ECLI:NL:GHLEE:2009:BI6144, Gerechtshof Leeuwarden, 19-05-2009, 200.010.921/01 (voorheen rolnummer 0700802)
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-05-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak. Samenwerkiingsverband of arbeidsovereenkomst?

Arrest d.d. 19 mei 2009
      Zaaknummer 200.010.921/01 (voorheen rolnummer 0700802)
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.H. van der Meulen, kantoorhoudende te Joure.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op respectievelijk 12 september 2006, 7 augustus 2007 en
      5 februari 2008 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Winschoten (hierna: de kantonrechter).
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 april 2008, hersteld op 15 juli 2008, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis van 5 februari 2008 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de nader aangezegde zitting van 21 juli 2009. [geïntimeerde] heeft bij exploot van anticipatie van 25 juli 2008 de zaak aangebracht op de rolzitting van 
      6 augustus 2008.
      [appellant] heeft een memorie van grieven (met één productie) genomen, waarvan de conclusie luidt:
    
    
    "(...) te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Groningen, sector kanton, locatie Winschoten, op 5 februari 2008 onder zaaknummer 280879 gewezen tussen appellant als gedaagde en geïntimeerde als eiser, en opnieuw recht doende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidende vordering, dan wel zijn vordering af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde binnen 8 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest aan appellant terug te betalen al hetgeen appellant ingevolge het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep, heeft betaald vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag dat dit bedrag algeheel zal zijn terugbetaald, alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van deze procedure in beide instanties."
     
    
    Door [geïntimeerde] is bij memorie van antwoord (eveneens met één productie) verweer gevoerd, met als conclusie:
    
    
            "(...) bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector
       	kanton, locatie Winschoten, op 5 februari 2008 gewezen, zonodig met verbetering en/of
       	aanvulling van gronden, te bekrachtigen en appellant daarbij te veroordelen in de kosten
       	van beide instanties."
    
    
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vijf grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      De feiten
      1.	De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten als weergegeven in overweging 1. (1.1 t/m 1.8) van het tussenvonnis van 12 september 2006. Daarom zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. 
      1.1	Daaraan doet niet af dat [appellant] in de memorie van grieven de volgens hem vaststaande feiten heeft weergegeven, daaraan toevoegend dat, voor zover de rechtbank [lees: kantonrechter; hof] andere feiten ten grondslag heeft gelegd aan de beslissing, zulks ten onrechte is geweest. [appellant] heeft daarbij immers niet tevens aangegeven welke door de kantonrechter weergegeven feiten niet als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Het hof voegt hieraan ten overvloede nog toe dat overigens niet is gebleken van voor dit geschil relevante verschillen in de feiten, zoals die door de kantonrechter zijn vastgesteld en die, welke door 
      [appellant] in zijn memorie van grieven zijn weergegeven.
    
     	
    
      De vordering en de beslissing in eerste aanleg
      2.	Stellende dat tussen hem en [appellant] en [betrokkene], beiden handelende onder de naam Orange Elephant B.V. i.o., een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bestaat, heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] en [betrokkene] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van: 
      a) achterstallig salaris van € 2.800,-- bruto per maand vanaf 1 februari 2005 totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd, onder aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 6.000,-- netto, 
      b) de van Orange Elephant Group overgenomen vakantiegeldverplichting ad 
      € 1.040,15 bruto, 
      c) het vakantiegeld over de maanden februari t/m april 2005 ad € 672,-- bruto, 
      d) de tegemoetkoming in de ziektekostenverzekering vanaf februari 2005 ad 
      € 76,40 bruto per maand, totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd, 
      e) de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ter grootte van 50% over het bruto equivalent van de onder a t/m d gevorderde bedragen, 
      f) de reiskostenvergoeding over de periode februari t/m mei 2005 zijnde een totaalbedrag van € 992.29, 
      g) de onkostenvergoeding vanaf februari 2005 ad € 35,-- netto per maand, totdat de dienstbetrekking rechtsgeldig is geëindigd, 
      h) de wettelijke rente over het onder a t/m g gevorderde vanaf de respectieve datum van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, en 
      i) de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.190,-- (incl. BTW). 
      Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] en [betrokkene] hoofdelijk te veroordelen om binnen een week na betekening van het te wijzen vonnis een correcte salaris-specificatie vanaf februari 2005 tot en met alle reeds nadien verstreken loonperiodes aan hem, [geïntimeerde], ter hand te stellen, zulks op straffe van verbeurte 
      van een dwangsom van € 200,-- per dag, alsmede hen hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.     	
      2.1	[appellant] en [betrokkene] hebben zich tegen de vorderingen verweerd.
      2.2	Na gehouden getuigenverhoren en comparities van partijen heeft de kantonrechter bij vonnis van 5 februari 2008 waarvan beroep de zaak jegens [betrokkene] in verband met diens faillissement geschorst en die zaak naar de slaaprol verwezen. Bij hetzelfde vonnis zijn de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant] integraal toegewezen, zij het dat aan de gevorderde dwangsom een maximum van 
      € 5.000,-- is verbonden.
    
