ECLI:NL:GHSHE:2024:386, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-02-2024, 200.335.399_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2024-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: art. 284 Fw/ art. 288 Fw / niet voldoende aannemelijk dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    
    
      Team Handelsrecht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 februari 2024
      Zaaknummer	: 200.335.399/01 
      Zaaknummer eerste aanleg	: C/01/394011 / FT RK 23/317
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. M.A.A.M. van Brunschot - van der Sanden te Helmond.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 november 2023, waarbij de rechtbank het verzoek van [appellante] om te worden toegelaten tot de schuldsanering heeft afgewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties (nr. 1 t/m 11), ingekomen ter griffie op 6 december 2023, verzoekt [appellante] het hof primair om het vonnis van 28 november 2023 te vernietigen en haar alsnog toe te laten tot de schuldsanering. Voor zover het hof concludeert dat [appellante] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij te goeder trouw is geweest in het onbetaald laten van haar schulden over de afgelopen drie jaar, verzoekt zij het hof subsidiair om het vonnis van 28 november 2023 te vernietigen en haar alsnog toe te laten tot de schuldsanering met toepassing van de hardheidsclausule.
      
    
    
      2.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 januari 2024. Bij die gelegenheid is [appellante] gehoord, bijgestaan door mr. Van Brunschot - van der Sanden.
      
    
    
      2.3.
      Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting op 31 oktober 2023 in het gebouw van de rechtbank te ’s-Hertogenbosch;
      - de bij V6-formulier ingediende aanvullende producties (nr. 12 t/m 16) namens [appellante] , ingekomen ter griffie van dit hof op 23 januari 2024;
      - de e-mail van de Belastingdienst van 24 januari 2024 met daarbij de brief van 23 oktober 2023 van de Belastingdienst aan de rechtbank Oost-Brabant die reeds onderdeel was van het procesdossier in hoger beroep, en
      - de e-mail van de Belgische Federale Overheidsdienst (hierna: BFO) van 26 januari 2024 met daarbij de brief van 27 oktober 2023 van de BFO aan de rechtbank Oost-Brabant die eveneens reeds onderdeel was van het procesdossier in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellante] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de crediteurenlijst waarnaar wordt verwezen in het verzoek ex artikel 284 Faillissementswet (Fw) van [appellante] blijkt een schuld van € 1.748.686,05 aan de Belastingdienst en een schuld van € 1.208.920,20 aan de BFO (totaal € 2.957.606,25). Uit de in artikel 285 lid 1 sub f Fw bedoelde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt omdat beide schuldeisers niet met het in het kader daarvan aangeboden percentage hebben ingestemd.
      
    
    
      3.2.
      Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellante] op grond van artikel 288 lid 1 aanhef onder b Fw afgewezen. De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd:
      
      
        
          “2.4. 	Uit het verhandelde ter zitting en de ingediende stukken blijkt dat [appellante]
        
        
          op 18 februari 2022 (minder dan drie jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoek is
        
        
          ingediend) al haar 247 aandelen (van de in totaal 248 aandelen) in [naamloze vennootschap] (een
        
        
          vennootschap naar Belgisch recht: [appellante] gebruikt [naamloze vennootschap] als roepnaam blijkens
        
        
          een brief van haar van 21 september 2023) heeft verkocht voor € 1,-. Bovendien heeft zij
        
        
          zonder vergoeding of betaling afstand gedaan van haar vordering van € 1.020.603,21 op
        
        
          
            [naamloze vennootschap] (attest overgelegd ter zitting d.d. 31 oktober 2023). De verklaring die [van] [appellante] voor de transacties heeft gegeven is dat zij gewoon van alles af wilde, dat zij de stress niet meer wilde en dat zij niet bij de afwikkeling van [naamloze vennootschap]
        
        
          betrokken wilde zijn. De curator in het faillissement van [naamloze vennootschap] schrijft in zijn
        
        
          mail van 29 augustus 2023 (bijlage 2 bij de brief van [appellante] d.d. 6 september
        
