ECLI:NL:RBMNE:2022:836, Rechtbank Midden-Nederland, 02-03-2022, C/16/513882 / HA ZA 20-1008
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Inleenovereenkomst. Coronacrisis geldt als onvoorziene omstandigheid. Verdeling van het nadeel.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/513882 / HA ZA 20-1008
    
    
    
      
        Vonnis van 2 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CERVO MOBILITY B.V.,
      gevestigd te Bunschoten-Spakenburg,
      eiseres,
      advocaat mr. D.P.M.A.H. Roks te Bergen op Zoom,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. U.T. Hoekstra te Middelburg.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Cervo en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord met producties;
        
        
          de nadere producties van [gedaagde] van 8 november 2021;
        
        
          de nadere producties van Cervo van 18 november 2021;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 1 december 2021 waarbij de zaak is aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen de zaak in onderling overleg te regelen, met daaraan gehecht de zittingsaantekeningen van de griffier;
        
        
          de pleitaantekeningen van Cervo;
        
        
          de pleitaantekeningen van [gedaagde] ;
        
        
          de akte van Cervo van 19 januari 2022;
        
        
          de akte van [gedaagde] van 19 januari 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        
          [gedaagde] regelt vervoer per taxi, exploiteert daartoe een telefoon- en mobilofooninstallatie voor de distributie van taxiritten en voert de administratie van de verreden ritten. De mensen die zij voor haar bedrijfsvoering nodig heeft, leent zij sinds 2015 in van Cervo, die als payrollonderneming werkzaam is. Cervo en [gedaagde] hebben een inleenovereenkomst gesloten, waarin onder andere het volgende staat vermeld: 
        “Algemeen:
        Payrolling en/of detachering betreft het op tijdelijke basis in dienst nemen van medewerkers bij Cervo-People en het gelijktijdig doorlenen naar uw organisatie. De administratieve verwerking en verloning wordt hiermee door u uitbesteed. Het arbeidsrechtelijk risico ligt bij Cervo-People.
        (…)
        
          Loonkosten verrekening
        
        Voor personen met vaste en/of garantie-uren geldt, indien er minder uren gewerkt zijn dan de afgesproken garantie- en/of vaste uren, deze toch zullen worden uitbetaald aan het personeel en bij u in rekening worden gebracht.
        Bij ontslag van individuele werknemers zal Cervo-People, de wettelijke opzegtermijnen in acht nemen. Tot aan datum van ontbinding zullen loonvorderingen, c.q. ontslag- en transitievergoedingen of andere kosten die wettelijk van toepassing zijn, dan wel rechterlijk worden toegewezen, door Cervo-People bij u in rekening worden gebracht.
        (…)
        
          Facturering:
        
        Op basis van de door u ingeleverde urenstaten wordt u een factuur toegezonden. De afrekening met u en met de werknemers geschiedt, zoals besproken wekelijks. (…)”
      
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] betaalde Cervo voor haar diensten een tegenprestatie die gekoppeld was aan het loon met een zogenoemde loonsom factor van 1,69 x het bruto uurloon. Die tegenprestatie factureerde Cervo aan [gedaagde] . 
      
    
    
      2.3.
      Gedurende de looptijd van de overeenkomst heeft Cervo de door haar werknemers bij [gedaagde] daadwerkelijk gewerkte uren gefactureerd aan [gedaagde] . [gedaagde] heeft die uren betaald. De uren dat de werknemers wegens vakantie of ziekte niet bij [gedaagde] konden werken werden op grond van de inleenovereenkomst niet doorbelast aan [gedaagde] , maar wel doorbetaald aan de werknemers.
      
    
    
      2.4.
      In een mail van 3 januari 2020 heeft Cervo [gedaagde] bericht dat zij de medewerkers een vast urenaanbod zou gaan doen voor een vastgestelde periode van een jaar in verband met de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) die per 1 januari 2020 van kracht is geworden.
      
    
    
      2.5.
      Door de COVID-19 pandemie viel het werk van [gedaagde] vanaf maart 2020 voor een belangrijk deel stil. Cervo heeft het salaris van het personeel met vaste uren doorbetaald, ook al kon er niet gewerkt worden. Daarvoor heeft zij facturen naar [gedaagde] gestuurd, die [gedaagde] niet heeft betaald.
      
    
    
      2.6.
      
        [gedaagde] heeft de inleenovereenkomst met Cervo op 4 mei 2020 opgezegd tegen 1 augustus 2020.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.
      
