ECLI:NL:RBGEL:2019:3823, Rechtbank Gelderland, 28-08-2019, 7542828
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2019-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: CAO recht. Nietige of onrechtmatige CAO(bepalingen)? Mocht CAO AVV worden verklaard? Werkgeversbijdrage ogv CAO in strijd met Dienstenrichtijn/-wet/artikel 56 WVEU? Is gedaagde gebonden aan de CAO? Verjaring? Vaststellen van bijdrage ism WBB of AVG?

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	7542828 \ CV EXPL  19-2371 \ 520 \ 682
      uitspraak van
    
    
    
      
        vonnis  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de stichting 
      
      
        FCB Dienstverlenen in Arbeidsmarktvraagstukken
      
      gevestigd te Utrecht
      
        eisende partij in conventie
      
      
        verwerende partij in voorwaardelijke reconventie 
      
      gemachtigde mr. M.H.D. Vergouwen 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap 
      
      
        Kinderopvangcentrum de Speelboerderij B.V.
      
      gevestigd te Heelsum
      
        gedaagde partij in conventie
      
      
        eisende partij in voorwaardelijke reconventie 
      
      vertegenwoordigd door J.R. Machielse. 
    
    
    
      Partijen worden hierna FCB en het Kinderopvangcentrum genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 20 maart 2019 en de daarin genoemde processtukken
      - de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie ingekomen op 7 mei 2019
      - de comparitie van partijen van 28 mei 2019, alwaar J.R. Machielse het woord heeft gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Het Kinderopvangcentrum is een vennootschap die op 12 december 2003 is opgericht en die diensten aanbiedt die vallen onder de Wet Kinderopvang.
      
    
    
      2.2.
      FCB is een stichting die is opgericht met als doel het bevorderen, (doen) uitvoeren en (eventueel) (mede) financieren van activiteiten die zijn gericht op het bevorderen van:
      - een optimale werking van de arbeidsmarkt in de sectoren Sociaal Werk, Jeugdzorg en Kinderopvang,
      - goede arbeidsverhoudingen en arbeidsomstandigheden in de sectoren Sociaal Werk, Jeugdzorg en Kinderopvang,
      - een goede uitvoering en een optimaal functioneren van de arbeidsvoorwaarden vervat in de CAO’s Sociaal Werk, Jeugdzorg en Kinderopvang,
      - een optimale werking van de Wet op de ondernemingsraden in de sectoren Sociaal Werk, Jeugdzorg en Kinderopvang.
      
        Deze doelen zijn opgenomen in de statuten, die als bijlage I bij de CAO Fonds Collectieve Belangen Sociaal Werk, Jeugdzorg en Kinderopvang (hierna: de CAO FCB) zijn gevoegd.
        FCB stelt haar diensten beschikbaar aan alle werkgevers en werknemers in de sectoren Sociaal Werk, Jeugdzorg en Kinderopvang en stelt zich mede ten doel het (doen) innen van gelden en het verwerven van fondsen casu quo subsidies ter financiering van voornoemd doel.
      
      
    
    
      2.3.
      Bepalingen uit de CAO FCB zijn sinds de oprichting van FCB in 1992 algemeen verbindend verklaard door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, voor zover thans van belang in de periodes van 5 april 2012 t/m 31 december 2014, 1 januari 2015 t/m 31 december 2015, 1 januari 2016 t/m 31 december 2017, 22 juni 2016 t/m 31 december 2017, 20 december 2017 t/m 31 december 2018 en 1 januari 2019 t/m 31 december 2020.
      
    
    
      2.4.
      De CAO FCB is, zo volgt uit artikel 2 van de CAO FCB (dat algemeen verbindend is verklaard), van toepassing op iedere werkgever en werknemer van onder meer – kort gezegd – ondernemingen die tegen vergoeding kinderopvang verzorgen. De uitvoering van (het doel van) de CAO FCB is, zo luidt artikel 4, eerste lid CAO FCB (dat ook algemeen verbindend is verklaard), opgedragen aan FCB en geschiedt volgens de bepalingen van de statuten en het reglement van FCB, die als bijlage I en II aan de CAO FCB zijn gehecht.
      
