ECLI:NL:GHLEE:2008:BD8794, Gerechtshof Leeuwarden, 23-07-2008, 107.001.778/01 (voorheen rolnummer 0700297)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deze grief stelt aan de orde of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vereisten voor vernietiging krachtens de tweede grond van art. 47 Fw. (de betaling was het gevolg van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen) niet zijn vervuld. Het hof stelt voorop dat de enkele, zich hier voordoende omstandigheid dat de schuldeiser dezelfde is als de persoon die zeggenschap heeft over de vennootschap die schuldenaar is, onvoldoende is om 'overleg' in de zin van art. 47 Fw. aan te nemen. Daarvoor dienen er naar het oordeel van het hof bijkomende omstandigheden te zijn die erop wijzen dat sprake is van samenspanning in de hiervoor bedoelde zin.

Arrest d.d. 23 juli 2008
      Zaaknummer 107.001.778/01 (voorheen rolnummer 0700297)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      mr. Rinke Marten Goudberg q.q., handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [SGV],
      wonende te Heerenveen,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: de curator,
      procureur: mr. R. Verdonk,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. S.A. Roodhof.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 13 december 2006 door de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 12 maart 2007 is door de curator hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 16 mei 2007.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "het vonnis van 13 december 2006 door de rechtbank te Leeuwarden (zaak- / rolnummer: 73786 / HA ZA 05-1048) tussen partijen gewezen vernietigt, en , opnieuw recht doende, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
    
    
          1.
      a.	primair voor recht te verklaren dat de door de curator bij brief van 15 juli 2005 ex art 47 Fw. ingeroepen vernietiging van de op 14 januari 2005 door SVG aan geïntimeerde gedane betaling (rechtshandeling) van € 20.000,- rechtsgeldig is;
      b.	subsidiair de op 14 januari 2005 door SVG aan geïntimeerde gedane betaling groot € 20.000,- op grond van art 47 Fw. te vernietigen;
    
    
    2.	ingeval van toewijzing van het onder 1 a en b verzochte, geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan de curator, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van in hoofdsom een bedrag groot € 20.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2005 dan wel een in goede justitie te bepalen datum over de hoofdsom tot aan de datum algehele voldoening;
    
    3.	geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, waaronder de kosten verbonden aan het conservatoir beslag."
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de curator af te wijzen, althans hem deze te ontzeggen en daarbij de curator de veroordelen in de kosten van deze procedure, in beide instanties."
    
    
      Op 5 december 2007 heeft de curator een akte na overlegging producties tevens akte tot eisvermindering ingediend, die door de rolraadsheer is geweigerd in verband met het bepaalde in art. 3.6 van het rolreglement. Hierna heeft de curator op 16 januari 2008 een nieuwe akte na overlegging producties tevens akte tot eisvermindering genomen. 
      Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
      De grieven
      De curator heeft twee grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      1. Het hof constateert dat de geweigerde akte van de curator d.d. 5 december 2007 zich zowel bij de door de curator overgelegde stukken, als bij de door [geïntimeerde] overgelegde stukken bevindt. Nu deze akte formeel geen onderdeel uitmaakt van het procesdossier, zal het hof de inhoud daarvan buiten beschouwing laten.  
    
    
    
      2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.12) van genoemd vonnis d.d. 13 december 2006 is door de curator geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, behoudens indien en voor zover de devolutieve werking van het appel meebrengt dat ingegaan dient te worden op de van de zijde van [geïntimeerde] ontwikkelde bezwaren tegen de weergave van de feiten in rechtsoverweging 2.3 en 2.9.
      Daarnaast stelt het hof vast dat tegen de beslissing in (voorwaardelijke) reconventie geen grieven zijn gericht, zodat dit onderdeel van het beroepen vonnis buiten het geschil in hoger beroep valt.
    
    
    
      3. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      3.1. [geïntimeerde] heeft samen met haar echtgenoot, [de echtgenoot], het bestuur gevoerd over de inmiddels - op 17 februari 2005 - failliet verklaarde besloten vennootschap [SGV] (hierna: SVG). Vanaf juli 2004 heeft [geïntimeerde] in privé betalingen ten behoeve van SVG gedaan, uit welken hoofde zij in januari 2005 een vordering op SVG had van tenminste € 50.000,- (volgens [geïntimeerde] had zij in totaal een vordering van circa € 310.000,- op SVG).
      3.2. Ter voldoening aan vorenbedoelde schuld heeft SVG op 14 januari 2005 een bedrag van € 20.000,- overgemaakt aan [geïntimeerde]. De schuldenpositie van SVG bedroeg toen ongeveer € 1.500.000,-.
      3.3. In de onderhavige procedure beroept de curator zich op de vernietigbaarheid van deze betaling op grond van de tweede vernietigingsgrond van art. 47 Fw: de betaling was volgens hem het gevolg van overleg tussen SVG en [geïntimeerde], dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.
      3.4. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Zij heeft daartoe in essentie overwogen dat [geïntimeerde] tegenbewijs heeft geleverd tegen het bewijsvermoeden van samenspanning, nu vast is komen te staan dat zij na de overboeking van € 20.000,- betalingen tot een bedrag van in totaal € 10.418,08 aan crediteuren van SVG heeft gedaan, zodat niet kan worden aangenomen dat zij het oogmerk heeft gehad zichzelf te bevoordelen.
    
