ECLI:NL:GHSHE:2013:3411, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-07-2013, HD 200.052.328/01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2013-07-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geen toepasselijkheid Fenex-condities; artikel 6:234 BW.
        vervoer of expeditie? Verplichtingen expediteur.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.052.328/01
    
    
    
      
        arrest van 30 juli 2013
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Transport Partners B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [X.] & [Y.] Groep B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.M. Bijloo te Middelharnis,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 10 december 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 6 mei en 4 november 2009 tussen appellante – TP – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 198306/HA ZA 09-5)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met productie;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
    
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het gaat, in chronologische volgorde weergegeven, in deze zaak om het volgende.
      
        
          a) 	Op 26 mei 2008 heeft [verkoper] (hierna: [verkoper]) uit California, Verenigde Staten, aan [koper] (waarmee - ondanks het gelijkluidende e-mailadres - kennelijk is bedoeld een van de indirect bestuurders van [geïntimeerde], [indirect bestuurder Y.]) verkocht een Porsche Speedster uit 1956 voor $ 140.000 (hierna: de Porsche).
        
        
          b) 	Van de bankrekening van [geïntimeerde] is op 26 mei 2008 een bedrag van 
        
      
      € 88.994,35 overgemaakt naar de bankrekening van [verkoper] (prod. 26 inl. dagv.).
      
        
          c)	Bij e-mail van 11 juni 2008 heeft [indirect bestuurder X.] (de andere indirect bestuurder van [geïntimeerde], hierna: [indirect bestuurder X.]) bij Transport Partners B.V. (hierna: TP) een offerte aangevraagd voor het vervoer van genoemde Porsche van verkoper [verkoper] naar Nederland. Daarbij is vermeld dat de waarde van de Porsche ongeveer € 100.000,-- bedraagt (prod. 1 inl. dagv.) 
        
        
          d) 	Op 12 juni 2008 heeft Ronex Shipping & Forwarding b.v. een offerte aan [indirect bestuurder X.] gezonden. Onderaan deze offerte (prod. 3 cve in incident) stond vermeld: 
        
      
      “Van toepassing zijn de Nederlandse expeditievoorwaarden (..)”.
      ( e) 	Bij e-mail van 18 juni 2008 heeft TP een offerte aan [indirect bestuurder X.] gezonden voor het transport van de Porsche (samen met een andere Porsche) vanaf Charleston in de Verenigde Staten naar [vestigingsplaats] in Nederland voor een all-in prijs van € 2.250, --. Onderaan deze e-mail (prod. 2 inl. dagv.) is een verwijzing opgenomen naar de Fenex-condities: 
      
        “All our activities are subject to the General Conditions of Netherlands Forwardingorganisation (FENEX) (..)”.  
        Op dezelfde datum heeft TP een korting van € 300,-- op voormelde prijs gegeven. 
      
      
        
          f) 	Op diezelfde 18 juni 2008 heeft TP een opdrachtbevestiging met betrekking tot het transport van de Porsche aan [indirect bestuurder X.] gezonden. 
        
        
          g) 	In een e-mail van 18 juni 2008 (prod. 3 cva) van TP aan het in de Verenigde Staten gevestigde Transport Partner Inc. (hierna: TPI) staat, voor zover hier van belang, onder meer het navolgende: 
        
      
      
        “ I have a new customer(..)Mr. [indirect bestuurder X.]. He has bought two Porsches or actually his compagnon did. Could you please set up this shipment? Cars need to be picked up. Please note that the Porsche Speedster needs to be transported very carefully (please see the value!). I have asked [medewerker EZ Hauling] from EZ hauling for some prices.(…)”. 
      
