ECLI:NL:GHAMS:2013:4791, Gerechtshof Amsterdam, 24-12-2013, 200.137.686-01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hypotheek: ontruimingsbeding.
        Dit beding kan ook door de hypotheekhoudster worden ingeroepen als zij niet zelf maar de faillissementscurator verkoopt. Beding is niet onredelijk bezwarend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.137.686/01 SKG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank C/13/549879/KGZA 13-1135
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 december 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. H. Loonstein te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1de naamloze vennootschap RABOHYPOTHEEKBANK N.V.,
    
      gevestigd te Utrecht, 
      2. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK VALLEI EN RIJN U.A.,
      gevestigd te Ede, 
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. K. Heemrood-van Dijk te Utrecht.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en (in enkelvoud) Rabobank genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 21 november 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 11 november 2013, in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Rabobank als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven. 
    
    
    
      Rabobank heeft daarna een memorie van antwoord, met producties, ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 december 2013 doen bepleiten door hun advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn door beide partijen nadere producties in het geding gebracht. 
    
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zijn vorderingen zal toewijzen en de vorderingen in reconventie zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. 
      Rabobank heeft geconcludeerd tot bekrachtiging, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis, onder 2 (2.1 tot en met 2.15) de feiten opgesomd die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Rechtsoverweging 3.1 behelst een samenvatting daarvan, waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.  (
       (i) [appellant] is eigenaar van de woningen gelegen aan de [adres] en 
      
        [adres] te [plaats] (hierna: woning [adres] respectievelijk woning [adres]). [appellant] bewoont woning [adres].
      
        (ii) Bij akte van 4 juni 2007 heeft [appellant] zijn woningen belast met een recht van hypotheek, strekkende tot zekerheid van al hetgeen Rabobank van [appellant] te vorderen heeft, tot een maximumbedrag van € 8.100.000. De schuld van [appellant] bedraagt thans € 1.875.000. De akte bevat een beheer- en ontruimingsbeding als bedoeld in artikel 3:267 BW.
        (iii) [appellant] is op 28 juni 2012 in staat van faillissement verklaard. Tot curator is benoemd mr. C.W. Houtman. 
        (iv) [appellant] heeft zijn woningen onderhands willen verkopen aan mevrouw [X] (hierna: [X]) en de hypotheekhouder heeft hieraan willen meewerken, onder meer onder de voorwaarde dat [appellant] zijn medewerking zou verlenen aan de verkoop van de activa van (een aantal van) de door hem gecontroleerde vennootschappen – een camping/vakantiepark – aan de Oostappen Groep BV (hierna: Oostappen Groep).
      
      ( v) Op 22 oktober 2012, in aansluiting op een tussen partijen op 19 oktober 2012 gevoerd gesprek, heeft Rabobank aan [appellant] een document overhandigd waarin staat op welke wijze [appellant] zijn medewerking dient te verlenen aan de verkoop en levering aan de Oostappen Groep van de camping/het vakantiepark van de door hem gecontroleerde vennootschappen.te weten onder meer door ondertekening van een aan [appellant] toegezonden koopbevestiging van 20 september 2012, en waarin is tevens opgenomen dat Rabobank bereid is in te stemmen is met een verkoopopbrengst van € 2 miljoen van de beide woningen op voorwaarde dat [appellant] zijn onmiddellijke medewerking verleent aan de verkoop en levering van de camping/het vakantiepark aan de Oostappen Groep. Rabobank verzoekt [appellant] het document voor akkoord te ondertekenen. 
      
