ECLI:NL:RBMNE:2021:2994, Rechtbank Midden-Nederland, 09-07-2021, C/16/510132 / HA ZA 20-651
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement, paulianeus handelen ex artikel 42 en 47 FW middels vestigen van pandrechten, bodemrecht fiscus.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/510132 / HA ZA 20-651
    
    
    
      
        Vonnis van 7 juli 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        VICTOR HENRI BAREND KRUIT
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van PLEKvoor B.V.,
      gevestigd in Zeist,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat: mr. A.N. Jansen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PURPLEFIELD INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd in Hilversum,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat: mr. G.C. Berkhout te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de Curator en Purplefield genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
        
        
          de akte van Purplefield van 19 mei 2021
        
        
          de spreekaantekeningen van de Curator
        
        
          de pleitaantekeningen van Purplefield
        
        
          de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling van 19 mei 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is besloten dat er een vonnis zal worden gewezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    Aanleiding voor deze procedure
    
    
      2.1.
      Purplefield is een investeringsfonds. Vanaf 2016 heeft zij geïnvesteerd in en is zij indirect, via PLEKvoor Holding B.V., aandeelhouder geworden van PLEKvoor B.V. (hierna: PLEKvoor). PLEKvoor is in 2014 opgericht en hield zich bezig met de productie en verkoop van duurzame modulaire woningen voor zorg- en woningcorporaties en voor de recreatiemarkt.
      
    
    
      2.2.
      Purplefield heeft op 10 november 2017 een lening van € 180.000,00 (hierna: de Assemblage-lening) verstrekt aan PLEKvoor Assemblage B.V. (hierna: PLEKvoor Assemblage), een zustervennootschap van PLEKvoor. 
      
    
    
      2.3.
      Daarnaast heeft Purplefield verschillende leningen verstrekt aan PLEKvoor, namelijk:
      
        
          een rekening-courantlening van maximaal € 150.000, op grond van een overeenkomst van 30 mei 2017 (hierna: Lening 2017-A);
        
        
          een rekening-courantlening van maximaal € 95.000, op grond van een overeenkomst van 13 oktober 2017 (hierna: Lening 2017-B);
        
        
          een lening van € 174.612 op grond van een mondelinge overeenkomst van medio juni 2019 (hierna: Lening 2019-A). In zijn dagvaarding lijkt de Curator te betwisten dat deze lening is verstrekt. Bij de mondelinge behandeling heeft de Curator desgevraagd bevestigd dat Lening 2019-A is verstrekt;
        
        
          een lening van € 750.000,00, verstrekt tussen 29 juli 2019 en 3 oktober 2019, in vier termijnen (hierna: Lening 2019-B).
        
      
      
    
    
      2.4.
      In mei 2019 heeft PLEKvoor het nog openstaande bedrag van de Assemblage-lening van € 174.612,00 afgelost. De curator heeft deze rechtshandeling op 18 september 2020 buitengerechtelijk vernietigd. Purplefield betwist deze vernietiging. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 19 november 2019 hebben Purplefield en PLEKvoor de vier in 2.3 genoemde leningen samen onder deels herziene voorwaarden gedocumenteerd in een herziene overeenkomst (hierna: de herziene overeenkomst). Op grond van de herziene overeenkomst hebben Purplefield en PLEKvoor op diezelfde datum een overeenkomst tot verpanding gesloten door ondertekening van een pandakte (hierna: de pandakte). Daardoor werden
        – voor zover relevant in deze procedure – alle huidige en toekomstige roerende zaken in het vermogen van PLEKvoor aan Purplefield verpand (hierna: de pandrechten). 
      
      
    
    
      2.6.
      Op 23 januari 2020 heeft Purplefield de pandakte laten registreren bij de Belastingdienst. Op 24 januari 2020 hebben de (indirecte) aandeelhouders van PLEKvoor besloten om het faillissement van PLEKvoor aan te vragen. Op 28 januari 2020 is het faillissement van PLEKvoor uitgesproken. 
      
    
    
      2.7.
      De Curator heeft op 19 februari 2020 de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de rechtshandelingen die tot de vestiging van de pandrechten hebben geleid. Deze vernietiging is door Purplefield betwist. Vervolgens heeft de Curator met instemming van Purplefield het (aan Purplefield verpande) ambulante materieel, de inventaris en voorraad aan een derde verkocht, voor in totaal € 85.500,00 (hierna: de verkoopopbrengst). Van de verkoopopbrengst is € 40.000,00 gealloceerd aan de bodemzaken (ambulant materieel en inventaris), waarvoor de belastingdienst een voorrecht heeft boven een eventueel stil pandrecht van Purplefield, indien en voor zover de belastingdienst een vordering heeft op PLEKvoor (hierna: de bodemopbrengsten). De verkoopopbrengst is door de Curator op de derdengeldenrekening van zijn kantoor gestort, in afwachting van de uitkomst van onderhavige procedure. 
      
      
        
          Vorderingen en standpunt van de Curator
        
      
      
    
    
      2.8.
      In deze procedure vordert de Curator - na zijn eis te hebben verminderd tijdens de mondelinge behandeling - primair (terug)betaling van het bedrag van € 174.612,00, en een verklaring voor recht dat de verkoopopbrengst aan de Curator toekomt. Subsidiair vordert de Curator een verklaring voor recht dat de bodemopbrengsten op grond van artikel 57 lid 3 BW aan de Curator toekomen. Ter onderbouwing van zijn vorderingen voert de Curator het volgende aan.
      