    
    
      	De grieven
      3.	Het hof zal eerst grief III behandelen. Met deze grief bestrijdt [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat de in het geding zijnde onderhandse akte - de arbeidsovereenkomst (hierna: het contract) - richtinggevend zal dienen te zijn bij de beoordeling van het onderhavige geschil.
    
    
    
      4.	In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld dat het met deze grief bestreden  oordeel van de kantonrechter reeds in diens tussenvonnis van 12 september 2006 is geveld, zodat, nu tegen dat vonnis niet is gegriefd, daarom de inhoud van het contract in rechte is komen vast te staan.
      4.1	Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sedert zijn arrest van 22 oktober 1993, NJ 1994, 509 mogen in de memorie van grieven ook grieven gericht worden tegen beslissingen die in tussenvonnissen zijn opgenomen waartegen in de appeldagvaarding niet uitdrukkelijk is geappelleerd.
      4.2	De grief bestrijdt niet zozeer het oordeel van de door de kantonrechter met betrekking tot het uitgangspunt - n.l. de juistheid van de inhoud van het contract - maar klaagt, in aansluiting op de grieven I en II waarin de waardering door de kantonrechter van het door [appellant] bijgebrachte tegenbewijs ter discussie wordt gesteld, dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het contract richtinggevend moet zijn bij de beoordeling van het geschil. 
      4.3	Het hof is daarom van oordeel dat de grief niet tardief is ingesteld.
    
       
    
      5.	Kern van het geschil vormt de vraag hoe de juridische relatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd. Volgens [appellant] zijn partijen een samenwerkings-verband aangegaan voor het oprichten van een vennootschap, terwijl [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Voor het bestaan van die arbeidsovereenkomst beroept [geïntimeerde] zich op het door hem opgestelde en op 21 februari 2005 door partijen - alsmede door eerder genoemde [b[betrok[betrokkene] - getekende contract (in eerste aanleg overgelegd als productie 1 behorende bij productie B: zie akte overlegging producties d.d. 
      3 januari 2006).
      5.1	Bij de beoordeling van bovenbedoelde vraag moet worden vooropgesteld dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen bij het sluiten van de overeenkomst aan partijen voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeen-komsten (HR 14 november 1997, NJ 1998, 149).
      5.2	Daarbij is niet één element van de overeenkomst beslissend, maar komt het aan op een waardering van de feitelijk bestaande omstandigheden in hun onderlinge verhouding. Bezien in dit licht is het enkele bestaan van een arbeidscontract op zichzelf onvoldoende om reeds daaruit af te kunnen leiden dat de tussen partijen gesloten overeenkomst als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW moet worden aangemerkt. Van de dwingende bewijskracht van het onderhavige contract staat bovendien tegenbewijs open, zoals ook de kantonrechter oordeelde.  
    
