ECLI:NL:GHSHE:2008:BG4267, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-11-2008, HD 103.004.802
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-11-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering zieke werknemer, bij ontbreken verklaring als bedoeld in art. 7 : 629a BW, afgewezen.

zaaknr. HD 103.004.802
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      achtste kamer, van 4 november 2008,
      gewezen in de zaak van: 
    
    
    
      [APPELLANTE],
      wonende te [plaats] (Bondsrepubliek Duitsland),
      appellante in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 23 januari 2007, geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. J.M. Jonkergouw,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. F.F.M. de Roos,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen gewezen vonnis van 25 oktober 2006 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres en principaal geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolno: 06-2784, zaakno: 222598) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties. 
      Het exemplaar van de conclusie van antwoord en het exemplaar van het vonnis waarvan beroep in het door [appellante] gefourneerde procesdossier zijn voorzien van markeringen respectievelijk aantekeningen. Het hof verzoekt de advocaat van [appellante] ervoor zorg te dragen dat de gefourneerde processtukken voortaan niet zijn voorzien van bijvoorbeeld markeringen en aantekeningen zoals aangebracht in de door hem overgelegde exemplaren van voornoemde gedingstukken. 
      Voorts heeft [appellante] in de memorie van grieven aangegeven een geluidsband te hebben overgelegd, maar hiervan is niet gebleken. 
    
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daar grieven tegen zijn gericht, en opnieuw rechtdoende, tot afwijzing van de vordering van [appellante] in eerste aanleg, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de gronden van het hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel verwijst het hof naar de beide memories van grieven. 
    
    4. De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    4.1.1. [appellante], geboren op [1966], is op 13 september 2004 op basis van een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd van zes maanden in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van callcenter-/datatypiste. Deze arbeidsovereenkomst is op 12 maart 2005 verlengd met een periode van twaalf maanden, derhalve van rechtswege eindigend op 12 maart 2006. Het salaris van [appellante] bedroeg € 1.650,- bruto per maand.
    
    4.1.2. [appellante] is op 19 december 2005 arbeidsongeschikt geraakt wegens een verkeersongeval.
    
    4.1.3. In een in de Duitse taal opgestelde arbeidsongeschiktheidsverklaring (Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung) van neuroloog dr. med. Klaus Kuypers van 2 januari 2006 is vermeld dat [appellante] waarschijnlijk arbeidsongeschikt zou zijn tot en met 30 januari 2006.
    
    4.1.4. [geïntimeerde] heeft in een (in de Duitse taal opgestelde) brief van 26 januari 2006 aan [appellante], zakelijk weergegeven, geschreven dat er van 23 tot en met 25 januari 2006 vier keer is geprobeerd om telefonisch contact met haar te krijgen, maar dat dit niet is gelukt. Ook op 26 januari 2006 bleek [appellante] telefonisch niet bereikbaar en trof [geïntimeerde] haar niet thuis aan, als gevolg waarvan de betaling van het loon is stopgezet. Aan deze brief is een handgeschreven verzoek toegevoegd, waarin [appellante] werd gevraagd om die dag voor 17:00 uur contact met [geïntimeerde] op te nemen. 
    
    4.1.5. [geïntimeerde] heeft in een (in de Duitse taal opgestelde) brief van 31 januari 2006 aan [appellante] bevestigd dat zij, ondanks voornoemd verzoek, niets van haar had vernomen. Indien [appellante] het niet eens zou zijn met stopzetten van haar loonbetaling, kon zij een deskundigenoordeel bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) vragen. Voorts is [appellante] in deze brief verzocht om op 1 februari 2006 het werk te hervatten. Indien [appellante] dit zou nalaten en zij [geïntimeerde] opnieuw in het ongewisse zou laten over de redenen voor haar afwezigheid, dan zou een ontslag op staande voet (fristlose Kündigung) volgen. 
    
