ECLI:NL:CBB:2019:297, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-07-2019, 18/1053
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Msw, fosfaatrechten, knelgevallenregeling, berekening van de melkproductie, nieuw gestart bedrijf.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/1053
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige van 23 juli 2019 in de zaak tussen
    
      [naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellant
    (gemachtigde: H. Rietveld)
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder 
    (gemachtigden: mr. J.H. Eleveld, mr. A.R. Alladin en mr. A.H. Spriensma-Heringa).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 12 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 2.744 kilogram (kg).
    
    
    
      Bij besluit van 17 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Bij besluit van 19 december 2018 (het vervangingsbesluit) heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit, het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht vastgesteld op 4.259 kg. 
    
    
    
      Bij brieven van 28 januari 2019 en 29 mei 2019 heeft appellant op het vervangingsbesluit gereageerd. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2019. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Aan de zijde van appellant is tevens verschenen [naam 3] . 
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
    
    
      Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling). 
    
    
    2. Verweerder heeft bij het primaire besluit het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 2.744 kg. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Bij het vervangingsbesluit heeft verweerder het bestreden besluit ingetrokken en vervangen door het vervangingsbesluit, het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht vastgesteld op 4.259 kg. Verweerder heeft met toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw vanwege de ziekte van de vader van appellant in december 2008 het fosfaatrecht van appellant vastgesteld aan de hand van de gegevens van 30 november 2008. Daarbij is verweerder uitgegaan van een totale melkproductie in 2008 van 552.116 kg, een gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien van 79,1, een gemiddelde melkproductie per koe in 2015 van 6.979,9 kg en een excretieforfait van 37,7 kg. Op de peildatum van 30 november 2008 hield appellant 85 melk- en kalfkoeien en 65 stuks jongvee. Verweerder komt tot een fosfaatrecht van 4.259 kg (zonder korting). Het fosfaatrecht op 2 juli 2015 betreft aldus een daling van meer dan 5%, zodat appellant voldoet aan de 5%-drempel. Verweerder heeft appellant niet gevolgd in diens standpunt dat sprake is van een nieuw gestart bedrijf, omdat het door appellant per 1 juli 2013 overgenomen bedrijf een melkveebedrijf was en de overname aldus een doorstart betrof van een bestaand melkveebedrijf. 
    
    3. Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op het vervangingsbesluit. Nu het bestreden besluit is ingetrokken en is vervangen door het vervangingsbesluit en gesteld, noch gebleken is dat appellant nog belang heeft bij beoordeling van het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit, zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. 
    
    
      4.1
      Appellant heeft aangevoerd dat verweerder bij het vaststellen van het fosfaatrecht is uitgegaan van een te lage melkproductie in 2008. Verweerder heeft deze melkproductie gebaseerd op het kalenderjaar 2008. In december 2008 is het bedrijf vanwege de ziekte van de vader van appellant echter afgebouwd en heeft in die maand geen melkproductie plaatsgevonden. Verweerder had de melkproductie moeten berekenen aan de hand van de periode december 2007 tot en met november 2008. Voorts heeft verweerder bij de melkproductie ten onrechte geen rekening gehouden met aan kalveren vervoederde melk en in de mestput afgevloeide melk en medicijnmelk die ook in de mestput is afgevloeid. Appellant heeft in dit verband gewezen op een door hem bij brief van 29 mei 2019 overgelegd overzicht van 22 mei 2019.  
      
    
    
      4.2
      Artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) bepaalt dat de door melkkoeien in een kalenderjaar op een bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden of anderszins aanwezige melkkoeien en op basis van forfaitaire productienormen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof en in kilogrammen fosfaat, per dier per jaar, onderscheiden naar de gemiddelde melkproductie per op het bedrijf aanwezige melkkoe. Ingevolge artikel 74, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet worden, voor zover hier van belang, als forfaitaire productienormen per melkkoe als bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het besluit voor de naar de gemiddelde melkproductie onderscheiden melkkoeien vastgesteld de normen die zijn vermeld in bijlage D, tabel II. Het tweede lid van artikel 74 bepaalt dat de gemiddelde melkproductie per melkkoe, bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het besluit, wordt bepaald door de hoeveelheid in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf geproduceerde koemelk te delen door het gemiddeld aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden melkkoeien. 
      