      ( h)	Bij e-mail van 15 juli 2008 (prod. 11 inl. dagv.) heeft TPI aan “[medewerker EZ Hauling]” van EZ Hauling Inc. (hierna: EZ Hauling), het volgende bericht: 
      
        “Hi [medewerker EZ Hauling], I have two Porches I need to get delivered to Charleston. They are in [plaats], CO and [plaats], CA. Can you do this and if so when could you have them here. If not do you know someone who can. (..)”. 
        Op dezelfde datum heeft EZ Hauling per e-mail geantwoord: “We can deliver the vehicles for you (..)” met een prijsopgave, welke vervolgens op 16 juli 2008 door TPI is geaccepteerd. (prod. 12 inl. dagv.) 
      
      ( i)	Bij e-mail van 13 augustus 2008 heeft TP aan [indirect bestuurder X.] onder meer geschreven:
      
        “(..) Dinsdag 29 juli hadden wij te horen gekregen en tevens jouw ook bevestigd dat beide Porsche’s bij onze packer in Charleston stonden. (..)Toen kregen wij het vreemde bericht dat ze nog steeds de Speedster niet binnen hadden gekregen. (..) In ieder geval blijkt dat de Speedster nog steeds in California staat en nu deze week pas zal worden opgehaald en naar de loods van de packer worden vervoert. Allemaal heel vreemd (..) In ieder geval wordt de auto nu opgehaald en dan geladen. (..)” (prod. 15 inl. dagv.)
      ( j)	Op 10 september 2008 (prod. 18 inl. dagv.) heeft TPI aan [verkoper] bericht:
      “Here is the phone number of the hauler (..) His name is [transporteur]”. 
      
        
          k) 	Op 11 september 2008 is de Porsche opgehaald bij [verkoper]. De chauffeur heeft daarbij een Bill of Lading afgegeven waarop de naam van Auto Carolina Transport Inc. staat vermeld (prod. 19 inl. dagv.). 
        
        
          l)	De Porsche is vanaf voormelde datum spoorloos verdwenen. Op 22 september 2008 is de Porsche als gestolen opgegeven (prod 22 inl. dagv.)
        
        
          m)	EZ Hauling heeft naar aanleiding van de vraag hoe zij in contact is gekomen met Carolina Auto Transport op 30 september 2008 (prod. 16 bij dagvaarding) aan [indirect bestuurder X.] het volgende bericht: 
        
      
      
        “We post our loads on a website called Central Dispatch, which truckers then access to find out what loads are available all across the country. When the driver provides us with his information, we then look them up on Central Dispatch”. 
        Over het telefoonnummer van de chauffeur die zich bij EZ Hauling heeft gemeld schreef EZ:
        “The driver provided this number when he called in asking for the load. (..) The order was sent to the driver at the faxnumber he provided (..) which is no longer in service. There was telephone contact at the above mentioned number up until the 17th of September”.
      
      ( n)	Op 15 oktober 2008 heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] TP aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade, begroot op € 113.162,00 (koopsom (€ 88.994,35) + winstderving (€ 21.325,65, zijnde verkoopprijs minus aankoopprijs minus transportkosten en 6% invoerrechten ad € 5.400,00) + incassokosten.
      In deze brief heeft [geïntimeerde] tevens de Fenex-condities vernietigd met een beroep op art. 6:234 lid 1 BW (prod. 7 inl. dagv.).
      ( o)	Een brief van [medewerker Porsche Centrum] van Porsche Centrum Gelderland B.V. van 28 oktober 2008 aan [indirect bestuurder X.] (prod. 27 inl. dagv.) vermeldt onder meer:
      “Op jullie verzoek bevestig ik hierbij dat wij als Porsche Centrum Gelderland in juni 2008 zijn overeengekomen (..) de Porsche 356A Speedster (..) van jullie over te nemen voor een bedrag van 120.000 euro. De levering van deze auto zou geschieden vanuit Amerika rond september/oktober 2008 (..)”. 
      
    
    
      4.2.
      
