ECLI:NL:GHAMS:2022:1318, Gerechtshof Amsterdam, 03-05-2022, 200.296.464/01 en 200.296.466/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Huwelijksvermogen, toepasselijk recht. Zorgregeling en kinderbijdrage.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      Team III (familie -en jeugdrecht)
    
    
    
    
      zaaknummers: 200.296.464/01 en 200.296.466/01 
      zaaknummers rechtbank: C/13/684175 / FA RK 20-2967 es en C/13/695276 / FA RK 20-8723 veve
    
    
    
      beschikking van de meervoudige kamer van 3 mei 2022 inzake
    
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.296.464/01 
      
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats A] , 
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.R. Hettema te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. S. Benayad te Amsterdam.
    
    
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.296.466/01 
      
    
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [plaats A] , 
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. C.R. Hettema te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. S. Benayad te Amsterdam.
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
    
    - [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] );
    - [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] );
    - [kind 3] (hierna te noemen: [kind 3] ).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van  31 maart 2021, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vrouw is op 29 juni 2021 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van voormelde beschikking.
      
    
    
      2.2
      De man heeft op 3 augustus 2021 in beide zaken een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof is, in de zaak met zaaknummer 200.296.466/01, voorts ingekomen een bericht van de zijde van de man van 7 februari 2022, met bijlagen.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft in beide zaken op 16 februari 2022 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
      - de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat en vergezeld van een tolk in de Arabische taal, de heer M. Majdoub.
      
      
        De raad heeft zich in de zaak met zaaknummer 200.296.466/01, per emailbericht van 11 februari 2022 afgemeld voor het bijwonen van de mondelinge behandeling wegens gebrek aan zittingsvertegenwoordigers. 
      
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen (hierna gezamenlijk ook: de ouders) zijn [in] 2010 in [plaats B] (Marokko) met elkaar gehuwd. Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding uitgesproken, welke bij beschikking van dit hof is bekrachtigd op 28 september 2021. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep was de echtscheiding nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      3.2
      Uit dit huwelijk zijn geboren: 
      - [kind 1] , geboren [in] 2012 te [plaats A] ;
      - [kind 2] , geboren [in] 2014 te [plaats A] ;
      - [kind 3] , geboren [in] 2016 te [plaats A] .
      Hierna samen ook: de kinderen. Partijen hebben het gezamenlijk gezag over de kinderen. De kinderen wonen bij de vrouw. 
      
    
    
      3.3
      
        De man is in februari 2011 in Nederland komen wonen en heeft, blijkens een uittreksel uit het GBA, inmiddels de Nederlandse nationaliteit. De vrouw woont sinds 1991 in Nederland en heeft de Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit.
        Ten tijde van de huwelijkssluiting hadden beiden de Marokkaanse nationaliteit.
      
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.296.464/01
      
    
    
    
      4.1.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in deze zaak van belang, het verzoek van de vrouw te bepalen dat de man aan haar een bedrag van € 5.000,- retourneert, afgewezen.
      
    
    
      4.2.
      De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te verklaren voor recht dat partijen niet in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en te bepalen dat de man aan de vrouw een bedrag van € 5.000,- dient te betalen. 
      
    
    
      4.3.
      De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken ten aanzien van de afwikkeling van het huwelijkse vermogen en op dit onderdeel de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
      
      
        
          In de zaak met zaaknummer 200.296.466/01
        
      
      
    
    
      4.4
      Bij de bestreden beschikking is, voor zover in deze zaak van belang, bepaald dat de regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken als volgt zal zijn:
      - de kinderen zullen wekelijks op woensdag bij de man zijn van 14.30 uur tot 17.00 uur. De man zal de kinderen daarbij naar voetbal brengen;
      - de kinderen zullen wekelijks op de zaterdag van 16.00 uur tot 19.00 uur bij de man verblijven;
      - zodra de man eigen woonruimte heeft zullen de kinderen bij hem verblijven op de woensdag voornoemd en in de weekenden van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur. Tevens zullen vanaf dat moment de vakanties en feestdagen bij helfte worden verdeeld tussen partijen. 
      
