ECLI:NL:GHDHA:2017:1444, Gerechtshof Den Haag, 25-04-2017, 200.209.289/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Weigering toelating. Devolutieve werking. Reformatio in peius. Onbetaald laten (zakelijke) schulden door ex-bestuurder die wegens het ontbreken van verhaalsmogelijkheden niet ex art 2:248 bw aansprakelijk is gesteld.

GERECHTSHOF DEN HAAG       
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.209.289/01
    
    
    
      Rekestnummer rechtbank	: C/09/520405 / FT RK 16/2271 
    
    
  
  
    arrest van 25 april 2017
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [naam 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. A.C.J. Klaver te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie van het hof op 10 februari 2017, heeft [appellant] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 februari 2017, waarbij zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is afgewezen. Hij verzoekt het hof het vonnis waarvan hoger beroep te vernietigen en hem alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling. Op 6 april 2017 is nog een aantal producties aan het hof toegezonden. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 april 2017. Verschenen zijn: [appellant] , bijgestaan door zijn advocaat, en zijn echtgenote [naam 2] .
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. [appellant] heeft op 21 oktober 2016 bij de rechtbank een verzoek ingediend om toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. Volgens de aan het hof overgelegde bijlage ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) is sprake van een totale schuldenlast van ruim € 266.000,-. 
    
    2. De rechtbank heeft het verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling afgewezen op grond van het oordeel dat onvoldoende aannemelijk is dat [appellant] zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven (artikel 288 lid 1 aanhef en onder c Fw). De rechtbank heeft daartoe overwogen dat [appellant] onvoldoende concreet heeft gemaakt dat zijn arbeidsovereenkomst in de toekomst mogelijk wordt uitgebreid naar 36 uur per week. 
    3. In zijn beroepschrift heeft [appellant] aangevoerd dat zijn arbeidscontract wordt uitgebreid naar 36 uur per week. Ter onderbouwing heeft hij een afschrift van de arbeidsovereenkomst overgelegd. Daarmee heeft hij het door de rechtbank genoemde beletsel voor toelating weggenomen. 
    
    4. Het hof dient echter (gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep) bij het slagen van een of meer grieven de toewijsbaarheid van het verzoek opnieuw te beoordelen en dus zelfstandig te bezien of voor het overige aan de toelatingseisen is voldaan, waarbij geen gebondenheid bestaat aan wat de rechtbank daaromtrent overwoog. Aangezien de rechtbank het toelatingsverzoek heeft afgewezen komt dit niet in strijd met het ‘reformatio in peius’ beginsel. Welnu, tot bedoelde toelatingseisen behoort ook de eis dat voldoende aannemelijk moet zijn dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling is ingediend (artikel 288 lid 1 aanhef en onder b Fw). Die goede trouw is een gedragsmaatstaf waaraan de schuldenaar dient te voldoen. Bij de beoordeling daarvan kan de rechter rekening houden met alle omstandigheden, zoals de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt gemaakt kan worden dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren en dergelijke.
    5. Met inachtneming van dit criterium is het hof van oordeel dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan en/of onbetaald laten van een deel van de schulden. Daartoe wordt als volgt overwogen.
    
    
      6.1
      
        De crediteurenlijst ex artikel 284 Fw vermeldt een drietal schulden die binnen de vijfjaarsperiode zijn ontstaan, te weten de schulden aan Rabobank ter hoogte van 
        € 132.648,09 en aan ABN AMRO van € 46.436,60, beide met als opgegeven ontstaansdatum 18 september 2012, naar het hof begrepen heeft: de datum van het faillissement van [naam B.V.] (hierna: [B.V.] ), en een schuld van 26 november 2015 aan de Belastingdienst, groot € 1.110,-. [appellant] heeft ter zitting van het hof weliswaar aangevoerd dat de schulden aan Rabobank en ABN AMRO, in afwijking van de opgave in de crediteurenlijst, buiten de vijfjaarsperiode zijn ontstaan, maar die stelling heeft hij niet met schriftelijke stukken onderbouwd, terwijl de juistheid ervan niet anderszins voldoende aannemelijk is geworden. Zijn goede trouw ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van deze schulden is evenmin aannemelijk geworden. In dat verband is nog het volgende van belang. 
      
      
    
    
      6.2
      
        [B.V.] had blijkens het dossier drie dochtervennootschappen, waarvan er één een boekhoud-/administratiekantoor uitoefende. Alle vier de vennootschappen - waarvan er, naar het hof begrijpt, drie zijn gefailleerd ( [B.V.] en twee dochtervennootschappen) - zijn  binnen de vijfjaarstermijn ontbonden. De schulden aan Rabobank en ABN AMRO zijn volgens [appellant] schulden uit [B.V.] (gefailleerd op 18 september 2012); de schuld aan Rabobank zou een restschuld zijn na verkoop van panden die in [B.V.] zaten, voor welke (hypotheek)schuld [appellant] zich in privé borg zou hebben gesteld, en de schuld aan ABN AMRO zou een privé borgstelling voor een rekening-courantkrediet aan [B.V.] betreffen.
      
    
    
      6.3
      
        
          [appellant] heeft erkend dat hij als bestuurder van [B.V.] (en twee andere gefailleerde vennootschappen) niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht ex artikel 2:10 BW. Daarmee staat vast dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur. Dat de curator niet is overgegaan tot een aansprakelijkstelling ex artikel 2:248 BW komt door het ontbreken van verhaalsmogelijkheden, aldus [appellant] (bij de rechtbank en in hoger beroep). [appellant] heeft in hoger beroep verder verklaard dat het boedeltekort in [B.V.] ruim € 3 ton beliep. In dat bedrag zitten, naar aannemelijk is, ook de schulden aan Rabobank en ABN AMRO. Voor die schulden had [appellant] derhalve - uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid - persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden. Uitgaande van bedoeld onbehoorlijk bestuur en een door [appellant] vooralsnog niet weerlegd vermoeden van dat onbehoorlijk bestuur als faillissementsoorzaak, is niet aannemelijk dat [appellant] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan, althans het onbetaald laten van die schulden binnen de vijfjaarstermijn; vooralsnog is aannemelijk dat, zonder het onbehoorlijk bestuur, [B.V.] niet in staat van faillissement was geraakt en aan haar verplichtingen had kunnen voldoen. 
        Het is aan [appellant] om bij gelegenheid van een eventueel volgend verzoek voldoende aannemelijk te maken dat hij ten aanzien van het ontstaan, althans het onbetaald laten van beide bedoelde schulden wel te goeder trouw is geweest; thans is hij hier niet in geslaagd. Dienstig zou daarbij bijvoorbeeld kunnen zijn een verklaring van de voormalige curator, die de aanwezigheid van de goede trouw, althans de afwezigheid van kwade trouw ondersteunt. Het niet aannemelijk zijn van goede trouw ten aanzien van de schulden aan Rabobank en ABN AMRO staat aan toelating in de weg. 
      
      
    
    
      6.4
      Ten aanzien van de schuld aan de Belastingdienst is de goede trouw evenmin aannemelijk geworden. [appellant] heeft het ontstaan van deze schuld niet toegelicht, terwijl de aanwezigheid van goede trouw zonder die toelichting niet voor zichzelf spreekt. Ook (het gebrek aan goede trouw ten aanzien van) deze schuld staat aan toelating in de weg. 
      
    
    
      6.5
      Voor toelating tot de schuldsaneringsregeling in weerwil van het niet aannemelijk zijn van de goede trouw zijn geen termen aanwezig.
      
      
        7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 2 februari 2017.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, H.M. Wattendorff en E. Bauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.