ECLI:NL:GHAMS:2016:711, Gerechtshof Amsterdam, 15-02-2016, 200.172.612/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; afwijzing van verzoek tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.172.612/02 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 15 februari 2016
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Curaçao
    
      
        SPALA INVESTMENTS N.V.,
      gevestigd te Curaçao,
    
    2. [A],
    wonende te [....] ,
    3. [B],
    
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mr. J.F. Ouwehand en mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TEKA B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. J.W. de Groot en mr. Y.A. Wehrmeijer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [C] ,
    wonende te [....] ,
    2. [D],
    wonende te [....] ,
    3. [E],
    wonende te [....] ,
    4. [F],
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, mr. R.G.J. de Haan en mr. S.B. Garcia Nelen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    5. de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
    
      
        EHAG A.G.,
      gevestigd te Appenzell, Zwitserland,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. A.C. Siemons, kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster 1 met Spala, verzoekster 2 met [A] en verzoekster 3 met [B] ; 
        
        
          verzoeksters tezamen met Spala c.s.;
        
        
          verweerster met Teka;
        
        
          belanghebbende 1 met [C] , belanghebbende 2 met [D] , belanghebbende 3 met [E] , belanghebbende 4 met [F] , en deze vier tezamen met de familie [G] ;
        
        
          belanghebbende 5 met EHAG.
        
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 3 augustus 2015, 2 december 2015 en 8 december 2015 (telkens met zaaknummer 200.172.612/01). 
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikking van 3 augustus 2015 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding het op 26 maart 2015 door de algemene vergadering van aandeelhouders van Teka genomen besluit tot vaststelling van de bezoldiging voor 2015 van haar bestuurders [C] , [D] en [E] , geschorst en iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 2 december 2015 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Teka over de periode vanaf 1 juli 2012 en een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten. Tevens is bij die beschikking bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd tot commissaris van Teka.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 8 december 2015 heeft de Ondernemingskamer vervolgens mr. M. Holtzer te Amsterdam aangewezen als onderzoeker en mr. J.R. Berkenbosch te Amsterdam (hierna: Berkenbosch) aangewezen als commissaris van Teka.
      
    
    
      1.6
      Bij op 5 februari 2016 ingekomen verzoekschrift hebben Spala c.s. verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding en uitvoerbaar bij voorraad:
      ( a) het bestuur van Teka te verbieden de benoeming en bezoldiging van [H] ter stemming te brengen tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van Teka van 17 februari 2016;
      ( b) de algemene vergadering van aandeelhouders van Teka te verbieden te besluiten over de benoeming en bezoldiging van [H] ;
      ( c) het bestuur van Teka te verbieden de benoeming en bezoldiging van enig bestuurslid ter stemming te brengen tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van Teka, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Berkenbosch;
      ( e) alle andere maatregelen te nemen die de Ondernemingskamer nodig acht,
      met veroordeling van Teka in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      1.7
      EHAG heeft bij op 10 februari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht de door Spala c.s. verzochte voorzieningen te treffen, kosten rechtens. 
      
    
    
      1.8
      Teka heeft bij op 10 februari 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht (i) de verzoeken af te wijzen en (ii) Spala c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      1.9
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 februari 2016. Bij die gelegenheid hebben respectievelijk mrs. Duynstee, Siemons, De Groot en Wehrmeijer, en Garcia Nelen de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, met uitzondering van mr. Siemons aan de hand van (aan de Ondernemingskamer en partijen overgelegde) aantekeningen. Tevens heeft Berkenbosch - aan de hand van (aan de Ondernemingskamer en partijen overgelegde) aantekeningen - het woord gevoerd. De aanwezigen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer heeft in de beschikkingen 3 augustus 2015 en 3 december 2015 een aantal feiten opgesomd waarvan zij uitgaat. Een deel van deze feiten – voor zover voor de onderhavige beschikking relevant – herhaalt zij hieronder, aangevuld met een aantal andere feiten. 
    
    
    
      2.1
      
        [A] is de weduwe – sinds 30 maart 2014 – van [I] . [B] is de dochter van [I] . Deze personen zullen hierna tezamen ook worden aangeduid als de familie [J] .
      
    
    
      2.2
      
        [F] en [D] zijn kinderen van [E] [G] ; [C] is een neef van hen.
      
