ECLI:NL:GHAMS:2024:580, Gerechtshof Amsterdam, 12-03-2024, 200.309.340/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanneming van werk. Verbouwingswerkzaamheden in twee appartementen. Hof oordeelt dat partijen voor het ene appartement wel een fatale opleveringstermijn en een boeteregeling bij vertraging zijn overeengekomen maar voor het andere appartement niet.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.309.340/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/701868 / HA ZA 21-458
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 maart 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.G.P. van Marle te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort 
    
    
      
        [appellant] heeft [geïntimeerde] (aannemer) twee opdrachten gegeven om verbouwingswerkzaamheden uit te voeren in twee appartementen. Het belangrijkste geschilpunt in hoger beroep betreft de vraag of partijen een fatale opleveringstermijn en een boeteregeling bij vertraging zijn overeengekomen. Het hof is van oordeel dat partijen dit voor het ene appartement wel en voor het andere appartement niet hebben afgesproken. Het hof wijst de vorderingen van [appellant] met betrekking tot een appartement daarom alsnog grotendeels toe.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 9 maart 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 februari 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde (verder: het bestreden vonnis).
    
    
    
      Bij tussenarrest van 3 mei 2022 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. Deze heeft niet plaatsgevonden, omdat partijen daarvan hebben afgezien. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met producties;
    - memorie van antwoord. 
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 16 januari 2024 laten toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten. Mr. Van Marle heeft zich daarbij bediend van overgelegde spreekaantekeningen. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (naar het hof begrijpt: deels) zal vernietigen en, samengevat, - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zijn primaire althans subsidiaire vorderingen (met uitzondering van het afgewezen deel voor het minderwerk) zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, inclusief de nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.32. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, zijn deze de volgende. 
    
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft twee appartementen in de [straatnaam 1] in [plaats] in eigendom, te weten [straatnaam 1] 34-I en 34-III/IV. Daarnaast heeft hij het appartement aan de [straatnaam 2] 371-BG te [plaats] in eigendom.
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] heeft als aannemer een eenmanszaak.
      
    
    
      3.3.
      In 2018 heeft [appellant] [geïntimeerde] verzocht om verbouwingswerkzaamheden uit te voeren in de drie hiervoor genoemde appartementen, waarbij hij de opdrachten afzonderlijk van elkaar heeft verstrekt (zie hierna).
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft ten behoeve van de sloop en verbouwingen een bouwbegeleider ingeschakeld, [naam 1] (hierna: [naam 1] ), aanvankelijk werkzaam bij [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) en later als zelfstandig ondernemer.
      
      
        
          
            [straatnaam 1] 34-III/IV
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Op 21 januari 2018 heeft [geïntimeerde] een offerte opgemaakt voor de verbouwing aan de [straatnaam 1] 34-III/IV. Deze offerte heeft [geïntimeerde] volgens een daarop handgeschreven tekst op 16 april 2018 aan [bedrijf] gezonden. In deze offerte staan de werkzaamheden beschreven voor een bedrag van € 70.600,- exclusief btw en exclusief meerwerk. Bij deze offerte zit een opdrachtbevestiging. Deze houdt in, voor zover van belang:
        
          De betalingscondities zijn:
        
        
          sloopwerk los [hof: deze tekst is met de hand geschreven]
        
          1e termijn 25% bij startwerkzaamheden.
        
        
          2e termijn 25% tijdens werkzaamheden.
        
        
          3e termijn 20% tijdens werkzaamheden.
        
        
          4e termijn 20% tijdens werkzaamheden.
        
        
          Slottermijn 10% bij oplevering.
        
        De opdrachtbevestiging is niet ondertekend. Onder aan de opdrachtbevestiging staat met de hand geschreven: “geen handtekening dus hun ook niet”.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Een e-mail van 25 april 2018 van [naam 1] aan [geïntimeerde] houdt in, voor zover van belang:
        
          Bedankt voor de aanpassingen in je offerte. [appellant] 
           en ik hebben de prijsopgave doorgenomen (…).
        
        
          (…)
        
        
          Verder zouden wij graag een betalingsschema willen hanteren van 10-20-20-20-20-10%, met betaling naar voortgang. Kun jij je hierin vinden?
        
        
          Qua planning zitten wij te denken aan het volgende: 14 weken vanaf start bouw (omstreeks 1 mei). Wanneer de woning later klaar is dan na 14 weken, dan volgt een korting op de aanneemsom van 2000 (incl BTW) per maand, pro rata indien een deel van een maand uitloop is.
        
        
          Als jij de woning sneller dan 12 weken klaar hebt, dan is voor jou een premie van EUR 2000 (incl BTW) per maand (pro rata) te verdienen. De planning mag echter niet voor gaan op de kwaliteit. Dat wil jij denk ik ook niet. Wat denk je hiervan?
        
        
          Tot slot moeten we het nog over de prijs hebben. Heb je zelf een voorstel van een korting die je zou willen toepassen op het werk? Ik ben benieuwd naar jouw gedachten. 
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        
          [geïntimeerde] heeft hier bij e-mail van 25 april 2018 op gereageerd. Deze e-mail houdt in, voor zover van belang: 
        
          de lamel van 25 cm breed
        
        
          En een bad meubel van 100 cm
        
        
          12spots extra en 3 let dimmers
        
        
          Kunnen wij u als korting op u totaal bedrag geven
        
        
          Ik kan helaas niet me kommen met de door u aan gegeven betaal condities
        
        
          Ik heb ze reeds al eens aan gepast 
        
        
          Van 30/30/30/10 naar 
        
        
          25/25/20/20/10
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        
          [appellant] heeft aan [naam 2] (verder: [naam 2]), een medewerker van [bedrijf] , op 3 mei 2018 een e-mail gezonden. Deze e-mail houdt in, voor zover van belang:
        
          Ik heb [geïntimeerde]
           net telefonisch gesproken. (…)
        
        
          Ik heb de knoop doorgehakt en hem de opdracht telefonisch gegeven, maar dat moet nog resulteren in een opdrachtbevestiging, liefst op jullie briefpapier. Zie bijgaand concept dat jullie nog kunnen verbeteren/aanpassen. 
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        
          [naam 2] heeft op 8 mei 2018 een e-mail aan [geïntimeerde] gezonden met als bijlage een opdrachtbevestiging (hierna ook: de opdrachtbevestiging van 8 mei 2018). Deze e-mail houdt in, voor zover van belang: 
        
          In navolging van de opdracht die u van Dhr. [appellant] heeft ontvangen inzake de verbouwing aan de [straatnaam 1] 34-3 te [plaats] stuur ik je hierbij de door ons getekende overeenkomst in zaken de verbouwing. Zou jij deze mij getekend retour willen sturen?
        