    
    
      2.9.
      PLEKvoor heeft de Assemblage-lening zonder rechtsgrond aan Purplefield terugbetaald. Er bestond geen verplichting voor PLEKvoor om de activa en passiva van Assemblage over te nemen en daardoor was er ook geen verplichting om die aflossing te doen. De aflossing was daarmee een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 jo 43 jo 45 van de Faillissementswet (Fw). PLEKvoor Assemblage ontwikkelde op het moment van aflossing geen activiteiten en bezat geen activa en bood daarmee geen verhaal voor de lening of een regresvordering zijdens PLEKvoor. Zodoende zijn de schuldeisers bewust benadeeld. De Curator heeft de aflossing buitengerechtelijk vernietigd en deze dient daarom te worden teruggedraaid. 
      
    
    
      2.10.
      
        Verder voert de Curator aan dat Purplefield voor de vier aan PLEKvoor verstrekte leningen geen zekerheid had bedongen. Purplefield en PLEKvoor hebben vervolgens op 
        19 november 2019 de herziene leningsovereenkomst en de daaraan gekoppelde overeenkomst tot verpanding (in de pandakte) gesloten, zonder dat PLEKvoor daartoe op enige wijze verplicht was. PLEKvoor heeft op deze manier op 19 november 2019 onverplicht zekerheid verschaft voor eerder aangegane schulden. Hierdoor zijn de gezamenlijke crediteuren van PLEKvoor benadeeld, want Purplefield heeft door de pandrechten een separistenpositie verkregen, hetgeen voorrang oplevert bij verhaal zodat de positie van schuldeisers met een concurrente vordering is verslechterd. Purplefield had ook wetenschap van deze benadeling, omdat zij als investeerder en grootste aandeelhouder volledig op de hoogte was van de slechte financiële vooruitzichten van PLEKvoor. Op het moment van vestiging van de pandrechten wist Purplefield dat het faillissement onafwendbaar was. De Curator doet ook een beroep op het vermoeden van wetenschap van artikel 43 lid 1 jo 45 Fw. 
        Voor zover de rechtbank mocht oordelen dat er sprake was van een verplichte rechtshandeling (waardoor een beroep op artikel 42 Fw niet slaagt), beroept de Curator zich op artikel 47 Fw. Het sluiten van de herziene overeenkomst en het vestigen van de pandrechten is het gevolg geweest van samenspanning tussen PLEKvoor en Purplefield, met als doel Purplefield te bevoordelen boven andere schuldeisers. Dat zij hebben samengespannen volgt uit het feit dat Purplefield op 23 januari 2020 tijdens een aandeelhoudersvergadering op de hoogte is gesteld van het voornemen om het faillissement van PLEKvoor aan te vragen, en vervolgens diezelfde dag overging tot het registeren van de pandakte. Verder was er sprake van een dermate speciale band tussen Purplefield en PLEKvoor dat, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003 (Cikam/Siemon) voldoende aannemelijk is dat samenspanning heeft plaatsgevonden.
      
      
    
    
      2.11.
      Met betrekking tot de verkoopopbrengst van de bodemzaken (€ 40.000,00) beroept de Curator zich op artikel 57 lid 3 Fw. Dit bedrag komt aan de boedel toe, omdat de Belastingdienst beschikt over preferente vorderingen van € 57.476,72 ter zake omzetbelasting en € 3.564 ter zake loonheffing. 
      
      
        
          Verweren en reconventionele vordering van Purplefield
        
      
      
    
    
      2.12.
      Purplefield betwist dat de Curator de aflossing van de Assemblage-lening heeft vernietigd. De schuld van PLEKvoor Assemblage aan Purplefield was opeisbaar, en deze is voorafgaand aan de aflossing overgenomen door PLEKvoor in het kader van een activa/passiva-transactie. Op 29 mei 2019 tijdens een vergadering tussen het bestuur van PLEKvoor en Purplefield heeft PLEKvoor mededeling gedaan van de schuldoverneming aan Purplefield, die daarmee instemde. Vervolgens heeft PLEKvoor de schuld diezelfde dag afgelost. Van een onverplichte aflossing was dus geen sprake. Verder betwist Purplefield dat de gezamenlijke crediteuren van PLEKvoor zijn benadeeld. Ook betwist Purplefield dat is voldaan aan wetenschapsvereiste van artikel 42 Fw: het faillissement van PLEKvoor (en een tekort daarin) was op 29 mei 2019 niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. 
      
    
    
      2.13.
      
        Verder stelt Purplefield dat PLEKvoor voor ieder van de vier leningen verplicht was om op eerste verzoek van Purplefield zekerheid te verstrekken voor haar schulden.  Deze verplichting is slechts herhaald in de herziene overeenkomst. Het sluiten van de overeenkomst tot verpanding, door middel van de ondertekening van de pandakte op 
        19 november 2019, was daarmee een verplichte rechtshandeling. Het beroep van de Curator op artikel 42 Fw faalt daarom. Verder betwist Purplefield dat de vestiging van de pandrechten (door de registratie van de pandakte op 23 januari 2020) het gevolg was van een overleg (tussen PLEKvoor en Purplefield) met het doel Purplefield boven andere schuldeisers te begunstigen. Purplefield heeft zich na de aandeelhoudersvergadering van 23 januari 2020 en na vervolgens met haar advocaat te hebben overlegd gerealiseerd dat de pandakte nog moest worden geregistreerd om de pandrechten te vestigen. Vervolgens heeft Purplefield dit alsnog gedaan. Purplefield betwist dat het bewijsvermoeden dat wordt gehanteerd in het Cikam/Siemon arrest hier ook kan worden toegepast. 
      