    
    
      2.5.
      De volgende artikelen in de CAO FCB zijn eveneens algemeen verbindend verklaard:
      
      
        
          Artikel 3 Doel
        
        (…)
      
      2. De in het eerste lid bedoelde activiteiten bestaan binnen het doel van de Stichting uit het bevorderen, (doen) uitvoeren en (eventueel) (mede-)financieren van:
      (…)
      f. - het verrichten van scholings- en vormingsactiviteiten ten behoeve van de werknemer als bedoeld in artikel 1 teneinde een goede werking van de arbeidsmarkt en de employability van de werknemer in de sector te bevorderen; 
      - het verrichten van beroepsgerichte scholingsactiviteiten ten behoeve van de werknemer als bedoeld in artikel 1 en het bevorderen van de kwaliteit hiervan en de deelneming hieraan, teneinde de vakbekwaamheid in de sector te bevorderen; 
      - het verrichten van scholingsactiviteiten ten behoeve van de werkgever als bedoeld in artikel 1 en van de ondernemingsraad c.q. personeelsvertegenwoordiging, teneinde een goede toepassing van uit de CAO voortvloeiende overlegverplichtingen op ondernemingsniveau en arbeidsvoorwaarden te bevorderen; 
      
      
        
          Artikel 5 Verplichtingen werkgever 
        
        De werkgever is gehouden de door de Stichting in het kader van de doelstelling (van deze collectieve arbeidsovereenkomst) gevraagde (loonsom) gegevens te verstrekken en de bijdrage, als bedoeld in artikel 7, te voldoen die de werkgever aan de Stichting verschuldigd is, overeenkomstig datgene wat te dezer zake in de statuten en het reglement van de Stichting is of wordt bepaald, alsmede zal zich ook overigens moeten houden aan het bepaalde in de statuten en het reglement van de Stichting.
      
      
      
        
          Artikel 6 Rechten werkgever en werknemer 
        
        Iedere werkgever en werknemer heeft het recht deel te nemen aan c.q. gebruik te maken van (de resultaten van) de door de Stichting gefinancierde activiteiten als bedoeld in artikel 3.
      
      
      
        
          Artikel 7 Bijdrage 
        
      
      1. De werkgever is per kalenderjaar aan de Stichting een werkgeversbijdrage (A-premie) verschuldigd van 0,086% van de totale loonsom van alle in dienst van de werkgever zijnde werknemers, met dien verstande dat deze bijdrage niet lager wordt gesteld dan € 15.
      3. De wijze van vaststelling, verstrekken van (loonsom)gegevens over, alsmede de betaling c.q. invordering van de verschuldigde bijdrage is nader geregeld in het reglement van de Stichting, dat als Bijlage II aan deze CAO is gehecht en daarvan deel uitmaakt. Daarin is ook vastgelegd op welke wijze een B-premie voor werkgevers kan worden vastgesteld.
      
    
    
      2.6.
      In het (algemeen verbindend verklaarde) reglement van FCB is onder meer bepaald:
      
      
        
          Artikel 3 Opgave gegevens en vaststelling bijdrage
        
      
      1. De werkgever is verplicht op de tijdstippen, op de wijze en over de tijdvakken als door de Stichting bepaald de (loonsom)gegevens te verstrekken die de Stichting nodig acht om de door de werkgever voor het doel van de Stichting verschuldigde bijdrage vast te stellen, alsmede in dat kader iedere medewerking te verlenen die door de Stichting noodzakelijk of gewenst wordt geacht. Indien de werkgever nalaat de gevraagde gegevens tijdig te verstrekken, is de Stichting bevoegd deze gegevens naar beste vermogen vast te stellen en te vermeerderen met een opslag welke door het bestuur van de Stichting is vastgesteld op 10%.
      2. De gegevens die de werkgever op grond van het voorgaande lid verstrekt c.q. geacht wordt te hebben verstrekt dienen uitsluitend ter bepaling van de door de werkgever verschuldigde bijdrage.
      3. De Stichting deelt het te betalen bedrag van de bijdrage schriftelijk aan de werkgever mede, met mededeling van de termijn waarbinnen betaling dient te geschieden. De werkgever is verplicht de door hem over een kalenderjaar verschuldigde bijdrage te voldoen vóór de door de Stichting vastgestelde datum. De Stichting is bevoegd van de werkgever te vorderen, dat deze op door de Stichting vast te stellen tijdstippen en tot door de Stichting vast te stellen bedragen voorschotten op de verschuldigde bijdrage zal betalen.
      4. Bij niet tijdige betaling van de verschuldigde bijdrage of het van hem gevorderde voorschot is de werkgever door het enkele verloop van de termijn in gebreke. De Stichting is dan bevoegd te vorderen:
      - rente over het verschuldigde bedrag van de maand af dat het verschuldigde bedrag betaald had moeten zijn, alsmede
      - vergoeding van de buitengerechtelijke invorderingskosten, onverminderd de overige kosten van vervolging verschuldigd volgens de Wet.
      De rente wordt berekend naar het percentage van de wettelijke interessen bedoeld in artikel 119 jo. 120 boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, dat geldt voor de periode waarover de rente door de Stichting wordt gevorderd. De buitengerechtelijke invorderingskosten worden gesteld op maximaal 35,70% van het verschuldigde bedrag met een minimum van € 44,03 (inclusief BTW), afhankelijk van de grootte van de hoofdsom inclusief rente. 
      
