ECLI:NL:RBOBR:2024:501, Rechtbank Oost-Brabant, 13-02-2024, 24/728
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2024-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Bestuursprocesrecht

Samenvatting: Exploitatieverbod voor kinderopvang omdat niet zou zijn voldaan aan kwaliteitseis aanwezigheid van een vast gezicht. Het college is in beginsel bevoegd om op grond van artikel 1.66 van de Wko handhavend op treden, maar het bezwaar ontbeert geen redelijke kans van slagen. Belangenafweging in het voordeel van verzoekster. Verzoek om voorlopige voorziening wordt onder voorwaarden toegewezen.

RECHTBANK OOST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
  
  
    Bestuursrecht
  
  
    zaaknummer: SHE 24/728 
  
  
    
      uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 februari 2024 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen
    
  
  
    
      XXS Kinderopvang Uden B.V. uit Uden (hierna: verzoekster)
    (gemachtigde: mr. C. de Blaeij),
  
  
    en
  
  
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Maashorst (hierna: het college)
    (gemachtigden: M. Dielingen en S. Schreurs).
  
  
    
      Inleiding
    
  
  1. In deze uitspraak beslist de voorzieningenrechter op het verzoek om een
  voorlopige voorziening waarmee verzoekster wil bereiken dat het besluit tot oplegging van een exploitatieverbod wordt geschorst tot zes weken nadat het college heeft beslist op het bezwaar.  
  2. Met het bestreden besluit van 30 januari 2024 heeft het college aan verzoekster met 
  ingang van 5 februari 2024 een exploitatieverbod opgelegd.
  3. Verzoekster heeft hiertegen op 31 januari 2024 bezwaar gemaakt bij het college en de
  voorzieningenrechter op diezelfde datum verzocht om een voorlopige voorziening te treffen waarmee het bestreden besluit wordt geschorst tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist.
  4. Het college heeft de griffier op 1 februari 2024 telefonisch en, ter bevestiging daarvan,
  met een e-mail laten weten dat het niet bereid is de ingangsdatum van het bestreden besluit op te schorten totdat de voorzieningenrechter een uitspraak heeft gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening. Omdat het niet mogelijk was om voor 5 februari 2024 een benodigde zitting te houden, heeft de voorzieningenrechter op 1 februari 2024 een ordemaatregel getroffen. Daarmee is bepaald dat het bestreden besluit wordt geschorst en dat partijen worden uitgenodigd voor de zitting van 12 februari 2024 om 15.00 uur.
  5. Het college heeft met een verweerschrift gereageerd op de gronden.
  6. Verzoekster heeft aanvullende stukken ingediend.
  7. Het verzoek om een voorlopige voorziening is vervolgens behandeld op de zitting van
  12 februari 2024. Hieraan hebben namens verzoekster deelgenomen [naam] , [naam] en verzoeksters gemachtigde. Namens het college hebben zijn gemachtigden deelgenomen en waren ook nog aanwezig [naam] , [naam] , [naam] 
   en [naam] .
  
    
      Totstandkoming van het besluit
    
  
  8. Verzoekster exploiteert onder andere op het adres [adres] een
  kinderdagverblijf (hierna: het kinderdagverblijf). 
  
    Tijdens de jaarlijkse inspectie op 8 september 2023 zijn er twaalf overtredingen van de voorschriften van de Wet kinderopvang en onderliggende regelgeving geconstateerd. Met het besluit van 23 november 2023 heeft het college verzoekster hiervan op de hoogte gesteld en haar opgedragen deze overtredingen binnen de gestelde termijnen te beëindigingen en herhaling daarvan te voorkomen door maatregelen te nemen. Daarbij is vermeld dat, als de overtredingen niet tijdig zijn beëindigd, het college zal overwegen om een exploitatieverbod op te leggen. Tegen dit besluit heeft verzoekster geen rechtsmiddel aangewend.
  
  
    Op 4 en 7 december 2023 heeft de GGD als toezichthouder een nadere inspectie uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. Daarbij is geconstateerd dat nog altijd niet werd voldaan aan de voorschriften. Het gaat om de voorschriften 1) “De beroepskracht-kind (BKR) ratio”, 2) “De maximale groepsgrootte” en 3) “Een vast gezicht voor kinderen van 1 jaar of ouder”. 
    De GGD heeft toen geadviseerd een exploitatieverbod te overwegen, omdat volgens de GGD geen sprake is van een verantwoorde kinderopvang. 
  
