ECLI:NL:GHSHE:2011:BU5484, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2011, HD 200.076.291 T
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout advocaat? 
        Advocaat heeft nagelaten om in de procedure waarin betaling van loon werd gevorderd een verklaring ex artikel 7:629a BW in het geding te brengen, terwijl tussen zijn cliënte en de toenmalige werkgever in geschil was of zij de in het kader van de re-integratie aangeboden werkzaamheden al dan niet diende te verrichten.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.076.291
      arrest van de eerste kamer van 15 november 2011
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      kantoorhoudende te [kantoorplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. P.C.M. Dirven,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C. van Meppelen Scheppink,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 25 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis in incident van 30 juni 2010 en het eindvonnis van 22 september 2010 tussen appellant – verder te noemen [X.] - als gedaagde en geïntimeerde – verder te noemen [Y.] - als eiseres.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 215461/HA ZA 10-321) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [X.], onder overlegging van producties, één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 22 september 2010. [X.] heeft voorts geconcludeerd tot, kort gezegd, niet-ontvankelijk verklaring van [Y.] in haar vorderingen althans ontzegging aan haar van deze vorderingen, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [Y.] in de kosten van het geding. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Y.] de grief bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. Bij de door [X.] gefourneerde stukken bevinden zich niet de door hem bij memorie van grieven overgelegde producties. Het hof gaat in zoverre uit van de door [Y.] overgelegde stukken. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1.1. De rechtbank heeft niet vastgesteld van welke feiten in dit geding moet worden uitgegaan. Het hof zal dat hierna alsnog doen. 
    
    
      4.1.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      (i) [X.] heeft [Y.] in een arbeidsrechtelijk geschil met haar toenmalige werkgever bijgestaan. Op een bepaald moment heeft [X.] een andere advocaat, te weten Springeling, voor deze werkzaamheden ingeschakeld.   
    
    
    (ii) Namens [Y.] is in een kort geding-procedure, aangespannen tegen haar voormalige werkgever, betaling van loon c.a. gevorderd. De mondelinge behandeling in die procedure heeft plaatsgevonden tegelijk met de mondelinge behandeling van een door de werkgever ingediend verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:685 BW. In de kort geding-procedure is de vordering tot doorbetaling van loon afgewezen vanwege onvoldoende spoedeisend belang. De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van de kantonrechter te Breda van 1 maart 2004 per 16 maart 2004 ontbonden. 
    
    (iii) De kantonrechter te Breda heeft in de door [Y.] aanhangig gemaakte bodemprocedure bij vonnis van 10 november 2004 [Y.] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tot betaling van loon over de periode 1 december 2003 tot en met 15 maart 2004, kort gezegd omdat zij geen verklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW (een zogenaamde deskundigenverklaring of second opinion) in het geding had gebracht (productie 1 inleidende dagvaarding). Het hof alhier heeft in zijn arrest van 10 oktober 2006 geoordeeld dat [Y.] gehouden was om een deskundigenoordeel in het geding te brengen omtrent de vraag of de op 24 november 2003 met haar werkgever afgesproken werkzaamheden voor haar op dat moment als passend konden worden aangemerkt en dat bij gebreke van een dergelijke verklaring haar vordering diende te worden afgewezen (productie 2 inleidende dagvaarding). Het verweer van [Y.] dat in redelijkheid niet van haar kon worden verlangd bedoelde verklaring over te leggen, is door het hof verworpen. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. 
    