      
        
          Artikel 4 Realisering doelstelling en werkwijze
        
      
      1. De Stichting verwezenlijkt het in artikel 3 van de statuten genoemde doel door het toekennen van financiële middelen aan organisaties die activiteiten als bedoeld in deze doelstelling verrichten.
      2. Een aanvraag om toekenning van financiële middelen als bedoeld in het eerste lid dient schriftelijk bij het bestuur van de Stichting te worden ingediend en wel als volgt:
      - voor een incidentele financiering: zo spoedig mogelijk na het nemen van het besluit een financieringsaanvraag in te dienen;
      - voor een structurele of periodieke financiering: jaarlijks voor de eerste oktober voorafgaand aan het jaar waarop de financieringsaanvraag betrekking heeft. 
      Bij de aanvraag dient een begroting betreffende de (voorgenomen) aanwending van de aangevraagde financiële middelen te worden meegezonden die is gespecificeerd volgens de in artikel 3 van de statuten genoemde activiteiten/bestedingsdoelen.
      3. Betreffende de (plaatsgevonden) besteding van de ontvangen financiële middelen dient schriftelijk bij het bestuur van de Stichting een verklaring te worden ingediend en wel als volgt:
      - voor een incidentele financiering: zo spoedig mogelijk na de besteding van de middelen;
      - voor een structurele of periodieke financiering: jaarlijks voor de eerste juli volgend op het jaar waarop de financieringsaanvraag betrekking had.
      De verklaring moet zijn gespecificeerd volgens de in artikel 3 van de statuten genoemde activiteiten/bestedingsdoelen en dient te zijn gecontroleerd door een registeraccountant of accountant-administratieconsulent met certificerende bevoegdheid. De verklaring maakt geïntegreerd onderdeel uit van het (financieel) jaarverslag. 
      
    
    
      2.7.
      Op 29 november 2013 heeft FCB het Kinderopvangcentrum een factuur ten bedrage van € 609,81 gestuurd ten behoeve van de bijdrage voor het jaar 2012. Het Kinderopvangcentrum heeft deze factuur onbetaald gelaten. Dit geldt ook voor de facturen ten aanzien van de bijdragen over de jaren 2013 t/m 2017. Partijen hebben hierover uitvoerig gecorrespondeerd, waarbij het Kinderopvangcentrum de rechtmatigheid van de facturen uitdrukkelijk heeft betwist. 
      
      
    
  
  
    
      3De vordering in conventie
    
    
      3.1.
      
        FCB vordert in conventie dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
        I. het Kinderopvangcentrum veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FCB te voldoen een bedrag aan openstaande facturen van € 4.051,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag primair vanaf de vervaldatum van de facturen, subsidiair vanaf de dag van deze dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;
        II. het Kinderopvangcentrum veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van 
        € 607,70 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
        III. het Kinderopvangcentrum veroordeelt in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      3.2.
      FCB legt aan haar vorderingen ten grondslag dat het Kinderopvangcentrum als werkgever op grond van de artikelen 5 en 7 CAO FCB gehouden is om jaarlijks 0,086% van de totale loonsom van alle in dienst zijnde werknemers als bijdrage aan FCB te voldoen. FCB vordert dan ook nakoming van die bepalingen.
      
    
    
      3.3.
      Het Kinderopvangcentrum voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De vordering in voorwaardelijke reconventie
    
    
      4.1.
      Het Kinderopvangcentrum vordert in reconventie, onder de voorwaarde dat sprake is van (een gedeeltelijke) toepassing van de CAO FCB, dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de bijdrage volgens de CAO FCB voor het Kinderopvangcentrum bepaalt vanaf kalenderjaar 2015 op basis van de door het Kinderopvangcentrum verstrekte loonsomgegevens; en 
      2. FCB veroordeelt tot vergoeding aan het Kinderopvangcentrum van alle redelijkerwijs voor het Kinderopvangcentrum te verkrijgen voordelen voor de periode vanaf 2015 op basis van alle door of vanwege de CAO FCB of FCB.
      
    
    
      4.2.
      Het Kinderopvangcentrum legt aan haar vorderingen ten grondslag dat mocht zij gehouden zijn tot betaling van de bijdrage deze berekend dient te worden over de daadwerkelijke loonsomgegevens (en deze niet dient te worden geschat) en FCB op grond van de artikelen 3 en 6 CAO FCB de door het Kinderopvangcentrum gemaakte kosten voor genoten opleidingen aan haar vergoed.
      
    
    
      4.3.
      FCB voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
      
        
          5.	De beoordeling van het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
    
    
      5.1.
      Omdat de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen is in geschil of het Kinderopvangcentrum gehouden is tot betaling over te gaan van de door FCB verstuurde nota’s over de jaren 2012 t/m 2017, vermeerderd met rente en kosten. Deze nota’s hebben betrekking op de bijdragen die een werkgever die onder de werkingssfeer van de CAO FCB valt, dient te voldoen.
      
