ECLI:NL:RBOVE:2018:1236, Rechtbank Overijssel, 22-03-2018, C/08/211996 / KG ZA 17-415
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Recht om te klagen verwerkt.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/211996 / KG ZA 17-415 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 maart 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting
      
        EMPOWER ZWOLLE,
      gevestigd te Zwolle,
      eiseres,
      advocaten mrs. A.L. Appelman en J.F. Hoff te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ZWOLLE,
      zetelend te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘Empower’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de akte houdende overlegging producties
        
        
          de akte overlegging producties A t/m N
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Empower
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        De gemeente heeft in oktober 2017 de aanbestedingsprocedure voor de opdracht voor het contracteren van aanbieders van integrale thuiszorg, genaamd ‘Integrale thuisondersteuning gemeente Zwolle’ (hierna: de aanbesteding), georganiseerd. 
        De gemeente heeft hierbij gebruik gemaakt van het aanbestedingsplatform Negometrix.
      
      
    
    
      2.2.
      
        De aankondiging van de opdracht bevat onder meer - voor zover hier relevant - de volgende bepalingen en voorwaarden:
        “ Inlichtingen via Vraag & Antwoord
      
      
        1.1.7.
        
          Inlichtingen om nadere informatie met betrekking tot inhoudelijke en procedurele aspecten rond deze contracteerprocedure dienen via de Vraag & Antwoord module in Negometrix te geschieden.
          (…)
          Vragen kunnen uitsluitend via Negometrix d.m.v. Vraag & Antwoord module gesteld worden en dienen op 13 oktober 2017 om 10.00 uur te zijn ingediend. Van vragen die na 13 oktober 2017 om 10.00 uur binnenkomen, kan niet tijdig worden gegarandeerd dat deze beantwoord worden.  
        
        
        
          (…)
          NB: Na publicatie van de Nota(’s) van Inlichtingen wordt verondersteld dat de aanbestedingsdocumenten voor alle Potentiële inschrijvers duidelijk zijn en dat alle Potentiële Inschrijvers, mis zij aan de gestelde eisen voldoen, in staat zijn om een inschrijving in te dienen conform de gestelde eisen en vormvereisten van de Aanbestedende dienst.
          (…)
        
        
        
          
            Voorwaarden aan inschrijving
          
        
      
      
        1.2.1.
        
          Het indienen offerte houdt in dat inschrijver instemt met alle voorwaarden voor deze procedure zoals in de Bijlage A Voorwaarden aan onschrijving.pdf. zijn beschreven.
          (…)
        
        
        
          
            Beschrijving van de gunningssystematiek
          
        
      
      
        
        
          Beschrijving gunningssystematiek
          (…)
          In totaal kunnen inschrijvers 100 punten verdienen. Om voor gunning in aanmerking te komen diende de Inschrijvers minimaal 72 punten te scoren. (…) Alle aanbieders die een score behalen van 72 punten of meer (en dien voldoen aan alle eerder in dit documenten genoemde voorwaarden en eisen) komen in aanmerking voor gunning.
          (…)
        
        
        
          
            Subgunningscriteria / Plan van Aanpak
          
          1.4.3.
          (…) Met de kwalitatieve subgunningscriteria kut u punten scoren. Het aantal punten dat u maximaal kunt scoren, is hieronder weergegeven:
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 1 De Cliënt centraal
          
          Maximaal te behalen punten:  20
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 2 Samenwerking
          
          Maximaal te behalen punten:  20
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 3 Visie op thuisondersteuning 
          
          Maximaal te behalen punten:  20
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 4 Uitvoering van thuisondersteuning
          
          Maximaal te behalen punten:  30
        
        
        
          
            Subgunningscriterium 5 Innovatie
          
          Maximaal te behalen punten:  10
        
        
        
          
            Totaal maximaal te behalen punten is 100.
          
