ECLI:NL:RBDHA:2021:12501, Rechtbank Den Haag, 12-11-2021, NL21.17243 en NL21.17248
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Terugkeerbesluit/inreisverbod/bewaring – verweerder had actiever moeten onderzoeken of eiseres, die geen verblijfsvergunning in Spanje heeft, een afgeleid verblijfsrecht kan ontlenen aan de zorg voor haar in Spanje geboren en verblijvende kinderen – Eiseres heeft eerder in Nederland een terugkeerbesluit ontvangen welk besluit  in rechte vast staat – verweerder heeft miskend dat eiseres dit keer wel stukken heeft overlegd waaruit blijkt dat zij de moeder van de kinderen , waarvan 1 kind de Spaanse nationaliteit heeft, is – dat eiseres thans in Nederland wordt aangetroffen, zij (ook) hier te lande geen aanvraag heeft gedaan om haar Unierechtelijke verblijfsrecht te laten vaststellen en zij overigens wederom is overgegaan tot het plegen van strafbare feiten laat onverlet dat verweerder in de gegeven omstandigheden een onderzoeksplicht heeft die verder strekt dan verweerder in deze procedure heeft verondersteld – Terugkeerbesluit wordt vernietigd zodat inreisverbod ook geen stand kan houden en de maatregel van bewaring van aanvang af onrechtmatig is en eiseres in vrijheid wordt gesteld – beroep gegrond.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: NL21.17243 en NL21.17248
    
    
      uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
      [eiseres] , eiseres
    
      
        [V-nummer]
      
      (gemachtigde: mr. N. Vollebergh),
    
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder
    (gemachtigde: mr. S.H.M. Maas).
    
  
  
    
      Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 30 oktober 2021 (bestreden besluit 1) heeft verweerder aan eiseres een terugkeerbesluit en een inreisverbod voor de duur van twee jaar opgelegd. Verweerder heeft op diezelfde dag aan eiseres de maatregel van bewaring (bestreden besluit 2) op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) opgelegd. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Het beroep tegen de maatregel van bewaring moet tevens worden aangemerkt als een verzoek om toekenning van schadevergoeding.
    
    
    
      De rechtbank heeft op 8 november 2021 een aanvang gemaakt met het behandelen van de beroepen op zitting. Omdat de door de rechtbank opgeroepen tolk enkele uren voor de aanvang van de behandeling ter zitting heeft laten weten niet te zullen verschijnen in verband met de tolkenstaking heeft de rechtbank getracht eiseres ter zitting te horen met behulp van telefonische bijstand van een tolk. Na een half uur heeft de rechtbank na overleg met gemachtigden vastgesteld dat eiseres op deze wijze niet op zorgvuldige wijze kon worden gehoord en eiseres evenmin voldoende in staat was om het verhandelde ter zitting te kunnen volgen. De rechtbank heeft daarop de behandeling van de beroepen aangehouden en voortgezet op 11 november 2021 waar eiseres, met behulp van een tolk die is verschenen in de zittingszaal, nader is gehoord op haar beroepen. Eiseres, haar gemachtigde en gemachtigde van verweerder zijn beide keren verschenen.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiseres stelt van Ecuadoraanse nationaliteit te zijn en te zijn geboren op [geboortedag] 1986.
    
    2. Eiseres heeft zich onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling op het standpunt gesteld dat verweerder, gelet op de door eiseres afgelegde verklaringen en gelet op de haar overgelegde documenten, nader onderzoek had moeten doen naar de vraag of zij rechtmatig verblijf in Spanje heeft en of de Terugkeerrichtlijn van toepassing is. De omstandigheid dat eiseres in Spanje geen verblijfsvergunning heeft brengt niet mee dat zij geen rechtmatig verblijf kan hebben. Eiseres heeft documenten overgelegd tijdens het gehoor dat is voorafgegaan aan oplegging van het terugkeerbesluit, uitvaardiging van het inreisverbod en oplegging van de maatregel van bewaring. Eiseres heeft ook gedurende de periode dat zij voorafgaand aan oplegging van de maatregel strafrechtelijk is gedetineerd documenten gemaild naar de DJI. Het terugkeerbesluit is onvoldoende voorbereid en onvoldoende gemotiveerd en dient te worden vernietigd. Dit brengt tevens mee dat de maatregel van bewaring onrechtmatig is opgelegd en het inreisverbod dat is gebaseerd op het terugkeerbesluit dient te worden vernietigd. Het inreisverbod is overigens onvoldoende deugdelijk gemotiveerd. Tevens zijn gronden aangevoerd tegen een aantal gronden die aan de maatregel van bewaring ten grondslag zijn gelegd.
    
    3. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    4. De Afdeling heeft in haar jurisprudentie over de in deze zaak aan de orde zijnde rechtsvraag onder meer het navolgende overwogen:
    
  
  
    Uitspraak van 28 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1346)
    (…)
    4.       De vreemdeling klaagt in zijn grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris het terugkeerbesluit terecht heeft genomen. De vreemdeling voert aan dat hij rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 20 van het VWEU en het arrest van het Hof van Justitie van 10 mei 2017, Chavez-Vilchez, ECLI:EU:C:2017:354. (…) Volgens de vreemdeling heeft de rechtbank niet onderkend dat het terugkeerbesluit in strijd is met de Terugkeerrichtlijn. Hij verwijst naar het arrest van het Hof van 8 mei 2018, K.A., ECLI:EU:C:2018:308. Gelet op zijn verklaringen tijdens het gehoor heeft hij aannemelijk gemaakt dat hij een minderjarig Nederlands kind heeft. De staatssecretaris had nader onderzoek moeten verrichten naar het bestaan van een afgeleid verblijfsrecht en de vreemdeling in de gelegenheid moeten stellen om de afhankelijkheidsverhouding tussen hem en zijn dochter met documenten te onderbouwen. Het besluit is niet zorgvuldig voorbereid, aldus de vreemdeling.
    
