ECLI:NL:GHSHE:2016:125, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-01-2016, HD 200.157.085_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kennelijk onredelijk ontslag. Sociaal plan overeengekomen met ondernemingsraad. Geen sprake van strijd met WGBL.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.157.085/01
    
    
    
      
        arrest van 19 januari 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Dycore B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [geïntimeerde] ,
      geïntimeerde, 
      hierna aan te duiden als Dycore, 
      advocaat: mr. J. Kalisvaart te Arnhem, 
      op het bij exploot van dagvaarding van 1 juli 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda van 2 april 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en Dycore als gedaagde.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr.  2408207 CV EXPL 13-6618)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 18 december 2013 waarin een comparitie van partijen is gelast.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven;
      
      
        de memorie van antwoord. 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In r.o. 3.1 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter te Breda vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
      
        
          
            [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1951, is op 30 oktober 1968 in dienst getreden bij Dycore. Hij was laatstelijk werkzaam als allround storingsmonteur tegen een salaris van € 2.846,16 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Betonproductenindustrie van toepassing (hierna: cao).  
        
        
          Dycore heeft haar productielocatie in [woonplaats] moeten sluiten. Als gevolg hiervan heeft Dycore, na een melding in de zin van de Wet melding collectief ontslag, voor 56 werknemers, waaronder [appellant] , een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV.
        
        
          Na daartoe verleende toestemming door het UWV heeft Dycore de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd per 31 juli 2013. 
        
        
          Dycore is met haar ondernemingsraad een sociaal plan overeengekomen, welk sociaal plan (op de arbeidsovereenkomst van [appellant] ) van toepassing is. 
        
        
          In het sociaal plan is onder meer bepaald (dagvaarding in eerste aanleg, productie 2): - dat een boventallig werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding ontvangt op grond van de kantonrechtersformule waarbij factor C is bepaald op 0,85, waarvan 0,10 kan worden aangewend als bedoeld in artikel 6.3. (artikel 6.1.); - dat een ontslagvergoeding niet hoger zal zijn dan de theoretisch te verwachten inkomstenderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd, waarbij wordt uitgegaan van mogelijke WW-, IO(A)W- of (pre)pensioenuitkeringen (artikel 6.2); en - dat voor werknemers vanaf 60 jaar geen aanvullende regeling geldt met betrekking tot de aanwending of uitkering van het bedrag gebaseerd op factor 0,1 omdat zij in de regel in aanmerking komen voor de anticumulatieregeling van artikel 6.2. en/of de ouderenregeling (artikel 6.3.).  
        
        
          Op 6 maart 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden, waarbij aan [appellant] een overzicht van berekeningen van vergoedingen is verstrekt (dagvaarding in eerste aanleg, productie 7). In dit overzicht is vermeld dat een vergoeding op grond van de kantonrechtersformule € 138.433,66 bruto zou zijn (artikel 6.1.), maar dat toepassing van de anticumulatieregeling zou leiden tot een aanvulling op een WW- en IO(A)W-uitkering van in totaal € 39.236,00 bruto en een aanvulling op een prepensioenuitkering zou in totaal € 68.188,00 bruto betekenen.
        
        
          
            [appellant] heeft per 1 augustus 2013 gebruik gemaakt van zijn prepensioenregeling.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft in de procedure in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, een verklaring voor recht gevorderd dat artikel 6.2 en 6.3 van het sociaal plan (deels) nietig zijn voor zover daarin direct onderscheid wordt gemaakt naar leeftijd, een verklaring voor recht gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is en gevorderd om Dycore te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 138.433,66 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incasso- en proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft in voormeld vonnis de gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is toegewezen en Dycore veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 77.000,00 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. De vordering van [appellant] is voor het overige afgewezen. De kantonrechter heeft in het vonnis onder meer overwogen dat in het sociaal plan weliswaar onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, maar dat daarvoor geen verbod geldt nu daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Voorts is overwogen dat op grond van het sociaal plan in geval van prepensioen het inkomen door Dycore diende te worden aangevuld met in totaal € 68.188,00 bruto. Dycore had echter een voorziening aangeboden van in totaal € 39.236,00 overeenkomstig een WW-situatie en het ontslag is daardoor kennelijk onredelijk. De vergoeding dient in ieder geval de op grond van het sociaal plan verschuldigde aanvulling op het prepensioen te omvatten. [appellant] heeft door de keuze voor prepensioen zijn pensioenschade vergroot en die vergroting komt voor zijn rekening. Alles tegen elkaar afwegende is een vergoeding van € 77.000,00 bruto toegekend. 
      