        Cervo vordert bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis aan haar te voldoen:
        I.	€ 150.106,23 (facturen t/m juli 2020);
        II.	€ 20.871,78 (facturen augustus 2020);
        III.	€ 13.137,73 (facturen december 2020);
        IV.	€ 8.204,63 (facturen oktober 2020);
        V.	€ 4.605,72 (facturen november 2020);
        VI.	€ 29.861,84 (transitievergoedingen);
        VII.	€ 2.908,94 aan buitengerechtelijke incassokosten
        VIII.	de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) over 	de onder I. tot en met VII. genoemde bedragen, vanaf de data van respectievelijke 	opeisbaarheid tot en met de dag van algehele voldoening;
        IX.	de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      Cervo stelt ter onderbouwing van haar vordering dat [gedaagde] op grond van de inleenovereenkomst gehouden is de vaste uren van het personeel dat zij aan [gedaagde] ter beschikking heeft gesteld door te betalen, ook als dit personeel minder heeft gewerkt dan deze vaste uren, en dat op grond van deze overeenkomst ook de te betalen transitievergoedingen van personeel dat bij Cervo uit dienst is gegaan in rekening kunnen worden gebracht.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Cervo in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. [gedaagde] stelt zich primair op het standpunt dat Cervo het risico dient te dragen dat [gedaagde] door overmacht of andere omstandigheden geen gebruik meer kan maken van de beschikbare arbeid, omdat in de inleenovereenkomst wordt vermeld dat Cervo het arbeidsrechtelijk risico draagt. [gedaagde] stelt subsidiair:
      
        
          dat zij voor het personeel dat Cervo haar ter beschikking heeft gesteld geen vaste uren heeft gegarandeerd zodat Cervo bij haar geen uren in rekening kan brengen die als gevolg van de coronamaatregelen niet zijn gewerkt, en 
        
        
          dat Cervo over de periode na de beëindiging van de inleenovereenkomst - dus na 1 augustus 2020 - geen personeelskosten zoals transitievergoedingen meer bij haar in rekening kan brengen. 
        
      
      
        [gedaagde] doet ook een beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    arbeidsrechtelijk risico
    
      4.1.
      
        Partijen verschillen van mening over de uitleg van de bepaling in de inleenovereenkomst dat Cervo het arbeidsrechtelijk risico draagt, namelijk of dit betekent 
        - zoals [gedaagde] stelt - dat Cervo ook het risico dient te dragen dat [gedaagde] door overmacht of andere omstandigheden geen gebruik meer kan maken van de beschikbare arbeid. 
      
      
    
    
      4.2.
      De uitleg van deze inleenovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf houdt het volgende in. De vraag hoe in een schriftelijk contract, zoals de inleenovereenkomst, de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg heeft de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Verder geldt dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van het contract als geheel, bij de uitleg van groot belang zal zijn Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming ervan, de vraag of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden, en de overige bepalingen ervan.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank stelt allereerst vast dat in de inleenovereenkomst expliciet is vermeld dat voor personen met vaste en/of garantie-uren geldt dat uren die minder gewerkt zijn dan de afgesproken garantie- en/of vaste uren, toch zullen worden uitbetaald aan het personeel en bij [gedaagde] in rekening worden gebracht. Een uitzondering voor het geval [gedaagde] door overmacht of andere omstandigheden geen gebruik meer kan maken van de beschikbare arbeid, wordt hier niet gemaakt.
      
    
    
      4.4.
      
        [gedaagde] heeft verder verwezen naar de website van Cervo, waar staat: “Wanneer u kiest voor het onderbrengen van uw juridisch werkgeverschap bij Cervo Group, betekent dit dat wij direct alle arbeidsrechtelijke risico’s van u overnemen. Dit houdt in dat administratieve handelingen zoals het verzorgen van arbeidsovereenkomsten, loondoorbetalingen en verzekeringen bij arbeidsongeschiktheid, jaaropgaven, ontslagprocedures, salarisadministratie en de verwerking van CAO- en wetswijzigingen door ons worden overgenomen.”
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank merkt hierover op dat in de geciteerde tekst uitdrukkelijk wordt vermeld wat de arbeidsrechtelijke risico’s zijn die Cervo overneemt. Het risico dat ingeleend personeel niet tewerk kan worden gesteld en toch moet worden doorbetaald, wordt hier niet genoemd. De letterlijke tekst van de inleenovereenkomst en de geciteerde passage op de website van Cervo bieden dus geen steun voor de stelling van [gedaagde] dat Cervo het risico dient te dragen dat [gedaagde] door overmacht of andere omstandigheden geen gebruik meer kan maken van de beschikbare arbeid.
      
    
    
      4.6.
      