        Deze opdrachtbevestiging gaat uit van een aanneemsom van € 70.600,- exclusief btw voor de in de offerte van 16 april 2018 genoemde werkzaamheden (exclusief meerwerk). Een korting wordt toegepast afhankelijk van het aantal geplaatste spots en dimmers zoals genoemd in het antwoord van [geïntimeerde] van (naar het hof begrijpt:) 25 april 2018. De sloopwerkzaamheden zijn ondertussen uitgevoerd en betaald. In de opdrachtbevestiging staat verder dat de betalingstermijnen worden gehanteerd zoals genoemd in de offerte van 16 april 2018 (dus: 25-25-20-20-10). Daarnaast staat in de opdrachtbevestiging dat de werkzaamheden op 9 mei 2018 zullen aanvangen en maximaal 12 - 14 weken in beslag nemen. Indien de finale oplevering van de werkzaamheden langer dan 14 weken duurt door omstandigheden die niet zijn toe te rekenen aan [appellant] zal op de aanneemsom een korting van € 2.000,- per maand vertraging worden toegepast, of een bedrag pro rata hiervan indien de vertraging korter is dan een maand. Indien de werkzaamheden eerder finaal worden opgeleverd dan twaalf weken zal [geïntimeerde] een premie ontvangen van € 2.000,- per maand eerdere oplevering, of een bedrag pro rata hiervan indien de eerdere oplevering korter is dan een maand. 
      
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] heeft aan [bedrijf] (t.a.v. [naam 1] ) een factuur (2018040) gedateerd 9 mei 2018 gezonden voor de eerste termijn (25%) van de verbouwing voor een bedrag van € 26.813,65 inclusief btw. 
      
    
    
      3.11.
      
        Tussen [naam 1] en [geïntimeerde] - in een door [geïntimeerde] aangemaakte WhatsApp-groep “ [straatnaam 1] ” - gevoerd WhatsApp-verkeer houdt in, voor zover van belang: 
        16 mei 2018 09:15 uur WhatsApp van [naam 1] : 
        
          Wanneer stuur je de getekende opdracht terug?
        
        16 mei 2018 09:19 uur WhatsApp van [geïntimeerde] :
        
          Heb ik al gedaan vorige week samen met faktuur. Naar jou en collega van jou
        
        16 mei 2018 16:01 uur WhatsApp van [naam 1] : 
        
          
            [geïntimeerde] ik krijg je niet te pakken. Getekende opdracht is niet compleet. Ik heb alleen pagina 1. Heb jij ook nog car verzekering voor ons? Facturen graag direct naar facturen@[...].nl Rest correspondentie alleen naar mij.
        17 mei 2018 10:35 uur WhatsApp van [geïntimeerde] : 
        
          (…) hebben alles weer gemaild gr [geïntimeerde]
        
        17 mei 2018 11.04 uur WhatsApp van [naam 1] : 
        
          Heb het gezien. Straks even bellen voor afspraak ter plaatse?
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        [naam 1] heeft (in cc) op 17 mei 2018 om 08:29 uur per e-mail vanaf het e-mailadres van [geïntimeerde] pdf-documenten ontvangen met als onderwerpvermelding: factuur en opdracht. 
      
    
    
      3.13.
      De opdrachtbevestiging van 8 mei 2018 is voorzien van twee parafen op de eerste pagina en een handtekening onder de naam: “De heer [geïntimeerde]” en een handtekening namens [appellant] . Tevens is op pagina 1 bij de zin dat de sloopwerkzaamheden ondertussen zijn uitgevoerd en betaald met de hand bijgeschreven: “pas op nog 10% open”. 
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] heeft op 18 mei 2018 het bedrag van de factuur voor de eerste termijn overgemaakt naar [bedrijf] . Als omschrijving bij de overboeking heeft [appellant] vermeld “Pas betalen na tekenen contract”. 
      
    
    
      3.15.
      
        
          [naam 1] heeft op 18 mei 2018 per e-mail de ontvangst van de opdrachtbevestiging aan [appellant] bevestigd. Deze e-mail houdt verder in, voor zover van belang:
        
          Getekende contract en CAR is ontvangen. Jouw geld ook. Wij betalen vandaag 1e termijn en begin komende week afspraak met [geïntimeerde].
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        Op 20 juni 2018 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] per e-mail gevraagd, voor zover van belang: 
        
          Kun je mij vandaag laten weten of je de indeling zoals gisteren besproken met toilet naar slaapkamer kan maken of niet? (…) 
        
        
          Als je dit zo kan maken, laat je mij dan de meerprijs weten? 
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        
          [geïntimeerde] heeft [appellant] op 20 juni 2018 per e-mail geantwoord. Deze e-mail houdt in, voor zover van belang: 
        
          alles kan met een kleine uitloop zo als besproken
        
        
          Van 2 weekjes
        
        
          En meer prijs van ?1000 ex btw
        
        
          Heb mail al gestuurd naar [...]
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        
          [appellant] heeft [geïntimeerde] hier bij e-mail van dezelfde dag op geantwoord, voor zover van belang: 
        
          
            [naam 1]
          
           en ik zijn akkoord (…)
        
      
      
    
    
      3.19.
      Op 26 juni 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] (op het adres van [bedrijf] ) een factuur (2018047) gezonden voor de tweede termijn (25%) van de verbouwing voor een bedrag van € 26.812,63 inclusief btw. [appellant] heeft diezelfde dag dat bedrag overgemaakt naar [bedrijf] .
      
    
    
      3.20.
      Op 10 juli 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] (op het adres van [bedrijf] ) twee facturen gezonden. Eén factuur (2018051) zag op het wijzigen van de indeling van het appartement voor een bedrag van € 1.936,- inclusief btw. [appellant] heeft dit bedrag op 16 juli 2018 overgemaakt aan [bedrijf] . De andere factuur (2018050) was voor de derde termijn (20%) van de verbouwing voor een bedrag van € 21.450,10 inclusief btw. [appellant] heeft dit bedrag op 25 juli 2018 aan [bedrijf] overgemaakt.
      
    
    
      3.21.
      Op 25 juli 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] , [geïntimeerde] en [naam 1] . Partijen hebben afgesproken dat de constructeur de werkzaamheden van [geïntimeerde] zou controleren.
      
    
    
      3.22.
      
        Een e-mail van 8 augustus 2018 van J. Tel van [bedrijf] aan [appellant] houdt in, voor zover van belang:
        
          Naar aanleiding van jouw e-mail naar [naam 2]
           dat de verbouwing van de [straatnaam 1] 34-3 op 7 augustus af zou zijn (…) ben ik net even wezen kijken voor de verhuur.
        
        
          Tot mijn verbazing constateerde ik dat de woning nog lang niet af is. De vloer is nog niet gedaan. Op sommige delen is het plafond nog open. Toilet en badkamer zijn nog niet af behalve het leidingwerk. Er is nog geen woningstoegangsdeur. Al met al is de woning naar mijn inziens nog lang niet af. Ook op 1-hoog is er nog niks gedaan.
        
      
      
    
    
      3.23.
      
        Een e-mail van 25 september 2018 van [naam 1] aan [geïntimeerde] houdt in, voor zover van belang:
        
          Lukt het allemaal met de aanpassingen van de balken en het staal? Als je advies/hulp/overleg nodig hebt, laat het me dan weten.
        
