ECLI:NL:GHARL:2019:2231, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2019, 200.222.717/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overgang onderneming? Kan overnemende werkgever zich beroepen op een boetebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen werknemer en de overdragende vennootschap?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.222.717/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5566675 CV EXPL 16-17563)
    
    
    
    
      
        arrest van 12 maart 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] h.o.d.n. Carfit Groningen,
      
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [B] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.F.H. Terpstra, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      17 januari 2017 en 25 april 2017 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 24 juli 2017 gericht tegen het eindvonnis;
      - het comparitie-arrest d.d. 10 oktober 2017;
      - het proces-verbaal van de comparitie d.d. 18 december 2017;
      - de memorie van grieven (met een productie) d.d. 27 februari 2018;
      - de memorie van antwoord d.d. 8 mei 2018 met een productie.
      
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellant] vordert in het hoger beroep (nadat bij memorie van grieven de vordering enigszins is verminderd) - samengevat - dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 213.500,- aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 
        1 mei 2016 en met de proceskosten, daaronder begrepen de kosten van de gelegde beslagen.
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1  tot en met 3.7 van het bestreden vonnis van 25 april 2017, waartegen geen grieven zijn gericht. Het hof zal die feiten hierna overnemen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand kunnen worden aangemerkt.
      
    
    
      3.2
      
        
          [geïntimeerde] is op per 1 september 2008 als chauffeur/monteur, op grond van een op 
        27 augustus 2008 opgemaakte  arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (zes maanden), in dienst getreden van de Commanditaire Vennootschap Tilton Recrutement C.V. met als beherend vennoot Tilton Participations Limited, gevestigd te Cardiff, Verenigd Koninkrijk. [appellant] was gevolmachtigde van deze Limited. De C.V. hield zich bezig met handel in en reparaties van personenauto's. De C.V. is opgeheven, waarna de inschrijving op 
        17 oktober 2013 ambtshalve is doorgehaald.
      
      
    
    
      3.3
      In artikel 12 van de arbeidsovereenkomst tussen Tilton Recrutement C.V. en [geïntimeerde] is het volgende beding opgenomen:
      
      
        De werknemer zal zonder schriftelijke toestemming van de werkgever gedurende de arbeidsovereenkomst, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk aan het bedrijf van werkgever vestigen, drijven of mede drijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook financieel in welke vorm ook bij een dergelijke zaak belang hebben, daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel hebben zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 750,- per gebeurtenis en tevens € 250,- per iedere dag dat hij in overtreding is te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding aan te vragen. Het concurrentiebeding geldt niet als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt.
      
      
    
    
      3.4
      Per 1 januari 2012 is de eenmanszaak Carfit Groningen van [appellant] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Naast de handel in en reparaties van personenauto houdt Carfit Groningen zich bezig met keuring en controle en de bouw van sport- en recreatievoertuigen. 
      
    
    
      3.5
      Met ingang van 1 januari 2014 is [geïntimeerde] in dienst getreden van Carfit Groningen.
      
    
    
      3.6
      Op 17 november 2011 heeft [geïntimeerde] samen met een vriend een vennootschap onder firma opgericht onder de naam [geïntimeerde] Autoclean. Die vennootschap is ingeschreven onder 
      
      
        SBI-code 45205 (Overige gespecialiseerde reparatie en slepen van auto's, Autowas- en poetsbedrijf).
      
      
    
    
      3.7
      Bij beschikking van 24 maart 2016 heeft de kantonrechter in de Rechtbank Noord-Nederland de arbeidsovereenkomst van [appellant] en [geïntimeerde] per 1 mei 2016 ontbonden, onder meer met veroordeling van [appellant] tot betaling van het achterstallige salaris tot 1 mei 2016, een transitievergoeding van € 6.407,10 en een billijke vergoeding van € 5.000,-. [appellant] heeft niet aan de veroordeling voldaan. Tegen die beschikking is geen hoger beroep ingesteld.
      