        De man had verzocht de navolgende zorgregeling vast te stellen:
        Zolang de man geen zelfstandige woonruimte heeft:
      
      - wekelijks op zaterdag van 16.00 uur tot 19.00 uur, waarbij de man haalt en brengt;
      Zodra de man zelfstandige woonruimte heeft:
      - in de even weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur;
      - in de oneven weken op een doordeweekse dag van 11.45 uur tot 12.45 uur;
      - op woensdag van 14.30 uur, en gedurende de vakanties en feestdagen.
      
      
        Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook: kinderbijdrage) van € 25,- per kind per maand dient te voldoen met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. De vrouw had verzocht om een kinderbijdrage van de man van € 300,- per kind per maand. 
      
      
    
    
      4.5
      
        De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat de man omgang heeft met de kinderen om de week op zaterdag van 16.00 uur tot 19.00 uur, en vanaf het moment dat de man eigen woonruimte heeft, een weekend in de twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur. 
        Daarnaast verzoekt de vrouw te bepalen dat de man aan de vrouw als kinderbijdrage een bedrag van € 59,- per kind per maand, althans hoger dan € 25,- per kind per maand, dient te voldoen, ingaande op 5 februari 2020, dan wel een andere datum gelegen vóór de datum die de rechtbank aanhield. 
      
      
    
    
      4.6
      De man verzoekt het verzoek van de vrouw ten aanzien van de zorgregeling toe te wijzen en het verzoek van de vrouw ten aanzien van de kinderbijdrage af te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.296.464/01
      
    
    
    
      5.1
      De vrouw heeft gesteld dat door de rechtbank ten onrechte is geoordeeld dat het Nederlandse huwelijksvermogensrecht van toepassing is op het huwelijkse vermogen van partijen. Op grond van artikel 7 lid 2 van het Haagse huwelijksvermogensverdrag geldt voor partijen, die geen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt of een rechtskeuze hebben uitgebracht, pas vanaf het moment dat zij na de huwelijkssluiting langer dan 10 jaar in Nederland verblijven, het Nederlandse huwelijksvermogensrecht, aldus de vrouw. Het Marokkaans huwelijksvermogensrecht gold derhalve nog op 12 mei 2020, de datum van de indiening van het verzoek tot echtscheiding. De afwikkeling van het huwelijkse vermogen dient derhalve plaats te vinden naar de stand van zaken op 12 mei 2020 en op dat moment was sprake van gescheiden vermogens. De man heeft van de vrouw € 5.000,- ontvangen, die hij voor haar op een bank in Marokko zou storten. Dat heeft hij niet gedaan en zij wil dat bedrag terug hebben. Het bedrag is niet in een huwelijksgemeenschap gevallen. Er is sprake van een onrechtmatige daad van de man; hij heeft inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de vrouw. De man dient de schade van € 5.000,- dan ook te vergoeden. Dat is mogelijk als nevenvoorziening binnen deze procedure op grond van artikel 827 onder f van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, aldus de vrouw.
      
    
    
      5.2
      
        Volgens de man ontbreekt een rechtsgrond voor de verzoeken van de vrouw. 
        	De man erkent dat de vrouw aan hem € 5.000,- heeft gegeven om op haar Marokkaanse bankrekening te storten, maar hij heeft het bedrag in huis achtergelaten voor haar op het moment dat hij de woning verliet na een ruzie. Dit heeft de man ook aan de vrouw geappt. Tussen partijen is sprake van gemeenschap van goederen, en daarom valt het bedrag binnen de huwelijkse gemeenschap van partijen, aldus de man. 
      
