ECLI:NL:RBAMS:2019:551, Rechtbank Amsterdam, 28-01-2019, C/13/658294 / KG ZA 18-1303
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-01-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding in aanbestedingszaak. Vorderingen afgewezen. Bij de toetsing van kwaliteitscriteria is de aanbestedende dienst niet buiten zijn boekje gegaan. Alleen bij evidente onjuistheden is plaats door ingrijpen door de rechter.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/658294 / KG ZA 18-1303 CK/MV
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 28 januari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DE STAFFING GROEP NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Nieuwegein,
      eiseres bij dagvaarding van 5 december 2018,
      advocaat mr. W.J.W. Engelhart te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        SOCIALE VERZEKERINGSBANK,
      gevestigd te Amstelveen,
      gedaagde,
      advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna De Staffing Groep en de SVB worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter zitting van 17 januari 2019 heeft De Staffing Groep gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De SVB heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. 
      Beide partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht. De Staffing Groep heeft tevens producties in het geding gebracht. Ter zitting waren – voor zover van belang – aanwezig: 
      aan de zijde van De Staffing Groep: [naam vertegenwoordiger eiseres] met mr. Engelhart en zijn kantoorgenote mr. A.C.M. Kusters;
      aan de zijde van de SVB: [naam 1 vertegenwoordiger gedaagde] en [naam 2 vertegenwoordiger gedaagde] met mr. Verberne en zijn kantoorgenoot mr. M.J. de Meij.Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De Staffing Groep is een onderneming die zich bezighoudt met het detacheren van professionals op diverse vakgebieden en bij verschillende organisaties. 
      
    
    
      2.2.
      Op 28 augustus 2018 heeft de SVB een aankondiging van een opdracht in de vorm van een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd. De opdracht betreft tijdelijke inhuur van gedetacheerden of zelfstandigen voor een functie bij de SVB of voor het uitvoeren van een opdracht voor de SVB. De SVB zoekt een opdrachtnemer om een raamovereenkomst mee af te sluiten, die de SVB ondersteunt in Search en Contracting van deze tijdelijke professionals. De maximale looptijd van de raamovereenkomst bij tussentijdse verlengingen bedraagt vier jaar. 
      
    
    
      2.3.
      Als productie 4 heeft De Staffing Groep het beschrijvend document Inhuur Externen van 28 augustus 2018 in het geding gebracht. Hieruit blijkt dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving (in de zin van de beste prijs-kwaliteitverhouding) heeft gedaan. 
      
    
    
      2.4.
      Ter bepaling van de score op kwaliteit heeft de SVB de volgende subgunningscriteria met bijbehorende maximale scores vastgesteld: 1. Search proces 380 punten;2. Beschikbaarheid Professionals 300 punten; 3. Risico en beheersmaatregelen 120 punten. 
      
    
    
      2.5.
      Ter bepaling van de score op prijs heeft de SVB de volgende subgunningscriteria met bijbehorende maximale scores vastgesteld: 1. Search opslag 100 punten; 2. Contracting opslag 60 punten;3. Van Search naar Contracting opslag 40 punten.
      
    
    
      2.6.
      
        Over de wijze van toetsen van de kwalitatieve criteria is in het beschrijvend document (op de pagina’s 44-46) onder meer het volgende opgenomen: “Kwaliteit wordt ten behoeve van de beoordeling gedefinieerd als de mate waarin de beschrijving in het desbetreffende document bijdraagt aan het bereiken van het doel dat bij het betreffende subgunningscriterium is omschreven. Hoe meer de Inschrijver, door middel van zijn beschrijving op grond van overgelegde meetbare onderbouwing en feiten (oftewel dominante prestatie-informatie), aantoont dat zijn Inschrijving bijdraagt aan het bereiken van het desbetreffende doel, hoe hoger de waardering.
        
          (...)
        
        
          Het is aan Inschrijver om de beoordelaars uit te leggen welke keuzes hij heeft gemaakt, en ze ervan te overtuigen dat die keuzes juist zijn en dat deze keuzes tijdig en volledig gerealiseerd worden.
        
        
          Onderbouwing is daarbij geen doel op zichzelf, maar een middel dat de Inschrijver kan benutten om te overtuigen dat zijn Inschrijving bijdraagt aan het doel van het subgunningscriterium.
        
