ECLI:NL:RBDHA:2021:4869, Rechtbank Den Haag, 22-04-2021, AWB - 19 _ 6023
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-04-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Kapvergunning / De tweestammige boom is niet op 40 centimeter, maar op 52,5 centimeter van de erfgrens gesitueerd. Dat betekent dat verweerder reeds daarom de artikelen 5:42 BW en 2.95 van de APV niet aan de besluitvorming ten grondslag kan leggen.

RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: SGR 19/6022 en SGR 19/6023
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 april 2021 in de zaken tussen
    
    
      [eiser] , te Voorburg, eiser I (SGR 19/6023),
    
    
      
        
          [eiser II 1] , [eiser II 2] , [eiser II 3] , [eiser II 4] , [eiser II 6] , [eiser II 7], [eiser II 8] , [eiser II 9] , [eiser II 10] , [eiser II 11] en [eiser II 12], allen te [woonplaats] , tezamen eisers II (SGR 19/6022)
    
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder
    (gemachtigde: mr. M.M.C. van der Helm).
    
    
      
        
          [eiser II 1]
         voornoemd en eiser 1 hebben als derde-partij aan het geding in de zaak SGR 19/6023 respectievelijk SGR 19/6022 deelgenomen.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 10 december 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiser I een omgevingsvergunning verleend voor het kappen van drie esdoorns, staande op het perceel [straat] [huisnummer] in [plaats] . 
    
    
    
      Bij besluit van 29 juli 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit gedeeltelijk herroepen, in de zin dat de omgevingsvergunning voor één (eenstammige) boom alsnog is geweigerd. 
    
    
    
      Eiser I en eisers II hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Deze beroepen zijn geregistreerd onder respectievelijk zaaknummer SGR 19/6023 en SGR 19/6022. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De derde-partijen hebben zienswijzen ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken gelijktijdig plaatsgevonden op 11 maart 2021.
      Eiser I, tevens derde-partij, is verschenen. [eiser II 1] is namens eisers II verschenen en  tevens als derde-partij. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde vergezeld van [A] , werkzaam als groenbeheerder bij de gemeente Den Haag.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1.	De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
    
      1.1
      Eiser I heeft op 12 november 2018 als eigenaar van het perceel [straat] [huisnummer] een aanvraag gedaan voor het kappen van drie esdoorns in de achtertuin: een eenstammige boom en een tweestammige boom. De aanvraag is vergezeld van het verzoek van [B] de bomen te verwijderen in verband met gevaarzetting en verwachte schade op het aangrenzende perceel. Verweerder heeft bij het primaire besluit positief beslist op deze aanvraag met toepassing van artikel 2.2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de artikelen 2.87 en 2.88 van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag (APV).
      
    
    
      1.2
      Eisers II hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Eisers II hebben in de bezwaarfase een rapport ingebracht, te weten ‘Advies over 2 Esdoorns achter [straat] [huisnummer] ’ van 14 mei 2019 van H.D. Sneep Holding B.V (hierna: Sneep I). Eiser I heeft het rapport ‘Boombeoordeling [straat] [huisnummer] ’ ingebracht van 17 mei 2019 van Hoogendoorn Boomadvies B.V. (Hoogendoorn). Eisers II hebben vervolgens ook de Algemene Vereniging voor Natuurbescherming (ANV) om advies gevraagd die op 17 juni 2019 een rapport heeft uitgebracht. 
      
    
    
      2.1
      In het bestreden besluit, waarbij verweerder de motivering in het advies van de bezwaarschriftencommissie heeft overgenomen, is overwogen dat aannemelijk is dat het midden van de voet van de tweestammige boom zich binnen een afstand van 0.5 meter van de muur bevindt die op de erfgrens staat. Dit is in strijd met artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en artikel 2.95 van de APV. Verweerder is dan ook gehouden de vergunning voor het kappen voor de tweestammige boom te verlenen en komt om die reden niet toe aan de belangenafweging neergelegd in artikel 2.88 van de APV. 
      
    
    
      2.2
      Met betrekking tot de weigering van de vergunning voor de eenstammige boom, is in het bestreden besluit overwogen dat de verwijdering daarvan op dit moment niet noodzakelijk is. De boom is vitaal en niet is aangetoond dat door de boom schade aan de naastgelegen muur is veroorzaakt. De natuur- en milieuwaarde is gering, de belevingswaarde van de eenstammigeboom is daarentegen groot. Aan het belang van die belevingswaarde wordt in dit geval een groter gewicht toegekend dan het belang van de vergunninghouder. Daarbij is in aanmerking genomen dat met de verwijdering van de tweestammige boom de schaduwoverlast van de naastliggende panden aanzienlijk zal afnemen en dat de groenbeheerder de eerste tien jaar van deze boom geen problemen verwacht, mits de eigenaar van de boom de grondophoping rond de stam verwijdert. 
      