        
          2023) dat '[h]et […] op basis van de actueel gekende gegevens niet te verwachten [is] dat er
        
        
          in dit faillissement een dividend zal zijn voor de aandeelhouders'. Die enkele mededeling
        
        
          maakt onvoldoende aannemelijk dat er uiteindelijk geen uitkering aan de aandeelhouders en
        
        
          aan de concurrente schuldeisers zoals [appellante] zal plaatshebben. Nu zij desondanks
        
        
          om niet afstand heeft gedaan van haar vordering op [naamloze vennootschap] en voor slecht € 1,- afstand heeft gedaan van haar aandelen in [naamloze vennootschap] (verder "de transacties" te
        
        
          noemen) is niet aannemelijk dat zij te goeder trouw heeft geprobeerd zoveel mogelijk actief
        
        
          voor haar schuldeisers te behouden. Aldus heeft zij haar goede trouw bij het onbetaald laten
        
        
          van haar schulden onvoldoende aannemelijk gemaakt.
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          
            [appellante] heeft een beroep gedaan op de hardheidsclausule van artikel 288
        
        
          lid 3 Fw. Zij heeft daartoe kort gezegd aangevoerd dat zij een gedragsverandering heeft laten zien, dan wel een persoonlijke ontwikkeling heeft doorgemaakt die ervoor heeft gezorgd dat de problemen ter zake van het ontstaan van de schulden onder controle zijn. Er bestaat als gevolg van het faillissement van [naamloze vennootschap] geen enkele verbinding meer
        
        
          (behoudens een familiaire relatie) met [enkele familieleden] . Daarmee is de gehele
        
        
          situatie afgewikkeld en 'onder controle'.
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        
          Het gaat bij de toepassing van deze clausule om de oorzaak van de problematiek,
        
        
          welke oorzaak de schuldenaar aantoonbaar onder controle moet hebben gekregen en waarbij in het algemeen is vereist dat de schuldenaar een (persoonlijke) ontwikkeling heeft
        
        
          doorgemaakt waaruit blijkt dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in
        
        
          financiële problemen hebben gebracht. Met andere woorden: er moet sprake zijn van een
        
        
          bestendige gedragsverandering waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de
        
        
          problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        
          
            [appellante] heeft het beroep op de hardheidsclausule onvoldoende
        
        
          onderbouwd. Zij stelt in het kader van haar beroep op de hardheidsclausule dat zij geen
        
        
          enkele verbinding meer heeft (behoudens een familiaire relatie) met [enkele familieleden]
        
        
           , waarmee zij de suggestie wekt door hen onder druk te zijn gezet. Dat zij onder
        
        
          druk van haar familie de transacties zou zijn aangegaan stelt zij echter niet, laat staan waar
        
        
          die druk uit zou bestaan. Bovendien heeft [appellante] verklaard dat zij vanaf 2016
        
        
          volledig met haar familie had gebroken terwijl de transacties pas jaren later, op 18 februari
        
        
          2022 plaatsvonden. Het beroep op de hardheidsclausule faalt daarom.”
        
      
      
    
    
      3.3.
      
        
          [appellante] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het beroepschrift – kort weergegeven – aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij te goeder trouw is geweest bij het onbetaald laten van haar schulden. Volgens [appellante] moet de waarde van de aandelen en de vordering als nihil worden aangenomen.
        Ter toelichting geldt nog het navolgende. [appellante] is in 2016 vertrokken uit haar woning aan [adres] te [plaatsnaam in België] . Zij is vanaf dat moment in Nederland gaan wonen en op eigen benen gaan staan, heeft zelf haar inkomen vergaard, belasting voldaan en heeft geen nieuwe schulden gemaakt. Vanaf 2016 heeft zij geen enkele bemoeienis meer gehad met [naamloze vennootschap] (hierna: [naamloze vennootschap] ). Haar broer, [de broer van appellante] , was degene – samen met adviseur [adviseur] – die betrokken is geweest bij de afwikkeling van de beslagen en de procedure ten overstaan van de Beslagrechter in 2020 en 2021. Omdat [appellante] geen bemoeienis wilde met deze vennootschap, heeft zij verzocht het faillissement aan te vragen dan wel de vennootschap te liquideren en te respecteren dat zij bij deze afwikkeling niet betrokken wilde zijn of worden. [appellante] heeft daarom de aandelen twee weken voorafgaand aan het faillissement overgedragen aan haar broer (die toen ook enig bestuurder was) en afstand gedaan van haar vordering op [naamloze vennootschap] . Uit alles bleek dat de schulden van de vennootschap (waaronder de vorderingen van de Belastingdienst) veruit de activa overtroffen en dat de concurrente vordering van [appellante] geen waarde omvatte. Dit blijkt ook uit de verklaring van de notaris die betrokken was bij overdracht van de aandelen (productie 10). Het overdragen van de aandelen in de NV en het doen van afstand van haar vordering op [naamloze vennootschap] kan volgens [appellante] dan ook niet als benadelende handeling worden aangemerkt.
        Dit wordt bevestigd door de huidige stand van zaken van het faillissement van [naamloze vennootschap] . De woning aan [adres] is het enige vermogensbestanddeel van de boedel (zie bijlage 21 bij productie 7, zijnde een verslag van 10 maart 2023 van de curator). Inmiddels is de woning verkocht voor een bedrag van € 816.000,- (productie 11) [het hof begrijpt € 812.000,=]. In het faillissement zijn vorderingen ingediend door de hypotheekhouder (waar een discussie over loopt) en door de Federale Overheidsdienst Financiën (een preferente vordering van € 1.031.759,05, zie bijlage 18 bij productie 7). Er zijn dus onvoldoende middelen om aan enige betaling aan de concurrente crediteuren toe te kunnen komen. Dit maakt dat het overdragen van de aandelen in [naamloze vennootschap] en het afstand doen van haar vorderingen geen benadelende handelingen van [appellante] zijn. 
        