    
      (iv) [Y.] heeft over het optreden van [X.] een klacht ingediend bij de Deken van de Orde van Advocaten in het arrondissement ‘s-Hertogenbosch. De Raad van Discipline in het ressort ’s-Hertogenbosch heeft de klacht bij beslissing van 14 januari 2008 gegrond verklaard en aan [X.] de maatregel van enkele waarschuwing opgelegd. De Raad heeft onder meer overwogen (productie 3 inleidende dagvaarding):
      “De raad overweegt dat nu verweerder geen enkele verklaring kan geven voor het feit dat er geen verklaring conform artikel 7:629aBW is overgelegd, verweerder zich klaarblijkelijk inhoudelijk niet heeft beziggehouden met de loonvorderingsprocedure die hij namens klaagster tegen haar werkgever had ingesteld. Van een advocaat mag verwacht worden dat hij zich verdiept in en bezig houdt met de door een cliënt aan hem voorgelegde zaak. Een advocaat kan zich daarin laten bijstaan door een derde, maar dient te alle tijde op de hoogte te zijn van de wijze waarop de belangen van zijn cliënt worden behartigd en kan zich in geen geval verschuilen achter een door hem ingeschakelde deskundige. Verweerder is naar het oordeel van de raad tekort geschoten in de zorg die hij ten opzichte van klaagster in acht had behoren te nemen, op grond waarvan de klacht gegrond zal dienen te worden verklaard.” 
      Het Hof van Discipline heeft deze beslissing in stand gelaten. 
    
    
    
      (v) De advocaat van [Y.] heeft bij brief van 7 augustus 2008 onder meer het volgende aan [X.] meegedeeld (productie 4 inleidende dagvaarding):
      “Namens cliënte stel ik u c.q. uw kantoor door deze aansprakelijk voor alle schade die cliënte heeft geleden, lijdt en zal lijden als gevolg van de door u gemaakte beroepsfout en uw tuchtrechtelijk verwijtbare handelen. Volledigheidshalve zeg ik u c.q. uw kantoor door deze ook de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten aan. 
      De schade die door cliënte is geleden bestaat vooralsnog uit het door de (ex-)werkgever van cliënte als gevolg van uw handelwijze onbetaald gelaten achterstallige salaris over de periode van 1 december 2003 tot 16 maart 2004 vermeerderd met emolumenten (…). Verder bestaat de schade van cliënte uit de door cliënte voldane proceskosten wederpartij, griffierechten, eigen bijdrage en kosten rechtsbijstand. 
      Door deze verzoek en zoveel nodig sommeer ik u uiterlijk binnen 14 dagen na dagtekening deze te bevestigen, dat aansprakelijkheid in deze wordt erkend en met mij in overleg te treden over afwikkeling van de door cliënte geleden schade.” 
      (vi) [X.] heeft in een brief van 14 oktober 2008 onder meer het volgende aan de advocaat van [Y.] meegedeeld (productie 5 inleidende dagvaarding):
      “Ik deel u mede dat ik geen enkele aansprakelijkheid in deze zaak aanvaard daar de zaak is gedaan door mr. Ing. L. Springeling (…) zodat u zich tot hem dient te wenden.
      Overigens is het zo dat mevr. [Y.] er destijds uitdrukkelijk op is gewezen dat zij per 1 december 2003 haar werkzaamheden diende te hervatten. Nu zij dat niet heeft gedaan zijn de gevolgen ook voor eigen rekening en risico.”
    
    
    4.2.1. [Y.] heeft in eerste aanleg veroordeling gevorderd van [X.] tot betaling aan [Y.] van een bedrag van € 12.789,30, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 augustus 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft zij veroordeling van [X.] gevorderd tot afgifte van (kopieën van) het dossier binnen één week na betekening van het vonnis, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [X.] in de kosten van het geding in eerste aanleg. 
    
    4.2.2. De rechtbank heeft bij incidenteel vonnis van 30 juni 2010 aan [X.] toestemming verleend om Springeling in vrijwaring op te roepen. 
    
    4.2.3. De rechtbank heeft bij rolbeslissing van 11 augustus 2010 aan [X.] verval verleend van het recht om de conclusie van antwoord te nemen en de zaak naar de rol van 22 september 2010 verwezen voor vonnis. De rechtbank heeft bij vonnis van die datum de vorderingen van [Y.] toegewezen. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat [X.] geen verweer had gevoerd tegen deze vorderingen. 
    
    4.3.1. Met de grief is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. Het hof overweegt als volgt. 
    
    4.3.2. [X.] heeft geen grief aangevoerd tegen het vonnis in het incident van 30 juni 2010. Hij is dan ook in zoverre niet-ontvankelijk in het hoger beroep. 
    