          (…)
          
            Plan van Aanpak Thuisondersteuning
          
          De Inschrijver dient een Plan van Aanpak Thuisondersteuning bij de inschrijving te voegen, waarin de Inschrijver ingaat op de kwalitatieve subgunningscriteria zoals die in onderstaande paragrafen/bijlage worden toegelicht.
          (…)
          
            Toelichting Subgunningscriteria
          
          In de bijlage Toelichting Subgunningscriteria.pdf die bij deze vraag is toegevoegd staan de subgunningscriteria 1 tot en met 5 uitgewerkt en de wijze van beoodeling vermeld.
          (…)
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        Per kwalitatief subgunningscriterium heeft de gemeente in een tabel de puntentoekenning beschreven en een wegingsfactor bepaald. Zo is ten aanzien van het subgunningscriterium ‘De cliënt centraal’ het volgende daarover opgenomen:
        “De puntentoekenning voor de cliënt centraal vindt plaats op basis van onderstaande tabel waarbij de volgende wegingsfactor wordt gehanteerd: 2
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                Beoordeling	
              
              
                Punten
              
            
            
              
                De beschrijving van de cliënt centraal is zeer volledig, concreet en 
                realistisch uitgewerkt en biedt veel vertrouwen dat de cliënt centraal 
                staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                   10
              
            
            
              
                De beschrijving van de positie van de cliënt is op bijna alle punten volledig, concreet en realistisch uitgewerkt en biedt vertrouwen dat de cliënt centraal staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                    8
              
            
            
              
                De beschrijving van de positie van de cliënt is op voldoende alle punten volledig, concreet en realistisch uitgewerkt en biedt voldoende vertrouwen dat de cliënt centraal staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                    6
              
            
            
              
                De beschrijving van de positie van de cliënt is op een aantal punten volledig, concreet en realistisch uitgewerkt en biedt daarom matig vertrouwen dat de cliënt centraal staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                    3
              
            
            
              
                De beschrijving van de positie van de cliënt is op zeer veel punten niet volledig, concreet en realistisch uitgewerkt of zelfs afwezig en biedt daarom geen vertrouwen dat de cliënt centraal staat in de ondersteuning door de Inschrijver.
              
              
                
                   0
              
            
          
        
      
      
      
      
        Bovengenoemde wijze van beoordelen is ook gehanteerd voor de andere kwalitatieve subgunningscriteria, met dien verstande dat de wegingsfactor voor subgunningscriterium ‘Uitvoering van thuisondersteuning’ 3 is en voor subgunningscriterium ‘Innovatie’ 1 is.
      
      
    
    
      2.4.
      
        In “Bijlage A Voorwaarden aan Inschrijving” staat – voor zover hier van belang - :
        “11.	Pro-actieve houding Inschrijver
        Deze aanbesteding, inclusie alle bijlagen is met de groot mogelijke zorgvuldigheid 
        samengesteld. Desondanks kunnen er toch
        onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden in de aanbesteding en/of in 
        deze aanbestedingsprocedure voorkomen. 
        De Opdrachtgever verwacht daarom een pro-actieve houding van de Inschrijvers,
        Hetgeen betekent dat zij eventuele
        Onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/dispproportionaliteit in de aanbestedingen/of de aanbestedingsprocedure zo spoedig mogelijk docht uiterlijk op de in de planning genoemde datum “Sluitingsdatum indienen vragen” via de Vraag & Antwoord module in Negometrix moeten melden, zodat deze eventuele 
        Onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/dispproportionaliteit nog
        Ongedaan kan/kunnen worden gemaakt. Na de Nota(‘s) van inlichtingen wordt verondersteld dat alle informatie helder en eenduidig zin.
        Na het verstrijken van de uiterste termijn waarbinnen de Inschrijvingen moeten zijn
        ingediend, kunnen de Inschrijvers geen bezwaar meer maken tegen eventuele
        onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrijdigheden/disproportionaliteit in de
        aanbesteding, de gevolgde aanbestedingsprocedure en/of de keuze(s) die de
        Opdrachtgever in dat kader heeft gemaakt. (Grossmann-arrest)
        Derhalve verwerken de Inschrijvers hun recht c.q. vervalt het recht van de Inschrijvers
        om na de aanbesteding/sluitdatum alsnog bezwaar te maken tegen (de gevolgen van)
        eventuele schendingen van het (aanbestedings-)recht, voor zover daarvan sprake zou
        zijn in de aanbesteding, de gevolgde aanbestedingsprocedure en/of de door de
        Opdrachtgever in dat kader gemaakte keuze(s), en worden de Inschrijvers geacht
        onverkort en onvoorwaardelijk met de inhoud van de gepubliceerde informatie, de
        gevolgde procedure en die keuze(s) te hebben ingestemd.
        De Opdrachtgever is op geen enkele wijze aansprakelijk voor de gevolgen van
        eventuele onduidelijkheden/onvolkomenheden/tegenstrjdigheden/disproportionaliteit in
        de aanbesteding, de gevolgde aanbestedingsprocedure en/of de door hem in dat kader
        gemaakte keuze(s).
      