        [gedaagde] heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat het desondanks de bedoeling van partijen is geweest dit risico bij Cervo neer te leggen. De partijen die bij de mondelinge behandeling aanwezig waren, zijn niet betrokken geweest bij het opstellen van de inleenovereenkomst. [gedaagde] heeft na de mondelinge behandeling bij akte een verslag van een telefoongesprek tussen de huidige [functie] de heer [A] en de toenmalige [functie] [B] in het geding gebracht waarin [A] [B] vragen heeft gesteld over - onder meer - de totstandkoming van de inleenovereenkomst. Op basis van de verklaringen die [B] blijkens dit verslag zou hebben gedaan, kan echter niet worden geconcludeerd dat het de bedoeling van beide partijen is geweest dat Cervo het risico zou dragen dat [gedaagde] door overmacht of andere omstandigheden geen gebruik meer zou kunnen maken van de beschikbare arbeid en dat dit destijds specifiek is besproken. In dat kader is ook van belang dat de bepalingen in de inleenovereenkomst met betrekking tot het arbeidsrechtelijk risico en de doorbelasting van de uitbetaalde vaste en/of gegarandeerde uren ook al in de inleenovereenkomsten vermeld stonden die [gedaagde] in het verleden met eerdere contractspartijen heeft gesloten, te weten [onderneming] B.V. en Orangebox People B.V., de rechtsvoorganger van Cervo. Deze bepalingen waren dus niet nieuw.
      
    
    
      4.7.
      
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat het logischerwijze wel zo moét zijn dat dit risico bij Cervo ligt. Omdat [gedaagde] geen werkgever is en daarom geen beroep kan doen op de NOW-regeling, zou toewijzing van de vordering betekenen dat [gedaagde] 100% van het loon zou moeten betalen en dus slechter af zou zijn en meer risico zou dragen dan zij als gewoon werkgever zou hebben gedaan. Dat is volgens [gedaagde] volstrekt in strijd met de bewoording en de geest van de inleenovereenkomst. Als de vordering van Cervo wordt toegewezen, zou dat volgens [gedaagde]  betekenen dat het arbeidsrechtelijk risico van Cervo non-existent is. 
      
    
    
      4.8.
      Cervo stelt daartegenover dat zij degene is die de payrollwerknemers heeft doorbetaald en dat zij ten opzichte van deze werknemers het arbeidsrechtelijk risico (loondoorbetaling) op zich heeft genomen. Volgens Cervo heeft [gedaagde] wel degelijk profijt gehad van de inleenovereenkomst, omdat Cervo op grond van deze overeenkomst - naast de werkzaamheden die zij blijkens haar website voor [gedaagde] verrichte - ook het personeel tijdens vakantie of ziekte doorbetaalde zonder deze betalingen aan [gedaagde] door te belasten en de ziektebegeleiding verzorgde. Cervo stelt dat het dus niet correct is dat [gedaagde] door de inleenovereenkomst meer risico heeft gelopen dan wanneer zij een ‘gewone’ werkgever was geweest. Als het de bedoeling was geweest dat Cervo alle vaste uren zou doorbetalen indien er geen werk was en ook de transitievergoeding voor haar rekening zou nemen dan was er een hogere loonsom afgesproken.
      
    
    
      4.9.
      Cervo heeft hiermee naar het oordeel van de rechtbank voldoende onderbouwd dat de uitleg die zij aan de overeengekomen bepaling geeft aannemelijker is dan de uitleg die [gedaagde] daaraan geeft, omdat er geen aanknopingspunten zijn dat de overeengekomen loonsom ook de lading dekt voor situaties dat door overmacht of andere omstandigheden geen gebruik meer kan maken van de beschikbare arbeid.
      
    
    
      4.10.
      De conclusie luidt dat niet is komen vast te staan dat partijen hebben afgesproken dat Cervo het risico zou dragen dat [gedaagde] door overmacht of andere omstandigheden geen gebruik meer kan maken van de beschikbare arbeid. De stelling van [gedaagde] dat Cervo de loonkosten van de aan [gedaagde] ter beschikking gestelde werknemers over periode maart tot en met juli 2020 om die reden al niet aan [gedaagde] zou kunnen doorbelasten, wordt daarom verworpen.
      