    4.1.6. [geïntimeerde] heeft vervolgens middels een (in de Duitse taal opgestelde) brief van 2 februari 2006 [appellante] op staande voet ontslagen, nu zij zonder bericht niet op 1 februari 2006 op het werk was verschenen, terwijl het voor [geïntimeerde] niet vaststond dat zij nog arbeidsongeschikt was. 
    
    4.1.7. De gemachtigde van [appellante] heeft, in een brief van 16 februari 2006 aan [geïntimeerde], de nietigheid van het ontslag ingeroepen en aangegeven dat [appellante] bereid was haar werkzaamheden te hervatten tot aan de afloop van de arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd en dat zij zich beschikbaar hield voor het verrichten van arbeid.
    
    4.1.8. [geïntimeerde] heeft vervolgens in een (in de Duitse taal opgestelde) brief van 3 maart 2006 aan [appellante] geschreven dat haar arbeidsovereenkomst per 12 maart 2006 van rechtswege zou eindigen, en dat er derhalve vanaf 13 maart 2006 geen arbeidsovereenkomst tussen partijen zou bestaan. 
    
    4.1.9. [geïntimeerde] heeft hierna in een (in de Duitse taal opgestelde) brief van 6 maart 2006 [appellante] opgeroepen om in het kader van haar reïntegratie op 9 maart 2006 bij de Arboarts te verschijnen.
    
    4.1.10. De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft daarop, in een brief van 9 maart 2006, aan de gemachtigde van [appellante] geschreven dat [appellante] op 2 februari 2006 op staande voet was ontslagen, en dat [appellante] dit eveneens van mening moest zijn nu zij niet op 9 maart 2006 bij de Arboarts was verschenen. 
    
    4.1.11. De gemachtigde van [appellante] heeft hierop in een brief van 10 maart 2006 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] bericht dat [appellante] zich tijdig bij de Arboarts had afgemeld (wegens ziekte) en dat [geïntimeerde] het ontslag op staande voet had ingetrokken door aan [appellante] mede te delen dat haar arbeidsovereenkomst per 12 maart 2006 zou eindigen. [geïntimeerde] is gesommeerd om haar verplichtingen jegens [appellante] na te komen en een eindafrekening op te maken. 
    
    4.1.12. Aan dit verzoek heeft [geïntimeerde] niet voldaan. 
    
    4.1.13. [appellante] heeft bij dagvaarding van 29 april 2006 [geïntimeerde] gedagvaard voor de kantonrechter en - kort gezegd - gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag aan achterstallig loon van € 2.439,13, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ad € 1.219,56, derhalve in totaal € 3.658,69, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.439,13, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.
    
    4.1.14. De kantonrechter heeft [appellante] bij vonnis van 25 oktober 2006 niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Naar het oordeel van de kantonrechter is [geïntimeerde] kennelijk teruggekomen op het door haar aan [appellante] gegeven ontslag op staande voet en is de arbeidsovereenkomst tussen partijen (alsnog) van rechtswege geëindigd op 12 maart 2006. [appellante] vordert loonbetaling tijdens ziekte, welke ziekte door [geïntimeerde] wordt betwist. Nu [appellante] heeft nagelaten de wettelijk vereiste verklaring van een deskundige van het UWV in het geding te brengen, is zij niet-ontvankelijk in haar vorderingen. 
    
    4.1.15. Tegen dit vonnis heeft [appellante] principaal appel en [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld. 
    
    4.2. Het hof stelt voorop dat, ingevolge artikel 6 lid 2 sub a van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Nu de werkzaamheden van [appellante] kennelijk gewoonlijk in Nederland werden verricht, is het Nederlandse recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing.
    
    4.3. [geïntimeerde] stelt zich met haar eerste grief in het incidenteel appel op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd middels het ontslag op staande voet zoals gegeven in haar brief van 2 februari 2006. 
    
    4.3.1. De kantonrechter heeft volgens [geïntimeerde] niettemin ten onrechte overwogen dat uit de brieven van [geïntimeerde] aan [appellante] van 3 en 6 maart 2006 redelijkerwijs niet anders kan worden geconcludeerd dan dat [geïntimeerde] kennelijk is teruggekomen op het eerder door haar aan [appellante] gegeven ontslag op staande voet.
    