      
      
      
        
          Nota bene: Bij de beoordeling beperkt de beoordelaar zich tot hetgeen Inschrijver in de beantwoording heeft opgeschreven, met inachtneming van het volgende:
        
        
          • In de beantwoording mag, indien nodig, worden verwezen naar een concrete passage (onder vermelding van relevante paragraaf-/paginanummers) uit een ander(e) document. Van beoordelaars mag echter niet worden verwacht dat zij zonder concrete verwijzing zelf in andere documenten van de Inschrijving van Inschrijver op zoek gaan naar relevante informatie.
        
        
          • Een beoordelaar mag eventuele tegenstrijdigheden tussen verschillende onderdelen of binnen een onderdeel van een Inschrijving een rol laten spelen in de beoordeling.
        
        
          In Bijlage B Subgunningscriteria kwaliteit wordt per subgunningscriterium beschreven:
        
        
          (i) welk doel bereikt dient te worden;
          
          (ii) welke aspecten in ieder geval, maar niet uitsluitend, bij de beoordeling van de Inschrijving worden betrokken. Aspecten waarvan wordt aangegeven dat deze in ieder geval bij de beoordeling worden betrokken zijn aandachtspunten en zijn geen sub-subgunningscriteria.
        
        
          (iii) aan welke vormvereisten de Inschrijving met betrekking tot het subgunningscriterium moet voldoen.
        
        
          De beantwoording van elk subgunningscriterium wordt beoordeeld op de eigen merites, oftewel op de mate waarin deze bijdraagt aan het beschreven doel van het betreffende subgunningscriterium. Dat neemt niet weg dat de beoordelingscommissie bij de beoordeling rekening kan houden met hetgeen is waargenomen in andere Inschrijvingen. Dat kan immers medebepalend zijn voor het toetsingskader/verwachtingspatroon van de beoordelingscommissie.”.
        
      
      
    
    
      2.7.
      In totaal hebben zes ondernemingen, waaronder De Staffing Groep, een geldige inschrijving ingediend. Op 15 november 2018 ontving De Staffing Groep de voorlopige gunningsbeslissing. Hierin is opgenomen dat de SVB de opdracht voorlopig heeft gegund aan Between Staffing B.V. die 840 punten heeft gescoord. De Staffing Groep is met 751,08 punten als tweede geëindigd. 
      
    
    
      2.8.
      
        Op 28 november 2018 heeft een verificatiegesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van De Staffing Groep en van de SVB. Naar aanleiding hiervan heeft de SVB De Staffing Groep op 3 december 2018 een e-mail gestuurd. Hierin staat onder meer het volgende: “Zoals vorige week afgesproken zouden wij nog terugkomen op subgunningscriteria
        
          1. Jullie geven aan dat de punten die hierin als minder positief en als opmerking
        
        
          verwoord staan geen recht doen aan het feit dat er geen score van een 10 is
        
        
          toegekend. Echter, het beoordelingsteam, bestaande uit materiedeskundigen, van
        
        
          de SVB heeft in consensus anders geoordeeld.
        
        
          Zoals in de afwijzingsbrief verwoord: Het beoordelingsteam vindt het niet duidelijk
        
        
          of er een specifiek aangewezen persoon van de Staffing Groep met de SVB
        
        
          communiceert. Kortom hoe de communicatie tijdens het search proces verloopt
        
        
          blijft hierin voor het beoordelingsteam onduidelijk.
        
        
          DSG geeft op pagina 6 van haar inschrijving een beschrijving van de communicatie
        
        
          tijdens het search proces. Daarover geeft het beoordelingsteam aan dat de wijze
        
        
          waarop de communicatie verloopt tijdens het search proces onduidelijk is en
        
        
          minder positief is beoordeeld. De SVB geeft aan search de definitie: “Is het zoeken
        
        
          naar en identificeren van de best geschikte professionals voor een
        
        
          vacature/opdracht door Opdrachtnemer. Bij dit proces gaat de Opdrachtnemer op
        
        
          zoek naar de meest geschikte professional, benadert de professional, voert een
        
        
          screening uit, stelt de meeste geschikte professional(s) voor aan de Opdrachtgever
        
        
          en is verantwoordelijk voor de contractering, administratie en facturatie.”
        
        
          DSG beschrijft in de communicatie over het search proces enkel de communicatie
        
        
          van aanvraag tot het openen van de kluis met voorgestelde cv’s. Het is voor het
        
        
          gehele beoordelingsteam onduidelijk hoe de communicatie verloopt gedurende de
        
        
          overige zaken zoals selectie van de beste kandidaat, contractering en afhandeling
        
        
          van de administratie.
        