      
    
    
      5.3
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        	Nu de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft met betrekking tot het echtscheidingsverzoek omdat partijen hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben, heeft hij op grond van artikel 5 lid 1 van de Verordening (EU) 2016/1103 van de Raad van 24 juni 2016 (Verordening huwelijksvermogensstelsels)  tevens rechtsmacht met betrekking tot het verzoek tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Partijen verschillen van mening omtrent het toepasselijke recht op het huwelijksvermogensregime op het moment van de indiening van het verzoek tot echtscheiding. 
        	Nu partijen [in] 2010 in het huwelijk zijn getreden, wordt het recht dat van toepassing is op hun huwelijksvermogen aangewezen door de verwijzingsregels van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 14 maart 1978, Trb. 1988, 130, (hierna: het Verdrag). Artikel 4 lid 1 van het Verdrag bepaalt - voor zover van belang - dat indien de echtgenoten vóór het huwelijk het toepasselijke recht niet hebben aangewezen, hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het interne recht van de Staat op welk grondgebied zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen. Het huwelijksvermogensregime van de echtgenoten wordt evenwel beheerst door het interne recht van de Staat van hun gemeenschappelijke nationaliteit indien de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk niet op het grondgebied van dezelfde Staat vestigen (artikel 4 lid 2 onder 3 van het Verdrag). 
        Vast staat dat partijen voor het huwelijk niet het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht hebben aangewezen. Na hun huwelijk woonde de man in Marokko en de vrouw in Nederland. Eerst vanaf februari 2011, bijna een jaar na de huwelijksvoltrekking, woonden partijen samen in Nederland. Dit betekent dat partijen geen eerste huwelijksdomicilie hebben gevestigd in de zin van artikel 4 lid 1 (respectievelijke artikel 4 lid 2) van het Verdrag, nu volgens vaste rechtspraak dit als uitgangspunt binnen zes maanden na de huwelijkssluiting diende te geschieden. Gelet hierop werd aanvankelijk op grond van artikel 4 lid 2 onder 3 van het Verdrag het huwelijksvermogen van partijen beheerst door Marokkaanse recht als het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van partijen. 
        	Anders dan de vrouw betoogt, is op grond van het bepaalde in artikel 7, tweede lid, onder 3 van het Verdrag, het huwelijksvermogensregime van partijen onderworpen aan het Nederlandse recht reeds vanaf het moment dat partijen zich beiden in Nederland hebben gevestigd, te weten vanaf februari 2011. Het Nederlandse stelsel kende op dat moment een algehele gemeenschap van goederen. Hieruit volgt dat partijen met ingang van februari 2011 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar zijn getrouwd. Het verzoek van de vrouw te verklaren voor recht dat partijen niet in gemeenschap van goederen waren gehuwd wordt dan ook afgewezen. 
        	De vrouw heeft niet gesteld dat zij, gezien het op partijen toepasselijke rechtsstelsel, vermogen heeft dat met uitsluiting van de man aan haar toekomt en het moet er dus voor gehouden worden dat partijen alles in gezamenlijke eigendom hadden. Dat de vrouw wel van gescheiden vermogens is uitgegaan maakt dit oordeel niet anders. Het door de vrouw aan de man overhandigde bedrag van € 5.000,- valt dan ook binnen de huwelijkse gemeenschap van partijen. Bij die stand van zaken ontbreekt aan het verzoek van de vrouw tot teruggave van het bedrag van € 5.000,- een juridische grondslag. 
        Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven wat er feitelijk met dat bedrag is gebeurd. Het hof zal ook dit verzoek van de vrouw afwijzen en de beschikking in zoverre bekrachtigen.
      