      
        3.	Eiser I kan zich niet verenigen met het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op de weigering van de omgevingsvergunning voor de eenstammige boom. Eisers II kunnen zich niet verenigen met het bestreden besluit ten aanzien van de verlening van de omgevingsvergunning voor de tweestammige boom. Op wat eiser I en eisers II tegen het bestreden besluit hebben aangevoerd wordt hierna – voor zover van belang – ingegaan.
      
      
      
        
          Juridisch kader
        
      
      
    
    
      4.1
      In artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo is bepaald dat, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod geldt om een project uit te voeren zonder omgevingsvergunning, voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat.
      
      
        Ingevolge artikel 2.18 van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
      
      
    
    
      4.2
      Op grond van artikel 2:87, eerste lid, van de APV is het verboden een houtopstand zonder vergunning of, indien de houtopstand is vermeld op de lijst van monumentale bomen zonder ontheffing, van het bevoegd gezag te vellen of te doen vellen.
      
      
        Ingevolge artikel 2:88, eerste lid, van de APV, kan het bevoegd gezag de vergunning of ontheffing, als bedoeld in artikel 2:87, eerste lid, weigeren dan wel onder voorschriften verlenen in het belang van:
      
      - natuur-, educatieve en milieuwaarden;
      - belevings- en gebruikswaarden.
      
      
        Ingevolge artikel 2:95 van de APV wordt de afstand tot de erfgrenslijn als bedoeld in artikel 5:42 van het Burgerlijk Wetboek vastgesteld op 0.5 meter voor bomen en op nihil voor heesters en heggen.
      
      
    
    
      4.3
      
        Artikel 5:42 BW luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
        1) Het is niet geoorloofd binnen de in lid 2 bepaalde afstand van de grenslijn van eens anders erf bomen, heesters of heggen te hebben, tenzij de eigenaar daartoe toestemming heeft gegeven of dat erf een openbare weg of een openbaar water is.
        2) De in lid 1 bedoelde afstand bedraagt voor bomen twee meter te rekenen vanaf het midden van de voet van de boom en voor de heesters en heggen een halve meter, tenzij ingevolge een verordening of een plaatselijke gewoonte een kleinere afstand is toegelaten.
      
      
      
        
          De eenstammige boom (SGR 19/6023)
        
      
      
    
    
      5.1
      Eiser I stelt dat de kapvergunning moet worden verleend voor de eenstammige boom. Daartoe voert hij in beroep aan dat het gevaar bestaat dat de eenstammige boom zal omwaaien, wat leidt tot gevaarlijke situaties en, mede gezien de omvang van de boom, tot zeer grote schade waarvoor hij als eigenaar aansprakelijk is. Verder zal de boom binnen afzienbare tijd binnen 0.5 meter van de erfgrens staan en zal verweerder dan gehouden zijn de kapvergunning te verlenen. 
      
    
    
      5.2
      
        Verweerder heeft in het bestreden besluit en in beroep verwezen naar het (in bezwaar aangevulde) advies van de groenbeheerder, neergelegd in het Belangenafwegingformulier kapaanvraag Den Haag (BAF). Daarin staat dat niet gezegd kan worden dat de bomen bij storm gevaar opleveren. De groenbeheerder heeft dit bij 
        e-mailbericht van 21 mei 2019 bevestigd. Eiser I heeft zijn stelling dat de boom kan omwaaien bij storm niet onderbouwd met objectieve gegevens. In de ingebrachte adviezen zoals vermeld onder 1.2, waaronder het door eiser I ingebrachte advies van Hoogendoorn, wordt het gestelde gevaar niet onderschreven. Gelet hierop kan eiser niet worden gevolgd in zijn stelling dat sprake is van het door hem gestelde gevaar. Hieraan komt dan ook niet het door eiser gewenste belang toe. Dit geldt ook voor het betoog van eiser I dat het een kwestie van tijd is dat de boom binnen 0.5 meter van de erfgrens zal staan. Een ongeoorloofde situatie als bedoeld in artikel 5:42 BW jo. 2:95 APV, waarop eiser I het oog heeft, doet zich immers pas voor als de het midden van de voet van de boom binnen 0.5 meter van de erfgrens staat. Partijen zijn het er over eens dat het midden van de voet van de eenstammige boom op dit moment op ruim meer dan die 0.5 meter van de erfgrens staat. 
      