  
    Met een brief van 19 december 2023 heeft het college verzoekster op de hoogte gebracht van zijn voornemen om een exploitatieverbod op te leggen. Op 1 januari 2024 heeft verzoekster daarop haar zienswijze gegeven. Tijdens een gesprek op 10 januari 2024 van verzoekster met medewerkers van de gemeente, hebben deze laatste gezegd dat het exploitatieverbod nog niet wordt doorgezet, omdat verzoekster goede stappen had gezet. Ook is daarbij gezegd dat inspecties van de GGD in januari moeten aantonen of de gezette stappen er in de praktijk ook voor zorgen dat de overtredingen echt en blijvend zijn opgelost, en als dat niet zo is, dat dan alsnog een exploitatieverbod zal worden opgelegd.
  
  
    Tijdens de inspecties van de GGD op 16 en 22 januari 2024 werd een overtreding geconstateerd die ook al eerder was geconstateerd: “Een vast gezicht voor kinderen van 1 jaar of ouder”. Hiervan heeft de GGD een inspectierapport van 23 januari 2024 opgemaakt.
  
  
    
      Beoordeling door de voorzieningenrechter
    
  
  9. De voorzieningenrechter kan een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde
  spoed gelet op de betrokken belangen dat vereist. Een voorlopig rechtmatigheidsoordeel kan onderdeel van de beoordeling door de voorzieningenrechter uitmaken.
  10.  De voor deze zaak belangrijke regels staan in de bijlage bij deze uitspraak.
  11.  Verzoekster voert in deze procedure als meest verstrekkende grond aan, dat het
  exploitatieverbod geen stand kan houden, omdat slechts sprake is van één overtreding die al voor het bestreden besluit is hersteld.
  12.  De voorzieningenrechter stelt vast dat verzoekster niet betwist dat zij ten tijde van de
  inspecties door de GGD op 16 en 22 januari 2024 niet voldeed aan de kwaliteitseis die ziet op het bieden van voldoende stabiliteit van de opvang voor kinderen (zie artikel 9 en 9a van het Besluit kwaliteit kinderopvang). Deze eis houdt in dat, afhankelijk van de grootte van de stamgroep, aan een kind van één jaar of ouder ten hoogste drie of vier vaste beroepskrachten worden toegewezen. Dit betekent dat voor een kind van één jaar of ouder er op iedere dag dat het in het kinderdagverblijf verblijft er altijd tenminste één van deze drie of vier beroepskrachten aanwezig moet zijn; tenminste één vast gezicht dus. Op de momenten dat het kinderdagverblijf door de GGD werd geïnspecteerd, is vastgesteld dat het “vast gezicht” van sommige kinderen niet aanwezig was.
  13.  Verzoeksters betoog komt erop neer dat zij na de inspecties van de GGD op 16 en
  22 januari 2024 wel aan deze kwaliteitseis is gaan voldoen. Volgens verzoekster had zij het college al voor die inspecties, tijdens het gesprek op 10 januari 2024, ervan op de hoogte gesteld dat zij op korte termijn zou gaan voldoen aan de kwaliteitseis dat er tenminste één vast gezicht aanwezig moet zijn. Het college was er volgens verzoekster ook van op de hoogte dat dit haar nog niet zou lukken op de data van de inspecties. Dit laatste wordt overigens betwist door het college.
  14.  Verzoekster stelt weliswaar dat zij op de datum van het besluit in de praktijk al aan de
  kwaliteitseis dat er tenminste één vast gezicht aanwezig moet zijn voldeed, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit verzoeksters zienswijze naar aanleiding van de nadere inspecties op 16 en 22 januari 2024 niet zonder meer worden afgeleid dat dit in de praktijk op 30 januari 2024 ook echt het geval was. Verzoekster noemt in de zienswijze namelijk zelf 1 februari 2024 als datum waarop de fouten niet meer kunnen voorkomen. Verderop in de zienswijze geeft verzoekster ook aan dat zij haar team heeft uitgebreid vanaf 22 januari 2024, en dat per 1 februari 2024 de vaste gezichten opnieuw zijn ingedeeld. Kortom, de voorzieningenrechter houdt het er voorlopig oordelend voor dat verzoekster op  30 januari 2024, toen het bestreden besluit werd genomen, nog niet voldeed aan de kwaliteitseis dat er tenminste één vast gezicht aanwezig moet zijn.
  15.  Dit betekent dat het college op grond van artikel 1.66, eerste lid, van de 
  Wet kinderopvang in beginsel bevoegd was om handhavend op te treden in de vorm van het opleggen van een exploitatieverbod. Verzoekster had immers ten tijde van het besluit de aanwijzing van 23 november 2023 niet volledig opgevolgd binnen de daartoe gestelde termijn en het inzetten van een last onder bestuursdwang is gelet op de aard van de tekortkoming niet mogelijk. Het bestuursorgaan kan namelijk niet in de bedrijfsvoering van verzoekster treden. 
  16. Vervolgens is de vraag of het exploitatieverbod, gelet op de overige door verzoekster 
  