    
    
      2.3
      
        [I] en leden van de familie [G] hielden sinds de jaren '70 van de vorige eeuw belangen in en werkten samen in de onderneming die thans in stand wordt gehouden door Teka en een groep met haar verbonden rechtspersonen (hierna de Teka groep te noemen), welke groep zich toelegt op de productie en distributie van keukenapparatuur en badkameronderdelen, alsmede de productie van roestvrijstalen containers voor de (bier)industrie. De onderneming ontplooit activiteiten in onder meer Spanje en Duitsland. Teka fungeert sinds 1995 als holdingmaatschappij van de Teka groep. De belangrijkste werkmaatschappij is Teka Industrial SA (hierna Teka Industrial), een in Spanje gevestigde dochtervennootschap van Teka. Het hoofdkantoor van Teka Industrial in Madrid was eigendom van EHAG, een Zwitserse vennootschap waarvan de aandelen voor 50% gehouden worden door (leden van) de familie [J] (thans: [A] en [B] ) en voor 50% door (leden van) de familie [G] .
      
    
    
      2.4
      De aandelen in het kapitaal van Teka werden steeds (direct en indirect) gehouden door [I] (althans de familie [J] ) en (leden van) de familie [G] . Beide families hielden het grootste deel van hun aandelen via een op Curaçao gevestigde houdstervennootschap: de familie [J] via Spala, de familie [G] via Speedy Investment N.V. In 2014 is Speedy Investment N.V. geliquideerd; haar aandelen in Teka worden sindsdien rechtstreeks gehouden door (leden van) de familie [G] . De aandelen in het kapitaal van Spala worden thans gehouden door [A] en [B] . Sinds 2011 wordt een deel van de aandelen in Teka gehouden door EHAG, waarvan de aandelen voor de helft worden gehouden door de familie [J] en voor de helft door de familie [G] . Tot de nalatenschap van [I] behoren op zijn naam gestelde aandelen in Teka; over deze aandelen loopt een geschil: [A] enerzijds en [D] en [C] anderzijds maken er aanspraak op.
      
    
    
      2.5
      De familie [G] heeft de absolute meerderheid van de aandelen in het kapitaal van Teka en in de algemene vergadering van aandeelhouders ook de absolute meerderheid van de stemmen. 
      
    
    
      2.6
      Het bestuur van Teka bestaat thans uit [D] (sinds 26 juli 2012), [E] (sinds 31 maart 1996), [C] (sinds 31 maart 1996), [K] (hierna [K] te noemen, sinds 1 januari 2006), [L] (sinds 26 juli 2012), [M] (sinds 31 oktober 2012) en [N] (sinds 1 januari 2014). [D] en [K] zijn onderscheidenlijk voorzitter en vicevoorzitter/CFO (sinds 16 december 2011). Zij zijn, anders dan de overige bestuurders, bevoegd Teka te vertegenwoordigen. [N] wordt dit jaar 70. [E] en [M] zijn net 70 geworden. 
      
    
    
      2.7
      De Teka groep is in financieel zwaar weer terechtgekomen door de weerslag van de economische crisis op de bouwmarkt, met name in Spanje.
      
    
    
      2.8
      In 2011 is in een (deel van de) acute liquiditeitsbehoefte van de groep voorzien doordat EHAG het hoofdkantoor van Teka Industrial in Madrid hypothecair heeft beleend; de daarmee verkregen middelen heeft zij gestort op aandelen C van Teka. In januari 2012 zijn [E] en [C] naast [I] benoemd in het bestuur van EHAG. [C] had in de hoedanigheid van bestuursvoorzitter een beslissende stem in het bestuur van EHAG.
      
    
    
      2.9
      In 2012 en 2013 heeft Teka intensief met (een conglomeraat van) Spaanse banken onderhandeld om te komen tot herfinanciering van € 288 miljoen ten behoeve van Teka Industrial. In het kader van die herfinanciering zijn de aandelen Teka Industrial verpand aan de betrokken banken. Ook de herfinanciering en reorganisatie van de Duitse tak van de Teka groep is ter hand genomen. Voorts heeft het (nieuwe) bestuur het beleidsvoornemen uitgesproken om Teka om te vormen van een passieve tot een actieve houdstermaatschappij van waaruit de groep centraal wordt aangestuurd.
      
