ECLI:NL:GHSHE:2008:BD9786, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-06-2008, 103.001.688
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Omtrent de aanleiding voor de controle door de Arbeidsinspectie is verklaard door de getuigen [getuige] en [inspecteur arbeidsinspectie]. Uit geen van die verklaringen blijkt dat bedenkingen tegen M.B. de aanleiding vormden voor de controle op 24 april 2001. Mevrouw [inspecteur arbeidsinspectie] heeft verklaard dat aanleiding voor de eerste controle was dat tips bij de vreemdelingenpolitie in [kantoorplaats] waren binnengekomen dat  op de [adres] in een schuur mensen zouden werken van buitenlandse afkomst. Over de controle op 24 april 2001 heeft zij slechts verklaard dat die plaatsvond omdat haar was gebleken dat [appellante] ook een vestiging had in […]. [getuige] heeft slechts verklaard dat hij vermoedde dat de Arbeidsinspectie is binnengevallen omdat men iets had geconstateerd bij de accountant ABAB. Van de zijde van ABAB is hem daarover medegedeeld dat de Arbeidsinspectie bijzondere interesse had in de bij [appellante] werkzame uitzendkrachten. Dat die interesse speciaal M.B. betrof heeft [getuige] echter niet verklaard, terwijl vaststaat dat [appellante] arbeidskrachten van meerdere uitzendbureaus betrok. De stelling van [appellante] in de pleitnotities dat de Arbeidsinspectie bij ABAB alleen de legitimatiebewijzen van M.B. personeel controleerde wordt niet door de getuigen gestaafd. Terecht heeft de rechtbank [appellante] derhalve niet in de bewijsopdracht geslaagd geacht.

typ. YH
      zaaknr. HD 103.001.688
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      vierde kamer, van 3 juni 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE] B.V.,
      gevestigd te […], 
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 19 november 2004,
      procureur: mr. J.E. Benner,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid M.B. UITZENDBUREAU B.V.,
      (in liquidatie),
      gevestigd te Tilburg,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de recht¬bank Breda gewezen von¬nis van 1 september 2004 tussen appellante 
      – [appellante] – als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde – M.B. – als eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 104067/HA ZA 02-48) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de daaraan voorafgaande vonnissen van 12 november 2002 en 18 juni 2003.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier producties overgelegd, zes grieven aangevoerd en geconcludeerd, naar het hof begrijpt, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, tot alsnog afwijzing van de vordering van M.B. en alsnog toewijzing van de reeconventionele vordering van [appellante] en voorts tot veroordeling van M.B. (c.q. – materieel – de fiscus) om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] het door [appellante] op grond van het te vernietigen vonnis betaalde bedrag terug te betalen, verhoogd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 27 juli 2006, alles met veroordeling van M.B. in de kosten in beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft M.B. één productie overgelegd en de grieven bestreden.
    