    geschetste omstandigheden, wel evenredig is. Verzoekster voert aan dat het college de 
    brieven die zij naar aanleiding van de laatste inspecties door de GGD had gestuurd, niet 
    heeft betrokken bij het nemen van het bestreden besluit. Het college erkent in zijn 
    verweerschrift dat uit de motivering van het bestreden besluit niet blijkt dat de door 
    verzoekster overgelegde planning deel heeft uitgemaakt van de besluitvorming. 
    In het verweerschrift wordt vervolgens uiteengezet dat uit de overgelegde planning niet 
    blijkt dat sprake is van voldoende personeel, omdat de omvang van de beschikbare 
    personeelsuren niet is vergroot. Volgens het college is er daarom geen buffer en blijft de 
    organisatie van verzoekster zeer kwetsbaar in de planning bij ziekte en verlof. Dit laatste is 
    door verzoekster ter zitting gemotiveerd betwist.
  
  17. De voorzieningenrechter stelt voorop dat deze voorlopige voorzieningenprocedure zich
  niet goed leent voor een diepgravend onderzoek naar het antwoord op de vraag of verzoekster met de door haar overgelegde planning heeft laten zien dat zij in de praktijk in staat is zich te houden aan de kwaliteitseis dat er tenminste één vast gezicht aanwezig moet zijn. Uit het standpunt van het college in het verweerschrift en ter zitting, blijkt vooral dat het college zich vooral zorgen maakt over de personeelsbuffer. Het college denkt dat het verzoekster wel lukt om op papier te laten zien dat zij aan deze kwaliteitseis kan voldoen, maar vreest dat de praktijk weerbarstiger zal zijn vanwege de te kleine personeelsbuffer. In de brief van het college van 8 februari 2024 heeft hij zijn zorgen over de buffer tot uitdrukking gebracht en de voorwaarde gesteld dat verzoekster moet beschikken over een adequate buffer voor de inzet van gekwalificeerd personeel. De voorzieningenrechter begrijpt de zorgen van het college vanuit het historisch perspectief; er is namelijk met verzoekster al een langdurig traject doorlopen in het licht van het niet voldoen aan diverse kwaliteitseisen. Dit doet er echter niet aan af dat het college in het kader van een volledige heroverweging in bezwaar, goed zal moeten kijken of verzoekster, weliswaar na het bestreden besluit maar voor de ingangsdatum van het exploitatieverbod, alsnog aan de kwaliteitseis dat er tenminste één vast gezicht aanwezig moet zijn, is gaan voldoen, of het exploitatieverbod evenredig is en of in dit verband niet met een minder verstrekkende vorm van handhaving had kunnen en moeten worden volstaan. Voorlopig is de voorzieningenrechter van oordeel dat van wat verzoekster daarover heeft aangevoerd niet op voorhand al kan worden gezegd dat dat geen redelijke kans van slagen heeft. 
  18. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat bij de huidige stand van zaken
  verzoeksters belang bij het treffen van een voorlopige voorziening zwaarder weegt dan het belang van het college bij een directe ingang van het exploitatieverbod. Immers, wanneer het college na een volledige heroverweging in bezwaar tot de conclusie zou komen dat het exploitatieverbod toch niet kan worden gehandhaafd, dan is op dat moment voor verzoekster mogelijk wel een voor haar onomkeerbare situatie ontstaan. De voorzieningenrechter weegt daarbij mee dat zij er vooralsnog vanuit gaat dat verzoekster daadwerkelijk in de praktijk in staat is om zich vanaf 1 februari 2024 te houden aan de kwaliteitseis dat er tenminste één vast gezicht aanwezig moet zijn. De voorzieningenrechter wijst wel op de volgende voorwaarden waarmee zij tegemoetkomt aan het op zichzelf ook gerechtvaardigde belang van het college bij een directe uitvoering van het bestreden besluit met het oog op de juiste naleving door