          [appellante] heeft bovendien geen nieuwe schulden gemaakt en haar volledige  medewerking verleend aan alle gelegde beslagen. Binnen haar mogelijkheden heeft zij alles gedaan om tot een oplossing te komen. Het voldoen van ruim 2 miljoen schuld is echter onmogelijk, helemaal nu zij alleen de zorg heeft over haar dochter.
        Volgens [appellante] heeft de rechtbank daarnaast ten onrechte het beroep op de hardheidsclausule afgewezen, omdat het inmiddels voldoende aannemelijk is dat [appellante] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan van haar schulden onder controle heeft. De schulden zijn inmiddels ruim 20 jaar geleden ontstaan en sindsdien zijn geen nieuwe strafbare feiten gepleegd, noch nieuwe schulden ontstaan. Zakelijk heeft zij volledig gebroken met haar familie, waarbij zij ook het heft in eigen hand heeft genomen om de enige verbondenheid op dat vlak, te weten de aandeelhouderspositie in [naamloze vennootschap] , door te knippen. 
        Zij heeft in samenspraak met de notaris de mogelijkheid onderzocht hoe zo snel mogelijk ook dit laatste punt kon worden afgewikkeld. Omdat de notaris heeft vastgesteld dat de waarde van de aandelen nihil was en de vordering van [appellante] eveneens als oninbaar te bestempelen was, heeft zij afstand gedaan van de vordering. Indien [appellante] vooraf had geweten wat nu de consequentie hiervan was, had zij direct het faillissement aangevraagd (met behoud van de vordering) en dit niet overgelaten aan haar broer. De uitkomst in financiële zin was dan hetzelfde geweest.
         [appellante] is uitermate gemotiveerd om te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling en draagt momenteel al 4 maanden af (conform het VTLB) om deze goede wil te laten zien.
      
      
      
        3.3.1.
        
          Hieraan is door en namens [appellante] ter zitting in hoger beroep – zakelijk weergegeven – toegevoegd dat ze op enig moment na 2016 in [het pand] van een vriendin is gaan werken. Volgens [appellante] heeft de Belastingdienst op een gegeven moment loonbeslag gelegd. Dit beslag leidde ertoe dat haar volledige salaris door haar werkgever aan de Belastingdienst werd afgedragen, waardoor zij geen geld meer had om in haar bestaan en dat van haar dochter te voorzien. De Belastingdienst weigerde de beslagvrije voet aan haar uit te keren, aldus [appellante] . Dit was de reden dat zij ontslag heeft genomen en in 2019 als zelfstandig [beroep in de beautysector] is begonnen, in hetzelfde pand als haar voormalig werkgever, met wie zij de huur deelt. Volgens [appellante] kunnen klanten zowel met pin als contant betalen. De inkomsten gaan naar een zakelijke rekening waar de Belastingdienst ook beslag op heeft gelegd. [appellante] ontvangt ongeveer € 500,= per maand aan contant geld van klanten. Omdat de [financiële bank] online werkt, stort zij deze contante inkomsten niet af op haar bankrekening maar gebruikt zij deze om van te leven, door er bijvoorbeeld boodschappen van te doen. De contante inkomsten zijn verantwoord in haar boekhouding en haar accountant kan dit controleren doordat zij haar administratie heeft gekoppeld aan haar afsprakensysteem. Hierdoor kan de accountant zien of klanten met pin of contant betalen. 
          
