ECLI:NL:RVS:2022:1146, Raad van State, 20-04-2022, 202102593/1/A3
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2022-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 16 oktober 2019 heeft de staatssecretaris (thans: de minister) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 11.250,00 vanwege een overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet. [appellante] is een restaurant aan de [locatie] in [plaats]. Op 11 februari 2019 hebben drie inspecteurs een inspectie gedaan bij het restaurant om te controleren of de Atw wordt nageleefd. De inspectie zag op de periode 7 januari tot en met 3 februari 2019. De inspecteurs hebben van hun bevindingen op ambtsbelofte en ambtseed een boeterapport van 13 juni 2019 opgemaakt. In het boeterapport staat vermeld dat bij een controle op 11 februari 2019 negen werknemers aan het werk waren in het restaurant, zowel in de keuken als in de bediening. De inspecteurs hebben vragen gesteld aan enkele werknemers en aan [bestuurder] van [appellante].

202102593/1/A3.
    Datum uitspraak: 20 april 2022
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    [appellante], gevestigd te [plaats],
    tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 19 maart 2021 in zaak nr. 20/797 in het geding tussen:
    [appellante]
    en
    de staatssecretaris (thans: de minister) van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
    Procesverloop
    Bij besluit van 16 oktober 2019 heeft de minister [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 11.250,00 vanwege een overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw).
    Bij besluit van 7 februari 2020 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
    Bij uitspraak van 19 maart 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
    De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
    De Afdeling heeft de zaak behandeld op de zitting van 21 januari 2022, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. Ph.W.A.M. van Roy, advocaat te Beek, en [bestuurder], en de minister, vertegenwoordigd door mr. I.E. van Heijningen, zijn verschenen.
    Overwegingen
    Inleiding
    1.       [appellante] is een restaurant aan de [locatie] in [plaats]. Op 11 februari 2019 hebben drie inspecteurs een inspectie gedaan bij het restaurant om te controleren of de Atw wordt nageleefd. De inspectie zag op de periode 7 januari tot en met 3 februari 2019. De inspecteurs hebben van hun bevindingen op ambtsbelofte en ambtseed een boeterapport van 13 juni 2019 opgemaakt.
    In het boeterapport staat vermeld dat bij een controle op 11 februari 2019 negen werknemers aan het werk waren in het restaurant, zowel in de keuken als in de bediening. De inspecteurs hebben vragen gesteld aan enkele werknemers en aan [bestuurder] van [appellante]. De inspecteurs hebben vastgesteld dat er een deugdelijke arbeidstijdenregistratie werd bijgehouden van de werknemers in de bediening, maar niet van de zeven werknemers die in de keuken werkten. Het toezicht op de naleving van de Atw was niet mogelijk, omdat niet van alle werknemers de begin-, rust- en eindtijden van de daadwerkelijk gewerkte uren waren geregistreerd. Op 18 februari 2019 hebben de inspecteurs tijdens een tweede bezoek meerdere werknemers en [bestuurder] gehoord als getuigen. [bestuurder] verklaarde dat hij de totaaluren bijhield van de werknemers, maar niet de begin- en eindtijden. Hij heeft een offerte getoond van een programma voor personeelsplanning dat is gekocht ten behoeve van de arbeidstijdenregistratie. Volgens het boeterapport hebben er zeven overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw plaatsgevonden.
    De minister heeft [appellante] naar aanleiding van het boeterapport een boete opgelegd van € 11.250,00, omdat de arbeidstijdenregistratie van zeven werknemers niet deugdelijk was en daarom toezicht op naleving van de Atw niet mogelijk was. De minister heeft volgens de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 direct een boete opgelegd. Volgens de minister is er geen aanleiding tot matiging of afzien van de boete vanwege de ernst van de overtredingen, de verwijtbaarheid van [appellante] of haar financiële draagkracht en zijn er geen feiten of omstandigheden die maken dat van de Beleidsregel moet worden afgeweken.
    Wet- en regelgeving
    2.       De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van de uitspraak.
    Aangevallen uitspraak
    3.       De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister terecht de boete heeft opgelegd en dat deze evenredig is.
    Daarvoor heeft de rechtbank allereerst vastgesteld dat [appellante] niet heeft betwist dat zij geen deugdelijke urenadministratie heeft gevoerd zodat de arbeidsinspecteurs deze ook niet konden controleren. Daarmee staat overtreding van artikel 4:3 van de Atw vast.
    Volgens de rechtbank is er geen grond voor het oordeel dat de minister van boeteoplegging moest afzien omdat sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij al wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Het is voor [appellante] namelijk wel mogelijk gebleken om een deugdelijke urenadministratie te voeren voor haar werknemers in de bediening.