      
    
    
      2.14.
      Purplefield erkent dat de Belastingdienst voor maximaal € 40.000,00 verhaal kan nemen op de bodemopbrengsten, maar betwist dat de Belastingdienst een relevante vordering heeft. Daarom vordert Purplefield in reconventie dat de verkoopopbrengst aan haar wordt betaald. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
      3.1.
      
        De belangrijkste beslissingen van de rechtbank zijn dat de Curator de aflossing en het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot de vestiging van de pandrechten niet rechtsgeldig heeft vernietigd, zodat de hiermee samenhangende vorderingen worden afgewezen. De Curator wordt in de gelegenheid gesteld om in een akte te vermelden en te onderbouwen hoe hoog de preferente vordering van de Belastingdienst is. Iedere verdere beslissing (in conventie én in reconventie) wordt aangehouden. Dit wordt hierna toegelicht.
        
          De vorderingen in conventie
        
      
      
      
        
          De aflossing: niet rechtsgeldig vernietigd, wetenschap van benadeling ontbreekt
        
      
      
    
    
      3.2.
      Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of met betrekking tot de aflossing het beroep van de Curator op de faillissementspauliana van artikel 42 Fw kan worden aanvaard. Artikel 42 lid 1 Fw geeft aan een curator de bevoegdheid om ten behoeve van de faillissementsboedel elke rechtshandeling die de failliet vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (wetenschap van benadeling), door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen. In het geval van een rechtshandeling anders dan om niet is voor vernietiging ook wetenschap van benadeling vereist bij degene met of jegens wie de failliet de rechtshandeling verrichtte. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO Bank/Van Dooren q.q.)).
      
    
    
      3.3.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of PLEKvoor de aflossing onverplicht heeft verricht. De rechtbank laat in het midden of dit zo is, omdat vast is komen te staan dat er op het moment van de aflossing geen wetenschap van benadeling was bij PLEKvoor en Purplefield. Dit oordeel wordt hierna toegelicht. 
      
    
    
      3.4.
      PLEKvoor heeft de Assemblage-lening op 29 mei 2019 afgelost. De rechtbank stelt vast dat de financiële situatie van PLEKvoor op dat moment een punt van zorg was, maar dit geldt (zoals Purplefield onbetwist heeft gesteld) voor vrijwel ieder jong bedrijf (start-up). De Curator heeft – los van de zorgelijke financiële situatie – geen specifieke feiten of omstandigheden gesteld waaruit de wetenschap van benadeling volgt. Uit de volgende omstandigheden volgt dat de situatie van PLEKvoor op 29 mei 2019 zeker nog niet uitzichtloos was:
      
        
          Purplefield heeft tussen juni 2019 en november 2019 in totaal (€ 174.612 + € 750.000 =) € 924.612,00 aan financiering verstrekt aan PLEKvoor.
        
        
          In de jaarrekening 2018 wordt melding gemaakt van een negatief eigen vermogen van € 684.266,00, maar daarbij overweegt de directie van PLEKvoor dat door de leningen van Purplefield ‘een duurzame voortzetting van de activiteiten mogelijk is’. Voor deze jaarrekening heeft de accountant op 18 september 2019 een samenstellingsverklaring afgegeven.
        
        
          PLEKvoor heeft op 24 september 2019, 6 januari 2020, 8 januari 2020 en 13 januari 2020 berichten en verwachtingen met Purplefield gedeeld, waaruit volgt dat zij positieve toekomstverwachtingen koesterde;
        
      
      
    
    
      3.5.
      De curator heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat het allemaal van Purplefield als financier afhing of PLEKvoor failliet zou gaan. Daarvan uitgaande blijkt uit het voorgaande dat Purplefield op 29 mei 2019 nog vertrouwen had in de levensvatbaarheid van PLEKvoor en nog lang niet van plan was om de financiering te staken. Dat vertrouwen bij Purplefield was onder andere gebaseerd op het gerechtvaardigde vertrouwen van het bestuur van PLEKvoor in de toekomst van de onderneming. Uit deze gang van zaken volgt dat het faillissement van PLEKvoor op 29 mei 2019 niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar was. De Curator heeft nog een beroep gedaan op de bewijsvermoedens van artikel 43 jo lid 1 aanhef jo 45 Fw, artikel 34 lid 1 sub 1 Fw en artikel 43 lid 1 sub 6 Fw. De rechtbank oordeelt dat, voor zover deze bewijsvermoedens van toepassing zouden zijn, deze vermoedens zijn ontzenuwd door de hiervoor geschetste gang van zaken.  
      
    
    
      3.6.
      De rechtbank oordeelt dat de buitengerechtelijke vernietiging van de aflossing door de Curator geen stand houdt. De primaire vordering onder II wordt afgewezen. 
      
      
        
          De vestiging van de pandrechten
        
      
      
    
    
      3.7.
      Vervolgens is het de vraag of PLEKvoor en Purplefield paulianeus hebben gehandeld door het samenstel van rechtshandelingen dat heeft geleid tot de vestiging van de pandrechten op 23 januari 2020: het sluiten van de herziene overeenkomst en de overeenkomst tot verpanding in de pandakte, allebei op 19 november 2019, en het aanbieden ter registratie van de pandakte door Purplefield op 23 januari 2020. De Curator baseert zijn vorderingen op artikel 42 Fw en, mocht de rechtbank oordelen dat de vestiging van de pandrechten niet voortvloeit uit een onverplichte rechtshandeling, op artikel 47 Fw.
      
    
    
      3.8.
      
