ECLI:NL:CRVB:1997:ZB6891, Centrale Raad van Beroep, 10-04-1997, 94/645 ALGEM, 97/1704 ALGEM, 97/1705 ALGEM
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 1997-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: -

94/ 645 CSV
      97/1704 CSV
      97/1705 CSV
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    in het geding tussen:
    
    Welman Beheer B.V., gevestigd te Buchten, appellante,
    
    en
    
    het Landelijk instituut sociale verzekeringen, gedaagde.
    
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    
      Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale
      verzekeringen 1997 in werking getreden. Ingevolge de
      Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997
      treedt het Landelijk instituut sociale verzekeringen
      (hierna: Lisv) in de plaats van de betrokken
      bedrijfsvereniging. In het onderhavige geval is het Lisv
      in de plaats getreden van de Nieuwe Algemene
      Bedrijfsvereniging. In deze uitspraak wordt onder
      gedaagde tevens verstaan het bestuur van deze
      bedrijfsvereniging.
    
    
    
      Onder dagtekening 30 maart 1992 heeft gedaagde aan
      appellante kennis gegeven van zijn beslissing om over
      door appellante aan haar werknemers gedane betalingen in
      de jaren 1988 tot en met 1990 aanvullende premies vast te
      stellen ingevolge de sociale werknemersverzekeringswetten
      tot een totaal bedrag van f 23.898,-- en voorts een
      administratieve boete op te leggen van f 4.926,--
      (hierna: de bestreden beslissing).
    
    
    
      De Arrondissementsrechtbank te Roermond heeft bij uit-
      spraak van 17 oktober 1994 de bestreden beslissing
      vernietigd en bepaald dat gedaagde een nieuw besluit
      neemt ter uitvoering van deze uitspraak.
    
    
    
      Appellante heeft tegen deze uitspraak hoger beroep
      ingesteld. In een aanvullend beroepschrift van 22 mei
      1995 heeft mr A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Roermond,
      de gronden voor het hoger beroep uiteengezet.
    
    
    
      Gedaagde heeft bij schrijven van 8 september 1995 een
      verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Bij (nadere) besluiten van 5 oktober 1995 en 6 oktober
      1995 heeft gedaagde uitvoering gegeven aan de uitspraak
      van de rechtbank.
    
    
    
      Desgevraagd heeft gedaagde bij schrijven van 11 februari
      1997 zijn standpunt nader onderbouwd.
    
    
    
      Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden
      op 27 februari 1997, waar voor appellante zijn verschenen
      haar directeur C.M. van Velzen en mr A.J.T.J. Meuwissen,
      voornoemd. Gedaagde heeft zich bij die gelegenheid doen
      vertegenwoordigen door mr A.C.J.M. Schröder, werkzaam bij
      Gak Nederland B.V.
    
    
    
    II. MOTIVERING
    
    
      In de bestreden beslissing heeft gedaagde aanvullende
      premies opgelegd in verband met bovenmatige
      reiskostenvergoedingen (1), onkostenvergoedingen voor
      kleding, telefoon en koffie (2), bovenmatige
      feestdagentoeslagen (3), en niet verantwoorde
      loonbetalingen (4). Ten slotte heeft gedaagde een
      administratieve boete opgelegd (5).
      De Raad zal deze (aangevallen) onderdelen van de
      bestreden beslissing afzonderlijk bespreken.
    
    
    
      1) Bovenmatige reiskostenvergoedingen
      Appellante heeft in 1988 en 1989 aan haar werknemers
      autokostenvergoedingen verstrekt, die gedaagde in de
      bestreden beslissing als bovenmatig heeft gekwalificeerd.
    
    
    
      De rechtbank heeft geoordeeld dat dit onderdeel van de
      bestreden beslissing een voldoende feitelijke grondslag
      mist, zodat om die reden de bestreden beslissing voor
      vernietiging in aanmerking komt. Gedaagde heeft in dit
      oordeel berust en bij de nadere besluiten van 5 oktober
      1995 (betreffende het premiejaar 1989) en 6 oktober 1995
      (betreffende het premiejaar 1988) aanvullende
      premieoplegging terzake van de reiskostenvergoedingen en
      de daarop betrekking hebbende administratieve boete
      achterwege gelaten.
      De Raad stelt vast dat thans op dit onderdeel geen
      geschil meer bestaat tussen partijen, zodat het verder
      geen bespreking meer behoeft.
    
