ECLI:NL:RVS:2016:2195, Raad van State, 10-08-2016, 201502506/1/A1
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2016-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Bij besluit van 9 april 2014 heeft het college het verzoek van [appellant sub 1] om handhavend op te treden tegen een door [appellant sub 2] opgericht schuttingdeel op het perceel [locatie 1] te Deventer, afgewezen.

201502506/1/A1.
    Datum uitspraak: 10 augustus 2016
    
    AFDELING
    BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    Uitspraak op de hoger beroepen van:
    
    1. [appellant sub 1], wonend te Deventer,
    2. [appellant sub 2], wonend te Deventer,
    
    tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 13 februari 2015 in zaak nr. 14/2660 in het geding tussen:
    
    [appellant sub 1]
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van Deventer.
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 9 april 2014 heeft het college het verzoek van [appellant sub 1] om handhavend op te treden tegen een door [appellant sub 2] opgericht schuttingdeel op het perceel [locatie 1] te Deventer, afgewezen.
    
    Bij besluit van 9 september 2014 heeft het college het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het besluit van 9 april 2014 onder aanpassing van de motivering in stand gelaten.
    
    Bij uitspraak van 13 februari 2015 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.
    
    [appellant sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.
    
    [appellant sub 1] heeft daarop zijn zienswijze gegeven.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2016, waar [appellant sub 1], in persoon, en het college, vertegenwoordigd door A. Duivenvoorde, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
    
    Overwegingen
    
    Aanleiding
    
    1. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] zijn buren. [appellant sub 2] bewoont het adres [locatie 1] en [appellant sub 1] het adres [locatie 2] te Deventer. De woningen staan in een rij en grenzen direct aan elkaar.
    
    Niet in geschil is dat [appellant sub 2] het schuttingdeel in de vorm van een waaier, bestaande uit een kwart cirkel met op het hoogste punt een hoogte van 1,86 m en aan de voet een breedte van 1,82 m (hierna: het schuttingdeel), ongeveer 5,5 jaar geleden aan de voorzijde van zijn woning heeft geplaatst. [appellant sub 1] en [appellant sub 2] hebben, zoals de rechtbank heeft overwogen en uit de verslagen van de hoorzittingen blijkt, tijdens de hoorzittingen in de bezwaarprocedure onafhankelijk van elkaar verklaard dat dit destijds in onderling overleg is gebeurd, waarbij [appellant sub 1] met de plaatsing akkoord ging, mits het schuttingdeel niet op de erfafscheiding maar aan de zijde van [appellant sub 2] daarvan, zou worden geplaatst. [appellant sub 2] heeft de waaier vervolgens op eigen terrein geplaatst.
    
    Wettelijk kader
    
    2. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), voor zover thans van belang, is het verboden om zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk, en het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.
    
    Ingevolge artikel 2, aanhef en onder 12, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op:
    
    een erf- of perceelafscheiding, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
    
    a. niet hoger dan 1 m, of
    
    b. niet hoger dan 2 m, en
    
    1°. op een erf of perceel waarop al een gebouw staat waarmee de erf- of perceelafscheiding in functionele relatie staat,
    
    2°. achter de voorgevelrooilijn, en
    
    3°. op meer dan 1 m van openbaar toegankelijk gebied, tenzij geen redelijke eisen van welstand van toepassing zijn.
    
    3. De Afdeling overweegt, mede naar aanleiding van het betoog van [appellant sub 2] in het incidenteel hoger beroep dat voor het bouwwerk geen omgevingsvergunning is vereist, dat de rechtbank voor dat oordeel terecht geen grond heeft gevonden. Het betoog van [appellant sub 2] dat het schuttingdeel in de vorm van een waaier als een sierscherm, ofwel als tuinmeubilair moet worden aangemerkt en dit zonder omgevingsvergunning kon worden geplaatst, wordt niet gevolgd. Daartoe wordt overwogen dat het schuttingdeel tegen de woning van [appellant sub 2], net naast de erfgrens op zijn perceel is geplaatst en in die zin een scheiding vormt tussen de percelen van [appellant sub 1] en [appellant sub 2]. Dat het schuttingdeel volgens [appellant sub 2] destijds niet met die intentie is geplaatst doet daar niet aan af, evenmin als de vorm, die zich volgens [appellant sub 2] niet goed leent om te dienen als erfafscheiding. De uitspraken van de Afdeling van 22 juni 2011 en 13 februari 2013 (in zaak nrs. 201007090/1/H1 en 201205250/1/A1) baten [appellant sub 2] niet. Daargelaten dat in de uitspraak van 22 juni 2011 het inmiddels vervallen Besluit bouwvergunningvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken (hierna: Bblb) het toetsingskader vormde, leidt de conclusie in die uitspraak dat de betreffende muur geen erfafscheiding vormt omdat geen functionele relatie bestaat tussen de muur en het op het perceel aanwezige gebouw, niet tot de conclusie dat dat in dit geval ook zo is. In dit geval is immers wel een functionele relatie als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 12, onder b, onder 1°, van Bijlage II bij het Bor aanwezig tussen het schuttingdeel en de woning van [appellant sub 2]. Wat betreft de uitspraak van 13 februari 2013 overweegt de Afdeling dat in dat geval, in tegenstelling tot in deze zaak, reeds de situering van het hekwerk maakte dat dit geen erf- of perceelafscheiding was en daarenboven dat hekwerk een heel duidelijk ander doel had dan een erf- of perceelafscheiding, namelijk het weren van dieren.
    