    4.3.2. [appellante] heeft de grief bestreden en kort gezegd aangevoerd dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden.
    
    
      4.3.3. Het hof is van oordeel dat de reactie van [geïntimeerde] in de brief van 3 maart 2006, op de door [appellante] ingeroepen nietigheid van het ontslag op staande voet, niet anders kan worden begrepen dan dat [geïntimeerde] daarmee het ontslag op staande voet ongedaan heeft gemaakt, omdat in die brief ondubbelzinnig is geschreven dat de arbeidsovereenkomst per 12 maart 2006 van rechtswege zou eindigen. Uit deze brief blijkt geenszins dat [geïntimeerde], zoals zij stelt, er meende goed aan te doen om [appellante] te berichten dat de arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd sowieso (het hof begrijpt: naast een ontslag op staande voet) zou zijn geëindigd per 12 maart 2006.
      Dat door [geïntimeerde] ook daadwerkelijk bedoeld moet zijn dat het ontslag op staande voet ongedaan was gemaakt, blijkt uit de daaropvolgende brief van [geïntimeerde] van 6 maart 2006 aan zowel [appellante] als haar gemachtigde, omdat [geïntimeerde] hierin [appellante] heeft opgeroepen om op 9 maart 2006 bij de Arboarts te verschijnen. 
      De uitleg die [geïntimeerde] achteraf geeft voor het verzenden van deze brief, inhoudende dat wanneer de Arboarts een oordeel zou hebben gegeven over de arbeids(on)geschiktheid van [appellante], het meningsverschil hieromtrent verholpen had kunnen worden en partijen in overleg hadden kunnen treden over het ontslag op staande voet, is onbegrijpelijk. In geval [geïntimeerde] de mening was toegedaan dat [appellante] op staande voet was ontslagen, dan was een dergelijke oproep immers niet van belang omdat het dienstverband reeds voordien was beëindigd (op 2 februari 2006) en [geïntimeerde] er in deze omstandigheden geen belang bij had om een voormalig werkneemster vervolgens nog op te roepen voor een controle door een Arboarts (op 9 maart 2006). 
      Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat uit de brieven van [geïntimeerde] van 3 en 6 maart 2006 aan [appellante] - als reactie op de door [appellante] ingeroepen nietigheid van het ontslag op staande voet - gelet op de maatstaven van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), niet anders kan en mag worden afgeleid dan dat [geïntimeerde] daarmee het ontslag op staande voet ongedaan heeft gemaakt. Dit betekent dat de kantonrechter terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen (alsnog) van rechtswege is geëindigd op 12 maart 2006. 
    
    
    4.3.4. Uit het voorgaande volgt dat de eerste grief van [geïntimeerde] in het incidenteel appel faalt.
    
    4.4. Met de grieven 1 en 3 in het principaal appel klaagt [appellante] samengevat over het oordeel van de kantonrechter dat haar vordering alleen moet worden getoetst aan artikel 7:629 BW en niet (subsidiair) aan artikel 7:628 BW, hetgeen [geïntimeerde] betwist.
    
    
      4.4.1. Het hof overweegt als volgt. Anders dan [appellante] stelt, kan uit de (in de brief van haar gemachtigde van 16 februari 2006 vermelde) opmerking dat [appellante] bereid is de werkzaamheden te hervatten tot aan de afloop van het contract voor bepaalde tijd en dat zij zich beschikbaar houdt voor het verrichten van arbeid, niet worden opgemaakt dat [appellante] op dat moment anders dan in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd was de bedongen arbeid te verrichten.
      Uit deze brief kan veeleer worden afgeleid dat [appellante] zichzelf op dat moment nog steeds arbeidsongeschikt achtte wegens ziekte, nu in deze brief eveneens de afspraak is vermeld dat [geïntimeerde] dan wel de Arbodienst wekelijks contact met haar zou opnemen en dat [appellante] niet bedlegerig was. 
      Daarbij komt dat [appellante] zelf (in de conclusie van repliek onder punt 11) stelt dat zij gedurende de periode van 2 februari tot 12 maart 2006 arbeidsongeschikt was als gevolg van ziekte. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] op enig moment gedurende de periode van 2 februari tot 12 maart 2006 hersteld is (verklaard). 
    