      
    
    
      2.5.
      De vragen die zijn gesteld tijdens de inlichtingenronde zijn door de gemeente beantwoord en gepubliceerd in de Nota van Inlichtingen (NvI). Empower heeft geen vragen gesteld tijdens de inlichtingenronde.
      
    
    
      2.6.
      De inschrijftermijn is verstreken op 13 november 2017.
      
    
    
      2.7.
      
        Op 8 december 2017 heeft de gemeente de voorlopige gunning bekend gemaakt. 
        De gemeente heeft de opdracht voorlopig gegund aan 30 aanbieders. Empower behoort daar niet toe. 
      
      
    
    
      2.8.
      Op 7 februari 2018 heeft Empower telefonisch contact opgenomen met de gemeente en de vraag gesteld waar zij de NvI kon vinden. De gemeente heeft daarop per emailbericht geantwoord dat en hoe Empower dit document in de Negometrix-omgeving kan downloaden. 
      
    
    
      2.9.
      Empower kan zich niet vinden in de beslissing van 8 december 2017 en heeft daarover een klacht ingediend bij de gemeente. De gemeente heeft deze klacht afgewezen. Empower heeft daarop bij dagvaarding van 27 december 2017 de onderhavige kort gedingprocedure aanhangig gemaakt.
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      Empower vordert – samengevat – primair herbeoordeling en subsidiair heraanbesteding van de door de gemeente georganiseerde aanbesteding.
      
    
    
      3.2.
      Empower stelt zich - samengevat - op het standpunt dat zij zich niet kan verenigen met de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Zij heeft 62 punten gescoord en voldoet daarmee niet aan de minimumeis van 72 punten. De gemeente heeft een onjuiste toepassing gegeven aan de beoordelingscriteria, waardoor de uitgevoerde beoordeling niet transparant en objectief is. Door het gebruik van de containerbegrippen ‘realistische’, ‘vollediger’, ‘concreter’ en ‘vertrouwen’, heeft de gemeente begrippen zonder enige betekenis gebruikt, die haar de vrijheid geven om de beoordeling dusdanig te sturen naar gelang het haar zou uitkomen. Daarnaast heeft de gemeente de inschrijving van Empower inhoudelijk onjuist beoordeeld. 
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde.
      
    
    
      3.4.
      De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De gemeente heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Empower haar recht om te klagen heeft verwerkt. Dat verweer slaagt. 
      
    
    
      4.2.
      Van een adequaat handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen met zich dat een dergelijke inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt.
      
    
    
      4.3.
      Empower heeft de volledige aanbestedingsprocedure doorlopen en zonder protest een inschrijving ingediend. Empower was bekend met de inhoud van de aanbestedingsdocumenten, maar heeft eerst na de (voorlopige) gunningsbeslissing bezwaren geuit tegen de wijze van beoordelen. Indien Empower het standpunt inneemt dat de wijze waarop de beoordeling zou gaan plaatsvinden, gelet op de gebezigde terminologie, niet voldoende objectief en transparant zou zijn, dan had het op de weg van Empower gelegen om daar tijdig, dat wil zeggen vóór de inschrijving, bezwaar tegen te maken. Dat heeft Empower nagelaten. 
      
    
    
      4.4.
      Empower kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet achteraf voor het eerst klagen dat de wijze van beoordeling ondeugdelijk is. Vooral nu ook in de aanbestedingsdocumenten aan de inschrijvers de mogelijkheid is geboden om (voorafgaand aan inschrijving) vragen te stellen (waarvan Empower geen gebruik heeft gemaakt), alsmede dat op meerdere plekken in de aanbestedingsdocumenten is opgenomen dat vragen, onduidelijkheden of tegenstrijdigheden vooraf kenbaar moeten worden gemaakt en dat van de inschrijvers een proactieve houding wordt verwacht. De verplichting van potentiële inschrijvers om proactief te handelen, de zogenaamde ‘Grossmann-clausule’, is bovendien geconcretiseerd in ‘bijlage A Voorwaarden aan inschrijving bij de aankondiging van opdracht’. Met die voorwaarde is Empower door haar inschrijving, gelet op het bepaalde in 1.2.1. van de aankondiging van opdracht, ook uitdrukkelijk akkoord gegaan.
      
    
    
      4.5.
      Empower heeft haar recht om te klagen verwerkt. De vorderingen dienen reeds op grond daarvan te worden afgewezen.
      
    
    
      4.6.
      Empower zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.442,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Empower in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken op 
        22 maart 2018.