    
    
      5.3.
      
        Het Kinderopvangcentrum heeft allereerst als verweer gevoerd dat de CAO FCB onrechtmatig is en daarom nietig en dus niet algemeen verbindend mocht worden verklaard. 
        Volgens het Kinderopvangcentrum voldoet de CAO FCB niet aan de voorwaarden die worden gesteld in de Wet CAO en de Wet AVV. De CAO FCB bevat geen collectieve arbeidsvoorwaarden, aldus het Kindercentrum. Daarmee heeft het doel van FCB geen betrekking op arbeidsvoorwaarden. Daarnaast is niet aangetoond dat aan het meerderheidsvereiste is voldaan, zodat de CAO FCB niet algemeen verbindend had mogen worden verklaard. Volgens het Kinderopvangcentrum kan FCB op grond van een nietige CAO of niet algemeen verbindend verklaarde bepalingen dan ook geen vordering instellen tegen haar.
      
      
    
    
      5.4.
      
        Voorop gesteld wordt dat een cao een overeenkomst is tussen een of meer werkgevers(verenigingen) en een of meer werknemersverenigingen over uitsluitend
        of voornamelijk arbeidsvoorwaarden (bij arbeidsovereenkomsten in acht te
        nemen), welke definitie ruim moet worden uitgelegd, in die zin dat bij cao alle onderwerpen
        kunnen worden geregeld die liggen op het terrein waarop vakorganisaties
        elkaar kunnen ontmoeten in het kader van hun belangenbehartigende taak en die
        verband houden met arbeidsvoorwaarden. Cao’s bevatten dus niet alleen bepalingen over loon, pensioen en vakantie, maar over allerlei onderwerpen die te maken hebben met sociaal beleid, zoals: het opleidingsbeleid, het bevorderen van werkgelegenheid voor kwetsbare groepen, loopbaan- en mobiliteitsbeleid en duurzame inzetbaarheid.
        Nu in artikel 3 CAO FCB als doelen van de CAO FCB een optimale werking van de arbeidsmarkt, goede arbeidsverhoudingen en omstandigheden, een goede uitvoering en een optimaal functioneren van arbeidsvoorwaarden en een optimale werking van de Wet op de Ondernemingsraden zijn omschreven, kan het Kinderopvangcentrum niet worden gevolgd in haar verweer dat geen sprake is van een cao. Daarbij komt dat naast de branchevereniging Kinderopvang FNV Zorg en CNV Collectief bij de totstandkoming van de CAO FCB zijn betrokken, waarvan aangenomen kan worden dat zij de belangen van werknemers en hun arbeidsvoorwaarden dienen. 
      
      
    
    
      5.5.
      
        Het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen heeft in de kern tot doel het ondersteunen en beschermen van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming en is een besluit van algemene strekking dat rechtsgevolgen heeft voor alle werkgevers en werknemers die bij inwerkingtreding of gedurende de looptijd van de verbindendverklaring onder de werkingssfeer vallen of komen te vallen. Cao-bepalingen kunnen slechts verbindend worden verklaard indien zij reeds gelden voor een belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen. Indien een cao algemeen verbindend wordt verklaard, kan een belanghebbende daar binnen drie weken na publicatie ervan bedenkingen aandragen. Gesteld noch gebleken is dat het Kinderopvangcentrum dit in het verleden heeft gedaan. 
        Een belangrijke consequentie van algemeenverbindendverklaring is dat het ministeriële besluit om een cao wel of niet of slechts gedeeltelijk algemeen verbindend te verklaren niet vatbaar is voor beroep bij de bestuursrechter (zie artikel 8:2 lid 2 sub a juncto artikel 8:3 lid 1 sub a van de Algemene wet bestuursrecht). Voor zover thans – nadat de CAO FCB reeds algemeen verbindend is verklaard – aan de kantonrechter de bevoegdheid toekomt om over de onderhavige kwestie te oordelen, geldt dat het Kinderopvangcentrum onvoldoende (met stukken) heeft onderbouwd dat niet zou zijn voldaan aan het meerderheidsvereiste. De enkele stelling dat FCB niet heeft aangetoond dat aan het meerderheidsvereiste is voldaan, mede omdat slechts 20% van de werknemers in de branche lid is van een vakbond (onder verwijzing naar een algemeen artikel dat niet ziet op de betreffende branche) is onvoldoende. 
        Geconcludeerd kan dan ook worden dat de CAO FCB niet onrechtmatig of nietig is, en dat niet gebleken is dat de CAO FCB niet algemeen verbindend mocht worden verklaard. De algemeen verbindend verklaarde CAO FCB vormt derhalve recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie. 
      