        Als uitgangspunt bij de beoordeling geldt dat een rechtshandeling onverplicht is als er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat (zie HR 8 januari 1937, NJ 1937/431 (Van der Feltz q.q./N.V. Hoornsche Crediet- en Effectenbank)). Verplicht verrichte rechtshandelingen die niet op grond van artikel 
        47 Fw kunnen worden aangetast, kunnen soms toch, indirect, worden aangetast door de wel onverplicht verrichte rechtshandeling, bestaande uit het aangaan van de overeenkomst waarin de verplichting is opgenomen, te vernietigen met een beroep op artikel 42 Fw (zie bijvoorbeeld HR 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT1089 (Van Dooren q.q./ABN AMRO II)). 
      
      
      
        
          De vestiging van de pandrechten was een verplichte rechtshandeling
        
      
      
    
    
      3.9.
      De rechtbank oordeelt dat de vestiging van de pandrechten niet voortvloeit uit een onverplichte rechtshandeling, om de volgende redenen.  
      
    
    
      3.10.
      Purplefield heeft PLEKvoor in 2017 de leningen 2017-A en 2017-B verstrekt. Deze leningen zijn ieder vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst, die (voor zover relevant in deze procedure) de volgende bepalingen bevatten: 
      
        
          artikel 2 bepaalt dat er maandelijks achteraf rente is verschuldigd van 4% op jaarbasis;
        
        
          artikel 3 van lening 2017-A bepaalt dat de lening afloopt op 1 juni 2020 en vanaf die datum opeisbaar is;
        
        
          artikel 3 van lening 2017-B bepaalt dat de lening afloopt op 31 december 2018 en vanaf die datum opeisbaar is;
        
        
          artikel 4 bepaalt dat iedere tekortkoming aan de zijde van PLEKvoor, waaronder het in gebreke blijven met betrekking tot het betalen van rente of aflossing, leidt tot onmiddellijke opeisbaarheid van de lening. 
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        Artikel 7 van de overeenkomsten luidt: 
        ‘Ter zekerheid worden gesteld de activa binnen de onderneming zoals financiële toezeggingen en overeenkomsten, openstaande crediteuren en mogelijke voorraad.
      
      
      
        
          Conform artikel 4 leidt het (gedeeltelijk) verkopen, vervreemden of verpanden van deze zekerheid tijdens de Looptijd tot het direct opeisbaar zijn van de Hoofdsom en eventuele openstaande Rente door de Geldgever. Op verzoek van Geldgever kan een schriftelijke verpanding van bovengenoemd eerste pandrecht worden geëist. De kosten die hiermee samenhangen zijn voor Geldnemer.’
      
      
    
    
      3.12.
      Volgens de Curator kan Purplefield op grond van deze bepaling pas een schriftelijke verpanding op uitsluitend de voorraad en debiteuren eisen op het moment dat de hoofdsom van de desbetreffende geldlening direct opeisbaar wordt. De rechtbank deelt dit standpunt niet. 
      
    
    
      3.13.
      De eerste zin van dat artikel moet zo worden uitgelegd, dat alle activa van PLEKvoor tot zekerheid worden gesteld. Uit het gebruik van het woord ‘zoals’ volgt namelijk dat ‘openstaande crediteuren [bedoeld is: debiteuren] en mogelijke voorraden’ slechts voorbeelden zijn van activa. Zo is het volgens Purplefield bedoeld en die uitleg vindt de rechtbank ook logisch. Deze uitleg wordt ook ondersteund door de e-mailcorrespondentie tussen Purplefield en PLEKvoor van 26 juli 2019, waarin de voorwaarden worden opgesomd die Purplefield aan de Lening 2019-B stelt. In de e-mailcorrespondentie schrijft Purplefield over die lening: ‘Vandaag € 300k (conform voorwaarden van RC overeenkomst d.d. 30 mei 2017)’, waarop mevrouw [A] (op dat moment een van de twee indirecte bestuurders van PLEKvoor; hierna: [A] )  in rode tekst ‘akkoord’ schrijft, en ‘Zekerheden: verpanding van alle activa en aandelen (PV of PV holding)’. Waarop [A] opnieuw in rode tekst ‘akkoord’ schrijft. 
      
    
    
      3.14.
      De derde zin van artikel 7 moet, in combinatie met de eerste zin van dat artikel, zo worden begrepen dat PLEKvoor verplicht werd om tot zekerheid van de opeisbare én nog niet opeisbare vorderingen van Purplefield op PLEKvoor al haar activa (schriftelijk dus ‘stil’) aan Purplefield te verpanden, zodra Purplefield dat zou verzoeken. De tweede zin, waarop de curator zijn standpunt baseert, is een overbodige herhaling van wat in artikel 4 staat. In de derde zin staat namelijk niet dat de geldgever (Purplefield) ‘(alleen) dan’ of ‘(alleen)’ in dat geval - als verwijzing naar het opeisbaar worden in de zin ervoor - een verpanding kan eisen. En het is ook niet logisch dat Purplefield pas een verpanding van een activum van PLEKvoor mag eisen nádat een vordering van haar op PLEKvoor opeisbaar is geworden doordat PLEKvoor dat activum heeft verkocht of verpand aan een derde. Ook de Curator vindt dat niet logisch. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de rechter de Curator namelijk voorgehouden dat als de lezing van de Curator juist zou zijn, Purplefield altijd achter het net zou vissen, en de Curator heeft dat beaamd. 
      
    
    
      3.15.
      De conclusie luidt dat PLEKvoor op grond van artikel 7 verplicht was om op eerste verzoek van Purplefield alle activa te verpanden. Vervolgens is de vraag of deze verplichting ook gold voor lening 2019-A en 2019-B. Het antwoord op die vraag is dat dat zo is voor lening 2019-B.
      
