ECLI:NL:GHAMS:2008:BG1031, Gerechtshof Amsterdam, 23-09-2008, 200006127/01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen rechtsmacht voorzieningenrechter. Artikel 2 juncto 31 EEX Verordening. Een reële band tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter ontbreekt

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      	VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    	ARREST
    
    	in de zaak van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEDUC CHEMIE B.V., gevestigd te Vught,
      APPELLANTE,
      vertegenwoordigd door mr. C. Hofmans, advocaat te Huizen,
    
    
    t e g e n
    
    
      de vennootschap naar het recht van de plaats van vestiging FOSFA AKCIOVÁ SPOLECNOST, gevestigd te Breclav-Poštorná, Republiek Tsjechië,
      GEÏNTIMEERDE,
      vertegenwoordigd door mr. C.B.M. Scholten van Aschat, advocaat te Amsterdam.
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna Leduc en Fosfa genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 14 mei 2008 is Leduc in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (Leduc als eiseres en Fosfa als gedaag¬de) onder rolnum¬mer 393196/KG ZA 08 489 P/MG heeft gewezen en dat is uitgesproken op 24 april 2008. Het appelexploot bevat de grieven.
    
    Leduc heeft overeenkomstig de dagvaarding drie grieven voorgesteld, haar eis gewijzigd, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog haar – gewijzigde – vordering zal toewijzen, met veroordeling van Fosfa in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    Daarop heeft Fosfa geantwoord, de grieven bestreden en geconcludeerd, zakelijk, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, althans de vordering van Leduc zal afwijzen en Leduc zal veroordelen in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    Partijen hebben de zaak doen bepleiten op 27 augustus 2008, Leduc door haar voormelde advocaat en Fosfa door mr. A.J.S. Lokin, advocaat te Utrecht, aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Leduc heeft bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht. Tevens heeft zij haar vordering voor zover deze betrekking heeft op 195 ton Phosphoric Acid 75% Food Grade met (uiteindelijke) bestemming Polen (petitum dagvaarding in hoger beroep onder II alsmede III, voor zover betrekking hebbend op II) ingetrokken.
    
    Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instan¬ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2.	Grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    3.	Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4.	Beoordeling
    
    4.1	Leduc stelt dat zij bij overeenkomst van 28 december 2007 1.600 ton Phosphoric Acid 75% Food Grade, verder fosforzuur, heeft gekocht van Fosfa, dat Fosfa slechts een deel heeft geleverd en dat zij met de verdere nakoming in gebreke is gebleven. Op grond daarvan vordert Leduc – kort gezegd – dat Fosfa bij wijze van voorlopige voorziening veroordeeld wordt om de overeenkomst na te komen en de ontbrekende hoeveelheid van 1.265,75 ton fosforzuur alsnog aan Leduc te leveren, met subsidiaire varianten, een en ander als in het petitum geformuleerd.
    
    
      4.2	De voorzieningenrechter heeft overwogen
      -	dat Fosfa in de republiek Tsjechië is gevestigd en dat ‘voorshands (moet) worden geoordeeld dat in de onderhavige zaak een reële band tussen de in het kort geding gevorderde veroordeling tot nakoming van de koopovereenkomst (-) en het Nederlands territorium ontbreekt’ alsmede
      -	dat Leduc ‘tegenover de betwisting door Fosfa op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat in Tsjechië niet op korte termijn een voorlopige voorziening als hier gevorderd valt te verkrijgen.’
      De voorzieningenrechter heeft op grond daarvan geconcludeerd dat de voorzieningenrechter geen rechtsmacht in deze zaak heeft. Zij heeft zich vervolgens onbevoegd verklaard om van de vordering van Leduc kennis te nemen.
    
    
    Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust keren zich grieven I en II. Volgens Leduc dient de voorzieningenrechter haar bevoegdheid te baseren op artikel 31 EEX verordening. Het hof oordeelt als volgt.
    
    4.3	Partijen nemen kennelijk – en terecht – tot uitgangspunt dat de Nederlandse rechter ten aanzien van de bodemzaak geen rechtsmacht heeft. Gelet op artikel 31 EEX verordening verhindert die omstandigheid niet dat de voorzieningenrechter in kort geding op grond van nationale regels rechtsmacht heeft om de in ‘een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen’ te bevelen. Het hof gaat er in het navolgende veronderstellenderwijs vanuit dat de gevorderde voorziening een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van deze bepaling betreft.
    
    4.4	Daarnaast stelt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de voorwaarde dat een reële band bestaat ‘tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter’, hier de Nederlandse voorzieningenrechter.
    
    Naar de stellingen van Leduc is de overeenkomst waarvan de nakoming wordt gevorderd belichaamd in een document, ‘PURCHASE CONFIRMATION NO. I207175’ van 28 december 2007 (productie 1 van Leduc in eerste aanleg). Volgens dit document dient het fosforzuur te worden geleverd in Breclav, gelegen in Tsjechië, tevens de plaats van vestiging van Fosfa. Betaling dient – Fosfa heeft dat gesteld (memorie van antwoord 8) en het is niet bestreden – te geschieden in Tsjechië.
    
    Enige band tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter levert dat niet op. In dit verband wijst het hof erop dat het feit dat de overeenkomst moet worden nagekomen in Tsjechië ook meebrengt dat de gevorderde voorlopige voorziening in Tsjechië moet worden gerealiseerd.
    
