ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7973, Gerechtshof Amsterdam, 24-10-2000, P99/01735
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het bestaan van een ten laste van het resultaat te brengen lening is niet aannemelijk gemaakt.

Kenmerk: P99/01735
    
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen te P, de inspecteur
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 4 juni 1999, ingediend door A.(...) te Q als haar gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 3 mei 1999, betreffende de beschikking verliesvaststelling vennootschapsbelasting over 1997. Het verlies over dat boekjaar werd bij beschikking van 23 februari 1999 vastgesteld op ƒ 21.557. Na bezwaar tegen de beschikking is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
    
    1.2. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vaststelling van het verlies op ƒ 121.557. 
    
    1.3. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak. 
    
    1.4. Op 2 maart 2000 heeft het Hof namens belanghebbende een pleitnota met bijlagen ontvangen van B (...) te R als gemachtigde bij substitutie. De inspecteur heeft deze eveneens ontvangen. Het stuk wordt geacht ter zitting te zijn overgelegd. De inhoud geldt als hier ingelast. 
    
    1.5. Ter zitting van 18 april 2000 zijn verschenen voornoemde B namens belanghebbende en de inspecteur. De inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is bij akte van 13 september 1985 opgericht door C en zijn echtgenote. Beide oprichters nemen ieder voor de helft deel in het geplaatste aandelenkapitaal van ƒ 35.000. Op dezelfde datum heeft belanghebbende E B.V. opgericht. Belanghebbende vormt met ingang van 1 januari 1994 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met E B.V.. Beide vennootschappen hebben ten doel het oprichten en beheren van ondernemingen en voorts belegging, financiering en advisering.
    
    2.2. Bij akte van geldlening d.d. 22 juli 1986 is vastgelegd dat C op 16 september 1985          ƒ 400.000 heeft geleend van E B.V.. Op 22 juli 1986 heeft C een ‘deposito-lening-verzekering’ gesloten bij belanghebbende met C als verzekerde en ingaande 1 oktober 1986. Deze verzekering geeft recht op een uitkering direct na het overlijden van de verzekerde voor 1 oktober 2010 of bij in leven zijn op die datum. Op 22 juli 1986 heeft verzekeringnemer E B.V. als begunstigde van betreffende verzekering aangewezen tot het bedrag dat deze van C heeft te vorderen. Tevens heeft C op dezelfde datum ƒ 105.000 in depot gestort bij E B.V. tot meerdere zekerheid van de lening die door E B.V. aan C is verstrekt. Het depot zal door E B.V. worden aangewend ter gedeeltelijke betaling van de premie die C vanwege de ‘deposito-lening-verzekering’ is verschuldigd aan belanghebbende.
    
    2.3. Bij overeenkomst van 9 juli 1993 heeft  C bij belanghebbende tegen betaling van een koopsom ad ƒ 250.000 een stamrecht bedongen. Het stamrecht houdt in hoofdzaak in dat belanghebbende met ingang van 1 juni 2003 een jaarlijkse lijfrente zal uitkeren gelijk aan 100/90 maal de lijfrente die voor een koopsom die op 1 januari 1993 ƒ 250.000 bedroeg en vanaf deze datum wordt opgerent met 8% per jaar, kan worden gekocht bij een solide levensverzekeringsmaatschappij. C dient op 1 maart 2003 bekend te maken op wiens leven de lijfrente moet worden gevestigd. 
    
    
      2.4. Op 26 oktober 1995 richt C met ten naaste bij dezelfde doelstelling als belanghebbende en E B.V.  Stichting F op, waarvan hij enig bestuurder wordt. De Stichting F richt op 30 november 1995 G B.V. op. Op dezelfde dag heeft Stichting F de aandelen in G B.V. voor de nominale waarde ad ƒ 40.000 overgedragen aan  C. In de akte van levering van deze aandelen wordt C als directeur van de vennootschap aangeduid.  G B.V. drijft een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de handel in en vervaardiging van gereedschappen, machines en onderdelen ervan. Deze onderneming is per 1 november 1995 door G B.V. in het kader van een faillissement overgenomen van H.
      De winst- en verliesrekening over de periode 1 november 1995 tot en met 31 december 1996 sluit af met een negatief resultaat van ƒ 319.086. Het eigen vermogen van deze vennootschap is ultimo 1996 ƒ 279.086 negatief.
    
    
    2.5. Ter financiering van de overname van de onderneming van H is door G B.V. een lening opgenomen bij de A-bank van ƒ 600.000 en aanvullend bij belanghebbende een lening van ƒ 210.000.  Met betrekking tot de lening van de bank is tot zekerheid verstrekt het eerste pandrecht op voorraden, op bedrijfsinventaris en op vorderingen. Daarnaast heeft de aandeelhouder C zich borg gesteld voor een bedrag van ƒ 150.000. G B.V. heeft ultimo 1996 tevens een schuld aan dezelfde bank in rekening courant van ƒ  255.434. Op de lening van de bank is ingaande 1 maart 1996, ƒ 30.000 per kwartaal afgelost, zodat de schuld aan de A-bank ultimo 1996 nog ƒ 510.000 bedroeg. In maart 1997 verkeert G B.V. in liquiditeitsproblemen. Met de A-bank wordt overeengekomen dat de aflossingen op de lening met een jaar worden opgeschort. Belanghebbende heeft de vordering van ƒ 210.000 in 1996 in haar geheel ten laste van het resultaat gebracht. Ultimo 1997 bedroeg de schuld aan de bank in rekening courant       ƒ 194.609
    
    2.6. Bij akte gedagtekend 1 maart 1997 heeft  C ƒ 100.000 van zijn schoonvader geleend. Bij akte gedagtekend 10 september 1997 verklaart E B.V. ƒ 100.000 ter leen te hebben verstrekt aan F B.V., die verklaart dit bedrag te hebben geleend. Voor zover hier van belang vermeldt de laatste leningsovereenkomst:
    
    
    
    
      ‘Artikel 2
      Schuldenaar is verplicht van deze som of het eventuele restant daarvan een rente te betalen van 4% (vier percent) per jaar, welke rente zal verschijnen in jaarlijkse termijnen op de 31 december van elk jaar te rekenen over het dan verstreken jaar. Voor het eerst op 31 december 1997 te rekenen vanaf  1 april 1997.
    
    
    
      Artikel 3
      De hoofdsom is te allen tijde geheel of gedeeltelijk aflosbaar, echter alleen in bedragen van f 1.000 of een veelvoud daarvan. Na 31 december 2002 zal over aflossing van de hoofdsom of het restant daarvan een nadere afspraak worden gemaakt.’
    
    
    2.7. Bij akte gedagtekend 10 september1997 verklaart I II B.V., waarvan de aandelen in handen zijn van een zwager van  C, ƒ 50.000 te hebben geleend aan G B.V., die verklaart dit bedrag te hebben geleend. De leningsvoorwaarden zijn gelijkluidend aan die van de lening van E B.V. met dien verstande dat in artikel 2 is bepaald dat de rente jaarlijks 5% bedraagt en verschuldigd is vanaf 1 januari 1997. 
    
    2.8. In de jaarrekening over 1997 van G B.V. is de aan belanghebbende en I B.V. verschuldigde rente in rekening courant schuldig gebleven. In de toelichting op de winst- en verliesrekening staat onder het kopje ‘Financiële resultaten; Rentelasten’ naast de rente verschuldigd aan belanghebbende en I B.V. ook de rente verschuldigd aan E B.V.. In de consolideerde winst- en verliesrekening 1997 van belanghebbende en E B.V. is de rente op de lening aan G B.V. ad ƒ 3.000 verantwoord onder de opbrengsten. 
    
    2.9. De winst- en verliesrekening van G B.V. over de periode 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997 sluit af met een negatief resultaat van ƒ 310.025. 
    
    2.10. Belanghebbende brengt in 1997 de vordering van E B.V. op G B.V. ad ƒ 100.000 ten laste van het resultaat. 
    
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is in geschil of in 1997 het onder 2.10 genoemde bedrag van ƒ 100.000 ten laste van het resultaat mag worden gebracht.
    
    
    4. Standpunt van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en de pleitnota’s.
    
    
      4.2. Ter zitting heeft gemachtigde nog het volgende toegevoegd: In 1995 is door G B.V. het machinepark en personeel van H te S overgenomen. De Stichting F heeft vervolgens de aandelen in G B.V. voor de nominale waarde aan  C overgedragen. G B.V. heeft de overname van het machinepark en personeel van H gefinancierd met een lening van de A-bank en een lening van belanghebbende. Er is terzake van deze overname geen goodwill betaald. Het betrof een overname uit een faillissement. 
      De onderneming in G B.V. bestaat nog steeds. Het vermogen is nog steeds negatief, maar in november 1999 is een winst van ƒ 65.000 gerealiseerd. Het eigen vermogen was op dat moment ƒ 794.000 negatief. 
      De lening van ƒ 100.000 aan G B.V. is in 1997 afgewaardeerd omdat eind 1998, bij het opmaken van de jaarrekening 1997, bleek dat de problemen niet waren opgelost.  
      Wanneer precies de rente over 1997 ad ƒ 3.000 door G  B.V. is betaald aan E B.V. is gemachtigde niet bekend. De betaling is geschied na 1997. 
      De geldleningsovereenkomst tussen G B.V. en E B.V. is gedagtekend op 10 september 1997. De lening is echter feitelijk verstrekt in maart 1997. Nadat  C  ƒ 100.000 van zijn schoonvader ter leen had ontvangen, heeft hij dit onmiddellijk doorgeleend aan E B.V. die het op haar beurt onmiddellijk heeft doorgeleend aan G B.V.. Het is niet ongebruikelijk om later de overeenkomst op te maken. C heeft niet rechtstreeks aan G B.V. geleend. 
      In een achterstellingsovereenkomst met de A-bank verklaart belanghebbende zich ermee akkoord dat haar vordering van ƒ 210.000 achtergesteld wordt bij die van de bank. In deze achterstellingsovereenkomst wordt als datum waarop de lening ad ƒ 210.000 aan G B.V. is vastgelegd in een leningsovereenkomst 10 september 1997 genoemd. Belanghebbende heeft deze lening verstrekt op 1 november 1995 en in 1996 heeft belanghebbende deze vordering geheel afgeboekt. 
      De vordering op G B.V. is door E B.V. niet kwijtgescholden. 
    
    
    4.3. Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd. C heeft de stamrechtuitkering in zijn B.V. gestopt. Of dit bij C ook wordt belast hangt van deze procedure af.  Ik ben niet bekend met de afwaardering door belanghebbende in 1996 van de vordering ad ƒ 210.000 op G B.V.. Ik weet ook niet waarom die afboeking niet is bestreden. 
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Vaststaat dat E B.V. in 1997 aan G B.V. ƒ 100.000 heeft verstrekt en dat G B.V. over dat bedrag heeft beschikt ten behoeve van haar bedrijfsuitoefening. Deze geldverstrekking heeft belanghebbende in haar boekhouding verwerkt als een lening aan G B.V. , welke geldlening belanghebbende in het jaar van verstrekking ten volle ten laste van haar resultaat heeft afgeboekt ten gevolge van de onzekere financiële situatie bij G B.V..
    
    5.2. Met betrekking tot de afboeking van ƒ 100.000 stelt de inspecteur zich in de eerste plaats op het standpunt dat belanghebbende geen lening heeft verstrekt aan G B.V. , maar in wezen een uitkering heeft gedaan aan C als gerechtigde tot periodieke uitkeringen ingevolge de stamrechtovereenkomst; dat de onderwerpelijke lening niet kan worden aangemerkt als een solide belegging; dat omtrent aflossing en zekerheden niets is geregeld; dat de bedongen rente half zo groot is als de oprenting van de stamrechtverplichting; en dat deze uitkering aan C moet worden afgeboekt van de stamrechtverplichting. 
    
    5.3. Naar het oordeel van het Hof kan van een afboeking van de stamrechtverplichting met      ƒ 100.000 geen sprake zijn. De stamrechtovereenkomst geeft aan C eerst een recht op een uitkering met ingang van 1 juni 2003 en uit niets valt op te maken dat de rechten van C uit die overeenkomst per 1 juni 2003 zijn verminderd. Voor het overige heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat er enig verband bestaat tussen de geldverstrekking van ƒ 100.000 aan G B.V. en de stamrechtovereenkomst. Dat verband ligt, anders dan de inspecteur blijkbaar meent, niet besloten in de omstandigheid dat de beleggingen van belanghebbende tot een bedrag van ƒ 100.000 als weinig solide en weinig profijtelijk zijn aan te merken. Deze stelling van de inspecteur snijdt dan ook geen hout.
    
    
      5.4. In de tweede plaats stelt de inspecteur zich op het standpunt dat de geldverstrekking van    ƒ  100.000 aan G B.V. moet worden gezien ofwel als een deelname in het vermogen van G B.V., ofwel als een uitdeling van winst, ofwel als een lening met een onzakelijk karakter, ofwel als een zakelijke lening waarop in 1997 niet behoeft te worden afgeschreven. Tot steun van de eerste drie onderdelen van zijn standpunt heeft de inspecteur het volgende aangevoerd:
      	- G B.V. heeft vanaf 1995 verliezen geleden, waarvan belanghebbende op de hoogte was;
      	- G B.V. bezat ultimo 1996 een negatief vermogen waarvan belanghebbende op hoogte was;
      	- omtrent aflossing van de lening is niets geregeld;
      	- zekerheden heeft G B.V. niet verstrekt  en kon zij, gelet op de zekerheden verstrekt aan de bank, ook niet meer verstrekken; 
      	- de bedongen rente van 4% is, gelet op de overige condities van de lening, bijzonder laag te noemen.
      In het licht van voormeld gemotiveerd standpunt van de inspecteur ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat de in geschil zijnde afwaardering van de geldverstrekking als een verlies in aanmerking dient te worden genomen.
    
    
    
      5.5. Met betrekking tot hetgeen belanghebbende te dezer zake naar voren heeft gebracht neemt het Hof het volgende in aanmerking. Blijkens de leningsovereenkomst van 10 september 1997 gaan E B.V. en G B.V. ervan uit dat de geldverstrekking van ƒ 100.000 tussen hen als geldlening heeft te gelden. Belanghebbende heeft haar eerder aan G B.V. verstrekte geldlening van ƒ 210.000 ten behoeve van de overname van de door H  uitgeoefende onderneming in november 1995 per ultimo 1996 geheel afgeboekt.  Het ligt alsdan niet voor de hand dat belanghebbende - in de persoon van E B.V. - opnieuw een lening verstrekt, naar zij stelt reeds in maart 1997, zonder zekerheden te bedingen.
      Niet verklaarbaar is immers dat belanghebbende binnen een tijdsbestek van drie maanden het vertrouwen in de financiële positie van haar debiteur, nadat dit vertrouwen ultimo 1996 geheel was verloren, in maart 1997 volledig heeft teruggewonnen, terwijl klaarblijkelijk ultimo 1997 het vertrouwen opnieuw geheel verloren heeft kunnen gaan. Belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een dusdanig wisselend inzicht binnen een zo kort tijdsbestek rechtvaardigen.
      Zij heeft evenmin feiten en omstandigheden aangedragen op grond waarvan aannemelijk is te achten dat de financieel-economische positie van G B.V. na de geldverstrekking zozeer is verslechterd dat bij het einde van 1997 minder waarde aan de geldlening was toe te kennen dan bij het verstrekken van het geld het geval zou zijn geweest.  
    
    
    5.6. Naar het oordeel van het Hof kan in het onderhavige geval redelijkerwijs ervan worden uitgegaan dat belanghebbende ten tijde van de verstrekking van de lening bekend was met de feitelijke gang van zaken bij de met haar via C en diens echtgenote verbonden G B.V. . In dit verband is ook van belang dat C, zoals blijkt uit de akte van Levering van aandelen in G B.V., directeur was van die vennootschap. Gelet ook op hetgeen is overwogen onder 5.4. en 5.5. heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat zich tussen het moment waarop de lening is verstrekt en de balansdatum, feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die een afwaardering van deze lening rechtvaardigden, indien en voor zover al ervan moet worden uitgegaan dat die lening voor de overeengekomen hoofdsom op zakelijke gronden is verstrekt. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur. 
    
    6. Proceskosten 
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 24 oktober 2000 door mr. Dutmer, voorzitter, en mrs. Van der Ouderaa en Van Vijfeijken, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken. 
    
    De voorzitter van de kamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. 
    
    
      Beroep in cassatie
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a)	de naam en het adres van de indiener;
      b)	de dagtekening;
      c)	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d)	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.  Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.