      
        
          vaste en/of gegarandeerde uren
        
      
    
    
      4.11.
      De rechtbank volgt [gedaagde] ook niet in haar stelling dat zij geen uren heeft gegarandeerd voor het personeel dat zij van Cervo inleende en dat zij daarom op grond van de inleenovereenkomst niet gehouden is de uren te vergoeden die door het personeel niet zijn gewerkt maar wel door Cervo zijn doorbetaald. Cervo heeft aan de hand van door [gedaagde] ingeleverde urenoverzichten waarop vaste contracturen staan vermeld, correspondentie met [gedaagde] over de vaste urenomvang van het personeel en door [gedaagde] ingevulde aanmeldformulieren waarin de contracturen van de betreffende medewerker worden vermeld, voldoende onderbouwd dat het personeel dat [gedaagde] van haar inleende voor een vast aantal uren bij haar in dienst was en bij [gedaagde] tewerk werd gesteld en dat [gedaagde] dit aantal uren zelf aan Cervo doorgaf. Dit was al het geval voor de invoering van de Wab. Cervo heeft toegelicht dat zij naar aanleiding van de invoering van de Wab navraag heeft gedaan bij [gedaagde] of het aantal vaste uren van haar medewerkers nog correct was. [gedaagde] heeft de door Cervo gestelde vaste urenomvang van het personeel niet gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.12.
      Omdat in de inleenovereenkomst is bepaald dat aan werknemers met vaste en/of garantie-uren de uren die minder zijn gewerkt dan de afgesproken garantie- en/of vaste uren, zullen worden uitbetaald en bij [gedaagde] in rekening worden gebracht, is het voor de toepassing van deze bepaling voldoende dat sprake is van werknemers die voor vaste uren worden ingezet. De vraag of daarnaast sprake is van garantie-uren, kan daarom buiten bespreking worden gelaten. 
      
      
        
          de facturen tot 1 augustus 2020
        
      
    
    
      4.13.
      Cervo heeft bij dagvaarding over de periode maart tot en met juli 2020 een bedrag van € 150.106,23 inclusief btw gevorderd. Dit zijn de facturen voor de salarissen die zij over die periode heeft doorbetaald aan de werknemers die zij krachtens de inleenovereenkomst aan [gedaagde] ter beschikking had gesteld. In de akte die zij na de mondelinge behandeling heeft genomen, heeft Cervo deze vordering met € 666,11 inclusief btw verminderd tot € 149.440,12 inclusief btw, omdat zij in de betreffende periode één werknemer voor in totaal 20,5 uur heeft kunnen uitlenen aan een derde. 
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] heeft gesteld dat Cervo nog wel meer werknemers aan derden had kunnen uitlenen om de schade te beperken, maar Cervo heeft betwist dat dit mogelijk was. Zij heeft toegelicht dat zij payrollwerkgever was van de betreffende werknemers, die altijd exclusief voor [gedaagde] hadden gewerkt en [gedaagde] als hun ‘echte’ werkgever zagen. Zij konden daarom niet simpel ergens anders geplaatst worden. Cervo heeft erop gewezen dat twee werknemers in de betreffende periode bovendien nog deels door [gedaagde] tewerk zijn gesteld. Dit laatste is door [gedaagde] erkend. Gezien deze betwisting door Cervo, die door [gedaagde] onvoldoende is weersproken, is niet komen vast te staan dat Cervo in de periode maart tot en met juli 2020 meer dan één werknemer bij een derde tewerk heeft kunnen stellen. 
      
    
    
      4.15.
      
        [gedaagde] heeft verder gesteld dat de werknemers [C] en [D] in de betreffende periode ziek zijn geweest en dat de doorbetaling van hun loon tijdens hun ziekte op grond van de inleenovereenkomst voor rekening van Cervo komt. Cervo heeft betwist dat deze werknemers arbeidsongeschikt waren, omdat zij van [gedaagde] geen ziekmeldingen heeft doorgekregen en [gedaagde] bij haar destijds ook geen urenstaten heeft ingeleverd waaruit de ziekte bleek. Dit is door [gedaagde] niet weersproken. [gedaagde] heeft in deze procedure een urenoverzicht in het geding gebracht waarop staat vermeld dat de twee werknemers in de periode maart tot en met juli 2020 een aantal dagen ziek zijn geweest. Dit overzicht is echter onvoldoende om alleen op basis daarvan te kunnen aannemen dat de betreffende werknemers inderdaad ziek zijn geweest. Dit is door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd en dit had gezien het tijdsverloop wel van [gedaagde] mogen worden verwacht. De rechtbank gaat daarom voorbij aan de stelling van [gedaagde] dat [C] en [D] in de betreffende periode ziek zijn geweest en dat de doorbetaling van hun loon tijdens deze ziekte op grond van de inleenovereenkomst voor rekening van Cervo komt.
      
    
    
      4.16.
      Nu [gedaagde] de factuurbedragen verder niet heeft betwist, neemt de rechtbank als vaststaand aan dat Cervo op grond van de inleenovereenkomst over de periode maart tot en met juli 2020 een bedrag van € 149.440,12 bij [gedaagde] in rekening kan brengen.
      