    Beroepsfout
    
    4.4.1. Als uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag naar de aansprakelijkheid van de advocaat voor beroepsfouten geldt dat de advocaat de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot moet betrachten. Hierbij geldt dat de advocaat ervoor dient te zorgen dat zijn cliënt geen risico’s loopt die vermijdbaar zijn. 
    
    4.4.2. [X.] heeft als meest vergaand verweer aangevoerd dat niet hij, maar Springeling de procedure tot betaling van loon namens [Y.] heeft gevoerd. Gesteld noch gebleken is echter dat [X.] zich in de betreffende procedure heeft teruggetrokken als advocaat en Springeling zich voor [Y.] heeft gesteld. Gelet hierop gaat het hof er, evenals de Raad van Discipline in zijn voormelde beslissing, van uit dat [X.] verantwoordelijk is gebleven voor het verloop van de procedure. 
    
    4.4.3. In punt 8 van de memorie van grieven voert [X.] aan dat hij in eerste aanleg toestemming heeft gekregen om Springeling in vrijwaring op te roepen en dat hij een dagvaarding tegen hem heeft laten uitbrengen. Uit het procesverloop in eerste aanleg leidt het hof af dat deze dagvaarding niet bij de rechtbank is aangebracht, zodat het hof ervan uitgaat dat in eerste aanleg geen vrijwaringsprocedure aanhangig is gemaakt. Nu het niet is toegestaan om een derde voor het eerst in hoger beroep in vrijwaring op te roepen (vgl. HR 14 december 2007, NJ 2008/9), is het hof niet duidelijk wat [X.] in punt 8 van de memorie van grieven wil betogen. Daarmee wordt dan ook geen rekening gehouden. 
    
    
      4.4.4. Tussen partijen staat vast dat namens [Y.] een loonvordering ex artikel 7:629 BW is ingesteld, zonder bijvoeging van een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. Artikel 7:629a lid 1 BW bepaalt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, indien bij de eis niet een deskundigenverklaring is gevoegd. Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat deze verklaring niet behoeft te worden overgelegd indien de verhindering (om te werken) of de nakoming (van de re-integratieverplichting) door de werkgever niet wordt betwist of het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. 
      Tussen partijen staat vast dat de toenmalig werkgever van [Y.] zich op het standpunt heeft gesteld dat [Y.] zich niet aan de re-integratieverplichting had gehouden en daarom geen recht had op loon, zodat de eerste uitzondering van het tweede lid van artikel 7:629a BW zich niet voordoet. In het in de loonvorderingsprocedure ingestelde hoger beroep is namens [Y.] aangevoerd dat het vragen van een deskundigenoordeel redelijkerwijs niet van [Y.] kon worden gevergd. Het hof heeft deze stelling in zijn arrest van 10 oktober 2006 verworpen. [X.] heeft in de onderhavige procedure niet nader onderbouwd om welke reden de overlegging niet van [Y.] kon worden gevergd. De kans dat [Y.] zonder overlegging van het deskundigenoordeel niet-ontvankelijk zou worden verklaard, was naar het oordeel van het hof reëel en voorzienbaar. Het hof is dan ook van oordeel dat [X.] in de loonvorderingsprocedure niet de zorgvuldigheid heeft betracht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, zodat hij in beginsel aansprakelijk is voor de door [Y.] als gevolg van zijn tekortschieten geleden schade. 
    
    
    Schade
    
    
      4.5.1. Ten aanzien van de vraag of [Y.] schade heeft geleden als gevolg van het optreden van [X.] overweegt het hof als volgt. 
      In het onderhavige geval dient de vraag te worden beantwoord hoe de rechter zou hebben beslist indien het deskundigenoordeel wel was aangevraagd en in de procedure was ingebracht, terwijl onzeker is wat de uitkomst van het deskundigenoordeel zou zijn geweest en welke consequenties dit oordeel voor de beslissing over de loonvordering zou hebben gehad. Naar het oordeel van het hof is het onderhavige geval vergelijkbaar met het geval waarin een advocaat wordt verweten dat hij niet tijdig een vordering of een rechtsmiddel heeft ingesteld. In een dergelijk geval moet voor de beantwoording van de vraag of, en zo ja, in welke mate, de cliënt als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden, in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans dient het te dier zake toewijsbare bedrag te worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien de vordering of het rechtsmiddel tijdig zou zijn ingesteld (vgl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257). Het hof ziet aanleiding om in de onderhavige procedure aansluiting te zoeken bij deze jurisprudentie.  
    