    
    
      3.4.
      In de onderhavige procedure vordert [appellant] vernietiging van voormeld vonnis en, opnieuw rechtdoende, de door [appellant] bij dagvaarding in eerste aanleg ingestelde vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van Dycore in de kosten van de procedure in beide instanties. Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Dycore heeft de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opgezegd, enerzijds nu de artikelen 6.2. en 6.3. (op onderdelen) van het sociaal plan nietig zijn wegens strijd met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna WGBL) en anderzijds omdat de gevolgen van de opzegging voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Dycore bij de opzegging. Aan [appellant] komt derhalve een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag toe gelijk aan de niet gemaximeerde ontslagvergoeding van artikel 6.1. van het sociaal plan van € 138.433,66 bruto. 
      
    
    
      3.5.
      Dycore heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, bij arrest dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, zo nodig onder aanvulling en/of wijziging van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] heeft met grief 1 de vaststelling van de feiten bestreden. Het hof heeft hiervoor onder r.o. 3.1. opnieuw de feiten vastgesteld, zodat deze grief verder geen bespreking behoeft. Deze grief kan verder op zich niet leiden tot een ander oordeel dan in eerste aanleg gegeven.  
      
    
    
      3.7.
      
        De grieven 2 tot en met 5 worden gezamenlijk behandeld. Deze grieven richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verklaringen voor recht, dat de artikelen 6.2. en 6.3. van het sociaal plan (gedeeltelijk) nietig zijn, niet worden gegeven. 
        In de toelichting op deze grieven heeft [appellant] , zakelijk weergegeven, betoogd dat Dycore de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk heeft opgezegd omdat het sociaal plan niet in overeenstemming is met de WGBL:
        - voor zover in artikel 6.2. van het sociaal plan is bepaald dat de hoogte van een ontslagvergoeding niet hoger zal zijn dan de theoretisch te verwachten inkomstenderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd minus de theoretische uitkeringsaanspraken van een werknemer na ontslag, terwijl de vergoeding is gebaseerd op de kantonrechtersformule waarbij de factor C is bepaald op 0,85, zodat de vergoeding in geval van oudere werknemers lager is dan de vergoeding voor jongere werknemers; en - voor zover in artikel 6.3. van het sociaal plan is bepaald dat voor boventallige werknemers in de leeftijdscategorie vanaf 60 jaar geen aanvullende regeling geldt, omdat deze medewerkers in de regel in aanmerking komen voor de anticumulatieregeling van artikel 6.2. en/of de regeling van artikel [hof:] 8 (ouderenregeling). 
      
      
    
    
      3.8.
      
        Het hof overweegt als volgt. De Richtlijn 2000/78/EG, Pb 2000, L 303 biedt bescherming tegen discriminatie op grond van leeftijd bij arbeid. Deze richtlijn is door de Nederlandse wetgever onder meer uitgewerkt in artikel 7 lid 1, aanhef en onder c WGBL. 
        In dit artikel is bepaald dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet geldt indien dit objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn. Anders dan [appellant] heeft betoogd, kan de enkele omstandigheid dat het sociaal plan niet het resultaat is van onderhandelingen tussen Dycore en (representatieve) vakorganisaties, niet op zich al leiden tot de vaststelling dat de artikelen 6.2. en 6.3. (op onderdelen) in strijd zouden zijn met de WGBL. 
      
      
    
    
      3.9.
      
        Artikel 6.2. van het sociaal plan heeft tot gevolg dat de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding wordt vergeleken met de theoretisch te verwachten inkomstenderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd, waarna het laagste bedrag aan een werknemer wordt uitgekeerd. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat in dit artikel weliswaar geen leeftijdscategorieën zijn genoemd, maar dat door deze bepaling eerder/vooral oudere werknemers worden getroffen. Het hof onderschrijft dit oordeel, omdat deze bepaling personen met een bepaalde leeftijd in vergelijking met andere personen bijzonder treft. Dit betekent dat er in deze procedure vanuit moet worden gegaan dat het sociaal plan in zoverre indirect onderscheid op grond van leeftijd maakt. Artikel 6.3. van het sociaal plan maakt direct onderscheid op grond van leeftijd door werknemers vanaf 60 jaar uit te sluiten van de aanvullende regeling.
        Nu in het sociaal plan onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, dient op grond van artikel 7 lid 1, aanhef en onder c WGBL allereerst te worden beoordeeld of dit objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel. 
      