      
        (…)
      
      
        Wanneer moet de staatssecretaris nader onderzoek doen?
      
    
    6.       Vooropgesteld moet worden dat het de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris is om een terugkeerbesluit in alle gevallen zorgvuldig voor te bereiden. Dit houdt in dat voordat een terugkeerbesluit wordt genomen, de vreemdeling tijdens het gehoor in voldoende mate in de gelegenheid wordt gesteld om zijn situatie naar voren te brengen. Zo nodig moet naar aanleiding van de gegeven verklaringen worden doorgevraagd. Op die manier heeft de vreemdeling de mogelijkheid om vergissingen te corrigeren en om persoonlijke omstandigheden aan te voeren die ondersteunen dat hij rechtmatig in Nederland verblijft. Dit stelt de staatssecretaris in staat om rekening te houden met alle relevante elementen. Hij moet met de nodige aandacht kennisnemen van de verklaringen van de vreemdeling en alle relevante gegevens zorgvuldig en onpartijdig onderzoeken (zie de arresten van het Hof van 5 november 2014, Mukarubega, ECLI:EU:C:2014:2336, punten 47 en 48, en 11 december 2014, Boudjlida, ECLI:EU:C:2014:2431, punten 37 en 38).
    
      6.1.
      
        In het geval een vreemdeling voorafgaand aan het nemen van het terugkeerbesluit geen aanvraag om toetsing aan het EU recht heeft ingediend, is het in de eerste plaats aan hem om tijdens het gehoor concrete aanknopingspunten aan te dragen die erop duiden dat hij op grond van het Unierecht een afgeleid verblijfsrecht heeft. De staatssecretaris moet vervolgens, mede op basis van het geheel aan verklaringen, beoordelen of sprake is van voldoende concrete aanknopingspunten die erop duiden dat de vreemdeling een afgeleid verblijfsrecht heeft. Dit is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.
      
    
    
      6.2.
      
        Als een vreemdeling tijdens het gehoor uitsluitend heeft verklaard dat hij een minderjarig Nederlands kind heeft, is dit in beginsel onvoldoende om van de staatssecretaris te verlangen dat hij bij de voorbereiding van een terugkeerbesluit nader onderzoek doet. Die verklaring staat niet aan het nemen van een terugkeerbesluit in de weg. Uit alleen deze verklaring kan immers niet worden opgemaakt dat tussen de vreemdeling en zijn kind mogelijk een afhankelijkheidsverhouding bestaat als bedoeld in het arrest Chavez-Vilchez (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 16 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:790). Dit wil niet zeggen dat een dergelijke verklaring slechts voor kennisgeving mag worden aangenomen. Tijdens het gehoor zal in ieder geval op deze verklaring moeten worden doorgevraagd. Dit kan door het stellen van concrete vervolgvragen of door de vreemdeling tijdens het gehoor in de gelegenheid te stellen zijn verklaringen toe te lichten. De vreemdeling heeft op die manier de mogelijkheid om zijn persoonlijke omstandigheden in voldoende mate uiteen te zetten en het stelt de staatssecretaris in staat rekening te houden met het belang van het kind wanneer hij een terugkeerbesluit neemt (zie de arresten van het Hof van 5 november 2014, Mukarubega, ECLI:EU:C:2014:2336, punt 47, en 11 december 2014, Boudjlida, ECLI:EU:C:2014:2431, punt 37).
      
    
    
      6.3.
      
        
          Als de verklaringen van de vreemdeling voldoende concrete aanknopingspunten bieden, is de staatssecretaris gehouden het mogelijke bestaan van een afgeleid verblijfsrecht nader te onderzoeken. De staatssecretaris heeft in de schriftelijke inlichtingen te kennen gegeven dat hem hiertoe, binnen de hem op dat moment beschikbare tijd, verschillende mogelijkheden ter beschikking staan. Als uit dit nadere onderzoek volgt dat de vreemdeling inderdaad mogelijk een afgeleid verblijfsrecht heeft, dan kan de staatssecretaris op dat moment geen terugkeerbesluit nemen. Hij zal de vreemdeling moeten heenzenden en kan hem een verplichting opleggen als bedoeld in artikel 54 van de Vw 2000. De vreemdeling kan in dat kader verplicht worden op een later moment gegevens of documenten over te leggen. Levert het nadere onderzoek onvoldoende concrete aanknopingspunten op dat de vreemdeling een afgeleid verblijfsrecht heeft, dan kan de staatssecretaris een terugkeerbesluit nemen.
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    Uitspraak van 28 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1360)
    (…)
    
      4.1.
      
        Zoals de Afdeling in haar uitspraak van vandaag, ECLI:NL:RVS:2021:1346, heeft overwogen, kan de staatssecretaris bij de voorbereiding van een terugkeerbesluit gehouden zijn nader te onderzoeken of een vreemdeling op grond van het Unierecht een afgeleid verblijfsrecht heeft. Daartoe zal de vreemdeling in eerste instantie voldoende concrete aanknopingspunten moeten aandragen die erop duiden dat tussen zijn minderjarige Nederlandse kind en hem mogelijk een afhankelijkheidsverhouding bestaat als bedoeld in het arrest Chavez-Vilchez.
      