    2.3. Partijen hebben ieder een schriftelijke pleitnota overgelegd. [appellante] heeft daarbij één productie in het geding gebracht en M.B. vijf producties. [appellante] heeft vervolgens op de pleitnota van M.B. gereageerd.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. Met de grieven wordt het geschil nagenoeg in volle omvang aan het hof voorgelegd. 
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      a. [appellante] is een aardappelgroothandel. M.B. heeft als uitzendbureau in de periode van 1999 tot in de loop van 2001 buitenlandse arbeidskrachten aan [appellante] uitgeleend. 
      b. M.B. heeft aan [appellante] facturen gezonden terzake van loon voor arbeidskrachten over de periode van omstreeks januari tot en met april 2001, welke [appellante] tot een bedrag van f 51.961,32 onbetaald had gelaten. Bij dagvaarding van 19 december 2001 vorderde M.B. betaling van dit bedrag van [appellante], vermeerderd met wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen en met buitengerechtelijke kosten.
      c. [appellante] voerde verweer tegen die vordering op de volgende gronden:
      Op of omstreeks 24 april 2001 heeft bij [appellante] een inval van de Arbeidsinspectie plaatsgevonden, aanleiding daarvoor was dat de Arbeidsinspectie c.q. het GAK bedenkingen had tegen M.B. Bij die inval bleek dat de drie door M.B. aan [appellante] uitgeleende arbeidkrachten niet legaal waren, althans niet mochten werken. M.B. schoot daardoor tekort in haar verplichtingen jegens [appellante]. Om die reden is [appellante] niets aan M.B. verschuldigd. 
      [appellante] stelde voorts dat zij schade heeft geleden door de controle door de arbeidsinspectie, doordat haar bedrijf dientengevolge 4 uur heeft stilgelegen. Zij stelde dat die schade f 30.000,- bedroeg. Aannemelijk is volgens haar voorts dat de fiscus/het GAK een vordering bij [appellante] zal indienen, omdat er serieus rekening mee moet worden gehouden dat M.B. al eerder illegale werknemers aan [appellante] heeft uitgeleend, welke vordering mogelijk f 101.947,84 zal bedragen.
      [appellante] vorderde afwijzing van de vordering van M.B., beriep zich op verrekening in conventie en vorderde in voorwaardelijke reconventie veroordeling van M.B. tot het bedrag van de door haar geleden en te lijden schade tot ten hoogste het bedrag dat [appellante] in conventie zou moeten voldoen.
      d. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 12 november 2002 tot uitgangspunt genomen dat partijen het erover eens waren dat de door M.B. uitgeleende werknemers de overeengekomen arbeid hebben verricht, behoudens 3 werknemers gedurende 4 uur op 24 april 2001. In het tussenvonnis van 
      18 juni 2003 heeft de rechtbank aan [appellante] opgedragen te bewijzen:
      A.	dat M.B. heeft toegezegd de schade te vergoeden die [appellante] ten gevolge van de controle van de Arbeidsinspectie heeft geleden;
      B.	dat die controle enkel heeft plaatsgevonden omdat reeds gemotiveerde bedenkingen bestonden tegen (de werkwijze van) M.B.;
      C.	dat [appellante] als gevolg van de controle vier uur lang geen bedrijfswerkzaamheden heeft kunnen verrichten;
      D.	dat drie (en niet slechts twee) van de door M.B. uitgeleende werknemers niet was toegestaan arbeid in Nederland te verrichten.
      e. Nadat aan de zijde van [appellante] [getuige], [de gebroeders] als getuigen waren gehoord en aan de zijde van M.B. [directeur van M.B.}, [inspecteur arbeidsinspectie] en [vreemdeling b] heeft de rechtbank [appellante] in het eindvonnis van 1 september 2004 in geen van de vier onderdelen van de bewijsopdracht geslaagd geacht.
      f. De rechtbank heeft voorts in dat vonnis overwogen dat [appellante] haar stelling met betrekking tot de te verwachten vordering van de fiscus niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft de vordering van M.B. in conventie toegewezen, met uitzondering van een bedrag van f 304,64, gevormd door het loon van twee werknemers gedurende vier uur, en met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Toegewezen is een bedrag van € 23.440,68 ( f 51.656,68) vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding. De vordering in voorwaardelijke reconventie is afgewezen.
    
    
    4.2. De eerste grief houdt in dat de rechtbank M.B. ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard. [appellante] motiveert die grief met de stelling dat M.B. op 1 juni 2005 heeft opgehouden te bestaan. Een en ander blijkt uit een door haar overgelegd uittreksel uit het handelsregister van 26-06-2006.
    
    4.2.1. Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien op welke grond de rechtbank M.B. niet-ontvankelijk had moeten – of kunnen - verklaren, nu de door [appellante] genoemde datum van 2 juni 2005 ruim na het eindvonnis van de rechtbank is gelegen. 
    
    4.2.2. [appellante] heeft in haar toelichting op de grief voorts gesteld dat M.B. aanvankelijk verstek heeft laten gaan en dat zich een procureur voor M.B. heeft gesteld na 1 juni 2005. Omdat M.B. op die datum niet meer bestond is het onduidelijk wie nu in rechte optreedt, aldus [appellante]. M.B. heeft in reactie daarop gesteld dat de directeur en enig aandeelhouder van M.B., [directeur van M.B.], verder te noemen [directeur van M.B.], bij vergissing een document bij het handelsregister heeft getekend waarin is vermeld dat M.B. was opgehouden te bestaan omdat geen bekende baten meer aanwezig waren. Van dat laatste was immers geen sprake gezien de vordering op [appellante], aldus M.B. Het handelsregister heeft op verzoek van [directeur van M.B.] de inschrijving gecorrigeerd. Uit een door haar overgelegd uittreksel uit het handelsregister van 04-10-2006 blijkt dat op die datum is vermeld dat M.B. is ontbonden en in liquidatie verkeert, met [directeur van M.B.] als vereffenaar. 
    