    4.5	Voor haar stelling dat een reële band als vereist niettemin bestaat, beroept Leduc zich erop, dat de offerte van Fosfa vermeldt ‘Destination: Benelux countries’ (appeldagvaarding I.5). Volgens Leduc wordt de prijs bepaald door deze bestemming en de daarvan afhankelijke transportkosten vanaf Breclav. Weliswaar komen de kosten voor rekening van de koper, maar in feite betaalt Fosfa deze. Daarom staat het Leduc ook niet vrij het aangekochte fosforzuur buiten de Benelux door te verkopen (onder meer pleitnota in hoger beroep 22), aldus nog steeds Leduc.
    
    Fosfa heeft dit een en ander bestreden, doch de juistheid ervan kan in het midden blijven. Ook indien het hof veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat deze doorverkoopbeperking inderdaad deel uitmaakt van de in het geding zijnde overeenkomst, is dat immers van onvoldoende gewicht om te concluderen dat de vereiste reële band aanwezig is. 
    
    4.6	Het hof merkt op dat de hier aan de orde zijnde zaak voor zover hier van belang – anders dan Leduc meent (appeldagvaarding I.23 en pleitnota in hoger beroep 13 ev) – niet gelijk te stellen is met het in ’s hofs arrest van 2 december 2004 (rolnummer 1508/04 KG) berechte geval.  In die zaak was de koop gesloten in het kader van een tussen partijen bestaande overeenkomst op grond waarvan de Nederlandse koper, ook in die zaak Leduc, op basis van exclusiviteit het recht had de van de Poolse verkoper gekochte goederen in de Benelux door te verkopen. Die inbedding in een contractuele relatie die sterk verband houdt met Nederland is in de hier te beoordelen zaak niet aanwezig. Leduc heeft nog aangevoerd dat tussen partijen sinds 2004 een samenwerking bestaat die tot een ‘stelselmatige handel’ van producten van Fosfa in Nederland leidt (appeldagvaarding I.5), doch deze feitelijke omstandigheid is niet voldoende en doet – indien juist – aan het hiervoor overwogene niet af.
    
    4.7	Leduc heeft nog andere omstandigheden aangevoerd ter ondersteuning van haar stelling dat de vereiste reële band aanwezig is, bijvoorbeeld de omstandigheid dat Fosfa niet over vervoermiddelen beschikt en dat alleen daarom in Tsjechië wordt geleverd (memorie van grieven I.14 en pleitnota in hoger beroep 35) en voorts dat geen BTW hoeft te worden betaald (memorie van grieven I.18 en pleitnota in hoger beroep 39). Deze omstandigheden brengen het hof echter niet tot een ander oordeel.
    
    Dat voorts het fosforzuur wel degelijk een aantal malen in Nederland is afgeleverd (memorie van grieven onder meer I.15 en pleitnota in hoger beroep 36), doet er niet aan af dat de nakoming die thans wordt gevorderd krachtens de gestelde overeenkomst dient plaats te vinden in Breclav.
    
    4.8	Het hof concludeert dat aan het vereiste van het bestaan van een reële band tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter niet is voldaan.
    
    4.9	Partijen hebben naar aanleiding van grief II ook gedebatteerd over de vraag of de republiek Tsjechië al dan niet de mogelijkheid kent om een voorlopige voorziening als hier gevorderd te verkrijgen en of de Nederlands voorzieningenrechter in dat verband op grond van artikel 9 aanhef en onder b dan wel c Rv niet toch rechtsmacht heeft. Ook het antwoord op die vraag kan in het midden blijven. Niet omstreden is immers dat de vordering ten principale in Tsjechië gevoerd kan worden, zodat een gerechtelijke procedure buiten Nederland niet onmogelijk is en evenmin gezegd kan worden dat het onaanvaardbaar is om van Leduc te vergen dat hij de bodemzaak aan het oordeel van de Tsjechische rechter onderwerpt, een en ander in de zin van voormelde bepaling. Voor het aannemen van rechtsmacht in kort geding geldt – mogelijk hier niet aan de orde zijnde uitzonderingen daargelaten – onverkort de op artikel 2 jo 31 EEX verordening gestoelde voorwaarde van een reële band als hiervoor vermeld. Zoals eerder overwogen, is daaraan niet voldaan.
    
    Ten overvloede merkt het hof in dit verband nog het volgende op. Uit hetgeen partijen op dit punt hebben gesteld, moet worden afgeleid dat Tsjechië wel degelijk de mogelijkheid kent een voorlopige voorziening te vorderen in een zaak als deze. Dat die mogelijkheid anders of beperkter is dan die in Nederland doet daaraan niet af. Leduc heeft voorts aangevoerd dat zij zekerheid zou moeten stellen, dat het gaat om een ‘zeer beperkte procedure die maanden kan duren’ en dat ‘de beslissing (-) slechts drie maanden geldig (is) indien geen bodemzaak wordt gestart’ (memorie van grieven II,4), doch dit alles maakt de gang naar de Tsjechische rechter niet onmogelijk of onaanvaardbaar. Ook heeft Leduc gesteld dat ‘de tekst van de wet niets stelt over op te leggen dwangsommen en het afdwingen van een eventueel verkregen vonnis’, maar dat is te vaag om tot uitgangspunt te nemen dat een adequate voorlopige voorziening niet kan worden verkregen.
    
    5.	Slotsom
    
    Grieven I en II falen. De voorzieningenrechter heeft zich terecht niet bevoegd verklaard. Aan behandeling van grief III komt het hof niet toe. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en Leduc als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten gevallen op het hoger beroep.
    
    6.	Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    verwijst Leduc in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Fosfa tot op heden begroot op € 303,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, P. Ingelse en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 september 2008.