ECLI:NL:RBROT:2017:6180, Rechtbank Rotterdam, 14-08-2017, C/10/529883 / KG ZA 17-695
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. School koopt software. Oplevering te laat. Dwangsom.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/529883 / KG ZA 17-695
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING ITV HOGESCHOOL VOOR TOLKEN & VERTALEN,
      gevestigd te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. A.J. van de Graaf te Heemstede,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AVETICA B.V.,
      gevestigd te Puttershoek, gemeente Binnenmaas, 
      gedaagde,
      verschenen in persoon bij monde van haar directeur, [persoon 1] .
    
    
    
      Partijen zullen hierna ITV Hogeschool en Avetica genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de akte eiswijziging
        
        
          de overgelegde producties
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van ITV Hogeschool.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      ITV Hogeschool verzorgt een vierjarige bacheloropleiding tolk-vertaler.
      
    
    
      2.2.
      Avetica is een bedrijf dat zich professioneel bezighoudt met implementatie van Moodle. Moodle is opensourcesoftware voor elektronische leeromgevingen. [persoon 1] is directeur van Avetica. 
      
    
    
      2.3.
      
        ITV Hogeschool heeft Avetica in 2014 opdracht gegeven tot implementatie van 
        Moodle als haar nieuwe leeromgeving en het realiseren van een koppeling van Moodle met haar bestaande administratiesysteem DOP (“ Digitale Onderwijs Planner”).
      
      
    
    
      2.4.
      
        In vervolg op deze opdracht is tussen partijen een nieuwe overeenkomst gesloten, die is ondertekend door ITV Hogeschool op 1 december 2015 en door Avetica op 3 december 2015, met betrekking tot het - in combinatie met Moodle - ontwikkelen en implementeren van een door Avetica nieuw te bouwen administratiesysteem DOP2. 
        In deze overeenkomst staat onder meer dat de definitieve oplevering van DOP2 uiterlijk plaatsvindt op 15 mei 2016, dat om de beschreven werkzaamheden te realiseren een investering nodig is van € 45.220,- (646 uur x € 70,-) en dat op de overeenkomst van toepassing zijn de algemene voorwaarden van Avetica. 
      
      
    
    
      2.5.
      In artikel 5 lid 2 van de algemene voorwaarden van Avetica staat: “Door Avetica opgegeven termijnen van levering hebben, tenzij schriftelijk en uitdrukkelijk wordt aangegeven dat het een uiterste termijn betreft, steeds een indicatieve strekking. Avetica is, ook bij een overeengekomen uiterste termijn, eerst in verzuim nadat Opdrachtgever hem schriftelijk in gebreke heeft gesteld.”
      
    
    
      2.6.
      Partijen hebben (veelvuldig) gecommuniceerd over het tijdstip waarop het werk van Avetica afgerond moet zijn. In dit kader heeft Avetica in een e-mailbericht van 13 maart 2017 aan ITV Hogeschool een planning gestuurd waarin als datum van definitieve oplevering wordt genoemd: week 21-2017 (22-28 mei 2017). 
      
    
    
      2.7.
      ITV Hogeschool heeft Avetica bij brief van 29 mei 2017 in gebreke gesteld en gesommeerd om uiterlijk maandag 12 juni 2017 het contractueel overeengekomen DOP2-systeem, inclusief koppeling met Moodle, alsnog definitief volledig en duidelijk aan ITV Hogeschool op te leveren. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      ITV Hogeschool vordert na eiswijziging, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          I. Avetica te veroordelen om uiterlijk 13 oktober 2017, althans binnen een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de uit de overeenkomst van 1 december 2015 voortvloeiende verbintenis na te komen om het in deze overeenkomst omschreven DOP2-systeem, inclusief de noodzakelijke koppeling met Moodle, volledig, deugdelijk (foutvrij) en definitief op te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- (zegge: vijfentwintighonderdhonderd euro), althans een in goede justitie door de voorzieningenrechter te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Avetica in gebreke blijft aan dat vonnis te voldoen, te rekenen vanaf twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks tot een maximum van € 75.000,- (zegge: vijfenzeventigduizend euro);
      
      
      
        
          II. Avetica te veroordelen in de kosten van deze procedure, waarbij de proceskosten binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis door Avetica dienen te zijn voldaan, en - voor het geval voldoening niet binnen bedoelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf het verval van bedoelde termijn voor voldoening;
        voorts met veroordeling van Avetica tot betaling aan ITV Hogeschool van de na het gewezen vonnis verschuldigde kosten binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, begroot op € 131,- zonder betekening in conventie of reconventie, begroot op € 205,- zonder betekening in conventie en reconventie tezamen, telkens te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening van het vonnis en - voor het geval Avetica die kosten niet binnen 14 dagen voldoet - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf verval van die termijn.
      