    
    4. Bij zijn akte van 16 januari 2008 erkent de curator dat [geïntimeerde] van het door haar ontvangen bedrag van € 20.000,- een bedrag van € 10.418,08 heeft doorbetaald aan crediteuren aan SVG, waarna hij zijn eis in zoverre heeft verminderd dat hij zich nog slechts beroept op de vernietigbaarheid van de op 14 januari 2005 door SVG aan [geïntimeerde] gedane betaling tot een bedrag van € 9.581,91 (€ 20.000,- minus € 10.418,08). Hiermee ontvalt de grond aan grief 1.
    
    5. Grief 2 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat nu [geïntimeerde] van het terugontvangen bedrag ad € 20.000,- een substantieel bedrag aan de andere crediteuren van SVG heeft voldaan, zij niet het oogmerk heeft gehad om zichzelf te bevoordelen. In de toelichting op de grief betoogt de curator dat de rechtbank bij haar oordeel ten onrechte mede gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de voorafgaande periode - vanaf mei 2004 - door de betalingen via haar privé-rekeningen als het ware voor extra krediet zorgde voor SVG.
    
    6. Deze grief stelt aan de orde of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de vereisten voor vernietiging krachtens de tweede grond van art. 47 Fw. (de betaling was het gevolg van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen) niet zijn vervuld. Het hof stelt voorop dat de enkele, zich hier voordoende omstandigheid dat de schuldeiser dezelfde is als de persoon die zeggenschap heeft over de vennootschap die schuldenaar is, onvoldoende is om 'overleg' in de zin van art. 47 Fw. aan te nemen. Daarvoor dienen er naar het oordeel van het hof bijkomende omstandigheden te zijn die erop wijzen dat sprake is van samenspanning in de hiervoor bedoelde zin.   
    
    
      7. De bijkomende omstandigheid dat SVG enkele dagen nadat de ING bank had aangekondigd mogelijkerwijs het krediet op te zeggen, aan [geïntimeerde] een bedrag van € 20.000,- heeft betaald, terwijl de schuldenpositie van SVG toen ongeveer € 1.500.000,- bedroeg, zou kunnen duiden op samenspanning tussen SVG en [geïntimeerde]. Hier staat echter het volgende tegenover.
      7.1. [geïntimeerde] beroept zich erop dat aan de litigieuze betaling geen (afzonderlijk) overleg is vooraf gegaan. Volgens haar is deze betaling een rechtstreeks gevolg van een eerder tussen haar en SVG gemaakte afspraak, inhoudende dat SVG de door [geïntimeerde] aan SVG geleende bedragen zal terugbetalen indien daartoe middelen voorhanden zijn. Het door [geïntimeerde] gestelde komt het hof niet op voorhand onaannemelijk voor.
      7.2. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat [geïntimeerde] van het door SVG aan haar betaalde bedrag van € 20.000,- een bedrag van € 10.418,08 heeft aangewend om andere schuldeisers van SVG te voldoen, een contra-indicatie vormt voor het aannemen van een oogmerk bij [geïntimeerde] om zichzelf door de gewraakte betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Dat [geïntimeerde] in de voorafgaande periode via haar privé-rekeningen betalingen ten behoeve van SVG heeft verricht, speelt daarbij naar het oordeel van het hof in zoverre een rol dat die omstandigheid steun biedt aan het verweer dat met die betalingen van € 10.418,08  een bestaande praktijk werd voortgezet.
      7.3. Het hof is - anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis - van oordeel dat onder deze omstandigheden geen bewijsvermoeden van samenspanning kan worden aangenomen.
      7.4. Dat [geïntimeerde] per saldo een bedrag van € 9.581,91 heeft behouden, brengt weliswaar mee dat in zoverre de paritas creditorum is doorbroken, doch is naar het oordeel van het hof op zich onvoldoende om over het voorgaande anders te oordelen.
    
    
    8. Nu de curator, op wie de bewijslast van de door art. 47 Fw. vereiste samenspanning rust, in hoger beroep ter zake geen bewijsaanbod doet, dient zijn vordering te worden afgewezen. 
    
    9. Grief 2 faalt derhalve.
    
    
      De slotsom
      10. Het vonnis d.d. 13 december 2006 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, voor zover dit in conventie is gewezen, met veroordeling van de curator als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1 1/2 punt in tarief III).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis d.d. 13 december 2006 waarvan beroep voor zover dit in conventie is gewezen;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 600,- aan verschotten en € 1.737,- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Janse, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 23 juli 2008 in bijzijn van de griffier.