ECLI:NL:RBMNE:2020:1682, Rechtbank Midden-Nederland, 29-01-2020, 8140749 UE VERZ  19-325 LvdH/1470
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Boete verzuim tijdige aanzegging niet voortzetten arbeidsovereenkomst bepaalde tijd. Niet onaanvaardbaar dat (de overigens te late) mondelinge aanzegging buiten beschouwing blijft. Bij berekening gemiddelde maandloon telt in dit geval ook structureel overwerk mee.
        Zie ook: beschikking 29 april 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:1631

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8140749 UE VERZ  19-325 LvdH/1470
    
    
    
      
        Beschikking van 29 januari 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoeker] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. C.J.A.M. Bots,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerder] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerder] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. S. van Ketel.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      het verloop van de procedure blijkt uit:
      
         het verzoekschrift van [verzoeker] , ter griffie binnengekomen op 30 oktober 2019, met producties 1 tot en met 10;
         het verweerschrift van [verweerder] , ter griffie binnengekomen op 27 december 2019, met producties 1 tot en met 3;
         een tweetal bij brief van 6 januari 2020 gezonden producties van de zijde van [verzoeker] ;
         de bij brief van 7 januari 2020 gezonden producties 4 en 5 van de zijde van [verweerder] .
      
      
    
    
      1.2.
      
        Op de mondelinge behandeling van 8 januari 2020 is [verzoeker] in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens [verweerder] zijn verschenen [A] , teamleider salarisadministratie bij [verweerder] , en [B] , teamleider P&O bij [verweerder] , bijgestaan door de gemachtigde.   
        Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht en is antwoord gegeven op de vragen van de kantonrechter. Partijen hebben ook op elkaar kunnen reageren. De griffier heeft aantekeningen gemaakt. 
      
      
    
    
      1.3.
      De kantonrechter heeft de uitspraak bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verzoeker] , geboren op [1961] , is op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar per 1 september 2018 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [verweerder] in de functie van Chauffeur Nationaal. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de cao) van toepassing verklaard. 
      
    
    
      2.2.
      De arbeidsovereenkomst is op 1 september 2019 geëindigd. 
      
    
    
      2.3.
      Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedroeg € 2.670,89 bruto exclusief vakantiebijslag, onregelmatigheidstoeslag en overwerk. 
      
    
    
      2.4.
      Op 7 augustus 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker] en [verweerder] en heeft [verweerder] aan [verzoeker] gemeld dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. 
      
    
    
      2.5.
      Bij brief van 5 september 2019 heeft [verzoeker] aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat hij aanspraak maakt op de aanzegvergoeding van artikel 7:668 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), nu hij tot dat moment nog geen schriftelijke bevestiging heeft ontvangen van het einde van de tijdelijke arbeidsovereenkomst.  
      
    
    
      2.6.
      
        Namens [verweerder] is per brief van 9 september 2019 aan [verzoeker] bericht dat er door haar is aangezegd in het gesprek van 7 augustus 2019. Nu dit 7 dagen te laat is gebeurd, zal zij aan [verzoeker] een vergoeding ter hoogte van het salaris voor 
        7 kalenderdagen betalen. [verweerder] heeft een bedrag van € 614,28 bruto aan [verzoeker] betaald. 
      
      
    
    
      2.7.
      Op 23 september 2019 heeft [verzoeker] op het kantoor van [verweerder] bedrijfseigendommen ingeleverd. Op dat moment kreeg hij een brief waarin bevestigd werd dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Deze brief was gedateerd op 8 augustus 2019. 
      
    
    
      2.8.
      In de periode die daarna volgt corresponderen partijen met elkaar en maakt enerzijds [verzoeker] aanspraak op de wettelijke aanzegvergoeding en een onjuist berekende vakantiebijslag en houdt [verweerder] anderzijds vast aan haar standpunt dat de arbeidsovereenkomst op de juiste wijze financieel is afgewikkeld. 
      
    
    
      2.9.
      
