ECLI:NL:GHARL:2019:10111, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-11-2019, 200.264.982.01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeid. Wwz. Aan ontbinding van arbeidsovereenkomst wegens een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding ligt geen ernstig verwijtbaar handelen van werkgever ten grondslag. Partijen strijden over wat tussen hen geldt over werkneemsters beschikbaarheid. Met het ontbreken van een bewijsaanbod in hoger beroep kan niet van de door werkneemster gestelde versie van afspraken worden uitgegaan, zodat daarmee al niet tot ernstige verwijtbaarheid aangaande werkgeefsters versie kan worden geconcludeerd. Indien veronderstellenderwijs wel van de juistheid van de door werkneemster gestelde versie van afspraken over haar beschikbaarheid wordt uitgegaan, haalt werkgeefsters wens tot meer flexibiliteit bij werkneemster aangaande haar beschikbaarheid voor werkzaamheden, de hoge drempel van ernstige verwijtbaarheid niet.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.264.982/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, 7562194)
    
    
    
      
        beschikking van 25 november 2019  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [A] , 
      verzoekster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster tevens verzoekster in het tegenverzoek,
      hierna: [verzoekster],
      advocaat: mr. E.P.W.A. Bink te Zwolle, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        FBD B.V.,
      gevestigd te Almelo,         
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster tevens verweerster in het tegenverzoek,
      hierna: FBD,
      advocaat: mr. L.S.F. ten Feld te Almelo.
    
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, locatie Zwolle) van 28 mei 2019. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift, met producties, ter griffie ontvangen op 26 augustus 2019;
      - het verweerschrift van 14 oktober 2019;- de op 28 oktober 2019 van de zijde van [verzoekster] ontvangen vervangende producties;
      - de op 4 november 2019 van de zijde van [verzoekster] ontvangen ontbrekende producties;
      - de op 6 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 23 december 2019 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.  
    
    
      3.2
      FBD drijft een onderneming gericht op detachering van haar werknemers bij opdrachtgevers in de financiële markt. Een belangrijke opdrachtgever van FBD zijn de vestigingen van de Rabobank. FBD verlangt om die reden dat haar werknemers flexibel inzetbaar zijn in heel Nederland. 
      
    
    
      3.3
      
        [verzoekster] , geboren [in] 1973, is [in] 2012 bij FBD in dienst getreden in de functie van [---] voor 32 uren per week. Met ingang van 1 november 2015 is [verzoekster] voor onbepaalde tijd bij FBD in dienst.
      
    
    
      3.4
      
        In de door partijen op 30 september 2015 ondertekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is onder meer vermeld:
        
          Artikel 4 Arbeidsduur
        
        De arbeidsduur bedraagt in beginsel 32 uur per week. De werktijden zullen in onderling overleg worden vastgesteld. Werknemer verklaart zich bereid om indien de werkgever daartoe verzoekt om overwerk te verrichten. De vergoeding voor overwerk is geacht te zijn verdisconteerd in het in artikel 6.1 genoemde loon.
      
      
      
        
          Artikel 17 Mobiliteit
        
        Werknemer verplicht zich tot het beschikbaar zijn van minimaal 4 werkdagen per week, à maximaal 10 uur per dag (inclusief daadwerkelijke reistijd), het hebben van een geldig rijbewijs en eigen vervoer (of gebruik te maken van de leaseregeling van de FBD Bankmensen). Indien werknemer door de daadwerkelijke reistijd minder declarabele uren kan maken dan 32 uur per week, dan verplicht medewerker zich om deze uren in eigen tijd en inzicht in te halen. Het niet (meer) voldoen aan deze bepaling kan een reden zijn tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
        Werknemer verklaart bereid te zijn de werkzaamheden horende bij zijn functie te vervullen
        op de plaats die werkgever van werknemer verlangd en niet te zijn gebonden aan een
        bepaald geografisch gebied van Nederland.
        In de arbeidsovereenkomst is verder in artikel 8.2 bepaald dat bij arbeidsongeschiktheid FBD gedurende maximaal 52 weken 100% van het loon doorbetaalt.
      
      
    
    
      3.5
      Vanaf eind 2016 heeft FBD vanwege de door haar ervaren marktontwikkelingen haar werknemers, waaronder [verzoekster] , gevraagd flexibeler te zijn als het gaat om hun inzet bij opdrachtgevers van FBD. In dat verband heeft de toenmalige leidingegevende van [verzoekster] , [B] (hierna: [B] ), in een e-mail van 28 februari 2017 [verzoekster] geschreven dat [verzoekster] de afgelopen vier jaren haar contracturen niet heeft gehaald, dat haar inzet voor FBD de afgelopen vier jaar verliesgevend is geweest, dat de door [verzoekster] genoemde werktijden tussen 07.30 en 18.00 uur niet in het contract worden opgenomen, dat het contract op dat punt ongewijzigd blijft en dat hij voorstelt om de maximalisering van 10 uren per dag te laten vallen of anders in overleg te treden om tot een beëindiging van het dienstverband te komen. FBD en [verzoekster] zijn over een en ander in gesprek gekomen, in welk verband zij beiden juristen hebben ingeschakeld. Na de ziekmelding van [verzoekster] op 17 april 2017 zijn deze gesprekken gestaakt.
      