    
    
      3.16.
      Lening 2019-A is door Purplefield en PLEKvoor mondeling in juni 2019 overeengekomen, zonder deze meteen te documenteren. De enige vorm van documentatie is een e-mailwisseling van 13 juni 2019 waarin Purplefield schrijft: ‘We zullen de betaling in orde maken. Dit is dan dus onderdeel van een nieuwe lening waarvoor we de voorwaarden op korte termijn zullen vastleggen. We gaan ervan uit dat we daaruit komen.’. De rechtbank kan op basis van het procesdossier niet vaststellen of PLEKvoor en Purplefield mondeling overeengekomen zijn dat PLEKvoor op eerste verzoek van Purplefield zekerheid zou stellen voor lening 2019-A. Uit de verdere beoordeling van de vorderingen zal blijken dat dit punt voor het eindoordeel niet van belang is. Daarom zal de rechtbank deze vraag verder onbeantwoord laten en er in de verdere beoordeling veronderstellenderwijs van uitgaan dat PLEKvoor en Purplefield voor lening 2019-A geen verplichting tot het stellen van zekerheid overeengekomen zijn. 
      
    
    
      3.17.
      Met betrekking tot lening 2019-B geldt dat partijen de voorwaarden waaronder deze werd verstrekt hebben vastgelegd in de e-mail van [A] aan Purplefield van 26 juli 2019 (zie randnummer 3.13). Daarin hebben partijen de voorwaarden van Lening 2017-A van toepassing verklaard. Daaronder valt de verplichting tot verpanding in artikel 7 (zie hierboven). Ook is in de e-mail van 26 juli 2019 expliciet vermeld dat alle activa en aandelen van PLEKvoor aan Purplefield werden verpand. 
      
    
    
      3.18.
      Purplefield heeft verzocht om verpanding. Voor lening 2017-A en lening 2017-B voor het eerst tijdens de vergadering van aandeelhouders van 29 mei 2019, en voor die leningen én voor lening 2019-B in haar e-mail van 26 juli 2019. Aan dat verzoek van Purplefield is door PLEKvoor voldaan op 19 november 2019 met het ondertekenen van de pandakte. Dat Purplefield en PLEKvoor hieraan voorafgaand de herziene overeenkomst hebben gesloten, doet daar niet aan af. In de herziene overeenkomst is de verplichting tot verpanding slechts herhaald en bevestigd. De herziene overeenkomst roept geen nieuwe verplichting in het leven. Het beroep van de Curator op schuldvernieuwing/novatie faalt hierom. 
      
      
        
          Purplefield en PLEKvoor hadden zich verplicht tot het sluiten van de herziene overeenkomst
        
      
      
    
    
      3.19.
      Hierbij is van belang dat Purplefield en PLEKvoor zich ook hadden verplicht tot herziening van de leningsovereenkomsten. Dat volgt uit de notulen van vergadering van 29 mei 2019, waarin staat: ‘De overige leningen (toevoeging rechtbank: dit zijn de leningen 2017-A en 2017-B) zullen samengevoegd worden en opnieuw geformaliseerd worden in samenspraak tussen GL en BR’. Ook in de e-mail van 13 juni 2019 van Purplefield aan PLEKvoor staat dat lening 2019-A vastgelegd dient te worden. Verder schrijft Purplefield in de e-mail aan PLEKvoor van 26 juli 2019 in het kader van het verstrekken van lening 2019-B het volgende: ‘Bij akkoord zullen we vandaag de eerste tranche overmaken en begin volgende week een start maken met de (benodigde wijzigingen in) transactiedocumentatie (AHO, leningovereenkomst, managementovereenkomst & akte van verpanding)’. 
      
      
        
          Tussenconclusie over de pandrechten
        
      
      
    
    
      3.20.
      De conclusie luidt dat voor er voor lening 2017-A, lening 2017-B en lening 2019-B een verplichting gold tot schriftelijke verpanding van alle activa, op eerste verzoek van Purplefield.
      
      
        
          Hoogte en opeisbaarheid van de vordering van Purplefield
        
      
      
    
    
      3.21.
      Partijen verschillen van mening over de opeisbaarheid en de omvang van de bedragen die PLEKvoor nog verschuldigd was aan Purplefield op 19 november 2019. De Curator stelt zich op het standpunt dat (a) Purplefield in totaal € 995.000,00 aan PLEKvoor heeft geleend, (b) PLEKvoor in totaal € 357.545,15 aan aflossing en rente heeft betaald zodat (c) de vordering van Purplefield op PLEKvoor eind 2019 slechts € 643.215,86 bedroeg. Ter onderbouwing verwijst de Curator naar de bankafschriften van PLEKvoor die hij als productie 7 in het geding heeft gebracht. Daarbij stelt de Curator zich op het standpunt dat:
      
        
          Lening 2017-A niet opeisbaar was, omdat de looptijd nog niet was verstreken;
        
        
          Lening 2017-B volledig was afgelost en daarom op 19 november 2019 niet meer bestond;
        
      
      
    
    
      3.22.
      Purplefield brengt hier tegenin dat (a) lening 2017-A opeisbaar was, omdat PLEKvoor vanaf juli 2019 geen rente meer heeft voldaan onder deze lening, en (b) de Curator ten onrechte alle betalingen die PLEKvoor ooit aan Purplefield heeft gedaan als aflossingen heeft bestempeld. Volgens Purplefield waren er op 19 november 2019 alleen op lening 2017-B aflossingen gedaan, van in totaal € 22.299,61. Purplefield onderbouwt haar standpunt door te verwijzen naar de vier specifieke bankafschriften waarop deze aflossingen staan vermeld. De overige bankafschriften zien volgens Purplefield op andere betalingen, wat volgt uit de factuurnummers die op deze bankafschriften staan vermeld. Ter onderbouwing en illustratie daarvan heeft Purplefield 10 facturen in het geding gebracht, die corresponderen met 10 van de door de Curator overgelegde bankafschriften. Volgens Purplefield bedroeg het uitstaande bedrag op 19 november 2019 (inclusief € 11.103 aan openstaande rente) € 1.158.415,00. 
      
