zal vinden. Andere werkzaamheden zijn nu nog niet aan de orde. Daar gaat het immers om een toekomstige situatie die nu niet spoedeisend is en waarvan nog niet vast staat dat met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid een overtreding zal plaatsvinden. Verweerder zal in het kader van zijn heroverwegingsplicht in bezwaar wel moeten beoordelen of er op dat moment aanleiding is om hier anders naar te kijken. 
    
    11. Op de zitting is door verzoekers nog aangevoerd dat het broedseizoen is begonnen of op het punt staat te beginnen. De voorzieningenrechter betrekt dit niet bij zijn beoordeling. Het handhavingsverzoek heeft geen betrekking op het zonder ontheffing uitvoeren van werkzaamheden tijdens het broedseizoen. Daarbij heeft de gemeente zowel in de stukken, als op de zitting toegelicht dat zij niet van plan is om tijdens het broedseizoen te kappen. 
    
    
    
      
        De das
      
    
    
    12. De das valt onder de bescherming van artikel 3.10, eerste lid, aanhef en onder a. en b. van de Wnb. Op grond van die bepaling is het verboden om de das opzettelijk te doden of te vangen of zijn vaste voortplantingsplaatsen of rustplaatsen opzettelijk te beschadigen of te vernielen. 
    
    13. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is van opzettelijk doden bij de onderzoekskap geen sprake. Verzoekers hebben wel aangevoerd dat er dassen zullen worden gedood door het verkeer dat gebruik zal maken van de Westelijke Ontsluiting. Ook hebben zij erop gewezen dat de verplaatsing van het parkeerterrein van de […] ertoe zal leiden dat loslopende honden vanuit het nieuwe parkeerterrein dassen zullen doodbijten. Nog los van de vraag of deze handelingen moeten worden gezien als het opzettelijk doden van de das, gaat dit aspect niet over de onderzoekskap, maar over de eindsituatie. Dat valt buiten de beoordeling door de voorzieningenrechter. 
    
    14. Omdat het doden van de das niet aan de orde is, richt de beoordeling zich verder op de vraag of vaste voortplantings- of rustplaatsen van de das opzettelijk worden beschadigd of vernield. Het gaat dan om de dassenburchten. 
    
    15. Op de zitting heeft de voorzieningenrechter met partijen aan de hand van kaarten naar de locaties van de dassenburchten gekeken. Partijen zijn het erover eens dat de dassenburchten als zodanig niet worden beschadigd of vernield door de onderzoekskap. De voorzieningenrechter gaat er daarbij van uit dat de kap overdag plaatsvindt, zodat de beschermingszone die volgens partijen moet worden gehanteerd zich beperkt tot 50 meter rondom de burchten. Dat de gemeente ook ’s nachts gaat kappen acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk, ook gezien de toezegging van de gemeente daarover op de zitting. 
    
    16. Ook het rechtstreeks beschadigen of vernielen van de dassenburchten is dus niet aan de orde. Het geschil over de das dat dan resteert gaat over de vraag of de onderzoekskap indirect van invloed is op de dassenburchten, doordat het foerageergebied van de das erdoor wordt aangetast.
    
    17. Verzoekers voeren in dit kader aan dat foerageergebieden van de das bescherming genieten als ze als zodanig samenvallen met de vaste rust- of verblijfplaatsen (de dassenburchten), en dat dit hier het geval is. Ze hebben dit standpunt onderbouwd aan de hand van diverse rapporten van onder meer Stichting Dassenwerkgroep Utrecht & ’t Gooi. Volgens verzoekers maken de rapporten duidelijk dat er sprake is van verbindingen in ecologische zin tussen de verschillende burchten en de dassenclans die in het gebied leven. De onderzoekskap leidt volgens verzoekers hoe dan ook tot enige aantasting van het foerageergebied, en daarmee tot een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, aanhef, en onder b, van de Wnb. 
    