      
      
    
    
      3.24.
      Op 4 oktober 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] (op het adres van [bedrijf] ) een factuur (2018069) gezonden voor de vierde termijn (20%) van de verbouwing voor een bedrag van € 21.450,10 inclusief btw.
      
    
    
      3.25.
      
        Een e-mail van 6 oktober 2018 van [appellant] aan [geïntimeerde] houdt in, voor zover van belang:
        
          De startdatum op de [straatnaam 1] 34 3 hoog was 8 mei 2018. Maximale duur van de werkzaamheden zou 14 weken zijn. Daar hebben wij samen ivm wijziging van de indeling en aanpassing afvoeren 2 weken extra voor afgesproken. Dat is dan 16 weken na 8 mei = 28 augustus had het werk uiterlijk opgeleverd moeten zijn. Dan ben je nu al bijna 6 weken te laat, welke overtijd wij met jou zouden verrekenen.
        
        
          Door ons is al 70% van de aanneemsom voldaan, terwijl tot op heden misschien 50-60% van de werkzaamheden zijn uitgevoerd.
        
        
          Wij zien, terwijl je nu in overtijd bezig bent, en ondanks jouw toezeggingen, al enige weken geen echte voortgang in de werkzaamheden. Hierdoor weten wij niet hoeveel overtijd wij met jou op het einde moeten verrekenen. Om deze redenen is het niet redelijk dat wij op dit moment al 90% van de aanneemsom zouden moeten voldoen.
        
      
      
    
    
      3.26.
      
        Een e-mail van 19 oktober 2018 van [appellant] aan medewerkers van [bedrijf] , [naam 1] en [geïntimeerde] houdt in, voor zover van belang:
        
          Vandaag heb ik met [naam 1] en [geïntimeerde] overlegd over de voortgang en termijnbetaling van de drie lopende verbouwingen. Partijen zijn het er over eens dat de werkzaamheden de laatste tijd nagenoeg stil hebben gestaan. Afgesproken is dat de verbouwingen in de [straatnaam 1] 34 1 en 3 hoog binnen 3 weken worden opgeleverd. Op grond daarvan ben ik met [geïntimeerde] overeengekomen nu de helft van zijn 4e termijn nota van 4 oktober jl. te betalen.
        
        Eveneens op 19 oktober 2018 heeft [appellant] de eerste helft van de vierde termijn, een bedrag van € 10.725,05 inclusief btw, overgemaakt aan [bedrijf] .
      
      
    
    
      3.27.
      Op 5 november 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] (op het adres van [bedrijf] ) een factuur (2018081) gezonden voor diverse meerwerkzaamheden op de [straatnaam 1] 34-III, voor een bedrag van € 1.391,50 inclusief btw. Op 8 november 2018 heeft [appellant] dit bedrag overgemaakt aan [bedrijf] .
      
    
    
      3.28.
      
        [appellant] heeft het appartement per 1 augustus 2019 verhuurd voor een bedrag van € 2.000,- per maand. 
      
      
        
          
            [straatnaam 1] 34-I
        
      
      
    
    
      3.29.
      Op 10 september 2018 heeft [geïntimeerde] een offerte voor werkzaamheden aan de [straatnaam 1] 34-I aan [appellant] gezonden. De kosten van de werkzaamheden bedragen € 14.450,- exclusief btw. Partijen beschouwen deze offerte als overeenkomst van opdracht.
      
    
    
      3.30.
      Op 10 september 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] (op het adres van [bedrijf] ) een eerste factuur (2018064) van € 8.590,53 inclusief btw gezonden voor diverse werkzaamheden op de [straatnaam 1] 34-I. [appellant] heeft diezelfde dag dat bedrag overgemaakt aan [bedrijf] .
      
    
    
      3.31.
      Op 5 november 2018 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] (op het adres van [bedrijf] ) een factuur (2018080) van € 6.872,42 inclusief btw gezonden voor de tweede termijn van het werk op de [straatnaam 1] 34-I.
      
    
    
      3.32.
      
        Een e-mail van 7 november 2018 van [naam 1] aan [geïntimeerde] houdt in, voor zover van belang:
        
          Wij bespraken gisteren verder dat [appellant] de volgende facturen betaalbaar stelt:
        
        
          (…)
        
        
          EUR 3436,21 inzake [straatnaam 1] 34-1 (50% van jouw factuur)
        
      
      
    
    
      3.33.
      Op 8 november 2018 heeft [appellant] de helft van de tweede factuur, een bedrag van € 3.436,21, overgemaakt aan [bedrijf] .
      
    
    
      3.34.
      Op 17 februari 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] (op het adres van [bedrijf] ) een slotfactuur (2019005) voor de laatste 10% van het werk op de [straatnaam 1] 34-I voor een bedrag van € 1.718,11 inclusief btw en een factuur voor diverse meerwerkzaamheden (2019004) voor hang- en sluitwerk en plafonnieres voor een bedrag van € 647,35 inclusief btw gezonden.
      
    
    
      3.35.
      
        [appellant] heeft het appartement per 1 maart 2019 verhuurd voor een bedrag van € 1.500,- per maand. 
      
      
        
          
            [straatnaam 1] 34-I en III/IV
        
      
      
    
    
      3.36.
      
        Op 30 november 2018 heeft een telefoongesprek tussen [appellant] en [geïntimeerde] plaatsgevonden. Een brief van 3 december 2018 van [appellant] aan [geïntimeerde] houdt in, voor zover van belang:
        
          In ons gesprek heb je met mij gezegd eerst de verbouwing [straatnaam 1] 34 1 HG en vervolgens 3 HG deze maand december op te leveren.
        
        
          (…)
        
        
          Het is jou bekend dat de verbouwing van [straatnaam 1] 34 3 HG eigenlijk 28 augustus 2018 had moeten worden opgeleverd (14 weken plus 2 weken). Wij zijn nu al 3 maanden te laat, waardoor ik als verhuurder schade ondervind en voor jou een boeteregeling loopt.
        
        
          De verbouwing van [straatnaam 1] 34 1 HG zou volgens jouw opgave vanaf start op 10 september 2018 3 tot 4 weken duren. Wij zijn nu 8 weken te laat. Op 11 november 2018 heb ik je laten weten met ingang van deze maand voor deze verbouwing ook een boete te gaan hanteren.
        
        
          Voor beide verbouwingen heb je ons bij herhaling een termijn van 3 weken genoemd waarin je ze alsnog zou opleveren, welke termijnen zonder oplevering zijn verstreken. Doordat de verbouwingen veel langer duren dan afgesproken en meer controle vragen maak ik veel meer kosten aan bouwbegeleiding dan ik gewend ben en rekening mee heb gehouden. 
        
        
          In feite ben je nu al geruime tijd in gebreke, maar mocht je je opnieuw niet houden aan je toezegging om nu beide appartementen deze maand december op te leveren, dan moet je er rekening mee houden dat ik je aansprakelijk ga stellen, waarbij ik mij het recht voor houd om je de toegang tot de woningen te ontzeggen, een andere aannemer in te schakelen, en de kosten daarvan op jou te verhalen. 
        
      
      
    
    
      3.37.
      