    
    
      3.6
      Tijdens de re-integratie van [verzoekster] zijn twee mediations gehouden, is voor [verzoekster] een re-integratiecoach ingeschakeld alsmede een bedrijfsmaatschappelijk werker, zijn door het UWV op 8 december 2017 en 23 november 2018 deskundigenoordelen afgegeven en zijn twee arbeidsdeskundigen ingezet. 
      
    
    
      3.7
      Op 27 november 2018 heeft [verzoekster] zich hersteld gemeld. Op dat moment was de tweede mediation tussen partijen gaande, die als doel had de onder druk staande arbeids-verhouding te verbeteren. Tussen partijen speelde een discussie over het na ommekomst van het eerste ziektejaar niet meer betalen van het volledig loon en over de werkzaamheden die [verzoekster] in het verband van haar re-integratie al dan niet kon verrichten.
      
    
    
      3.8
      Na haar hersteldmelding hebben [C] , algemeen directeur van FBD (hierna: [C] ), en [verzoekster] elkaar telefonisch gesproken op 10 en 18 december 2018, in welk verband is gesproken over een mogelijke plaatsing van [verzoekster] bij een vestiging van de Rabobank in Gorinchem of in Tilburg. In een e-mail van 19 december 2018 heeft [verzoekster] meegedeeld ermee akkoord te zijn dat FBD haar daar voorstelt. [verzoekster] heeft zich vervolgens in de e-mail op het standpunt gesteld dat de afspraak over één vrije dag per week (woensdags) van kracht blijft, dat er een maximum van circa 4 uur per week wordt gehanteerd voor thuiswerk en dat zij niet instemt met een eenzijdige wijziging van haar arbeidscontract.	
      
    
    
      3.9
      In een e-mail van 21 december 2018 heeft [C] geantwoord dat het zijns inziens niet zinvol is om in te gaan op de discussie die in het afgelopen jaar is gevoerd, dat het aan [verzoekster] is de door hem aan haar geboden kans in Tilburg aan te grijpen en dat zij op 3 januari 2019 om 10.00 uur wordt verwacht voor een gesprek bij de opdrachtgever. Daarbij merkt [C] op dat hij wat betreft de invulling van uren uitgaat van artikel 17 van het contract van 30 september 2015.
      
    
    
      3.10
      
        [verzoekster] heeft met een e-mail van 24 december 2018 geantwoord. In haar antwoord stelt [verzoekster] - samengevat - dat zij met [B] heeft afgesproken dat zij 4 dagen per week van 10 uur per dag beschikbaar is voor werken en reizen, met maximaal 4 uur per week thuiswerk, dat zij zich houdt aan deze gemaakte afspraak en dat haars inziens eerst een oplossing moet worden gevonden voor de werkbare uren / reistijd alvorens zij in Tilburg op gesprek gaat. [verzoekster] besluit met een verzoek om de inmiddels gemaakte afspraak te verzetten, onder mededeling dat zij op 3 januari 2019 vrij heeft.
      
    
    
      3.11
      
        [C] heeft in een e-mail van 2 januari 2019 aan [verzoekster] geantwoord dat bewijs van afwijkende afspraken, anders dan die vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 september 2015, niet is aangeleverd en dat hij er vanuit gaat dat [verzoekster] zich in de afspraak van de volgende dag bij de Rabobank Tilburg coöperatief opstelt en de opdracht tracht in te vullen, rekening houdend met de tussen hen vastgelegde afspraken. [verzoekster] heeft diezelfde dag geantwoord dat zij die week vrij is, dat zij de volgende dag (d.i. 3 januari; hof) niet naar Tilburg gaat en dat zij eerst samen een oplossing zouden zoeken voor de invulling van de uren en de reistijd, onder mededeling dat zij in Tilburg gaat aangeven te vermoeden maximaal 16-20 uur te kunnen werken in verband met de reisafstand en haar beschikbaarheid voor 4 dagen. [C] heeft diezelfde middag geantwoord dat zowel de opdrachtgever als hij verwacht dat [verzoekster] de volgende dag om 10.00 uur voor dat kennismakingsgesprek komt, tenzij [verzoekster] per omgaande een geaccordeerd verlofbewijs toezendt. [C] besluit deze e-mail met de medeling dat hun advocaten ‘de discussie moeten vervolgen over het eenzijdig wijzigen van het arbeidscontract’. [verzoekster] heeft daarop diezelfde dag geantwoord dat de afspraak in Tilburg zonder overleg met haar is gepland, dat [C] zich niet heeft gehouden aan de afspraak om zoiets in onderling overleg te doen en dat zij al eerder op verschillende manieren kenbaar had gemaakt in de periode tot en met 4 januari 2019 verlof te genieten. [verzoekster] heeft daarop herhaald niet op 3 januari 2019 bij de opdrachtgever te zullen verschijnen en is vervolgens daadwerkelijk niet naar Tilburg gegaan.
      