            [appellante] heeft daarnaast verklaard dat ze geen inkomsten heeft gehad van [naamloze vennootschap] . Over haar rol als bestuurder van [naamloze vennootschap] heeft ze verklaard dat ze geen inhoudelijke bemoeienis had, maar op verzoek van haar familie stukken tekende. Deze gang van zaken is zoals ze is opgegroeid. [appellante] heeft aangegeven dat ze lang heel jong is geweest, niet wetend en dat zij ook niet wilde weten. [appellante] heeft echter besloten een andere weg te kiezen. Ze wil ook voor haar dochter een rustig leven leiden.
          
            [appellante] heeft verder verklaard dat zij ten tijde van de het door BFO onder [naamloze vennootschap] gelegde beslag niet betrokken was bij de vennootschap. Haar broer en [adviseur] waren als bestuurder ook zonder haar bevoegd om namens [naamloze vennootschap] te handelen. Van de met het beslag door BFO samenhangende procedure bij de Belgische beslagrechter was zij niet op de hoogte. Dit blijkt ook uit het e-mailbericht van de advocaat van [naamloze vennootschap] waarin staat dat hij uitsluitend instructies kreeg van haar broer en [adviseur] . Wel was [appellante] op de hoogte van het beslag door middel van krantenberichten. 
          
            [appellante] heeft desgevraagd verklaard dat ze haar vader nog ziet, omdat hij op haar dochter past. Haar broer ziet ze alleen nog op feesten en partijen.  
        
        
      
    
    
      3.4.
      Zowel de Belastingdienst als BFO hebben in hoger beroep hun zienswijze aan het hof kenbaar gemaakt ten aanzien van het verzoek van [appellante] in de brieven van 23 en 26 oktober 2023 – zie hiervoor onder 2.3. –. Voor zover relevant in het kader van de te nemen beslissing zal het hof bij de beoordeling daarop ingaan.
      
    
    
      3.5.
      Het hof komt tot de volgende beoordeling.
      
      
        3.5.1.
        Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. Het hof is van oordeel dat [appellante] dit onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof acht hierbij in de eerste plaats van belang dat uit hetgeen [appellante] tijdens de mondelinge behandeling heeft verklaard naar voren komt dat zij in 2019 haar arbeidsovereenkomst met [het pand] heeft opgezegd en voor zichzelf is begonnen om onder het door de Belastingdienst gelegde loonbeslag uit te komen. Deze feitelijke gang van zaken loopt alsmaar door. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof niet een saneringsgezinde houding. In plaats van het loonbeslag te frustreren, had het immers voor de hand gelegen dat zij jegens de Belastingdienst aanspraak maakte op de beslagvrije voet. Weliswaar heeft [appellante] op zitting gezegd dat zij daarover contact heeft opgenomen met [medewerker van de Belastingdienst] maar dat die niet meewerkte, maar een en ander is verder in het geheel niet onderbouwd met schriftelijke stukken. Door het beëindigen van haar dienstverband en het starten van haar eenmanszaak, is de verhaalspositie van de Belastingdienst verslechterd omdat een voortdurend loonbeslag niet langer mogelijk is, en de Belastingdienst uitsluitend beslag op de bankrekening van [appellante] kan leggen en dat in beginsel periodiek moet herhalen. Dit maakt dat het enkele feit dat [appellante] na haar start als zelfstandige de beslagen van de Belastingdienst op haar bankrekening heeft geduld en heeft meegewerkt aan de afwikkeling daarvan, onvoldoende is om te concluderen dat voldoende aannemelijk is dat [appellante] haar verplichtingen uit de schuldsaneringsregeling zal nakomen en zich zal inspannen om zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. 
        
      
      
        3.5.3.
        