    
    
      4.3
      Voor de bepaling van de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen is hier dus de totale melkproductie in 2008 van belang. Ter zitting heeft verweerder erkend dat hij bij het vaststellen van de totale melkproductie 2008 te onrechte geen rekening heeft gehouden met aan kalveren vervoerde melk en in de mestput afgevloeide melk zoals beschreven in het overzicht van appellant van 22 mei 2019. Wat betreft medicijnmelk die ook in de mestput is afgevloeid heeft appellant ter zitting aan de hand van door hem overgelegde stukken (medicijnmelk 2008 en facturen met daarop het diergeneesmiddel, het aantal, de dosering en de maand), zoals verweerder ter zitting ook heeft erkend, inzichtelijk gemaakt dat medicijnmelk in 2008 in de mestput is afgevloeid. Verweerder heeft ook daarmee ten onrechte geen rekening gehouden bij het vaststellen van de melkproductie in 2008. In zijn uitspraak van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:248) heeft het College over de vraag aan de hand van welke periode de gemiddelde melkproductie per koe moet worden bepaald, verweerder niet gevolgd in diens betoog dat moet worden uitgegaan van een kalenderjaar, omdat de wet hiertoe niet dwingt. Het moet gaan om een periode (waar dat kan van een jaar) die representatief is voor het bedrijf en aansluit bij de gestelde bijzondere omstandigheden. In het geval van appellant is dat niet januari 2008 tot en met december 2008, omdat vanwege de ziekte van de vader van appellant het bedrijf in december 2008 is afgebouwd en in die maand geen melkproductie heeft plaatsgevonden. Het vervangingsbesluit is in zoverre dus onzorgvuldig voorbereid. 
      
    
    
      4.4
      Dit betekent dat de beroepsgrond van appellant slaagt. 
      
      5. De beroepsgrond van appellant dat verweerder hem ten onrechte niet heeft aangemerkt als een nieuw gestart bedrijf, faalt. Op grond van artikel 72, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit verhoogt de minister op verzoek van een landbouwer met een nieuw gestart bedrijf het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de wet. Artikel 72, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit bepaalt dat een nieuw gestart bedrijf een bedrijf is dat aantoonbaar onder meer beschikt over een voor 2 juli 2015 aan de landbouwer verleende omgevingsvergunning voor het oprichten van een bedrijf voor het houden van melkvee of over een voor 2 juli 2015 door de landbouwer ingediende melding als bedoeld in artikel 1.10 van het Activiteitenbesluit Milieubeheer voor het houden van melkvee (sub a) en tussen 1 januari 2014 en 2 juli 2015 is gestart met de productie van melk bestemd voor consumptie of verwerking (sub c). Niet in geschil is dat appellant per 1 juli 2013 een melkveebedrijf heeft overgenomen dat beschikte over een milieuvergunning voor het houden van melkvee en dat in 2011 melkkoeien had en in 2012 nog jongvee. Van het oprichten van een nieuw gestart bedrijf is dus geen sprake. Daaraan doet niet af dat appellant na de beëindiging van zijn bedrijf in 2008 gedurende een periode van zes jaar geen melkveebedrijf meer heeft gehad.  
      
      
      6. De beroepsgrond van appellant dat het vervangingsbesluit in strijd is met artikel 1 van het (Eerste) Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden slaagt evenmin. Appellant heeft weliswaar erop gewezen dat hij met zijn bedrijf te maken heeft gehad met ziektes binnen het gezin en realisatie van natuurgebieden, maar appellant heeft geen begin van bewijs geleverd dat het  fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. 
      
      7. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.3 is overwogen, moet het beroep gegrond worden verklaard en het vervangingsbesluit worden vernietigd wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. Het College kan niet zelf in de zaak voorzien, omdat hij niet beschikt over de gemiddelde melkproductie per koe over een voor appellant representatieve periode. Het College zal verweerder om die reden opdragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn van zes weken stellen. 
      
      8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). 
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
      
        verklaart het beroep tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk; 
      
      
        verklaart het beroep tegen het vervangingsbesluit gegrond; 
      
      
        vernietigt het vervangingsbesluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellant te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.024,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.
    
    
    
    
    
      w.g. A. Venekamp	w.g. E.D.H. Nanninga