ECLI:NL:OGEAA:2017:125, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 28-02-2017, E.J. 2003 van 2016
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2017-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: EJ - Arbeidszaak – geen sprake van overgang van onderneming zoals bedoeld in art. 7A:1615dc BW.

Beschikking van 28 februari 2017 (bij vervroeging)
    Behorend bij E.J. 2003 van 2016
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
      de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
      
        FEDERACION DI TRAHADORNAN DI ARUBA,
      te Aruba, 
      hierna ook te noemen: FTA,
      gemachtigde: advocaat mr. H.G. Figaroa,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        EXI-GAMING EXECUTIVE ISLAND GAMING MANAGEMENT N.V. ARUBA ,
      te Aruba, 
      hierna ook te noemen: Island Gaming,
      gemachtigde: advocaat mr. J.M. de Cuba.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
    - het verzoekschrift;
    - het verweerschrift;
    - de beschikking van 10 januari 2017;
    - de overgelegde aantekeningen ter zitting van FTA;
    - de overgelegde aantekeningen ter zitting van Island Gaming;
    - de behandeling ter zitting van 31 januari 2017 en 7 februari 2017 en de daarvan door de griffier gemaakte aantekeningen.
    
    
      Vervolgens is uitspraak bepaald.
    
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1
      The Millennium Resource Group, (TMRG) heeft in het hotel “Occidental Hotel” (gedreven door Allegro Palm Beach VBA, verder: Allegro) een casino geëxploiteerd onder de naam “Aura Casino”. Bij vonnis van het Gerecht van 2 december 2015 (KG 2438 van 2015) is TMRG veroordeeld om het gehuurde te ontruimen wegens, kort gezegd, het bestaan van een aanzienlijke huurachterstand. TMRG heeft daarop het gehuurde vrijwel onmiddellijk, te weten op 15 december 2015, verlaten.
      
    
    
      2.2
      Bij TMRG waren werknemers in dienst, waaronder leden van FTA. Deze zaten na het abrupte vertrek van TMRG plotseling zonder werk.
      
    
    
      2.3
      In het voorjaar van het jaar 2016 zijn met verschillende partijen gesprekken geweest over de toekomst van het casino. Eén van deze partijen was Island Gaming. Hierbij was ook de landsbemiddelaar van Aruba betrokken.
      
    
    
      2.4
      In juli 2016 heeft Island Gaming een huurovereenkomst met Allegro gesloten met betrekking tot het casino. In deze overeenkomst is een aantal voorwaarden opgenomen, waaraan Allegro diende te voldoen, bij gebreke waarvan de overeenkomst van rechtswege zou zijn ontbonden.
      
    
    
      2.5
      Gedurende de daaropvolgende maanden hebben verschillende betrokkenen, waaronder de gemachtigde van Island Gaming, in de pers kenbaar gemaakt dat Island Gaming het casino niet zou betrekken.
      
    
    
      2.6
      Op 23 september 2016 is TMRG in staat van faillissement verklaard.
      
    
    
      2.7
      In de periode na het faillissement hebben opnieuw onderhandelingen tussen Island Gaming en Allegro plaatsgevonden. Dit heeft geleid tot een nieuwe overeenkomst, door Island Gaming op 20 januari 2017 ondertekend (maar nog niet ondertekend door Allegro).
      
    
    
      2.8
      Verschillende werknemers die in dienst waren bij TMRG hebben een functie bij Island Gaming aangeboden gekregen.
      
    
    
      2.9
      Allegro heeft de capaciteit van het casino na het vertrek van TMRG aanzienlijk verkleind. In de vrijgekomen ruimtes heeft zij andere horeca-activiteiten gehuisvest, die niet door Island Gaming worden gehuurd c.q. gedreven.
      
    
    
      2.10
      De inrichting van het casino behoort in hoofdzaak toe aan Allegro en wordt meegehuurd door Island Gaming.
      
    
    
      2.11
      In de maand april 2016 heeft de SVB aan de werknemers van TMRG een cessantia-uitkering gedaan op grond van art. 4 lid 2 Cessantiaverordening, waarbij als “fictief einde dienstbetrekking” 15 december 2015 is opgenomen.
      
    
    
      2.12
      Ten tijde van de behandeling van het onderhavige verzoek van FTA was het casino in het Occidental Hotel, dat door Island Gaming zal worden geëxploiteerd, nog niet operationeel.
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
    
      3.1
      FTA verzoekt, samengevat, een verklaring voor recht dat (voor zover thans nog van belang) Island Gaming aansprakelijk is voor de achterstallige lonen van de werknemers van TMRG, een verklaring voor recht dat de werknemers van rechtswege bij Island Gaming in dienst zijn gekomen als gevolg van overgang van onderneming, alsmede veroordeling tot betaling van de hierdoor verschuldigde lonen, vermeerderd met kosten en rente.
      
    
    
      3.2
      FTA baseert haar vordering op de stelling dat sprake is van overgang van onderneming, zoals bedoeld in art. 7A:1615dc BW. 
      
    
    
      3.3
      Island Gaming heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
    
      4.1
      Door het faillissement van TMRG is nog slechts in geschil de vraag of Island Gaming moet worden gezien als verkrijger in de zin van art. 7A:1615dc BW. Hieromtrent overweegt het Gerecht het volgende.
      