    
    
      4.2.
      
        De vreemdeling heeft tijdens het gehoor desgevraagd verklaard dat hij geen verblijfsvergunning in Nederland heeft, maar wel met een aanvraag daarvoor bezig is. Op de vraag of hij in Nederland of de Europese Unie familieleden of kinderen heeft voor wie hij moet zorgen, heeft hij verklaard dat hij drie kinderen heeft, een stiefzoon van acht jaar, een dochter van vijf jaar en een dochter van vier jaar, en dat nog een kind op komst is. Hij heeft ook gezegd dat zijn vrouw in Nederland woont. Later in het gehoor is hem de vraag gesteld of hij in staat en bereid is om de Europese Unie vrijwillig te verlaten. Hierop heeft hij geantwoord dat hij kinderen in Nederland heeft en daarom graag hier wil verblijven.
      
    
    
      4.3.
      
        
          Op de hiervoor weergegeven verklaringen over zijn vrouw en kinderen is tijdens het gehoor niet doorgevraagd. Zo volgt uit het verslag van het gehoor niet dat de vreemdeling is gevraagd naar de nationaliteit van zijn kinderen en in hoeverre hij voor hen zorgt. Dat had onder de gegeven omstandigheden wel gemoeten. Op basis van de dan verkregen informatie had de staatssecretaris kunnen beoordelen of de vreemdeling voldoende concrete aanknopingspunten voor het mogelijke bestaan van een afgeleid verblijfsrecht naar voren heeft gebracht en of hij daarnaar nader onderzoek zou moeten doen. Hij had de vreemdeling dan in de gelegenheid kunnen stellen om zijn verklaringen met documenten te onderbouwen. In dit geval is het gehoor te beperkt geweest om deze beoordeling te kunnen maken. Anders dan de rechtbank is de Afdeling daarom van oordeel dat de vreemdeling terecht klaagt dat het terugkeerbesluit in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet zorgvuldig is voorbereid.
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    Uitspraak van 30 augustus 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1978)
    
      
        (…)
      
      
        Beoordeling
      
      
        5.       Uit de uitspraak van de Afdeling van 28 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1346, onder 6.1, volgt dat in het geval een vreemdeling voorafgaand aan het nemen van een terugkeerbesluit geen aanvraag om toetsing aan het EU-recht heeft ingediend, het in de eerste plaats aan hem is om tijdens het gehoor concrete aanknopingspunten aan te dragen die erop duiden dat hij op grond van het Unierecht een afgeleid verblijfsrecht heeft. De staatssecretaris moet vervolgens, mede op basis van het geheel aan verklaringen, al dan niet ondersteund met documenten, beoordelen of sprake is van voldoende concrete aanknopingspunten die erop duiden dat de vreemdeling een afgeleid verblijfsrecht heeft. Dit hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.
      
    
    
      5.1.
      
        Uit het proces-verbaal van gehoor voorafgaand aan het terugkeerbesluit blijkt dat de vreemdeling heeft verklaard dat zij is gehuwd, dat haar echtgenote de Spaanse nationaliteit heeft en dat zij wenst te verblijven bij haar echtgenote die in Nederland woont. Verder heeft zij de naam van haar echtgenote genoemd en heeft zij gewezen op documenten waarmee zij haar verklaringen kan staven, maar die zij op het moment van het gehoor niet bij zich had.
      
    
    
      5.2.
      
        Uit het samenstel van deze verklaringen blijkt dat de vreemdeling voldoende concrete aanknopingspunten heeft gegeven voor nader onderzoek naar een aan de Verblijfsrichtlijn ontleend afgeleid verblijfsrecht. Uit het voormeld proces-verbaal blijkt dat de ambtenaar aan de hand van die verklaringen niet heeft doorgevraagd of haar in de gelegenheid heeft gesteld om over de documenten bijvoorbeeld contact op te nemen met haar echtgenote (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 28 juni 2021, onder 6.2). Dat had hij wel moeten doen. (…)
      
    
    
      5.3.
      
        Uit het terugkeerbesluit blijkt niet dat de staatssecretaris de verklaringen van de vreemdeling kenbaar daarbij heeft betrokken en op basis van die verklaringen nader onderzoek heeft gedaan naar het bestaan van een afgeleid verblijfsrecht. Gezien de door de vreemdeling gestelde concrete aanknopingspunten lag zo'n nader onderzoek wel op zijn weg. (…)
      
    
    
      5.4.
      
        Dat de rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris navraag heeft gedaan bij de Spaanse autoriteiten naar een mogelijk verblijfsrecht in Spanje en dat daaruit naar voren is gekomen dat de vreemdeling toen daar geen verblijfsrecht had, is in dit geval niet relevant. De door de vreemdeling aangevoerde concrete aanknopingspunten hadden de staatssecretaris namelijk aanleiding moeten geven om nader onderzoek te doen naar een afgeleid Unierechtelijk verblijfsrecht in Nederland.
      
    
    
      5.5.
      