    
      4.2.3. M.B. heeft in de pleitnotities betwist dat een ontbindingsbesluit is genomen. Het hof gaat ervan uit dat deze stelling van M.B. op een vergissing berust, nu M.B. in de memorie van antwoord wel tot uitgangspunt heeft genomen dat de vennootschap is ontbonden, hetgeen ook is vermeld in het door M.B. overgelegde, gecorrigeerde, uittreksel uit het handelsregister. Ingevolge art. 2:19 lid 5 BW blijft een rechtspersoon na ontbinding voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Die situatie doet zich hier voor, nu [appellante] in hoger beroep is gekomen van een tussen M.B. en [appellante] gewezen vonnis. M.B. kan derhalve ter verdediging van haar belangen in rechte optreden. Van de door [appellante] gestelde onduidelijkheid is dus geen sprake. Evenmin doet zich de situatie voor dat [directeur van M.B.] een eenmaal ontbonden vennootschap zou doen herleven, zoals [appellante] in haar pleitnotities stelt. Niet is immers gesteld of gebleken dat er een besluit is genomen om de ontbinding ongedaan te maken.
      4.2.4. In haar pleitnotities heeft [appellante] nog aangevoerd dat [directeur van M.B.] bewust ervoor heeft gekozen M.B. te ontbinden en de vennootschap niet langer te laten bestaan, om zo van zijn schulden af te komen. Daarmee deed M.B. volgens [appellante] afstand van haar vordering op [appellante]. De handelwijze van [directeur van M.B.] was mogelijk onjuist, maar berustte niet op een vergissing, aldus [appellante]. M.B. deed die afstand van haar recht om niet. [appellante] heeft daarvan kennis genomen doordat zij heeft kennis genomen van de ontbinding van de vennootschap met het bericht dat er geen baten meer waren, dus ook geen vordering op [appellante]. [appellante] heeft het aanbod van M.B. aanvaard. De bedoeling van M.B. om afstand van haar recht te doen volgde ook uit het feit dat M.B. aanvankelijk geen verweer voerde in hoger beroep. [appellante] biedt te bewijzen aan dat [directeur van M.B.] op voormelde wijze afstand heeft gedaan van de vordering van M.B. op haar door [directeur van M.B.] en de Ontvanger als getuigen te doen horen.
    
    
    4.2.5. M.B. heeft betwist dat zij met [appellante] is overeengekomen dat zij afstand deed van haar vorderingsrecht. Zij heeft het vonnis op 16 december 2004 laten betekenen aan [appellante] en derdenbeslag ten laste van haar gelegd, zonder resultaat. Zij heeft nog steeds belang bij haar vordering. Ook [directeur van M.B.] heeft daar persoonlijk belang bij.
    
    4.2.6. Het hof is van oordeel dat de enkele vermelding in het handelsregister dat M.B. is ontbonden niet kan worden gezien als een aan [appellante] gerichte verklaring in de zin van art 6:160 lid 2 BW. Wat precies de inhoud van die vermelding was en of daarin al dan niet per abuis is opgenomen dat er geen baten meer waren, doet dus niet terzake. Voor afstand van recht is een aanbod daartoe aan [appellante] zélf nodig. Dat zo’n aanbod is gedaan is niet gesteld. Dat M.B. op een andere wijze afstand van haar recht jegens [appellante] heeft gedaan is evenmin gesteld. Omdat [appellante] daarmee niet aan haar stelplicht heeft voldaan komt het hof aan haar bewijsaanbod op dit punt niet toe.
    
    4.2.7. De slotsom is dat de eerste grief geen doel treft.
    
    4.3. Geen grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat tussen partijen vaststaat dat de door M.B. aan [appellante] uitgeleende werknemers de overeengekomen arbeid hebben verricht, behoudens het verschil van mening over het werk gedurende het onderzoek door de Arbeidsinspectie. Ook tegen de in het tussenvonnis van 18 juni 2003 aan [appellante] gegeven bewijsopdracht is geen grief aangevoerd.
    