        (vi) [appellant] heeft het document van 22 oktober 2012 (eerst) op 14 november 2012 voor akkoord ondertekend. Aan de verplichting zijn onmiddellijke medewerking te verlenen aan de transactie met de Oostappen Groep heeft hij geen gevolg gegeven. 
        (vii) Rabobank heeft [appellant] bij e-mail van 16 november 2012 verzocht om toezending van de door hem ondertekende koopbevestiging betreffende de transactie met de Oostappen Groep binnen vijf dagen, bij gebreke waarvan haar voorwaardelijke toezegging tot medewerking aan de verkoop van de woningen van [appellant] aan [X] voor een verkoopopbrengst van € 2 miljoen zou zijn vervallen. [appellant] heeft (ook) aan dit verzoek niet voldaan.
        (viii) Op 4 december 2012 en 12, 15 en 22 januari 2013 zijn de vennootschappen van [appellant] failliet verklaard. 
        (ix) Krachtens opdracht van Rabobank is bij exploot van 30 augustus 2013 de akte van 4 juni 2007 met daarin het beheers- en ontruimingsbeding betekend aan [appellant] en de curator en is de ontruiming van de woningen [adres] en [adres] bevolen, met daarbij de aanzegging dat indien niet tijdig aan het bevel wordt voldaan gedwongen ontruiming zal volgen. 
      
      ( x) Bij brief van 10 oktober 2013 heeft de curator aan Rabobank meegedeeld dat hij met twee partijen overeenstemming heeft bereikt over de koop/verkoop van de woningen [adres] respectievelijk [adres], en dat deze partijen de desbetreffende koopovereenkomsten nog niet hebben getekend omdat zij de woningen willen inspecteren na ontruiming door [appellant], en dat de koper van woning [adres] pas bekend wil worden gemaakt nadat hij eigenaar is geworden. Volgens de curator heeft de rechter-commissaris ingestemd met de beide koopovereenkomsten. 
      (ix) [X] heeft bij brief van 29 november 2012 bevestigd dat zij de woningen [adres] en [adres] wil kopen voor een bedrag van € 2.000.000. De curator heeft geantwoord dat hij het bod van [X] met Rabobank zal bespreken. [X] heeft ten laste van de curator conservatoir beslag gelegd tot afgifte van de woningen. Deze beslagen zijn bij kortgedingvonnis van 11 december 2013 opgeheven.
      ( x) De woning gelegen aan de [adres] is inmiddels ontruimd.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] heeft gevorderd dat Rabobank zal worden verboden om zijn woningen overeenkomstig het exploot van 30 augustus 2013 te ontruimen, op de grond dat de ontruiming voor de verkoop van de woningen aan [X] niet nodig is, althans dat niet is gebleken dat er andere kopers zijn dan [X], dat er geen situatie van oneigenlijke lossing is en er een noodsituatie ontstaat als [appellant] de woningen moet ontruimen. In reconventie heeft Rabobank de ontruiming van de woningen gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen en de vordering van Rabobank toegewezen. 
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in hoger beroep met vijf grieven op. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellant] heeft onder meer aangevoerd dat Rabobank het in de hypotheekakte neergelegde ontruimingsbeding niet kan inroepen nu het de curator is die de woningen wil verkopen en leveren en mitsdien van executie door de hypotheekhouder geen sprake is.
        Dit betoog moet worden verworpen. Indien, zoals in het onderhavige geval, de curator de verhypothekeerde zaak onderhands verkoopt krachtens een daartoe strekkende afspraak met de hypotheekhouder (die onder meer inhoudt dat met de opbrengst de vordering van de hypotheekhouder wordt ingelost) moet die verkoop worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de hypotheekhouder en moet die verkoop derhalve, waar het betreft de bevoegheid om het ontruimingsbeding in te roepen, als executie door de hypotheekhouder worden beschouwd. Rabobank komt derhalve een beroep toe op het ontruimingsbeding in de hypotheekakte en is ook gerechtigd de nakoming daarvan in rechte te vorderen. Voldoende aannemelijk is dat de curator de geëigende stappen om tot verkoop te geraken reeds heeft genomen en dat de ontruiming met het oog op die verkoop is vereist.
      