        
          De rechtbank heeft dus ten onrechte overwogen dat de staatssecretaris bij de voorbereiding van het terugkeerbesluit zorgvuldig heeft gehandeld. De staatssecretaris heeft het terugkeerbesluit niet zorgvuldig voorbereid en dat besluit niet deugdelijk gemotiveerd. De staatssecretaris is er ten onrechte zonder nader onderzoek van uitgegaan dat de vreemdeling geen rechtmatig verblijfsrecht had.
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    Uitspraak van 8 september 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1997)
    (…)
    1.       In zijn enige grief klaagt de vreemdeling terecht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit de door hem afgelegde verklaringen tijdens het gehoor van 9 maart 2020 onvoldoende is gebleken dat hij op dat moment over een afgeleid verblijfsrecht beschikte als bedoeld in het arrest van het Hof van Justitie van 10 mei 2017, Chavez-Vilchez, ECLI:EU:C:2017:354. Op de tijdens het gehoor gestelde vragen of hij belangen heeft in Nederland en met welke bijzonderheden rekening moet worden gehouden bij het opleggen van een terugkeerbesluit, heeft de vreemdeling meermaals verklaard dat hij kinderen in Nederland heeft. Uit het verslag van het gehoor blijkt dat op deze verklaringen niet is doorgevraagd. Zo is de vreemdeling niet gevraagd naar de nationaliteit van zijn kinderen en in hoeverre hij voor hen zorgt. De staatssecretaris had dat onder de gegeven omstandigheden wel moeten doen. De Afdeling wijst ter vergelijking naar haar uitspraak van 28 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1346, onder 6.2. Pas op basis van de dan verkregen informatie had de staatssecretaris kunnen beoordelen of de vreemdeling voldoende concrete aanknopingspunten voor het mogelijke bestaan van een afgeleid verblijfsrecht naar voren heeft gebracht en of hij daarnaar nader onderzoek zou moeten doen. Gelet op het voorgaande is het terugkeerbesluit niet zorgvuldig voorbereid (artikel 3:2 van de Awb).
    (…)
    
    5. De rechtbank overweegt dat in de zaken bij de Afdeling aan de orde steeds ter beoordeling stond of verblijfsaanspraken bestonden vanwege in Nederland verblijvende kinderen. 
    De rechtbank acht evenwel het toetsingskader zoals de Afdeling dat uiteen heeft gezet van overeenkomstige toepassing op de situatie dat een derdelander die hier te lande wordt geconfronteerd met een voorgenomen terugkeerbesluit, inreisverbod en bewaringsmaatregel en stelt verblijfsaanspraken te ontlenen aan (de zorg voor)  minderjarige EU-onderdanen in een andere lidstaat. De verwijdering op grond van de Terugkeerrichtlijn is immers enkel aan de orde als op het grondgebied van de (hele) Unie geen rechtmatig verblijf bestaat. 
    
    6. Eiseres heeft in het gehoor voorafgaande aan oplegging van de bestreden besluiten en uitvaardiging van het inreisverbod onder meer verklaard dat:
    (…)
    
      
        
          Ik ben in 2000 vertrokken uit Ecuador en ben toen naar Spanje gegaan. Toen ik uit Ecuador vertrok was ik in bezit van een paspoort en ik had een uitnodigingsbrief. Ik was minderjarig toen, mijn vader heeft dit voor mij geregeld;
        
      
      
        
          Deze (mijn verblijfsvergunning) is verlopen maar we hebben een nieuwe aangevraagd. Deze aanvraag is afgewezen maar we zijn in beroep gegaan omdat ik kinderen in Spanje heb. Hier heb ik nog geen antwoord op.
        
      
      
        
          Deze (de formulieren van dat beroep) liggen bij mijn advocaat. Hij heet Cesar Maldonado. Ik heb een kaartje van hem in mijn portemonnee. U kunt hem gewoon bellen.
        
      
      
        
          Ik ben vijf jaar in België woonachtig geweest (…) Omdat de vader van mijn kinderen maar België is verhuisd zijn wij ook naar België verhuisd. (...) Ze hebben mij België uitgezet en gezegd dat ik terug moest naar Ecuador. Ik heb gezegd dat ik niet terug ging naar Ecuador. Men heeft toen contact gezocht met de Spaanse autoriteiten. Vervolgens heeft men ons uitgezet naar Spanje.
        
      
      
        
          Ik woon in Spanje. (…) Ik moest huwelijkspapieren ophalen in België. Die heb ik niet gekregen, ik moest deze later ophalen.
        
      
      
        
          A: Mijn paspoort ligt bij mijn familie in Spanje. 
        
      
      
        
          V: Dus dat kunt u hier naar Nederland laten komen?
        
      
      
        
          A: Ja hoor dat is geen enkel probleem.
        
      
      
        
          V: U heeft voor langere tijd in hechtenis gezeten, waarom heeft u deze papieren niet zelf al geregeld?
        
      
      
        
          A: Dat heb ik gedaan, ik heb alles laten doorsturen naar de manager van de gevangenis. Zij hebben nu alle documenten. Mijn nicht stond bij de gevangenis klaar om mij op te halen, ze had ook al een kaart voor de bus geregeld. Alleen ik werd niet vrij gelaten en ik zit nu hier.
        
      
      
        
          V: Dus uw nicht heeft alle kopieën van alle documenten?
        
      
      
        
          A: Ja deze zijn ook in de gevangenis. Het gaat om een paspoort van mij en mij kinderen en de papieren van de school van de kinderen. Ook een document waarin de verlenging gemeld wordt.
        
      
      
        
          V: Heeft U hier familie en kunt U deze contacten?
        
      
      
        
          A: Mijn familie woont in Spanje. Ik kan deze bellen. Ik woon op het volgende adres: [adres] [woonplaats] Het telefoonnummer is: [nummer] . V: Indien wij U gaan verwijderen naar Uw land van herkomst, gaat U dan Uw medewerking geven. 
        
