ECLI:NL:RBROT:2024:2354, Rechtbank Rotterdam, 21-02-2024, C/10/673689 HO RK 24/75 en C/10/673725 HO RK 24/76
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WHOA-zaak. Afwijzen verzoek afkondigen afkoelingsperiode. Geen redelijkerwijs aannemelijke duidelijke “plus” bij de voorgenomen gecontroleerde afwikkeling buiten faillissement.

beschikking
    RECHTBANK ROTTERDAM 
    
    
      Team Insolventie – meervoudige kamer
    
    
    
      
        verzoek afkondigen afkoelingsperiode, schorsen van ontruiming en opheffen van beslag
      
    
    
    
      rekestnummers: C/10/673689 HO RK 24/75 en C/10/673725 HO RK 24/76
    
    
    
      uitspraakdatum: 21 februari 2024
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) in de (besloten) akkoordprocedure van:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verzoekster]
        
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: verzoekster,
      advocaat: mr. D.Y. Li.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 13 februari 2024 een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. 
      
    
    
      1.2.
      Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
      
    
    
      1.3.
      Verzoekster heeft op 13 februari 2024 ter griffie een verzoekschrift met negen bijlagen ingediend, strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor een periode van vier maanden, met schorsing van de aanstaande ontruiming van haar bedrijfspand en opheffing van een beslag op roerende zaken.
      
    
    
      1.4.
      Verzoekster heeft de besloten vennootschap Marcan Vastgoed B.V. (hierna: Marcan Vastgoed), gevestigd te Barendrecht, en de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V. (hierna: ABN AMRO), gevestigd te Amsterdam, in het verzoekschrift als belanghebbenden aangeduid.
      
    
    
      1.5.
      De advocaat van verzoekster heeft bij e-mail van 16 februari 2024 een brief van dezelfde datum met drie aanvullende bijlagen in het geding gebracht.
      
    
    
      1.6.
      De advocaat van Marcan Vastgoed heeft bij e-mail van 16 februari 2024 een brief van dezelfde datum met vier bijlagen in het geding gebracht.
      
    
    
      1.7.
      De advocaat van ABN AMRO heeft bij e-mail van 16 februari 2024 een akte overlegging producties met drie bijlagen in het geding gebracht.
      
    
    
      1.8.
      Verzoekster en genoemde belanghebbenden zijn opgeroepen voor de zitting. 
      
    
    
      1.9.
      
        De verzoeken zijn op 19 februari 2014 in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Ter zitting zijn, door middel van een online video-verbinding, verschenen en gehoord:
        namens verzoekster:
        - [naam] , middellijk bestuurder;
        - [naam] , medewerker;
        -mr. D.Y. Li, advocaat;
        -mr. O.M.M. Philips, advocaat;
        namens Marcan Vastgoed:
        -mr. Th.C. Visser, advocaat;
        -mr. M. Kool, advocaat;
        namens ABN AMRO:
        - [naam] , recovery officer;
        - [naam] , recovery officer;
        - [naam] , legal counsel;
        -mr. B.W. Wijnstekers, advocaat;
        -mr. B.R. Slooter, advocaat. 
      
      
    
    
      1.10.
      Tijdens de mondelinge behandeling hebben mr. Li, mr. Visser en mr. Slooter spreekaantekeningen voorgedragen die zij voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben overgelegd.
      
    
    
      1.11.
      De uitspraak is bepaald op vandaag.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek   /  Het standpunt van verzoekster
    
    
      2.1.
      Verzoekster heeft– voor zover voor de beoordeling van belang – in het verzoekschrift en ter zitting (samengevat) het volgende aangevoerd.
      
    
    
      2.2.
      Verzoekster exploiteert met haar dochtervennootschap [naam] B.V. (hierna: [dochtervennootschap] ) een horecaonderneming onder de handelsnaam [handelsnaam] aan de [adres] te [vestigingsplaats] . De inventaris is eigendom van verzoekster. De exploitatie wordt gedaan door [dochtervennootschap] en de goodwill behoort aan haar toe. 
      
    
    
      2.3.
      ABN AMRO is pandhouder van alle voorraden, inventariszaken en vorderingen die verzoekster heeft en zal verkrijgen. Marcan Vastgoed is de verhuurder van de bedrijfsruimtes waarin [handelsnaam] wordt geëxploiteerd. 
      
    
    
      2.4.
      Verzoekster heeft zodanige schulden dat zij een toekomstige insolventie niet kan afwenden als zij geen buitengerechtelijk akkoord met haar schuldeisers bereikt. Verzoekster wil haar activiteiten gecontroleerd afwikkelen en haar schuldeisers binnen twee maanden een buitengerechtelijk liquidatieakkoord aanbieden. Dit zal haar gezamenlijke schuldeisers meer opleveren dan liquidatie door middel van een faillissement.
      
    
    
      2.5.
      Als het verzoek om een afkoelingsperiode af te kondigen wordt toegewezen, zal [dochtervennootschap] ook een WHOA-traject starten. Het is dan de bedoeling de activiteiten van de twee vennootschappen tegelijk af te wikkelen en de onderneming die zij samen voeren te gelde te maken.
      