          Het hof acht voorts van belang dat uit het procesdossier en hetgeen door [appellante] tijdens de mondelinge behandeling is verklaard blijkt dat zij jarenlang bestuurder van [naamloze vennootschap] is geweest zonder daarvoor verantwoordelijkheid te nemen. Zij heeft verklaard dat zij daar niks mee te maken wilde hebben, en uitsluitend stukken te tekenen als daarom gevraagd werd, zonder zich in de inhoud en gang van zaken te verdiepen. Hierbij is in het bijzonder van belang het derdenbeslag dat BFO op 10 mei 2019 tot zekerheid van haar vordering op [appellante] onder [naamloze vennootschap] heeft gelegd. Dit beslag is op 14 mei 2019 aan [appellante] betekend en dus was zij hiervan op de hoogte.
          Uit de brief met bijlagen van BFO volgt dat [naamloze vennootschap] zich op het standpunt heeft gesteld dat zij geen uitvoering kon geven aan het beslag omdat er op haar enige vermogensbestanddeel, de woning aan [adres] , sinds 2005 een hypotheekrecht van een zekere [een persoon] rustte en er bovendien strafrechtelijk beslag op de woning was gelegd. BFO is vervolgens een procedure gestart tegen [naamloze vennootschap] . Bij eindbeschikking van 7 december 2021 (rolnummer 20/1951/A) heeft de Beslagrechter van de Rechtbank van Eerste Aanleg Limburg, afdeling Hasselt, [naamloze vennootschap] veroordeeld tot afgifte aan de Belgische Staat van het voorwerp van beslag onder derden van 10 mei 2019. De Beslagrechter is van oordeel dat de hypothecaire lening van [een persoon] niet in de weg kan staan aan uitvoering van het beslag omdat in eerdere procedure al is vastgesteld dat sprake is van een vals stuk en wijst op het vonnis van 14 oktober 2011 van de rechtbank van eerste aanleg Hasselt waarin de drie beklaagden (waaronder [appellante] ) veroordeeld zijn wegens valsheid in geschriften en het gebruik van het valse stuk. De Beslagrechter heeft bovendien vastgesteld dat het strafrechtelijke beslag al was opgeheven.
          Hieruit volgt dat [naamloze vennootschap] zich jegens BFO op oneigenlijke argumenten heeft beroepen, om zo uitvoering van het derdenbeslag en uitwinning van de woning te voorkomen. Ten tijde van het beslag en de procedure bij de Beslagrechter, was [appellante] bestuurder van [naamloze vennootschap] en had zij zich de belangen van BFO als schuldeiser aan moeten trekken. Dit geldt te meer omdat BFO beslag had gelegd onder [naamloze vennootschap] ter zake haar vordering op [appellante] . Dat [appellante] niks met [naamloze vennootschap] te maken wilde hebben, en haar broer en [adviseur] het in de vennootschap klaarblijkelijk voor het zeggen hadden, doet aan haar verantwoordelijkheid als bestuurder van [naamloze vennootschap] en schuldenaar van BFO niet af. Dat ingrijpen door [appellante] niet mogelijk was of tot niets zou hebben geleid, doet naar het oordeel van het hof niet af aan de conclusie dat uit het stilzitten van [appellante] niet een saneringsgezinde houding blijkt. 	 
        
        
      
    
    
      3.6.
      Tot slot is het hof van oordeel dat het beroep van [appellante] op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw niet kan slagen, omdat zij gelet op het vorengaande niet voldoet aan de vereisten van artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw (zoals verwoord in r.o. 3.5.1. tot en met r.o. 3.5.3. van dit arrest). De toepassing van de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw kan uitsluitend betrekking hebben op omstandigheden als bedoeld in artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw, dan wel artikel 288 lid 2 aanhef en sub c Fw. Het hof komt in zoverre dus niet toe aan een oordeel van het beroep op de hardheidsclausule. 
      
    
    
      3.7.
      Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] op dit moment nog niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren kan en zal nakomen en zich zal inspannen om zoveel mogelijk geld voor de boedel te verwerven. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellante] om te worden toegelaten tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen. Toewijzing acht het hof nu nog prematuur. 
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal het door [appellante] verzochte – toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling – dan ook afwijzen en het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzochte af en 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, N.W.M. van den Heuvel en 
      R.L.G. Kraaijvanger en in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2024.