    
    
      3.12
      In een e-mail van 4 januari 2019 heeft [C] [verzoekster] onder meer meegedeeld dat onacceptabel is dat [verzoekster] niet op het gesprek in Tilburg is verschenen en dat zij daarvoor een formele waarschuwing krijgt. [verzoekster] is daarbij aangezegd om op 8 januari 2019 op kantoor te verschijnen voor een gesprek. In een e-mail van 7 januari 2019 heeft [verzoekster] onder meer bezwaar gemaakt tegen deze waarschuwing en geschreven dat [C] had toegezegd duidelijke afspraken met haar te maken over de invulling van werkdagen, reistijd e.d. alvorens zij op gesprek in Tilburg zou gaan en dat dit niet is gebeurd. In haar e-mail bestrijdt [verzoekster] verder dat uitsluitend artikel 17 van het arbeidscontract bepalend is voor haar inzet.
      
    
    
      3.13
      In een e-mail van 10 januari 2019 heeft [C] meegedeeld geen enkele reden te zien de gegeven waarschuwing in te trekken, dat het hem een raadsel is waarom zij het woord “minimaal” in artikel 17 van het arbeidscontract iedere keer verandert in “maximaal” terwijl FBD al vanaf 2017 er bij [verzoekster] op probeert aan te sturen dat haar contract zodanig wordt gewijzigd dat FBD haar flexibeler kan inzetten en dat [verzoekster] daarentegen zelfs minder flexibel inzetbaar wil zijn. [C] heeft daarin verder verwoord dat alleen in het kader van de re-integratie van [verzoekster] is goedgevonden dat de woensdag is betiteld als haar vrije dag en dat nu de re-integratie voorbij is die woensdag niet als vrije dag op basis van een verworven recht kan worden beschouwd. [verzoekster] heeft daar diezelfde dag op geantwoord - voor zover van belang - dat wat FBD van haar eist niet binnen de afspraken van haar arbeidscontract past. 
      
    
    
      3.14
      
        [verzoekster] heeft zich op 11 januari 2019 bij FBD ziek gemeld. Op 21 januari 2019 heeft zij zich weer hersteld gemeld. 
      
    
    
      3.15
      
        In een e-mail van 21 januari 2019 heeft [D] , manager Verzekeren & Particulier bij FBD (hierna: [D] ), in reactie op [verzoekster] ’ hersteldmelding haar meegedeeld dat hij haar kan voorstellen bij opdrachtgever Rabobank te Breda, waar zij iemand willen hebben die minimaal 24 uur beschikbaar is. De mail vervolgt met:
        Mijn voorstel is dan ook als volgt. Voor nu wil ik jouw huidige arbeidsovereenkomst respecteren en uitgaan van een maximale belastbaarheid van 10 uur voor minimaal 4 dagen per week. Vanwege het feit dat je om 8.00 uur kan starten is het mogelijk buiten de files om te reizen. Ik stel voor dat je 5 dagen per week van 8.00 - 14.00 uur werkt. Je bent dan maximaal 30 uur per week declarabel. Dit is minder dan de 32 contracturen waarvoor je betaald wordt maar in casu is dat voor mij nu acceptabel. 
        De mail besluit met de mededeling dat hij [verzoekster] zal informeren wanneer zij in Breda op gesprek kan en dat hij er vanuit gaat dat hij een passend voorstel heeft gedaan.
      
      
    
    
      3.16
      
        Diezelfde dag heeft [verzoekster] via een e-mail geantwoord dat zij, zoals bekend en afgesproken, beschikbaar is voor 4 dagen per week van 10 uur per dag, dat zij verwijst naar 
        de stukken waaruit dit blijkt, waaronder de mail van [B] van 28 februari 2017, dat het voorstel neerkomt op een eenzijdige wijziging van haar arbeidsvoorwaarden, zowel naar het aantal werkdagen als de voorgestelde werktijden, dat zij graag in Breda op gesprek gaat en dat zij erop vertrouwt dat de gemaakte afspraken worden gerespecteerd.
      