      
    
    
      5.6.
      
        Het Kinderopvangcentrum stelt zich voorts op het standpunt dat het betalen van de jaarlijkse bijdrage zoals vermeld in de CAO FCB een belemmerende maatregel is die in strijd is met het vrij verkeer van diensten, zoals bedoeld in de Dienstenrichtlijn en de Dienstenwet. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt. Het Kinderopvangcentrum kan geen direct beroep doen op een richtlijn, maar de bepalingen uit de Dienstenrichtlijn zijn (in Nederland) omgezet in de Dienstenwet, waarop het Kinderopvangvangcentrum zich wel direct kan beroepen. In artikel 2 lid 3 sub a onder 1 van de Dienstenwet is bepaald dat deze wet niet van toepassing op onderwerpen en diensten die op grond van artikel 1, tweede tot en met zevende lid, artikel 2, derde lid en artikel 3, tweede lid, van de richtlijn, van het toepassingsgebied van de richtlijn zijn uitgezonderd. 
        In artikel 1 lid 6 van de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG) is bepaald dat de richtlijn het arbeidsrecht en daarmee alle wettelijke of contractuele bepalingen betreffende arbeids- en tewerkstellingvoorwaarden onverlet laat. Artikel 16 lid 3 van diezelfde richtlijn bepaalt dat het een lidstaat niet wordt verhinderd om in overeenstemming met het Gemeenschapsrecht zijn voorschriften inzake arbeidsvoorwaarden toe te passen, waaronder die welke zijn neergelegd in cao’s. Nu het hier gaat om het betalen van een bijdrage door de werkgever ten behoeve van het bevorderen van een optimale werking van de arbeidsvoorwaarden in de kinderopvang, welke verplichting voortvloeit uit de CAO FCB, is de Dienstenrichtlijn en daarmee de Dienstenwet niet van toepassing in het onderhavige geval.
      
      
    
    
      5.7.
      
        Verder heeft het Kinderopvangcentrum aangevoerd dat specifieke bepalingen van de CAO FCB onrechtmatig zijn. Zo wijst het Kinderopvangcentrum op artikel 7, waarin is vastgelegd dat de werkgever aan FCB een bijdrage is verschuldigd van 0,086% van de totale loonsom. Volgens het Kinderopvangcentrum bieden de Wet Cao en de Wet AVV geen mogelijkheden om een dergelijke bepaling in een cao op te nemen en kan FCB geen vordering op grond van die bepaling instellen. Volgens het Kinderopvangcentrum is het fonds van FCB niet direct te relateren aan arbeidsvoorwaarden en kan FCB daarom niet als  fonds worden aangemerkt. Het Kinderopvangcentrum doet in dat verband nog een beroep op artikel 56 WVEU en betoogt dat het betalen van de bijdrage een verboden belemmering is, omdat die bijdrage niets te maken heeft met een sociaal fonds en evenmin betrekking heeft op de arbeidsovereenkomsten met werknemers.  
        Het Kinderopvangcentrum miskent hiermee dat in hoofdstuk 6.2, paragraaf 3 van het Toetsingskader AVV CAO de vereisten waaraan een fonds moet voldoen om algemeen verbindend te kunnen worden verklaard, zijn opgenomen. Hiervoor is reeds geoordeeld dat het doel van FCB betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden, zodat de stelling van het Kinderopvangcentrum dat FCB geen fonds is niet opgaat. Nu niet is weersproken dat FCB aan de vereisten zoals hiervoor bedoeld, voldoet, strandt ook dit verweer.
      
      
    
    
      5.8.
      Het Kinderopvangcentrum heeft voorts betoogd dat FCB geen overheidsorgaan is met bevoegdheden om een bijdrage ambtshalve te kunnen vaststellen en innen. De minister is dan ook niet bevoegd om bevoegdheden aan FCB over te dragen en het Kinderopvangcentrum kan niet gedwongen worden om informatie over loonsommen aan FCB te verstrekken. De kantonrechter volgt het Kinderopvangcentrum in haar stelling dat FCB geen bestuursorgaan is, maar voegt daar aan toe dat FCB een paritair orgaan is, en daarmee bestaat uit – zo blijkt uit artikel 7 van de statuten – zowel bestuurders die worden benoemd door werkgeversorganisaties als uit bestuurders die worden benoemd door werknemersorganisaties. In het Toetsingskader AVV CAO is in hoofdstuk 6.2, paragraaf 3 sub d. vermeld wat er in statuten en reglementen moet worden vermeld over onder meer de wijze van fondsvorming, hetgeen ook in artikel 5 van de statuten (geldmiddelen) is weergegeven. Dit maakt dat het FCB is toegestaan om jaarlijks een bijdrage bij de werkgevers te innen.
      