    
    
      3.23.
      De vraag of de verschillende leningen opeisbaar waren doet er niet toe. In het voorgaande heeft de rechtbank namelijk geoordeeld dat PLEKvoor op grond van artikel 7 van de leningsovereenkomsten uit 2017 verplicht was om op verzoek van Purplefield haar activa aan Purplefield te schriftelijk verpanden, ongeacht of de leningen opeisbaar waren of niet. 
      
    
    
      3.24.
      De rechtbank oordeelt dat de Curator haar stelling dat de vordering van Purplefield eind 2019 € 643.215,86 bedroeg onvoldoende heeft onderbouwd. De Curator heeft bij de mondelinge behandeling toegelicht dat hij uit de administratie niet kon opmaken waarop de betalingen van PLEKvoor aan Purplefield zagen, zodat hij er vanuit is gegaan dat alle betalingen aflossingen waren. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Purplefield, met name haar stelling dat slechts vier van deze betalingen zagen op aflossing onder Lening 2017-B, had de Curator zijn standpunt nader moeten onderbouwen. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat door Purplefield berekende bedragen juist zijn. 
      
    
    
      3.25.
      Maar ook als stellingen van de Curator worden gevolgd, dan staat vast dat de Curator erkent dat de vordering van Purplefield op PLEKvoor ‘eind 2019’ tenminste € 643.215,86 bedroeg. De vordering waarvoor PLEKvoor verplicht was om schriftelijk zekerheid te stellen, was dus vele malen groter dan de verkoopopbrengst van € 85.500,00. 
      
      
        
          Conclusie over het beroep van de Curator op artikel 42 Fw
        
      
      
    
    
      3.26.
      De conclusie luidt dat het beroep van de Curator op artikel 42 Fw faalt. 
      
      
        
          Geen grond voor vernietiging op grond van artikel 47 Fw
        
      
      
    
    
      3.27.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of het beroep van de Curator op artikel 47 Fw ten aanzien van de pandrechten slaagt. Het belangrijkste standpunt van de Curator is weergegeven in alinea 2.10 en komt er – kort gezegd – op neer dat het vestigen van de pandrechten het gevolg is geweest van overleg tussen PLEKvoor en Purplefield, met als doel Purplefield te bevoordelen boven andere schuldeisers. De rechtbank oordeelt dat de Curator dit standpunt onvoldoende heeft onderbouwd, zodat van vernietiging op grond van artikel 47 Fw geen sprake is. Dit oordeel wordt hierna toegelicht. 
      
    
    
      3.28.
      Voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw moet de curator ofwel stellen en zo nodig bewijzen dat (1) Purplefield wist dat het faillissement van PLEKvoor was aangevraagd op het moment van vestiging van de pandrechten, of dat (2) de vestiging van de pandrechten het resultaat was van overleg tussen Purplefield en PLEKvoor, waarbij zij het doel hadden Purplefield te begunstigen boven andere schuldeisers. Uitgangspunt van de Faillissementswet is dat verplicht verrichte rechtshandelingen in verband met de zekerheid in het betalingsverkeer zoveel mogelijk in stand behoren te blijven. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad moet artikel 47 Fw dan ook strikt worden geïnterpreteerd, wat voor een geslaagd beroep op het hiervoor bedoelde overleg tussen PLEKvoor en Purplefield meebrengt dat door de Curator moet worden aangetoond dat sprake is geweest van ‘samenspanning’, dat wil zeggen dat bij het vestigen van de pandrechten zowel Purplefield als PLEKvoor het oogmerk hadden Purplefield met die handeling boven de overige schuldeisers te bevoordelen (vgl. HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN) en HR 20 november 1998, NJ 1999, 611 (Verkerk/Tiethoff q.q.)). 
      
    
    
      3.29.
      Op 19 november 2019 is de pandakte door PLEKvoor en Purplefield ondertekend. Vervolgens is op 23 januari 2020 door PLEKvoor aan de heer [B] van Purplefield (hierna: [B] ) voorgesteld het faillissement van PLEKvoor aan te vragen. Purplefield heeft hiermee toen ingestemd. Na deze bespreking heeft [B] zich gerealiseerd dat de pandakte niet geregistreerd was. Nadat de advocaat van Purplefield hem er in een telefoongesprek op wees dat de registratie van de pandakte een constitutief vereiste was voor de vestiging van de pandrechten, heeft [B] de pandakte dezelfde dag nog laten registreren. Volgens Purplefield hebben Purplefield en PLEKvoor niet overlegd over de registratie. Dat wordt bevestigd door de voormalig indirect bestuurders van PLEKvoor, [A] en de heer [C] , in een schriftelijke verklaring van 29 december 2020: ‘Wij hebben als bestuur na 19 november 2019 niet meer met Purplefield gesproken over het vestigen van een pandrecht. Wij begrijpen nu dat Purplefield na de meeting op 23 januari 2020 de pandakte heeft geregistreerd en dat dat nodig was om de pandrechten op te maken. Gezien het aanzienlijke bedrag van de lening is het voor ons logisch dat dit recht toen daadwerkelijk als zekerheid is vastgelegd. Maar met de vaag of en wanneer hier uitvoering aan gegeven is hebben wij ons dus niet bemoeid. Dit is ook niet ter sprake gekomen in een overleg dat wij met Purplefield hadden. Ook op 23 januari 2020 is dit niet ter tafel gekomen. Dit deed voor ons als bestuur ook niet ter zake op dat moment waar het ging om een heftig, emotioneel besluit van een faillissement’.
      