      
    
    
      3.17
      De volgende dag, 22 januari 2019, heeft [D] via een e-mail geantwoord dat hij weet dat er een discussie is over haar inzetbaarheid en dat hij zich niet in die door de advocaten van partijen gevoerde discussie wil mengen. Die e-mail vervolgt dan dat het enige wat hij kan doen is het respecteren van haar arbeidsovereenkomst, dat de opdracht in Breda zeer flexibel is in te vullen, dat als mocht blijken dat de afspraken over haar inzetbaarheid anders zijn, hij met de opdrachtgever in gesprek zal gaan om haar inzetbaarheid conform de ‘nieuwe’ afspraken in te vullen.
      
    
    
      3.18
      In een e-mail van 28 januari 2019 heeft [D] meegedeeld dat [verzoekster] de volgende dag om 12.00 uur op gesprek kan bij de Rabobank in Breda. [verzoekster] heeft aan het eind van die middag gereageerd met de mededeling dat zij de volgende dag niet naar Breda kan vanwege buikgriep.
      
    
    
      3.19
      In een e-mail van 29 januari 2019 heeft [D] aan [verzoekster] meegedeeld dat hij op ‘vandaag, uiterlijk morgen’ een nieuwe datum verwacht voor een kennismakings-gesprek in Breda en dat hij verwacht dat [verzoekster] er alles aan zal doen om die opdracht binnen te halen, uitgaande van het verrichten van arbeid voor 32 uur per week met een minimum van 4 dagen en een maximale belasting 10 uur per dag inclusief de reistijd. [verzoekster] heeft diezelfde dag geantwoord dat zij de uitnodiging afwacht en voorts meegedeeld dat zij een vacature heeft gezien bij de Rabobank in Drachten en dat zij graag daar wordt voorgesteld. [D] heeft daarop geantwoord dat de vacature in Drachten ziet op een vaste invulling en dat die niet met een interimmer zal worden ingevuld. [verzoekster] heeft vervolgens geantwoord dat zij heeft gezien dat er twee voor haar interessante vacatures bij de Rabobank in Enschede zijn en dat zij graag daar wordt voorgesteld. FBD heeft [verzoekster] vervolgens vergeefs onder de aandacht van de Rabobank in Enschede gebracht.
      
    
    
      3.20
      In een e-mail van 30 januari 2019 heeft [D] meegedeeld dat [verzoekster] op 5 februari 2019 om 13.00 uur op gesprek kan bij de Rabobank in Breda en dat hij uitgaat van een belasting van 32 uur voor minimaal 4 dagen en maximaal 10 uur inclusief reistijd. [D] heeft [verzoekster] er vervolgens op gewezen dat zij gebruik kan maken van FBD’s regeling inzake reis & verblijf en dat zij dan het recht heeft om vier nachten te overnachten in (omgeving) Breda tegen een maximale vergoeding van € 75,- per nacht.
      
    
    
      3.21
      
        In een e-mail van 30 januari 2019, gericht aan [D] en in cc aan [C] , heeft [verzoekster] onder meer meegedeeld dat zij vanwege haar gezinsituatie niet kan overnachten, dat zij daarover een afspraak heeft gemaakt met [B] en dat dit ook nooit is ingezet. [verzoekster] vervolgt dat zij graag de bevestiging ontvangt dat FBD zich zal houden aan de overeengekomen arbeidsvoorwaarden en dat zij ‘dus’ tijdens het gesprek in Breda zal aangeven 
        
          dat ik:
        
      
      
        - vier dagen per week werk en woensdags vrij ben
      
      
        - ’s ochtend om 7.30 uur van huis vertrek en uiterlijk om 18.00 uur thuis aan kom (dit is overigens 10,5 uur)
      
      
        - niet zal overnachten in een hotel
      
      
        - de uren op de bank uitsluitend declareer en dat meerdere dat ik niet werk, voor rekening komt van FBD
      
      
        - maximaal 4 uur per week thuis werk (indien de bank dit goed vindt uiteraard gezien het feit dat
      
      
        het een opdracht is met voornamelijk telefonie)
      
      
        - zeer waarschijnlijk het gevraagde minimum aantal uren van 24 niet zal halen.
      
      
        [verzoekster] vervolgt onder meer met de mededeling dat zij op de opgegeven datum en tijdstip verhinderd is, dat het betreurenswaardig is dat [D] zich niet aan de afspraak heeft gehouden, dat afspraken in overleg met elkaar worden gepland, dat zij voorstelt dat FBD eerst een reactie geeft op wat haar advocaat aan FBD’s advocaat heeft gezonden en dat zij graag bespreekt hoe het nu verder moet met de opdracht in Breda. Ook deelt zij mee op 5 februari 2019 niet in Breda te kunnen verschijnen omdat zij al een andere afspraak heeft, waarvoor ze verlof opneemt.
      