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister terecht in overeenstemming met de Beleidsregel direct een boete opgelegd, in plaats van het geven van een waarschuwing.
    De rechtbank heeft verder geoordeeld dat geen aanleiding bestaat om de boete met toepassing van artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) te matigen. Volgens haar is het beleid van de minister niet onredelijk, is geen sprake van verminderde verwijtbaarheid vanwege  inspanningen achteraf om toekomstige overtredingen te voorkomen en is niet van belang of [appellante] first offender is.
    Verder kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden beoordeeld of [appellante] onevenredig door de boete is getroffen, omdat zij geen volledig beeld van haar financiële situatie heeft laten zien.
    Hoger beroep
    4.       [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister eerst een waarschuwing had moeten geven voordat een boete werd opgelegd. Door niet eerst een waarschuwing te geven, handelt de minister volgens [appellante] in strijd met de toelichting bij bijlage 2 van de Beleidsregel. Hierin staat namelijk dat er geen sprake is van een overtreding waarvoor direct een boete wordt opgelegd als de registratie niet deugdelijk is, maar de inspectie hierdoor niet wordt gehinderd. [appellante] heeft met werkbriefjes een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie gevoerd voor het bedieningspersoneel en zonder problemen meegewerkt aan de inspectie. Ook voor het keukenpersoneel werd een arbeids- en rusttijdenregistratie gevoerd, alleen niet geheel volgens de Atw. Er is een vast aanwezigheidsrooster met werk- en rusttijden dat consistent wordt ingevuld. Er is volgens personeelsgebruik standaard een pauze om 16:00 uur en afhankelijk van de drukte regelt het keukenpersoneel verdere korte pauzes onderling.
    [appellante] betoogt verder dat de minister door niet eerst een waarschuwing te geven, in strijd handelt met het evenredigheidsbeginsel en het verbod van willekeur. Zij heeft investeringen gedaan om voortaan de arbeids- en rusttijden van al haar personeel deugdelijk te registreren. Volgens [appellante] heeft de minister tijdens de zitting in beroep erkend dat in 2018 geen waarschuwing is gegeven. Verder heeft zij tot de twee inspecties in 2019 geen overtredingen begaan. Ook wordt geen consistent beleid gevoerd en is de overtreding relatief gering.
    [appellante] betoogt ook dat de boete moest worden gematigd. De boete dient hier niet de doelen van de wet- en regelgeving: bescherming van de werknemers en afschrikkende werking. [appellante] had een arbeids- en rusttijdenregistratie op papier en geen van de werknemers heeft daadwerkelijk nadeel ondervonden. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1421, betoogt [appellante] dat het onredelijk is om een werkgever die er alles aan doet om te handelen als een goed werkgever, even zwaar te sanctioneren als een werkgever die dit overduidelijk nalaat. Verder is de ernst van de overtreding gering en is [appellante] een middelgroot restaurant. Door de betaling van de boete raakt zij in de financiële problemen, gelet op haar beperkte financiële draagkracht vanwege de gevolgen van de coronacrisis, winstverlies en investeringen die zijn gedaan.
    Ten slotte betoogt [appellante] dat de minister van boeteoplegging had moeten afzien, omdat de overtreding haar niet kan worden verweten. De verwijtbaarheid moet volgens haar vol getoetst worden. Zij heeft voorafgaand aan de boete nooit een waarschuwing gekregen en [bestuurder] heeft het bedrijf overgenomen van zijn vader, die altijd consistent werkte met werkroosters, vaste pauzes en onderling geregelde verdere korte pauzes. In ieder geval is gelet hierop volgens [appellante] sprake van verminderde verwijtbaarheid.
    Beoordeling hoger beroep
    5.       Niet in geschil is dat [appellante] artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft overtreden. Aan de orde is alleen nog de vraag of de minister terecht een boete heeft opgelegd dan wel terecht heeft afgezien van matiging van de opgelegde boete.
    Ontbreekt verwijtbaarheid in het geheel?
    6.       Ingevolge artikel 5:41 van de Awb legt het bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat dus geen grond voor boeteoplegging. Zoals overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:851, moet de overtreder hiertoe aannemelijk maken dat hij al wat redelijkerwijs mogelijk was, heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
    6.1.    Het oordeel van de rechtbank en de overwegingen die daartoe hebben geleid, worden onderschreven. Ook in hoger beroep heeft [appellante]  namelijk niet aannemelijk gemaakt dat zij alles wat redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.