      
    
    
      3.10.
      Anders dan [appellant] in de toelichting op zijn grieven heeft betoogd, is niet vereist dat een sociaal plan een doel moet vermelden op grond waarvan een afwijking van het verbod van discriminatie op grond van leeftijd objectief kan worden gerechtvaardigd (vergelijk HvJ EU 5 maart 2009, JAR 2009/93, Age Concern). Het staat Dycore vrij om zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te betogen wat volgens haar het legitieme doel van het sociaal plan is. 
      
    
    
      3.11.
      Dycore heeft met betrekking tot het legitieme doel het volgende aangevoerd. Het doel van het sociaal plan, en dit blijkt ook uit de inhoud ervan, is om de nadelige gevolgen van een ontslag te verzachten. Enerzijds worden werknemers geholpen met het vinden van een nieuwe baan en anderzijds is een financiële vergoeding geboden voor de periode dat werknemers nog geen nieuwe baan hebben, rekening houdend met de arbeidsmarktposities van verschillende groepen werknemers. Het daartoe (beperkte) beschikbare budget is zo eerlijk mogelijk verdeeld. Omdat in het algemeen oudere werknemers een slechtere positie hebben op de arbeidsmarkt dan jongere werknemers, is met dit aspect rekening gehouden in de A-factor (het aantal gewogen dienstjaren). De anticumulatieregeling van artikel 6.2. is opgenomen om te voorkomen dat oudere werknemers beter af zouden zijn doordat zij een hogere ontslagvergoeding zouden krijgen dan het loon dat zij bij voortzetting van het dienstverband tot de AOW-gerechtigde leeftijd zouden hebben ontvangen. Oudere werknemers zijn derhalve volledig schadeloos gesteld tot die datum. Voorkomen is dat minder geld beschikbaar zou zijn voor ontslagvergoedingen van andere werknemers, doordat een te groot aandeel van het beschikbare budget op zou gaan aan oudere werknemers. Enkel de pensioenschade is niet vergoed, maar dat is in geen enkel geval gebeurd.
    
    
      3.12.
      
        Naar het oordeel van het hof volgt het door Dycore betoogde doel voldoende uit de hoofdstukken 5 en 6 van het sociaal plan, waarin voorzieningen zijn opgenomen met betrekking tot begeleiding en ondersteuning van werknemers bij het zoeken naar een nieuwe baan buiten de onderneming of het starten van een eigen bedrijf (hoofdstuk 5) en financiële vergoedingen bestaande uit uitkeringen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst (hoofdstuk 6). Dit doel rechtvaardigt een verschil in behandeling tussen werknemers die een dienstbetrekking elders zoeken en (veelal oudere) werknemers die, gelet op hun leeftijd, een vervangend inkomen tot hun ouderdomspensioen kunnen ontvangen (vergelijk HvJ EU 6 december 2012, JAR 2013/19, Odar/Baxter). Het betoog van [appellant] dat het arrest Odar/Baxter niet met zijn situatie kan worden vergeleken omdat het in dat geval ging om een sociaal plan waarvan het doel samenviel met het doel van de Duitse gelijke behandelingswetgeving, zodat de legitimiteit daarmee niet ter discussie stond, baat hem niet.
        De enkele omstandigheid dat het doel van het sociaal plan van Dycore niet expliciet is vermeld in de WGBL doet niet af aan het door Dycore betoogde doel en de legitimiteit daarvan. De legitimiteit van het doel van het sociaal plan van Dycore vindt overigens steun in artikel 3 lid 2 van de Wet melding collectief ontslag, waarin onder meer is bepaald dat een melding in de zin van die wet tevens dient om de gevolgen van collectieve ontslagen te verzachten door het nemen van sociale begeleidingsmaatregelen. Voorts sluit het doel aan op aanbeveling 3.5. van de Kring van kantonrechters, waarin het uitgangspunt is dat een ontbindingsvergoeding in beginsel niet hoger is dan het inkomen dat een werknemer bij het voortduren van de arbeidsovereenkomst tot de pensioendatum zou hebben genoten. Nu het door Dycore in het sociaal plan gemaakte onderscheid op grond van leeftijd naar het oordeel van het hof objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel, dient de vraag te worden beantwoord of de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. 
      
