ECLI:NL:GHAMS:2015:4461, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2015, 200.144.889/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Liguster die jarenlang de feitelijke erfscheiding vormde is door ene buur zonder overleg verwijderd en vernietigd, waarna hij ter afscheiding op het eigen erf een hedera heeft geplaatst. In het midden kan blijven of de liguster gemeenschappelijk eigendom was, omdat hoe dan ook eiser onvoldoende belang heeft bij het gevorderde gebod om op de erfgrens opnieuw een liguster te plaatsen. Terugplaatsing is in casu een vorm van schadevergoeding in natura, waartoe het hof onvoldoende aanleiding ziet. Ook voor smartengeld (vergoeding van immateriële schade) bestaat geen grond.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.144.889/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: 505680/HA ZA 11-2819 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 20 oktober 2015
      
      
        (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.E.F. Parramore te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.G. Hees te Huizen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 12 februari 2014 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 14 maart 2013 en 20 november 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] en zijn inmiddels overleden echtgenote [echtgenote] (hierna ook: [echtgenote] ) als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.
    
    
    
      Op 9 juli 2015 heeft in deze zaak een ambtshalve bepaalde comparitie van partijen plaatsgehad. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord;
    - akte zijdens [appellant] , met producties;
    - antwoordakte zijdens [geïntimeerde] .
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft bij memorie van grieven het hoger beroep beperkt tot het vonnis van 20 november 2013 en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [appellant] zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    i.	[appellant] is eigenaar van het perceel op de [adres 1] . [geïntimeerde] is eigenaar van het perceel op de [adres 2] . Genoemde percelen grenzen met de achtertuinen aan elkaar.
    
      ii.	Het zicht van het ene erf op het andere erf werd sinds circa vijftig jaar gedeeltelijk afgeschermd door een ligusterheg.
      iii.	Op 21 juni 2011 heeft op verzoek van [geïntimeerde] een kadastrale meting plaatsgevonden, waarna drie ijzeren buizen op de erfgrens zijn geplaatst. De ligusterheg is in september 2011 door [geïntimeerde] verwijderd. [geïntimeerde] heeft vervolgens ter vervanging op (nagenoeg) dezelfde locatie een rasterwerk geplaatst en een nieuwe heg aangeplant, bestaand uit hedera- oftewel klimopplanten. De kosten hiervan zijn door [geïntimeerde] betaald.
      iv.	Op 10 oktober 2011 hebben [appellant] en [echtgenote] [geïntimeerde] verzocht een soortgelijke heg als de verwijderde te herplaatsen. [geïntimeerde] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.
    
    v.	Op 15 november 2011 heeft op verzoek van [appellant] en [echtgenote] een kadastrale hermeting plaatsgevonden. De kosten hiervan zijn door [appellanten] betaald. De resultaten van de kadastrale hermeting wijken niet af van de resultaten van de kadastrale meting van 21 juni 2011.
    vi.	Inmiddels is de door [geïntimeerde] aangeplante heg volgroeid en is het door hem geplaatste rasterwerk van beide zijden niet meer zichtbaar. 
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg vorderde [appellant] tezamen met [echtgenote] dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot:
      a. herplaatsing, binnen dertig dagen na het te wijzen vonnis, van een heg zoveel mogelijk conform de heg welke voor gelijke helften eigendom was van [appellanten] en [geïntimeerde] en door [geïntimeerde] zonder toestemming van [appellant] en [echtgenote] , onrechtmatig, is gesloopt, op straffe van een boete van € 250,= voor iedere dag dat [geïntimeerde] zulks nalaat;
      b. betaling van een bedrag van € 5.000,= ter compensatie van geestelijk leed dat
      
        [appellant] en [echtgenote] is aangedaan door de handelwijze van [geïntimeerde] , althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      c. betaling van alle door [appellant] en [echtgenote] gemaakte kosten van kadaster en advocaat, begroot op € 10.000,=, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
      d. betaling van de kosten van het geding.
      