    
    
      5.9.
      
        Als volgende verweer heeft het Kinderopvangcentrum aangevoerd dat het eigenhandig vaststellen van de bijdrage van de werkgever door FCB als een administratieve sanctie of straf kan worden beschouwd. Nu artikel 89 van de Grondwet bepaalt dat alleen de wet de op te leggen straffen bepaalt – welke mogelijkheid niet in de Wet AVV of de Wet CAO is opgenomen – bestaat er geen rechtsgrond voor FCB om een vordering in te stellen tegen het Kinderopvangcentrum. Ook dit verweer treft geen doel. De bijdrage kan niet worden aangemerkt als een sanctie of straf, ook niet als de hoogte ervan door FCB zelf wordt vastgesteld. Het gaat om een verplichte bijdrage die op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO FCB verschuldigd is. Bovendien heeft de Hoge Raad toegestaan dat
        een fondsregeling in een cao wordt opgenomen, dat zulke regelingen ook algemeen
        verbindend kunnen worden verklaard en dat werkgevers verplicht (kunnen) zijn aan
        dergelijke fondsen bij te dragen volgens de regels en beschikkingen die door de organen
        van die fondsen worden uitgevaardigd (vgl. HR 19 maart 1976, NJ 1976, 407, HR 10 juni 1983, NJ 1984,14, en HR 30 januari 1987, NJ 1987, 936).
      
      
    
    
      5.10.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de diverse bepalingen in de CAO FCB (en de statuten en het reglement van FCB) niet onrechtmatig dan wel nietig zijn.
      
    
    
      5.11.
      
        De volgende vraag die beantwoord moet worden is of het Kinderopvangcentrum is gebonden aan de CAO FCB. Het Kinderopvangcentrum heeft dat betwist en daartoe aangevoerd dat zij geen lid is van de branchevereniging. Dit maakt evenwel niet dat zij niet gebonden is aan de CAO FCB. De CAO FCB is algemeen verbindend verklaard. Dit betekent dat iedere werkgever die onder de werkingssfeer valt de CAO dient toe te passen. 
        Het Kinderopvangcentrum erkent onder punt 13 van haar conclusie van antwoord dat zij diensten aanbiedt die vallen onder de Wet Kinderopvang. Daarmee kunnen de werkzaamheden worden geschaard onder de CAO FCB, zo volgt uit artikel 1.1.3 van de CAO FCB. Het Kinderopvangcentrum is dus gebonden aan de CAO FCB.
      
      
    
    
      5.12.
      
        Het Kinderopvangcentrum heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de vorderingen van FCB die zien op de jaren 2012 t/m 2014 zijn verjaard. 
        De verjaringstermijn van artikel 3:308 BW bedraagt vijf jaar na de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De factuur voor de bijdrage over 2012 dateert van 29 november 2013. Op 10 juli 2015 en op 20 september 2016 heeft FCB het Kinderopvangcentrum een aanmaning/herinnering gestuurd voor die bijdrage. Hiermee is de verjaring van de vordering over 2012 gestuit. Dit geldt ook voor de vorderingen die zien op de jaren 2013 en 2014. De factuur voor de bijdrage over 2013 is op 22 april 2016 naar het Kinderopvangcentrum gestuurd, waarna op 1 en 16 juni 2016 een herinnering is verzonden. De factuur voor de bijdrage over 2014 is ook op 22 april 2016 verstuurd, waarna op 1 en 16 juni 2016 en op 1 augustus 2016 herinneringen zijn gestuurd. Dit maakt dat van verjaring van de vorderingen die betrekking hebben op de jaren 2012 t/m 2014 geen sprake is. Dat het enig tijd heeft geduurd voordat de facturen voor de bijdragen over 2013 en 2014 naar het Kinderopvangcentrum zijn gestuurd, maakt nog niet dat sprake is van rechtsverwerking (voor zover het Kinderopvangcentrum daar al een beroep op doet). Daarvoor is meer nodig dan het enkele stilzitten. Het Kinderopvangcentrum heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die maken dat bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat FCB haar aanspraak op voornoemde bedragen niet meer geldend zou maken, dan wel dat het Kinderopvangcentrum hierdoor onredelijk is benadeeld of haar positie is verzwaard doordat FCB thans alsnog de bedragen vordert.
      
      
    
    
      5.13.
      Het Kinderopvangcentrum doet nog een beroep op artikel 6:52 BW, omdat FCB ondanks herhaald verzoek van het Kinderopvangcentrum nooit de resultaten inzake het FCB-doel met haar heeft willen delen en tien jaar heeft gewacht met het starten van de onderhavige procedure. Gesteld noch gebleken is evenwel dat het Kinderopvangcentrum een opeisbare vordering op FCB heeft, zodat zij niet bevoegd is tot opschorting over te gaan.
      
    
    
      5.14.
      
        Vastgesteld kan worden dat het Kinderopvangcentrum op grond van artikel 7 CAO FCB gehouden is om jaarlijks een bijdrage te voldoen aan FCB. Het Kinderopvangcentrum voert nog aan dat de gevraagde gegevens (loonsomgegevens) om de bijdrage vast te stellen onderwerp zijn van de Wet Bescherming Bedrijfsgeheimen (WBB) en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). 
        De kantonrechter overweegt dat loonsomgegevens niet geschaard kunnen worden onder bedrijfsgeheimen waarop de WBB doelt. In de memorie van toelichting worden voorbeelden genoemd als technologische kennis, zoals fabricagemethoden en recepturen,  handelsgegevens, zoals informatie over klanten en leveranciers, bedrijfsplannen of marktonderzoek en marktstrategieën. Loomsomgegevens zijn van andere orde en vallen daar niet onder. Het Kinderopvangcentrum heeft onvoldoende gesteld (en in het geheel niet onderbouwd) dat FCB bij de uitoefening van haar bevoegdheden bepalingen van de AVG overtreedt, dan wel anderszins onzorgvuldig met de verkregen informatie omgaat, zodat ook dit verweer geen doel treft. Het Kinderopvangcentrum dient enkel opgave te doen van loonsomgegevens. Dat betekent nog niet dat deze ook herleidbaar zouden zijn tot personen. Nog daargelaten overigens dat in artikel 3 lid 2 van het reglement FCB - als waarborg - expliciet is vermeld dat de gegevens die een werkgever verstrekt uitsluitend dienen ter bepaling van de door die werkgever verschuldigde bijdrage. 
      
      
    
    
      5.15.
      
        Dan is vervolgens de vraag of de hoogte van de gevorderde bedragen juist is. Het Kinderopvangcentrum betwist dat. In artikel 7 lid 2 CAO FCB juncto artikel  3 lid 1 van het reglement is bepaald dat indien de werkgever nalaat de gevraagde inkomensgegevens tijdig te verstrekken FCB bevoegd is de gegevens naar beste vermogen vast te stellen en te vermeerderen met een opslag van 10%. Niet weersproken is dat FCB het Kinderopvangcentrum meerdere malen heeft verzocht haar loonsomgegevens te verstrekken. Het Kinderopvangcentrum is op grond van artikel 3 lid 1 van het reglement gehouden om die gegevens te verstrekken, hetgeen zij niet heeft gedaan. FCB heeft vervolgens de loonsomgegevens geschat. Het Kinderopvangcentrum heeft in haar conclusie van antwoord zelf een berekening gemaakt van de bijdragen die zij jaarlijks had moeten afdragen, gebaseerd op de haar bekende loonsommen. FCB vordert de volgende bedragen (exclusief rente en kosten) versus de bedragen die het Kinderopvangcentrum heeft berekend:
        FCB						het Kinderopvangcentrum
        € 609,81 over 2012				€ 620 over 2012
        € 823,29 over 2013				€ 597 over 2013
        € 826,75 over 2014				€ 603 over 2014
        € 653,63 over 2015				€ 587 over 2015
        € 548,38 over 2016				€ 585 over 2016
        € 589,50 over 2017 				€ 645 over 2017
        totaal € 4.051,36				totaal € 3.637
        Vastgesteld kan worden dat de berekening van FCB niet veel verschilt van die van het Kinderopvangcentrum (welke overigens niet is onderbouwd met stukken). Het verschil tussen de totaalbedragen is iets meer dan 10%, welk percentage FCB mag hanteren als opslag. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de gevorderde bedragen toewijsbaar zijn, nu het Kinderopvangcentrum heeft nagelaten tijdig de loonsomgegevens te verstrekken. Dit betekent dat de hoofdsom zoals FCB die onder I. vordert toewijsbaar is. 
      
      
    
    
      5.16.
      Nu hiervoor is geoordeeld dat het Kinderopvangcentrum onder de werkingssfeer van de CAO FCB valt, kan worden toegekomen aan de vordering in reconventie. De reconventionele vordering onder 1. zal evenwel worden afgewezen, omdat het FCB - gelet op het niet tijdig verstrekken van loonsomgegevens door het Kinderopvangcentrum - was toegestaan om de bijdragen naar beste vermogen vast te stellen. Dit heeft FCB gedaan en deze bedragen zijn in conventie reeds toegewezen.
      
    
    
      5.17.
      