    
    
      5.3.
      Eiser I heeft nog een beroep gedaan op het feit dat verweerder in zijn beleid (de rechtbank begrijpt dat eiser doelt op de toelichting bij het BAF) heeft opgenomen dat in het algemeen bij de belangenafweging in geval van achtertuinbomen een groter gewicht wordt toegekend aan de belangen van de eigenaar, dan aan de belangen van omwonenden bij de belevingswaarde van de boom. Nu echter onweersproken is dat de belevingswaarde van de boom groot is en uit het voorgaande volgt dat aan de door eiser I aangevoerde belangen niet de door hem gewenste betekenis toekomt, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat verweerder de belevingswaarde van de boom in dit geval niet in redelijkheid zwaarder heeft mogen laten wegen dan eisers belangen als eigenaar. 
      
    
    
      5.4
      Gelet op het voorgaande treffen de beroepsgronden van eiser geen doel. Het beroep van eiser I is ongegrond.
      
      
        6.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
      
      
      
        
          De tweestammige boom (SGR 19/6022)
        
      
      
    
    
      7.1
      Eisers II hebben tegen de verleende vergunning voor de kap van de tweestammige boom in beroep aangevoerd dat verweerder er ten onrechte van uitgaat dat de situatie bedoeld in artikel 5:42 BW van toepassing is. Tussen partijen is daarbij in geschil of de tweestammige boom binnen 0.5 meter afstand van de grenslijn van een ander erf staat. Deze afstand dient blijkens artikel 5:42 lid 2 BW te worden gerekend vanaf het midden van de voet van de boom.
      
    
    
      7.2
      Verweerder heeft aan het bestreden besluit de in bezwaar verrichte meting van de groenbeheerder zoals neergelegd in het voormelde BAF ten grondsleg gelegd. Over de tweestammige boom heeft de groenbeheerder genoteerd: “De afstand van de boom naar de muur op 1.30m is 0.40m vanaf het hart van de boom en 0.20m vanaf de stam. De stamvoet is niet gemeten, de wortels drukken tegen de afvoerpijp aan.” 
      
    
    
      7.3
      Het betoog van eisers dat deze meting niet voor juist kan worden gehouden, slaagt. Uit de meting van de groenbeheerder volgt namelijk niet dat het midden van de voet van de boom als bedoeld in lid 2 van artikel 5:42 BW is bepaald en dat vanaf dat midden is gerekend. In het BAF staat immers uitdrukkelijk vermeld dat de afstand is bepaald op een hoogte van 1.30 meter. In het bestreden besluit is ter nadere onderbouwing van het standpunt dat de boom op minder dan een halve meter van de erfgrens staat ook verwezen naar het rapport Sneep I, waarin staat dat de boom zich op ongeveer 50 centimeter bevindt van de muur die de erfscheiding vormt. Verweerder is er daarbij echter aan voorbijgegaan dat dit geen nauwkeurige meting betreft en Sneep I ook niet ten doel had de precieze afstand in de zin van artikel 5:42 BW te bepalen. Verweerder heeft zich voor vermeld standpunt dan ook niet op adequate meetgegevens gebaseerd.
      
    
    
      7.4
      Eisers II hebben in beroep een nieuw rapport ingebracht van H.D. Sneep Holding B.V. (Sneep II). Uit dit ‘Advies over 1 dubbelstammige Esdoorn achter [straat] [huisnummer] te [plaats] ’ van 6 september 2019 volgt dat het midden van de voet van de boom zich volgens meting van Sneep op 52,5 centimeter afstand van de erfgrens bevindt. In het rapport is beschreven op welke wijze Sneep heeft gemeten. Hij heeft eerst rondom de stamvoet de losse grond en vegetatie verwijderd. Parallel aan de erfgrens is tegen het verst van de erfgrens verwijderde deel van de stamvoet een balk gelegd. De afstand van de balk tot de erfgrens is op twee plaatsen gemeten om vast te stellen of deze parallel ligt. Deze afstand is afstand A. Vervolgens is de afstand tussen de erfgrens en het dichtstbijzijnde deel van de stamvoet gemeten. Dit is afstand B. Door afstand B van afstand A af te trekken is de stamvoetdiameter bepaald. Dat is afstand C. Vervolgens is C door twee gedeeld. Uitkomst D is de afstand van het hart van de boom tot aan de buitenzijde ervan. Door D op te tellen bij B ontstaat de afstand ten opzichte van de erfgrens, te weten 52,5 centimeter. 
      