    
    
      3.8
      Bij brief van 11 februari 2016 heeft [appellant] [geïntimeerde] een verbeurde boete aangezegd van € 375.500,- gebaseerd op overtreding van het onder 3.3. geciteerde beding. 
      
    
    
      3.9
      
        Bij beschikking van 3 juni 2016 is [appellant] toestemming verleend om tot verhaal van deze boetevordering conservatoir beslag onder zich zelf te leggen op de geldelijke aanspraken van [geïntimeerde] uit hoofde van de ontbindingsbeschikking. Dit beslag is gelegd op 
        19 februari 2018 en vervolgens door de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie  Groningen, opgeheven bij vonnis van 6 maart 2018.
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg, kort weergegeven, gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag aan verbeurde contractuele boetes en daarover verschuldigde kosten tot een totaalbedrag van  € 221.373,24, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 mei 2016.
      
    
    
      4.2
      Nadat de zaak door de sector privaatrecht, waar de zaak aanvankelijk was aangebracht, was verwezen naar de kantonrechter heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter overwogen dat het onder 3.3 aangehaalde beding (verder: het boetebeding) onhelder is geformuleerd en dat dit voor risico van [appellant] moet komen en dat het wegens strijd met de eisen van goed werkgeverschap alsmede naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [geïntimeerde] daaraan te houden.
      
    
    
      4.3
      
        Verder is volgens de kantonrechter het boetebeding niet tussen [appellant] en [geïntimeerde] gesloten, maar tussen Tilton Recrutement C.V. en [geïntimeerde] . Onvoldoende onderbouwd is gesteld dat sprake is geweest van overgang van onderneming. Het boetebeding had op 
        1 januari 2014 opnieuw moeten worden overeengekomen, hetgeen niet is gebeurd, zodat de vordering van [appellant] juridische grondslag ontbeert. 
      
      
    
    
      4.4
      Tenslotte heeft de kantonrechter overwogen dat onvoldoende is gesteld op welke punten [geïntimeerde] het boetebeding zou hebben geschonden. Wassen en poetsen van auto’s kan niet gezien worden als werkzaamheden waarop het boetebeding ziet.
      
    
    
      4.5
      De vordering is afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1
      De achtergrond van dit geschil is, zoals [appellant] ook in zijn memorie van grieven heeft verwoord, dat [appellant] van mening is dat hij een zodanige tegenvordering op [geïntimeerde]
      
      
        heeft dat [appellant] niet gehouden is enig bedrag aan [geïntimeerde] te voldoen op grond van de onherroepelijke beschikking van 24 maart 2016, hiervoor onder 3.7 vermeld.
      
      
    
    
      5.2
      
        
          [appellant] heeft tegen het bestreden vonnis twee grieven opgeworpen.
        De eerste grief bestaat uit drie deelgrieven, die zich richten tegen de drie zelfstandige gronden - hiervoor samengevat onder rov 4.2 tot en met 4.4 - waarop de kantonrechter de vordering van [appellant] heeft afgewezen. De tweede grief, waarvan [appellant] zelf al constateert dat die geen zelfstandige betekenis heeft, richt zich tegen de proceskostenveroordeling.
      
      
    
    
      5.3
      
        Het hof zal eerste de tweede deelgrief behandelen die betrekking heeft op de vraag of [appellant] een beroep toekomt op het boetebeding in de op 27 augustus 2008 gesloten 
        overeenkomst voor bepaalde tijd tussen Tilton Recrutement C.V. en [geïntimeerde] .
        
          [appellant] betoogt dat sprake is geweest van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW waarbij de onderneming door Tilton Recrutement C.V. is overgedragen aan zijn eenmanszaak Carfit Groningen en hij als opvolgend werkgever op grond van artikel 7:663 BW is getreden in de rechten van Tilton Recrutement C.V. 
      