    
    4.4.2. Ervan uitgaande dat de arbeidsovereenkomst op 12 maart 2006 van rechtswege is geëindigd, heeft [appellante] tot die datum aanspraak op loon. Ingevolge artikel 7:628 BW heeft zij die aanspraak ook als zij geen arbeid heeft verricht door een oorzaak die aan [geïntimeerde] moet worden toegerekend. Daarvan is hier geen sprake, zodat het beroep op artikel 7:628 BW [appellante] niet kan baten. [appellante] heeft immers geen arbeid verricht omdat zij, naar zij zegt, ziek was en zij vordert dus loon bij ziekte (artikel 7:629 BW). De grieven 1 en 3 falen derhalve. 
    
    4.5. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat van [appellante] redelijkerwijs had kunnen worden gevergd dat zij een verklaring als bedoeld in artikel 7:692a BW had overgelegd bij haar vordering tot loondoorbetaling, en dat de door haar in het geding gebrachte medische bescheiden niet kunnen worden beschouwd als een eventuele adequate vervanging van de wettelijk voorgeschreven verklaring als hiervoor bedoeld. [geïntimeerde] heeft deze grief gemotiveerd betwist. 
    
    4.5.1. Het hof stelt voorop dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW dient af te wijzen, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten. Ingevolge artikel 7:692a lid 2 BW is dit niet vereist indien de ziekte niet wordt betwist of het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. 
    
    
      4.5.2. Het hof stelt allereerst vast dat [geïntimeerde], ter toelichting op de weigering het loon te betalen, in voornoemde brieven aan [appellante] heeft aangegeven dat zij eind januari 2006 niet bereikbaar was en dat het derhalve voor [geïntimeerde] niet vaststond dat zij (vanaf 2 februari 2006) nog steeds arbeidsongeschikt was. Naar het oordeel van het hof is hiermee in rechte komen vast te staan dat [geïntimeerde] duidelijk de arbeidsongeschiktheid van [appellante] heeft betwist. Gelet op deze betwisting, kon [appellante] zich er niet op beroepen dat [geïntimeerde] in het verleden genoegen nam met een "Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung" en lag het op haar weg een deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a lid 1 BW aan te vragen.
      [appellante] heeft voorts betoogd dat het van haar in redelijkheid niet kon worden gevergd om bij haar eis een deskundigenverklaring over te leggen, omdat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat de arbeidsovereenkomst op 2 februari 2006 was geëindigd. Het hof is van oordeel dat dit standpunt niet kan worden gevolgd. [geïntimeerde] heeft in haar brief van 31 januari 2006 erop gewezen dat [appellante] een deskundigenoordeel bij het UWV kon vragen indien zij het niet eens was met het stopzetten van de loonbetaling. Het door [geïntimeerde] gestelde einde van de arbeidsovereenkomst op 2 februari 2006 leidt niet tot de conclusie dat [appellante] niet langer gehouden was om dit deskundigenoordeel over te leggen.
      Voorts beroept [appellante] zich erop dat zij zelf drie medische verklaringen heeft overgelegd, waaruit het bestaan van haar ziekte genoegzaam kan worden vastgesteld (te weten twee verklaringen van dr. med. H. Ullrich, één ongedateerd en één van 9 augustus 2008, en een verklaring van dr. med. K. Kuypers van 8 augustus 2008).
      Voor zover [appellante] betoogt dat deze medische verklaringen met zich meebrengen dat haar een beroep toekomt op de uitzonderingsgrond als bedoeld in artikel 7:629a lid 2 BW, omdat uit die verklaringen het bestaan van haar ziekte genoegzaam kan worden vastgesteld (in ieder geval over de periode van 1 tot 12 maart 2006), gaat die stelling niet op omdat deze verklaringen niet gelijk kunnen worden gesteld aan een verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW.
      Voorts overweegt het hof dat [appellante] pas na afloop van haar arbeidsovereenkomst, te weten op 29 maart 2003, [geïntimeerde] met voornoemde ongedateerde verklaring heeft geconfronteerd en de overige verklaringen pas bij akte van 27 september 2006 (in eerste aanleg) in het geding heeft gebracht. Deze drie verklaringen kunnen voor [geïntimeerde] dan ook geen aanleiding zijn geweest om [appellante] in de periode van 2 februari tot 12 maart 2006 te laten onderzoeken door een arts om te bezien of zij nog arbeidsongeschikt zou zijn ([geïntimeerde] had dit overigens al geprobeerd middels de oproep voor een controle door een Arboarts op 9 maart 2006, waaraan [appellante] niet had meegewerkt zodat haar arbeidsongeschiktheid op dat moment niet door [geïntimeerde] kon worden vastgesteld).
      [appellante] heeft anderszins geen omstandigheid gesteld, noch is daarvan gebleken, die meebrengt dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd om bij haar eis een deskundigenverklaring over te leggen. 
      De tweede grief in het incidenteel appel faalt. 
    