    18. De voorzieningenrechter volgt verzoekers hierin niet. De rechtspraak van de ABRvS waar verzoekers zich op beroepen gaat over de toepassing van de Flora- en faunawet (Ffw). De Ffw is per 1 januari 2017 ingetrokken en op dezelfde dag is de Wnb in werking getreden. Verzoekers miskennen dat de wettelijke bescherming van de das onder de Ffw een andere strekking had dan die onder het huidige artikel 3.10, eerste lid, van de Wnb. De bescherming in de Ffw omvatte mede de implementatie van artikel 12, eerste lid, aanhef en onder d, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (de Habitatrichtlijn). Voor de uitleg van de Habitatrichtlijn geldt het ‘Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC’ van de Europese Commissie uit 2007. De ABRvS heeft aan de hand van die uitleg het criterium geformuleerd waar verzoekers zich op beroepen, namelijk dat een foerageergebied bescherming geniet als het als zodanig samenvalt met een vaste rust- of verblijfplaats. De voorzieningenrechter verwijst bij wijze van voorbeeld naar de uitspraak van de ABRvS van 7 november 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BY2464), die ook in de rapporten van verzoekers is aangehaald. 
    
    19. Met de invoering van de Wnb heeft de wetgever echter een wijziging beoogd in de wettelijke systematiek van soortenbescherming. In de Wnb wordt nu onderscheid gemaakt tussen de bescherming van soorten die voortvloeit uit de Habitatrichtlijn enerzijds, en de bescherming van (inheemse) soorten anderzijds. Dat de wetgever een bewuste keuze heeft gemaakt voor deze wijziging in het beschermingsregime is ook af te leiden uit de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de Wnb, zoals blijkt uit de volgende passage uit de memorie van toelichting:
    “Het wetsvoorstel leidt ertoe dat er voor schadelijke activiteiten in een minder aantal gevallen dan nu een ontheffing nodig zal zijn. Dit komt in het bijzonder omdat het in de paragrafen 3.1 en 3.2 van het wetsvoorstel neergelegde Europese beschermingsregime uitsluitend van toepassing is op dier- en plantensoorten ten aanzien waarvan de Vogelrichtlijn, de Habitatrichtlijn of de verdragen van Bern en van Bonn dit vereist. Niet onder de reikwijdte van dit Europese beschermingsregime vallende zoogdieren, amfibieën, reptielen en in hun voortbestaan bedreigde andere diersoorten en plantensoorten worden op grond van het voorgestelde artikel 3.10 beschermd door enkele zeer gerichte verboden, naast de algemeen geldende zorgplicht (voorgesteld artikel 1.9).” (Kamerstukken II 2011/12, 33 348, nr. 3, p. 153-154)
    
    20. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft de wetswijziging tot gevolg dat het uit de Habitatrichtlijn voortvloeiende toetsingscriterium van de ABRvS dat gold voor de Ffw, niet moet worden toegepast bij zaken die gaan over de toepassing van artikel 3.10, eerste lid, van de Wnb. Het is daarom niet relevant of het foerageergebied van de das samenvalt met (een van) de dassenburcht(en). 
    
    21. Welk criterium geldt dan wel? De voorzieningenrechter is met verweerder van oordeel dat pas sprake is van het opzettelijk beschadigen of vernielen van de burcht, als door een ingreep in het foerageergebied de das zijn burcht zal verlaten. In deze zaak heeft de voorzieningenrechter daarom beoordeeld of verzoekers aannemelijk hebben gemaakt dat de onderzoekskap er met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid toe zal leiden dat een van de burchten zal worden verlaten. Verzoekers zijn hierin niet geslaagd. De uitgebreide rapporten van de Dassenwerkgroep zijn niet opgesteld aan de hand van het criterium dat hier geldt. De rapporten hebben als conclusie dat het foerageergebied samenvalt met de dassenburchten, maar er kan niet uit worden afgeleid dat het vrijwel zeker is dat de dassenburchten zullen worden verlaten als gevolg van de onderzoekskap. Verzoekers hebben nog op gewezen op het ‘Kennisdocument DAS Meles meles’ van de uitvoeringsorganisatie voor de samenwerkende provincies BIJ12 en op de ‘Aanbevelingen dassenbeleid voor de provincies Utrecht en Noord-Holland’ van Stichting Das & Boom van oktober 2018. In die publicaties zou een andere interpretatie worden gegeven aan de strekking en de reikwijdte van de bescherming die uit artikel 3.10, eerste lid, van de Wnb voortvloeit. Dit brengt de voorzieningenrechter niet tot een ander oordeel. Voor zover deze publicaties inderdaad uitgaan van een ander toetsingscriterium wordt ook daarin de hiervoor beschreven wijziging in het wettelijk beschermingsregime miskend.
    