        De tweede vordering in reconventie (veroordeling tot vergoeding aan het Kinderopvangcentrum van voor het Kinderopvangcentrum te verkrijgen voordelen) baseert het Kinderopvangcentrum op de artikelen 3 lid 2 sub f juncto 6 CAO FCB. Het Kinderopvangcentrum voert aan dat zij ook de voordelen van de CAO FCB wenst te genieten en vordert een subsidie tot 25% voor (reeds gemaakte) scholingskosten, welk bedrag zij heeft berekend op in totaal € 8.606,00 over de jaren 2012 t/m 2017 (terwijl de vordering van het Kinderopvangcentrum overigens ziet op de jaren 2015 t/m 2017). 
        Vastgesteld kan worden dat op FCB geen verplichting rust tot het leveren van diensten aan een werkgever die de jaarlijkse bijdragen voldoet. FCB heeft erkend dat in 2014 en 2015 er een Regeling Scholing Kinderopvang bestond die voorzag in een financiële bijdrage in de kinderopvang. Een werkgever diende aan bepaalde voorwaarden te voldoen om in aanmerking te komen voor een bijdrage (die niet standaard 25% bedroeg), waarvoor overigens een beperkt totaalbedrag beschikbaar was. Er was een plafond budget en een werkgever diende de bijdrage zelf aan te vragen. Nog los van de omstandigheid dat het Kinderopvangcentrum het bedrag aan beweerdelijke scholingskosten in het geheel niet heeft onderbouwd, kan zij thans niet met terugwerkende kracht nog aanspraak maken op vergoeding van scholingskosten. De vordering in reconventie onder 2. zal dus worden afgewezen. 
      
      
    
    
      5.18.
      Ten aanzien van de in conventie gevorderde rente doet het Kinderopvangcentrum een beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Omdat FCB een redelijke termijn om te reageren op de betwisting van de vorderingen, dan wel een procedure te starten, heeft laten verlopen, is de wettelijke rente (aanzienlijk) verhoogd. De kantonrechter overweegt dat hoewel het inderdaad enige tijd heeft geduurd voordat FCB de onderhavige procedure aanhangig heeft gemaakt, dat niet kan leiden tot de conclusie dat sprake is van ongerechtvaardigde verrijking. De verschuldigdheid van wettelijke rente vloeit uit de wet voort, alsook uit het bepaalde in artikel 3 lid 4 van het reglement. Daarnaast vloeit een opslag van 10% voort uit artikel 3 van het reglement van FCB. Daar komt bij dat ook het Kinderopvangcentrum een procedure had kunnen starten waarin een verklaring voor recht werd gevorderd dat zij uit hoofde van de CAO FCB geen bijdrage verschuldigd was aan FCB. De wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata is dan ook toewijsbaar.
      
    
    
      5.19.
      
        FCB vordert tot slot buitengerechtelijke incassokosten. De onderhavige vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit van toepassing is. De kantonrechter zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de norm van artikel 6:96 lid 2 sub c BW. 
        De hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het (genoemde) Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Hoewel niet direct van toepassing, geldt dat deze tarieven geacht worden redelijk te zijn. Op basis van deze tarieven wordt een bedrag van € 607,70 (inclusief BTW) toegewezen.
        Dat het Kinderopvangcentrum gedurende tien jaar heeft aangegeven waarom zij de vorderingen van FCB niet wilde voldoen, maakt het voorgaande niet anders. Immers hiervoor is bepaald dat het Kinderopvangcentrum gehouden is/was de bijdragen te voldoen, zodat FCB op juiste gronden tot incasso is overgegaan. Het heeft inderdaad lang geduurd voordat de onderhavige procedure is gestart, maar anderzijds heeft FCB het Kinderopvangcentrum hiermee wel de mogelijkheid gegeven om extra kosten te voorkomen.
        De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten wordt toegewezen, nu niet is weersproken dat FCB de nota’s van haar raadsman die (mede) hierop zagen al heeft voldaan.
      
      
    
    
      5.20.
      
        Het Kinderopvangcentrum wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten zowel in conventie als in reconventie dragen.
        De gevorderde nakosten in reconventie zullen worden begroot op een bedrag van € 100,00, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      6.1.
      veroordeelt het Kinderopvangcentrum om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan FCB te voldoen een bedrag aan openstaande facturen van € 4.051,36, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vervaldatum van de facturen tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt het Kinderopvangcentrum in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 607,70 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt het Kinderopvangcentrum in de proceskosten in conventie, tot deze uitspraak aan de kant van FCB begroot op € 104,54 aan dagvaardingskosten, € 486,00 aan griffierecht en € 600,00 (2 punten x € 300,00) aan salaris voor de gemachtigde;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      6.6.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt het Kinderopvangcentrum in de proceskosten in reconventie, tot deze uitspraak aan de kant van FCB begroot op € 300,00 (2 punten x € 300,00 x ½) aan salaris voor de gemachtigde en € 100,00 aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E. Horsthuis en in het openbaar uitgesproken op