ECLI:NL:GHARN:2007:BB8125, Gerechtshof Arnhem, 09-11-2007, 06-00368
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting.
         Voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek dienen de feitelijk aan de dienstbetrekking bestede uren in ogenschouw te worden genomen.

Uitspraak
    
    
      GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector belasting
      nummer 06/00368
      Tweede meervoudige belastingkamer
      op het hoger beroep van
      de inspecteur van de Belastingdienst/P (hierna: de Inspecteur)
      tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 16 augustus 2006, nummer AWB 06/1597, in het geding tussen de Inspecteur
      en
      X te Z (hierna: de belanghebbende)
      1.	Ontstaan en loop van het geding
      1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd die is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 35.579.
      1.2.	Bij uitspraak van de Inspecteur van 16 januari 2006 is het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard. 
      1.3.	Het beroep tegen de uitspraak van de Inspecteur is door de Rechtbank bij uitspraak van 16 augustus 2006, nr. AWB 06/1597 gegrond verklaard, waarna de aanslag is verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 29.221. De uitspraak van de Rechtbank is aan deze uitspraak gehecht.
      1.4.	De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
      1.5.	Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft. Daarop is het onderzoek gesloten op de voet van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
      2.	Vaststaande feiten
      2.1.	Het Hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de Rechtbank hieromtrent in haar uitspraak heeft vastgesteld.
      3.	Geschil, standpunten en conclusies van partijen
      3.1.	Partijen houdt verdeeld, of bij de bepaling van het aantal uren dat aan de dienstbetrekking wordt besteed in de zin van het urencriterium van artikel 3.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet), de uren meetellen die feitelijk niet aan de dienstbetrekking worden besteed, maar waarvoor de werkgever wel een arbeidsbeloning betaalt.
      3.2.	De Inspecteur is van mening dat belanghebbende niet voldoet aan het urencriterium en daarom geen recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek als bedoeld in artikel 3.76 van de Wet. Belanghebbende stelt wel aan het urencriterium te voldoen en recht te hebben op toepassing van de zelfstandigenaftrek.
      3.3.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. 
      3.4.	De Inspecteur verzoekt in hoger beroep de uitspraak van de Rechtbank te vernietigen en het beroep tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond te verklaren. 
      3.5.	Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      4.	Beoordeling van het geschil
      4.1.	Volgens artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet wordt   voor zover hier van belang   onder urencriterium verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor de onderneming waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet, indien de tijd die in totaal wordt besteed aan die onderneming en het verrichten van werkzaamheden in de zin van de afdelingen 3.3 en 3.4 van de Wet, grotendeels wordt besteed aan die onderneming.
      4.2.	In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 25 690, waarin onder andere een wijziging van de criteria voor toepassing van de zelfstandigenaftrek is opgenomen, is gesteld (Kamerstukken 25 690, nr. 3, blz. 4):
      Daarom stel ik voor het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek meer in overeenstemming te brengen met het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt door het huidige urencriterium aan te vullen met de eis dat de tijd die feitelijk wordt besteed aan werkzaamheden in het economische verkeer, hoofdzakelijk wordt besteed aan het voor eigen rekening drijven van een onderneming.
      4.3.	In de nota naar aanleiding van het verslag bij voornoemd wetsvoorstel is opgemerkt (Kamerstukken 25 690, nr. 6, blz. 7):
    
    
    