    
      
        Sperwer
      
    
    
    22. De sperwer valt onder de bescherming van artikel 3.1, tweede lid, van de Wnb. Op grond van die bepaling is het verboden om opzettelijk nesten van de sperwer te vernielen of te beschadigen of om nesten van de sperwer weg te nemen. 
    
    23. Het is niet in geschil dat deze bescherming alleen geldt voor nesten die jaarrond gebruikt worden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de nesten die in het plangebied zijn aangetroffen niet jaarrond beschermd zijn. Uit veldonderzoek blijkt dat de sperwer wel ieder jaar terugkomt in dit gebied, maar steeds een nieuw nest bouwt. De voorzieningenrechter volgt verweerder in dat standpunt, omdat verzoekers dit wat de inhoud betreft onvoldoende hebben betwist. Uit de rapporten van verzoekers blijkt niet dat de aangetroffen nesten wel jaarrond in gebruik zijn. Verzoekers wijzen er wel terecht op dat de sperwer op de ‘Aangepaste lijst jaarrond beschermde vogelnesten ontheffing Flora- en faunawet ruimtelijke ingreep’ van het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit uit augustus 2009 staat. Verweerder heeft op de zitting echter toegelicht dat hij, nu hij met de inwerkingtreding van de Wnb bevoegd gezag is, naar de specifieke situatie kijkt en dat afhankelijk daarvan al dan niet van die lijst wordt afgeweken. Verweerder heeft de beleidsruimte om dat te doen. Ook voor de sperwer hebben verzoekers dus niet aannemelijk gemaakt dat de verbodsbepalingen uit de Wnb door de onderzoekskap met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zullen worden overtreden. 
    
    
      
        Overige dieren
      
    
    
    24. Het voorgaande geldt ten slotte ook voor de ree, de eekhoorn en de boommarter. Hiervoor geldt eveneens het beschermingsregime uit artikel 3.10, eerste lid, van de Wnb. Hoewel het duidelijk is dat deze dieren in de omgeving van het plangebied voorkomen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op geen enkele manier aannemelijk geworden dat door de onderzoekskap vaste rust- of verblijfsplaatsen zullen worden aangetast. De voorzieningenrechter begrijpt dat verzoekers niet onbeperkt financiële middelen hebben om onderzoeken te laten uitvoeren, maar als zij een verzoek om preventieve handhaving doen ligt de bewijslast in eerste instantie wel bij hen.	
    
    
      
        Beoordeling van het verzoek 
      
    
    
    25. Het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid is dat de afwijzing van het handhavingsverzoek ook na volledige heroverweging door verweerder in de bezwaarfase in stand zal blijven. Zoals gezegd is er met dit oordeel weinig ruimte om veel gewicht toe te kennen aan de belangen van verzoekers. Daartegenover staat het belang van de gemeente om snel te kunnen starten met de onderzoekskap. Alles afwegend moet dit belang naar het oordeel van de voorzieningenrechter nu voorgaan.
    
    26. De voorzieningenrechter heft de voorziening die is getroffen in de uitspraak van 
    4 februari 2019 op. Dit betekent dat de gemeente mag beginnen met de onderzoekskap. Verweerder moet nog een beslissing nemen op het bezwaarschrift van verzoekers. 
    
    27. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. K. de Meulder, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.H. Verweij, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      8 februari 2019.
    
    
    
    
    
    
    
      griffier											voorzieningenrechter		
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.