      
      
        
          In de zaak met zaaknummer 200.296.466/01
        
      
      
    
    
      5.5
      De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om te oordelen over de verzoeken met betrekking tot de zorgregeling en de kinderbijdrage. Geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht wordt toegepast, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
      
      
        
          Zorgregeling 
        
      
      
    
    
      5.6
      
        Beide partijen hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat de door de vrouw in haar beroepschrift verzochte zorgregeling niet ter discussie staat tussen hen. Partijen hebben het hof verzocht deze zorgregeling vast te leggen in een beschikking. Het hof zal dan ook dienovereenkomstig beslissen en de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen.
        Het hof heeft echter geconstateerd dat er thans geen uitvoering wordt gegeven aan de zorgregeling. 
        De man heeft ter zitting in hoger beroep naar voren gebracht dat de kinderen niet meer met hem mee willen gaan, waardoor de man hen reeds drie maanden niet heeft gezien. Dit is onderschreven door de vrouw, al stimuleert zij naar eigen zeggen wel het contact tussen de man en de kinderen, nu het in het belang van de kinderen is om hun vader in hun leven te hebben. Daarnaast is het voor de man momenteel niet mogelijk om uitvoering te geven aan de zorgreling nu hij nog steeds niet beschikt over een eigen woonruimte en het niet goed gaat met zijn gezondheid. Bovendien is hij door alle negatieve ontwikkelingen met betrekking tot zijn gezondheid, zijn ontslag en de kinderen, depressief geraakt. Hij is hiervoor in behandeling en dit vergt veel van hem. 
        Het hof acht deze ontwikkeling zorgelijk. De man ziet dat ook in en heeft toegezegd dat zodra zijn gezondheid stabiel is, hij hulp gaat zoeken met betrekking tot de omgang met de kinderen, zoals het starten van een traject bij het Ouder- en Kindteam (OKT). Het hof spreekt de hoop uit dat de man hier zo spoedig mogelijk navolging aan zal geven, omdat het voor de kinderen belangrijk is omgang te hebben met hun vader en contactherstel lastiger kan worden naarmate de tijd verstrijkt waarin zij elkaar niet zien. 
      
      
      
        
          Kinderbijdrage 
        
      
      
    
    
      5.7
      In geschil tussen partijen is nog de ingangsdatum van de kinderbijdrage en de draagkracht van de man.
      
      
        
          Ingangsdatum 
        
      
      
    
    
      5.8
      De vrouw stelt dat de rechtbank de ingangsdatum van de door de man te betalen kinderbijdrage ten onrechte heeft bepaald op de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand. Van belang is de datum van het schriftelijk verzoek van de advocaat van de vrouw aan de man tot het verstrekken van zijn financiële gegevens, zijnde 5 februari 2020. Sindsdien had de man er rekening mee kunnen en moeten houden dat hij een kinderbijdrage zou moeten voldoen en hiervoor gelden dienen te reserveren, aldus de vrouw. 
      
    
    
      5.9
      De man kan zich niet vinden in de door de vrouw voorgestelde datum en voert aan dat de rechtbank de ingangsdatum van de kinderbijdrage terecht heeft vastgesteld op de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand. Dat is volgens hem ook het wettelijk uitgangspunt. Het ligt op de weg van de vrouw om aan te tonen dat sprake is van een uitzonderlijke situatie die afwijking hiervan rechtvaardigt. Nu zij dit heeft nagelaten, is een andere datum dan de feitelijke scheiding niet aan de orde, aldus de man.  
      
    
    
      5.10
      Het hof overweegt als volgt. Artikel 1:402 BW laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van een ingangsdatum van een (wijziging van een) kinderbijdrage. Anders dan de man meent, geldt voor kinderalimentatie niet als uitgangspunt dat die bijdrage ingaat op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. In dit geval acht het hof het redelijk om aan te sluiten bij de datum waarop het verzoek bij de rechtbank is ingediend, omdat de man in ieder geval vanaf die datum rekening kon houden met een betalingsverplichting. Nu de vrouw in de procedure bij de rechtbank op 4 augustus 2020 een haar (tegen)verzoek tot de vaststelling van een kinderbijdrage heeft ingediend, zal het hof uitgaan van deze datum als ingangsdatum van de door de man te betalen kinderbijdrage en de bestreden beschikking op dit onderdeel vernietigen. 
      