    
    
      3.22
      In een e-mail van 31 januari 2019 heeft [D] aan [verzoekster] meegedeeld dat hij het door haar gewenste verlof voor 5 februari 2019 niet kan honoreren en dat hij verwacht dat zij dan bij de opdrachtgever zal verschijnen. [D] heeft vervolgens verwoord dat er geen afspraak geldt over vaste werktijden en een vaste vrije dag, waarna hij tot slot [verzoekster] aanspoort om zich van haar beste kant te laten zien en haar best te doen om de opdrachtgever van haar kunnen te overtuigen.
      
    
    
      3.23
      
        [verzoekster] heeft in een e-mail van 1 februari 2019 geantwoord dat zij “helemaal de weg kwijt is” en dat zij begrijpt dat van haar wordt verwacht dat zij 50 uur per week beschikbaar is om te werken en te reizen om op 30 declarabele uren te komen voor de opdracht in Breda. [verzoekster] heeft vervolgens uiteengezet dat haars inziens geldt dat zij maximaal 44 uur per week beschikbaar is terwijl zij voor 32 uur wordt betaald. Ook heeft zij  de juistheid bestreden van wat FBD van haar verlangt. [D] heeft daarop in antwoord via een e-mail van 4 februari 2019 aan [verzoekster] voorgerekend hoe zij de opdracht in Breda zou kunnen invullen, uitgaande van de arbeidsovereenkomst. [verzoekster] heeft daarna bericht dat zij op 5 februari 2019 bij de Rabobank in gesprek zal gaan. 
      
    
    
      3.24
      
        
          [verzoekster] is op 5 februari 2019 bij de Rabobank in Breda op gesprek geweest. Via de door deze bank ingeschakelde intermediair Brainnet is daarover aan [D] de volgende terugkoppeling gegeven:
        Recent is [verzoekster] op een intakegesprek geweest.
        Het spijt ons te moeten melden dat de afdeling heeft bericht dat de keuze niet op jou/jouw kandidaat is gevallen. Als reden werd opgegeven:
        
          [verzoekster] mag niet starten. Het blijkt dat zij een aardige dame is met voldoende kwaliteiten. Echter ze is twee jaar uit de roulatie en moet re-integreren. Ze woont in [A] . Samen gesloten dat de afstand in combinatie met gezin niet haalbaar is.
        Reden: Ervaring.
      
      
    
    
      3.25
      In een e-mail van 6 februari 2019 heeft [D] aan [verzoekster] meegedeeld dat hij vanuit de Rabobank Breda een terugkoppeling heeft ontvangen die er neer komt dat zij op basis van de door [verzoekster] geschetste beperkte inzetbaarheid de opdracht niet konden geven en dat hij daarover met haar op 7 februari 2019 in gesprek wil op kantoor. [verzoekster] heeft daarop geantwoord dat haar inzetbaarheid niet aan de orde is gekomen en dat de werkelijke reden is dat de door hem aan de Rabobank geboden opties aan werktijden niet aansloten bij wat mogelijk was en dat dagen van minder dan 8 uur niet worden geaccepteerd.
      
    
    
      3.26
      
        Op 7 februari 2019 is [verzoekster] verschenen voor een gesprek met [D] en [C] . In de daarover door [D] diezelfde dag verzonden e-mail is onder meer vermeld:
        Ten tijde van het gesprek heb ik meerdere malen getracht een dialoog met jou te starten. Iedere keer pareerde jij mijn bereidwilligheid, tot het voeren van een gesprek tussen werknemer en werkgever, met het repeterende antwoord dat jij enkel gekomen was mijn verhaal aan te horen. Eens te meer werd mij duidelijk dat een samenwerking op een manier zoals je deze mag verwachten tussen een werknemer en werkgever, onmogelijk is. Na beraad ben ik dan ook tot de conclusie gekomen dat een verdere samenwerking eveneens onmogelijk is.
        
          [D] besluit deze e-mail met de mededeling dat hij de advocaat van FBD zal vragen om een procedure te starten om tot een ontbinding van het arbeidscontract te komen.
      
      
    
    
      3.27
      In een e-mail van 21 februari 2019 heeft [B] aan [C] meegedeeld dat [verzoekster] in 2012 bij FBD in dienst gekomen, dat toen afwijkende afspraken zijn gemaakt over werkbare uren/dagen en reistijden, dat haar arbeidsovereenkomst in 2015 is omgezet in één voor onbepaalde tijd, dat de eerder gemaakte afspraken daarmee zijn komen te vervallen en dat er bij zijn team geen mogelijkheid was voor een vaste vrije dag.
      