        [verzoeker] heeft een accountant, de heer [C] , ingeschakeld om te controleren of de betalingen gedurende de arbeidsovereenkomst juist zijn verricht. Deze heeft een berekening met toelichting opgesteld. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt [verweerder] te veroordelen tot betaling van:
      
         een bedrag van € 3.530,74 bruto (gemiddeld bruto maandsalaris van € 4.145,02 minus reeds betaald € 614,28) wegens het niet nakomen van de schriftelijke aanzegverplichting als bedoeld in artikel 7:668 lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek;
         een bedrag van € 2.370,85 (bestaande uit € 1.334,85 aan niet betaald vakantiegeld over overwerk en € 1.036,00 aan een niet toegepaste uurloonverhoging over 260 vakantieuren);
         een bedrag van € 302,50 als vergoeding voor de kosten van de door [verzoeker] ingeschakelde accountant. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het verzoek. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Aanzegvergoeding
      
    
    
    
      4.1.
      De kantonrechter oordeelt allereerst dat [verzoeker] het verzoek tijdig heeft ingediend, omdat het is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de verplichting op grond van artikel 7:668 lid 1 BW is ontstaan.
      
    
    
      4.2.
      Vooropgesteld wordt dat de wet nadrukkelijk verlangt dat de werkgever de werknemer schriftelijk informeert. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de eis van de schriftelijke aanzegging heeft gesteld ter bescherming van de werknemer.
      
      
        
          Heeft [verweerder] voldaan aan haar schriftelijke aanzegverplichting?
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        [verweerder] stelt dat zij de mededeling in het gesprek van 7 augustus 2019 bij brief van 8 augustus 2019 schriftelijk heeft bevestigd. [verzoeker] voert aan dat hij deze brief eerst na het einde van het dienstverband, toen hij bedrijfsspullen op 23 september 2019 kwam inleveren, heeft ontvangen. Ter zitting heeft [verweerder] erkend dat zij de bewijslast van de tijdige ontvangst van die brief heeft, en dat zij daaraan niet kan voldoen. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat zij [verzoeker] niet tijdig, dus vóór 1 augustus 2019, noch op enig later moment vóór het einde van de overeengekomen bepaalde tijd, schriftelijk heeft meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet. 
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 7:668 lid 3 BW is [verweerder] daarom in beginsel gehouden een aanzegvergoeding aan [verzoeker] te betalen. Volgens [verweerder] is zij in dit geval die aanzegvergoeding echter niet verschuldigd. Op 7 augustus 2019 heeft zij [verzoeker] immers mondeling meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet. Deze mededeling was weliswaar te laat gedaan, maar zij heeft de door die te late aanzegging op grond van artikel 7:668 lid 3 tweede zin BW verschuldigde pro rata-vergoeding aan [verzoeker] betaald. Omdat er vanaf 7 augustus 2019 bij [verzoeker] geen misverstand over bestond dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn als zij aan [verzoeker] ook het restant van de aanzegvergoeding zou moeten betalen. Zij beroept zich daarbij op diverse rechterlijke uitspraken.
      
      
        
          Is [verweerder] het restant van de aanzegvergoeding verschuldigd? 
        
      
      
    
    
      4.5.
      