    
    
      2) Onkostenvergoedingen voor kleding, telefoon en koffie
      In de jaren 1988 tot en met 1990 heeft appellante aan
      haar werknemers een vast bedrag aan onkostenvergoeding
      voor kleding, telefoon en koffie van f 3,35 per dag
      uitbetaald.
      Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat deze
      vergoedingen niet vallen onder het bepaalde in artikel 6,
      eerste lid, aanhef en onder f, van de Coördinatiewet
      Sociale Verzekering (hierna: CwSV), zoals deze wet tot
      1 januari 1990 luidde, en artikel 6, eerste lid aanhef en
      onder j, van de CwSV, zoals deze wet in 1990 luidde.
      Gedaagde heeft dit standpunt onderbouwd door aan te geven
      dat de uitzondering op het loonbegrip ingevolge de
      hiervoor genoemde bepalingen alleen geldt voor
      afzonderlijk overeengekomen en vastgestelde
      onkostenvergoedingen.
    
    
    
      De Raad kan zich met deze onderbouwing niet verenigen.
      Volgens vaste jurisprudentie van deze Raad en van de Hoge
      Raad -zie bijvoorbeeld de uitspraken gepubliceerd in RSV
      1959/2, RSV 1980/109 en BNB 1994/318- dient een
      onkostenvergoeding als hier in geding afzonderlijk te
      zijn vastgesteld.
      Uit de gedingstukken komt naar voren dat appellante met
      haar werknemers netto-all-in loonafspraken maakte, waarin
      onkostenvergoedingen waren begrepen. In de
      salarisspecificaties werden de onkostenvergoedingen
      vervolgens gespecificeerd en ze werden in de
      loonadministratie vastgelegd. Het ging om reële,
      gebruikelijke onkostenvergoedingen. Naar het oordeel van
      de Raad is daarmee voldaan aan de criteria voor het
      vrijstellen van een onkostenvergoeding. De eis die
      gedaagde stelt komt er op neer dat de werknemers
      expliciet in de vergoeding van de onderscheidene
      kostenposten en in de vastgestelde hoogte van de
      verstrekte vergoeding moeten hebben bewilligd. Deze eis
      vindt geen steun in de wet. Gedaagde heeft derhalve ten
      onrechte de betreffende onkostenvergoedingen als loon
      aangemerkt, zodat (ook) terzake van dit onderdeel ten
      onrechte aanvullende premies zijn vastgesteld.
    
    
    
      3) Bovenmatige geschenken ter gelegenheid van feestdagen
      In de bestreden beslissing heeft gedaagde vastgesteld dat
      appellante in 1990 een netto bedrag van f 100,-- per
      werknemer als bovenmatige geschenken ter gelegenheid van
      feestdagen heeft uitbetaald. Gedaagde heeft deze
      uitbetaling vervolgens omgerekend naar een bruto loon
      ('brutering').
      Appellante heeft erkend dat zij een te hoge
      feestdagentoeslag van f 100,-- per werknemer heeft
      uitbetaald, doch appellante kan zich niet verenigen met
      de brutering.
    
    
    De Raad overweegt het volgende.
    
    
      In zijn arrest van 4 mei 1994, gepubliceerd in
      RSV 1995/11 waarin de brutering van bovenmatige
      onkostenvergoedingen in geding was, heeft de Hoge Raad
      overwogen dat, indien de werkgever en de werknemer zich
      bij de betaling van de onkostenvergoeding van de
      bovenmatigheid bewust waren, plaats is voor bruteren,
      indien de werkgever, toen hij de betaling deed, al had
      besloten de wettelijke voorgeschreven inhoudingen in
      geval van ontdekking voor zijn rekening te nemen.
      Gedaagde heeft de brutering van de bovenmatige geschenken
      ter gelegenheid van feestdagen in zijn schrijven van
      11 februari 1997 als volgt onderbouwd:
      "De toepassing van de geschenkenregeling bij
      feestdagen is vastgelegd in de Handleiding voor de
      werkgever van de belastingdienst en de Wegwijzer
      voor de werkgever van de bedrijfsvereniging (vide
      bijlage verweerschrift d.d. 8 september 1995). Er
      mag derhalve verondersteld worden dat appellante op
      de hoogte was van de wijze waarop deze regeling
      dient te worden uitgevoerd. Door meer te betalen van
      destijds krachtens de van toepassing zijnde
      geschenkenregeling was toegestaan heeft appellante
      haar werknemers bewust een netto loonvoordeel doen
      toekomen. Tevens heeft zij daarmee de inhoudingen
      voor haar rekening genomen. Overigens is niet
      gebleken dat appellante de inhoudingen op haar
      werknemers heeft verhaald.".
    