    4.4. De grieven II tot en met IV zijn gericht tegen het oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in de door het hof in 4.1.d. onder A tot en met C aangeduide bewijsopdrachten. Grief V is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de vordering van [appellante] ook zou zijn afgewezen als zij er wel in was geslaagd te bewijzen dat de productie vier uur had stilgelegen, omdat zij er niet in is geslaagd te bewijzen dat de controle van de Arbeidsinspectie enkel heeft plaatsgevonden omdat er bedenkingen bestonden tegen M.B.
    
    4.5. Alvorens op deze grieven in te gaan overweegt het hof het volgende. Uit de getuigenverklaring van [inspecteur arbeidsinspectie], inspecteur Arbeidsinspectie, en de bij conclusie na enquête door [appellante] overgelegde processen-verbaal van de Arbeidsinspectie blijkt dat de eerste controle van de Arbeidinspectie bij [appellante] heeft plaatsgevonden in [vestigingsplaats] op 19 februari 2001. Bij die gelegenheid bleken bij [appellante] vier personen te werken die daartoe niet gerechtigd waren, allen via het uitzendbureau N.T.C. Holland. Op 4 april 2001 bezochten de verbalisanten opnieuw de vestiging van [appellante] te [vestigingsplaats]. Toen troffen zij daar een vreemdeling genaamd […], die werkzaam was via M.B. en zich had gelegitimeerd met een Frans paspoort op naam van […]. [De vreemdeling] was niet gerechtigd arbeid te verrichten. Vervolgens hebben de verbalisanten op 24 april 2001 een onderzoek ingesteld in de vestiging van [appellante] te […]. Daar troffen ze twee personen aan die niet gerechtigd waren tot het verrichten van arbeid, [vreemdeling b] en [vreemdeling c]. Zij waren beiden in dienst van M.B. Op 18 april 2001 is een onderzoek ingesteld bij het accountantskantoor ABAB, welk kantoor de administratie van [appellante] verzorgt. Daar is inzage genomen in de loon- en personeelsadministratie van [appellante].
    
    
      4.6. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden, die het hof overneemt, beslist dat [appellante] niet geslaagd is in de bewijsopdracht genoemd in 4.1.d onder 
      A. Niet alleen heeft de rechtbank terecht overwogen dat de verklaringen van de gebroeders […] op belangrijke punten niet met elkaar overeenstemmen, maar ook dat aan de betrouwbaarheid daarvan door verschillende andere omstandigheden afbreuk wordt gedaan. Die verklaringen zijn, zoals de rechtbank aangaf, niet te rijmen met de constateringen van de Arbeidsinspectie. Op 19 februari 2001 zijn immers bij [appellante] geen van M.B. ingehuurde werknemers aangetroffen van wie de papieren niet in orde waren. De verklaringen van beide broers […] dat naar aanleiding van die eerste controle een gesprek met M.B. heeft plaatsgevonden, waarbij M.B. aansprakelijk werd gesteld als de papieren in het vervolg niet in orde zouden zijn, stemmen dus niet overeen met de feiten. De rechtbank heeft eveneens terecht overwogen dat ook geen aanvullend bewijs aanwezig is voor de beide verklaringen. Het enkele feit dat de door [directeur van M.B.] afgelegde verklaring mogelijk ook niet volledig juist is voor zover hij zei de gebroeders […] niet te kennen, levert op zichzelf geen steun op voor de verklaringen van de gebroeders […]. De stelling dat de verklaring van [getuige] omtrent diens telefoongesprek op 24 april 2001 met de heer […] naadloos aansluit op de verklaringen van de gebroeders […] verwerpt het hof, nu uit de verklaring van [getuige] in het geheel niet blijkt dat eerder door de gebroeders Jansen een gesprek met M.B. zou zijn gevoerd over aansprakelijkheid voor het geval papieren van werknemers niet in orde zouden zijn. 
    
    
    4.6.1. [appellante] heeft in de toelichting op grief II aangeboden de heren [gebroeders], [getuige] en [directeur van M.B.] nogmaals als getuigen te doen horen. Nu [appellante] niet specificeert waarom zij deze getuigen opnieuw zou willen laten horen en niet aangeeft waarover de genoemde getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren dan zij in eerste aanleg hebben gedaan, ziet het hof geen aanleiding die getuigen opnieuw te horen. Grief II faalt.
    
    4.7. De derde grief betreft het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet heeft bewezen dat de controle op 24 april 2001 enkel heeft plaatsgevonden omdat al gemotiveerde bedenkingen bestonden tegen M.B. 
    