    
    
      3.2
      Aan deze vorderingen hebben [appellant] en [echtgenote] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] door het verwijderen van de ligusterheg inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van [appellant] en [echtgenote] . Nu de heg zich ook gedeeltelijk op het perceel van [appellant] en [echtgenote] bevond, waren [appellant] en [echtgenote] enerzijds en [geïntimeerde] anderzijds mede-eigenaar voor gelijke delen, waardoor [geïntimeerde] de bestaande toestand niet zonder toestemming van [appellant] en [echtgenote] mocht wijzigen. Subsidiair hebben [appellant] en [echtgenote] zich erop beroepen dat de heg gemeenschappelijk eigendom was van beide partijen doordat deze op het midden van de afscheiding stond.  Meer subsidiair hebben [appellant] en [echtgenote] aangevoerd dat [geïntimeerde] misbruik heeft gemaakt van zijn eigendomsrecht, althans heeft gehandeld in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      3.3
      
        Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] en [echtgenote] afgewezen. Daartoe heeft zij, kort gezegd, als volgt overwogen. 
        Het gevorderde bevel tot herplaatsing is niet toewijsbaar, omdat [appellant] en [echtgenote] bij herplaatsing onvoldoende belang hebben. De gevorderde vergoeding van immateriële schade is niet toewijsbaar omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit het bestaan van geestelijk leed volgt, terwijl bovendien de hoogte van de schadevergoeding niet is toegelicht. De gevorderde vergoeding van kadaster- en advocaatkosten is niet toewijsbaar omdat de rechtsgrond van die vordering uit de stellingen niet blijkt en de hoogte van het gevorderde bedrag niet is toegelicht. 
        
          [appellant] en [echtgenote] zijn veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg. 
      
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt vast dat, hoewel in hoger beroep de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen volledig zijn herhaald, geen grief is gericht tegen de overwegingen die hebben geleid tot de afwijzing van de gevorderde kadaster- en advocaatkosten. Het bestreden vonnis moet derhalve in ieder geval in zoverre worden bekrachtigd. De beide grieven richten zich tegen de afwijzing van de vordering tot herplaatsing en de vordering tot vergoeding van de immateriële schade.
      
    
    
      3.5
      In zijn laatste akte heeft [appellant] zich niet beperkt tot het overleggen van producties met een korte toelichting en/of een andere korte mededeling, zoals het rolreglement voorschrijft (in beginsel niet meer dan twee pagina’s inclusief de kop), maar is [appellant] uitgebreid ingegaan op de reactie van [geïntimeerde] op zijn grieven. Daarvoor is een akte niet bedoeld, terwijl voor een processtuk met een dergelijk inhoud geen toestemming is verleend. Voor zover de akte nieuwe stellingen bevat is zij bovendien in strijd met de  goede procesorde en - voor zover de stellingen neerkomen op een nieuwe grondslag - de twee conclusieregel. Het hof zal op die nieuwe stellingen dan ook geen acht slaan.    
      
    
    
      3.6
      
        Grief 1 bestrijdt de overwegingen die ten grondslag liggen aan de afwijzing van de vordering tot herplaatsing van een soortgelijke heg als de door [geïntimeerde] verwijderde.
      
      
        3.6.1
        In de toelichting op deze grief voert [appellant] aan dat de rechtbank door niet te onderzoeken wiens eigendom de verwijderde heg was, het belang van de procedure op voorhand heeft ontkend. Volgens [appellant] kon de rechtbank door voorbij te gaan aan de eigendomsvraag het belang van de procedure niet goed wegen. Dit betoog berust naar het oordeel van het hof op een misvatting. De rechtbank heeft terecht niet onderzocht wat het belang van [appellant] en wijlen zijn echtgenote was bij de procedure, maar wat hun belang was bij de door hen ingestelde vordering tot herplaatsing. Bij de beoordeling van dat belang heeft de rechtbank, zij het impliciet, veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat [appellant] en [echtgenote] als mede-eigenaars de bevoegdheid toekwam zich tegen verwijdering van de ligusterheg te verzetten. Waren zij dat niet, dan behoefde de vraag naar het belang immers niet eens te worden gesteld, omdat hun vordering dan hoe dan ook niet toewijsbaar was.
        