    
    
      6.	In de relatie tussen partijen is nog van belang dat ingevolge de hoofdregel van artikel 2:203 lid 2 BW degenen die een rechtshandeling verrichten namens een besloten vennootschap in oprichting daarvoor hoofdelijk zijn verbonden. 
      Daarvan uitgaande en vooralsnog veronderstellenderwijs aannemende dat in 
      de aanhef van het arbeidscontract de werkgever correct is aangeduid, zal 
      [appellant] geacht moeten worden hoofdelijk verbonden te zijn voor de vordering die [geïntimeerde] aan het bestaan van de gestelde arbeidsovereenkomst met de B.V. i.o. pretendeert te kunnen ontlenen. 
    
    
    
      7.	De kantonrechter heeft in het vonnis 12 september 2006 [appellant] - en [betrokkene] - toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de waarheid van de inhoud van het contract. Ter voldoening aan die bewijsopdracht zijn [appellant] en [betrokkene] als partijgetuigen gehoord en is de voormalige eigenaar van Orange Elephant, [getuige 1], als getuige voorgebracht. In contra-enquête zijn [geïntimeerde] en de heren 
      [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen gehoord. 
    
    
    
      8.	Een zelfstandige heroverweging van al hetgeen de in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] en de in contra-enquête gehoorde getuigen hebben verklaard, mede gelet op hetgeen in hoger beroep nog is aangevoerd, brengt het hof ertoe het oordeel van de kantonrechter, dat [appellant] niet is geslaagd in het hem opgedragen tegenbewijs op de gronden als omschreven in overweging 3. in het beroepen eindvonnis, tot het zijne te maken. 
      8.1	Hetgeen [appellant] ter toelichting aangaande de bewijswaardering overigens nog in de memorie van grieven, met verwijzing naar de daarbij overgelegde producties, heeft aangevoerd, is onvoldoende om daaraan af te doen. De juistheid van de schriftelijke verklaringen van Kaman en Kinderman is door [geïntimeerde] immers voldoende gemotiveerd weersproken. Om die reden kan aan die verklaringen niet de betekenis worden toegekend welke [appellant] daaraan kennelijk hecht. Overigens ontbreekt in hoger beroep een (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod.
      8.2	Het hof voegt hieraan ten overvloede nog toe dat het contract en het bepaalde in art. 7:610a BW het weerlegbare vermoeden geven van het bestaan van een arbeidsovereenkomst, welk vermoeden in de verklaringen van de aan de zijde van [appellant] gehoorde getuigen onvoldoende wordt weerlegd. 
      Dit komt voor risico van degene die als werkgever moet worden aangemerkt, in casu [appellant]. 
    
    
    
      9.	De conclusie moet luiden dat aangenomen moet worden dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] ingaande 1 februari 2005 een arbeidsovereenkomst is gesloten. 
      Grief III is tevergeefs voorgesteld. Gelet op het onder 8 overwogene falen ook de grieven I en II.
    
    
    