        Op 3 januari 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] , [naam 1] , [appellant] en zijn advocaat. De advocaat van [appellant] heeft na deze bespreking bij e-mail en brief van 4 januari 2019 aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover van belang:
        
          Tijdens het gesprek is vastgesteld en door u erkent dat u de verbouwingsopdrachten die aan u zijn verstrekt niet naar behoren, althans niet conform hetgeen is overeengekomen, heeft uitgevoerd. Het gaat hier om de verbouwing van het appartement aan de [straatnaam 1] 34 I, [straatnaam 1] 34 II [het hof leest hier en verder: III] (…).
        
          (…) Bij brief van 3 december 2018 bent u formeel in gebreke gesteld en heeft cliënt u wederom een termijn vergund waarbinnen u de werkzaamheden kon voltooien. Dit maal voor het einde van 2018, oftewel uiterlijk 31 december 2018. Voorts heeft cliënt aanspraak gemaakt op de overeengekomen boeteclausule, nu u het werk niet binnen de afgesproken termijn heeft opgeleverd, naast de werkelijk door hem geleden schade als gevolg van uw wanpresteren.
        
        
          Gegeven het feit dat er van uw zijde sprake is van een ernstige tekortkoming in het nakomen van de overeenkomsten, is cliënt gerechtigd de overeenkomsten (buitengerechtelijk) te ontbinden alsmede schadevergoeding te vorderen ten aanzien van de door hem geleden en nog te lijden schade als gevolg van uw wanpresteren. Waaronder begrepen, maar niet beperkt tot, de huurderving die cliënt lijdt. Voorts maakt cliënt aanspraak om de door u verbeurde boete, nu het werk niet binnen de overeengekomen tijd is afgekomen. Een en ander zoals dit contractueel is vastgelegd.
        
        
          Tijdens voormelde bespreking is echter besloten de overeenkomsten vooralsnog niet te
        
        
          ontbinden, maar om u in de gelegenheid te stellen de werkzaamheden aan de [straatnaam 1] 34 I en 34 II te voltooien (…). (…)
        
        
          Met betrekking tot de [straatnaam 1] 34-I is afgesproken:
        
        
          maandag 7 januari 2019 wordt een aanvang gemaakt met het afmaken van [straatnaam 1] 34-I. Op woensdag 9 januari 2019 komt [naam 1] [straatnaam 1] 34-I controleren, zodat het appartement vrijdag 12 januari 2019 kan worden opgeleverd en verhuur gereed is.
        
        
          Met betrekking tot de [straatnaam 1] 34-II is afgesproken:
        
        
          uiterlijk 31 januari 2019 wordt dit appartement opgeleverd en is verhuur gereed.
        
      
      
    
    
      3.38.
      
        Op 22 februari 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [appellant] , [geïntimeerde] , [naam 1] en [naam 2]. Bij brief van diezelfde dag heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover van belang:
        
          In tegenstelling tot hetgeen partijen op 3 januari 2019 hadden afgesproken is appartement [straatnaam 1] 34-I niet door u op 12 januari 2019 opgeleverd.
        
        
          Afgesproken is dat alle nog openstaande werkzaamheden (bij u genoegzaam bekend) uiterlijk 27 februari 2019 door u worden uitgevoerd waarna op die datum de eindcontrole plaats vindt. Op 18 maart 2019 zal certificering van de technische installaties plaats vinden. Het appartement is per 1 maart 2019 verhuurd.
        
        
          In tegenstelling tot hetgeen partijen op 4 januari 2019 hadden afgesproken is appartement [straatnaam 1] 34-III door u niet per 31 januari 2019 opgeleverd.
        
        
          Afgesproken is dat alle nog openstaande werkzaamheden (bij u genoegzaam bekend) uiterlijk 1 maart 2019 door u worden uitgevoerd. 
        
      
      
      
        
          Eerdere procedure
        
      
      
    
    
      3.39.
      Op 4 september 2019 heeft [appellant] [geïntimeerde] gedagvaard met betrekking tot de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden aan de [straatnaam 2] . [appellant] had op dat moment een aantal facturen onbetaald gelaten met betrekking tot het werk op de [straatnaam 1] . [geïntimeerde] heeft in die procedure een verrekeningsverweer gevoerd met betrekking tot die facturen.
      
    
    
      3.40.
      De rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 16 september 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:4964) (hierna: het vonnis uit 2020) overwogen, voor zover van belang:
    
    
      4.55.
      
        
          [geïntimeerde] beroept zich ten slotte op verrekening. Onder verwijzing naar een zestal facturen stelt hij opeisbare vorderingen te hebben op [appellant] uit hoofde van in de panden [straatnaam 2] 371-I en [straatnaam 1] 34 verrichte werkzaamheden. In totaal stelt [geïntimeerde] nog € 28.876,77 tegoed te hebben van [appellant] .
      
    
    
      4.56.
      
        De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat [geïntimeerde] in opdracht van [appellant] de gefactureerde werkzaamheden heeft verricht en dat de zes facturen (deels) onbetaald zijn gebleven. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde] bij de uitvoering van de betreffende werkzaamheden tekort is geschoten en dat schade is ontstaan, maar dat ontslaat [appellant] op zichzelf niet van de verplichting om de facturen te betalen. Aan de voor het eerst op de zitting geponeerde stelling dat de andere aanneemovereenkomsten ook zijn ontbonden, gaat de rechtbank voorbij nu die stelling verder niet is onderbouwd.
      
    
    
      4.57.
      
        
          [appellant] heeft de (opeisbaarheid van de) vorderingen van [geïntimeerde] verder niet bestreden. Niet in geschil is dat van de facturen van 4 oktober 2018 (factuurnr. 2018069), 
        
        5 november 2018 (factuurnr. 201880), 7 februari 2019 (factuurnr. 2019004), 7 februari 2019 (factuurnr. 2019005) en 28 november 2019 (factuurnr. 2019046) in totaal een bedrag van € 25.851,77 onbetaald is gebleven. Tot dit bedrag honoreert de rechtbank daarom het beroep van [geïntimeerde] op verrekening.
      
      
    
    
      3.41.
      
        [appellant] heeft het door hem ingestelde hoger beroep tegen het vonnis uit 2020 ingetrokken.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling
    
    
      
        De procedure bij de rechtbank
      
    
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg, na wijziging van de formulering van de eis, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeelt om een bedrag van € 54.328,20 (inclusief btw) aan [appellant] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. Kort samengevat heeft [geïntimeerde] volgens [appellant] het werk te laat en niet deugdelijk opgeleverd, waardoor [appellant] schade heeft geleden. De gevorderde hoofdsom is als volgt opgebouwd.
      
      
        4.1.1.
        Voor de [straatnaam 1] 34-III/IV heeft [appellant] in totaal een bedrag van € 44.571,95 gevorderd. Dit bedrag bestaat uit de volgende posten: 
        - primair boeteregeling en huurderving/		€ 19.054,95
        subsidiair huurderving			
        - extra kosten van bouwbegeleiding 			€   6.815,55
        - extra kosten voor constructeur 			€      544,50
        - minderwerk/mindere kwaliteit			€   4.840,00
        - minderwerk/niet geleverd				€   5.269,99
        - schades 						€   1.438,76
        - afbouwkosten derden 				€   6.608,20.
        