    
    
      2.6.
      Marcan Vastgoed heeft de ontruiming van de door verzoekster gehuurde bedrijfsruimte aan genoemd(e) adres(sen) aangezegd tegen 21 februari 2024 op grond van een daartoe verkregen kort gedingvonnis van 2 februari 2024 van de Kantonrechter te Rotterdam. Daarnaast heeft Marcan Vastgoed krachtens verlof van 12 februari 2024 van de Voorzieningenrechter te Rotterdam op 12 februari 2024 conservatoir beslag gelegd op roerende zaken die zich in genoemde bedrijfsruimte bevinden. Deze maatregelen van Marcan Vastgoed staan in de weg aan de beoogde gecontroleerde afwikkeling.
      
    
    
      2.7.
      
        [dochtervennootschap] heeft Horecamakelaardij TiHM B.V. op 4 februari 2024 opdracht gegeven om te bemiddelen bij de verkoop van de volledige horecaonderneming, bestaande uit de inventaris, de goodwill en de handelsnaam. De vraagprijs is in samenspraak met TiHM B.V. bepaald op € 375.000,--.
      
    
    
      2.8.
      Vooralsnog heeft alleen Marcan Vastgoed een bod gedaan, op de inventaris.
      
    
    
      2.9.
      Verzoekster doet een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden. Verzoekster zegt toe dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. Verzoekster verzoekt verder dat de zijdens verhuurder Marcan Vastgoed aangezegde ontruiming van verzoeksters bedrijfsruimte aan de [adres] te [vestigingsplaats] wordt geschorst en dat het op 12 februari 2024 door Marcan Vastgoed gelegde beslag op roerende zaken die zich bevinden in genoemde bedrijfsruimte wordt opgeheven. 
      
    
    
      2.10.
      Verzoekster kan over de periode van de verzochte afkoelingsperiode haar lopende verplichtingen uit de exploitatie van de onderneming voldoen. 
      
    
    
      2.11.
      Verzoekster heeft financiering van € 140.000,-- aangevraagd bij BridgeFund en zij heeft daar een positieve reactie op ontvangen. Maar verzoekster verwacht dat de voortgezette exploitatie van de onderneming tijdens een afkoelingsperiode van vier maanden genoeg geld zal opleveren om haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen, aldus steeds verzoekster.
      
      
    
  
  
    
      3Het standpunt van Marcan Vastgoed
    
    
      3.1.
      Marcan Vastgoed heeft – voor zover voor de beoordeling van belang – in het verzoekschrift en ter zitting (samengevat) het volgende aangevoerd.
      
    
    
      3.2.
      De ontruiming is inmiddels aangezegd tegen 22 februari 2024 in plaats van 21 februari 2024. Dit in verband met de beschikbaarheid van politieassistentie.  
      
    
    
      3.3.
      De bodemprocedure tot ontbinding van de huurovereenkomsten staat voor vonnis op 8 maart 2024. De bodemrechter zal de huurovereenkomsten ontbinden.   
      
    
    
      3.4.
      Verzoekster heeft niet aangetoond dat zij de huur en andere lopende verplichtingen tijdens een afkoelingsperiode kan voldoen. De afgelopen periode slaagde verzoekster daar niet in en haar situatie is niet (aantoonbaar) ten goede verbeterd.
      
    
    
      3.5.
      De verkoop van de onderneming tegen een bedrag van € 375.000,-- is niet haalbaar. Verkoop binnen vier maanden is sowieso niet haalbaar. Volgens inschatting van Horecamakelaardij Knook & Verbaas is de onderneming te verkopen tegen een prijs van maximaal € 150.000,--, als er minimaal een halfjaar beschikbaar is voor het verkooptraject.
      
    
    
      3.6.
      Bij verkoop van de onderneming komt de opbrengst die ziet op de exploitatie aan [dochtervennootschap] toe. Alleen de opbrengst uit de roerende zaken is voor verzoekster, en deze opbrengst zal aan pandhouder ABN AMRO toekomen, nu er geen belastingschuld is. Heineken heeft overigens ook pandrecht op goederen van verzoekster. 
      
    
    
      3.7.
      Verzoekster zal haar MKB-crediteuren conform artikel 384 lid 4 aanhef en sub a Fw betaling van ten minste 20% van het bedrag van hun vorderingen moeten bieden. Gelet op haar resultaten uit het verleden en gezien haar exploitatiebegroting zal verzoekster niet in staat zijn dat percentage te bieden.
      
    
    
      3.8.
      De door verzoekster overgelegde positieve reactie van BridgeFund is niet meer dan een bewijs van een via de website van BridgeFund gedane financieringsaanvraag.
      
    
    
      3.9.
      Uit niets blijkt dat de gezamenlijke schuldeisers gebaat zijn bij een afkoelingsperiode, aldus steeds Marcan Vastgoed.
      