      
    
    
      3.4.
      Het voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep door [appellant] ingenomen standpunt dat het ontruimingsbeding als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt en vernietigbaar is op de voet van artikel 6:233 BW (bezien in samenhang met het bepaalde in artikel 3 van de Europese Richtlijn 93/13/EG inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) wordt verworpen. Het betreft een in de (notariële) hypotheekakte opgenomen en door de wet gesanctioneerd beding dat reeds daarom niet voldoet aan het in artikel 6:233 aanhef en sub a BW neergelegde criterium. Dat het beding in strijd met de redelijkheid en billijkheid het evenwicht tussen de rechten en veplichtingen van de hypotheekhouder en hypotheekverlener ten nadele van de hypotheekverlener aanzienlijk verstoort, zoals [appellant] betoogt, vermag het hof, gelet op de betrokken belangen – waaronder die van beide partijen bij een zo hoog mogelijke opbrengst bij uitwinning van de verhypothekeerde zaak – niet in te zien. Derhalve kan in het midden blijven of de vestiging van een zakelijk zekerheidsrecht als het onderhavige onder het bereik van bedoelde richtlijn valt.
      
    
    
      3.5.
      
        
          [appellant] heeft daarnaast betoogd dat er bindende afspraken gelden tussen Rabobank en [appellant] en tussen de curator en [X] die aan het inroepen van het ontruimingsbeding en de verkoop van de woningen aan anderen dan [X] in de weg staan. Ook dit betoog treft geen doel.
        Niet in geschil is dat Rabobank eraan heeft willen meewerken dat de woningen onderhands werden verkocht aan [X], doch dat de Rabobank aan het verlenen van de vereiste medewerking tijdens met (onder meer) [appellant] in september/oktober 2012 gevoerde bespreking(en) de voorwaarde heeft verbonden dat de door [appellant] gecontroleerde vennootschappen hun camping/vakantiepark zou(den) verkopen aan Oostappen Groep en dat [appellant] daartoe de eerdergenoemde koopbevestiging van 20 september 2012 zou ondertekenen, welke voorwaarde door [appellant] is aanvaard. Het staat vast dat [appellant], ook nadat hem daartoe bij e-mail van 16 november 2012 door Rabobank een laatste termijn was gegund, niet tot die ondertekening van de koopbevestiging is overgegaan.
        In het licht hiervan stond het Rabobank vervolgens vrij om naar andere wegen te zoeken om tot uitwinning van de aan haar verhypothekeerde onroerende zaken te geraken, zoals zij vervolgens in overleg met de curator heeft gedaan.
        Dat de curator zich jegen [X] heeft verbonden om de onroerende zaken aan haar te verkopen vindt in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Uit de overgelegde correspondentie (waaronder een e-mailbericht van 29 november 2012 van [X] aan mr. Houtman en de reactie van deze laatste daarop) valt slechts op te maken dat door [X] biedingen zijn gedaan, niet dat deze ook door de curator (en Rabobank) zijn aanvaard.
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] heeft ten slotte nog betoogd dat hij door de ontruiming in een noodsituatie zal komen te verkeren en dat in ieder geval de ontruimingtermijn dient te worden verlengd. Het hof verwerpt dit verweer. [appellant] is er bij brief van 5 april 2012 van op de hoogte gesteld dat Rabobank voornemens was om haar hypotheekrechten uit te winnen en hem is bij exploot van 30 augustus 2013 aangezegd dat hij de woning aan de [adres] dient te ontruimen. [appellant] is derhalve voldoende in de gelegenheid geweest om een alternatieve woning te vinden. Indien hij daarin niet is geslaagd levert dat niet een noodsituatie op, althans niet een noodsituatie die kan rechtvaardigen dat het belang van Rabobank dat de verkoop van de woning(en) thans op korte termijn doorgang vindt daarvoor moet wijken.
      
      
        3.7.Het voorgaande brengt reeds mee dat de grieven van [appellant] geen doel treffen. Bij een bespreking van hetgeen zij over en weer verder naar voren hebben gebracht hebben partijen onvoldoende belang. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd en [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Rabobank begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 december 2013.