    
    4.5.2. [X.] voert aan dat voor zover [Y.] al schade heeft geleden, zij dit aan haarzelf heeft te wijten, aangezien zij heeft geweigerd zich op het werk te melden voor de werkzaamheden die zij volgens de bedrijfsarts in het kader van haar re-integratieverplichting diende te verrichten. [Y.] voert aan dat deze stelling niet als grief is aangevoerd. Het hof begrijpt de stelling echter wel als grief en acht dit ook voor [Y.] voldoende kenbaar. Het verweer van [X.] wordt dan ook in de beoordeling betrokken. 
    
    
      4.5.3. Naar het oordeel van het hof rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [Y.] de bewijslast van haar stelling dat zij als gevolg van de beroepsfout van [X.] schade heeft geleden. [Y.] betwist dat haar is geadviseerd zich op het werk te melden en voert aan dat van een weigering van haar kant geen sprake is geweest. Uit de in het vonnis van de kantonrechter van 10 november 2004 vastgestelde feiten volgt echter dat de bedrijfsarts op 19 november 2003 heeft meegedeeld dat hij [Y.] arbeidsongeschikt achtte en de werkgever heeft geadviseerd met [Y.] afspraken te maken over haar re-integratie. Op 24 november 2003 hebben [Y.] en haar toenmalig werkgever volgens het vonnis afgesproken dat [Y.] op 1 december 2003 werkzaamheden zou gaan verrichten. Zij heeft zich die dag niet bij de werkgever gemeld. Volgens het vonnis heeft de werkgever bij faxbericht van die datum laten weten dat [Y.] in de gelegenheid werd gesteld haar re-integratiewerkzaamheden alsnog te verrichten op 4 december 2003. Op die dag is zij evenmin op het werk verschenen, aldus het vonnis. 
      Naar het oordeel van het hof volgt uit dit feitenrelaas dat, indien een deskundigenoordeel zou zijn aangevraagd, de deskundige zich zou hebben moeten uitlaten omtrent de vraag of [Y.] op 1 en 4 december 2003 al dan niet terecht heeft geweigerd de in het kader van de re-integratie aangeboden werkzaamheden te verrichten. Indien [Y.] de werkzaamheden zonder gegronde reden heeft geweigerd, is de kans aanzienlijk dat de loonvordering ook indien het deskundigenoordeel wel in de procedure was ingebracht, zou zijn afgewezen. Het is dan ook aan [Y.] om feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat zij een gegronde reden had om niet op het werk te verschijnen teneinde de werkzaamheden in het kader van haar re-integratie te verrichten. Dit heeft zij vooralsnog onvoldoende gedaan. Zij wordt  in de gelegenheid gesteld om haar stellingen nader te onderbouwen, waarbij in ieder geval aan de orde dient te komen de vraag welke afspraken zij met haar toenmalig werkgever en met de bedrijfsarts over haar re-integratie heeft gemaakt en om welke reden volgens haar niet van haar kon worden verlangd de aangeboden werkzaamheden te verrichten. Eén en ander dient bij voorkeur te worden onderbouwd aan de hand van stukken, daaronder mede begrepen eventuele medische verklaringen. Daarnaast is het hof niet duidelijk op welke grond [Y.] schadevergoeding vordert ter hoogte van het loon over de periode 1 augustus 2003 tot en met 30 november 2003. [Y.] wordt in de gelegenheid gesteld een akte te nemen waarin zij zich over bedoelde vraagpunten dient uit te laten.
    
    
    4.5.4. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verklaart [X.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis in het incident van 30 juni 2010;
    
    verwijst de zaak naar de rol van 13 december 2011 voor het nemen van een akte aan de zijde van [Y.] met de hiervoor onder 4.5.3 bedoelde doeleinden;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 november 2011.