        Artikel 6:2 lid 2 BW bepaalt onder meer dat een tussen partijen krachtens wet geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van eerlijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij de toepassing van deze bepaling moet de rechter de nodige terughoudendheid betrachten. De formulering mag volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dan ook niet worden verkort tot "strijd met redelijkheid en billijkheid", "niet redelijk" of "niet in redelijkheid". 
        Volgens [verweerder] is van onaanvaardbaarheid sprake, omdat het vanaf 7 augustus 2019 voor [verzoeker] volstrekt duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet. Op zich heeft [verzoeker] dit laatste erkend. Aan [verweerder] kan worden toegegeven dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het doel van deze regel is de werknemer meer zekerheid te bieden en hem tijdig in de gelegenheid te stellen om te zien naar ander werk. Aan dat doel is op 7 augustus 2019 op zich voldaan. De wetgever heeft echter aanleiding gezien die zekerheid aldus te waarborgen, dat de mededeling schriftelijk moet worden gedaan. In dit geval is dat echter niet gebeurd. Dat [verzoeker] ook nu het hem op 7 augustus 2019 duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet toch aanspraak maakt op betaling van (het restant van) de aanzegvergoeding mag [verweerder] niet redelijk of billijk voorkomen, van onaanvaardbaarheid is echter geen sprake. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, zoals in de door haar aangehaalde rechtspraak: in de meeste gevallen ging het daarbij om de situatie dat al (lang) vóór de datum waarop de aanzegging zou hebben moeten geschieden volstrekt en voortdurend duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen of om de situatie dat de werknemer een aanbod tot voortzetting zelf al had afgeslagen. Dergelijke (of andere) bijkomende omstandigheden heeft [verweerder] echter niet gesteld. [verzoeker] heeft ter zitting aangegeven dat hem vóór 7 augustus 2019 geen signalen hebben bereikt dat de overeenkomst niet zou worden voortgezet, en [verweerder] heeft dat erkend. Die mededeling kwam voor hem dus min of meer als een verrassing. De kantonrechter neemt verder in aanmerking dat het voor [verweerder] een kleine moeite zou zijn geweest de aanzegging schriftelijk en bewijsbaar te doen, dat het (naar eigen zeggen) gaat om een groot bedrijf van 1200 werknemers (waarvan dus de nodige professionaliteit mag worden verwacht), en dat zij niet heeft gesteld dat zij ander nadeel lijdt dan de enkele omstandigheid dat zij wellicht een nabetaling moet doen. De schriftelijke bevestiging zou bovendien ook voor [verzoeker] van belang hebben kunnen zijn in het geval later discussie zou zijn ontstaan over wat er in het gesprek van 7 augustus 2019 wel of niet is gezegd. 
        Het restant van de aanzegvergoeding is dus toewijsbaar.
      
      
      
        
          Hoe hoog is de verschuldigde aanzegvergoeding? 
        
      
      
    
    
      4.6.
      
        Over de hoogte van deze nabetaling overweegt de kantonrechter het volgende.
        Volgens [verzoeker] moet uitgegaan worden van het gemiddelde maandloon wat hij tijdens de arbeidsovereenkomst heeft verdiend, omdat hij weliswaar was aangenomen voor 40 uur per week maar structureel heel veel overwerk verrichtte. Volgens [verweerder] is dat niet juist. Zij beroept zich op artikel 2 lid 1 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Stb. 2014, 538) (hierna: het Besluit). 
      
      
    
    
      4.7.
      In artikel 2 lid 1 van het Besluit is bepaald dat met betrekking tot de aanzegvergoeding onder loon wordt verstaan: 
      
      
        
          "het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, of, indien geen of een wisselende arbeidsduur is overeengekomen, het bruto uurloon vermenigvuldigd met het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand: a. in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (...)". 
      
      
      
    
    
      4.8.
      In de arbeidsovereenkomst staat onder meer: 
      
      
        
          "Voor de werknemer geldt een 40 urige werkweek verdeeld over 5 dagen". 
      
      
      
        In de arbeidsovereenkomst staat echter ook (artikel 07.1): 
      
      
      
        
          "De werknemer verplicht zich om desverlangd door of namens werkgever door of over te werken en onderhanden zijnde werkzaamheden af te maken, uiteraard tegen de daarvoor (ingevolge bij werkgever) van kracht zijnde beloning".
      
      
      
        Ter zitting heeft [verweerder] verder verklaard dat in beginsel het verrichten van overwerk van [verzoeker] werd gevergd.
      
      
    
    
      4.9.
      