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt dat ook in hoger beroep [appellant] in zijn stelplicht is tekort geschoten door niet te onderbouwen hoe hij op grond van opvolgend werkgeverschap rechten zou kunnen ontlenen aan de arbeidsovereenkomst van 27 augustus 2008. Immers al aangenomen dat tussen Tilton Recrutement C.V. en [geïntimeerde] sprake is geweest van een stilzwijgende voortzetting van de overeenkomst voor bepaalde tijd, zodat een in die overeenkomst opgenomen beding tussen deze partijen van toepassing is gebleven op grond van het toenmalig artikel 7:668 lid 1 BW (thans lid 4)  moet aan deze voortgezette arbeidsovereenkomst in ieder geval een einde zijn gekomen vóór 17 oktober 2013, toen de opheffing van Tilton Recrutement C.V. bij de Kamer van Koophandel is geregistreerd en doorhaling heeft plaats gevonden. Volgens de eigen stellingen van [appellant] was eerst vanaf 1 januari 2014 sprake van een dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellant] handelend onder de naam Carfit Groningen. Voor de tussenliggende periode en geeft [appellant] geen enkele verklaring. Het hof wijst er nog op dat in de inleidende dagvaarding [appellant] nog heeft gesteld dat ook nog de vennootschap Tactec B.V. waarvan [appellant] dga zou zijn, bij de arbeidsovereenkomst betrokken zou zijn.
      
    
    
      5.5
      
        [appellant] stelt dat hij in overleg met zijn boekhouder zou hebben besloten op enig moment alle activiteiten uit de Tilton Recrutement C.V. over te hevelen naar zijn eenmanszaak. Volgens hem zou daarvan een schriftelijke overeenkomst zijn opgemaakt. Het bestaan daarvan is door [geïntimeerde] betwist en [appellant] heeft ook geen overeenkomst of enig ander stuk dat wijst op een overdracht in het geding gebracht. Weliswaar is voor de overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW geen schriftelijke overeenkomst vereist en volstaat dat de overgang plaatsvindt in het kader van contractuele betrekkingen, maar daarvan is dit geval onvoldoende gebleken, terwijl op dit punt ook geen nader bewijsaanbod voorligt.
      
      
    
    
      5.6
      Daarbij komt nog dat door [geïntimeerde] onbestreden is aangevoerd dat [appellant] niet voldaan heeft aan de informatieplicht die artikel 7:665a op de overnemende werkgever legt. Het hof oordeelt dat gelet op dit verzuim, bezien in het licht van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:650 lid 1 BW voor boetebedingen in de arbeidsovereenkomst, aan [appellant] geen beroep toekomt op een boetebeding ten gunste van de werkgever opgenomen in de overeenkomst van [geïntimeerde] met Tilton Recrutement C.V.,  ook indien wel sprake zou zijn van een overgang in het kader van contractuele betrekkingen tussen Tilton Recrutement C.V. en de eenmanszaak Carfit Groningen.
      
    
    
      5.7
      Het hof deelt op grond van het voorgaande het oordeel van de kantonrechter dat de vordering een toereikende grondslag ontbeert omdat [appellant] zich niet kan beroepen op artikel 12 van  de overeenkomst van 27 augustus 2008.
      
    
    
      5.8
      De overige grieven behoeven dan ook geen behandeling meer en het bewijsaanbod dat [geïntimeerde] Autoclean een met Carfit Groningen concurrerende onderneming is wordt door het hof gepasseerd als verder niet terzake doend. Uit het voorgaande volgt ook dat de in hoger beroep door [geïntimeerde] overgelegde productie, waarover [appellant] zich nog niet heeft kunnen uitlaten, buiten beschouwing kan blijven. 
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.9
      Het hoger beroep treft geen doel en het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, voor wat het salaris van de advocaat betreft te begroten op 2 punten naar tarief VI à € 3.919,- per punt. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Groningen van 25 april 2017;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 7.838,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      12 maart 2019.