      
    
    
      3.13.
      Het middel van artikel 6.2. leidt ertoe dat een (veelal oudere) werknemer, na een vergelijking van de overeenkomstig de kantonrechtersformule berekende vergoeding met de theoretisch te verwachten inkomstenderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd, weliswaar het laagste bedrag aan ontslagvergoeding ontvangt, maar hiermee wordt de te ontvangen uitkering aangevuld tot 100% van het laatstverdiende salaris tot de AOW-gerechtigde leeftijd. Daartegenover staat dat op deze wijze meer middelen beschikbaar zijn om (veelal jongere) werknemers die geen, of een korter vervangend inkomen in de vorm van een uitkering ontvangen en derhalve zijn aangewezen op een dienstbetrekking elders, te ondersteunen bij hun re-integratie. Naar het oordeel van het hof is het middel van artikel 6.2. niet kennelijk ongeschikt voor het bereiken van het doel van het sociaal plan, zodat het middel passend en noodzakelijk is. De enkele omstandigheid dat de anticumulatieregeling niet is overeengekomen met een vakorganisatie, maakt dit niet anders. Anders dan [appellant] heeft betoogd, ligt in de beoordeling van artikel 7 lid 1, aanhef en onder c WGBL niet besloten dat het ontbreken van overeenstemming met vakorganisaties over het sociaal plan betekent dat van een evenwichtige afweging van de belangen van alle werknemers, derhalve ook oudere werknemers, geen sprake is geweest. 
      
    
    
      3.14.
      Het middel van artikel 6.3. bepaalt dat werknemers vanaf 60 jaar, die in aanmerking komen voor een bedrag berekend op grond van de kantonrechtersformule, een vergoeding ontvangen gelijk aan factor C = 0,75, terwijl jongere werknemers een aanvullend bedrag van C = 0,1 kunnen aanwenden voor alternatieve bestedingsmogelijkheden, zoals een opleiding of een aanvulling van een lager salaris elders. Los van de vraag of dit middel al dan niet kennelijk ongeschikt is voor het bereiken van het doel van het sociaal plan, is deze situatie niet op [appellant] van toepassing. [appellant] heeft geen vergoeding ontvangen op grond van artikel 6.3, maar is op grond van artikel 6.2. in aanmerking gekomen voor een (passende) aanvulling tot 100% van zijn laatstverdiende salaris tot zijn AOW-gerechtigde leeftijd. Dit betekent dat [appellant] in zoverre geen belang heeft bij zijn grief, zodat het hof hier verder aan voorbij gaat.
    
    
      3.15.
      
        Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven 2 tot en met 5 doel missen. 
        Nu het door Dycore in het sociaal plan gemaakte onderscheid op grond van leeftijd ten aanzien van [appellant] objectief gerechtvaardigd is, heeft Dycore het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule in zoverre kunnen passeren. 
      
    
    
      3.16.
      De grieven 6, 7 en 8 zullen eveneens gezamenlijk worden behandeld. Deze grieven richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat in het geval van [appellant] een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag dient te worden toegekend van € 77.000,00 bruto. In de toelichting op deze grieven heeft [appellant] , samengevat, betoogd dat zijn inkomensschade over de periode van 1 augustus 2013 tot 5 november 2016 een bedrag van € 68.188,00 bruto zal zijn en uitgaande van 5 december 2016 (de dag waarop hij op grond van het wetsvoorstel Versnelde verhoging AOW-leeftijd de AOW-gerechtigde leeftijd zal bereiken) € 70.432,00 zal bedragen. Een schadevergoeding van € 77.000,00 bruto, zoals door de kantonrechter toegekend en inmiddels door Dycore voldaan, is in de gegeven omstandigheden geenszins toereikend om de door [appellant] als gevolg van de opzegging geleden schade te compenseren. Deze omvat niet alleen inkomensschade, maar ook pensioenschade en het toegewezen bedrag van € 77.000,00 bruto doet onvoldoende recht aan de specifieke situatie van [appellant] . Daarom dient een schadevergoeding te worden toegekend gelijk aan de niet gemaximeerde vergoeding van het sociaal plan: € 138.433,66 bruto, aldus [appellant] .
      
