ECLI:NL:RBROT:2023:8052, Rechtbank Rotterdam, 23-08-2023, C/10/655595 / HA ZA 23-326
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vorderingen in incidenten tot vrijwaring en voeging toegewezen - incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheidverklaring - klachtplichtverweer en verjaringsverweer in het incident naar voren gebracht - in dit geval leent het incident zich niet voor behandeling van de verweren van eiser

vonnis


RECHTBANK ROTTERDAM




Team handel en haven





zaaknummer / rolnummer: C/10/655595 / HA ZA 23-326






Vonnis in incidenten van 23 augustus 2023






in de zaak van






[persoon01]

,


wonende te [plaats01] ,


eiser in de hoofdzaak,


verweerder in de incidenten,


advocaat mr. M.M.F. Starmans te Heerlen,





tegen





de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid



TENDENS SERVICES B.V.

,


gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,


gedaagde in de hoofdzaak,


eiseres in de incidenten,


advocaat mr. A.A.S. Wiesmeier-van der Brugge te 's-Gravenhage.






Partijen zullen hierna [persoon01] en Tendens genoemd worden.








1

De procedure



1.1.


Het verloop van de procedure blijkt uit:




de dagvaarding van 27 maart 2023, met producties;




de conclusie van antwoord, tevens conclusie van incidenten van niet ontvankelijkheid, oproeping in vrijwaring en voeging;




de incidentele conclusie van antwoord.







1.2.


Ten slotte is vonnis bepaald in de incidenten.








2

De feiten in de incidenten


De rechtbank neemt in deze incidenten de volgende feiten tot uitgangspunt:




2.1.


[persoon01] is eigenaar van het perceel en woning aan de [adres01] te [plaats01] (hierna: de woning).





2.2.


Deze woning is in 2007 door Tendens gerealiseerd en maakt onderdeel uit van een project van onder meer een rij van vier dijkwoningen (met huisnummers [nummer01] , [nummer02] , [nummer03] en [nummer04] ).





2.3.


De dijkwoningen zijn door transformatie van een bedrijfspand gecreëerd. Dat bedrijfspand was op twee soorten funderingen gebouwd. Tendens heeft IBT Alblasserdam (hierna: IBT) voor de bouw van de woningen ingeschakeld om te adviseren over de beste manier van fundering.








3

Het geschil in de hoofdzaak



3.1.


[persoon01] vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:




Tendens te veroordelen om binnen drie maanden na het te wijzen vonnis over te gaan tot deugdelijk herstel van de woning van [persoon01] middels het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden zoals in het rapport van EXP van 31 maart 2021 genoemd, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of een dagdeel daarvan dat Tendens hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,00;




Tendens te veroordelen om – na het uitvoeren van de betreffende herstelwerkzaamheden – ook voor het verhelpen van de gevolgschade in de woning van [persoon01] zorg te dragen;




Tendens te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [persoon01] te voldoen een bedrag van € 1.905,75 ter zake de expertisekosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening dan wel vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag tot de dag van algehele voldoening;




Tendens te veroordelen tot betaling van de proces- en nakosten en te bepalen dat Tendens de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis zijn voldaan.







3.2.


[persoon01] legt (samengevat) het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Op grond van de tussen [persoon01] en Tendens gesloten aannemingsovereenkomst is heeft Tendens zich verplicht de woning van [persoon01] af te bouwen naar de eigen van goed en deugdelijk werk. Daarin is Tendens tekortgeschoten. De deskundige van EXP heeft na onderzoek geconcludeerd dat in de woning sprake is van scheurvorming ter plaatse van de linker onderzijde van het metselwerk van de voorgevel, scheurvorming aan de binnenzijde, corresponderend met de scheurvorming in de voorgevel alsmede diverse scheurvorming/naadvorming ter plaatse van wand- en plafondaansluitingen in de hele woning. Dit is veroorzaakt door het ontbreken van een deugdelijke fundering waarop het gevelmetselwerk dient af te steunen en in de verschillen in zetting van de bestaande fundering en de nieuwe fundering van de woningscheidende wanden. Tendens had als professioneel aannemer bekend moeten zijn met de situatie en dat de wijze van bouwen tot verzakkingen en scheuren in de woning zou leiden. Tendens heeft ten onrechte nagelaten daarvoor te waarschuwen (7:754 BW). Tendens is op grond van artikel 6:76 BW aansprakelijk voor fouten van de constructeur. Verder maakt [persoon01] aanspraak op betaling van expertisekosten.





3.3.


Tendens heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [persoon01] in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen dan wel deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [persoon01] in de proces- en advocatenkosten, alsmede in de wettelijke rente over de kosten. Hiertoe voert Tendens (samengevat) het volgende aan. Tendens heeft gebouwd naar de eisen van goed en deugdelijk werk en heeft geen bouwfout gemaakt. Tendens wist dat het oorspronkelijke gebouw was gefundeerd op twee verschillende funderingen en heeft zich tot IBT gewend om zich te adviseren over het funderen van woningscheidende wanden. Tendens heeft het werk conform het advies van IBT uitgevoerd. IBT heeft Tendens op geen enkel moment gewaarschuwd dat de wijze van fundering zou kunnen leiden tot de gevolgen die zich hier hebben voorgedaan. Tendens had geen enkele reden om aan de door IBT voorgestelde fundering te twijfelen en om de kopers te waarschuwen.