    
    
      De Raad is van oordeel dat dit betoog geen doel treft.
      De Raad stelt daarbij ten eerste vast dat blijkens het
      hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van belang
      is dat zowel werkgever als werknemer zich bewust zijn van
      de bovenmatigheid van een bepaalde vergoeding c.q. het
      feit dat er -te belasten- loon werd betaald. Het betoog
      van gedaagde betreft echter uitsluitend de bewustheid van
      de werkgever en niet die van de werknemers.
      Ten tweede acht de Raad in het betoog van appellante
      onvoldoende aanknopingspunten aanwezig voor de juistheid
      van de stelling dat appellante bij de betaling van de
      (bovenmatige) geschenken al had besloten de wettelijk
      voorgeschreven inhoudingen in geval van ontdekking voor
      haar rekening te nemen.
      De bestreden beslissing berust derhalve ten aanzien van
      de brutering van de bovenmatige geschenken niet op een
      voldoende draagkrachtige motivering.
    
    
    
      4) Niet verantwoorde loonbetalingen in 1990
      Uit processen-verbaal van verhoren van werknemers van
      appellante is gebleken dat deze werknemers een netto
      (all-in) loon ontvingen van (in eerste instantie)
      f 600,-- tot (in een later stadium) f 675,-- per week,
      terwijl in de loonadministratie een bruto loon van
      f 750,-- per week werd vermeld. Gedaagde gaat er van uit
      dat appellant een deel van de feitelijke loonbetalingen
      niet als loon heeft verantwoord.
      Ter zitting van de Raad heeft appellantes directeur C.M.
      van Velzen aangegeven dat de werknemers per week contant
      een netto bedrag kregen uitbetaald, waarin naast het
      weekloon mede waren begrepen onkostenvergoedingen,
      vakantietoeslag en loon over vakantiedagen.
      De Raad is van oordeel dat die verklaring geen
      rechtvaardiging kan vormen. Als appellante bij de
      wekelijkse loonbetalingen tevens de vakantietoeslag en
      loon voor vakantiedagen betaalt, dient zij die betalingen
      in die week bruto in haar loonadministratie op te nemen.
      De gevolgde handelwijze van appellante strookt niet met
      hetgeen bij en krachtens de CwSV en de Wet op de
      Loonbelasting is bepaald. De Raad wijst er op dat loon
      niet genoten wordt op het moment dat het schriftelijk
      verantwoord wordt, maar op het moment dat het betaald
      wordt.
      Appellantes handelwijze leidt derhalve tot een onjuiste
      loonadministratie die voorts niet voldoet aan eisen van
      controleerbaarheid en verifieerbaarheid.
    
    
    