        Uit het door [verzoeker] overgelegde overzicht (de bijlage bij de door [verzoeker] overgelegde verklaring van [accountantskantoor] , prod. 10 dagvaarding), welk overzicht [verweerder] niet heeft betwist, blijkt dat sprake is geweest van veel en structureel overwerk: naast het gewone jaarloon van ruim € 32.000 bruto heeft [verzoeker] ruim € 15.000 bruto aan overwerkvergoeding ontvangen. Het gaat daarbij steeds om wisselende bedragen per maand. 
        Uit het voorgaande moet naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat geen sprake is van een vaste overeengekomen arbeidsduur per maand, maar van een wisselende arbeidsduur zoals bedoeld in het Besluit. Partijen zijn overeengekomen dat [verzoeker] gehouden was overwerk te verrichten, en hebben zich daar ook naar gedragen. Deze conclusie strookt ook met hetgeen over artikel 2 in de Nota van toelichting bij het Besluit is opgemerkt:
      
      
      
        
          "Niet in alle gevallen zal een vaste arbeidsduur zijn overeengekomen. Er kan sprake zijn van een wisselende arbeidsduur (bijvoorbeeld bij een min/max contract) of de situatie waarin de werkgever en werknemer in de praktijk overeenkomen dat meer uren worden gewerkt dan in de schriftelijke arbeidsovereenkomst is vermeld".
        
      
      
    
    
      4.10.
      Uit het voorgaande volgt dat bij de berekening van de aanzegvergoeding bij de vaststelling van de gemiddelde arbeidsduur per maand tevens rekening moet worden gehouden met gewerkte overuren. Wat betreft de in acht te nemen waarde van de gewerkte uren dient onderscheid gemaakt te worden tussen de uren die gewerkt zijn tot 40 uur per week (daarbij geldt het gewone uurloon) en de overuren (waarbij dan weer onderscheid gemaakt moet worden tussen overuren waarvoor 130% van het normale uurloon moest worden betaald en overuren waarvoor 150% van het normale uurloon moest worden betaald). Uit het Besluit volgt verder dat over deze uren geen andere vergoedingen meegerekend mogen worden, zoals andere toeslagen en vakantiebijslag.
      
    
    
      4.11.
      Voorts is van belang dat bij de berekening van de gemiddelde arbeidsduur geen rekening wordt gehouden met perioden waarin [verzoeker] verlof heeft genoten. Dit volgt uit artikel 2 lid 1 van de op het Besluit gebaseerde Regeling looncomponenten en arbeidsduur (Staatscourant 2015, 34289).
      
    
    
      4.12.
      Op basis van de door [verzoeker] in deze procedure overgelegde gegevens kan de verschuldigde aanzegvergoeding niet worden berekend. Hij zal in de gelegenheid worden gesteld deze berekening alsnog bij akte in het geding te brengen. Hij moet daarbij tot uitgangspunt nemen wat in het voorgaande is overwogen, onder overlegging van bewijsstukken. [verweerder] zal bij antwoordakte mogen reageren.
      
      
        
          Vakantiebijslag over overwerk
        
      
      
      
        
          Is [verweerder] € 1.334,85 bruto verschuldigd aan vakantiebijslag over overwerk?
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [verzoeker] wijst erop dat sinds 1 juli 2018 uit artikel 13a Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WMM) volgt dat ook recht bestaat op vakantiebijslag over overwerk. Op die grond vordert hij betaling van € 1.334,85 bruto. [verweerder] brengt hiertegen in dat artikel 69 lid 1 van de (algemeenverbindendverklaarde) cao : 
      
      
        
          "Per kalenderjaar heeft de werknemer recht op een vakantiebijslag die 8% bedraagt van het over de vierde betalingsperiode van het lopende kalenderjaar berekende loon maal dertien en bij loonbetaling per maand 8% van het loon over de maand april van het lopende kalenderjaar maal twaalf. Onder het loon zoals genoemd in dit artikel wordt verstaan het van toepassing zijnde functieloon, vermeerderd met, indien van toepassing, de ploegendiensttoeslag en de persoonlijke toeslag ex artikel 23 van deze CAO". 
      
      
      
        Daarmee is volgens haar sprake van een bij cao geregelde afwijking van de wettelijke regeling, hetgeen op grond van artikel 16 WMM is toegestaan.
        Volgens [verzoeker] is deze conclusie onjuist, omdat uit de tekst van artikel 69 cao niet blijkt dat beoogd is van de wettelijke regeling af te wijken.
      
      
    
    
      4.14.
      Het standpunt van [verzoeker] is onjuist. Deze bepaling in de cao moet volgens vaste rechtspraak worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde cao-norm: voor de uitleg van een bepaling in een cao geldt dat in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de tekst van het gehele verplichtstellingsbesluit, van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. 
      