    
    
      3.17.
      Het hof stelt het volgende voorop.  Niet in geschil is dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het gevolgencriterium ex artikel 7:681 lid 2 sub b BW (oud). Dit betekent dat het geding zich thans toespitst op de vraag welke schadevergoeding aan [appellant] dient te worden toegekend.
      
    
    
      3.18.
      
        Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag dient te worden toegekend, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. 
        Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is (artikel 7:97 BW). Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat.
      
      
    
    
      3.19.
      
        Enerzijds heeft Dycore de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd wegens bedrijfseconomische omstandigheden (sluiting van de productielocatie in [woonplaats] ). Hoewel niet is betwist dat deze sluiting en het ontslag gelet op de slechte financiële positie van Dycore noodzakelijk waren, ligt deze grond in de risicosfeer van Dycore. [appellant] was op het moment van het einde van de arbeidsovereenkomst 62 jaar en hij was toen lang, te weten bijna 45 jaar, in dienst bij Dycore. Het functioneren van [appellant] staat niet ter discussie. Het is aannemelijk dat [appellant] , gelet op zijn leeftijd, opleiding en werkervaring naar verwachting moeilijk of geen ander passend werk zal kunnen vinden. 
        Anderzijds is gesteld noch gebleken dat Dycore tekort is geschoten in een op haar rustende verplichting om [appellant] binnen of buiten haar onderneming te werk te stellen. Voorts heeft Dycore voor [appellant] voorzieningen getroffen in het sociaal plan. Het sociaal plan voorziet in het geval van [appellant] in een ontslagvergoeding, bestaande uit een aanvulling tot 100% van de aan [appellant] toekomende uitkeringen tot aan zijn AOW-gerechtigde leeftijd. 
        Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] ten tijde van het ontslag de AOW-gerechtigde leeftijd zou bereiken op 5 november 2016. Dat de AOW-gerechtigde leeftijd als gevolg van voornoemd wetsvoorstel later zou kunnen aanvangen is bij de vaststelling van een vergoeding in het kader van het kennelijk onredelijk ontslag niet relevant, omdat het in dat kader gaat om de omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag.  
        Dycore heeft niet bestreden dat zij aanvankelijk een voorziening aan [appellant] had aangeboden van € 39.236,00, als gevolg waarvan de opzegging door de kantonrechter kennelijk onredelijk werd geacht, maar zij heeft in de memorie van antwoord (punt 17 en 21) aangegeven dat zij zich kan verenigen met de door de kantonrechter toegekende vergoeding van € 77.000,00 en deze inmiddels heeft voldaan. Dit betekent dat er in hoger beroep vanuit moet worden gegaan dat Dycore de door haar getroffen voorziening in het sociaal plan jegens [appellant] is nagekomen, in die zin dat de inkomensterugval van [appellant] op grond van het sociaal plan volledig is gecompenseerd tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. 
        Dit neemt niet weg dat [appellant] als gevolg van de opzegging pensioenschade heeft geleden. 
      
      
    
    
      3.20.
      Volgens [appellant] vindt, als gevolg van zijn noodgedwongen keuze om aan het einde van zijn dienstverband direct per 1 augustus 2013 met prepensioen te gaan, geen opbouw meer plaats van zijn ouderdoms- en nabestaandenpensioen (artikel 19 cao). Hij kan met ingang van zijn AOW-gerechtigde leeftijd nog slechts aanspraak maken op een ouderdomspensioen van € 3.044,81 per jaar in plaats van € 4.417,00 bruto per jaar. Uitgaande van het bereiken van een leeftijd van 78 jaar komt zijn pensioenschade neer op € 54.820,74 bruto, te vermeerderen met € 4.216,98 bruto per jaar dat [appellant] ouder zal worden dan 78 jaar. [appellant] heeft minder tijd en minder mogelijkheid om deze pensioenschade te kunnen repareren en Dycore heeft hiervoor geen enkele voorziening in het sociaal plan willen bieden. 
      
    
    
      3.21.
      