    
    4.6. [geïntimeerde] stelt in de memorie van antwoord in het principaal appel (onder de punten 24 en 25) dat de kantonrechter [appellante] ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vorderingen en betoogt dat de kantonrechter haar vorderingen had moeten afwijzen. Het hof vat dit op als een grief in het incidenteel appel en mag dat ook zo opvatten, nu [geïntimeerde] ten aanzien hiervan op een voor [appellante] begrijpelijke wijze kenbaar heeft gemaakt wat haar bezwaar tegen het vonnis waarvan beroep inhoudt. [appellante] heeft hierop bij memorie van antwoord in het incidenteel appel gereageerd, althans kunnen reageren.
    
    4.6.1. Naar het oordeel van het hof bieden noch de tekst van artikel 7:629a BW noch de parlementaire geschiedenis van dat artikel steun voor de opvatting dat de kantonrechter [appellante] niet-ontvankelijk in haar vorderingen had moeten verklaren. Artikel 7:629a BW luidt dat de rechter een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW afwijst, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat door de wetgever in dat artikel "(...) uitdrukkelijk is bepaald dat de rechter een vordering tot betaling van het loon bij ziekte zal moeten afwijzen, indien daaraan niet de verklaring van een deskundige (van een bedrijfsvereniging) is gevoegd omtrent de verhindering van de arbeider om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten" (MvT, Kamerstukken II, 1995/95, 24 439, nr. 3, paragraaf 6 b). De kantonrechter heeft derhalve [appellante] ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. Het incidenteel appel van [geïntimeerde] slaagt in zoverre. 
    
    4.7. Grief 4 in het principaal appel heeft blijkens de toelichting daarop naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft. 
    
    
      4.8. Uit het bovenstaande volgt dat het principaal appel faalt en dat het incidenteel appel deels slaagt. 
      Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vorderingen van [appellante] alsnog afwijzen, onder compensatie van de proceskosten van de eerste aanleg. 
    
    
    
      4.9. [appellante] zal, als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel worden veroordeeld. 
      De proceskosten in het incidenteel appel zullen worden gecompenseerd.
    
    
    4.10. Aan het door partijen gedane bewijsaanbod wordt als niet meer ter zake dienend voorbijgegaan. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende; 
    
    wijst de vorderingen van [appellante] af;
    
    compenseert de proceskosten in eerste aanleg, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep in het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak in het principaal appel worden begroot op € 251,- aan verschotten en € 632,- aan salaris advocaat en compenseert de proceskosten in het incidenteel appel, aldus dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Venner-Lijten, Drijkoningen en Spoor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 november 2008.