    
    
      4.15.
      De tekst van artikel 69 lid 1 cao is volstrekt helder. Bovendien is na de eerdergenoemde wijziging van de WMM ook de cao gewijzigd, maar de redactie van artikel 69 lid 1 cao is niet gewijzigd. Dit is een aanwijzing dat beoogd is een van de WMM afwijkende regeling te treffen. Ook overigens bevat de cao geen aanwijzingen voor de juistheid van het standpunt van [verzoeker] , en er is evenmin sprake van een toelichting die daarop zou kunnen wijzen. Deze vordering zal daarom bij de eindbeschikking worden afgewezen.
      
      
        
          Uurloonverhoging over vakantieuren
        
      
      
      
        
          Is [verweerder] € 1.036,00 bruto verschuldigd in verband met de berekening van de uitbetaling van resterende vakantiedagen bij einde dienstverband?
        
      
      
    
    
      4.16.
      Volgens [verzoeker] heeft hij recht op een nabetaling omdat uit het door hem overgelegde "Inlegvel Wijzigingen met ingang van 1-1-2019 in de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van 1 januari 2017 t/m 31 december 2019" blijkt dat artikel 67a lid 9 in die zin is gewijzigd dat met ingang van 1 januari 2019 de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van de 2 bovenwettelijke vakantiedagen is verhoogd.
      
    
    
      4.17.
      Ook dit standpunt is onjuist. [verweerder] wijst er terecht op dat de waarde van een vakantiedag die moet worden uitbetaald aan het einde van de dienstbetrekking geregeld is in artikel 67a lid 8 cao zoals dat zowel vóór als na de wijziging van 1 januari 2019 luidt: 
      
      
        
          "Voor elke vakantiedag waarop de werknemer, bij beëindiging van het dienstverband aanspraak heeft en die niet alsnog wordt genoten, wordt het functieloon van één dag vermeerderd met de vakantietoeslag en (indien van toepassing) de ploegentoeslag en de persoonlijke toeslag uitbetaald".
      
      
    
    
      4.18.
      Ook deze bepaling is volstrekt helder. Het is (dus) duidelijk dat lid 8 van artikel 67a cao ziet op de waarde van vakantiedagen die bij het einde van de dienstbetrekking moeten worden vergoed en dat lid 9 van artikel 67a cao ziet op de waarde van een vakantiedag indien deze dag tijdens het dienstverband wordt opgenomen (dus op het bedrag dat aan de werknemer moet worden doorbetaald). Ook deze vordering zal daarom bij de eindbeschikking worden afgewezen.
      
      
        
          Kosten accountant
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [verzoeker] vordert een bedrag van € 302,50 omdat hij kosten heeft moeten maken voor de berekening van zijn loonvordering.
      
    
    
      4.20.
      Deze vordering is niet toewijsbaar. Deze berekening is ten onrechte niet, althans onvoldoende duidelijk, uitgegaan van de systematiek van de cao en kan daarom - zoals uit het voorgaande blijkt - niet/onvoldoende bijdragen aan de berekening van hetgeen eventueel nog aan [verzoeker] toekomt. Deze vordering zal daarom bij de eindbeschikking eveneens worden afgewezen. 
      
    
    
      4.21.
      Gelet op voorgaande beoordeling van de vordering van [verzoeker] , waaruit volgt dat [verzoeker] nog recht heeft op betaling van een bedrag aan restant van de aanzegvergoeding, geeft de kantonrechter partijen uitdrukkelijk in overweging de zaak onderling (alsnog) te regelen, ter vermijding van verdere kosten. 
      
    
    
      4.22.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      stelt [verzoeker] in de gelegenheid om vóór 26 februari 2020 de hoogte van de gemiddelde arbeidsduur per maand te bewijzen, onder overlegging van bewijsstukken;
      
    
    
      5.2.
      stelt [verweerder] in de gelegenheid om vóór 25 maart 2020 bij akte te reageren op het door [verzoeker] overgelegde bewijs;
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. P. Krepel, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 29 januari 2020.