        
          [appellant] kan, gelet op het gemotiveerde verweer van Dycore, niet worden gevolgd in zijn betoog dat sprake was van een noodgedwongen keuze ten aanzien van zijn prepensioen. In het op 6 maart 2013 door Dycore aan [appellant] overhandigde overzicht van berekeningen is weliswaar aangegeven dat [appellant] als “werknemer” moest blijven deelnemen aan de pensioenregeling om aanspraak te kunnen maken op prepensioen (voorwaardelijk pensioen), maar dat sluit niet uit dat hij ook had kunnen kiezen om na zijn dienstverband een WW-uitkering aan te vragen. Dycore heeft de twee keuzemogelijkheden en de gevolgen daarvan duidelijk toegelicht in het overzicht van berekeningen. 
        In geval van een WW- en IO(A)W-uitkering had [appellant] een deel van de aanvulling op zijn uitkering van € 39.236,00 kunnen gebruiken voor een vrijwillige voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen tot € 6.347,00 per jaar. De premie hiervoor (van € 9.057,62 per jaar) had weliswaar geleid tot een lagere aanvulling op zijn WW- en IO(A)W-uitkering, maar ook tot een aanzienlijk hoger ouderdomspensioen. Deze situatie is vergeleken met het geval waarin [appellant] zou kiezen voor het gebruik van zijn prepensioenregeling. Dycore heeft in het overzicht duidelijk kenbaar gemaakt dat een prepensioensituatie zeer ongunstig was voor [appellant] , mede door zijn blijvende levenslang (sterk) verlaagde pensioen dat daarin zelfs maar op € 1.902,00 per jaar is begroot. Dycore heeft onweersproken aangevoerd dat [appellant] ten tijde van het maken van de keuze voor de prepensioenregeling juridische bijstand had en [appellant] heeft ook zelf aangegeven dat na het gesprek op 6 maart 2013 tussen (gemachtigden van) partijen nader is gecorrespondeerd over de aan [appellant] in verband met de opzegging van zijn dienstverband toe te kennen vergoeding (memorie van grieven, punt 8). Overigens is gesteld noch gebleken dat [appellant] in geval van zijn keuze voor prepensioen geen enkele voorziening met betrekking tot zijn ouderdomspensioen zou kunnen treffen. Evenmin is gesteld noch gebleken dat [appellant] in geval van ouderdomspensioen niet of nauwelijks in zijn levensonderhoud zal kunnen voorzien. 
      
      
    
    
      3.22.
      Uit het voorgaande volgt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst weliswaar tot pensioenschade heeft geleid die wegens de keuze voor prepensioen vanaf 1 augustus 2013 is vermeerderd, maar dat het [appellant] zelf is geweest die – om hem moverende redenen - geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in aanmerking te komen voor een (volledige aanvulling op zijn) WW- en IO(A)W-uitkering en een vrijwillige voortzetting van de opbouw van zijn (ouderdoms)pensioen. Dat [appellant] niet voornemens was om per 1 augustus 2013 vervroegd met pensioen te gaan en dit uitsluitend deed om zijn voorwaardelijke pensioenrechten niet definitief te verliezen, komt in de gegeven omstandigheden voor zijn rekening. In zoverre heeft Dycore het beroep van [appellant] op de hardheidsclausule kunnen passeren.
      
    
    
      3.23.
      
        Naar het oordeel van het hof zou Dycore, gelet op alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, met een uitkering op grond van het sociaal plan van in totaal € 68.188,00 bruto aan [appellant] , een vergoeding hebben uitgekeerd in overeenstemming met de aard en de ernst van haar tekortkoming. 
        Door niet incidenteel te appelleren tegen het vonnis is in dit hoger beroep een schadevergoeding van minder dan € 77.000,00 bruto niet aan de orde, als gevolg van de regel dat het hoger beroep van [appellant] tegen het vonnis van de kantonrechter niet tot een voor hem slechter resultaat kan leiden (verbod van reformatio in peius). 
      
      
    
    
      3.24.
      Nu ook de grieven 6, 7 en 8 niet opgaan, moet het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van gronden, worden bekrachtigd. Anders dan Dycore heeft verzocht, zal [appellant] derhalve niet worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.  
      
    
    
      3.25.
      Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep, waaronder begrepen de nakosten alsmede de gevorderde wettelijke rente, zoals hierna te bepalen. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kanton Breda van 2 april 2014 voor zover dit aan het oordeel van het hof is onderworpen, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Dycore worden begroot op € 5.114,00 aan verschotten en op € 2.632,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, R.J.M. Cremers en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2016. 
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer