ECLI:NL:RBMNE:2018:6018, Rechtbank Midden-Nederland, 07-12-2018, C/16/469133 / KG ZA 18-665
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2018-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Geen herstel mogelijk van fout bij inschrijving.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/469133 / KG ZA 18-665
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 december 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. J. van den Brink te Werkendam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE VEENENDAAL,
      zetelend te Veenendaal,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 25 oktober 2018;
        
        
          de producties van de zijde van [eiseres] ;
        
        
          de mondelinge behandeling van 22 november 2018;
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ;
        
        
          de pleitnota van de Gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeenten Veenendaal en Renswoude werken samen op het gebied van de uitvoering van de Wmo. Zij hebben in het verleden een contract voor Wmo immateriële ondersteuning gezamenlijk Europees aanbesteed. Dit contract vervalt per 1 januari 2019 en daarom heeft de Gemeente dit jaar namens beide gemeenten een nieuwe aanbesteding uitgeschreven. Hiertoe is in juni 2018 een Inschrijvingsleidraad uitgebracht.
      
    
    
      2.2.
      De opdracht is onderverdeeld in drie percelen, waarvan in deze zaak alleen perceel 1 (Schoonmaakondersteuning) van belang is. 
      
    
    
      2.3.
      
        In de Inschrijvingsleidraad is onder meer het volgende bepaald:
        “5.2	Toets uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria
        De aanbesteder toetst de door de Inschrijvers ingevulde UEA aan de uitsluitingsgronden (…). Indien deze toets geen aanleiding is tot uitsluiting, vindt de toets op de geschiktheidscriteria plaats. De aanbesteder toetst daarbij de door de Inschrijver verstrekte gegevens betreffende de technische geschiktheid en beroepsbekwaamheid aan de in hoofdstuk 8 gestelde geschiktheidscriteria. Deze criteria zijn minimumeisen, de inschrijver moet ten minste voldoen aan deze criteria om in aanmerking te komen voor gunning. Indien de Inschrijver niet voldoet, volgt uitsluiting.
        (…)
      
      
        6.	Algemene bepalingen
      
      (…)
       Uitsluitend Inschrijvingen waarvan alle gegevens (benodigd voor de beoordeling) zijn aangeleverd, worden in behandeling genomen.
      (…)
      
        8.	Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen
      
      
        (…) In onderhavige openbare procedure zijn alle geschiktheidseisen minimumeisen. Het niet voldoen aan één of meerdere van deze eisen, leidt tot uitsluiting van de verdere procedure. 
        (…)
      
    
    
      8.2
      
        
          Geschiktheidseisen
        
        Om in aanmerking te komen voor gunning, dient de Inschrijver aan de volgende geschiktheidscriteria te voldoen. Voldoet de Inschrijver niet, dan wordt de Inschrijver Uitgesloten.
        (…)
      
      
        8.2.2.
        
          
            Referenties
          
          De Inschrijver dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de Opdracht.
          Hiertoe overlegt hij referenties waaruit de volgende kerncompetenties naar voren komen:
          Voor perceel 1 (Schoonmaakondersteuning):
        
        - Uitvoeren licht tot zwaar huishoudelijk werk (…):
        
          Indien u inschrijft op dit perceel levert u minimaal twee referenties aan.
          (…)
          Door ondertekening van het UEA verklaart de Inschrijver per perceel het gevraagde aantal opdrachten (referenties) bij verschillende opdrachtgevers te hebben uitgevoerd die de gestelde kerncompetenties omvatten.
          (…)
          Per referentieproject moeten minimaal de onderstaande gegevens worden geleverd:
        
        
          
            naam Opdrachtgever;
          
          
            korte beschrijving van de werkzaamheden;
          
          
            tijd en plaats/regio van uitvoering (start- en (eventuele) einddatum);
          
          
            uw aandeel in de deelname (zelfstandig of met behulp van onderaannemers);
          
          
            totale omvang in EUR exclusief BTW;
          
          
            naam, telefoonnummer en e-mail contactpersoon;
          
          
            motivatie waarom juist dit project als referentieproject wordt beschouwd.
          