        
          Daarmee is het beoordelingsteam tot de conclusie gekomen dat de communicatie
        
        
          tijdens het search proces als minder positief is beoordeeld en is het
        
        
          beoordelingsteam van mening dat een toegekende score van een 8 onverminderd
        
        
          gehandhaafd blijft.” 
          
        
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        De Staffing Groep vordert – kort gezegd – het volgende:a.	de SVB te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing ten gunste van Between Staffing B.V. in te trekken; b.	de SVB te verbieden de opdracht definitief aan Between Staffing B.V. te gunnen en met Between Staffing B.V. een raamovereenkomst te sluiten;c.	de SVB te gebieden, indien zij de opdracht nog wenst te vergeven, alle ontvangen inschrijvingen opnieuw volledig te laten beoordelen door een nieuwe onafhankelijke beoordelingscommissie en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing uit te vaardigen, waartegen alle inschrijvers opnieuw in rechte kunnen opkomen; d.	de SVB te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente. 
        Ter zitting is de vordering onder b. nader gespecificeerd als verbod om aan Between Staffing B.V. te gunnen en met Between Staffing B.V. een raamovereenkomst te sluiten op basis van de gunningsbeslissing van 15 november 2018.
      
      
    
    
      3.2.
      De Staffing Groep stelt hiertoe dat zij zich niet kan verenigen met de voorlopige gunningsbeslissing. De beoordelingscommissie heeft zich meermaals niet aan de beoordelingssystematiek gehouden, hetgeen aanbestedingsrechtelijk niet is toegestaan. De Staffing Groep twijfelt ernstig aan de deskundigheid van de leden van de beoordelingscommissie. De bezwaren van De Staffing Groep gelden niet alleen voor haar eigen inschrijving, maar werken door in de beoordeling van alle inschrijvingen. Om die reden wordt een volledige herbeoordeling gevorderd door een nieuwe en onafhankelijke beoordelingscommissie. De Staffing Groep heeft hierbij een spoedeisend belang. De Staffing Groep licht haar standpunt toe aan de hand van de volgende 4 punten: 
      
      
        (1) Voor kwaliteitscriterium 1 (Search proces) heeft De Staffing Groep 304 van de 380 punten behaald. Dit criterium bestaat uit verschillende onderdelen. Onderdeel a ziet op de ‘search methode’. In het aanbestedingsdocument is hierover opgenomen: 
      
      
        
          
        
      
      
        In de gunningsbeslissing is hierover opgenomen: 
        Uit deze motivering blijkt dat de beoordelingscommissie aandacht heeft geschonken aan aspecten die niet bij de beoordeling betrokken zouden mogen worden, zoals het plaatsingspercentage. Inschrijvers konden en hoefden hiermee geen rekening te houden bij het opstellen van hun inschrijving.Ook wijst De Staffing Groep op de volgende passage uit de gunningsbeslissing: Dat de expertise van de recruiter zou worden betrokken in de beoordeling van onderdeel a is evenmin terug te voeren op de aangekondigde beoordelingssystematiek. Ook hiermee konden inschrijvers dus geen rekening houden. Over deze twee aspecten van onderdeel a is gesproken tijdens het verificatiegesprek op 28 november 2018 (zie 2.8). Toen is van de zijde van de SVB kenbaar gemaakt dat deze twee aspecten niet hebben geleid tot een lagere beoordeling. De Staffing Groep kan dit niet plaatsen, gezien de bewoordingen “die ze minder positief heeft beoordeeld” in de gunningsbeslissing. Deze aspecten moeten dus van invloed zijn geweest op de totaalscore. 
      
      
      
        (2) Onderdeel b van kwaliteitscriterium 1 luidt als volgt: In de gunningsbeslissing is hierover het volgende opgenomen: 
        Ook hier is aandacht geschonken aan een aspect dat niet bij de beoordeling had mogen worden betrokken, namelijk de aanwezigheid van een vaste contactpersoon. Overigens blijkt uit de e-mail van de SVB van 3 december 2018 (zie 2.8) dat de SVB het ineens onduidelijk vond hoe de communicatie zou verlopen gedurende de selectie van de kandidaten, de contractering en de afhandeling van de administratie. Dit is een geheel ander argument dan in de gunningsbeslissing is opgenomen. Het lijkt erop dat de beoordelingscommissie achteraf naar argumenten is gaan zoeken.
      