      
      
        
          A: Ik kan niet gaan zonder mijn kinderen, ik laat mijn kinderen niet in de steek.
        
      
      
        
          Ik wil niet terug naar Ecuador. Mijn hele familie is in Spanje. De man met wie ik samen woon verzorgd nu mijn kinderen samen met mijn familie. Mijn zus en mijn
        
      
      
        
          moeder wonen ook in Madrid.
        
      
      
        
          A:  Ik ben getrouwd, maar de man met wie ik getrouwd ben heb ik geen relatie meer. Dit is de vader van mijn kinderen. Ik heb twee kinderen. 
        
      
      
        
          1. [naam] [geboortedag] 2010 te [woonplaats]
        
      
      
        
          2. [naam] [geboortedag] 2013 te [woonplaats]
        
      
      
        
          De man waar ik mee getrouwd ben is de vader van [naam] , die man heeft mij verlaten. Ik kreeg [naam] toen ik 24 jaar oud was, de vader van [naam] heeft mij verlaten toen hij 9 maanden oud was.
        
      
      
        
          V: Waar zijn uw kinderen?
        
      
      
        
          A: De kinderen zijn nu bij mijn vriend. Mijn partner heet: [naam] . Hij heeft de Peruaanse nationaliteit. Hij mag verblijven in Spanje. Hij woont al 15 jaar in Spanje. We hebben nu 2 jaar een relatie. We zijn niet officieel getrouwd.
        
      
      
        
          V: Zijn het uw eigen kinderen of zijn het kinderen van uw echtgenoot?
        
      
      
        
          A: Nee, het zijn mijn eigen kinderen
        
      
      
        
          V: Heeft u ergens in Europa een verblijfsvergunning aangevraagd?
        
      
      
        
          A: Ja, ik heb een vergunning aangevraagd in Spanje en deze procedure loopt nog steeds. 
        
      
      
        
          Ik kan dit aantonen, maar daarvoor zult u mijn advocaat moeten bellen.
        
      
      
        
          Nee, daarom ging ik die papieren halen om een scheidingsprocedure op te starten.
        
      
      
        
          V: Heeft U een zorgplicht voor een familielid in Nederland of enig EU lidstaat en zo ja, waaruit bestaat deze zorg?
        
      
      
        
          A:  Ja, ik heb zorgplicht voor mijn beide kinderen die in Spanje wonen. Beiden hebben de Spaanse nationaliteit.
        
      
      
        
          V: Beoefent u een vechtsport?
        
      
      
        
          A: Nee, dat beoefen ik niet.
        
      
      
        
          O: Ik heb diverse documenten ontvangen van betrokkene, waaronder paspoorten van de kinderen. Er zijn geen documenten bij die ander licht brengen op de zaak sinds het terugkeerbesluit wat betrokkene heeft gekregen in 2019 waar zij tegen in beroep is gegaan. Dit beroep is ongegrond verklaard.
        
      
      
        
          Na overleg met de IND is er besloten om betrokkene in bewaring te stellen.
        
      
      
        
          Ik heb dit aan betrokkene medegedeeld.
        
      
      
        
          V: Heeft U enige omstandigheden aan te voeren dat ik U geen terugkeerbesluit, dan wel daarbij een inreisverbod zou moeten opleggen?
        
      
      
        
          O: Zienswijze vreemdeling omstandigheden:
        
      
      
        
          Ik ben het er niet mee eens, ik ben er nog steeds mee bezig.. Ik kan niet zonder mijn kinderen naar Ecuador. Hoe moet ik nu verder. Hoe moeten mijn kinderen nu zonder mij?
        
      
    
    (…)
    
    7. De rechtbank overweegt dat uit dit proces-verbaal van gehoor lijkt te volgen dat de adjudant onderofficier van de Kmar onvoldoende heeft onderkend dat de documenten die in deze procedure voorafgaand het gehoor en gedurende het gehoor zijn overgelegd wel degelijk “ander licht werpen op de zaak”.  Ten tijde van het eerdere terugkeerbesluit heeft eiseres, blijkens de eerdere uitspraak van de rechtbank, niet met documenten kunnen onderbouwen dat zij de moeder van de kinderen is voor wie zij stelt te zorgen en met wie zij verklaart samen te wonen. Indien op grond van deze onjuiste beoordeling door de Kmar wordt overlegd met de IND en aan de IND is medegedeeld, zoals gerelateerd in dit proces-verbaal, dat er geen andere feiten en omstandigheden zijn dan ten tijde van het in rechte vast komen te staan terugkeerbesluit, is de beslissing om eiseres in bewaring te stellen gebaseerd op onjuiste informatie.
    
    8. Eiseres heeft tevens aangevoerd dat zij gedurende de periode dat zij voorafgaand aan oplegging van de maatregel strafrechtelijk is gedetineerd documenten heeft gemaild naar de DJI. Eiseres heeft ter zitting terecht aangevoerd dat dit ook blijkt uit de aan het dossier toegevoegde documenten. De wachtmeester van de Kmar heeft aan gemachtigde voorafgaand aan het nemen van de bestreden besluiten medegedeeld dat eiseres anders dan zij verklaart géén documenten heeft overgelegd. Uit de bijlagen die op 7 november 2021 aan  het dossier zijn toegevoegd blijkt echter dat op 26 oktober 2021 om 10:05 een email met 9 documenten als bijlage is gemaild naar een emailadres dat behoort aan iemand werkzaam bij de DJI. De adjudant onderofficier van de Kmar heeft dus geen kennis genomen van deze documenten, terwijl deze vier dagen voor het gehoor naar de DJI zijn gemaild, er tussen de DJI en de Kmar overleg is geweest over de overname uit het strafrecht en eiseres in het gehoor zoals hiervoor is weergegeven tegenover deze de adjudant onderofficier expliciet heeft verklaard dat zij documenten naar haar, zoals de rechtbank begrijpt, casemanager heeft gemaild.
    