        
        
          Hiervoor vult u bijlage 2 (Model voor het opgeven van een referentieproject) in (één model per referentie). 
          (…)”
        
        
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres] (mede handelend onder de naam [handelsnaam] ) is een zorginstelling. Zij heeft op basis van het vorige contact voor Wmo immateriële ondersteuning in de contractperiode 2015-2018 voor de Gemeente huishoudelijke hulp verzorgd. Bij de nieuwe aanbesteding heeft zij - onder meer - op perceel 1 ingeschreven. [eiseres] heeft bij haar inschrijving twee referenties ingediend van dezelfde opdrachtgever, namelijk de Gemeente. 
      
    
    
      2.5.
      De Gemeente heeft [eiseres] op 5 oktober 2018 via TenderNed meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht niet aan [eiseres] te gunnen omdat [eiseres] voor perceel 1 niet voldoende referenties heeft aangeleverd.
    
    
      2.6.
      
        [eiseres] heeft hier bij e-mail van 9 oktober 2018 bezwaar tegen gemaakt en heeft alsnog drie referenties van verschillende opdrachtgevers opgestuurd. [eiseres] heeft de Gemeente verzocht haar eerdere besluit te herzien en de opdracht alsnog aan haar te gunnen. 
      
    
    
      2.7.
      De Gemeente heeft zich bij bericht van 17 oktober 2018 op het standpunt gesteld dat [eiseres] bij inschrijving niet heeft voldaan aan de eis dat ten minste twee referenties moesten worden aangeleverd en dat dit gebrek na de inschrijving niet kan worden hersteld. Gelet hierop is de inschrijving van [eiseres] terzijde gelegd. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        
          [eiseres] vordert de Gemeente te veroordelen tot:
        I.	intrekking van de gunningsbeslissing van 5 oktober 2018 op de inschrijving van [handelsnaam] inzake de aanbesteding Wmo Immateriële ondersteuningstaken Gemeenten Veenendaal en Renswoude met betrekking tot perceel 1, binnen een week na betekening van dit vonnis;
        II.	beoordeling van de inschrijving van [handelsnaam] met inachtneming van de referentieformulieren die op 9 oktober 2018 zijn ingezonden, althans dat aan [handelsnaam] de gelegenheid wordt geboden een ingevuld referentieformulier in te dienen;
        III.	gunning van perceel 1 van de onder 1 genoemde aanbesteding aan [handelsnaam] ;
        IV.	betaling van de kosten van dit geding aan de zijde van [handelsnaam] .
      
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en gevorderde voldoende aannemelijk geworden.
      
    
    
      4.2.
      Het gaat in deze zaak om een fout die [eiseres] bij haar inschrijving op perceel 1 heeft gemaakt. [eiseres] heeft bij haar inschrijving twee referenties van dezelfde opdrachtgever ingediend, terwijl de Inschrijvingsleidraad voorschrijft dat minimaal twee referenties van verschillende opdrachtgevers moeten worden ingediend. De voorzieningenrechter volgt [eiseres] niet in haar stelling dat de Inschrijvingsleidraad op dit punt onvoldoende duidelijk is. In paragraaf 8.2.2 van de Inschrijvingsleidraad staat expliciet dat bij de inschrijving twee referenties van verschillende opdrachtgevers moeten worden aangeleverd en dit is in het antwoord op vraag 162 van de Nota van Inlichtingen nog eens herhaald. Het had [eiseres] daarom redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat niet met twee referenties van dezelfde opdrachtgever kon worden volstaan. 
      