      
      
        ITV Hogeschool stelt daartoe het volgende.
      
      
    
    
      3.2.
      Avetica pleegt wanprestatie, althans handelt handelt onrechtmatig, door zich niet te houden aan de overeengekomen (fatale) termijnen voor de definitieve oplevering van DOP2 inclusief de noodzakelijke koppeling met Moodle. ITV Hogeschool heeft een spoedeisend belang omdat Avetica al veel eerder had moeten presteren en omdat het van het allergrootste belang is dat het systeem zo spoedig mogelijk alsnog definitief werkend wordt opgeleverd. Alleen dan is het voor de studentenadministratie van ITV Hogeschool mogelijk om het systeem voldoende te testen en daarmee te oefenen zodat het DOP2-systeem in combinatie met Moodle vanaf het tweede semester (per 1 januari 2018) in gebruik kan worden genomen. 
      
    
    
      3.3.
      Avetica voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang volgt uit de stellingen van ITV Hogeschool en is ook niet betwist. 
      
    
    
      4.2.
      Partijen zijn oplevering van DOP2 overeengekomen in eerste instantie uiterlijk op 15 mei 2016, maar volgens de - toepasselijke - algemene voorwaarden van Avetica is dit slechts een indicatieve termijn. In zoverre is het verzuim van Avetica toen nog niet ingetreden. 
      
    
    
      4.3.
      Wat hiervan echter ook zij, voorshands kan worden aangenomen dat Avetica inmiddels, ruim één jaar later, wel in verzuim is geraakt. Avetica kan in redelijkheid geen beroep meer kan doen op de bepaling dat alle termijnen slechts indicatief zijn. Uit de overgelegde e-mail correspondentie blijkt dat ITV Hogeschool maandenlang bij herhaling en indringend haar belang bij een spoedige afronding van het project en nakoming van gemaakte afspraken kenbaar heeft gemaakt aan Avetica. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het bericht van ITV Hogeschool dat in week 21-2016 definitief zou worden opgeleverd. Volgens de algemene voorwaarden is een ingebrekestelling van Avetica nodig om in verzuim te geraken. ITV Hogeschool heeft die ingebrekestelling verstuurd bij brief van 29 mei 2017 en de daarin gestelde termijn voor nakoming is inmiddels verstreken. 
      
    
    
      4.4.
      Daarbij komt het volgende. Ter zitting heeft Avetica aangevoerd dat de vertraging in de oplevering van het werk deels ook aan ITV Hogeschool is te wijten. In dit verwijt ligt mede de erkenning besloten dat, zelfs als rekening wordt gehouden met enige vertraging die te wijten is aan ITV Hogeschool zelf, het werk desondanks inmiddels afgerond had kunnen zijn. 
      
    
    
      4.5.
      
        Het gebrek aan voortvarendheid zijdens Avetica vindt ook wel bevestiging in de producties waar ITV Hogeschool zich beroept, zoals haar productie 14. Dit is een 
        e-mailbericht van een medewerker van Avetica de dato 2 maart 2016 waarin excuses worden aangeboden omdat herhaaldelijk de afspraak niet is nagekomen om elke maandag contact op te nemen om de gang van zaken te bespreken.
      
      
    
    
      4.6.
      Een voorziening is mitsdien gerechtvaardigd, en een dwangsom ook, zij het niet onverkort. Ter zitting heeft Avetica aangevoerd dat invoering van de onderhavige software (een maatwerkproduct) een kwestie van passen en meten is, in die zin dat onvolkomenheden in het systeem (“bugs”) steeds gerapporteerd moeten worden en dat die bugs dan verholpen moeten worden, zodat het systeem steeds verder vervolmaakt kan worden voordat het definitief in gebruik kan worden genomen. De bugs worden ontdekt door het systeem te testen. Dit vergt medewerking van, en terugkoppeling door, ITV Hogeschool. Avetica mag vanzelfsprekend geen dwangsom verbeuren voor zover ITV Hogeschool zelf niet goed meewerkt aan het oplossen van de bugs, respectievelijk aan de vervolmaking van het systeem. Daarom zal de dwangsom slechts worden opgelegd voor zover vertraging toerekenbaar is aan Avetica. Ook zal aan de dwangsom de voorwaarde worden verbonden dat ITV Hogeschool na 1 oktober 2017 binnen twee werkdagen moet reageren op een nieuwe actie van Avetica, voor zover deze verwerkt is in het door partijen gebruikte meldingssysteem Mantis. Bij dit oordeel is mede van belang dat Avetica ter zitting een lijst heeft overgelegd van 55 openstaande verbeterpunten. Het gaat hier kennelijk niet om nog slechts één duidelijk omschreven handeling die nog verricht moet worden, maar om een veelheid van nog te verrichten handelingen waarin beide partijen verantwoordelijkheden hebben en waarbij van tevoren niet valt te zeggen wie van partijen niet goed zal meewerken aan de vervolmaking van het systeem.
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter onderkent dat mogelijk niet meteen duidelijk zal zijn óf Avetica een dwangsom heeft verbeurd en dat dit (dwangsom) executieproblemen kan opleveren. Dit noopt echter niet tot een ander oordeel. De vraag of Avetica wel of niet een dwangsom heeft verbeurd is uiteindelijk een bewijskwestie. Als partijen daar niet uitkomen zal ook daarover wellicht geprocedeerd moeten worden. Zonder de druk van een dwangsom bestaat echter het risico dat ITV Hogeschool nog veel langer moet wachten op hetgeen zij heeft aangeschaft, hetgeen inmiddels niet aanvaardbaar meer is. 
      