      Met dit voorstel wordt bereikt dat een belastingplichtige die vier à vijf dagen per week in loondienst werkzaam is de facto niet langer meer kan profiteren van de zelfstandigenaftrek.
      en
      In antwoord op vragen (…) merk ik op dat onder «hoofdzakelijk» wordt verstaan meer dan 70%, onder «grotendeels» meer dan 50%; in dit verband is dat percentage gerelateerd aan de tijd die in totaal wordt besteed aan werkzaamheden in het economisch verkeer. Voor de toepassing van dit criterium – zo kan ik deze leden antwoorden – moet worden uitgegaan van het aantal feitelijk gewerkte uren en niet van een werkweek van 40 uur. Dit kunnen ook uren in de avonden of weekenden zijn. 
      4.4.	Bij nota van wijziging (Kamerstukken 25 690, nr. 7) is het criterium ‘hoofdzakelijk’ vervangen door ‘grotendeels’.
      4.5.	Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer heeft het Kamerlid Van der Ploeg de volgende vraag gesteld (Handelingen II, 1997/98, 29, blz. 2273): 
      In de nota naar aanleiding van het verslag staat nu dat ook onder de eis “grotendeels” men naast vier of meer dagen in loondienst de zelfstandigenaftrek niet krijgt. De vraag is of dit afhangt van het aantal uren dat iemand in die dagen in loondienst en aan zijn onderneming besteedt. Is het juist dat men bij vier dagen loondienst niet zonder meer wordt uitgesloten van de zelfstandigenaftrek, maar dat dit afhangt van het aantal uren? De staatssecretaris heeft reeds gemeld dat vakantiedagen en weekeinden ook meetellen voor de onderneming. Kan hij wat duidelijkheid geven hoe scherp de eis precies is?
      Waarop de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft geantwoord (Handelingen II, 1997/98, 29, blz. 2275-2276):
      Dan ben ik de heer Van der Ploeg nog een antwoord schuldig op de vraag over de vier dagen loondienst. Hij heeft gelijk, je moet toetsen aan het totale aantal loonuren op jaarbasis, je kunt niet volstaan met het bekijken van de week. Zo moet je inderdaad tewerk gaan bij toetsing aan het grotendeelscriterium. 
      4.6.	Dat de wetsgeschiedenis van artikel 44m van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 van belang is voor de uitleg van artikel 3.6, eerste lid van de Wet volgt uit de volgende passage uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel 26 727 (Kamerstukken 26 727, nr. 3, blz. 99):
      De hoofdregel van het urencriterium is opgenomen in het eerste lid en is ontleend aan artikel 44m, eerste lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.
      4.7.	Belanghebbende besteedt in het jaar 2002 1431 uren aan zijn onderneming en ontvangt, naast het betaalde verlof, over 1606 uren loon uit dienstbetrekking. Niet in geschil is dat belanghebbende van deze 1606 uren 381 uren - met instemming van zijn meerdere - naar eigen inzicht invult en dat hij deze uren feitelijk niet aan de dienstbetrekking besteedt.
      4.8.	De Inspecteur verdedigt dat deze 381 uren voor het urencriterium meetellen als uren besteed aan de dienstbetrekking. Daarvoor verwijst hij naar de onder 4.5 genoemde uitlating van de Staatssecretaris uit de wetsgeschiedenis. Deze uitlating van de Staatssecretaris moet naar het oordeel van het Hof echter worden gelezen in samenhang met de andere, hiervoor geciteerde uitlatingen in de wetsgeschiedenis. Daaruit volgt dat niet de uren waarvoor belanghebbende een arbeidsbeloning ontvangt, maar de feitelijk aan de dienstbetrekking bestede uren voor het urencriterium moeten worden meegeteld.
      4.9.	Het feit dat belanghebbende door een andere inroostering mogelijk meer uren feitelijk aan zijn dienstbetrekking zou moeten gaan besteden zonder daarvoor meer loon te ontvangen, doet hieraan niet af, nu van een dergelijke inroostering in 2002 geen sprake was. Evenmin doet hieraan af dat belanghebbende zich voor een optreden bij begrafenissen ter beschikking moet houden, nu hiervan geen wezenlijke invloed uitgaat op de vrije besteedbaarheid van de niet ingeroosterde uren. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende naast de door zijn werkgever ingeroosterde uren, nog meer uren feitelijk aan zijn dienstbetrekking heeft besteed.
      4.10.	Nu feitelijk (1606 minus 381 is) 1225 uren aan de dienstbetrekking zijn besteed en 1431 uren aan de onderneming, voldoet belanghebbende aan het in artikel 3.6, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet genoemde urencriterium. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende overigens aan alle vereisten voor toepassing van de zelfstandigenaftrek voldoet, zodat belanghebbende terecht om toepassing daarvan verzoekt.
      5.	Slotsom
      Bij de uitspraak van de Rechtbank is het beroep terecht gegrond verklaard.
      6.	Proceskosten
      Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. De proceskosten van belanghebbende in hoger beroep zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op 1 (proceshandeling) ? € 322 ? 1 (wegingsfactor) = € 322 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
      7.	Beslissing
      Het Gerechtshof:
      –	bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
      –	bepaalt dat ter zake van het door de Inspecteur ingestelde hoger beroep van de Staat een griffierecht wordt geheven van € 428;
      –	veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van € 322, te vergoeden door de Staat.
    
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 9 november 2007 door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. C.M. Ettema en mr. J. van de Merwe. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. V.F.R. Woeltjes als griffier.
    
    
    
    
    
    
    V.F.R. Woeltjes	R.F.C. Spek
    
    Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 november 2007.
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
      de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),
      postbus 20303, 2500 EH  Den Haag
      (bezoekadres: Kazernestraat 52).
      Daarbij moet het volgende in acht worden  genomen:
      1.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
      2.	het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.