      
    
  
  
    
      4Het standpunt van ABN AMRO
    
    
      4.1.
      ABN AMRO heeft – voor zover voor de beoordeling van belang – ter zitting (samengevat) het volgende aangevoerd.
      
    
    
      4.2.
      ABN AMRO steunt een gecontroleerde afwikkeling van de onderneming en een verkoop waarbij de ondernemer de regie heeft tijdens een afkoelingsperiode. ABN AMRO gaat vooralsnog niet over tot opeising van leningen en uitwinning van zekerheden. ABN AMRO meent wel dat kan worden volstaan met een beperkte afkoelingsperiode. Het is niet nodig die afkoelingsperiode zich uit te laten strekken tot ABN AMRO. De afkoelingsperiode zou in ieder geval niet moeten zien op de bankrekeningen die verzoekster bij ABN AMRO aanhoudt, waar het de betalingsverplichtingen van verzoekster jegens de bank betreft, zodat de dagelijkse debitering en creditering in het kader van de bedrijfsvoering uitgevoerd kunnen blijven worden. De huidige debetstand van € 17.000,-- mag daarbij niet groter worden. De afkoelingsperiode zou wat ABN AMRO betreft niet meer dan twee maanden moeten duren. ABN AMRO dient tussentijds op de hoogte te worden gehouden van de ontwikkelingen tijdens een afkoelingsperiode, aldus ABN AMRO.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling 
    
    
      
        Rechtsmacht en bevoegdheid
      
    
    
    
      5.1.
      De rechtbank stelt vast dat het onderhavige verzoek het eerste verzoek is in deze procedure. Dit betekent dat de rechtbank dient vast te stellen voor welk soort procedure, zoals bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw, is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      5.2.
      Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is statutair gevestigd in [vestigingsplaats] en houdt daar kantoor. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      5.3.
      Op grond van artikel 376 Fw kan, nadat een verklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw is gedeponeerd, door de schuldenaar aan de rechtbank het verzoek worden gedaan om een afkoelingsperiode af te kondigen. Vereist is dat het akkoord reeds is aangeboden of de schuldenaar toezegt dat binnen ten hoogste twee maanden een akkoord zal worden aangeboden. 
      
    
    
      5.4.
      Verzoekster heeft in haar verzoekschrift toegezegd dat zij binnen twee maanden een akkoord zal aanbieden zodat zij kan worden ontvangen in haar verzoek tot afkondiging van een afkoelingsperiode. 
      
    
    
      5.5.
      Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten of om de door schuldenaar gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen, (2) dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
      
    
    
      5.6.
      Bij de behandeling van het verzoek is summierlijk gebleken dat een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de door verzoekster gedreven onderneming door middel van een akkoord gecontroleerd af te kunnen wikkelen. Verzoekster zal de onderneming zonder de verzochte afkoelingsperiode immers niet kunnen voortzetten om tot de door haar beoogde gecontroleerde afwikkeling te komen. Verzoekster heeft bovendien verklaard dat zij van zins is faillissementsaangifte te doen indien de rechtbank het onderhavige verzoek niet toewijst.
      
    
    
      5.7.
      Naar het oordeel van de rechtbank is niet summierlijk gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van verzoekster bij een afkoelingsperiode zijn gediend. In een geval als het onderhavige, waarin met een akkoord een gecontroleerde afwikkeling wordt beoogd, is van belang of ten tijde van de beslissing over de afkoelingsperiode redelijkerwijs valt aan te nemen dat een akkoord buiten faillissement de gezamenlijke schuldeisers meer oplevert dan met afwikkeling in faillissement het geval zal zijn. Er moet met andere woorden redelijkerwijs aannemelijk zijn dat er een duidelijke “plus” is verbonden aan een afwikkeling buiten faillissement. 
      
    
    
      5.8.
      
        Volgens verzoekster kan een plus gerealiseerd worden bij verkoop van de onderneming, althans van de inventaris, aan een verkrijgende partij die met gebruik van dezelfde zaken op dezelfde locatie wederom een horecabedrijf zal uitbaten. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
        De belangen van de pandhouder(s) en de overige schuldeisers zijn waarschijnlijk inderdaad het beste gediend met verkoop van de onderneming als geheel, in plaats van een losse verkoop van de diverse activa. Het is echter bepaald niet uitgesloten dat bedoelde “plus” ook in faillissement kan worden gerealiseerd. In zoverre is het niet zozeer een “plus” verbonden aan de afwikkeling buiten faillissement maar aan de gekozen wijze van verkoop die zowel in als buiten faillissement beschikbaar is (doch – in beide gevallen – in zekere mate afhankelijk is van de medewerking van de verhuurder, vgl. art. 6:159 BW en art. 7:307 BW). 
      
      
    
    
      5.9.
      Het ontbreken van de (aannemelijkheid van) een duidelijke “plus” voor schuldeisers bij de voorgenomen liquidatie buiten faillissement brengt met zich dat de verzoeken moeten worden afgewezen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      - wijst de verzoeken van [verzoekster] af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. F. Damsteegt, voorzitter, mr. J.C.A.T. Frima en 
      mr. C.H. Rombouts, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2024.