        
          [geïntimeerde] heeft TP in rechte betrokken en veroordeling gevorderd van TP tot betaling van € 116.704,60 vermeerderd met rente en kosten. TP heeft zich vervolgens - voor zover thans van belang - beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van het onderhavige geschil, omdat op grond van art. 23 van de volgens TP toepasselijke Fenex-condities alle geschillen door arbiters dienen te worden beslecht met uitsluiting van de gewone rechter. [geïntimeerde] heeft de gestelde onbevoegdheid van de rechtbank gemotiveerd betwist. 
        Bij tussenvonnis van 6 mei 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat de Fenex-condities weliswaar tussen partijen waren overeengekomen, maar dat [geïntimeerde] deze voorwaarden met een beroep op art. 6:234 onder b BW rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd.
        Bij eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat TP jegens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat zij aansprakelijk was voor de door [geïntimeerde] geleden schade ter hoogte van € 110.320,00. De gevorderde incassokosten zijn afgewezen.
      
      
      
        4.3.1.
        De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 6 mei 2009 dat [geïntimeerde] rechtsgeldig de toepasselijkheid van de Fenex-condities buitengerechtelijk heeft vernietigd en het daaruit volgende oordeel dat de rechtbank bevoegd was van dit geschil kennis te nemen. TP stelt in de toelichting op haar grief dat F&H niet heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de Fenex-condities en dat zij gelet op haar activiteiten verwacht mag worden op de hoogte te zijn geweest van het feit dat in de expeditiebranche steeds de Fenex-condities worden gehanteerd. Toch heeft [geïntimeerde] niet om toezending van die voorwaarden verzocht. TP wijst daarnaast op de aan [geïntimeerde] uitgebrachte offertes van collega-expediteur Ronex, waarin eveneens naar de Fenex-condities werd verwezen. TP mocht erop vertrouwen dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de Fenex-condities en dat terhandstelling niet noodzakelijk was. Gelet op dit alles is het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid van de Fenex-condities onaanvaardbaar, aldus TP. De grief faalt op grond van het volgende.
      
      
        4.3.2.
        Tussen partijen staat vast dat er sprake was van een opdracht tot expeditie aan TP en dat de Fenex-condities zijn overeengekomen. Art. 6:233 aanhef en onder b BW maakt dat [geïntimeerde] zich door vernietiging kan bevrijden van haar gebondenheid aan deze algemene voorwaarden, indien haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om daarvan kennis te nemen. De gebruiker - i.c. TP – is in beginsel gehouden de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar wederpartij – i.c. [geïntimeerde] - ter hand te stellen (art. 6:234 lid 1 BW). Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van dit artikel evenwel mee dat aan de strekking van de in deze bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. De bewijslast hiervan rust op de gebruiker, TP.
      
      
        4.3.3.
        Vast staat dat noch bij de offerte noch bij de opdrachtbevestiging door TP aan [geïntimeerde] een exemplaar van deze algemene voorwaarden is ter hand gesteld. 
      
      
        4.3.4.
        Als onbetwist staat ook vast dat Ronex evenmin een exemplaar van de Fenex-condities aan [geïntimeerde] heeft gezonden. Gesteld noch gebleken is dat tussen [geïntimeerde] en TP en/of Ronex regelmatig gelijksoortige overeenkomsten zijn gesloten of dat de Fenex-condities al bij een eerdere gelegenheid door TP of Ronex aan [geïntimeerde] ter hand zijn gesteld. Evenmin is gesteld dat een andere - met name genoemde - wederpartij-expediteur aan [geïntimeerde] de Fenex-condities zou hebben gezonden. TP heeft slechts  de veronderstelling geuit dat [geïntimeerde], gezien haar bedrijfsvoering, de Fenex-condities wel zou moeten kennen. Deze enkele veronderstelling rechtvaardigt echter niet de conclusie dat [geïntimeerde] met de voorwaarden bekend was of kon zijn. Evenmin kan daaruit, noch uit het feit dat [geïntimeerde] de door TP van toepassing verklaarde voorwaarden niet bij deze heeft opgevraagd, worden afgeleid dat het beroep van [geïntimeerde] op de vernietigbaarheid onaanvaardbaar is. Aan dit oordeel doet niet af dat de Fenex-condities naar Nederlands recht een bestendig gebruikelijk beding bij de overeenkomst van expeditie vormen. 
      