      
      
        4.1.2.
        Voor de [straatnaam 1] 34-I heeft [appellant] in totaal een bedrag van € 8.451,02 gevorderd. Dit bedrag bestaat uit de volgende posten: 
        - minderwerk						€    850,00
        - primair boeteregeling/subsidiair huurderving	€ 7.047,00
        - extra kosten van bouwbegeleiding 			€    554,02.
        
      
      
        4.1.3.
        Ten slotte bevat de hoofdsom nog een bedrag van € 1.305,23 aan buitengerechtelijke kosten.
        
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vorderingen. 
      
    
    
      4.3.
      Samengevat heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vordering tot een bedrag van in totaal € 6.368,29 toegewezen, bestaande uit een bedrag van € 350,00 voor minderwerk voor de [straatnaam 1] 34-I en € 6.018,29 voor minderwerk en niet geleverde materialen voor de [straatnaam 1] 34-III/IV. Daarnaast heeft de rechtbank een bedrag van € 40,00 aan buitengerechtelijke incassokosten toegewezen. De rechtbank heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      4.4.
      
        Ten aanzien van de afgewezen posten die in hoger beroep nog van belang zijn heeft de rechtbank als volgt overwogen: 
        
          Vonnis uit 2020
          :
        
      
      - de rechtbank is in het vonnis uit 2020 voorbij gegaan aan de door [appellant] gestelde buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten met betrekking tot de appartementen aan de [straatnaam 1] 34-I en 34-III/IV, omdat hij zijn stelling niet had onderbouwd. [appellant] heeft dat in deze procedure wel gedaan. De rechtbank gaat aan de gestelde buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomsten voorbij, omdat het vonnis uit 2020 in kracht van gewijsde is gegaan en ingevolge artikel 236 lid 1 Rv bindende kracht heeft tussen partijen. Omdat het in het vonnis uit 2020 niet is gegaan over schade aan de zijde van [appellant] en het al dan niet tekortschieten door [geïntimeerde] in de werkzaamheden aan de [straatnaam 1] 34-I en 34-III/IV, zal de rechtbank die kwesties in deze zaak bespreken (r.o. 4.1.); 
      
        
          [straatnaam 1] 34-III/IV
        :
      
      - vast staat dat [appellant] aan [geïntimeerde] voor dit adres een opdracht heeft verstrekt, maar niet staat vast dat partijen de aanvullende voorwaarden zijn overeengekomen, zoals vermeld op de opdrachtbevestiging van 8 mei 2018. [geïntimeerde] heeft stellig ontkend dat het zijn handtekening is die onder dat stuk staat. Aan dit stuk wordt daarom geen bijzondere bewijskracht toegekend. Het is dan ook aan [appellant] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het stuk is ondertekend door [geïntimeerde] . [appellant] stelt slechts dat de handtekening op dit stuk van [geïntimeerde] is. Dat is onvoldoende. Met ongeoefend oog is reeds te zien te zien dat de handtekening op dit stuk niet lijkt op die van [geïntimeerde] op zijn identiteitskaart. Verder heeft [geïntimeerde] een zeer plausibele verklaring gegeven voor zijn opmerking “geen handtekening dus hun ook niet”. Dit betekent dat partijen geen bouwtijd, dan wel einddatum of boeteregeling bij vertraging zijn overeengekomen. De door [appellant] gevorderde vergoeding van extra kosten die hij voor de bouwbegeleider heeft gemaakt, de vertragingsboete en de gederfde huurinkomsten zullen worden afgewezen (r.o. 4.5. en 4.6.);
      - [appellant] heeft met zijn brief van 6 oktober 2018 en de afspraak van 19 oktober 2018 dat hij eerst de helft van de vierde termijn zal betalen een beroep gedaan op opschorting als bedoeld in artikel 6:262 lid 1 BW. Omdat de termijnbetalingen vooruit betaald werden, had [geïntimeerde] na het afronden van 70% van de werkzaamheden recht op de volgende termijnbetaling. Met de 50% betaling is [appellant] zijn betalingsverplichting niet nagekomen. [appellant] heeft het restant van de vierde termijn en de slottermijn niet betaald, maar die is bij vonnis uit 2020 verrekend. Hiermee is [appellant] in verzuim geraakt. [geïntimeerde] kon daarom niet meer in verzuim raken ten aanzien van de mogelijke termijn voor de nakoming. [geïntimeerde] heeft daarna de werkzaamheden afgerond. Volgens [appellant] heeft hij [geïntimeerde] vervolgens wel in gebreke gesteld. De brieven van 3 december 2018 en 3 januari 2019 zien echter met een ingebrekestelling alleen op het niet tijdig klaar zijn met de werkzaamheden van [geïntimeerde] , maar die verplichting had [geïntimeerde] niet op zich genomen. Bovendien was een ingebrekestelling met een (redelijke) hersteltermijn ten aanzien van de tekortkomingen nodig. Anders dan door [appellant] is gesteld, is [geïntimeerde] dus niet in verzuim geraakt, er is immers niet voldaan aan de vereisten uit artikel 6:81 e.v. BW (r.o. 4.14);
      - [appellant] heeft [geïntimeerde] niet in gebreke gesteld voor de afbouw- en herstelkosten en hem geen hersteltermijn gegeven. Dat volgt in elk geval niet uit het de stukken en wordt door [geïntimeerde] betwist. Om deze reden is [geïntimeerde] hiervoor niet in verzuim geraakt. [appellant] kan nu niet op grond van artikel 6:74 BW een schadevergoeding vorderen. Dit volgt uit lid 2 van dat artikel. Dit deel van de vordering zal worden afgewezen (r.o. 4.21);
      
        
          [straatnaam 1] 34-I:
      
      - [appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat partijen een bouwtijd en boetebeding bij vertraging zouden zijn overeengekomen. Dat leidt tot afwijzing van de gevorderde extra kosten voor de bouwbegeleider, de vertragingsboete en de gederfde huurinkomsten (r.o. 4.25);
      
        Buitengerechtelijke incassokosten:
      
      - Nu [geïntimeerde] niet in verzuim is met de betaling van de hoofdsom, is hij in beginsel geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd. De overeenkomst van partijen is echter een handelsovereenkomst die op of na 16 maart 2013 is gesloten. Omdat de wettelijke betalingstermijn van artikel 6:119 BW is verstreken, is ingevolge het bepaalde in artikel 6:96 lid 4 BW ook zonder verzuim een bedrag van € 40,- aan buitengerechtelijke incassokosten toewijsbaar (r.o. 4.31).
      
      
        
          De procedure bij het hof
        
      
      
      
        
          De omvang van het hoger beroep en gezag van gewijsde 
        
      
      
    
    
      4.5.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met vijf grieven op. [appellant] heeft in hoger beroep opnieuw om de toewijzing van zijn vordering verzocht, maar hij heeft geen grieven gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing door de rechtbank van verschillende posten minderwerk voor beide appartementen. [appellant] heeft dit ter zitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd, zodat de diverse posten voor minderwerk in hoger beroep dus niet aan de orde zijn (mede gelet op het feit dat [geïntimeerde] op zijn beurt geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld tegen het toegewezen bedrag voor minderwerk). 
      