    
    
      3.28
      In een e-mail van 18 maart 2019 heeft [E] , teamleider bij Rabobank Tilburg, aan [verzoekster] geschreven dat de opdracht niet aan haar is toegekend omdat de Rabobank fulltime een collega wilde inzetten, waarvoor de voor iedereen geldende aanvangs- en sluitingstijden zouden gelden, dat niet aan haar deskundigheid werd getwijfeld, dat het onderwerp ‘privé’ nauwelijks aan de orde is geweest, dat zij een prettig gesprek met elkaar hebben gehad en dat zij objectief van mening is dat de opdracht niet passend was bij [verzoekster] .
      
    
  
  
    
      4De verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      FBD heeft de kantonrechter op 25 februari 2019 verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op e-grond en zonder toekenning van een transitievergoeding, subsidiair op de g-grond en meer subsidiair op de h-grond, en [verzoekster] te veroordelen in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      
        [verzoekster] heeft afwijzing van de verzoeken van FBD bepleit. Zij heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht, in het geval het verzoek wordt toegewezen, om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 70.686,-, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente, en bij bepaling van de datum van ontbinding geen aftrek toe te passen van de proceduretijd. Tot slot heeft [verzoekster] verzocht FBD te veroordelen in de proceskosten.  
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking (die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard) de arbeidsovereenkomst op verzoek van FBD ontbonden per 1 juli 2019, en daarnaast FBD veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 7.722,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019. De kantonrechter heeft verder bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Alle overige verzoeken zijn afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De verzoeken in hoger beroep
    
    
      
        [verzoekster] verzoekt - na verduidelijking van het in het beroepschrift vermelde verzoek tijdens de mondelinge behandeling - de beschikking van de kantonrechter van 28 mei 2019 gedeeltelijk te vernietigen en bij beschikking alsnog voor recht te verklaren dat de arbeidsverhouding verstoord is en dat [verzoekster] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding omdat FBD ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en voorts FBD te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.686,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van FBD in de kosten van de beide instanties.  
    
    
  
  
    
      6De beoordeling in hoger beroep
    
    
      
        Omvang van het hoger beroep
      
    
    
      6.1
      
        [verzoekster] heeft in principaal hoger beroep elf beroepsgronden tegen de bestreden beschikking aangevoerd, die zijn aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen. In het verzoek van [verzoekster] om FBD alsnog te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg, leest het hof daarnaast een (twaalfde) beroepsgrond ofwel grief tegen de compensatie van de proceskosten in eerste aanleg. 
      
    
    
      6.2
      
        [verzoekster] heeft tijdens de mondelinge behandeling haar grief 8, die zich keert tegen in het aftrek nemen van de proceduretijd bij het bepalen van de datum van ontbinding, laten vallen, zodat het hof dit onderwerp verder onbesproken laat. 
      
    
    
      6.3
      Omdat het hof hiervoor de feiten opnieuw heeft vastgesteld, heeft [verzoekster] geen belang meer bij bespreking van haar grieven, voor zover deze zien op de (onjuiste en/of onvolledige) vaststelling van de feiten in de bestreden beschikking. Het hof merkt in dit verband nog op dat de rechter de relevante feiten selecteert met het oog op de te nemen beslissing, dat de rechter daarbij grote vrijheid toekomt en dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden.
      
    
    
      6.4
      In het slot van het verweerschrift in hoger beroep heeft FBD harerzijds bepleit de veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten van de eerste aanleg, naast haar veroordeling in de kosten van het hoger beroep. Tijdens de mondelinge behandeling heeft FBD daarover meegedeeld dat zij geen incidenteel hoger beroep beoogt en verzocht daarvoor te lezen dat zij alleen bepleit dat [verzoekster] in de kosten van de procedure in hoger beroep wordt veroordeeld. Aangezien [verzoekster] van die beperking geen nadeel ondervindt, zal het hof bedoeld verzoek van FBD in die zin lezen.  
      
    
    
      6.5
      Aan het betoog van FBD dat [verzoekster] zich - in eerste aanleg en in hoger beroep - heeft bediend van producties in de vorm van e-mails waaruit hele passages zijn verwijderd, gaat het hof voorbij nu FBD daaraan geen toegespitst gevolg heeft verbonden. Gelet op de aard van deze producties, het gegeven dat FBD al beschikte over (het merendeel van) deze e-mails, [verzoekster] voorafgaand aan de mondelinge behandeling de volledige versie van deze e-mails alsnog in het geding heeft gebracht en de uitkomst van dit hoger beroep, heeft het hof geen aanleiding gezien daaraan alsnog ambtshalve gevolgen te verbinden. 
      