    Nu de aan de orde zijnde erfafscheiding zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet voldoet aan de criteria zoals genoemd in artikel 2, aanhef en onder 12, van Bijlage II bij het Bor, nu deze hoger is dan 1 m en zich voor de voorgevelrooilijn bevindt, heeft de rechtbank terecht overwogen dat daarvoor een omgevingsvergunning is vereist.
    
    Het hoger beroep van [appellant sub 1]
    
    4. [appellant sub 1] betoogt dat de rechtbank zijn beroepsgronden te summier heeft samengevat en niet op al zijn gronden is ingegaan. De rechtbank is volgens hem ten onrechte niet ingegaan op hetgeen hij heeft gesteld over het gedogen van het bouwwerk en over de behandeling door het college van door hem ingediende verzoeken ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob). Uit die behandeling blijkt volgens [appellant sub 1] dat het college in deze kwestie vooringenomen is jegens hem. Hij heeft daardoor naar hij stelt zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kunnen motiveren. De beroepsgrond over het vooringenomen zijn, heeft hij, anders dan de rechtbank heeft overwogen, ter zitting niet ingetrokken, aldus [appellant sub 1].
    
    4.1. De rechtbank is in de aangevallen uitspraak tot het oordeel gekomen dat het college gelet op bijzondere omstandigheden in dit geval in redelijkheid heeft kunnen afzien van handhavende maatregelen.
    
    Reeds gelet daarop, kan niet worden staande gehouden dat de rechtbank niet is ingegaan op het aspect gedogen. Uit dit oordeel van de rechtbank volgt immers dat de rechtbank, in weerwil van hetgeen [appellant sub 1] heeft aangevoerd, het gedogen van het bouwwerk niet onrechtmatig acht.
    
    4.2. In het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank van 13 januari 2015 is vermeld dat [appellant sub 1] aldaar zijn beroepsgrond met betrekking tot vooringenomenheid van het college jegens hem heeft ingetrokken. Voor zover [appellant sub 1] desondanks wordt gevolgd in zijn stelling dat hij deze beroepsgrond niet heeft ingetrokken, voor zover die ziet op de afhandeling van de Wob-verzoeken, overweegt de Afdeling het volgende.
    
    De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het college vooringenomen jegens [appellant sub 1] heeft gehandeld, door de door hem ingediende Wob-verzoeken niet bij zijn beslissing op bezwaar in de onderhavige procedure te betrekken. Zij heeft terecht geoordeeld dat de Wob-procedures afzonderlijke procedures zijn, waarin [appellant sub 1] rechtsmiddelen had kunnen aanwenden indien volgens hem door het college niet dan wel onvoldoende op zijn Wob-verzoeken is gereageerd. De Afdeling is verder van oordeel dat mogelijk afwijzende besluiten op zijn Wob-verzoeken een onderbouwd beroep op het gelijkheidsbeginsel niet onmogelijk maken, nu een dergelijk beroep ook op andere wijze kan worden onderbouwd.
    
    Het betoog faalt.
    
    5. [appellant sub 1] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat hij wel in zijn belangen is geschaad doordat hij en [appellant sub 2] in de bezwaarprocedure niet in elkaars aanwezigheid zijn gehoord. Hij voert daartoe aan dat hetgeen in de verslagen van de beide hoorzittingen, waarin [appellant sub 1] en [appellant sub 2] afzonderlijk van elkaar zijn gehoord, voor een deel onjuist is.
    