verzoekster van de betreffende kwaliteitseis. De voorzieningenrechter verwacht van verzoekster dat zij in de praktijk laat zien dat zij zich houdt aan de kwaliteitseis dat er tenminste één vast gezicht aanwezig moet zijn. Dit betekent dat verzoekster zich moet houden aan wat er is bepaald in artikel 9 van het Besluit kwaliteit kinderopvang en dat, wanneer er een inspectie plaatsvindt, voor de GGD inzichtelijk is dat dit het geval is. Mocht sprake zijn van een situatie waarin verzoekster zich beroept op artikel 9a van het Besluit kwaliteit kinderopvang, hierin wordt de tijdelijke afwijking in geval van afwezigheid van beroepskrachten geregeld, dan zal op dat moment eveneens duidelijk moeten zijn dat sprake is van een situatie waarin een gerechtvaardigd beroep wordt gedaan op die tijdelijke afwijking. Van verzoekster mag op dit punt een professionele en inzichtelijke bedrijfsvoering worden verwacht. Als inspecties uitwijzen dat verzoekster, ondanks haar toezegging, in afwachting van de beslissing op bezwaar, niet in staat is om te voldoen aan de kwaliteitseis dat er tenminste één vast gezicht aanwezig moet zijn, dan wijst de voorzieningenrechter op de mogelijkheid voor het college om een wijziging van de nu getroffen voorziening te verzoeken. 
  19. De voorzieningenrechter zal daarom een voorlopige voorziening treffen die inhoudt dat
  zij het bestreden besluit van 30 januari 2024 schorst onder de voorwaarden zoals die hiervoor zijn uiteengezet. De schorsing zal voortduren tot en met 6 weken nadat het college heeft beslist op verzoeksters bezwaar. De voorzieningenrechter wijzigt met het oog daarop de voorziening zoals deze bij de ordemaatregel van 1 februari 2024 is getroffen.
  20. Omdat het verzoek om een voorlopige voorziening wordt toegewezen, moet het college
  het door verzoeksters betaalde griffierecht aan verzoekster terugbetalen.
  21. De voorzieningenrechter veroordeelt het college ook in verzoeksters proceskosten. Deze
  proceskosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.750,– (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting, met een waarde per punt van € 875,– en een wegingsfactor 1). 
  
    
      Beslissing
    
  
  
    De voorzieningenrechter:
  
  
     wijzigt de met de uitspraak van 1 februari 2024 getroffen voorziening;
     schorst het bestreden besluit tot en met zes weken nadat het college heeft beslist op verzoeksters bezwaar, met dien verstande dat verzoekster zich dient te houden aan de voorwaarden van overweging 18; 
     draagt het college op het door verzoekster betaalde griffierecht van € 371,– aan verzoekster terug te betalen;
     veroordeelt het college tot vergoeding van verzoeksters proceskosten van € 1.750,–.  
  
  
    Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M.L. Wijnen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van P.L.M.M. Mulders, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 13 februari 2024.
  
  
    griffier		voorzieningenrechter  
  
  
    Afschrift verzonden aan partijen op: 
  
  
    
      Rechtsmiddel
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
    
      Bijlage: De voor deze zaak belangrijke regels
  
  
    Wet kinderopvang
    
    
      
        artikel 1.49 van de Wko
      
    
    
    1. Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door  
    
    
      
        artikel 1.50 van de Wko
      
    
    
    1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch  
    
    
      
        artikel 1.66 van de Wko
      
    
    
    1. Het college kan de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum, een
    voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het opleggen van een last onder bestuursdwang niet mogelijk is.
    