    
    
      7.5
      Naar het oordeel van de rechtbank moet in deze procedure van deze meting van Sneep worden uitgegaan. Verweerder heeft de deskundigheid van Sneep namelijk niet steekhoudend bestreden en de juistheid van diens inzichtelijk gemaakte werkwijze niet betwist. Aan de eerst ter zitting door verweerder overlegde foto’s van een (twee weken voor de zitting) nieuw verrichte meting door de groenbeheerder en diens conclusie dat de boom, gemeten vanaf de voet van de boom op maaiveld, binnen 0.5 meter afstand van de erfgrens staat, gaat de rechtbank voorbij. Nog daargelaten dat verweerder hiermee veel eerder had kunnen en moeten komen, geven de foto’s onvoldoende inzicht in de wijze waarop de metingen zijn verricht. Met eisers II en derde-partij is de rechtbank van oordeel dat hieruit niet kan worden opgemaakt dat het midden van de voet van de boom op de gestelde 40 centimeter ligt. Ter zitting is door verweerder verklaard dat op verschillende hoogten is gemeten, maar gegevens waaruit blijkt op welke hoogte de metingen zijn verricht en hoe verweerder daarbij tot een (gemiddelde) afstand van 40 centimeter is gekomen ontbreekt. De foto’s en de daarbij gegeven verklaring kunnen daarom niet afdoen aan de conclusie van Sneep II.
      
    
    
      7.6
      De zienswijze van derde-partij in reactie op Sneep II, waarin derde-partij op grond van eigen metingen tot een afstand van 48 centimeter van de boom tot de erfgrens komt, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank overweegt in dit verband dat derde-partij bij gebreke van een deskundige tegenrapport, niet aannemelijk heeft gemaakt dat Sneep II niet vanaf de voet op het maaiveld gemeten heeft, terwijl derde-partij zelf vanaf een hoger gelegen punt heeft gemeten. 
      
    
    
      7.7
      Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Uitgaande van de metingen van Sneep II, is de tweestammige boom op 52,5 centimeter van de erfgrens gesitueerd. Dat betekent dat verweerder reeds daarom de artikelen 5:42 BW en 2.95 van de APV niet aan de besluitvorming ten grondslag kan leggen. De overige gronden van eisers II gericht tegen de toepasselijkheid van artikel 5:42 BW behoeven daarom geen bespreking. Gelet hierop en het overwogene in r.o. 7.3. berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke feitelijke grondslag en daarmee evenmin op een deugdelijke motivering. Dat betekent dat het bestreden besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het beroep van eisers II is daarom gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen voor zover dat betrekking heeft op de tweestammige boom. 
      
    
    
      7.8
      De rechtbank kan de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet in stand laten of zelf in de zaak voorzien. Nu het standpunt dat zich een dwingende grond voordoet om de gevraagde vergunning te verlenen niet houdbaar is, betekent dit immers dat alsnog een belangenafweging (na bezwaar) moet plaatsvinden. Het is aan verweerder om deze belangenafweging te maken, nu de beslissing om wel of geen vergunning te verlenen een discretionaire bevoegdheid van verweerder betreft. Verweerder dient dan ook, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw te beslissen op het bezwaar tegen de omgevingsvergunning voor zover die ziet op de tweestammige boom. Aan bespreking van de beroepsgronden die zien op de belangenafweging komt de rechtbank gelet op het vorenstaande niet toe.
      
      8. Omdat de rechtbank het beroep van eisers II gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers II het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
      
      9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers II gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van de door eisers II overgelegde factuur van MANZ legal en het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 534,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde van € 534,- en een wegingsfactor 1) en € 726,- ter vergoeding voor de kosten van het rapport Sneep II van 6 september 2019, zijnde in totaal € 1.260,-.
      
      10. Laatstvermelde kosten komen naar het oordeel van de rechtbank voor vergoeding in aanmerking, omdat eisers II dit rapport hebben laten opstellen om hun standpunt dat de boom niet binnen 0.5 meter van de erfgrens staat te onderbouwen. Uit de door eisers overgelegde factuur blijkt dat in totaal vijf uur tegen een uurtarief van € 120,- exclusief BTW, is besteed aan het opstellen van het rapport. De rechtbank acht het aantal uren dat is besteed aan dit rapport redelijk. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, in samenhang met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb, en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport een tarief van ten hoogste € 134,04 per uur. Het te vergoeden bedrag bedraagt dan ook € 600 ,- (5 maal € 120,-). Dit bedrag moet gelet op artikel 15 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 worden vermeerderd met de daarvoor verschuldigde omzetbelasting van 21%, zodat het totaalbedrag € 726,- bedraagt.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank 
    
    
      
        verklaart het beroep van eiser I ongegrond;
      
      
        verklaart het beroep van eisers II gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit voor zover dat betrekking heeft op het verlenen van de omgevingsvergunning voor het vellen van de tweestammige boom;
      
      
        draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174,- aan eisers II te vergoeden;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers II tot een bedrag van in totaal € 1.260,-.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, rechter, in aanwezigheid van mr. E.L. Denters, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 april 2021.
    
    
    
    
    
      griffier						rechter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.