    De rechtbank heeft verder volgens [appellant sub 1] ten onrechte een brief van de gemachtigde van [appellant sub 2] toch bij haar oordeel betrokken, terwijl in de uitspraak is vermeld dat deze buiten beschouwing is gelaten.
    
    5.1. Ingevolge artikel 6:22 van de Awb kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
    
    Ingevolge artikel 7:6, eerste lid, worden belanghebbenden in elkaars aanwezigheid gehoord.
    
    Ingevolge het tweede lid, kunnen ambtshalve of op verzoek belanghebbenden afzonderlijk worden gehoord, indien aannemelijk is dat gezamenlijk horen een zorgvuldige behandeling zal belemmeren of dat tijdens het horen feiten of omstandigheden bekend zullen worden waarvan geheimhouding om gewichtige redenen is geboden.
    
    Ingevolge het derde lid, wordt, wanneer belanghebbenden afzonderlijk zijn gehoord, ieder van hen op de hoogte gesteld van het verhandelde tijdens het horen buiten zijn aanwezigheid.
    
    5.2. De rechtbank heeft de omstandigheid dat [appellant sub 1] en [appellant sub 2] per abuis in de bezwaarprocedure niet in elkaars aanwezigheid zijn gehoord, terecht gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb.
    
    [appellant sub 1] heeft blijkens het advies van de bezwarencommissie een verslag ontvangen van de hoorzitting waarin [appellant sub 2] is gehoord en [appellant sub 2] heeft een verslag ontvangen van de hoorzitting waarin [appellant sub 1] is gehoord. Daarmee is voldaan aan hetgeen in artikel 7:6, derde lid, van de Awb is bepaald. Hoewel het derde lid is geschreven voor de situatie als bedoeld in artikel 7:6, tweede lid, van de Awb, acht de Afdeling dit ook in deze situatie van belang. Ter zitting bij de rechtbank heeft [appellant sub 1] blijkens het proces-verbaal daarvan verklaard dat hij daarmee voldoende in de gelegenheid is gesteld om in beroep te reageren op hetgeen [appellant sub 2] naar voren heeft gebracht. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat [appellant sub 1] hierdoor niet is benadeeld.
    
    Dat de rechtbank onrechtmatig heeft gehandeld door een brief van 12 januari 2015 van [appellant sub 2] toch bij haar oordeel te betrekken, terwijl in de uitspraak is vermeld dat deze buiten beschouwing is gelaten omdat deze niet tijdig in het geding is gebracht, is evenmin gebleken. [appellant sub 1] motiveert dit betoog door te stellen dat de rechtbank hem naar aanleiding van die brief vragen heeft gesteld ter zitting. Dit betoog volgt de Afdeling niet, omdat uit het proces-verbaal van de zitting in beroep niet blijkt dat de rechtbank [appellant sub 1] vragen heeft gesteld die uitsluitend verband houden met de inhoud van de brief van [appellant sub 2] van 12 januari 2015. Ook de overige gedingstukken kunnen de rechtbank tot de door haar gestelde vragen hebben geleid.
    
    Het betoog faalt.
    
    6. [appellant sub 1] betoogt verder dat de rechtbank het college ten onrechte heeft gevolgd in het standpunt dat handhaving in dit geval onevenredig zou zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Hij voert daartoe aan dat de redenering van het college waarmee het tot de conclusie is gekomen dat sprake is van een overtreding van geringe aard en ernst, waarbij het de afmetingen van het bouwwerk heeft vergeleken met de afmetingen van een bouwwerk dat zonder vergunning mag worden opgericht, geen stand kan houden. Daarnaast is de rechtbank bij haar oordeel uitgegaan van onjuiste feiten en omstandigheden. [appellant sub 1] stelt, anders dan de rechtbank heeft overwogen, nooit akkoord te zijn gegaan met het bouwwerk en daar wel hinder van te ondervinden. Verder is het volgens [appellant sub 1] in strijd met de wet, als ongelimiteerd wordt gedoogd, terwijl volgens hem vaststaat dat het bouwwerk niet kan worden gelegaliseerd.
    
    6.1. Gelet op hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen, heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellant sub 2] door het plaatsen van het schuttingdeel zonder de vereiste omgevingsvergunning artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wabo heeft overtreden, en het college bevoegd was daartegen handhavend op te treden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    6.2. De Afdeling deelt het oordeel van de rechtbank dat het schuttingdeel een overtreding van geringe aard en ernst vormt, zodat handhavend optreden in de voorliggende situatie onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen.
    