    
    
      2.10
      Tussen de familie [J] en de familie [G] is onenigheid ontstaan. Onder andere in Spanje en in Zwitserland zijn diverse juridische procedures aanhangig gemaakt tussen vennootschappen van de Teka groep enerzijds en leden van de familie [J] anderzijds.
      
    
    
      2.11
      In een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 31 mei 2013 is de beloning van het bestuur van Teka voor 2013 vastgesteld. Blijkens het aan de notulen van die vergadering gehechte overzicht beliep de beloning van elk van de bestuurders [E] , [C] en [D] € 12.000 'including annual salary, bonus, pension amounts, car related costs and management fees'.
      
    
    
      2.12
      Met het oog op de liquiditeitsbehoefte van de Duitse onderdelen van de Teka groep heeft het bestuur van Teka het voorstel gedaan tot uitgifte van € 10.000.659 aan nieuwe aandelen, waarin alle aandeelhouders overeenkomstig de bestaande verhoudingen zouden kunnen participeren. Dit voorstel is aangenomen op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders op 27 september 2013 waarbij de (vertegenwoordiger van) de familie [J] zich van stemming heeft onthouden. Aan de emissie, die eind december 2013 is afgerond, heeft de familie [J] noch Spala deelgenomen. 
      
    
    
      2.13
      In een buitengewone vergadering van aandeelhouders van 11 februari 2014 is, met tegenstemmen van de familie [J] en Spala, besloten de salarissen van haar bestuurders [E] en [C] voor het jaar 2014 te verhogen (van € 12.000 in 2013) tot € 200.000. De bezoldiging van [D] voor 2014 werd vastgesteld op € 400.000, opgebouwd uit management fee (€ 50.000), service fee (€ 150.000), fixed remuneration (€ 0) en bonus (€ 200.000).
      
    
    
      2.14
      Naast zijn bestuursvoorzitterschap van Teka is [D] tevens managing partner van de Zwitserse vermogensbeheerder LGT Capital Partners Ltd.
      
    
    
      2.15
      
        [I] is overleden op 30 maart 2014. Over de vraag wie na dit overlijden gerechtigd is geworden tot de op zijn naam staande aandelen, is een geschil gerezen.
      
    
    
      2.16
      Op de op 27 oktober 2014 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van Teka heeft het bestuur zijn inzichten gepresenteerd over de rol van Teka als actieve houdstervennootschap waarbinnen de managementfuncties van de groep worden gecentraliseerd en die voor het uitoefenen van die functies bijdragen (door partijen ook genoemd: heffingen) in rekening brengt aan de tot de groep behorende vennootschappen. In dat verband heeft het bestuur voorts zijn voornemen toegelicht het hoofdkantoor van Teka in Zwitserland te vestigen (en daarmee de feitelijke leiding van Teka naar Zwitserland te verplaatsen). 
      
    
    
      2.17
      Op 21 november 2014 heeft het bestuur unaniem besloten het hoofdkantoor van Teka per 1 januari 2015 naar Zwitserland te verhuizen. Op 9 december 2014 heeft het bestuur de gewijzigde statuten aan de aandeelhouders – dus ook aan Spala c.s. – toegestuurd en hen geïnformeerd over de aanstaande 'verhuizing' van Teka naar Zwitserland.
      
    
    
      2.18
      De Zwitserse rechter heeft op 20 januari 2015 dr. M. Werder (hierna Werder) aangesteld als bewindvoerder (Sachwalter) bij EHAG en hem met de bestuursbevoegdheden bekleed, kort gezegd omdat de aandeelhouders van EHAG niet voorzagen in haar bestuur, nadat, per eind oktober 2014 de bestuurstermijn van [E] en [C] was verstreken.
      
    
    
      2.19
      In de vergadering van 26 maart 2015 is het salaris van [D] voor 2015, na discussie en namens Spala c.s. en EHAG naar voren gebrachte bezwaren, vastgesteld op € 989.000, opgebouwd uit € 701.000 (fixed remuneration) en € 288.000 (bonus). De salarissen van [E] en [C] zijn vastgesteld op € 200.000 per persoon, samengesteld uit € 12.000 (management fee), € 88.000 (service fee) en € 100.000 (bonus). [C] , voor zichzelf en als gevolmachtigde van [D] , [E] en [F] , stemde voor het voorstel, de overige aandeelhouders stemden tegen. De salarisregeling van [D] houdt verder in dat hij op zijn verzoek kan worden uitbetaald in aandelen.
      