      
        
          Kern van het geschil
        
      
    
    
      6.6
      De essentie van de grieven is dat [verzoekster] meent recht te hebben op een billijke vergoeding omdat FBD haars inziens ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daartoe voert zij aan dat de verstoring van de arbeidsrelatie haar oorzaak vindt in het opdragen van werkzaamheden die in strijd zijn met de overeengekomen, tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden.  
      
      
      
      
        
          Beoordelingskader
        
      
    
    
      6.7
      De kantonrechter heeft (in rechtsoverweging 2.9 van zijn beschikking) geconstateerd dat er inmiddels sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Op die grond is de arbeidsovereenkomst op verzoek van FBD door de kantonrechter ontbonden. Noch tegen de ontbinding noch tegen de daarvoor aangenomen grond is [verzoekster] in hoger beroep opgekomen. Deze ontbinding dient het hof daarmee tot uitgangspunt. 
      
    
    
      6.8
      In het geval van een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is in artikel 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW bepaald dat een billijke vergoeding kan worden toegekend "indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever". 
      
    
    
      6.9
      Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld indien als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (zie Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). 
      
      
        
          Ernstige verwijtbaarheid?
        
      
    
    
      6.10
      Ter onderbouwing van haar verwijt aan FBD heeft [verzoekster] aangevoerd dat FBD vanaf eind 2016 / begin 2017 de bedongen arbeidsvoorwaarden heeft willen wijzigen door de overeengekomen maximale beschikbaarheid van [verzoekster] voor werkzaamheden voor 10 uur per dag te laten vervallen. Na haar hersteldmelding per 27 november 2018 is FBD weliswaar op die wens niet teruggekomen maar heeft zij een onjuiste interpretatie gegeven van de geldende afspraken, te weten dat [verzoekster] minimaal 4 dagen, dus zo nodig ook 5 dagen, per week beschikbaar moest zijn voor werk. FBD miskent daarmee de afspraak dat [verzoekster] 4 dagen per week werkt, met een maximum van 10 uur per dag, inclusief reistijd, plus 4 uur thuiswerk en met woensdags vrij. Alle discussie tussen partijen en daarmee de door FBD geforceerde verstoring van de arbeidsrelatie is daarop te herleiden, aldus [verzoekster] .
      
    
    
      6.11
      FBD heeft weersproken dat zij [verzoekster] in strijd met de tussen hen geldende afspraken over haar inzetbaarheid voor FBD bij opdrachtgevers heeft willen inzetten en heeft uiteengezet dat bij de inzet van [verzoekster] voor haar steeds artikel 17 van het arbeidscontract leidend is geweest. Daarvan afwijkende afspraken bestaan niet, althans zijn met de op 30 september 2015 ondertekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd komen te vervallen, aldus FBD.
      
    
    
      6.12
      Het hof constateert dat [verzoekster] in hoger beroep van de door haar gestelde, maar door FBD gemotiveerd weersproken versie van de afspraken over haar inzetbaarheid geen bewijsaanbod heeft gedaan. Mede tegen de achtergrond van de inhoud van artikel 17 van het arbeidscontract van partijen, het standpunt van [verzoekster] ’ voormalige leidinggevende [B] zoals opgenomen in de e-mail van 28 februari 2017 (zie 3.5) en de door [B] daarover in zijn e-mail van 27 februari 2019 (zie 3.27) gegeven toelichting ziet het hof ook geen reden om [verzoekster] ambtshalve bewijs op te dragen. Er kan daarom niet worden uitgegaan van de juistheid van de door [verzoekster] gestelde afspraak over haar inzetbaarheid. Om die reden valt al het doek over haar stelling dat het andersluidend standpunt van FBD als onjuist en in strijd met de gemaakte afspraken is aan te merken als ernstig verwijtbaar in de hiervoor in rov. 6.9 bedoelde zin.
      
    
    
      6.13
      Ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van die door [verzoekster] gestelde afspraak over de modaliteiten van haar inzet voor de opdrachtgevers van FBD, is de conclusie dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van FBD en dient het verzoek van [verzoekster] tot toekenning van een billijke vergoeding te worden afgewezen. Daarvoor is het volgende redengevend.
      
