ECLI:NL:HR:2021:1570, Hoge Raad, 02-11-2021, 20/02074
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Medeplegen van opzettelijk aanwezig hebben hennep, art. 3.C Opiumwet. Aanhoudingsverzoek gemachtigde raadsman ttz. in hoger beroep op de grond dat verdachte mogelijk geen weet heeft van zitting, door hof afgewezen met overweging dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte daadwerkelijk in feitelijke onmogelijkheid is om aanwezig te zijn. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2020:1158 en HR:2019:1142 m.b.t. beoordeling van aanhoudingsverzoek in situatie waarin raadsman op tz. aangeeft dat hij niet weet waarom verdachte niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat verdachte geen weet heeft van zitting en om die reden aanhoudingsverzoek doet. Hof heeft verzoek tot aanhouding van onderzoek ttz. afgewezen op de grond dat “niet aannemelijk is geworden dat verdachte daadwerkelijk in feitelijke onmogelijkheid is om aanwezig te zijn”. Nu hof niet heeft vastgesteld dat verdachte op de hoogte is geraakt van zittingsdatum, had hof afweging moeten maken tussen alle bij aanhouding van onderzoek ttz. betrokken belangen, waarbij het betekenis had kunnen toekennen aan omstandigheid dat dagvaarding in h.b. op rechtsgeldige wijze is betekend. Hof heeft er echter niet blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt. Hof heeft daarom afwijzing aanhoudingsverzoek ttz. ontoereikend gemotiveerd. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 20/02248.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/02074 
      
        Datum		2 november 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 10 juli 2020, nummer 23-001430-18, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.I. Takens en T.P.A.M. Wouters, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak. 
    
    
      2.2
      
        Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in: 
        “De raadsman voert bij wijze van preliminair verweer het volgende aan:
        Ik verzoek primair om de dagvaarding nietig te verklaren. De dagvaarding kent een gebrek in de betekening. Het openbaar ministerie heeft niet voldaan aan de inspanningsverplichting om de dagvaarding in persoon te betekenen. Mijn cliënt heeft bij de politie verklaard dat hij in Bosnië woont. Er is toen niet doorgevraagd naar het concrete adres van mijn cliënt. Een concreter aanknopingspunt in het dossier voor een adres van mijn cliënt is de kopie van zijn rijbewijs. Op dat rijbewijs staat dat het uit Srebrenica komt. (...)
      
      
      
        Als u niet meegaat met dit verzoek, doe ik subsidiair het verzoek om de zaak aan te houden. Mijn cliënt heeft aan mij uitdrukkelijk aangegeven in hoger beroep te willen. Daarom ga ik ervan uit dat hij zijn aanwezigheidsrecht wil effectueren. Echter is met cliënt sindsdien geen contact meer geweest. Als hij al van deze zitting had geweten, dan had hij door de maatregelen omtrent het Coronavirus Nederland niet kunnen bereiken. Deze zitting was net te vroeg om zo’n reis te organiseren. 
        (...)
      
      
      
        Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het primair gevoerde preliminaire verweer wordt verworpen. Er is geen rechtsregel die aan de Nederlandse overheid een verplichting oplegt om actief naar het adres van een verdachte te zoeken als dat niet is opgegeven tijdens het politieverhoor. De dagvaarding is daarom op juiste wijze betekend. Verder deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het subsidiaire aanhoudingsverzoek wordt afgewezen. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte daadwerkelijk in de feitelijke onmogelijkheid is om aanwezig te zijn. De raadsman kan op die mogelijkheid slechts speculeren, aangezien hij geen contact meer heeft met zijn cliënt.”
      
      
        2.3.1
        In het geval waarin de raadsman op de terechtzitting aangeeft dat hij niet weet waarom de verdachte niet is verschenen en dat hij het mogelijk acht dat de verdachte geen weet heeft van de zitting, en om die reden een aanhoudingsverzoek doet met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van de in artikel 279 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) bedoelde machtiging, is voor de beoordeling van zo’n verzoek - naast wat daarover is overwogen in onder meer HR 12 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1737 - het volgende van belang.
      
      
        2.3.2
        De aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde omstandigheid dat de verdachte (mogelijk) geen weet heeft van de zitting, kan zonder meer als “niet aannemelijk” worden beoordeeld indien de dagvaarding of oproeping voor de terechtzitting in persoon is betekend. Dan kan de rechter het verzoek reeds op deze grond afwijzen.
      
      
        2.3.3
        Indien de dagvaarding of de oproeping weliswaar niet in persoon is uitgereikt, maar wel op rechtsgeldige wijze - dat wil zeggen: in overeenstemming met de ter zake geldende wettelijke voorschriften (artikelen 36a-36n Sv) alsmede de in de rechtspraak van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regels (vgl. in het bijzonder HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163) - is betekend, kan de rechter dat verzoek niet op die enkele grond afwijzen. Uit zo’n betekening volgt immers niet zonder meer dat de verdachte op de hoogte is van de zitting. In dat geval is een afwijzing van het verzoek tot aanhouding op de grond dat de aan dat verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, alleen mogelijk indien op basis van andere omstandigheden kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting.
      
      
        2.3.4
        Indien niet kan worden vastgesteld dat de verdachte daadwerkelijk weet heeft van de zitting, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in artikel 6 lid 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid op de terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing. (Vgl. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1158.)
      
      
        2.3.5
        Bij die belangenafweging kan betekenis toekomen aan de omstandigheid dat de dagvaarding of de oproeping voor de terechtzitting in hoger beroep op rechtsgeldige wijze, zij het niet in persoon, is betekend. Zoals tot uitdrukking is gebracht in HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, rechtsoverwegingen 3.36-3.37, mag dan immers van de verdachte die hoger beroep instelt en prijs stelt op berechting op tegenspraak, worden verwacht dat hij de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen neemt om te voorkomen dat de appeldagvaarding hem niet bereikt of de inhoud daarvan hem niet bekend wordt. Tot die maatregelen kan in elk geval worden gerekend dat de verdachte zich bereikbaar houdt voor zijn raadsman - die uit eigen hoofde een afschrift van de appeldagvaarding ontvangt indien hij zich in hoger beroep heeft gesteld - opdat de verdachte in voorkomende gevallen (ook) langs die weg van het tijdstip van behandeling van zijn zaak op de hoogte komt. Het kennelijk niet treffen door de verdachte van dergelijke in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen kan de rechter in hoger beroep - naast andere factoren die daarvoor van belang kunnen zijn, zoals het procesverloop en het gewicht van de zaak - in de vereiste belangenafweging betrekken. (Vgl. HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1142.)
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting omdat de verdachte mogelijk geen weet heeft van de zitting, afgewezen op de grond dat “niet aannemelijk is geworden dat de verdachte daadwerkelijk in de feitelijke onmogelijkheid is om aanwezig te zijn”. Nu het hof niet heeft vastgesteld dat de verdachte op de hoogte is geraakt van de datum van de zitting, had het hof de onder 2.3.4 bedoelde afweging moeten maken tussen alle bij aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting betrokken belangen, waarbij het betekenis had kunnen toekennen aan de omstandigheid genoemd onder 2.3.5. Het hof heeft er echter niet blijk van gegeven die afweging te hebben gemaakt. Het hof heeft daarom de afwijzing van het verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting ontoereikend gemotiveerd.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel 
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2021.