    
    
      2.20
      Tijdens de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 26 mei 2015 heeft het bestuur een rapport gepresenteerd waaruit volgt dat Teka in 2015 een financieringsbehoefte van € 11,8 miljoen heeft en voor het einde van 2016 nog een aanvullende financiering van € 15,3 miljoen nodig heeft; voorts zouden bestaande schulden tot een bedrag van € 25,4 miljoen euro moeten worden geherfinancierd. 
      
    
    
      2.21
      In brieven van 30 maart 2015, 22 april 2015, 15 mei 2015 en 9 juni 2015 hebben (de advocaten van) de familie [J] bezwaren geuit tegen het beleid en de gang van zaken binnen de Teka-groep. Namens EHAG heeft Werder in brieven van 2 juni 2015 bij Teka geprotesteerd tegen de verhoogde bestuurderssalarissen en bij de Steuerverwaltung in Appenzell zorgen geuit over de mogelijke fiscale kwalificatie van die salarissen als verkapte dividenden. 
      
    
    
      2.22
      Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van 22 juni 2015 is (met de stemmen van de familie [J] en EHAG tegen) een voorstel tot statutenwijziging aanvaard, onder meer inhoudende het opheffen van de grens aan het maatschappelijk kapitaal en het creëren van de mogelijkheid om aan nieuw uit te geven aandelen afzonderlijke agioreserves en dividendrechten toe te kennen.
      
    
    
      2.23
      Teka heeft een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders uitgeschreven tegen 21 augustus 2015. Op de agenda stond een uitgifte van aandelen.
      
    
    
      2.24
      In de door Spala c.s. aanhangig gemaakte enquêteprocedure, heeft de Ondernemingskamer beslist zoals is weergegeven onder 1.3 en 1.4. 
      
    
    
      2.25
      Op 20 oktober 2015 heeft [K] namens het bestuur van Teka de aandeelhouders geïnformeerd over bepaalde wijzigingen in de corporate governance. Bijgevoegd is onder meer een document, getiteld “Strengthening Governance at the Teka Group”, waarin wordt beschreven wat de doelstellingen zijn. Als “Desired state” wordt een “One-tier Board structure” genoemd, met als “Key features 1. Non-executive and executive members in one board; 2. Non-executive committees (nomination and remuneration, audit); 3. Specific board position profiles (both for non-executive and executive members); 4. Board provides strategic leadership, oversight & control.” Bij “Implications” wordt onder meer vermeld “Professionalize board structure & composition” en daaronder als een van de elementen “Add High-profile, independent board members.”  
      
    
    
      2.26
      
        Bij brief van 1 februari 2016 heeft het bestuur van Teka alle aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van Teka, te houden op 17 februari 2016 in Amsterdam. De agenda vermeldt onder meer:
        “(…)
      
      
        2. Appointment of [H] as member of the managing Board statutaire directie) of the Company effective as per 18 February 2016 for an indefinite period and establish the remuneration package as proposed by the Company’s Nomination and Remuneration Committee of CHF 200.000. (…) (voting item).
      
        3. Management update on the financial performance of the Teka Group.
      
      
        4. Management update on the refinancing with the bank consortium in Spain.
      
      
        5. Management update on the Strengthening Governance at the Teka Group.
      
      
        (…)”
        Bij de agenda is een cv gevoegd van [H] (hierna ook aan te duiden als [H] ) en een nadere toelichting met betrekking tot de benoeming. Onder “Recruitment & Nomination Activities” staat onder meer:
        	“	(…)
         Teka assigned the task to Egon Zehnder to find a Board Member to complement the existing board.
         (…)
         7 candidates were screened; [H] and another candidate were prioritized and both met with [D] and (…) in May 2015.
         [H] has a highly professional track record and a solid international career.
         Subsequently, [D] spent over 20 hours getting to know [H] and to discuss and align for a possible Board engagement.
         [H] was invited to meet other Board members and attended the Board meeting on 16 December 2015 (…).
         The review by the Nomination & Renumeration Committee (NRC) took place on 29 January 2016:
        
          (…)
        
        
          The NRC proposes a annual board compensation of CHF 200K for a 3 days per months’ involvement (as benchmarked and reviewed by WillisTowersWatson and Egon Zehnder (…).”
      
      
    
    
      2.27
      Bij e-mail van 4 februari 2016 heeft de familie [J] het bestuur verzocht de benoeming van [H] niet te agenderen. Het bestuur heeft geen gevolg gegeven aan dit verzoek.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        Teka c.s. hebben aan hun stelling dat de onder 1.6 vermelde onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd.
        De voorgestelde bezoldiging van [H] is exorbitant en staat niet in verhouding tot het aantal werkdagen dat daartegenover staat. [H] zal CHF 200.000 ontvangen voor slechts drie werkdagen per maand. Gezien de (zeer) zorgelijke financiële situatie van de Teka groep en de voortdurende liquiditeitskrapte binnen de groep is deze benoeming niet in het belang van Teka en haar stakeholders. Gelet op de huidige stemverhoudingen is de uitkomst van de buitengewone vergadering van aandeelhouders duidelijk. Spala c.s. zullen zich geconfronteerd zien met een fait accompli, wat zij met dit verzoek wil voorkomen. Het is onduidelijk wat [H] met slechts drie dagen per maand zal kunnen bijdragen. Hij zal als niet-uitvoerend bestuurder in ieder geval geen actieve rol hebben. De door de familie [G] beoogde verhoging van hun bestuurdersbezoldigingen vormde een gegronde reden voor twijfel aan het beleid en de gang van zaken van Teka. Dan past het niet om, lopende het onderzoek, door te gaan met het toekennen van dergelijke salarissen aan andere bestuurders. De rechtvaardiging van het voorgestelde salaris wordt gezocht in een rapport van Towers Watson. De gebruikte “benchmarks” betreffen echter onvergelijkbare vennootschappen. Daarbij dienen het bestuur en de Nomination and Renumeration Committee rekening te houden met de economische realiteit alvorens een voorstel tot benoeming te doen. Spala c.s. hebben er bij gelegenheid van de mondelinge behandeling voorts op gewezen dat in alle maanden dat de familie [G] met de voorgenomen benoeming bezig is geweest, de familie [J] daar niets over heeft vernomen, terwijl in die periode aandeelhoudersvergaderingen en informatiebijeenkomsten zijn gehouden en veelvuldig is gecorrespondeerd. Met deze informatievoorsprong willen de familie [G] en Teka nu op zeer korte termijn op de komende bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders deze benoeming erdoor drukken, aldus Spala c.s. Hun wordt simpelweg geen tijd gegund om zich een gedegen oordeel te vormen over de vele vragen die rijzen over de benoeming, zoals onder meer over de geschiktheid van [H] en zijn verleden en de precieze functieomschrijving. 
      
      
    
    
      3.2
      EHAG heeft het betoog van Spala c.s. in grote lijnen onderschreven, zij het dat zij minder problemen heeft met de persoon [H] . Haar bezwaren betreffen met name de omstandigheden rondom de benoeming. Zij acht onduidelijk in het kader van welk plan thans een volgend non-executive bestuurslid wordt benoemd en meent dat die benoeming momenteel niet voor de hand ligt. Evenals Spala c.s. acht zij de voorgestelde bezoldiging excessief. Ten slotte wijst zij op de – voor zover haar bekend – nog steeds zorgelijke financiële situatie van Teka. 
      
    
    
      3.3
      Teka heeft hiertegenover als verweer, kort weergegeven, het volgende aangevoerd. De versterking van het bestuur met [H] is belangrijk voor Teka. Alle procedures zijn zorgvuldig gevolgd en het bestuur is bepaald niet over één nacht ijs gegaan. De discussie over de argumenten van Spala c.s. hoort thuis in een algemene vergadering van aandeelhouders. Zij hebben geen dringende noodzaak aangetoond waarom een ingrijpende maatregel als een onmiddellijke voorziening zou kunnen worden toegewezen. De reden voor het versterken van het bestuur is tweeledig: a) de behoefte binnen het bestuur aan expertise in de consumer industry en b) versterking past in de nieuwe governance structuur waaraan Teka werkt en in samenwerking met gerenommeerde adviseurs heeft gewerkt. Het is de ambitie van het bestuur zijn samenstelling verder te professionaliseren door high profile, onafhankelijke bestuursleden toe te voegen. [H] is de geschikte kandidaat en zou als zwaargewicht evident een aanwinst zijn voor het bestuur. Het bestuur heeft veel tijd geïnvesteerd in de kennismaking met [H] en de bespreking van de mogelijkheden van een bestuursfunctie binnen Teka. Het bestuur heeft de voorgestelde agenda voor de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 17 februari 2016 doorgesproken met mr. Berkenbosch, die akkoord was met de timing voor de vergadering en de voorgestelde agenda. Het selectieproces voor de nieuwe bestuurder is eveneens met hem doorgesproken en kwam hem zorgvuldig voor. Uit de mail van 4 februari 2016 blijkt niet dat Spala c.s. behoefte hebben aan meer informatie of het gesprek willen aangaan, maar slechts dat zij de stemming beogen te voorkomen. Teka dient te investeren in de toekomst en onderdeel daarvan is het versterken van haar governance. De bezoldiging van [H] is marktconform en is gebenchmarkt. Teka verwacht dat [H] in de praktijk beduidend meer dan drie dagen per maand aan zijn functie zal besteden. De extra activiteiten zijn reeds in de vergoeding verdisconteerd. Uiteraard heeft de Nomination and Renumeration Committee zich rekenschap gegeven van Teka’s financiële resultaten. Die laten de afgelopen periode een sterke verbetering zien en haar liquiditeitspositie is bovendien verbeterd door de kapitaalsverhoging in 2015 en door heronderhandelingen met het Spaanse bankenconsortium die hebben geleid tot een aanzienlijke afname van de jaarlijkse rentekosten. De beschikking van de Ondernemingskamer van 3 augustus 2015 brengt niet mee dat Teka geen besluiten meer zou mogen nemen die de benoeming en bezoldiging van onafhankelijke bestuurders raken. Teka kon in redelijkheid tot het voorstel komen en er is geen sprake van een situatie waarin dringend maatregelen zijn vereist. Ter terechtzitting heeft Teka nog benadrukt dat zij verwacht dat de benoeming van [H] meer zal opleveren dan deze zal kosten. 
      
    
    
      3.4
      De familie [G] heeft zich in grote lijnen aangesloten bij het betoog van Teka. Zij merkt nog op dat Spala c.s. niet laten zien waarom een eventuele benoeming van [H] niet in het belang is van Teka en waarop zij hun kennelijke visie baseren dat Teka’s financiële draagkracht onvoldoende is om de voorgestelde beloning te bekostigen. Dat het voorgenomen besluit strijdig is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap en dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk is, acht de familie [G] niet vol te houden.
      
    
    
      3.5
      Berkenbosch heeft ter zitting laten weten dat hij niet op de stoel van de aandeelhouders wil gaan zitten, noch de bedrijfsvoering nodeloos wil remmen, maar dat hij de afgelopen week intensief contact heeft gehad met partijen om zich een beeld te vormen. Hij acht een persoon met de kwalificaties van [H] op het eerste gezicht een goede aanvulling van het bestuur en heeft uit de hem verstrekte toelichting [K] opgemaakt dat de procedure zorgvuldig is voorbereid. Hij gelooft niet dat er enige intentie is de minderheidsaandeelhouders te benadelen, maar onderkent dat het thema bezoldiging gevoelig blijft. Naar Nederlandse maatstaven is de beloning te hoog, maar mogelijk naar Zwitserse maatstaven passend. Samengevat begrijpt hij de beweegredenen om een externe bestuurder met de expertise van [H] in het bestuur op te nemen, maar heeft hij enige aarzelingen bij de bezoldiging en de timing, mede vanwege de lopende enquête. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.7
      Niet in discussie is dat bij de oproeping voor de vergadering van 17 februari 2016 de wettelijke en statutaire bepalingen op zichzelf in acht zijn genomen. Dat neemt niet weg dat de Ondernemingskamer van oordeel is dat het bestuur van Teka in de voorbereidingsfase van het thans geagendeerde benoemingsbesluit niet bepaald blijk heeft gegeven van een welwillende houding jegens de minderheidsaandeelhouders. Het gaat om een voor Teka belangrijk besluit met een niet onaanzienlijk financieel belang en het had voor de hand gelegen dat de bestuursvoorzitter de minderheidsaandeelhouders al voorafgaand aan de oproeping voor de bijzondere vergadering van aandeelhouders op de hoogte had gesteld van de concrete plannen en hen – met name Spala c.s. – bij het proces had betrokken. Dat geldt temeer nu de aandelen in het kapitaal van Teka (uiteindelijk) (slechts) aan de families [G] en [J] toebehoren, waarbij de familie [G] de meerderheidspositie heeft en de verhoudingen tussen de beide families precair zijn. Tevens valt op dat de datum van de buitengewone vergadering van aandeelhouders niet in samenspraak met de familie [J] is bepaald. Ook dit had voor de hand gelegen, in het licht van hetgeen Spala c.s. – onbetwist – ter zitting hebben aangevoerd omtrent de woonplaats (Mallorca) van en de voor de vergadering te ondernemen reis van de familie [J] . Ten slotte is ook de termijn van oproeping, en daarmee de voorbereidingstijd, niet ruim te noemen. Te voorzien is dat dit dilemma’s schept, zoals Spala c.s. hebben betoogd. 
      