4

Het geschil in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring



4.1.



Tendens vordert om [persoon01] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen en hem te veroordelen in de proceskosten, inclusief kosten van rechtsbijstand.


Primair stelt Tendens zich op het standpunt dat [persoon01] zich niet meer kan beroepen op het gebrek in de prestatie omdat hij niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd bij Tendens (artikel 6:89 BW). [persoon01] heeft in 2018 de scheurvorming in de voorgevel ontdekt. Dat blijkt uit het door [persoon01] overgelegde deskundigenrapport. [persoon01] was reeds in 2018 bekend met de schade en op dat moment had hij onderzoek moeten instellen naar de oorzaak daarvan en had hij Tendens moeten informeren. [persoon01] heeft twee jaar na het ontdekken van het gebrek niets gedaan en heeft Tendens pas op 22 oktober 2020 aansprakelijk gesteld voor de scheurvorming in de woning.


Subsidiair stelt Tendens zich op het standpunt dat de vordering op grond van artikel 7:761 BW is verjaard. [persoon01] heeft op 22 oktober 2020 bij Tendens geprotesteerd over een gebrek in het opgeleverde werk en heeft Tendens een termijn van twee weken gegeven om over te gaan tot herstel. Daartoe is Tendens niet overgegaan omdat zij meent dat zij niet aansprakelijk is. Vervolgens is Tendens pas op 27 maart 2023 gedagvaard. Op grond van lid 1 van artikel 7:761 BW verjaart een vordering na 2 jaar nadat is geprotesteerd. De vordering is derhalve te laat ingediend, met als gevolg dat de vordering van [persoon01] is verjaard.






4.2.


[persoon01] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in dit incident, met veroordeling van Tendens in de kosten.








5

De beoordeling in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring



5.1.


Onderwerp van geschil in de hoofdzaak is – kort gezegd – of Tendens aansprakelijk is voor scheurvorming in de woningen door een (gestelde) constructiefout bij bij bouw van de vier dijkwoningen met nummers [nummer01] , [nummer02] , [nummer03] en [nummer04] aan de [locatie01] te [plaats01] . De door [persoon01] ingestelde vordering strekt er in de kern toe om Tendens te veroordelen tot herstel van de gebreken aan de woning.





5.2.



In het incident vordert Tendens om [persoon01] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen. Die vordering grondt Tendens primair op schending van de klachtplicht door [persoon01] (artikel 6:89 BW), subsidiair op verjaring (artikel 7:761 BW).


De rechtbank overweegt dat een incident tot niet-ontvankelijk niet een in de wet voorkomend incident is. De wet kent evenwel geen gesloten stelsel van incidenten. Het feit dat de niet-ontvankelijkheid (vanwege schending van de klachtplicht, dan wel verjaring) niet als incident in de wet is genoemd, betekent dus niet dat dit niet als een incident naar voren gebracht kan worden. Toch zal de rechtbank in dit incident niet toekomen aan de beoordeling van het klachtplicht- en verjaringsverweer. De rechtbank ziet geen goede reden waarom deze vragen nu in een incident voorafgaand aan de hoofdprocedure behandeld zouden moeten worden. Hier komt bij dat in reactie op het verjaringsverweer van Tendens [persoon01] het verweer heeft gevoerd dat hij stuitingshandelingen heeft verricht waardoor de verjaringstermijn is gestuit. Op dat verweer heeft Tendens nog niet kunnen reageren en daartoe moet zij in beginsel wel de gelegenheid krijgen. Dat zou echter tot (verdere) vertraging van het incident leiden en daarmee van de hoofdzaak. Gelet op het voorgaande en met het oog op een doelmatige procesvoering is de rechtbank van oordeel dat het klachtplicht- en verjaringsverweer zich niet voor behandeling in incident lenen en dat dit gelijktijdig met de overige verweren in de hoofdzaak moet worden behandeld. De rechtbank zal Tendens daarom niet-ontvankelijk verklaren in dit incident en zal de door partijen aangevoerde stellingen en verweren inzake de klachtplicht en de verjaring in de hoofdzaak beoordelen.






5.3.


De rechtbank zal de beslissing over de proceskosten in dit incident aanhouden.








6

Het geschil in het vrijwaringsincident



6.1.