      
        
          de facturen vanaf 1 augustus 2020
        
      
    
    
      4.17.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of [gedaagde] ook de facturen over de maanden augustus tot en met november 2020 aan Cervo dient te betalen. Cervo heeft toegelicht dat [gedaagde] de inleenovereenkomst in mei 2020 tegen 1 augustus 2020 had opgezegd en dat zij als gevolg daarvan de arbeidsovereenkomsten met de werknemers die zij aan [gedaagde] uitleende moest opzeggen, voor zover [gedaagde] deze werknemers niet zelf wilde overnemen. De facturen zien op de loonkosten van deze werknemers tot de beëindiging van hun dienstverband en de beëindigings-/transitievergoedingen die Cervo in dat kader heeft moeten betalen. Cervo stelt dat deze kosten voor rekening van [gedaagde] komen op grond van de volgende bepaling in de inleenovereenkomst: “Bij ontslag van individuele werknemers zal Cervo-People, de wettelijke opzegtermijnen in acht nemen. Tot aan datum van ontbinding zullen loonvorderingen, c.q. ontslag- en transitievergoedingen of andere kosten die wettelijk van toepassing zijn, dan wel rechterlijk worden toegewezen, door Cervo-People bij u in rekening worden gebracht.”
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat Cervo deze kosten na de beëindiging van de inleenovereenkomst niet meer aan haar kan doorbelasten. Zij stelt dat zij geen ontslag van individuele werknemers heeft verlangd en daarom ook geen transitievergoedingen hoeft te betalen, en dat Cervo het personeel elders werk had kunnen aanbieden.
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank is van oordeel dat Cervo de grondslag van deze vordering onvoldoende heeft onderbouwd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit de inleenovereenkomst niet blijkt dat Cervo ook na opzegging van de inleenovereenkomst de loonkosten en de beëindigings-/transitievergoedingen tot aan de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomsten nog aan [gedaagde] kan doorbelasten. Cervo heeft ook niet gesteld dat zij dit op een andere wijze met [gedaagde] is overeengekomen en heeft ook geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [gedaagde] redelijkerwijs had kunnen verwachten dat deze kosten ook na het einde van de inleenovereenkomst door opzegging bij haar in rekening gebracht zouden worden. Voor zover de vordering betrekking heeft op de facturen over de periode augustus tot en met november 2020 (de vorderingen II tot en met VI), zullen deze daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          het beroep op onvoorziene omstandigheden en de onderbouwing daarvan
        
      
    
    
      4.20.
      
        
          [gedaagde] doet subsidiair een beroep op onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. In het eerste lid van dit artikel is bepaald dat de rechter op vordering van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.
        Op grond van het tweede lid wordt een wijziging of ontbinding niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept.
      
      
    
    
      4.21.
      
        [gedaagde] stelt dat zij door de COVID-19 pandemie in een situatie van crediteursovermacht verkeert, die het haar absoluut onmogelijk heeft gemaakt van de beschikbare medewerkers gebruik te maken. In die situatie kan niet van haar worden verlangd dat zij haar prestatie levert. Omdat zij geen werkgever is, kan zij geen aanspraak maken op de NOW-regeling die de overheid in principe heeft toegekend aan werkgevers die in soortgelijke situaties verkeren als [gedaagde] . [gedaagde] heeft niet de draagkracht om dit risico te dragen en dit is een van de redenen waarom zij nooit werkgever heeft willen zijn. Cervo heeft als werkgever dit risico te dragen. Dat Cervo geen aanspraak op een (volledige) NOW-uitkering kan maken doordat zij, althans de Cervo-groep, ook in andere sectoren actief is, betekent dat naar maatschappelijk inzicht Cervo ook over de financiële draagkracht beschikt om dit risico voor haar rekening te nemen. Het is een ieder geval een persoonlijke omstandigheid die [gedaagde] niet aangaat. [gedaagde] stelt dat bij een onvoorziene omstandigheid als hier aan de orde is, het een uitgangspunt kan zijn dat de last door beide partijen voor de helft gedragen moet worden. Die last wordt door de NOW-uitkering in de taxisector beperkt tot het eigen risico van 20%. [gedaagde] meent gelet hierop dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als de last voor meer dan 10% door haar gedragen zou moeten worden.
      