    
    
      6.14
      FBD heeft onomstreden aangevoerd dat [verzoekster] in de vier jaren voor haar uitval per 17 april 2017 haar gemiddelde van 32 contracturen niet heeft gehaald en dat haar inzet voor FBD in die jaren verliesgevend is geweest. [verzoekster] heeft evenmin weersproken dat de eind 2016 / begin 2017 door FBD bij [verzoekster] kenbaar gemaakte wens om de maximuminzet van 10 uur per dag (inclusief reistijd) te laten vervallen, voortkwam uit ontwikkelingen in de markt - lees: bij haar belangrijkste opdrachtgever, zijnde de vestigingen van de Rabobank - en dat FBD om die reden graag zag dat haar werknemers flexibeler ingezet zouden kunnen worden. Dat die door FBD ervaren noodzaak van meer flexibiliteit bij de inzet van haar medewerkers bij opdrachtgevers na de hersteldmelding van [verzoekster] per 28 november 2018 niet meer aan de orde was, is gesteld noch gebleken. Hier verdient opmerking dat FBD een grotere mate van beschikbaarheid voorstond en niet dat [verzoekster] feitelijk meer uren per week zou hebben te werken.
      
    
    
      6.15
      Uit de na de hersteldmelding veelvuldig door partijen gewisselde mails is af te leiden dat FBD heeft getracht [verzoekster] ervan te overtuigen dat het geplaatst kunnen worden bij opdrachtgevers mede afhing van haar beschikbaarheid voor die opdrachtgevers. In dat verband is van belang dat uit de in 3.22 weergegeven mail van 31 januari 2019 blijkt dat FBD er geen bezwaar tegen heeft dat [verzoekster] met een opdrachtgever zodanige afspraken maakt dat zij op een woensdag niet of slechts deels hoeft te werken, als [verzoekster] maar tot uitgangspunt neemt dat zij haar contracturen haalt. FBD verwees daarvoor steeds naar de arbeidsovereenkomst van partijen. Voorts geldt dat FBD [verzoekster] in relatie tot de reistijd er op heeft gewezen dat zij gebruik kon maken van de regeling inzake reis & verblijf en dat [verzoekster] op kosten van FBD zou kunnen blijven overnachten.
      
    
    
      6.16
      Uit het voorgaande blijkt dat FBD niet van [verzoekster] verlangde dat zij meer uren zou werken, hoewel [verzoekster] zich daaraan al wel in de arbeidsovereenkomst had gecommiteerd, maar dat [verzoekster] voor de 32 overeengekomen arbeidsuren wel, zo nodig, op meer dagen per week, te weten 5 in plaats van 4, beschikbaar zou zijn. Tegen de achtergrond van wat in overweging 6.12 is opgemerkt en het gegeven dat [verzoekster] zich in de arbeidsovereenkomst van 30 september 2015 tot overwerk bereid had verklaard, schendt een dergelijk verlangen van FBD noch het daaraan vasthouden de voor haar geldende eis van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW. Dat dit verlangen vanwege haar situatie als alleenstaande moeder met twee jonge kinderen bij [verzoekster] op verzet stuitte, is te begrijpen en maakt aannemelijk dat het langdurig gebleken debat over haar inzetmogelijkheden de arbeidsverhouding geen goed heeft gedaan. De hoge drempel van ernstige verwijtbaarheid bij FBD wordt daarmee echter nog bepaald niet gehaald.
      
    
    
      6.17
      Van een doelbewust creëren door FBD van een verstoorde arbeidsrelatie door het van [verzoekster] vragen van een grotere mate van beschikbaarheid is het hof dan ook niet gebleken, terwijl FBD in het licht van de gewisselde e-mails en haar bereidheid om
      
      
      
        
          [verzoekster] ook bij andere vestigingen van de Rabobank voor te stellen (zie overweging 3.19) evenmin, in ieder geval niet in ernstige mate, kan worden verweten geen pogingen te ondernomen om de arbeidsrelatie te kunnen voortzetten. 
      
      
    
    
      6.18
      Het voorgaande leidt ertoe dat het hof niet tot het oordeel komt dat het door [verzoekster] aan het adres van FBD gemaakte verwijt, voor zover het terecht is, zo ernstig is, dat eerdergenoemde hoge lat van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van FBD wordt gehaald. Aldus struikelt het verzoek in hoger beroep ook om deze reden.
      
      
        
          proceskosten eerste aanleg
        
      
    
    
      6.19
      Met het stranden van de grieven is er voor het hof ook geen reden om anders te oordelen over de in de bestreden beschikking bepaalde compensatie van proceskosten. Dit betekent dat ook de twaalfde grief vergeefs is voorgesteld. 
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      Het hoger beroep tegen de beschikking van 28 mei 2019 faalt.
      
    
    
      7.2
      Het hof zal [verzoekster] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. 
      
    
    
      7.3
      De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van FBD zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep à € 1.074,-). 
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep van [verzoekster] tegen de beschikking van 28 mei 2019;
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van FBD vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde (proceskosten)veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, W.P.M. ter Berg en M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 november 2019.