      Gedaagde heeft alleen voor het premiejaar 1990
      aanvullende premies vastgesteld in verband met niet
      verantwoorde loonbetalingen. De aanleiding voor het
      vaststellen van aanvullende premies was gelegen in de
      omstandigheid dat in dat jaar de verhouding van het loon
      tot de (van materiaalkosten geschoonde) omzet minder dan
      50% bedroeg. Gelet op de aard van het bedrijf van
      appellante (het uitlenen van arbeidskrachten) is ook de
      Raad van oordeel dat in dit (lage) percentage een
      vermoeden ligt besloten dat niet alle loonbetalingen in
      de loonadministratie zijn verantwoord. Daarnaast blijkt
      uit het relatief geringe verschil tussen het netto
      uitbetaalde en het bruto verantwoorde weekloon, ook
      wanneer de verstrekte onkostenvergoedingen in aanmerking
      worden genomen, dat de uitbetaalde netto lonen niet
      stroken met de verantwoorde bruto lonen. Onder deze
      omstandigheden acht de Raad voldoende aanleiding aanwezig
      om tot aanvullende premievaststelling over te gaan. In
      dit verband kan worden voorbijgegaan aan de  hierboven
      gegeven verklaring -wat daar ook van zij- van appellante
      bij het uitbetalen van lonen, omdat deze wijze van
      handelen onjuist is.
      Gedaagde heeft bij de aanvullende premieheffing voor het
      jaar 1990 als uitgangspunt genomen netto uitbetaalde
      lonen van f 650,-- per week. Gelet op de door de
      werknemers van appellante in het opsporingsonderzoek
      afgelegde verklaringen, acht de Raad dit uitgangspunt
      niet onjuist, zij het dat op dit bedrag in mindering
      moeten worden gebracht de aanvankelijk door gedaagde als
      loonbetaling aangemerkte onkostenvergoedingen.
      Gedaagde heeft vervolgens het bedrag van f 650,--
      omgerekend naar een uurloon, dit uurloon omgerekend naar
      een bruto loon, en vervolgens per werknemer aan de hand
      van het aantal gewerkte uren het verloonde bedrag
      vastgesteld.
      Naast de zojuist vermelde kanttekening met betrekking tot
      het in mindering brengen van onkostenvergoedingen, acht
      de Raad in deze berekening ook de toegepaste brutering
      niet juist.
      In zijn arrest van 4 mei 1994, gepubliceerd in
      RSV 1995/10, heeft de Hoge Raad ten aanzien van verzwegen
      loonbetalingen overwogen dat voor bruteren in het jaar
      van uitbetalen slechts plaats is indien de werkgever,
      toen hij de loonbetaling deed, de wettelijke
      voorgeschreven inhoudingen op het loon voor zijn rekening
      wilde nemen. Dat hiervan sprake was, dient een
      bedrijfsvereniging van geval tot geval aannemelijk te
      maken. De Hoge Raad heeft voorts aangegeven dat een
      bedrijfsvereniging aan haar bewijslast kan voldoen door
      aannemelijk te maken dat een netto loonafspraak is
      gemaakt, dat het bedingen van netto lonen in de
      betreffende bedrijfstak gebruikelijk is, of dat de
      loonbetalingen zijn gedaan onder omstandigheden die
      verhaal op de werknemers van de ten onrechte achterwege
      gebleven inhoudingen bij voorbaat uitsluiten.
      In het schrijven van 11 februari 1997 heeft gedaagde de
      brutering met betrekking tot de niet verantwoorde
      loonbetalingen als volgt onderbouwd:
      "Ten aanzien van het niet verantwoord loon merken wij
      op dat uit de door de werknemers van appellante
      afgelegde verklaringen (gedingstukken 18.46 en
      volgende) valt op te maken dat appellante met haar
      werknemers netto loonbedragen heeft afgesproken.
      Gelet op deze expliciete afspraak tussen appellante
      en haar werknemers kan genoegzaam worden aangenomen
      dat appellante daadwerkelijk de wil had of op zijn
      minst geacht moet worden de wil te hebben gehad om
      de verschuldigde premie voor haar rekening te
      nemen.".
    
    
    
      De Raad kan gedaagde in dit betoog niet volgen. Uit de
      verklaringen waar gedaagde zich op beroept, blijkt
      namelijk dat de werknemers van appellante feitelijk
      tussen f 600,-- en f 675,-- netto per week ontvingen van
      appellante, doch ook dat een bruto weekloon van f 750,--
      was overeengekomen.
      Gelet hierop kan bezwaarlijk worden volgehouden dat
      appellante met haar werknemers netto loonafspraken had
      gemaakt.
      De Raad wijst er voorts op dat er in het onderhavige
      geval evenmin sprake is van omstandigheden die verhaal
      achteraf bij voorbaat onmogelijk maken.
      Gedaagde is er derhalve niet in geslaagd aannemelijk te
      maken dat appellante, toen zij de loonbetalingen deed, de
      wettelijk voorgeschreven inhoudingen (ten volle) voor
      haar rekening wilde nemen.
      Niettemin was er sprake van door de werknemers in 1990
      genoten voordelen, waarover gedaagde premies kan
      vaststellen. Gedaagde kan ter berekening daarvan uitgaan
      van de in de loonadministratie van appellante
      verantwoorde bruto lonen en deze om rekenen naar netto
      lonen. Deze netto lonen kunnen vervolgens in mindering
      worden gebracht op de per week uitbetaalde bedragen van
      f 650,-- (verminderd met de onkostenkostenvergoedingen).
      De uitkomst van deze rekensom kan vervolgens
      -ongebruteerd- als grondslag voor de aanvullende
      premieheffing dienen.
    
    
    
      5) Administratieve boete
      Gedaagde heeft bij de bestreden beslissing de
      feitencomplexen die hebben geleid tot aanvullende
      premieheffing gekwalificeerd als 'eerste verzuim' en
      geoordeeld dat steeds sprake is geweest van 'opzet' of
      'grove schuld'.
    