      
        
          een beroep op artikel 6:258 BW kan ook bij wijze van verweer worden gedaan/geen rechtsverwerking
        
      
    
    
      4.22.
      Cervo stelt in de eerste plaats dat een beroep op artikel 6:258 BW alleen kan worden gedaan in een zelfstandige vordering tot wijziging van de overeenkomst. De rechtbank volgt Cervo echter niet in dit standpunt. Een beroep op onvoorziene omstandigheden kan ook bij wijze van verweer tegen een vordering tot nakomen worden gedaan, waarbij het standpunt wordt ingenomen dat dat die vordering geheel dan wel gedeeltelijk moet worden afgewezen omdat de gevolgen van de overeenkomst moeten worden gewijzigd. De rechtbank kan dus artikel 6:258 BW bij de beoordeling van de vordering betrekken. De rechtbank volgt Cervo ook niet in haar stelling dat [gedaagde] het recht om beroep te doen op onvoorziene omstandigheden heeft verwerkt doordat zij dit standpunt pas bij haar conclusie van antwoord heeft ingenomen terwijl zij de overeenkomst in mei 2020 al heeft opgezegd. Gezien de uitzonderlijke gevolgen van de COVID-19 pandemie lag een beroep op onvoorziene omstandigheden zo voor de hand dat Cervo er niet gerechtvaardigd op kon vertrouwen dat [gedaagde] dit standpunt niet zou innemen.
      
      
        
          de coronacrisis is niet verdisconteerd in de inleenovereenkomst en geldt als onvoorziene omstandigheid
        
      
    
    
      4.23.
      Cervo stelt zich daarnaast op het standpunt dat het feit dat een groot aantal van de door haar aan [gedaagde] uitgeleende werknemers als gevolg van de coronamaatregelen geen werkzaamheden meer voor [gedaagde] konden verrichten, geen onvoorziene omstandigheid is omdat in de inleenovereenkomst een bepaling is opgenomen voor het geval de werknemers om wat voor reden dan ook (behalve ziekte en vakantie) geen werkzaamheden meer konden verrichten voor [gedaagde] . In die gevallen zou [gedaagde] de vaste en/of garantie-uren vergoeden aan Cervo. De coronacrisis is volgens Cervo dus verdisconteerd in de inleenovereenkomst. Cervo betwist dat bij [gedaagde] sprake is geweest van crediteursovermacht en dat de omzet van [gedaagde] gedurende de coronacrisis volledig is weggevallen, omdat haar gebleken is dat [gedaagde] in de periode van maart tot en met juli 2020 twee medewerkers nog werkzaamheden heeft laten verrichten zonder deze gewerkte uren aan Cervo door te geven. Bovendien verzorgt [gedaagde] naast taxivervoer ook ziekenhuisvervoer en ander speciaal vervoer. 
      
    
    
      4.24.
      De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat uit de omstandigheid dat partijen hebben afgesproken dat Cervo de vaste uren van het personeel aan [gedaagde] kon doorberekenen, ook als minder dan deze vaste uren is gewerkt, niet kan worden afgeleid dat partijen daarmee in het risico hebben voorzien dat Cervo gehouden zou zijn tot doorbetaling van loon waar geen productieve uren en dus omzet bij [gedaagde] tegenover staan. Dat de vraag naar taxivervoer inzakte als gevolg van de gehele of gedeeltelijke sluiting van bedrijven (waaronder de horeca) vanwege de overheidsmaatregelen die verband hielden met de coronapandemie heeft te gelden als een uitzonderlijke omstandigheid van algemene aard die verband houdt met de volksgezondheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft dit te gelden als een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW.  
      
      
      
      
        
          Cervo mag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet verwachten
        
      
    
    
      4.25.
      Vervolgens dient te vraag te worden beantwoord of deze onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat Cervo naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. In dat geval kan de rechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigen door bijvoorbeeld te bepalen dat er geheel of gedeeltelijk geen recht bestaat op de gevorderde tegenprestatie gebaseerd op de overeenkomst, tenzij deze onvoorziene omstandigheid krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van [gedaagde] komt.
      
    
    
      4.26.
      