      
      
        (3) Ook kwaliteitscriterium 2 (Beschikbaarheid professionals), waarvoor De Staffing Groep 240 van de 300 punten heeft gekregen, bestaat uit verschillende onderdelen. Bij onderdeel a dienden de inschrijvers te vermelden: 
        In de gunningsbeslissing is hierover het volgende opgenomen: Bij dit onderdeel ging het uitdrukkelijk niet om het als zodanig benoemen van categorieën personeel of functies waarin schaarste al dan niet aan de orde zou kunnen komen. Blijkens de gegeven motivering was de beoordelingscommissie voornamelijk op zoek naar de bevestiging van haar eigen mening en ervaring dat op non-IT gebied ook schaarste bestaat (welke ervaring overigens niet door De Staffing Groep wordt gedeeld). Ook hier is de beoordelingscommissie weer buiten de beoordelingssystematiek getreden. 
      
      
      
        (4) Het doel van kwaliteitscriterium 3 (Risico en beheersmaatregel), waarvoor De Staffing Groep 24 van de 120 punten heeft gekregen, is het volgende: In de gunningsbeslissing is hierover opgenomen: Tijdens het verificatiegesprek kon de SVB de lage score van De Staffing Groep op dit onderdeel niet verklaren. Wel werd duidelijk dat er bij de SVB intern veel onduidelijkheid bestond over de vraag welke beheersmaatregelen binnen of buiten de invloedssfeer van de inschrijver vallen. Blijkbaar is de beoordelingscommissie daarover niet goed geïnstrueerd. Van belang is echter dat alle door De Staffing Groep in haar inschrijving beschreven beheersmaatregelen vallen binnen haar invloedssfeer. 
      
      
    
    
      3.3.
      De SVB heeft verweer gevoerd.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Ter zitting heeft De Staffing Groep benadrukt dat zij met dit kort geding niet probeert nog wat punten bij elkaar te sprokkelen, om zodoende de opdracht te kunnen binnenhalen. Wat zij aan de orde stelt is principiëler. Zij wil een juiste beoordeling van alle inschrijvingen en een daarop gebaseerde gunningsbeslissing die past op het vooraf vastgestelde beoordelingskader. De Staffing Groep stelt niet het beoordelingskader op zich ter discussie, maar enkel de in haar ogen onjuiste toepassing van dit kader door een kennelijk ondeskundige en slecht geïnstrueerde beoordelingscommissie. 
      
    
    
      4.2.
      De kritiek van De Staffing Groep op de gunningsbeslissing van de SVB bestaat uit vier onderdelen die zien op de beoordeling van kwaliteitscriteria. Bij de beoordeling van kwaliteitscriteria door een aanbestedende dienst is enige mate van subjectiviteit onontkoombaar. Dit levert geen strijd op met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling zolang (a) van een kandidaat-inschrijver duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (b) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (c) de gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat een afgewezen inschrijver de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden kan toetsen. Omdat de aanbestedende dienst met name bij de toetsing van kwaliteitscriteria een ruime beoordelingsvrijheid heeft, is alleen bij evidente onjuistheden plaats voor ingrijpen door de rechter. 
      
    
    
      4.3.
      Centraal in dit kort geding staat de door De Staffing Groep opgeworpen vraag of de (motivering van de) gunningsbeslissing aansluit bij de aan de inschrijvers gestelde eisen. Kritiekpunt 1 (zie onder 3.2 van dit vonnis) van De Staffing Groep komt er in de kern op neer dat de SVB het plaatsingspercentage alsmede de expertise van de recruiter heeft meegewogen bij haar beoordeling, terwijl deze aspecten niet zijn terug te voeren op de vooraf aangekondigde beoordelingssystemantiek. Er is in dit geval echter geen sprake van evidente onjuistheden in de gunningsbeslissing. Allereerst wordt in het beschrijvend document ‘de slagingskans van het search proces’ genoemd, waaruit kan worden afgeleid dat het plaatsingspercentage relevant is. Ook mocht de beoordelingscommissie, gezien de strekking van het beschrijvend document, relevant achten of in het inschrijvingsdocument al dan niet aandacht werd besteed aan de expertise van de recruiter. Van belang hierbij is dat de SVB in dit kader terecht heeft aangevoerd dat een aanbestedende dienst niet volledig hoeft ‘voor te kauwen’ wat in de inschrijving moet worden opgenomen om tot een maximale score te komen. De inschrijvende partij moet ruimte hebben om te kunnen laten zien op welke wijze hij de gewenste kwaliteit invult. Alleen op die wijze kan een inschrijver zijn creativiteit en inventiviteit laten zien en zich (dus) van andere inschrijvers onderscheiden. Voor dit oordeel kan steun worden gevonden in het onder 2.6 van dit vonnis opgenomen citaat uit het beschrijvend document. 
      