    9. De rechtbank stelt voorts vast dat het proces-verbaal van gehoor bij bewaring-terugkeerbesluit (de M110) meerdere slordigheden bevat. Zo is eiseres enerzijds geïnformeerd dat zij een vertrektermijn van 28 dagen krijgt en anderzijds dat zij geen vertrektermijn krijgt. Ook wordt meerdere malen verwezen naar “hij” en “hem” als eiseres wordt bedoeld. Eiseres heeft voorts aangeven dat zij wenst dat de consulaire vertegenwoordiging in kennis wordt gesteld en is niet vermeld of en wanneer dit daadwerkelijk is geschied. Hoewel dit proces-verbaal op ambtseed dan wel ambtsbelofte (in het proces-verbaal is geen keuze gemaakt) is opgemaakt, doet dit afbreuk aan de betrouwbaarheid van de inhoud van de verslaglegging van het gehoor. De rechtbank stelt ook vast dat het terugkeerbesluit verglijkbare slordigheden bevat en de motivering van de maatregel en het terugkeerbesluit nagenoeg identiek zijn terwijl het om besluiten die weliswaar met elkaar samenhangen maar wel met een andere juridische strekking gaat. Ook deze slordigheden doen afbreuk aan de vooronderstelling dat deze besluiten zorgvuldig zijn voorbereid en de besluiten niet lichtvaardig zijn genomen.
    
    10. In het terugkeerbesluit is onder meer overwogen dat eiseres niet in het bezit is van enig document. Eiseres heeft evenwel verklaard dat zij in staat is haar originele paspoort door haar familie naar Nederland te laten komen. Eiseres heeft verklaard dat zij een kopie van haar paspoort ook heeft overgelegd tijdens het gehoor. Aan verweerder kan worden toegegeven dat eiseres haar paspoort in beginsel bij zich moet dragen om zich te kunnen legitimeren als zij de binnengrenzen van de Unie overschrijdt en Nederland inreist. Uit het dossier blijkt echter niet dat wordt getwijfeld aan haar identiteit en verweerder had eiseres ook in de gelegenheid kunnen stellen haar identiteit alsnog te onderbouwen door haar toe te staan contact op te nemen met haar familie. Eiseres heeft ook concreet verklaard dat nagegaan kan worden wat de stand van zaken met betrekking tot haar verblijfsrechtelijke procedures in Spanje is. Weliswaar ligt in beginsel op eiseres de plicht om haar stellingen te onderbouwen. Verweerder dient echter te bezien of er aanleiding bestaat om nader te onderzoeken of zij verblijfsaanspraken in Spanje heeft om te kunnen beoordelen of de Terugkeerrichtlijn van toepassing is. Gemachtigde van eiseres heeft wel contact opgenomen met “de Spaanse advocaat” van eiseres maar nu eiseres de concrete contactgegevens van deze advocaat heeft genoemd en de feitelijke en juridische situatie van de onderhavige procedure complex is, had verweerder ook nadere inlichtingen bij deze advocaat kunnen inwinnen over eiseres en haar mogelijke verblijfaanspraken in Spanje of elders in de Unie. Dit geldt temeer nu uit de verklaringen van eiseres en overige documenten blijkt dat België haar, na contact hierover te hebben gehad met de Spaanse autoriteiten in 2019 heeft laten terugkeren naar Spanje in plaats van haar te hebben uitgezet naar Ecuador.
    Uit de bovengenoemde Afdelingsjurisprudentie blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook dat aan eiseres nadere vragen hadden moeten worden gesteld over de afhankelijkheidsrelatie tussen eiseres en haar kinderen. Nadat eiseres heeft verklaard dat zij de zorgplicht voor de kinderen heeft had dus moeten worden doorgevraagd naar specifiekere omstandigheden waaronder zij, al dan niet samen met haar partner, moeder en zus, aan deze zorgplicht invulling geeft in plaats van aansluitend te vragen of eiseres een vechtsport beoefent. In het terugkeerbesluit is verder vermeld dat eiseres in 2019 door België is uitgezet naar Spanje en dat om vanuit Ecuador terug te keren naar Nederland een geldig paspoort met een Schengenvisum is vereist en uit EU-vis niet blijkt dat zij in het bezit is van een visum. Deze overweging miskent de verklaring van eiseres met betrekking tot het jaar van inreis in de Unie, de omstandigheden waaronder deze inreis heeft plaatsgevonden en de omstandigheid dat uit het dossier niet blijkt dat eiseres na deze inreis in 2000 ooit is teruggekeerd naar Ecuador en vervolgens de Unie weer is ingereisd. In het terugkeerbesluit dat dient om vast te stellen dat sprake is van onrechtmatig verblijf is voorts geen enkele overweging gewijd aan de verklaringen van eiseres dat zij kinderen heeft met wie zij in Spanje samenwoont en voor wie zij zorgt.
    
    11. Verweerder heeft blijkens een aan het dossier toegevoegde mutatie op 26 oktober 2021 navraag gedaan of eiseres over een verblijfsvergunning in Spanje beschikt. Deze vraag is door de Spaanse autoriteiten ontkennend beantwoord met de vermelding dat haar laatste verblijfsvergunning is verlopen op 15 juni 2015. Zoals uit de uitspraak van de Afdeling van 30 augustus 2021 blijkt volstaat deze bevraging en beantwoording onder omstandigheden niet om geen nadere vragen te stellen over mogelijke verblijfsaanspraken in verband met de ouderlijke zorg voor een minderjarige Unieburger.
    
    12. De rechtbank overweegt dat gelet op deze verklaringen en gelet op de door haar overgelegde documenten verweerder tijdens het gehoor meer vragen had moeten stellen om eiseres in de gelegenheid te stellen de afhankelijkheidsverhouding zoals bedoeld in de Afdelingsjurisprudentie te onderbouwen.
    
    13. Aan verweerder kan worden toegegeven dat verwacht mag worden dat eiseres haar verblijfsrecht dat zij stelt te ontlenen aan de zorg die zij in Spanje geeft aan haar (Spaanse) kinderen ook door de Spaanse autoriteiten laat beoordelen en vaststellen. Door de gedragingen van eiseres, meer in het bijzonder het zich naar meerdere andere lidstaten begeven zonder in het bezit te zijn van een verblijfsvergunning en het in aanraking komen met justitie zodat de Nederlandse autoriteiten gehouden zijn een beoordeling te maken van de rechtmatigheid van het verblijf, ontstaat een juridisch bijzonder complexe situatie.
    
      Dit laat echter onverlet dat verweerder - bij het invulling geven aan zijn Unierechtelijke verplichtingen om bij vastgesteld onrechtmatig verblijf over te gaan tot verwijdering - allereerst zorgvuldig moet onderzoeken en beoordelen óf sprake is van onrechtmatig verblijf en óf de Terugkeerrichtlijn van toepassing is. 
      Verweerder is op grond van het Unierecht gehouden onrechtmatig op het grondgebied verblijvende derdelanders te verwijderen. Dit vooronderstelt dus dat verweerder eerst vaststelt dat sprake is van onrechtmatig verblijf op het grondgebied van de Unie. Deze verplichting geldt onverkort als de derdelander geen aanvraag indient om een verblijfsrecht te verkrijgen, daarvoor een procedure entameert en de verschuldigde leges voldoet.
    
    
    14. Uit het Unierecht volgt niet dat aan derdelanders bij gedragingen zoals in de onderhavige procedure een hogere “bewijslast” mag worden opgelegd om aannemelijk te maken dat verblijfsaanspraken worden ontleend aan feiten en omstandigheden in een andere lidstaat en daarom geen sprake is van onrechtmatig verblijf in de gehele Unie. Wellicht is dit anders indien eiseres in Nederland een aanvraag doet om een verblijfsvergunning gebaseerd op feiten en omstandigheden die betrekking hebben op feitelijk verblijf in Spanje en de zorg voor kinderen op Spaans grondgebied. Verweerder zal echter, als hij geconfronteerd wordt met eiseres en ook als zij geen documenten heeft waaruit blijkt dat zij rechtmatig verblijft in Spanje, moet beoordelen of de Terugkeerrichtlijn van toepassing is. Indien verweerder een terugkeerbesluit met inreisverbod en maatregel van bewaring om de uitzetting te kunnen effectueren wil opleggen, rust op verweerder, gelet op de verklaringen en documenten die door eiseres zijn afgelegd en overgelegd een onderzoeksplicht en motiveringsplicht en rust op verweerder de bewijslast met betrekking tot het onrechtmatige karakter van het verblijf van eiseres in de EU. 
    
    15. Dit geldt tevens onverkort indien aan eiseres reeds eerder een terugkeerbesluit is opgelegd en dit besluit door de beoordeling van de rechter is komen vast te staan. Door een nieuw terugkeerbesluit te nemen, ditmaal met het onthouden van een vertrektermijn, is dit terugkeerbesluit op rechtsgevolgen gericht en kan hiertegen worden opgekomen om een inhoudelijke beoordeling van de rechter over de rechtmatigheid van dit terugkeerbesluit te verkrijgen.
    
    16. In de onderhavige procedure is verwezen naar het eerdere terugkeerbesluit en overwogen dat de feiten niet zijn gewijzigd sinds de eerdere procedure. De rechtbank overweegt dat eiseres ook niet heeft verklaard dat de feiten zijn gewijzigd. Wat wel is gewijzigd, is dat eiseres in deze procedure documenten heeft overgelegd waaruit blijkt dat zij de moeder is van de kinderen van wie ook in de eerdere procedure kopieën van paspoorten zijn overgelegd. Zoals eerder is overwogen is dit in het gehoor en in de motivering van het terugkeerbesluit miskend. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, dient de rechtmatigheid van een terugkeerbesluit te worden beoordeeld naar de feiten die ten tijde van het nemen van dat besluit bekend waren of redelijkerwijs bekend behoorden te zijn (vgl. de uitspraak van 6 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1963). Het enkele verwijzen naar een eerder opgelegd terugkeerbesluit en de daarbij behorende vaststelling dat op dat moment geen sprake was van rechtmatig verblijf volstaat dus niet.
    Verweerder heeft dit bij het horen -kennelijk- over het hoofd gezien en bij het nemen van de besluiten niet -kenbaar- betrokken. Voor zover is overwogen dat eiseres zich meerdere malen heeft schuldig gemaakt aan het plegen van strafbare feiten en ook thans (uiteindelijk) in de macht van verweerder is gekomen terwijl zij met een zogenaamde geprepareerde tas is aangetroffen brengt dat niet mee dat aan de onderzoeksplicht en motiveringsplicht minder eisen worden gesteld.
    
    17. De rechtbank concludeert op grond van het bovenstaande dat eiseres tijdens het gehoor in onvoldoende mate in de gelegenheid is gesteld om haar situatie naar voren te brengen. Naar aanleiding van de gegeven verklaringen had moeten worden doorgevraagd. Eiseres heeft geen aanvraag om toetsing aan het EU recht ingediend en dus is het in de eerste plaats aan haar om tijdens het gehoor concrete aanknopingspunten aan te dragen die erop duiden dat zij op grond van het Unierecht een afgeleid verblijfsrecht heeft. Verweerder had  vervolgens, mede op basis van het geheel aan verklaringen en overgelegde documenten, moeten beoordelen of sprake was van voldoende concrete aanknopingspunten die erop duiden dat eisers een afgeleid verblijfsrecht heeft. De rechtbank overweegt dat de verklaringen en documenten van eiseres voldoende concrete aanknopingspunten bieden en dat verweerder daarom het mogelijke bestaan van een afgeleid verblijfsrecht nader had moeten onderzoeken. Als uit dit nadere onderzoek zou hebben gevolgd dat eiseres inderdaad mogelijk een afgeleid verblijfsrecht heeft, had geen terugkeerbesluit kunnen worden genomen. In dit geval is het gehoor te beperkt geweest om deze beoordeling te kunnen maken zodat het terugkeerbesluit niet zorgvuldig is voorbereid en overigens onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd.
    De rechtbank zal het terugkeerbesluit van 30 oktober 2021 vernietigen omdat verweerder dit besluit onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid en onvoldoende deugdelijk en draagkrachtig heeft gemotiveerd. De rechtbank overweegt uitdrukkelijk dat “slechts” sprake is van gebreken in het voorbereiden en motiveren van het besluit en dat met deze vaststelling geen uitspraak wordt gedaan over de rechtmatigheid van het verblijf van eiseres in de Unie. Dat kan de rechtbank in deze fase van de procedure namelijk niet beoordelen, juist omdat verweerder hiernaar onvoldoende onderzoek heeft gedaan.
    
    18. In de maatregel van bewaring heeft verweerder overwogen dat de openbare orde de maatregel vordert, omdat het risico bestaat dat eiseres zich aan het toezicht zal onttrekken en eiseres de voorbereiding van het vertrek of de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert. Verweerder heeft, onder verwijzing naar artikel 5.1b, eerste, derde en vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000), hieraan vier zware en vijf lichte gronden ten grondslag gelegd.
    
    19. De Afdeling heeft in de hiervoor genoemde uitspraak van 30 augustus 2021 in rechtsoverweging 5.6 overwogen dat “ Omdat het terugkeerbesluit niet in stand kan blijven, heeft de rechtbank evenmin onderkend dat de maatregel van bewaring van aanvang af onrechtmatig is.” 
    De rechtbank overweegt onder verwijzing naar deze uitspraak dat de aan eiseres opgelegde maatregel van bewaring reeds doordat het terugkeerbesluit wordt vernietigd van aanvang af onrechtmatig is. De rechtbank overweegt voort dat het inreisverbod is gebaseerd op het terugkeerbesluit van 30 oktober 2021, zodat dit inreisverbod ook zal worden vernietigd.  De rechtbank acht het daarom niet opportuun de overige beroepsgronden die zelfstandig zijn gericht tegen het inreisverbod en de maatregel van bewaring inhoudelijk te beoordelen. De rechtbank stelt hierbij wel vast dat de motivering van het inreisverbod ondeugdelijk is omdat enkel de passage uit de maatregel van bewaring die ziet op het afzien van een lichter middel integraal is weergegeven. Overigens is het inreisverbod niet van een motivering voorzien.
    
    20. Op grond van artikel 106 van de Vw 2000 kan de rechtbank, indien zij de opheffing van de maatregel van bewaring beveelt, aan eiseres een schadevergoeding ten laste van de Staat toekennen. De rechtbank acht gronden aanwezig om een schadevergoeding toe te kennen voor  dagen onrechtmatige (tenuitvoerlegging van de) vrijheidsontnemende maatregel van 1 3 x 130,00 (verblijf in politiecel) en 11 x € 100,00 (verblijf detentiecentrum Zeist) = 
    € 1.490,00.
    
    
      De rechtbank veroordeelt verweerder tevens in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.244,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 2 punten voor het (tweemaal) verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748,00 en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiseres een toevoeging is verleend, moet verweerder de proceskostenvergoeding betalen aan de rechtsbijstandverlener.
    
    
    18. Beslist wordt als volgt.
    
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        verklaart beide beroepen gegrond;
      
      
        vernietigt bestreden besluit 1;
      
      
        vernietigt bestreden besluit 2 en beveelt de onmiddellijke opheffing van de maatregel van bewaring;
      
      
        gelast de onmiddellijke invrijheidstelling van eiseres met ingang van 12 november 2021;
      
      
        veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiseres tot een bedrag van € 1.490,--, te betalen door de griffier en beveelt de tenuitvoerlegging van deze schadevergoeding;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.244,--.
      
    
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. M.W.M. Bankers, griffier.
    
    
    
      De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 12 november 2021
    
    
    
      
      
        Rechtsmiddel
      
      Tegen deze uitspraak voor zover die over bestreden besluit 2 gaat, kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen één week na de dag van bekendmaking.Tegen deze uitspraak voor zover die over bestreden besluit 1 gaat, kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen vier weken na de dag van bekendmaking.