    
    
      4.6.
      Ook heeft [appellant] geen (kenbare) grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij aan de door [appellant] gestelde buitengerechtelijke ontbinding van de beide overeenkomsten voorbij gaat, omdat het vonnis uit 2020 in kracht van gewijsde is gegaan en het oordeel over de buitengerechtelijke ontbinding gezag van gewijsde heeft tussen partijen. [geïntimeerde] heeft hiertegen evenmin bezwaar gemaakt. Het hof gaat er daarom van uit dat [appellant] de twee overeenkomsten met [geïntimeerde] niet buitengerechtelijk heeft ontbonden. Het gezag van gewijsde staat niet in de weg aan een oordeel in dit geding over het al dan niet tekortschieten van [geïntimeerde] in de uitvoering van zijn werkzaamheden in de [straatnaam 1] 34-I en 34-III/IV en de daardoor (eventueel) door [appellant] geleden schade.
      
      
        
          
            [straatnaam 1] 34-III/IV
        
      
      
    
    
      4.7.
      Het hof zal eerst de grieven bespreken die betrekking hebben op de werkzaamheden op de [straatnaam 1] 34-III/IV (grieven 1, 2 en 4). Met grief 1 bestrijdt [appellant] het oordeel van de rechtbank dat partijen geen afspraken hebben gemaakt over de opleveringstermijn en over een boeteregeling bij vertraging (hierna ook: de aanvullende voorwaarden). Op grond van de door [appellant] overgelegde correspondentie staat volgens [appellant] wél vast dat partijen deze aanvullende voorwaarden zijn overeengekomen. Uit die correspondentie blijkt namelijk dat partijen vanaf januari 2018 tot begin mei 2018 doende zijn geweest om afspraken te maken over de verbouwingswerkzaamheden. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de opdrachtbevestiging van 8 mei 2018. De totstandkoming van een overeenkomst is niet afhankelijk van een rechtsgeldige handtekening onder de overeenkomst, maar van aanvaarding van het aanbod en aanvaarding is vormvrij. Uit de correspondentie blijkt dat een overeenkomst tot stand is gekomen overeenkomstig de voorwaarden in de opdrachtbevestiging van 8 mei 2018. Partijen hebben ook uitvoering gegeven aan de gemaakte afspraken. [geïntimeerde] heeft de afgesproken bouwtermijn fors overschreden. De gevorderde vertragingsboete en vergoeding van schade in de vorm van gederfde huurinkomsten (primair) dan wel de gevorderde vergoeding van schade in de vorm van gederfde huurinkomsten (subsidiair) alsmede de extra kosten voor bouwbegeleiding liggen dan ook voor toewijzing gereed, aldus [appellant] . 
      
    
    
      4.8.
      Volgens [geïntimeerde] moet de grief worden verworpen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat partijen geen aanvullende voorwaarden zijn overeengekomen. Vast staat dat de handtekening op de opdrachtbevestiging van 8 mei 2018 niet van [geïntimeerde] afkomstig is. [appellant] kan daarom geen beroep doen op de inhoud van deze onderhandse akte. Nadat [geïntimeerde] een offerte had uitgebracht aan [appellant] , heeft [appellant] dat aanbod begin mei 2018 telefonisch aanvaard. Als gevolg daarvan is de aannemingsovereenkomst tot stand gekomen onder de voorwaarden zoals vermeld in de offerte van [geïntimeerde] . De daaropvolgende opdrachtbevestiging van de zijde van [appellant] heeft [geïntimeerde] niet aanvaard, zodat de daarin vermelde aanvullende voorwaarden niet van toepassing zijn en de reeds tot stand gekomen overeenkomst niet is gewijzigd, aldus [geïntimeerde] .
      
    
    
      4.9.
      Grief 1 slaagt. Het hof stelt hierbij voorop dat een overeenkomst tot stand komt door een aanbod en de aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Zowel het aanbod als de aanvaarding zijn vormvrij. De aanvaarding moet inhoudelijk met het aanbod overeenstemmen. Of dit het geval is, hangt – overeenkomstig de artikelen 3:33 tot en met 3:35 BW – af van wat partijen hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] voldoende onderbouwd dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen met een uiterste opleveringstermijn en een boeteregeling bij vertraging, althans dat hij daar gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen. Dat [geïntimeerde] de opdrachtbevestiging van 8 mei 2018 naar eigen zeggen niet heeft ondertekend, doet daaraan niet af. Het hof heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. [geïntimeerde] heeft op 21 januari 2018 een offerte uitgebracht; deze heeft hij in april 2018 toegezonden aan [bedrijf] (feit 3.5.). Bij e-mail van 25 april 2018 heeft [naam 1] een ander betalingsschema voorgesteld dan genoemd in de offerte van [geïntimeerde] alsmede de aanvullende voorwaarden van een bouwtermijn van maximaal 14 weken en een boeteclausule bij vertraging. Ook heeft hij gevraagd om een voorstel voor korting op de prijs van het werk (feit 3.6.). Diezelfde dag nog heeft [geïntimeerde] hierop gereageerd. Hij heeft een voorstel voor korting op de prijs gedaan (o.a. op spots en dimmers), maar heeft niet ingestemd met het door [appellant] voorgestane betalingsschema. [geïntimeerde] heeft niet kenbaar gemaakt dat hij evenmin instemde met de voorgestelde aanvullende voorwaarden (feit 3.7.). [appellant] heeft de opdracht vervolgens op 3 mei 2018 telefonisch aan [geïntimeerde] verstrekt (feit 3.8.). Daarop is de opdrachtbevestiging van 8 mei 2018 – met het betalingsschema zoals voorgesteld door [geïntimeerde] , met korting op spotjes en dimmers zoals voorgesteld door [geïntimeerde] en inclusief de aanvullende voorwaarden – door een medewerker van [bedrijf] aan [geïntimeerde] gemaild (feit 3.9.). [geïntimeerde] heeft de opdrachtbevestiging ontvangen. Naar aanleiding van een verzoek van [bedrijf] om een ondertekend exemplaar van de opdrachtbevestiging retour te sturen, heeft [appellant] de opdrachtbevestiging tot twee keer toe teruggemaild aan [bedrijf] . [geïntimeerde] heeft beide keren niet kenbaar gemaakt dat hij niet instemde met de aanvullende voorwaarden. Tegelijk met het retour sturen van de opdrachtbevestiging heeft [geïntimeerde] zijn eerste factuur met datum 9 mei 2018 voor de startwerkzaamheden meegestuurd, dit overeenkomstig het door hem voorgestelde betalingsschema (25% bij aanvang van de werkzaamheden) en overeenkomstig de afgesproken aanvangsdatum van het werk op 9 mei 2018 (feiten 3.11. en 3.12.). 
      