      10.	Uitgaande van het contract heeft [geïntimeerde] recht op een salaris van € 2.800,-- bruto per maand, een maandelijkse vaste netto onkostenvergoeding van € 35,--, een maandelijkse vastgestelde vergoeding reiskosten woon/werk-verkeer en een vergoeding voor zakelijk gemaakte reiskosten, alsmede op de overgenomen vakantierechten, vakantiegeld en de bijdrage in de premie ziektekosten-verzekering. 
      10.1	Van de vordering van [geïntimeerde] is toewijsbaar:
      a. het netto equivalent van het salaris vanaf 1 februari 2005 totdat de arbeids-overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd, onder aftrek van hetgeen [geïntimeerde] reeds aan voorschotten heeft ontvangen, zijnde - naar enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken vaststaat - € 6.000,-- netto;
      b. de bijdrage in de premie ziektekostenverzekering ad € 76,40 per maand vanaf 
      1 februari 2005 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd; 
      c. het netto equivalent van het vakantiegeld over de maanden februari tot en met april 2005 ten bedrage van € 672,-- bruto;
      d. het netto equivalent van de van de Orange Elephant Group overgenomen vakantiegeldverplichting  ten bedrage van € 1.040,15 bruto; 
      e. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW over het saldo van de sub a. t/m d. genoemde bedragen, welke verhoging het hof, gelet op het feit dat [geïntimeerde] enige tijd heeft gewacht met het aanhangig maken van zijn loonvordering, zal matigen tot 10%;
      f. de wettelijke rente over het saldo van de sub a. en b. genoemde bedragen vanaf de datum van respectievelijke verschuldigdheid en over de sub c. en d. genoemde bedragen vanaf 1 mei 2005; 
      	g. de vaste onkostenvergoeding ad € 35,-- per maand vanaf 1 februari 2005 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, met de wettelijke rente daarover vanaf de respectievelijke verschuldigdheid;
      h. de reiskostenvergoeding over de periode februari tot en met mei 2005, tot een bedrag van - naar onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat -  € 992,29, met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 9 december 2005. 
      10.2	Voorts ligt voor toewijzing gereed de vordering ter zake van de buiten-gerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.190,-- (incl. BTW). Door [geïntimeerde] is voldoende aannemelijk gemaakt dat tot dat bedrag kosten zijn gemaakt, dat die kosten redelijk zijn en dat die kosten niet zien op verrichtingen waarvoor de in de artt. 237 tot en met 241 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
    
    
    
      11.	Grief IV welke is gericht tegen de toewijzing van de vordering, zoals geformuleerd in het vonnis waarvan beroep, slaagt derhalve voor wat betreft het toegewezen percentage van de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW. 
      Voor het overige faalt deze grief. Dit laatste geldt eveneens voor grief V, nu het voorgaande impliceert dat de veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in stand kan blijven.
    
      	
    
      Slotsom
      12.	Omdat grief IV gedeeltelijk slaagt, zal het vonnis waarvan beroep niet ongewijzigd in stand kunnen blijven. Ter vermijding van executieproblemen zal het hof het gehele vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] toewijzen als hierna te formuleren.
      	Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (1 procespunt, tarief II). 	
    
           
    
    
    
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2008 waarvan beroep
    
    
      en, opnieuw rechtdoende: 
      veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen:
      a. het netto equivalent van het salaris vanaf 1 februari 2005 totdat de arbeids-overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd, onder aftrek van hetgeen [geïntimeerde] reeds aan voorschotten heeft ontvangen, zijnde € 6.000,-- netto;
      b. de bijdrage in de premie ziektekostenverzekering ad € 76,40 per maand vanaf 
      1 februari 2005 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd; 
      c. het netto equivalent van het vakantiegeld over de maanden februari tot en met april 2005 ten bedrage van € 672,-- bruto;
      d. het netto equivalent van de overgenomen vakantiegeldverplichting van de Orange Elephant Group ten bedrage van € 1.040,15 bruto; 
      e. de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW ad 10% over het saldo van de sub a. t/m d. genoemde bedragen;
      f. de wettelijke rente over het saldo van de sub a. en b. genoemde bedragen vanaf de datum van respectievelijke verschuldigdheid en over de sub c. en d. genoemde bedragen vanaf 1 mei 2005, tot de dag van voldoening; 
      	g. de vaste onkostenvergoeding ad € 35,-- per maand vanaf 1 februari 2005 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, met de wettelijke rente daarover vanaf de respectievelijke verschuldigdheid tot de dag van voldoening;
      h. de reiskostenvergoeding over de periode februari tot en met mei 2005 tot een bedrag van € 992,29, met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding, zijnde 9 december 2005, tot de dag van voldoening;
      	i. de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.190,-- (incl. BTW);
    
    
    
      	veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde]:
      	in eerste aanleg op € 277,60 aan verschotten (€ 85,60 explootkosten en € 192,-- vast recht) en op € 750,-- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde; 
      	en in hoger beroep op € 254,-- aan verschotten en op € 894,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    
    	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    	wijst af het door [geïntimeerde] meer of anders gevorderde. 
    
    	Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en Fikkers, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 19 mei 2009 in bijzijn van de griffier.