    
    
      3.30.
      Uit de hiervoor beschreven gang van zaken – die de Curator niet gemotiveerd heeft betwist – en de verklaring van de voormalig bestuurders van PLEKvoor blijkt niet dat er sprake is geweest van samenspanning tussen PLEKvoor en Purplefield. De Curator voert nog aan dat de samenspanning zou blijken uit een personele unie tussen PLEKvoor en Purplefield, waarbij de Curator stelt dat mevrouw [A] tot april 2019 namens Purplefield bestuurder was van PLEKvoor. Daarbij doet de Curator een beroep op het bewijsvermoeden dat in het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003 werd gehanteerd (ECLI:NL:HR:2003:AF:1881 (Cikam/Siemon)). De rechtbank stelt vast dat mevrouw [A] sinds april 2019 niet meer in dienst was van Purplefield, en dat ook [B] geen onderdeel was van het bestuur van PLEKvoor zodat de stelling van de Curator dat er sprake was van een personele unie tussen Purplefield en PLEKvoor al daarom faalt. Verder heeft de Curator geen feiten of omstandigheden gesteld die het hanteren van een bewijsvermoeden, zoals dat in het arrest Cikam/Siemon werd gedaan, rechtvaardigen.  
      
    
    
      3.31.
      De Curator voert nog aan dat Purplefield op het moment van registratie van de pandakte wist dat het faillissement zou worden aangevraagd en al geruime tijd wist dat het faillissement aanstaande was. Dat zou volgens de Curator volgen uit liquiditeitsprognose die PLEKvoor bij e-mail van 6 januari 2020 aan Purplefield heeft verstuurd. De Curator heeft deze e-mail met liquiditeitsprognose overgelegd als productie 22. Purplefield heeft erop gewezen dat bij die e-mail niet één maar twee liquiditeitsprognoses waren gevoegd: een overzicht van de verwachte liquiditeitscijfers (base case, met een geprognosticeerde liquiditeit van € 1.074.102 per eind 2020), en een overzicht van de liquiditeitscijfers in het slechts denkbare geval (worst case, met geprognosticeerde liquiditeit van min € 1. 438.152 per eind 2020). De Curator heeft met zijn productie 22 slechts het ‘worst case’ scenario overgelegd. De Curator heeft bij de mondelinge behandeling erkend dat er twee prognoses bij de e-mail van 6 januari 2020 zaten. Ook heeft de Curator niet overgelegd een e-mailwisseling van 6 januari 2020 tussen Purplefield en PLEKvoor, met als bijlage een door PLEKvoor opgestelde winstprognose voor 2020 van € 1.178.710.
      
    
    
      3.32.
      Voor zover de Curator ook een beroep heeft willen doen op de eerste vernietigingsgrond van artikel 47 Fw faalt ook dat beroep. Die vernietigingsgrond Fw had alleen toepassing kunnen vinden als het faillissement van PLEKvoor al was aangevraagd op het moment van het vestigen van de pandrechten (23 januari 2020). Dat is niet zo en de Hoge Raad past deze vernietigingsgrond zeer restrictief toe. Uit het arrest HR 16 juni 2000, JOR 2000/201 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I) volgt dat onvoldoende is dat de wederpartij weet dat een faillissement is te verwachten. Verder oordeelde de Hoge Raad in het arrest HR 29 juni 2001, JOR 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo) dat art. 47 Fw ook niet van toepassing is in gevallen waarin de wederpartij wist dat het faillissement ‘onontkoombaar’ was. Om deze reden gaat de redenering van de Curator al niet op. 
      
    
    
      3.33.
      Daarnaast stelt de rechtbank vast dat de Curator, door het weglaten van de ‘base case-prognose’, de rechtbank onjuist en onvolledig heeft voorgelicht en hiermee artikel 21 van het Wetboek van Rechtsvordering heeft geschonden. Zijn verklaring tijdens de mondelinge behandeling dat die prognose niet bewust achterwege is gelaten en dat die prognose bij het printen niet is meegekomen vindt de rechtbank ongeloofwaardig. De reden daarvoor is dat de Curator ook heeft verklaard dat hij wegens bewijsnood relevante informatie heeft weggelakt in een door hem overgelegde e-mail van de advocaat van Purplefield, ter onderbouwing van zijn stelling dat hij met Purplefield een vaststellingsovereenkomst had gesloten. Dat die e-mail zijn relevantie heeft verloren doordat de Curator de daarmee verband houdende vordering tijdens de mondelinge behandeling heeft ingetrokken, is niet relevant voor de geloofwaardigheid van de Curator. De rechtbank neemt de Curator zijn hiervoor beschreven handelen zeer kwalijk, met name omdat van een curator gelet op zijn rol in het maatschappelijk verkeer verwacht moet worden dat hij zijn werkzaamheden zorgvuldig en integer verricht, zowel ten opzichte van de gefailleerde als haar schuldeisers.
      