    
    
      4.8.
      Dan rijst de vraag op welke termijn de software klaar moet, en kán, zijn. Avetica heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat het systeem met een aantal weken, zeker met goed doortesten bij ITV Hogeschool, klaar kan zijn. Volgens ITV Hogeschool dient de software 13 oktober 2017 klaar te zijn, zij het dat zij subsidiair instemt met een termijn, door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen. Het mag dus kennelijk ook nog iets later klaar zijn van ITV Hogeschool. Probleem is wel dat ITV Hogeschool, zoals zij stelt, thans druk doende is met de voorbereidingen voor het nieuwe schooljaar en daarom nu geen tijd heeft om de software te testen. Dat maakt dat er minder tijd overblijft om het systeem te kunnen testen, om de bugs er uit te filteren en dus ook om de software op te kunnen leveren. Eén en ander afwegend zal de voorzieningenrechter de opleveringstermijn op 15 november 2017 stellen. ITV Hogeschool stelt dat zij graag per 1 januari 2018 met de nieuwe software wil gaan werken maar zij maakt niet duidelijk dat zij groot nadeel zal leiden als de nieuwe software eventueel pas later ingevoerd kan worden, aangenomen dat 15 november 2017 te kort dag mocht zijn voor invoering vanaf 1 januari 2018. 
      
    
    
      4.9.
      De dwangsom zal worden beperkt en gematigd op na te melden wijze. 
      
    
    
      4.10.
      
        Avetica zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van ITV Hogeschool. Deze kosten worden begroot op € 1.519,21, zijnde € 816,- aan salaris advocaat (standaard tarief kort geding volgens de Liquidatietarieven), 
        € 618,- aan griffierecht en € 85,21 aan explootkosten dagvaarding, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente, zij het slechts tot aan de dag der algehele voldoening, en met de gevorderde nakosten. Wettelijke rente zal niet worden toegewezen over de nakosten omdat niet duidelijk is wanneer deze kosten gemaakt zullen worden en dus ook niet duidelijk is wanneer het voor - het recht op wettelijke rente vereiste- verzuim zal intreden. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt Avetica om uiterlijk 15 november 2017 de uit de overeenkomst van 
        1 december 2015 voortvloeiende verbintenis na te komen om het in deze overeenkomst omschreven DOP2-systeem, inclusief de noodzakelijke koppeling met Moodle, volledig, deugdelijk (foutvrij) en definitief op te leveren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- (zegge: duizend euro) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Avetica in gebreke blijft aan dat vonnis te voldoen, te rekenen vanaf twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis, zulks tot een maximum van € 50.000,- (zegge: vijftigduizend euro), met dien verstande dat geen dwangsom wordt verbeurd indien, en voor zover, deze oplevering pas na 15 november 2017 plaats vindt om een reden die niet aan Avetica toerekenbaar is en voorts op voorwaarde dat ITV Hogeschool na 1 oktober 2017 binnen twee werkdagen gereageerd heeft op elke nieuwe actie van Avetica, voor zover deze verwerkt is in het bij partijen in gebruik zijnde meldingssysteem Mantis, bij gebreke waarvan evenmin een dwangsom wordt verbeurd,
      
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt Avetica in de proceskosten van ITV Hogeschool, tot op heden begroot op € 1.519,21, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening en voorts vermeerderd met de nakosten van 
        € 131,- zonder betekening van het vonnis, te vermeerderen met € 68,- in geval van betekening van het vonnis,
      
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2017.
      
      
      
      
      
        2517/676