    
    
      De Raad stelt voorop dat uit het vorenoverwogene volgt
      dat aanvullende premieheffing in 1988 en 1989 geheel
      achterwege had dienen te blijven, zodat de over deze
      jaren opgelegde administratieve boete evenmin stand kan
      houden.
      Uit het vorenoverwogene volgt voorts dat de aanvullende
      premieheffing in 1990 voor bovenmatige geschenken ter
      gelegenheid van feestdagen niet ten volle stand kan
      houden en dat de administratieve boete in zoverre evenmin
      stand kan houden.
      De Raad is voorts van oordeel dat gedaagde niet in
      voldoende mate heeft aangetoond dat appellante voor het
      betalen van de bovenmatige geschenken ter gelegenheid van
      feestdagen opzet dan wel grove schuld verweten kan
      worden. Hoewel appellante enig verwijt kan worden gemaakt
      terzake van het teveel uitbetalen van geschenken ter
      gelegenheid van feestdagen heeft de Raad noch in de
      gedingstukken, noch naar aanleiding van het verhandelde
      ter zitting, aanknopingspunten gevonden om te kunnen
      spreken van grove schuld of opzet.
      Wel acht de Raad, onder verwijzing naar zijn hierboven
      onder punt 4 vermelde overwegingen ten aanzien van
      appellantes wijze van administreren en uitbetalen van
      loon, voldoende aangetoond dat de niet verantwoorde
      loonbetalingen aan opzet dan wel grove schuld van
      appellante te wijten zijn. Gedaagde is derhalve bevoegd
      over de eventueel nog, met inachtneming van hetgeen
      hiervoor onder punt 4 is overwogen, na te heffen premies
      een administratieve boete op te leggen op basis van de
      kwalificaties 'eerste verzuim' en 'opzet of grove
      schuld'.
      Bij een eventueel nader te nemen besluit dient gedaagde
      zich nog wel te beraden over de vraag of de op te leggen
      administratieve boete zowel in absolute als in relatieve
      zin als evenredig valt aan te merken.
    
    
    
      De Raad onderschrijft tenslotte de grief van appellante
      dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten een
      proceskostenveroordeling uit te spreken ondanks het feit
      dat appellante in eerste aanleg gedeeltelijk in het
      gelijk is gesteld. De Raad zal daartoe alsnog overgaan.
    
    
    
      Het vorenoverwogene leidt ertoe dat de aangevallen
      uitspraak, zij het deels op andere gronden, voor
      bevestiging in aanmerking komt.
      Voorts vloeit uit het hiervoor overwogene voort dat de
      nadere besluiten van 5 oktober 1995 en 6 oktober 1995,
      die de Raad op de voet van de artikelen 6:18, 6:19 en
      6:24 van de Algemene wet bestuursrecht in zijn
      beoordeling betrekt, voor vernietiging in aanmerking
      komen.
      Verder acht de Raad termen aanwezig om gedaagde op grond
      van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te
      veroordelen in de proceskosten van appellante in eerste
      aanleg ten bedrage van f 1.775,-- en in hoger beroep ten
      bedrage van f 1.420,--.
      Ten slotte dient gedaagde het door appellante in hoger
      beroep gestorte recht te vergoeden.
    
    
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Bevestigt, zij het gedeeltelijk op andere gronden,  de
      aangevallen uitspraak;
      Verklaart het beroep tegen de besluiten van 5 oktober
      1995 en 6 oktober 1995 gegrond;
      Vernietigt de besluiten van 5 oktober 1995 en 6 oktober
      1995;
      Bepaalt dat gedaagde een nader besluit kan nemen met
      inachtneming van hetgeen deze uitspraak is overwogen;
      Veroordeelt gedaagde in de proceskosten in eerste aanleg
      en hoger beroep, begroot op f 3.195,--;
      Bepaalt dat gedaagde aan appellante het in hoger beroep
      gestorte recht van ƒ 600,-- vergoedt;
      Wijst het Lisv aan als de rechtspersoon die deze kosten
      dient te betalen.
      Aldus gegeven door mr A.F.M. Brenninkmeijer als
      voorzitter en mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mr L.J.A.
      Damen als leden in tegenwoordigheid van
      P.S. van Gelein Vitringa als griffier en uitgesproken in
      het openbaar op 10 april 1997.
    
    
    
    
    (get.) A.F.M. Brenninkmeijer.
    
    
    
    (get.) P.S. van Gelein Vitringa.
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep
      ingevolge de Coördinatiewet Sociale Verzekering kan ieder
      der partijen beroep in cassatie instellen, maar alleen
      ter zake van schending of verkeerde toepassing van het
      bepaalde bij of krachtens een der artikelen 4, 5, 6, 7 en
      8 van die wet.
      Dit beroep wordt ingesteld door binnen 6 weken nadat dit
      afschrift der uitspraak ter post is bezorgd, een
      beroepschrift in cassatie aan de Centrale Raad van Beroep
      in te zenden.