ECLI:NL:GHSHE:2001:AD6409, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2001, 98/04739
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 98/04739
    
    
    
    
                HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
                         U I T S P R A A K
    
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer A., wonende te B, tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen te E van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) betreffende na te melden aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      Aan belanghebbende is voor het jaar 1989 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van fl. 2.320.591,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een zelfde belastbaar inkomen, waarvan 
      fl. 2.140.000,- belast naar het bijzondere tarief van artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1989; hierna: de Wet).
      Belanghebbende is van die uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem, welk Gerechtshof die uitspraak bij zijn uitspraak d.d. 27 februari 1997 heeft bevestigd. 
      Op het door belanghebbende tegen die uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad die uitspraak bij arrest van 23 september 1998, nr. 33.218 vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te 
      's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dat arrest.
    
    
    
      De Inspecteur heeft een memorie na cassatie ingediend, voorzien van zeven bijlagen, welke is binnengekomen bij het Hof op 19 februari 1999. 
      Belanghebbende heeft vervolgens eveneens een memorie na cassatie ingediend, welke is binnengekomen bij het Hof op 13 april 1999.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 6 december 2000 te 
      's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de heer mr. J, verbonden aan T Belastingadviseurs te E, als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld door mevrouw mr. drs. M., alsmede, namens de Inspecteur, drs. W. RA. en mr. J., beiden verbonden aan voornoemde eenheid van de rijksbelastingdienst. 
    
    
    
      De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan belanghebbende.
      Belanghebbende heeft ter zitting eveneens een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur; zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij zijn pleitnotitie een bijlage overgelegd. 
    
    
    Het Hof rekent alle vorenvermelde stukken tot de stukken van het geding.
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Het Hof verwijst naar de feiten zoals vastgesteld door het Gerechtshof te Arnhem.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is na cassatie in geschil of belastingverijdeling voor belanghebbende het doorslaggevend motief voor de door hem bewandelde weg is geweest en of voor de door belanghebbende gekozen constructie een meer dan bijkomend zakelijk belang bestond.  
    
    3.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de door hen ter zitting van het Gerechtshof te Arnhem en van het Hof overgelegde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. 
    
    Ter zitting van 6 december 2000 hebben zij hieraan, zakelijk weergegeven, nog het volgende toegevoegd:
    
    
      Belanghebbende: 
      Er is geen vooroverleg met de fiscus geweest omdat ik niet twijfelde aan de zakelijkheid. 
    
    
    
      De Inspecteur:
      Gebruikelijk was dat partijen vooroverleg pleegden, maar dat is niet gebeurd. De kern was de bedrijfsopvolging van de broer van belanghebbende naar S, belanghebbende staat daar buiten.
      Ik zie in de herstructurering twee transacties: 
      de bedrijfsopvolging en het “kasrondje”.   
    
    
    Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag in dier voege dat het tarief van 20% wordt toegepast op de door hem bij de verkoop van het oorspronkelijk door hem gehouden 50% belang in het aandelenpakket van  MH B.V. gerealiseerde winst.
    
    De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Niet in geschil is dat het in casu gaat om rechtshandelingen die het uittreden van de broer van belanghebbende als aandeelhouder en het toetreden als zodanig van S mogelijk moesten maken en dat  S uitdrukkelijk als voorwaarde had gesteld dat er tussen de aandeelhouders een volledige gelijkwaardigheid zou bestaan.   
    
    4.2. Tevens is niet in geschil dat de verhouding tussen belanghebbende en zijn broer duurzaam verstoord was en wel op een zodanige wijze dat belanghebbende slechts na meermalen met een kort geding te hebben gedreigd de aan zijn broer toebehorende aandelen kon verwerven; tevens staat vast dat het van meet af aan de bedoeling van belanghebbende was dat S het betreffende pakket aandelen zou verwerven. 
    
    
      4.3. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 27 november 1996, nr. 31.618, onder meer gepubliceerd in BNB 1997/98*, rust op de Inspecteur de bewijslast om aannemelijk te maken dat belastingverijdeling voor belanghebbende het doorslaggevend motief voor de door hem bewandelde weg is geweest. 
      De Inspecteur heeft hiertoe onder meer aangevoerd dat voor belanghebbende andere wegen openstonden om het door hem beoogde doel te bereiken.
      Als andere wegen heeft de Inspecteur hierbij genoemd een zogenaamde geruisloze aandelenruil of het creëren van aparte aandelenseries door middel van rubricering.
    
    
    
      4.4. Onder andere wegen, zoals bedoeld door de Inspecteur, mogen naar het oordeel van het Hof slechts worden verstaan die wegen, welke belanghebbende heeft gezien of welke zozeer voor de hand lagen dat belanghebbende deze redelijkerwijs had moeten zien.
      Het Hof merkt hierbij tevens op dat ook indien, zoals door het Hof wordt aangenomen in de onderhavige situatie, bij de keuze voor de betreffende constructie eveneens rekening wordt gehouden met de fiscale aspecten, zowel bezien vanuit de aandeelhouders als ook vanuit de bij de constructie betrokken vennootschappen, dit nog niet met zich meebrengt dat belastingverijdeling de doorslaggevende reden voor de gekozen constructie is geweest.
    