    
    
      4.10.
      Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden is het hof van oordeel dat partijen de aanvullende voorwaarden, zoals die (al) zijn genoemd in de e-mail van 25 april 2018 en zijn overgenomen in de opdrachtbevestiging van 8 mei 2018, zijn overeengekomen, althans dat [appellant] daarop gerechtvaardigd mocht vertrouwen. Als [geïntimeerde] niet wilde instemmen met de aanvullende voorwaarden had hij dit kenbaar moeten maken, zoals hij dat ook heeft gedaan bij het door [appellant] voorgestelde betalingsschema. Dat heeft hij (op cruciale momenten) nagelaten. Sterker nog, [geïntimeerde] heeft juist de indruk gewekt wel akkoord te zijn met de aanvullende voorwaarden, met name door de opdrachtbevestiging tot twee keer toe terug te sturen aan [bedrijf] naar aanleiding van haar verzoek om een ondertekend exemplaar te retourneren. 
      
    
    
      4.11.
      Voor het oordeel dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de aanvullende voorwaarden (althans die indruk heeft gewekt bij [appellant] ) kan ook steun worden gevonden in de e-mail van [geïntimeerde] van 20 juni 2018, waarin hij spreekt van ‘een kleine uitloop zo als besproken van 2 weekjes’ (feit 3.17.). Naar het oordeel van het hof is het niet logisch te spreken van een uitloop wanneer partijen geen uiterste opleveringstermijn zouden hebben afgesproken. [geïntimeerde] heeft hierover op de zitting in hoger beroep verklaard dat hem was gevraagd hoe lang het gevraagde meerwerk ging duren en dat hij heeft geantwoord dat die werkzaamheden twee weekjes gingen duren. Het hof acht die verklaring niet overtuigend, te minder omdat in de overgelegde voorafgaande e-mails niet de vraag is gesteld hoe lang het beoogde meerwerk zou gaan duren, maar alleen wat de meerprijs zou zijn. 
      
    
    
      4.12.
      Dit betekent dat de aanvullende voorwaarden – een fatale opleveringstermijn en een boetebeding bij vertraging – tussen partijen gelden. Wat betreft de afgesproken maximale bouwtijd stelt [appellant] dat het werk op 9 mei 2018 is aangevangen, zodat het werk op 29 augustus 2018 (14 +2 weken later) opgeleverd had moeten worden. Het appartement is uiteindelijk pas opgeleverd op 14 juni 2019 en verhuurd voor € 2.000,- per maand vanaf 1 augustus 2019. [appellant] heeft (primair) een vertragingsboete van € 15.692,31 (7,85 maanden maal het overeengekomen boetebedrag van € 2.000,-) gevorderd en € 3.362,64 (1,68 maanden maal € 2.000,-) wegens gederfde huurinkomsten. [geïntimeerde] , die (dus) vanaf 29 augustus 2018 in verzuim was, heeft de hoogte van deze gevorderde bedragen onvoldoende gemotiveerd weersproken. Hij dient deze bedragen dan ook te betalen. Aangezien partijen een fatale opleveringstermijn hebben afgesproken, is, anders dan [geïntimeerde] stelt, een voorafgaande ingebrekestelling of aanmaning voor het inroepen van het boetebeding niet vereist. Verder is voldoende aannemelijk dat [appellant] , die dit appartement blijkens de overgelegde huurovereenkomst vanaf 1 augustus 2019 heeft verhuurd voor € 2.000,- per maand, dit appartement had kunnen verhuren wanneer het eerder was opgeleverd, gelet op de grote schaarste op de [plaatselijke] huizenmarkt. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in zijn betoog dat [appellant] niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om de schade te beperken. Uit het dossier blijkt immers dat [appellant] steeds weer heeft getracht om [geïntimeerde] ertoe te bewegen om de aangevangen werkzaamheden voortvarend af te maken.
      
    
    
      4.13.
      Uit het voorgaande volgt ook dat het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14. dat [appellant] in schuldeisersverzuim verkeerde niet juist is. [geïntimeerde] was immers per 29 augustus 2018 in verzuim geraakt. Daarom kon [appellant] nadien niet in schuldeisersverzuim komen. Ook grief 2 slaagt daarom.
      
    
    
      4.14.
      
        [appellant] vordert daarnaast een bedrag van € 6.815,55 bij wijze van vergoeding voor extra kosten van bouwbegeleiding als gevolg van de vertraging in de oplevering, waarbij hij heeft verwezen naar door [naam 1] opgemaakte overzichten. Dit zijn volgens [appellant] de meerkosten voor bouwbegeleiding vanaf 29 augustus 2018 tot en met 14 juni 2019. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid hiervan weersproken. Volgens [geïntimeerde] was de bouwbegeleider enkel sporadisch op het werk aanwezig en kunnen de ongespecificeerde facturen niet door hem worden geverifieerd. 
      
    
    
      4.15.
      Evenals de rechtbank in het vonnis uit 2020 heeft overwogen over de door [appellant] gevorderde kosten van extra bouwbegeleiding voor het appartement aan de [straatnaam 2] 371-BG, is het hof van oordeel dat, om te kunnen beoordelen of er extra kosten aan bouwbegeleiding zijn gemaakt, het van belang is een vergelijking te maken tussen de situatie dat de werkzaamheden door [geïntimeerde] tijdig zouden zijn verricht en de situatie zoals die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Ook in die eerste situatie zouden kosten van bouwbegeleiding zijn gemaakt en dergelijke kosten zijn in beginsel voor rekening van [appellant] . In de door [appellant] gekozen benadering is hiermee geen rekening gehouden. Ook heeft [appellant] te weinig concrete gegevens verstrekt om de hiervoor genoemde vergelijking te kunnen maken.
      
    
    
      4.16.
      Anderzijds staat wel vast dat [appellant] extra kosten heeft moeten maken, omdat de bouwbegeleider, [naam 1] , [geïntimeerde] herhaaldelijk heeft moeten aansporen om de werkzaamheden voort te zetten en hij in dat kader telkens overzichten heeft gemaakt van de nog te verrichten werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft de verschuldigdheid van extra kosten voor bouwbegeleiding onvoldoende gemotiveerd weerlegd. Wat hiervoor extra bij [appellant] in rekening is gebracht, is echter niet duidelijk, omdat de overgelegde facturen niet gespecificeerd zijn en omdat er geen onderscheid is gemaakt in de appartementen aan de [straatnaam 1] 34-I en 34-III/IV. Aangezien de omvang van deze schadepost niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal het hof deze schatten. Het hof schat deze op de helft van het gevorderde bedrag, te weten 0,5 maal € 6.815,55 is € 3.407,78. 
      