    
    
      3.8
      Ook inhoudelijk zijn er vraagtekens te plaatsen bij het voorgenomen besluit. Het ligt niet direct in de rede voor de renumeratie van een nieuw aan te trekken bestuurslid alleen te kijken naar de Zwitserse maatstaven. Teka is een Nederlandse vennootschap met vooral activiteiten in Spanje en Duitsland en de zoektocht naar een geschikte kandidaat heeft zich niet tot Zwitserland beperkt ( [H] is Italiaan en woont in Italië). Onduidelijk is waarom bijvoorbeeld afstemming op een Europese mediaan niet passend zou zijn. Uit het overzicht dat Teka heeft opgenomen in haar pleitnota op blz. 3 volgt dat juist Zwitserland op het punt van de beloning van non-executive directors in Europa aan de top staat. Er zijn geen aanwijzingen dat wanneer een beloning wordt geboden die aansluit bij wat in Europa in het algemeen meer gangbaar is, geen gekwalificeerde kandidaten gevonden zouden kunnen worden. Daarbij komt dat de aan [H] te betalen beloning intern een ijkpunt zal vormen: andere nieuwe bestuurders zullen niet voor minder willen komen. 
      
    
    
      3.9
      Al met al zijn er kritische kanttekeningen te maken bij de gevolgde procedure en de inhoud van het voorgenomen besluit. Een andere handelwijze en afweging was denkbaar geweest en had op onderdelen wellicht ook meer voor de hand gelegen. Deze kanttekeningen zijn echter niet van dien aard dat deze moeten leiden tot de slotsom dat Teka zo evident onjuist zal handelen indien het geagendeerde besluit wordt genomen dat ingrijpen van de Ondernemingskamer in de vorm van een onmiddellijke voorziening is vereist. De Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking dat het belang van Teka ermee gediend lijkt te zijn dat op korte termijn haar bestuur wordt versterkt met een onafhankelijke bestuurder met een profiel als dat van [H] . De Ondernemingskamer merkt in dit verband nog op dat een besluit over bezoldiging van een nieuw aan te trekken externe onafhankelijke, niet-uitvoerend bestuurder, niet gelijk te stellen is met de bezoldigingsbesluiten met betrekking tot [D] , [E] en [C] , waar de voorzieningen van 3 augustus 2015 op zien. Gesteld noch gebleken is voorts dat de continuïteit van de vennootschap op het spel staat. 
      
    
    
      3.10
      Bij het oordeel van de Ondernemingskamer speelt een rol dat Teka ter zitting heeft bevestigd dat zij geen verband legt tussen de bezoldiging van [H] en de bezoldiging van genoemde niet-uitvoerend bestuurders/aandeelhouders. Aan de afwijzing van de vordering van Spala c.s. in de onderhavige zaak, zal zij derhalve geen consequenties verbinden voor de beloning van de hiervoor genoemde personen.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer ziet in bovenstaande overwegingen aanleiding de kosten van de procedure te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. C. Smits-Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 februari 2016. Bij afwezigheid van de voorzitter en de oudste raadsheer is deze beschikking ondertekend door de jongste raadsheer.