      
        4.3.5.
        De grief faalt en het tussenvonnis van 6 mei 2009, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd.
        
      
      
        4.4.1.
        De tweede grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat TP jegens [geïntimeerde] tekortgeschoten is in de nakoming van de expeditieovereenkomst. De grief komt erop neer dat TP, met het sluiten van een “passende” vervoerovereenkomst met TPI, aan haar verplichtingen jegens [geïntimeerde] zou hebben voldaan. 
      
      
        4.4.2.
        TP voert aan dat zij jegens [geïntimeerde] verplicht was om ten behoeve van laatstgenoemde met een vervoerder een overeenkomst van vervoer van de Porsche van Amerika naar Nederland te sluiten (vgl. art. 8:60 BW). Door [geïntimeerde] is gesteld dat TP ter uitvoering van deze verplichting met TPI een overeenkomst van (onder-)expeditie heeft gesloten en dat TPI op haar beurt met EZ Hauling een overeenkomst van (onder-onder-) expeditie heeft gesloten. Eerst door EZ Hauling is met “[transporteur]” een overeenkomst van vervoer gesloten. Zowel TPI als EZ Hauling zijn derhalve te beschouwen als hulppersonen van TP, waarvoor TP dient in te staan, aldus [geïntimeerde].
      
      
        4.4.3.
        Het hof stelt voorop dat de expediteur krachtens de regels van afdeling 8.2.3 BW slechts aansprakelijk is voor het op deugdelijke wijze sluiten van de vervoerovereenkomst (en het naleven van enkele specifieke wettelijke verplichtingen, opgenomen in art. 8:63 e.v. die thans niet aan de orde zijn). Een expediteur is in beginsel niet aansprakelijk voor schade of verlies tijdens het vervoer, tenzij hij niet heeft voldaan aan zijn verbintenis tot doen vervoeren en de schade daardoor is ontstaan. Dat laatste is kennelijk wat nu aan TP wordt verweten door [geïntimeerde]: zij zou met gebruikmaking van (onder-)expediteurs een vervoerovereenkomst hebben gesloten (hebben doen sluiten) met “[transporteur]”, die duidelijk geen geschikte vervoerder was. 
      
      
        4.4.4.
        In dit geval heeft TP in ieder geval een overeenkomst gesloten met TPI. Zij vroeg deze: “Could you please set up this shipment? (..) I have asked [medewerker EZ Hauling] from EZ hauling for some prices (..)” De opdracht is vervolgens door TPI gegund aan EZ Hauling. TPI mailde daarbij aan EZ Hauling: “ I have two Porches I need to get delivered to Charleston. (..) Can you do this and if so when could you have them here. If not do you know someone who can”. Deze EZ Hauling heeft het vervoer na acceptatie geadverteerd op Central Dispatch, waarop “[transporteur]” zich heeft gemeld, met de bekende gevolgen. 
      
      
        4.4.5.
        De te beantwoorden vraag is of de overeenkomst tussen TP en TPI er een is van vervoer of (onder-)expeditie, of anders gezegd: heeft TP door het sluiten van de overeenkomst met TPI voldaan aan haar verplichtingen uit de expeditieovereenkomst met [geïntimeerde]? De rechtbank wijst voor haar oordeel dat tussen TP en TPI sprake was van een (onder) expeditieovereenkomst met name op de bewoordingen van het verzoek van TP aan TPI. In r.o. 3.6 overweegt de rechtbank immers: “dat TP aan TPI verzoekt om het transport (..) te organiseren”. Duidelijk is dat de rechtbank hierbij het oog heeft op de woorden “set up” in de e-mail van TP aan TPI. 
      
      
        4.4.6.
        Partijen zijn steeds uitgegaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op hun geschil. Ook bij de overeenkomst tussen TP en TPI zijn partijen uitgegaan van Nederlands recht. Nu deze overeenkomst is gesloten ter uitvoering van de expeditieovereenkomst tussen [geïntimeerde] en TP, kan het hof daarin meegaan. Anders zou dit kunnen zijn met de overeenkomst tussen TPI en EZ Hauling, die zich geheel in de Verenigde Staten heeft afgespeeld tussen Amerikaanse partijen (uit verschillende staten), maar zoals uit het navolgende blijkt komt het hof daaraan niet toe.
      