Tendens vordert dat het haar wordt toegestaan IBT in vrijwaring op te roepen en voert daartoe het volgende aan. In diverse expertiserapporten is gerapporteerd dat IBT een onjuiste constructie heeft voorgesteld waardoor er scheurvorming in de binnen- en buitenzijde van de woning is opgetreden. IBT is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht door Tendens een verkeerd advies te geven. Uit de contra-expertise volgt dat de door [persoon01] gestelde schade een rechtstreeks gevolg is van het door de constructeur onvoldoende onderkennen van de (risico’s van) verschilzetting tussen de constructies. Tendens treft geen blaam en indien en voor zover zij in deze procedure veroordeeld zou worden conform het door [persoon01] gevorderde, is IBT gehouden al hetgeen waartoe Tendens zou worden veroordeeld in de hoofdzaak aan Tendens te voldoen, waaronder de proceskosten.





6.2.


[persoon01] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank, met dien verstande dat [persoon01] verzoekt om Tendens te veroordelen in de kosten van het incident.








7

De beoordeling in het vrijwaringsincident



7.1.


Tendens heeft haar vordering tot oproeping in vrijwaring vóór alle weren – en daarmee tijdig – ingesteld. Op grond van artikel 210 lid 1 Rv kan de gedaagde een derde partij in vrijwaring oproepen indien zij meent hiertoe gronden te hebben. Voldoende is dat de gedaagde in de hoofdzaak genoegzaam stelt dat tussen haar en de derde partij een rechtsverhouding bestaat krachtens welke de derde partij verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van gedaagde in de hoofdzaak te dragen.





7.2.


Tendens heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat tussen haar en IBT een rechtsverhouding bestaat die tot vrijwaring verplicht, zodat aan de vereisten voor oproeping in vrijwaring is voldaan. Nu [persoon01] zich refereert aan het oordeel van de rechtbank, zal de rechtbank de incidentele vordering toewijzen.





7.3.


Naar het oordeel van de rechtbank kan in het incident geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.








8

Het geschil in het voegingsincident



8.1.


Tendens vordert dat de onderhavige zaak wordt gevoegd met de bij deze rechtbank aanhangige zaken met zaaknummers / rolnummers: C/10/655546 / HA ZA 23-319 (tussen [persoon02] c.s. en Tendens), C/10/655563 HA ZA 23-322 (tussen [persoon03] en Tendens) en C/10/655564 / HA ZA 23-323 (tussen [persoon04] en Tendens).





8.2.


Tendens grondt haar vordering op artikel 222 Rv en legt daaraan het volgende ten grondslag. De woning van [persoon01] maakt onderdeel uit van een project waarin ook de dijkwoningen van de andere drie eigenaars in de hierboven genoemde zaken zijn gerealiseerd. Deze eigenaars hebben allemaal apart en gebaseerd op dezelfde feiten en omstandigheden Tendens gedagvaard. Het is voor Tendens eigenlijk onbegrijpelijk dat zij niet hun vordering in één procedure hebben ingediend, uit proceseconomische overwegingen en ter voorkoming van kosten voor Tendens.





8.3.


[persoon01] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank, met dien verstande dat [persoon01] verzoekt om Tendens te veroordelen in de kosten van het incident.








9

De beoordeling in het voegingsincident



9.1.


Op grond van artikel 222 Rv kan voeging worden gevorderd indien voor dezelfde rechter tussen dezelfde partijen en over hetzelfde onderwerp tegelijk zaken aanhangig zijn, of voor dezelfde rechter verknochte zaken aanhangig zijn. Van verknochtheid is sprake wanneer feitelijke of juridische geschilpunten in de ene zaak identiek zijn aan die in de andere zaak dan wel daarmee zodanige samenhang vertonen dat consistentie van de uitspraken wenselijk is.





9.2.


De rechtbank is van oordeel dat de zaken nauw met elkaar samenhangen en de procedures verknocht zijn. Alle vier onder 8.1 vermelde zaken hebben betrekking op de aansprakelijkheid van Tendens voor een (gestelde) constructiefout bij het realiseren van de vier tot hetzelfde project behorende dijkwoningen aan de [locatie01] te [plaats01] . De incidentele vordering zal derhalve worden toegewezen, nu de zaken hetzelfde onderwerp betreffen en [persoon01] zich in dit incident bovendien heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.





9.3.


Naar het oordeel van de rechtbank kan in het incident geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.








10

De beslissing


De rechtbank





in de incidenten





10.1.



staat toe dat IBT door Tendens wordt gedagvaard tegen de rolzitting van



13 september 2023

;






10.2.


voegt de hoofdzaak met de bij deze rechtbank aanhangige zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/655546 / HA ZA 23-319, C/10/655563 HA ZA 23-322 en C/10/655564 / HA ZA 23-323;





10.3.


compenseert de kosten van de incidenten tot vrijwaring en voeging van zaken tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;





10.4.


verklaart Tendens niet-ontvankelijk in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring;





10.5.


houdt de beslissing over de proceskosten in het incident tot niet-ontvankelijkheidverklaring aan totdat in de hoofdzaak zal worden beslist;





in de hoofdzaak






10.6.


bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van

13 september 2023

voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een datum voor een mondelinge behandeling;




Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Arts en in het openbaar uitgesproken op 23 augustus 2023.


[3266/3455]