    
    4.5. Het uitkopen van de broer van belanghebbende en het laten toetreden van S als aandeelhouder van MH B.V. was een uiterst moeizaam en zich gedurende meer dan 12 jaar voortslepend proces. Dit blijkt uit alle gedingstukken, waaronder met name ook de beide processen-verbaal beëdiging en verhoor getuige van S en B, de toenmalige kandidaat-notaris die belast was met het opstellen van de met de herstructurering verband houdende akten. Gelet op het feit dat de beoogde nieuwe aandeelhouder reeds jarenlang werd geconfronteerd met de bestaande problemen tussen beide broers hecht het Hof geloof aan de mededeling van belanghebbende, dat de nieuwe aandeelhouder een gelijkwaardige positie als aandeelhouder eiste; in het licht van de bestaande conflicten acht het Hof de wens van  S ook volstrekt begrijpelijk.
    
    
      4.6. De door de Inspecteur genoemde andere wegen, zoals hiervoor vermeld in 4.3, boden niet de door S geëiste volstrekt gelijkwaardige aandeelhouderspositie, in ieder geval niet tot het verschijnen van de Resolutie van 7 februari 1989. 
      Gelet op het feit dat de akte korte tijd na het verschijnen van deze resolutie, te weten op 29 maart 1989 werd gepasseerd, hecht het Hof geloof aan de verklaring van belanghebbende, en acht, gelet op de verklaring van de notaris omtrent het verlopen van de verklaringen van geen bezwaar, overigens evenmin onbegrijpelijk, dat de in oktober 1988 ingezette marsroute naar zijn mening niet meer kon worden gekeerd. 
    
    
    4.7. Aan het citaat uit de hiervoor vermelde beëdigde verklaring van de betrokken kandidaat-notaris
    
    
      citaat 
      ….”De resolutie van 7 februari 1989…….deed bij mij geen lampje branden”       
      einde citaat
    
    
    kan ook worden ontleend dat, ook indien er in casu na het verschijnen van genoemde resolutie sprake zou zijn van een andere weg die tot eenzelfde volstrekt gelijkwaardige aandeelhouderspositie zou hebben kunnen leiden, deze weg in dit stadium niet meer onderwerp van studie is geweest.
    
    4.8. Naar het oordeel van het Hof hebben zich dan ook voor belanghebbende geen andere wegen voorgedaan welke voldeden aan de hiervoor onder 4.4 in de eerste volzin gestelde criteria en tevens leidden tot de door S geëiste volstrekte gelijkwaardigheid als aandeelhouder.
    
    
      4.9. Gelet op het onder 4.4 tot en met 4.8 overwogene is het Hof van oordeel dat de Inspecteur onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou volgen dat voor de door belanghebbende gekozen constructie niet een meer dan bijkomend zakelijk belang bestond en dat belastingverijdeling de doorslaggevende reden is geweest voor de verkoop door belanghebbende van de oorspronkelijk door hem gehouden 50 aandelen in MH B.V.. 
      Het Hof acht het onderhavige samenstel van rechtshandelingen niet in strijd met doel en strekking van de wet maar ziet hierin een voor de hand liggende constructie welke in deze specifieke situatie diende  om, met het oog op de continuïteit van de onderneming, toetreding van S, als aan belanghebbende gelijkwaardige aandeelhouder, mogelijk te maken.
      Het gelijk is derhalve aan de zijde van belanghebbende.
      Voor dit geval is niet in geschil dat het belastbaar inkomen van belanghebbende moet worden vastgesteld op fl. 2.320.591,-, waarvan fl. 2.140.000,- belast naar een tarief van 20%.
    
    
    
    5. Proceskosten en griffierecht
    
    5.1. In de omstandigheid dat het gelijk aan de zijde van belanghebbende is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van belanghebbendes proceskosten. Het Hof stelt de kosten voor de door belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep voor het Gerechtshof te Arnhem en bij het Hof met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op 4,5 (punten) x fl. 710,- (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) x 1 (factor samenhang) is fl. 6.390,-.
    
    
      5.2. Nu het beroep gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan belanghebbende het door deze bij het Gerechtshof te Arnhem gestorte griffierecht ad 
      fl. 75,- te vergoeden.  
    
     
    
    6. Beslissing
    
    6.1. Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
    
    
      Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak;
      vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 2.320.591,-, waarvan een bedrag ad 
      fl. 2.140.000,- belast naar het tarief van artikel 57, lid 4, van de Wet;
      veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van fl. 6.390,- onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden en
      gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het door deze gestorte griffierecht ten bedrage van fl. 75,- wordt vergoed.
    
    
     
    Aldus vastgesteld op 15 november 2001 door  G.J. van Muijen, voorzitter, J.W.J. Huige en K.L.H. van Mens en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, waarnemend-griffier.
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 15 november 2001
    
    
    aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in 
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.