    4.7.1. Omtrent de aanleiding voor de controle door de Arbeidsinspectie is verklaard door de getuigen [getuige] en [inspecteur arbeidsinspectie]. Uit geen van die verklaringen blijkt dat bedenkingen tegen M.B. de aanleiding vormden voor de controle op 24 april 2001. Mevrouw [inspecteur arbeidsinspectie] heeft verklaard dat aanleiding voor de eerste controle was dat tips bij de vreemdelingenpolitie in [kantoorplaats] waren binnengekomen dat  op de [adres] in een schuur mensen zouden werken van buitenlandse afkomst. Over de controle op 24 april 2001 heeft zij slechts verklaard dat die plaatsvond omdat haar was gebleken dat [appellante] ook een vestiging had in […]. [getuige] heeft slechts verklaard dat hij vermoedde dat de Arbeidsinspectie is binnengevallen omdat men iets had geconstateerd bij de accountant ABAB. Van de zijde van ABAB is hem daarover medegedeeld dat de Arbeidsinspectie bijzondere interesse had in de bij [appellante] werkzame uitzendkrachten. Dat die interesse speciaal M.B. betrof heeft [getuige] echter niet verklaard, terwijl vaststaat dat [appellante] arbeidskrachten van meerdere uitzendbureaus betrok. De stelling van [appellante] in de pleitnotities dat de Arbeidsinspectie bij ABAB alleen de legitimatiebewijzen van M.B. personeel controleerde wordt niet door de getuigen gestaafd. Terecht heeft de rechtbank [appellante] derhalve niet in de bewijsopdracht geslaagd geacht. Grief III faalt ook.
    
    4.8. Ook het hof is van oordeel dat de vordering tot schadevergoeding van [appellante] op grond van het feit dat haar bedrijf heeft stilgelegen ten gevolge van de controle op 24 april 2001 niet toewijsbaar is, nu niet is komen vast te staan dat die controle enkel heeft plaatsgevonden vanwege bedenkingen tegen M.B. Die schade is dan ook niet toe te rekenen aan M.B. Het enkele feit dat M.B. inderdaad werknemers ter beschikking heeft gesteld die niet mochten werken levert weliswaar een tekortkoming van M.B. jegens [appellante] op, maar [appellante] heeft onvoldoende onderbouwd dat de controle niet zou hebben plaatsgevonden indien M.B. niet zou zijn tekortgeschoten, zodat niet is komen vast te staan dat de hier bedoelde schade een gevolg van die tekortkoming is. Om die reden faalt grief V en heeft bespreking van grief IV, die is gericht tegen het oordeel dat [appellante] niet heeft bewezen dat haar bedrijf vier uur heeft stilgelegen, geen zin. 
    
    
      4.9. Grief VI houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de door [appellante] geleden schade. Nu het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat de vordering van [appellante] voor zover gebaseerd op bedrijfsstilstand niet toewijsbaar is, is bespreking van deze door [appellante] gepretendeerde schade niet aan de orde. Met betrekking tot de vordering van [appellante] gebaseerd op een mogelijke vordering van de fiscus en/of de  bedrijfsvereniging jegens haar omdat M.B. niet de vereiste afdrachten aan de fiscus en/of de bedrijfsvereniging deed, heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] die vordering niet of onvoldoende heeft onderbouwd, hetgeen wel op haar weg zou hebben gelegen. Daarom heeft de rechtbank die vordering afgewezen. Voor zover [appellante] die beslissing door grief VI heeft aangevochten geldt het volgende. Ook in hoger beroep heeft [appellante] deze vordering onvoldoende onderbouwd. Zij heeft immers niet méér gesteld dan dat zij vreest dat een dergelijke vordering tegen haar zal worden ingesteld. Gesteld noch gebleken is dat die vrees bewaarheid is geworden, hoewel de controle door de Arbeidsinspectie ten tijde van het laatst genomen processtuk reeds meer dan zes jaar tevoren had plaats gevonden. Ook het hof acht deze vordering reeds daarom niet toewijsbaar, omdat zij niet is onderbouwd. 
      De grief faalt dus evenals de voorgaande.
    
    
    4.10. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van hetgeen zij heeft betaald is niet toewijsbaar. [appellante] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    wijst af hetgeen [appellante] overigens heeft gevorderd;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van M.B. gevallen begroot op € 750,- aan verschotten en € 2.316,- aan salaris van de procureur;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en Keizer en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 3 juni 2008.