      
      
        3.6.2
        Als de ligusterheg, zoals [appellant] stelt, gemeenschappelijk eigendom van partijen was, was de verwijdering daarvan zonder toestemming van [appellant] en [echtgenote] , onrechtmatig. Die vaststelling op zichzelf, indien gedaan, noopt echter nog niet tot toewijzing van de vordering tot herplaatsing van een soortgelijke heg. Een werkelijk herstel van de oude situatie is immers niet mogelijk, doordat de oorspronkelijke ligusterstruik is vernietigd. Toewijzing van de vordering van [appellant] is dan een vorm van schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom (in natura) als bedoeld in artikel 6:103 BW. De toekenning daarvan is een discretionaire bevoegdheid  van de rechter. Bij de toewijzing van een dergelijke vordering moet [appellant] als eiser een voldoende belang hebben. In dit verband komt betekenis toe aan de omstandigheid dat [appellant] geen herstel wenst van een eigen eigendom, maar van een gemeenschappelijk eigendom, waardoor de vordering van [appellant] impliceert dat [geïntimeerde] wordt bevolen weer een nieuwe gemeenschappelijk eigendom op te richten die hij niet wenst. Indien [appellant] betoogt dat zijn belang is gelegen in ongedaanmaking van hetgeen [geïntimeerde] zonder overleg met hem heeft gedaan, wordt overwogen dat - nu werkelijk herstel niet mogelijk is - dat belang onvoldoende is om de huidige situatie (waarvan is gesteld noch gebleken dat deze op zichzelf onrechtmatig is) te veranderen zoals hij vordert.
        
      
      
        3.6.3
        Als het belang van [appellant] bij zijn vordering tot herplaatsing erin is gelegen dat hij het door [geïntimeerde] (op diens eigen erf) geplaatste rasterwerk lelijk vindt, is aan dat belang inmiddels tegemoet gekomen doordat dat rasterwerk, zoals de door [appellant] overgelegde foto’s aantonen, geheel aan het oog is onttrokken. 
        
      
      
        3.6.4
        Het belang van [appellant] is kennelijk niet erin gelegen dat hij op esthetische gronden de voorkeur geeft aan een ligusterheg boven een heg van hedera. Hij voert immers in de toelichting op grief 1 aan dat het hem niet ging en gaat om een groengekleurde heg van welke plantensoort dan ook. Voor zover een dergelijke voorkeur wel zou moeten worden gelezen in de stelling van [appellant] - overigens in het kader van de andere grief ingenomen - dat hij veel heeft geleden door de afwezigheid van de heg en daarover nog steeds boos is, acht het hof die voorkeur niet voldoende zwaarwegend om [geïntimeerde] te bevelen de status quo, die op zichzelf niet onrechtmatig is, weer te wijzigen. Ook [appellant] kan immers op zijn erf iedere struik plaatsen die hij wenst.
        
      
      
        3.6.5
        Dat een liguster, zoals [appellant] aanvoert, duurder is dan de door [geïntimeerde] teruggeplaatste hedera is geen valide reden om [geïntimeerde] te veroordelen tot terugplaatsing van een liguster. 
        
      
      
        3.6.6
        De door [appellant] overgelegde foto’s illustreren dat een hedera een woekerende plant is. Het hof acht dat feit echter evenmin een reden [geïntimeerde] te veroordelen tot herplaatsing van een liguster. [geïntimeerde] is immers verplicht de hedera, die zich geheel op zijn eigen terrein bevindt, aan beide zijden te onderhouden op een wijze die waarborgt dat [appellant] daarvan geen hinder ondervindt. Hij heeft zich tot dat onderhoud, waarvoor hij wellicht het erf van [appellant] zal moeten betreden, ook bereid verklaard. 
        