    
    
      4.2
      
        Het toetsingskader voor de beantwoording van deze vraag is gegeven in de diverse arresten van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers); en verfijnd in HvJ EG 14 april 1994, C-392/92, ECLI:EU:C:1994:134, (Schmidt); HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen) en HvJ EG 25 januari 2001, C-172/99, ECLI:EU:C:2001:59, (Oy Likenne). Volgens deze rechtspraak is het door de rechter te verrichten onderzoek het volgende: 
        
          “Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van artikel 1, lid 1, blijkt … dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen. Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft…[Er moet] worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elke afzonderlijk worden beoordeeld”.
        
        Tegen de achtergrond van deze zogenoemde Spijkerscriteria overweegt het Gerecht het volgende.
      
      
    
    
      4.3
      Het verweer van Island Gaming dat geen sprake meer is van een dienstverband tussen TMRG en de werknemers wordt verworpen. De enkele omstandigheid dat die een cessantia-uitkering hebben gekregen op de grond dat de werkgever heeft opgehouden te betalen is onvoldoende om een einde van de arbeidsovereenkomst aan te nemen, waarbij het Gerecht betrekt dat het ontslagrecht een gesloten systeem van beëindigingen kent. Het enkele staken van de exploitatie van een onderneming is niet voldoende om als opzegging te kunnen worden gezien. Ook het aanwijzen van een fictieve datum door het SVB als einde dienstbetrekking is dat niet, nu dat slechts is gedaan om het uitkeringsrecht veilig te stellen. Dat is een ander belang dan die naar de vraag naar het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het Gerecht komt dan ook toe aan de beoordeling van de vraag naar de overgang van onderneming.
      
    
    
      4.4
      
        Kenmerkend voor onderhavig geschil is de situatie dat TMRG de exploitatie van het Aura-casino plotseling heeft gestaakt, zonder dat op dat moment enig zicht bestond of, en zo ja, op welke wijze opnieuw sprake zou zijn van casino-activiteiten in het betreffende hotel. FTA lijkt zich in hoofdzaak te concentreren op de stelling dat Island Gaming als verkrijger moet worden beschouwd, nu zij de activiteiten op dezelfde locatie als TMRG gaat uitoefenen. Dat gegeven is echter onvoldoende. Na het sluiten van het casino door TMRG bleven de werknemers in feite zonder werk achter. In het voorjaar van 2016 is de Landsbemiddelaar bij de situatie betrokken geraakt en is enerzijds gezocht naar een partij die bereid was om het casino te exploiteren, terwijl anderzijds een oplossing werd gezocht voor de penibele situatie van de werknemers. Island Gaming is eerst tijdens dat traject in beeld gekomen als mogelijke gegadigde voor de exploitatie van het op dat moment leegstaande casino. Zij heeft vervolgens onderhandeld met Allegro, maar heeft (kennelijk) geen overeenstemming weten te bereiken. Pas in het najaar van 2016 is opnieuw onderhandeld en dat heeft geleid tot overeenstemming, die bereikt werd in januari 2017. Deze gang van zaken is een indicatie dat van verkrijging door Island Gaming geen sprake is. Daarbij komt nog het volgende. 
        A. Er is sprake van een aanzienlijke periode waarin de activiteiten van het casino waren gestaakt. Ten tijde van de behandeling van het verzoek, ruim een jaar later, was van voortzetting van de activiteiten nog geen sprake;
        B. De ruimte waarin het casino wordt geëxploiteerd is door Allegro aangepast en verkleind. In de overige, hierdoor vrijgekomen, ruimtes worden andere activiteiten ontplooid, die niet door Island Gaming worden uitgeoefend;
        C. Hoewel niet doorslaggevend, zijn er geen onderhandelingen gevoerd tussen TMRG en Island Gaming. TMRG heeft in feite de deur achter zich dichtgetrokken en zich niet meer om de activiteiten en de werknemers bekommerd;
        D. Hier tegenover staat dat de klanten van het casino (mogelijk) grotendeels dezelfde zijn, te weten hotelgasten (in dit geval van Allegro) of andere (al dan niet tijdelijke) inwoners van Aruba. Dit acht het Gerecht echter een onvoldoende onderscheidend criterium, nu dit eigenlijk voor ieder casino in Aruba geldt;
        E. Wel heeft Island Gaming een aanzienlijk deel van het personeel van TMRG aangenomen. Hierbij merkt het Gerecht op dat dit is geschiedt nadat TMRG in staat van faillissement is verklaard;
        F. Niet gebleken is dat enig bedrag voor overname van de inventaris of goodwill is betaald.
      
      
    
    
      4.5
      Dit alles in samenhang bezien brengt het Gerecht tot de conclusie dat van overgang van onderneming, zoals bedoeld in art. 7A:1615dc BW geen sprake is. De verzoeken van FTA zullen worden afgewezen en zij zal in de kosten van het geding worden veroordeeld.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    
      wijst de verzoeken af;
    
    
    
      veroordeelt FTA in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Island Gaming worden begroot op Afl. 2.500,- aan salaris van de gemachtigde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 28 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.