    
    
      3.34.
      De Curator heeft bewijs van de samenspanning aangeboden door het horen van de voormalig bestuurders PLEKvoor, mevrouw [A] en de heer [C] . Gelet op de hoge eisen die blijkens de jurisprudentie van Hoge Raad aan dit leerstuk worden gesteld, de aannemelijkheid van de door Purplefield gestelde gang van zaken (mede gelet op de verklaring van voormalig bestuurders [C] en [A] ), en de hiervoor vastgestelde schending van artikel 21 Rv geeft de rechtbank de Curator geen ruimte voor bewijslevering. 
      
      
        
          Conclusie over artikel 47 Fw
        
      
      
    
    
      3.35.
      De conclusie luidt dat het beroep van de Curator op artikel 47 Fw faalt.
      
      
        
          De subsidiaire vordering: het bodemrecht van de Belastingdienst
        
      
      
    
    
      3.36.
      
        Niet in geschil is dat de Belastingdienst zich op grond van artikel 22 lid 3 Invorderingswet 1990 kan verhalen op de bodemopbrengsten, mits zij een in dat artikel genoemde belastingvordering heeft die in materiele zin vóór de faillietverklaring is ontstaan.
        De Curator stelt in de dagvaarding, op grond van zijn voortgangsverslag van 30 augustus 2020 en de daarbij gevoegde crediteurenlijst, dat de Belastingdienst een preferente vordering heeft ter hoogte van € 57.476,72 ter zake omzetbelasting en een preferente vordering van € 3.564,00 ter zake loonheffing. De bodemopbrengsten komen daarom, op grond van artikel 57 lid 3 Fw, aan de Curator toe, aldus de Curator. Purplefield betwist dat de Belastingdienst de preferente vordering ter zake omzetbelasting heeft. Volgens Purplefield baseert de Curator het bestaan van deze vordering op de naheffingsaanslag van 28 mei 2020, waarop staat vermeld dat PLEKvoor een bedrag van € 58.778,00 aan omzetbelasting en boetes is verschuldigd. Purplefield wijst erop dat dit een door de Belastingdienst geschat bedrag is. De Belastingdienst heeft dit bedrag geschat, omdat de Curator heeft nagelaten aangifte te doen van de daadwerkelijk gerealiseerde omzet over kwartaal 1 van 2020. Purplefield stelt dat de daadwerkelijk gerealiseerde omzet in dat kwartaal nihil is, zodat PLEKvoor geen omzetbelasting is verschuldigd over dit tijdvak. 
      
      
    
    
      3.37.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Curator erop gewezen dat de naheffingsaanslag er in feite niet toe doet. Onder verwijzing naar de crediteurenlijst bij het faillissementsverslag van 30 augustus 2020 heeft de Curator gesteld dat de Belastingdienst een vordering van ongeveer € 57.476,72 zal hebben, uit hoofde van de omzetbelasting die PLEKvoor al bij de Belastingdienst heeft teruggevraagd, voor facturen van schuldeisers - inclusief btw - die zij niet heeft voldaan. 
      
    
    
      3.38.
      
        Tussen partijen staat vast dat de vordering van de belastingdienst tenminste 
        € 3.564,00 ter zake loonheffing bedraagt, want dat punt is door Purplefield niet betwist. Daarnaast zijn partijen het erover eens dat de hoogte van de totale preferente vordering wordt bepaald door de hoogte van de btw die PLEKvoor van de belastingdienst heeft gekregen voor facturen die zij (nog) niet had betaald. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Curator meegedeeld dat hij dat bedrag nog niet heeft kunnen vaststellen. Ook voor de rechtbank is dat op dit moment niet mogelijk, ook niet op grond van de crediteurenlijst bij het faillissementsverslag van 30 augustus 2020. De Curator heeft tijdens de mondelinge behandeling aangeboden om hierover bij een akte stukken te overleggen. De rechtbank zal de Curator in de gelegenheid stellen om in een akte de hoogte van de preferente vordering van de Belastingdienst uit hoofde van omzetbelasting te vermelden en nader te onderbouwen. Purplefield mag vervolgens op die akte reageren in een antwoordakte. 
        
          De vordering in reconventie
        
      
      
    
    
      3.39.
      Uit de beoordeling in conventie volgt dat de verkoopopbrengst die niet op de bodemzaken ziet (ter hoogte van € 45.500,00) aan Purplefield toebehoort. De rechtbank kan op dit moment nog niet kan bepalen of/in hoeverre dat ook geldt voor de bodemopbrengsten, nu dat afhangt van de totale hoogte van de preferente vordering van de Belastingdienst. De rechtbank verwacht op dit punt, na de hiervoor genoemde aktewisseling, een eindbeslissing te kunnen nemen. 
      
      
        
          Hoe gaat deze procedure nu verder?
        
      
      
    
    
      3.40.
      De Curator krijgt vier weken de tijd om zich in een akte uit te laten, uitsluitend over de hoogte van de preferente vordering van de Belastingdienst uit hoofde van omzetbelasting. Purplefield mag daar vervolgens op reageren.
      
    
    
      3.41.
      De rechtbank zal om proceseconomische redenen de eindbeslissingen uit dit vonnis nog niet als eindoordeel (in hoofdstuk 4 van dit vonnis) opnemen. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
      4.1.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 augustus 2021 voor het nemen van een akte door de Curator, waarin hij zich uitlaat over de hoogte van de preferente vordering van de Belastingdienst uit hoofde van omzetbelasting;
      
    
    
      4.2.
      bepaalt dat Purplefield daarop vervolgens vier weken later in een akte kan reageren; 
      
    
    
      4.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, bijgestaan door mr. P. Lenstra als griffier, en is op 7 juli 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de rolgriffier.