    
    
      4.3.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of de Gemeente [eiseres] in de gelegenheid moet stellen deze fout te herstellen. Algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak (HvJ EU 29 maart 2012, nr. C-599/10, SAG) kan in uitzonderlijke gevallen evenwel een uitzondering op dit uitgangspunt worden gemaakt en kunnen inschrijvingen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits deze wijziging er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld. Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk dat of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, nr. C-336/12, Manova). Anders dan [eiseres] stelt, kan uit het arrest HvJ EU 6 november 2014, nr. C-42/13 (Cartiere dell’Adda) niet worden afgeleid dat in het laatste geval herstel van een omissie wel mogelijk is bij een zuiver formele onregelmatigheid. Deze herstelmogelijkheid was in de zaak Cartiere dell’Adda in het bestek opgenomen. De Inschrijvingsleidraad bevat echter geen vergelijkbare bepaling. 
      
    
    
      4.4.
      In paragraaf 5.2, hoofdstuk 8 en paragraaf 8.2 is uitdrukkelijk bepaald dat de inschrijver wordt uitgesloten als hij niet aan de geschiktheidscriteria voldoet. Een van deze geschiktheidscriteria is de eis van paragraaf 8.2.2. dat de inschrijver dient aan te tonen dat hij over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de opdracht door het overleggen van minimaal twee referenties van verschillende opdrachtgevers. Daarnaast is in hoofdstuk 6 van de Inschrijvingsleidraad bepaald dat uitsluitend inschrijvingen waarvan alle gegevens (benodigd voor de beoordeling) zijn aangeleverd, in behandeling worden genomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt uit deze bepalingen dat de inschrijver op straffe van uitsluiting bij de inschrijving minimaal twee referenties van verschillende opdrachtgevers moet indienen.
      
    
    
      4.5.
      
        [eiseres] wordt niet gevolgd in haar stelling dat dat de uitsluitingssanctie is gekoppeld aan het inhoudelijk voldoen aan de geschiktheidseis dat de inschrijver over voldoende deskundigheid en ervaring beschikt met betrekking tot de opdracht en dat er daarom ruimte kan zijn voor het (bij wijze van herstel of aanvulling) naderhand overleggen van een bewijsdocument. Deze uitleg strookt immers niet met de bepaling in hoofdstuk 6 van de Inschrijvingsleidraad dat uitsluitend inschrijvingen waarvan alle gegevens (benodigd voor de beoordeling) zijn aangeleverd, in behandeling worden genomen. Ook uit de omstandigheid dat [eiseres] bij inschrijving in de Eigen Verklaring heeft verklaard dat zij twee opdrachten bij verschillende opdrachtgevers heeft uitgevoerd die de gestelde kerncompetenties omvatten, kan niet de conclusie worden getrokken dat de Gemeente bij inschrijving al kon vaststellen dat [eiseres] aan dit geschiktheidscriterium voldeed. De door [eiseres] ingediende referenties ondersteunden deze verklaring immers niet. 
      
    
    
      4.6.
      Gelet hierop is de Gemeente niet bevoegd [eiseres] de mogelijkheid te bieden haar fout te herstellen en is er - anders dan [eiseres] betoogt - geen ruimte voor een proportionaliteitstoets (zie HvJ EU 14 december 2016, nr. C-171/15, Connexxion/Nederland). Er wordt daarom ook niet toegekomen aan de vraag of herstel van het gebrek in de inschrijving al dan niet tot een nieuwe inschrijving zou leiden. 
      
    
    
      4.7.
      Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. Op gezamenlijk verzoek van partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in dit zin dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      4.8.
      Tot zover de uit het aanbestedingsrecht volgende beslissing van de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter is zich ervan bewust dat dit een voor alle betrokkenen, de Gemeente vanuit haar WMO-taak niet in de laatste plaats, onwenselijke uitkomst is. Ook de op WMO-zorg aangewezen burger is niet gebaat met deze gevolgen van wat in feite een menselijke fout van een MKB-ondernemer is. Daargelaten de vraag of dit het probleem had kunnen voorkomen, kan mogelijk in de toekomst aandacht worden besteed aan de vraag of bij aanbestedingen als deze - uitgaande van de noodzaak van aanbesteden - het standaard opnemen van een uitsluitingsclausule, als hier aan de orde is, wel aangewezen is. Voor de beslissing in deze zaak is dit verder niet relevant. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2018.
      
    
  
  
    type: MS (4185)
    coll: