ECLI:NL:RBOVE:2013:2365, Rechtbank Overijssel, 25-09-2013, C-07-189699 - HZ ZA 11-942
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2013-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid van een makelaar op grond van artikel 3:70 BW afgewezen. De makelaar trad op als 'bode' en niet als vertegenwoordiger.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/07/189699 / HZ ZA 11-942
    
    
    
      
        Vonnis van 25 september 2013
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [eiser],
    
      wonende te [woonplaats],
      2.	[eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eisers,
      advocaat mr. E.A.M. Claassen te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. G.M. Volkerink te Kampen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eisers] (dan wel [eiser] c.q. [eiseres]) en [gedaagde] (dan wel [gedaagde]) genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van 8 februari 2012;
        
        
          de conclusie van antwoord met 7 producties;
        
        
          de akte overlegging productie 8 van [gedaagde];
        
        
          de conclusie van repliek;
        
        
          de conclusie van dupliek. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eisers] zijn eigenaar van een vijftal garageboxen gelegen kadastraal bekend gemeente Steenwijkerland, sectie [X], plaatselijk bekend [adres] te [plaats].
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] verleent bemiddeling bij de totstandkoming van zowel onroerende als roerende zaakstransacties.
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde] is in of omstreeks oktober 2009 door T’n A Development & Realestate BV (hierna: D&R) benaderd met het verzoek om te inventariseren of vier onroerende zaken, waaronder de vijf garageboxen van [eisers], kunnen worden aangekocht in verband met uitbreidingsplannen van de plaatselijke supermarkt C1000 aan het Steenwijkerdiep.
      
    
    
      2.4.
      In november 2009 heeft [gedaagde] [eisers] telefonisch benaderd met de vraag of zij bereid waren tot verkoop van gemelde garageboxen. [eisers] hebben toen meegedeeld daartoe niet bereid te zijn.
      
    
    
      2.5.
      
        [eisers] zijn later alsnog akkoord gegaan met de verkoop van hun garageboxen tegen een koopprijs van € 200.000,00 waartoe [eiseres] in maart 2010 een koopovereenkomst heeft ondertekend. Artikel 4 lid 1 van deze overeenkomst luidt als volgt:
      
      
        
          De leveringsakte zal op 
          20 april 2010 
          of zoveel eerder als partijen nader zullen overeenkomen voor de notaris worden verleden.
        
      
      
    
    
      2.6.
      Omdat gemelde koopovereenkomst niet door de daarin genoemde wederpartij, Stichting Woonconcept, is ondertekend en de leveringsakte niet is gepasseerd, hebben [eisers], nadat zij tevergeefs bij [gedaagde] om opheldering hadden verzocht, ter bepaling van hun rechtspositie op 20 oktober 2010 een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ex artikel 186 Rv ingediend.
      
    
    
      2.7.
      Bij beschikking van 10 januari 2011 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, voor zover hier van belang, een voorlopig getuigenverhoor van de in het verzoekschrift genoemde getuigen bevolen met benoeming van mr. J.M. van Jaarsveld tot rechter-commissaris.
      
      
        2.7.1.
        Op 8 februari 2011 zijn [eisers] als getuigen gehoord. Het voorlopige getuigenverhoor is op 28 maart 2011 voortgezet, alwaar [naam] (makelaar / directeur van [gedaagde]), [G] (voormalig werknemer van Stichting Woonconcept) en [R] (bestuurder van D&R) in aanwezigheid van [eisers] zijn gehoord.
        
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 26 april 2011 hebben [eisers] [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de beweerdelijk geleden schade. Daarbij is [gedaagde] in de gelegenheid gesteld om de garageboxen zelf af te nemen tegen betaling van € 200.000,00 dan wel, indien zij niet tot afname bereid is, de garageboxen aan een derde te verkopen, zonder dat [eisers] hiervoor enige vergoeding verschuldigd zijn en met de afspraak dat [gedaagde] de minderopbrengst tot € 200.000,00 zal aanvullen. [gedaagde] wijst aansprakelijkheid af.
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      
        
          [eisers] vorderen dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          Primair:
        
        (1) [gedaagde] zal veroordelen om, binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis, mede te werken aan de eigendomsoverdracht van de vijf garageboxen van [eisers] aan [gedaagde], door op eerste oproep te verschijnen voor een nog nader door [eisers] aan te wijzen notaris en alsdan en aldaar mee te werken aan de totstandkoming en ondertekening van een daartoe bestemde akte van levering en voorts alles te doen c.q. na te laten wat nodig mocht zijn om de eigendomsoverdracht te laten plaatsvinden, onder gehoudenheid van [gedaagde] om ter gelegenheid van bedoelde eigendomsoverdracht aan [eisers] de koopsom ad € 200.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 april 2010, de oorspronkelijke afnamedatum, en vermeerderd met de aan de overdracht verbonden notaris- en overige overdrachtskosten, te voldoen door storting of overboeking van dat totaalbedrag onder de met het opmaken van de akte van eigendomsoverdracht aan te wijzen notaris;
        (2) [gedaagde] zal veroordelen om aan [eisers] ten titel van dwangsom te betalen de somma van € 5.000,00 per dag, met een maximum van
        € 200.000,00, verschuldigd voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat niet, niet tijdig of niet volledig aan de veroordeling sub (1) wordt voldaan;
        (3) [gedaagde] zal veroordelen om aan [eisers] tegen bewijs van kwijting te betalen de tot op heden door [eisers] geleden schade ad € 5.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;
        
          Subsidiair:
        
        voor recht zal verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eisers] geleden en nog te lijden schade, ontstaan als gevolg van de omstandigheid dat door toedoen c.q. nalaten van [gedaagde], geen uitvoering kan worden gegeven aan de door [eisers] d.d. 12 maart 2010 getekende koopovereenkomst en voorts dat [gedaagde] gehouden is de daaruit voor [eisers] voortvloeiende schade aan [eisers] te vergoeden, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        
          Primair en subsidiair:
        
        
          [gedaagde] zal veroordelen om tegen bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal de rechtbank, voor zover nodig, hierna ingaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Bij vonnis van 8 februari 2012 heeft de rechtbank in het door [gedaagde] opgeworpen vrijwaringsincident toegestaan dat D&R door [gedaagde] wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van 21 maart 2012 en heeft zij voorts de beslissing omtrent de kosten van het incident aangehouden, totdat in de hoofdzaak zal worden beslist.
      
    
    
      4.2.
      
        [eisers] hebben hun primaire vorderingen gebaseerd op artikel 3:70 BW, welk artikel aansprakelijkheid meebrengt voor schade uit handelen als gevolmachtigde waarvoor de bevoegdheid blijkt te ontbreken. Daarvan is volgens [eisers] in dit geval sprake, omdat [gedaagde] op 5 maart 2010 namens D&R aan hen heeft meegedeeld dat het bod van € 200.000,00 was aanvaard, terwijl zij daartoe niet door D&R was gevolmachtigd. Subsidiair baseren [eisers] de vorderingen op artikel 6:162 BW: [gedaagde] heeft, zo betogen zij, jegens hen onrechtmatig gehandeld.
      
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] heeft de vorderingen bestreden en daartoe aangevoerd dat zij niet als gevolmachtigde heeft gehandeld, maar slechts als bode/doorgeefluik. Volgens [gedaagde] heeft zij in de communicatie tussen D&R enerzijds en [eisers] anderzijds slechts als instrument gefungeerd doordat zij geen eigen verklaringen heeft afgelegd, maar slechts de mededelingen van partijen.
      
    
    
      4.4.
      Centraal staat de vraag in welke hoedanigheid – welke rol – [gedaagde], gezien de context van het geval, heeft gehandeld: als bode of als gevolmachtigde.
      
    
    
      4.5.
      In het ook door partijen aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009, LJN: BH9284 (Wiggers/Makelaardij Sneek) is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
      
      
        3.3.1.
        
          Het antwoord op de vraag of met elkaar onderhandelende partijen een overeenkomst hebben gesloten, is ervan afhankelijk wat zij jegens elkaar hebben verklaard, en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Tot de omstandigheden die in dit verband in aanmerking moeten worden genomen behoort de voor de wederpartij kenbare hoedanigheid en de context waarin partijen optraden. 
          
          
        
      
      
        3.3.2.
        
          De opdracht aan een makelaar tot bemiddeling bij de verkoop van een onroerende zaak houdt geen volmacht in aan die makelaar tot het sluiten van een koopovereenkomst; daarmee wordt evenmin de schijn van bevoegdheid van de makelaar gewekt (HR 9 augustus 2002, nr. COO/283, NJ 2002, 543).
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          Met het voorgaande strookt dat de enkele omstandigheid dat een makelaar die is ingeschakeld bij de verkoop van een onroerende zaak, aan een gegadigde die een bod op die zaak heeft gedaan, meedeelt dat de opdrachtgever instemt met het bod, niet meebrengt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van die opdrachtgever handelt. Als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wederpartij in een zodanig geval dient aan te nemen dat de makelaar optreedt als bode van zijn opdrachtgever.
        
        
      
      
        3.4.2.
        
          Wanneer de makelaar, hoewel daartoe niet bevoegd, zich zodanig gedraagt dat de wederpartij (bieder) daaruit mag afleiden dat de makelaar als gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt, bindt hij zijn opdrachtgever in beginsel niet en wordt hij tegenover de wederpartij schadeplichtig op de voet van art. 3:70 BW. In het handelsverkeer moet men immers erop kunnen rekenen dat iemand die een kwaliteit opgeeft, deze bezit (vgl. T-M bij art. 3:70, Parl. Gesch. Boek 3, blz. 283).
        
        
      
    
    
      3.5.
      
        Gelet op het hiervoor in 3.4.1 vermelde uitgangspunt is er in beginsel echter geen grond voor toepasselijkheid van art. 3:70 BW in het onderhavige geval. Dat zou slechts anders zijn in het geval van bijzondere, door Wiggers te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden op grond waarvan deze hebben aangenomen, en mochten aannemen, dat Makelaardij Sneek niet als bode, maar als gevolmachtigde handelde.
      
      
    
    
      4.6.
      Anders dan [eisers] betogen, is de rechtbank met [gedaagde] van oordeel dat het in gemeld arrest van 26 juni 2009 geformuleerde uitgangspunt dat een makelaar als bode van zijn opdrachtgever (en dus niet als diens vertegenwoordiger) handelt, ook in dit geval geldt en dat artikel 3:70 BW in dezen toepassing mist, waartoe als volgt wordt overwogen.
      
    
    
      4.7.
      De enkele omstandigheid dat [gedaagde] aan [eisers] meedeelt dat D&R instemt met het bod van € 200.000,00 brengt niet mee dat [eisers] daaruit mogen afleiden dat [gedaagde] als vertegenwoordiger van D&R handelt. Als uitgangspunt moet immers worden aanvaard dat [eisers] in een zodanig geval dienen aan te nemen dat [gedaagde] optreedt als bode van zijn opdrachtgever (D&R). De rechtbank is van oordeel dat [eisers] uit de hiervoor bedoelde mededeling van [gedaagde] niet hadden mogen opmaken dat deze gemachtigd was om namens D&R een koopovereenkomst te sluiten. [eisers] kon en mocht uit die mededeling niet méér afleiden dan dat [gedaagde] van D&R te horen had gekregen dat het bod werd geaccepteerd en níet dat van een “vertegenwoordigingskwaliteit” aan de zijde van [gedaagde] sprake was.
      
    
    
      4.8.
      Voorts kan niet worden gezegd dat [gedaagde] zich overigens zodanig heeft gedragen dat [eisers] op grond daarvan wél vertegenwoordigingskwaliteit hebben mogen aannemen. In dit verband voeren [eisers] aan dat [gedaagde] tweemaal een bod heeft gedaan zonder daarbij te melden namens wie hij dit deed of dat hij nog goedkeuring behoefde en voorts dat [gedaagde] vervolgens de concept-koopovereenkomst geheel zelfstandig heeft opgesteld en dat hij deze overeenkomst op hun verzoek op onderdelen summier heeft aangepast. [eiser] – als degene van eisers die de financiële zaken meestal regelt – heeft echter op 8 februari 2011 onder ede verklaard dat [gedaagde] van/namens zijn opdrachtgever € 80.000,00 en later € 200.000,00 voor de garageboxen mocht bieden. Hieruit blijkt dat [gedaagde] deze biedingen dus niet uit eigen beweging heeft gedaan. Verder hebben zowel [eisers] als [gedaagde] verklaard dat [gedaagde] de koopovereenkomst door Stichting Woonconcept (als kopende partij) zou laten tekenen, zodat ook uit dien hoofde aangenomen moet worden dat [gedaagde] geen volmacht had tot het sluiten van een koopovereenkomst. Uit voornoemde getuigenverklaringen alsmede die van Ritsma en De Groot blijkt voorts dat [gedaagde] ook overigens geen inhoudelijke beoordelingsvrijheid had en dat hij er slechts toe diende de wil van zijn opdrachtgever over te brengen, zodat hij in zoverre de functie had van een instrument.
      
    
    
      4.9.
      Voor zover [eisers] stellen dat [gedaagde], nadat zij aan hen de mededeling heeft gedaan dat D&R instemt met het bod, een schriftelijke koopovereenkomst heeft opgesteld en dat zij deze aan beide partijen heeft toegezonden, is de rechtbank van oordeel dat deze omstandigheden niet zijn aan te merken als bijzondere omstandigheden als bedoeld in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 3.5 van het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 2009. Dat [gedaagde] een kopende en een zeer pro-actieve makelaar is, doet daar niet aan af.
      
    
    
      4.10.
      Al met al is niet komen vast te staan dat [gedaagde] als (pseudo) gemachtigde heeft gehandeld en is zij niet aansprakelijk ex artikel 3:70 BW.
      
    
    
      4.11.
      Ten aanzien van de subsidiaire grondslag – onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW – overweegt de rechtbank dat, zoals hiervoor is overwogen, in dit geding niet kan worden aangenomen dat [gedaagde] heeft gehandeld in naam van haar opdrachtgever D&R. Aan een verdere beoordeling ex artikel 6:162 BW wordt niet toegekomen, nu het daartoe door [eisers] gestelde ook overigens die conclusie niet kan dragen.
      
    
    
      4.12.
      De slotsom is dat de vorderingen van [eisers] voor afwijzing gereed liggen.
      
    
    
      4.13.
      
        [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht			€    560,00
      - salaris advocaat			€    904,00 (2 punten x tarief € 452,00)
      Totaal				€ 1.464,00
      
      
        De wettelijke rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf de vijftiende dag na datum van dit vonnis. Voorts zullen de nakosten worden toegewezen tot een (forfaitair) bedrag van
        € 131,00 aan salaris advocaat zonder dat betekening van het vonnis heeft plaatsgehad, verhoogd met een bedrag van € 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend.
      
      
    
    
      4.14.
      Ten aanzien van de kosten in het vrijwaringsincident overweegt de rechtbank dat deze worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.464,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eisers] in de nakosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 131,00 zonder dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgehad, vermeerderd met een bedrag van € 68,00 indien en voor zover de veroordeelde partij niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden is betekend;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      compenseert de kosten in het vrijwaringsincident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.R. Hidma en in het openbaar uitgesproken op 25 september 2013.