      
      
        3.6.7
        Al met al vindt het hof in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd onvoldoende grond om de vordering van [appellant] tot herplaatsing van een liguster toe te wijzen. Grief 1 is tevergeefs voorgedragen. 
        
      
    
    
      3.7
      
        Grief 2 is gericht tegen de afwijzing van het gevorderde smartengeld. 
      
      
        3.7.1
        In de toelichting op deze grief wijst [appellant] erop dat [geïntimeerde] heeft erkend dat hij [appellant] niet op de hoogte heeft gesteld van zijn voornemen om de ligusterheg te slopen. Door aldus te handelen heeft [geïntimeerde] zijn wens doorgedrukt om de heg te vervangen, omdat hij wel wist dat [appellant] daarmee niet zou instemmen. Toen [appellant] tegen de sloop protesteerde heeft [geïntimeerde] zich daarvan niets aangetrokken, aldus [appellant] . Zowel van de afwezigheid van de heg als van het zonder toestemming slopen daarvan hebben [appellant] en wijlen zijn echtgenote veel leed ondervonden, terwijl [appellant] daarover nog steeds erg boos is. Volgens [appellant] is de rechtbank aan dit geestelijke leed ten onrechte voorbij gegaan. 
        
      
      
        3.7.2
        Het hof acht het onwellevend om een heg die al vijftig jaar de erfafscheiding met een ander perceel vormt, zonder overleg met de eigenaar van dat andere perceel te verwijderen, óók indien, zoals [geïntimeerde] aanvoert, die heg geheel staat op het erf van - en dus eigendom is van - de buurman die de heg verwijdert. Als die heg gemeenschappelijk eigendom is, zoals [appellant] stelt, is dergelijk handelen niet alleen onbeleefd, maar - zoals hiervoor reeds werd overwogen - ook onrechtmatig. 
        
      
      
        3.7.3
        Niettemin deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat voor toekenning van smartengeld hoe dan ook geen grond bestaat. Dat oordeel berust op het volgende. Artikel 6:106 BW geeft de benadeelde alleen recht op vergoeding van - kort gezegd - immateriële schade als de aansprakelijke persoon het oogmerk had die immateriële schade toe te brengen, als de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen of in zijn persoon is aangetast of als de schade is gelegen in de aantasting van de nagedachtenis van een overleden persoon.
        
      
      
        3.7.4
        Dat [geïntimeerde] met het verwijderen van de ligusterheg het oogmerk had [appellant] en [echtgenote] te krenken is het hof niet gebleken. Uit zijn handelen zou kunnen worden afgeleid dat [geïntimeerde] zich niet (voldoende) om de gevoelens van [appellant] en [echtgenote] heeft bekreund. Dat is echter iets anders dan dat [geïntimeerde] ook de bedoeling had om hen emotioneel te treffen. 
        
      
      
        3.7.5
        De door [appellant] beschreven boosheid en verdriet - hoe voorstelbaar ook - vormen geen geestelijk letsel als bedoeld in artikel 6:106 BW. Om daarvan te kunnen spreken is meer of minder sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen immers niet voldoende. De ernst van de (gestelde) normschending rechtvaardigt ook geen uitzondering op dit uitgangspunt, ook niet wanneer deze in samenhang met de boosheid en het verdriet wordt beschouwd. Voorts is de verwijdering van een (naar is gesteld:) gemeenschappelijke ligusterheg niet te beschouwen als een vorm van aantasting in de persoon of aantasting van de nagedachtenis van een overledene. Dit brengt mee dat ook grief 2 doel mist.         
        
      
    
    
      3.8
      De beide grieven falen. De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden en worden daarom gepasseerd. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 704,= aan verschotten en € 1.788,= voor salaris en op € 131,=  voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.C. Meijer en L.R. van Harinxma thoe Slooten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2015.