      
        4.4.7.
        
          Het hof stelt voorop dat aan de taalkundige betekenis van de door TP gebezigde bewoordingen geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, temeer nu hier sprake is van een andere taal dan de Nederlandse (die door een Nederlandse partij werd gebruikt). Of in dit concrete geval sprake is van een expeditieovereenkomst of van een vervoerovereenkomst dient mitsdien te worden beoordeeld aan de hand van de uitleg van de betreffende overeenkomst. Het komt daarbij aan op de zin die partijen bij die overeenkomst onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die aard van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
          In dit geval is een overeenkomst gesloten met betrekking tot het vervoer over land (in de Verenigde Staten) en over zee (naar Nederland). Uit de door TP gehanteerde tekst kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid dat zij er in haar vraag aan TPI reeds van uitging dat TPI een deel van het vervoer niet zelf zou verrichten. Echter, dat TPI werd gevraagd het gehele vervoer van de auto te organiseren blijkt niet uit de e-mail van TP. Met TP is het hof van oordeel dat het enkele feit dat een vervoerder het feitelijke transport aan een (onder)vervoerder uitbesteedt (zoals in dit geval in ieder geval gedeeltelijk is gebeurd), geen aanwijzing vormt voor de totstandkoming van een expeditieovereenkomst. De reactie van TPI aan TP is overigens niet overgelegd, zodat daaruit geen aanwijzingen voor welke stelling dan ook kan worden geput. Slechts is overgelegd het vervolgtraject, te weten de benadering van EZ Hauling door TPI. Evenmin is overgelegd de factuur van TPI aan TP, zodat hierin evenmin een aanwijzing kan worden gelezen voor de aard van de tussen hen gesloten overeenkomst. Nu nergens uit blijkt dat TPI uitsluitend als expediteur wenste op te treden en zich als zodanig heeft geafficheerd, gaat het hof ervan uit dat tussen TP en TPI een vervoerovereenkomst is gesloten.
        
      
      
        4.4.8.
        
          TP heeft TPI op de hoogte gesteld van de aard van de te vervoeren zaken (“Please note that the Porsche Speedster needs to be transported very carefully (please see the value!)”). Daarmee heeft TP aan haar verplichtingen uit de expeditieovereenkomst voldaan en is zij jegens [geïntimeerde] niet tekort geschoten. Weliswaar is uit de overgelegde stukken niet te lezen dat TPI zich vervolgens aan de instructie heeft gehouden om de Porsche zorgvuldig te (doen) vervoeren, maar alleen daaruit kan niet de conclusie getrokken worden dat TP onzorgvuldig is geweest jegens [geïntimeerde] in haar keus van vervoerder, noch daargelaten de vraag of dat verwijt aan TP is gemaakt.
          TP heeft voorts aan alle eisen van art 8:63 BW voldaan, zoals blijkt uit de in r.o. 4.1 opgesomde feiten. 
          De grief slaagt. 
        
        
      
      
        4.5.1.
        Het gevolg is dat ook grief 3, gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van het bedrag van € 110.320,00 ter zake schadevergoeding, slaagt. Grief 4 is een bezemgrief en behoeft geen afzonderlijke bespreking.
      
      
        4.5.2.
        Het beroepen eindvonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in de hoofdzaak in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld. 
      
      
        4.5.3.
        Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
        
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het tussenvonnis van de rechtbank Breda van 6 mei 2009 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Breda van 4 november 2009;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af de vorderingen van [geïntimeerde];
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in de hoofdzaak in eerste aanleg aan de zijde van TP tot op heden begroot op € 2.570 aan verschotten en € 4.263,= aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 3.572,25 aan verschotten en € 2.632,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en 
      A.P. de Klerk-Leenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 juli 2013.