    
    
      4.4.
      De kritiekpunten 2 en 3 (zie onder 3.2 van dit vonnis) van De Staffing Groep stuiten hierop eveneens af. Het benoemen van een specifiek aangewezen vaste contactpersoon ten behoeve van de communicatie tussen partijen en het benoemen van schaarste in specifieke categorieën personeel of functies, is weliswaar niet letterlijk in het beschrijvend document opgenomen, maar ook hier geldt dat een aanbestedende dienst niet alles hoeft ‘voor te kauwen’. Overigens is in het beschrijvend document aan schaarste uitdrukkelijk aandacht besteed en is aan de inschrijvers gevraagd kenbaar te maken voor welke functies hij verwacht dat er schaarste optreedt gedurende de looptijd van de raamovereenkomst. Een toelichting op het ontbreken van schaarste bij non-IT personeel is door De Staffing Groep niet gegeven.
      
    
    
      4.5.
      Uit de onder 2.8 geciteerde e-mail van 3 december 2018 volgt overigens niet dat de SVB met betrekking tot het onderdeel communicatie met een ten opzichte van de gunningsbeslissing geheel nieuwe argumentatie komt. 
      
    
    
      4.6.
      Ook uit kritiekpunt 4 kan voorshands niet worden afgeleid dat sprake is van een evidente onjuistheid in de gunningsbeslissing. De Staffing Groep geeft als verklaring voor de slechte score (24 van de 120 punten) dat sprake is van “onmacht bij de beoordelingscommissie als gevolg van een gebrek aan heldere instructies” (zie 3.27 van de pleitnota van haar advocaat). Gezien het verweer van de SVB kan hiervan voorshands echter niet worden uitgegaan. Onder 46 van de pleitnota van de raadsman van de SVB (de inschrijving van De Staffing Groep is niet in het geding gebracht) heeft De Staffing Groep als risico genoemd:Geen draagvlak onder betrokkenen in de lijn voor het werken conform het nieuwe inhuurproces.Partijen zijn het erover eens dat dit een reëel risico is dat zich buiten de invloedssfeer van De Staffing Groep bevindt. De door De Staffing Groep voorgestelde beheersmaatregelen moeten wel binnen haar invloedssfeer liggen. Hierover is discussie mogelijk, waarbij het zich wreekt dat de inschrijving niet in het geding is gebracht. De Staffing Groep heeft onder 3.31 van de pleitnota van haar advocaat slechts geparafraseerd weergegeven wat zij aan beheersmaatregelen heeft voorgesteld. Uit de door de advocaat van de SVB in zijn pleitnota opgenomen citaten uit de inschrijving kan echter worden afgeleid dat die beheersmaatregelen niet (geheel) in de invloedssfeer van De Staffing Groep vallen. 
      
    
    
      4.7.
      De conclusie is dat de SVB jegens De Staffing Groep voorshands heeft voldaan aan de onder 4.2 onder a, b en c gestelde eisen en dat niet is gebleken van evidente onjuistheden in de gunningsbeslissing. Dat De Staffing Groep het niet eens is met alle beslissingen van de beoordelingscommissie is hiervoor onvoldoende. Er is dan ook voorshands onvoldoende reden om te twijfelen aan de deskundigheid van de beoordelingscommissie. Dat de bezwaren van De Staffing Groep ook doorwerken in de andere inschrijvingen, kan in dit kort geding niet worden beoordeeld. De vorderingen van De Staffing Groep dienen dan ook te worden afgewezen.
    
    
      4.8.
      De Staffing Groep zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de SVB worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	639,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.619,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorzieningen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt De Staffing Groep in de proceskosten, aan de zijde van de SVB tot op heden begroot op € 1.619,00,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2019.
      
    
  
  
    type: MV
    coll: BB