        
          [gedaagde] heeft in eerste instantie betoogd dat haar omzet vanaf april tot en met juli 2020 was gedaald tot 10% van hetgeen ze in 2019 in de betreffende periode heeft omgezet. 
        Cervo heeft dit betwist. [gedaagde] heeft na de mondelinge behandeling bij akte cijfers van haar administratie- en belastingadvieskantoor met betrekking tot de door haar gerealiseerde omzet en het brutobedrijfsresultaat over de periode april tot en met juli in de jaren 2019 en 2020 in het geding gebracht. Cervo heeft deze cijfers niet gemotiveerd bestreden, anders dan dat uit de cijfers niet blijkt of daarin de facturen van Cervo zijn meegenomen. Uit deze cijfers kan naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval worden afgeleid dat de omzet van [gedaagde] over de maanden april tot en met juli 2020 als gevolg van de coronamaatregelen voor een groot deel is weggevallen (een omzet van in totaal € 1.841.537 in 2019 tegenover € 649.289 in 2020). Nu niet is gebleken dat tegenover deze omzetdaling een evenredige verlaging van haar vaste lasten staat, acht de rechtbank het voldoende aannemelijk dat [gedaagde] financieel behoorlijk in de knel zal komen te zitten als zij de facturen van Cervo volledig zou moeten betalen. [gedaagde] heeft gesteld dat zij geen beroep heeft kunnen doen op de NOW-regeling omdat zij geen werkgever is en heeft deze stelling onderbouwd door middel van een verklaring van haar administratie- en belastingadvieskantoor van 10 september 2021 waarin staat dat zij in 2020 geen gebruik heeft gemaakt van steunmaatregelen van de overheid in het kader van de coronacrisis. Daar staat tegenover dat Cervo als werkgever wél, zij het voor een beperkt bedrag, een beroep heeft kunnen doen op de NOW-regeling. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat Cervo naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.
      
      
      
        
          de onvoorziene omstandigheid komt niet op grond van de overeenkomst of verkeersopvattingen voor rekening van [gedaagde]
        
      
    
    
      4.27.
      Het nadeel dat door deze onvoorziene omstandigheid wordt veroorzaakt ligt naar het oordeel van de rechtbank, anders dan in de verhouding werkgever-werknemer waarbij het nadeel volgens vaste jurisprudentie bij de werkgever wordt gelegd, niet zonder meer in de risicosfeer van Cervo als payrollbedrijf, noch in die van [gedaagde] als inlener. De situatie dat de onvoorziene omstandigheid krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komt van [gedaagde] , doet zich in ieder geval niet voor.
      
    
    
      4.28.
      De verstoring van de waardeverhouding tussen de wederzijdse prestaties wordt daarom in beginsel het beste ondervangen door dit nadeel - voor zover niet al gecompenseerd door de financiële steun van de overheid aan Cervo in de vorm van de NOW-uitkering - gelijk te verdelen over Cervo en [gedaagde] . De in artikel 6:258 lid 1 BW bedoelde redelijkheid en billijkheid kunnen echter meebrengen dat op grond van omstandigheden gelegen in bijvoorbeeld de hoedanigheid van Cervo als werkgever of de financiële positie van een van de partijen, wordt afgeweken van deze gelijke verdeling van het nadeel.
      
    
    
      4.29.
      De rechtbank zal hierna vaststellen wat het nadeel - voor zover niet gecompenseerd door een NOW-uitkering - bedraagt en of er in dit geval aanleiding is om af te wijken van het beginsel van gelijke verdeling van dit nadeel over partijen. 
      
      
        
          de uitkering op grond van de NOW-regelingen
        
      
    
    
      4.30.
      De overheid heeft oog gehad voor de gevolgen die de door haar uitgevaardigde maatregelen hadden voor ondernemers die rechtstreeks in hun bedrijfsvoering werden getroffen. Na aanvankelijke onduidelijkheid konden ook payrollbedrijven daardoor een beroep doen op ondersteuning door middel van de zogenoemde NOW-regelingen. 
      
    
    
      4.31.
      Cervo stelt dat zij aanspraak heeft gemaakt op NOW 1.0 (april t/m juni 2020) en NOW 2.0 (juli t/m oktober 2020). De definitieve tegemoetkoming voor NOW 1.0 bedraagt € 24.771,-- en de tegemoetkoming voor NOW 2.0 zal volgens de berekeningen van Cervo € 36.625,-- bedragen. Deze tegemoetkomingen zien echter ook op andere klanten dan [gedaagde] . Volgens Cervo kan voor de periode tot 1 augustus 2020 op basis van het omzetaandeel van [gedaagde] 71% van de vastgestelde en ontvangen NOW 1.0 (een bedrag van € 17.587,41) en 71% en ¼ van de berekende NOW 2.0 (een bedrag van € 6.500,94) aan [gedaagde] worden toegerekend. Dit is in totaal een bedrag van € 24.088,35. 
      
    
    
      4.32.
      