    
    
      4.17.
      De post “extra kosten voor constructeur” zal geheel worden afgewezen. Het hof begrijpt dat deze kosten samenhangen met de afspraak die onder 3.21. is genoemd. [appellant] heeft echter niet uitgelegd hoe deze kosten zijn voortgevloeid uit enig verzuim aan de kant van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      4.18.
      Met grief 4 richt [appellant] zich tegen de afwijzing van de door hem gevorderde posten ‘schades’ en ‘afbouw- en herstelkosten’. De rechtbank heeft volgens [appellant] ten onrechte overwogen dat hij [geïntimeerde] niet in gebreke heeft gesteld en geen hersteltermijn heeft gegeven zodat [geïntimeerde] niet in verzuim is geraakt. Volgens [appellant] is – gelet op hetgeen hij in grief 1 heeft aangevoerd – evident dat [geïntimeerde] in verzuim is geraakt en heeft nagelaten om de diverse zaken af te bouwen en/of te herstellen. [geïntimeerde] is daarom schadeplichtig. 
      
    
    
      4.19.
      
        [geïntimeerde] heeft zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt herhaald dat hij niet bekend is met schades en afbouw- en herstelkosten. [appellant] heeft deze posten onvoldoende onderbouwd en [geïntimeerde] is hiervoor ook niet in gebreke gesteld. 
      
    
    
      4.20.
      Grief 4 faalt. Hoewel uit de omstandigheid dat partijen een fatale opleveringstermijn zijn overeengekomen, welke termijn [geïntimeerde] fors heeft overschreden, volgt dat [geïntimeerde] (zonder ingebrekestelling) vanaf 29 augustus 2018 in verzuim was, leidt dit niet tot toewijzing van de vordering. De enkele omstandigheid dat er een fatale termijn was overeengekomen die was verstreken brengt niet zonder meer met zich dat [appellant] gerechtigd was het werk op kosten van [geïntimeerde] te laten afmaken door derden. In dat kader is relevant dat in deze procedure tussen partijen vast staat dat de overeenkomst niet is ontbonden door [appellant] . [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat hij desalniettemin vervangende schadevergoeding kan vorderen van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      4.21.
      Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigd is een bedrag van € 15.692,31 (boeteregeling) plus € 3.362,64 (gederfde huur) plus € 3.407,78 (extra kosten voor bouwbegeleiding), derhalve in totaal een bedrag van € 22.462,73, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover zoals gevorderd. De overige gevorderde bedragen worden afgewezen. 
      
      
        
          
            [straatnaam 1] 34-I
        
      
      
    
    
      4.22.
      Met grief 3 beklaagt [appellant] zich erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat hij onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat partijen met betrekking tot de verbouwing van het appartement aan de [straatnaam 1] 34-I een bouwtermijn en een boeteregeling bij vertraging zijn overeengekomen. Volgens [appellant] blijkt uit de door hem overgelegde correspondentie dat partijen wel een bouwtermijn en boeteregeling zijn overeengekomen. [geïntimeerde] heeft hem bij het uitbrengen van de offerte op 10 september 2018 een bouwtijd van drie tot vier weken voorgehouden, zodat [geïntimeerde] het appartement op 8 oktober 2018 had moeten opleveren. Nadat partijen eerst mondeling een bouwtermijn en boeteregeling hadden afgesproken, heeft [appellant] [geïntimeerde] op 11 november 2018 schriftelijk bevestigd dat hij een boeteregeling van € 1.500,00 per maand zou gaan hanteren wanneer [geïntimeerde] het appartement eind november 2018 niet zou hebben opgeleverd. [geïntimeerde] heeft daar nimmer bezwaar tegen gemaakt. Omdat [geïntimeerde] het appartement pas op 1 maart 2019 heeft opgeleverd, is hij primair de overeengekomen boete en subsidiair de schade wegens huurderving en ook de extra gemaakte kosten voor de langere duur van de bouwbegeleiding verschuldigd, aldus [appellant] .
      
    
    
      4.23.
      
        [geïntimeerde] betwist dat partijen een bouwtermijn of boeteregeling bij vertraging zijn overeengekomen. De stelling van [appellant] dat partijen dit na het sluiten van de overeenkomst mondeling zouden hebben afgesproken, wijst [geïntimeerde] van de hand. [geïntimeerde] is daarmee nimmer akkoord gegaan; dat blijkt nergens uit. Dat [geïntimeerde] de e-mail van [appellant] van 11 november 2018 niet schriftelijk heeft beantwoord, maakt niet dat hij een gefixeerde bouwtijd en een boetebeding heeft aanvaard. [geïntimeerde] , die niet heel schrijfvaardig is, heeft wel degelijk herhaaldelijk mondeling betwist gehouden te zijn aan enige boeteregeling en een gefixeerde bouwtijd. 
      
    
    
      4.24.
      Grief 3 faalt. In de offerte van 10 september 2018, die volgens beide partijen de inhoud van de overeenkomst behelst, is opgenomen welke werkzaamheden zullen worden verricht tegen welk bedrag. In die offerte is geen bouwtermijn en ook geen boeteregeling bij vertraging opgenomen. Ook uit de verdere stukken blijkt niet dat partijen afspraken hebben gemaakt over de bouwtermijn en een boeteregeling bij vertraging met betrekking tot dit appartement. [appellant] heeft zijn stelling onvoldoende onderbouwd in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] . Anders dan [appellant] stelt, ligt het niet op de weg van [geïntimeerde] om aannemelijk te maken waarom partijen geen bouwtermijn zouden zijn overeengekomen. Omdat een afspraak over de opleveringstermijn en een boete bij vertraging ontbreekt, komen de vorderingen van [appellant] niet voor toewijzing in aanmerking.
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      4.25.
      Met grief 5 betoogt [appellant] dat de rechtbank de door hem gevorderde buitengerechtelijke incassokosten – behoudens een bedrag van € 40,00 – ten onrechte heeft afgewezen.
      
    
    
      4.26.
      Grief 5 slaagt. [appellant] heeft voldoende onderbouwd dat hij kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft dat niet betwist. Wat betreft de hoogte van de kosten zoekt het hof aansluiting bij het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Het aan buitengerechtelijke kosten verschuldigde bedrag zal worden aangepast aan het totale in hoofdsom toe te wijzen bedrag. Dit leidt tot toewijzing van een bedrag van € 1.286,61 inclusief btw.
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      4.27.
      
        [geïntimeerde] heeft geen (voldoende concrete) stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere beslissingen. Zijn bewijsaanbod wordt gepasseerd. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.28.
      De grieven slagen zodoende ten dele, immers wat betreft de gevorderde boeteregeling bij vertraging, huurderving en een deel van de gevorderde kosten voor bouwbegeleiding voor het appartement aan de [straatnaam 1] 34-III/IV en de buitengerechtelijke incassokosten. Zij leiden dus tot een gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis. Het door [geïntimeerde] aan [appellant] te betalen bedrag dient te worden vastgesteld op € 22.462,73, naast het reeds door de rechtbank toegewezen bedrag van € 6.368,29, en op € 1.286,61 aan buitengerechtelijke incassokosten in plaats van het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 40,00. Om proceseconomische redenen zal het bestreden vonnis geheel worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 28.831,02 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 7 april 2021 tot de dag van volledige betaling; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.286,61 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 7 april 2021 tot de dag van volledige betaling; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.055,83 aan verschotten en € 2.228,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 910,43 aan verschotten en € 4.314,00 voor salaris;  
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.J. Bellaart en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024.