    6.2.    Het betoog slaagt niet.
    Evenredigheidstoets in concrete geval, 5:46, tweede lid, Awb
    7.       De minister moet bij het opleggen van een boete de hoogte van deze boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet hij rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.
    De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan.
    Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet de minister bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
    7.1.    De rechtbank heeft de Beleidsregel terecht in zijn algemeenheid niet onredelijk geacht. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:501 bevat de Beleidsregel voor zover toegepast bij de overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, in beginsel voldoende mogelijkheden tot differentiatie om te kunnen leiden tot oplegging van een boete, die in het desbetreffende geval als evenredig is aan te merken.
    7.2.    De rechtbank heeft vervolgens ook terecht geoordeeld dat wat [appellante] heeft aangevoerd niet leidt tot de conclusie dat de overtreding haar  in mindere mate kan worden verweten.
    7.3.    Anders dan [appellante] betoogt, is de overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw niet een overtreding van beperkte ernst. De arbeids- en rusttijden moeten worden geregistreerd zodat er op kan worden toegezien dat werknemers niet te lang of met te weinig pauzes werken. De bescherming van werknemers wordt hiermee dus gediend. Verder was [appellante] vóór de inspectie waarbij werd geconstateerd dat de registratie niet deugdelijk was, niet op de hoogte van de verplichtingen uit de Atw. De bestuurder van [appellante] heeft dit erkend in zijn verklaring tegenover de inspecteur. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de overtreding geen incident betreft (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 29 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:848).
    7.4.    De vergelijking met de situatie uit de door [appellante] aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2015 gaat niet op. In die uitspraak gaat het om werkgevers die inspanningen hebben gedaan om een overtreding te voorkomen en daarom grotendeels of voor een belangrijk deel voldeden aan de matigingsgronden uit het gevoerde beleid. Van [appellante] is gebleken dat zij als werkgever niet op de hoogte was van de verplichtingen uit de Atw en daar ook niet aan voldeed door voor een deel van de werknemers helemaal geen arbeids- en rusttijden te registeren. [appellante] heeft zelf verklaard ten tijde van de inspectie en daarvoor niet de begin- en eindtijden, maar alleen de in totaal gewerkte uren te registreren van het keukenpersoneel. Wat betreft het keukenpersoneel is niet voor een deel aan de verplichtingen voor arbeids- en rusttijdenregistratie voldaan, maar in het geheel niet.
    7.5.    De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de minister op grond van de Beleidsregel direct een boete mocht opleggen voor de overtredingen die [appellante] heeft begaan en niet hoefde te volstaan met het geven van een waarschuwing. Ook de overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid, worden onderschreven. Aanvullend wordt als volgt overwogen.
    7.6.    Anders dan [appellante] betoogt, was een volledige inspectie over de gehele te onderzoeken periode, zoals bedoeld in de toelichting bij bijlage 2 van de Beleidsregel, niet mogelijk. Zoals al overwogen onder 5 staat vast dat [appellante] geen deugdelijke urenregistratie heeft gevoerd voor de arbeids- en rusttijden van het keukenpersoneel. Daardoor werd de inspectie gehinderd bij de uitoefening van haar taakuitvoering. Zodoende was er ook conform de toelichting bij bijlage 2 van de Beleidsregel sprake van een overtreding waarvoor direct een boete moest worden opgelegd.
    7.7.    De Afdeling ziet verder geen aanleiding om te oordelen dat het direct opleggen van een boete conform de Beleidsregel, in dit concrete geval, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel of het verbod van willekeur. Dat er geen sprake zou zijn van recidive is geen omstandigheid die tot een ander oordeel noopt. De hoogte van de boete is gebaseerd op ondernemingen die voor het eerst een boete krijgen. Recidive kan leiden tot een hogere boete. De vraag of er eerder al dan niet een waarschuwing aan [appellante] is gegeven, behoeft daarom geen bespreking.
    7.8.    De betogen slagen niet.
    8.       Zoals de Afdeling heeft overwogen in onder meer de uitspraak van 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:170, bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete als op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
    8.1.    De rechtbank heeft terecht geen aanleiding gezien om de boete om die reden te matigen, omdat [appellante] in beroep geen volledig beeld van haar financiële situatie heeft laten zien. Ook in hoger beroep heeft zij haar financiële situatie om haar moverende redenen niet willen onderbouwen. Dit staat [appellante] vrij maar dat betekent dat er ook in hoger beroep geen aanleiding bestaat om tot matiging van de boete over te gaan.