        [gedaagde] verwijt Cervo dat zij niet optimaal gebruik heeft gemaakt van de NOW-regelingen omdat Cervo bij haar NOW-aanvragen de volledige aan [gedaagde] gefactureerde omzet over de periode maart tot augustus 2020 heeft meegenomen, terwijl die juist ter discussie staat. Volgens [gedaagde] had Cervo die omzet niet moeten factureren, waardoor zij meer compensatie van de overheid had kunnen vragen. Cervo stelt echter dat de betaalverplichting van [gedaagde] - ook als zij niet had gefactureerd - is aan te merken als omzet voor de NOW en dat dit ook uit de toelichting bij de NOW volgt. Dit is door [gedaagde] niet gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.33.
      Volgens Cervo had het ook niet uitgemaakt of zij de omzet van [gedaagde] wel of niet had meegenomen, omdat de concern-omzetdaling in beide gevallen (afgerond) 28% zou zijn geweest. Doordat het verlies aan omzet van [gedaagde] werd gecompenseerd door de omzet op andere onderdelen van haar bedrijf, liet de totale omzet van haar verschillende bedrijfsonderdelen een te geringe daling zien om gebruik te kunnen maken van de maximale NOW-uitkering. 
      
      
        
          afwijking van het beginsel van gelijke verdeling van het nadeel over partijen
        
      
    
    
      4.34.
      In die zin was het dus zo, zo begrijpt de rechtbank, dat Cervo minder nadeel heeft ondervonden van de COVID-19 pandemie dan [gedaagde] . De omzet van [gedaagde] is blijkens de door haar overgelegde cijfers in de periode april tot en met juli 2020, ondanks de beperkte inzet van van Cervo inleend personeel (zie 4.14 en 4.15), met 65% gedaald ten opzichte van dezelfde periode in 2019, terwijl de concern-omzetdaling van Cervo volgens de door Cervo overgelegde cijfers in die periode cumulatief 27% bedroeg.
      
    
    
      4.35.
      De rechtbank ziet hierin aanleiding om ten gunste van [gedaagde] af te wijken van het beginsel van gelijke verdeling van het nadeel over partijen. Dit nadeel wordt vastgesteld op de door Cervo gevorderde factuurbedragen over de periode maart tot en met juli 2020 van in totaal € 149.440,12 met daarop in mindering gebracht de NOW-uitkeringen van in totaal € 24.088,35 die aan [gedaagde] kan worden toegerekend. Dit resulteert in een bedrag van € 125.351,77. 
      
      
        
          toewijzing van een bedrag van € 50.000,--
        
      
    
    
      4.36.
      
        [gedaagde] heeft Cervo in het kader van de onderhandelingen die na de mondelinge behandeling tussen partijen hebben plaatsgevonden, een bedrag van € 50.000,-- aangeboden. Zij heeft toegelicht dat er met dit bedrag over de relevante periode nagenoeg geen dekking meer is voor kosten van taxi’s en inkomens van taxibestuurders/-ondernemers en dat zij met dit voorstel zeer ver is gegaan. Dit is door Cervo betwist. De rechtbank acht dit bedrag in de gegeven omstandigheden echter redelijk, gelet op de verschillende mate waarin Cervo en [gedaagde] als gevolg van de coronamaatregelen omzetverlies hebben geleden. De vordering onder I (met betrekking tot de facturen tot en met juli 2020) zal daarom tot een bedrag van € 50.000,-- worden toegewezen. Omdat deze facturen grotendeels (tot een bedrag van € 115.510,18) gedateerd zijn op 22 juni 2020 en een betaaltermijn van 30 dagen noemen, zal de gevorderde wettelijke handelsrente worden toegewezen vanaf 23 juli 2020. 
      
      
        
          buitengerechtelijke incassokosten
        
      
    
    
      4.37.
      De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten komen op basis van de toegewezen hoofdsom tot een bedrag van € 1.275,-- exclusief btw voor vergoeding in aanmerking. Dat bedrag zal worden toegewezen. De hierover gevorderde wettelijke handelsrente kan niet worden toegewezen omdat het hier gaat om toekenning van een schadevergoeding, waarop artikel 6:119a BW niet van toepassing is. De rechtbank zal de wettelijke rente ook niet op de voet van artikel 6:119 BW toewijzen, omdat niet gesteld of gebleken is dat Cervo deze kosten al daadwerkelijk aan haar gemachtigde heeft betaald of met de betaling daarvan in verzuim verkeert en als zodanig vermogensschade heeft geleden.
      
      
        
          compensatie proceskosten
        
      
    
    
      4.38.
      Omdat beide partijen deels ongelijk hebben gekregen en in dat opzicht dus als de in het ongelijk gestelde partij kunnen worden beschouwd, zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis aan Cervo te betalen een bedrag van € 50.000,-- inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 23 juli 2020 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] om aan Cervo een bedrag te betalen van € 1.275,-- exclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2022.
      
    
  
  
    type: MS (4185)
    coll: DS