    De rechtbank heeft bij haar oordeel ter zake terecht in aanmerking genomen dat het schuttingdeel, in de vorm van een kwart cirkel waarvan alleen de onderzijde van 1,82 m breed ongeveer een derde deel van de voortuin beslaat, van geringe omvang is. Daarnaast heeft het schuttingdeel, zowel gezien vanaf de openbare weg als vanaf de zijde van de woningen een zeer geringe ruimtelijke uitstraling, temeer nu dit deels door hogere begroeiing aan het zicht wordt onttrokken. De rechtbank heeft verder terecht van belang geacht dat niet is gebleken dat belangen van derden door het achterwege blijven van handhavende maatregelen worden geschaad. Wat betreft de belangen van [appellant sub 1] heeft zij daarbij terecht in aanmerking genomen dat zowel [appellant sub 1] als [appellant sub 2] ten overstaan van de bezwarencommissie hebben verklaard dat de plaatsing van het schuttingdeel destijds in goed overleg en in onderlinge overeenstemming heeft plaatsgevonden. Daarover zijn blijkens de gedingstukken, kennelijk naar aanleiding van later gerezen meningsverschillen over andere zaken, geruime tijd later alsnog problemen ontstaan. Aan de stelling van [appellant sub 1] dat hij niet akkoord is gegaan met de plaatsing van het schuttingdeel en daarmee reeds vanaf het begin problemen heeft gehad, gaat de Afdeling dan ook voorbij, nu uit de gedingstukken het tegendeel blijkt.
    
    De rechtbank heeft verder met juistheid overwogen dat de door [appellant sub 1] in beroep genoemde doelen van zijn handhavingsverzoek met dit verzoek niet kunnen worden bereikt. [appellant sub 1] wenst [appellant sub 2] daarmee naar hij heeft gesteld het signaal af te geven dat hij het telkenmale bouwen zonder de vereiste vergunningen dient te stoppen, alsmede dat [appellant sub 2] dient te stoppen met het toebrengen aan [appellant sub 1] van overige hinder, zoals gluren, hetgeen inbreuk maakt op zijn privacy. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het aanpassen of het verwijderen van het schuttingdeel hierop niet van invloed is.
    
    De conclusie is dat de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat het college in redelijkheid van handhavende maatregelen heeft kunnen afzien, gelet op de onevenredigheid daarvan in dit geval. De verwijzing van [appellant sub 1] naar een uitspraak van de Afdeling van 8 oktober 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:3635), waarin de Afdeling anders dan de rechtbank heeft geoordeeld dat voor het college geen grond bestond om in dat geval de aan de orde zijnde overtreding als van geringe aard en ernst aan te merken, kan hem niet baten. De vraag of handhaving onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, wordt voor ieder geval afzonderlijk beoordeeld. In dat geval ging het om een aanbouw aan de achtergevel van een woning met een diepte van 3,50 m. Reeds de omstandigheid dat het gebouwde dermate afwijkt en van veel grotere omvang is dan hetgeen in deze zaak is geplaatst, maakt dat beide gevallen niet vergelijkbaar zijn.
    
    Het betoog faalt.
    
    Het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2]
    
    7. [appellant sub 2] heeft in zijn schriftelijke reactie van 17 juni 2015 incidenteel hoger beroep ingesteld. Tevens heeft hij in deze brief verweer gevoerd tegen de gronden van het hoger beroep van [appellant sub 1].
    
    8. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het schuttingdeel waartegen door [appellant sub 1] om handhaving is verzocht, dient te worden aangemerkt als tuinmeubilair dat zonder omgevingsvergunning mocht worden geplaatst.
    
    8.1. De Afdeling verwijst voor het oordeel over dit betoog naar hetgeen hiervoor is overwogen onder rechtsoverweging 3.
    
    Voor zover [appellant sub 2] voorts heeft gesteld dat het schuttingdeel op grond van het Bblb slechts licht-bouwvergunningplichtig is, wordt overwogen dat het Bblb met ingang van 1 oktober 2010 is vervallen. Deze regelgeving is derhalve, wat hier verder van zij, niet van toepassing bij de beoordeling van dit geschil.
    
    Het betoog faalt.
    
    9. Het hoger beroep is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep is eveneens ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
    
    10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
    
    bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. D.L. Bolleboom, griffier.
    
    w.g. Van der Beek-Gillessen
    lid van de enkelvoudige kamer
    
    De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 10 augustus 2016
    
    641.