    9.       De enkele omstandigheid dat [appellante] na de controle door de Inspectie wel een deugdelijke registratie is gaan voeren, maakt de overtreding niet ongedaan en geeft op zichzelf ook geen aanleiding voor matiging.
    10.     De rechtbank heeft dan ook terecht de opgelegde boete evenredig geacht. De betogen slagen niet.
    Conclusie
    11.     Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
    Beslissing
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. C.C.W. Lange en mr. G.O. van Veldhuizen, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. van Leeuwen, griffier.
    De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen        
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen
    Uitgesproken in het openbaar op 20 april 2022
    373-898
     
    BIJLAGE
     
    Arbeidstijdenwet
    Artikel 4:3
    1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.
    […]
    Artikel 10:1
    1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 3:2, eerste en vierde lid, 3:3, tweede lid, 3:4, 3:5, eerste lid, 4:1, zesde lid, 4:3, eerste lid, 4:6, 5:3, eerste en tweede lid, 5:4, eerste lid, 5:5, eerste en tweede lid, 5:7, eerste en tweede lid, 5:8, eerste tot en met vijfde lid, zevende en negende lid, 5:9, eerste tot en met zevende lid, 5:14, derde lid, 5:15, zevende lid, 5:16, eerste lid, voor zover het niet naleven van dit artikellid een overtreding oplevert, 8:6, tweede lid, alsmede - voor zover aangeduid als overtredingen - de voorschriften krachtens de artikelen 2:7, eerste lid, 4:3, tweede tot en met vierde lid, 5:12, eerste en tweede lid, 8:1, vijfde lid, en 9:2, eerste lid, ten aanzien van het gebruik van middelen ten behoeve van het installeren, onderzoeken of herstellen van een apparaat als bedoeld in artikel 9:1, eerste lid.
    […]
    Artikel 10:5
    1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
    […]
    Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013
    Artikel 1. Berekening van de bestuurlijke boete
    […]
    2. Bij de toepassing hiervan wordt onderscheid gemaakt tussen:
    a. overtredingen waarvoor eerst een waarschuwing wordt gegeven of een eis wordt gesteld en pas in tweede instantie, nadat nogmaals is geconstateerd dat dezelfde of een soortgelijke wettelijke verplichting niet is nageleefd of dat de desbetreffende tekortkoming niet is opgeheven, wordt overgegaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete;
    b. overtredingen waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd, die zijn opgenomen in de ‘Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd’, die als bijlage 2 bij deze beleidsregel is gevoegd.
    […]
    Bijlage 2
    Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd
    a. Het niet hebben van een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie indien hierdoor een volledige inspectie over de gehele te onderzoeken periode niet mogelijk is.
    […]
    Toelichting bij bijlage 2
    De lijst met overtredingen waarvoor direct een boete wordt gegeven
    Arbeids- en rusttijdenregistratie
    De arbeids- en rusttijdenregistratie ligt ten grondslag aan een inspectie van de naleving van de Arbeidstijdenregelgeving. Als deze registratie er niet is, kan niet worden geïnspecteerd. Het kan dan lonend zijn voor een werkgever die veel overtredingen begaat om geen arbeids- en rusttijdenregistratie te hebben. Om dit misbruik tegen te gaan is het niet hebben van een deugdelijke arbeids- en rusttijdenregistratie gedefinieerd als overtreding waarvoor direct een boete wordt opgelegd, indien daardoor een volledige inspectie over de gehele te onderzoeken periode niet mogelijk is.
    Indien de arbeids- en rusttijdenregistratie niet deugdelijk is, maar een inspectie hierdoor niet gehinderd wordt, is er geen sprake van een overtreding waarvoor direct een boete wordt opgelegd. Er wordt dan eerst een waarschuwing gegeven en niet direct een boete opgelegd. In ieder geval moet zijn aangegeven welke werknemer op een bepaald tijdstip met de arbeid begint en wanneer hij die arbeid heeft beëindigd, alsmede de daartussen gelegen pauzes. Het gaat bij deze verplichting om de feitelijk gewerkte uren en de feitelijk genoten rust, alsmede om de fictieve arbeidsuren op grond van artikel 5:2 van de Arbeidstijdenwet. Ook de identiteit van de werknemer, bijvoorbeeld het zijn van een jeugdige of kind moet zijn aangegeven, vanwege het feit, dat voor dergelijke categorieën van personen bijzondere voorschriften ten aanzien van het verrichten van arbeid worden voorgeschreven. De manier waarop de werkgever de gegevens registreert is vormvrij, maar de "verschillende soorten arbeidstijd" moeten er wel uit blijken of herleidbaar zijn.