      
        
          Draagkracht van de man
        
      
      
    
    
      5.11
      
        Door de vrouw is aangevoerd dat de rechtbank ten aanzien van de man ten onrechte is uitgegaan van een minimale draagkracht. De man heeft een inkomen boven de bijstandsnorm en op dit moment geen woonlasten. Met de forfaitaire woonlasten dient derhalve pas rekening te worden gehouden als de man een woning heeft. Bovendien heeft de man wekelijks € 250,- aan  inkomsten door het geven van Arabische les aan kinderen. 
        De man is in staat om een kinderbijdrage van € 59,- per kind per maand te betalen, aldus de vrouw. 
      
      
    
    
      5.12
      De man heeft zich verweerd tegen de stellingen van de vrouw en heeft daartoe aangevoerd dat hij met een uitkering wel degelijk slechts een minimale draagkracht heeft. De man heeft geen inkomsten door het geven van Arabische les. Dat heeft hij in het verleden wel gedaan, maar nu niet meer. Bij het bepalen van zijn draagkracht dient wel rekening te worden gehouden met woonlasten. Hij betaalt maandelijks € 400,- aan de vrienden waar hij verblijft. Bovendien is zijn woonsituatie tijdelijk, aldus de man. 
      
    
    
      5.13
      
        Het hof overweegt als volgt. Uit de stukken volgt dat de man voorheen in dienst was bij Hago Nederland B.V. en in 2020 via zijn werkgever een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontving van € 1.826,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Uitgaande van dit inkomen heeft de rechtbank berekend dat de man geen draagkracht heeft voor een bijdrage aan de kinderen, en een bijdrage van € 25,- per maand per kind opgelegd. 
        In hoger beroep is gebleken dat inmiddels een wijziging is opgetreden in de inkomenssituatie van de man. Het hof is van oordeel dat de man met de door hem overgelegde financiële gegevens en het gestelde op de mondelinge behandeling in hoger beroep voldoende heeft onderbouwd dat hij sinds begin 2021 een WW-uitkering van € 1.094,- netto per maand ontving en vanaf medio 2021 een Ziektewet-uitkering van € 1.177,73 netto per maand. Hiervan uitgaande ziet het hof in het door de vrouw aangevoerde geen aanleiding om aan te nemen dat de man een hogere draagkracht heeft dan € 25,- per maand per kind. Het is voldoende aannemelijk dat de man enige bijdrage is verschuldigd voor zijn inwoning bij anderen en bovendien is zijn huidige woonsituatie niet erop gericht duurzaam voortgezet te worden. Van het uitgangspunt om forfaitaire woonlasten in aanmerking te nemen zal het hof daarom niet afwijken. De stelling van de vrouw dat de man € 250,- per week aan extra inkomsten zou hebben, wordt door het hof gepasseerd, nu dit door de man is betwist en de vrouw deze stelling niet nader heeft onderbouwd. 
        Op grond van het voorgaande laat het hof de hoogte van de door de rechtbank vastgestelde kinderbijdrage van € 25,- per maand per kind in stand, maar zal het de bestreden beschikking vernietigen en bepalen dat de man deze kinderbijdrage met ingang van 4 augustus 2020 dient te voldoen.  
      
      
    
    
      5.14
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof: 
    
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.296.464/01
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
    
    
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.296.466/01
      
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      bepaalt in het kader van een zorgregeling dat de man omgang heeft met de kinderen om de week op zaterdag van 16.00 uur tot 19.00 uur, en vanaf het moment dat de man eigen woonruimte heeft, een weekend in de twee weken van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur;
    
    
    
      bepaalt dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de drie kinderen met ingang van 4 augustus 2020 € 25,- (VIJFENTWINTIG EURO) per maand per kind voldoet, voor wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    
    
      verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. J.M. van Baardewijk en mr. M.E. Burger, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier en is op 3 mei 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.