    2. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 1.62 of anderszins blijkt dat het
    kindercentrum, de voorziening voor gastouderopvang of het gastouderbureau naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens de artikelen 1.48d, tweede en derde lid, 1.49 tot en met 1.59, 1.60a en 1.60c gegeven voorschriften zal voldoen, kan het college zolang die situatie zich voordoet, de houder verbieden dat kindercentrum, die voorziening voor gastouderopvang of dat gastouderbureau in exploitatie te nemen of te houden.
    
  
  
    Besluit kwaliteit kinderopvang
    
    
      
        artikel 9 van het Bkk 
      
      
        (Stabiliteit van de opvang voor kinderen)
      
    
    
    1. Bij dagopvang vindt de opvang plaats in stamgroepen. Een kind wordt opgevangen in één stamgroep. De maximale grootte van de stamgroep wordt afgestemd op de leeftijd van de kinderen in de stamgroep, waarbij naarmate de kinderen in de stamgroep ouder zijn, de stamgroep uit meer kinderen mag bestaan.
    
    2 De maximale grootte van de stamgroep wordt bepaald op grond van tabel 1 in bijlage 1, onderdeel a, bij dit besluit.
    
    3 De houder deelt de ouders en het kind mee tot welke stamgroep het kind behoort en welke beroepskracht dan wel beroepskrachten op welke dag aan de desbetreffende stamgroep zijn toegewezen.
    
    4 Aan een kind in de leeftijd tot één jaar worden ten hoogste twee vaste beroepskrachten toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind. Indien er vanwege de grootte van de stamgroep met drie of meer beroepskrachten tegelijkertijd gewerkt wordt dan worden er ten hoogste drie vaste beroepskrachten toegewezen aan een kind in de leeftijd tot één jaar.
    
    5 Aan een kind van één jaar of ouder worden ten hoogste drie vaste beroepskrachten toegewezen, waarvan per dag ten minste één beroepskracht werkzaam is in de stamgroep van dat kind. Indien er vanwege de grootte van de stamgroep met drie of meer beroepskrachten tegelijkertijd gewerkt wordt dan worden er ten hoogste vier vaste beroepskrachten toegewezen aan een kind van één jaar of ouder.
    
    6 Een kind maakt gedurende de week gebruik van ten hoogste twee verschillende stamgroepruimtes.
    
    7 Indien kinderen bij activiteiten als bedoeld in artikel 3, derde lid, onder b, de stamgroep verlaten, zijn het eerste en tweede lid niet van toepassing. Indien kinderen bij activiteiten als bedoeld in artikel 3, derde lid, onder b, de stamgroepruimte verlaten, is het zesde lid niet van toepassing.
    
    8 De tweede zin van het eerste lid, en het vierde tot en met zesde lid zijn niet van toepassing op een kind dat blijkens de overeenkomst tussen de houder en de ouders van het kind gebruik maakt van dagopvang op dagen die per week verschillen.
    
    9 Met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouders kan een kind gedurende een tussen houder en ouders overeengekomen periode worden opgevangen in één andere stamgroep dan de stamgroep, bedoeld in het eerste lid, tweede zin, waarbij kan worden afgeweken van het vierde tot en met zesde lid.
    
    10 Indien een stamgroep wordt gecombineerd met een basisgroep wordt de maximale grootte van de gecombineerde groep bepaald op grond van bijlage 1, onderdeel c, bij dit besluit.
    
    11 Aan ieder kind wordt een mentor toegewezen. De mentor is een beroepskracht van het kind en bespreekt de ontwikkeling van het kind periodiek met de ouders. Tevens is de mentor voor de ouders aanspreekpunt bij vragen over de ontwikkeling en het welbevinden van het kind.
    
    
      
        artikel 9a van de Bkk 
      
      
        (Tijdelijke afwijking aanwezigheid toegewezen vaste beroepskrachten)
      
    
    
    
      De houder kan afwijken van de verplichting dat per dag ten minste een vaste beroepskracht
      aanwezig is in de stamgroep, bedoeld in artikel 9, vierde of vijfde lid, indien:
    
    a. een vaste beroepskracht afwezig is voor een aansluitende periode korter dan vier weken in
        verband met ziekte, vakantie of verlof;
    b. er ten hoogste drie vaste beroepskrachten aan het kind zijn toegewezen;
    c. de houder de andere aan het kind toegewezen vaste beroepskrachten heeft benaderd ter  
        vervanging, zonder resultaat; en
    d. artikel 3, derde lid, onderdeel e, in acht is genomen.