ECLI:NL:GHAMS:2009:BL1449, Gerechtshof Amsterdam, 29-09-2009, 200.014.214
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; kennelijk onredelijk ontslag; XYZ-factor, Sociaal Plan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.014.214
      (zaaknummer rechtbank 520509 AC EXPL 07-2248)
    
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 29 september 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant], 
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. D.J.M.C Sieler,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Super De Boer Supermarkten B.V.,
      rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Laurus Nederland B.V.,
      geïntimeerde,
      gevestigd te Amersfoort,
      advocaat: mr. K. Wiersma.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 21 mei 2008, dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Super De Boer) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 14 augustus 2008, zoals hersteld bij exploot van 20 augustus 2008, Super De Boer aangezegd van dat vonnis van 21 mei 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Super De Boer voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog, voor zover de wet zulks toelaat, bij uitvoerbaar verklaard arrest:
    
    
      1. 	zal verklaren voor recht dat de opzegging door Super De Boer van de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek (verder: BW);
      2. 	Super De Boer zal veroordelen tot betaling van € 250.925,-- bruto bij wege van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag ex artikel 7:681 BW, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf de datum van (het hof begrijpt:) de inleidende dagvaarding tot de aan de dag der algehele voldoening;
      3.	Super De Boer zal veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van de procureur van [appellant] daaronder begrepen zijnde.
    
     
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Super De Boer de grieven bestreden, en heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] zal afwijzen nu elke grond voor deze vorderingen ontbreekt aangezien noch op grond van een valse en/of voorgewende reden, noch op grond van het gevolgencriterium van een kennelijk onredelijke opzegging sprake is en de grieven van [appellant] aldus geen doel treffen, een en ander met veroordeling van [appellant] in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter zitting van 17 april 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. B.M.W Hunnekens, advocaat te Eindhoven, en Super De Boer door mr. K. Wiersma, advocaat te Amsterdam; mr. Hunnekens voornoemd heeft daarbij een pleitnotitie overgelegd. 
      Mr. Wiersma voornoemd heeft geen pleitnotitie overgelegd. Het hof merkt op dat zich in het procesdossier van Super De Boer pleitaantekeningen van mr. Wiersma voornoemd bevinden. Nu die ter zitting in hoger beroep niet zijn overgelegd en nu [appellant] hierop niet meer heeft kunnen reageren, zal het hof geen acht slaan op deze aantekeningen.
    
    
    2.5	Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter vastgestelde feiten.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant], geboren op 4 maart 1950, is op 1 april 1978 in dienst getreden van (een rechtsvoorgangster van) Super De Boer. [appellant] vervulde laatstelijk de functie van Inkoper. [appellant] verrichtte zijn werkzaamheden tot 1 januari 2007 op de bedrijfsvestiging Den Bosch, die op dezelfde datum werd gesloten. Vervolgens heeft hij zijn werkzaamheden tot aan het einde van het dienstverband verricht vanuit de bedrijfsvestiging van Super De Boer te Amersfoort. Super De Boer heeft een reorganisatie aangekondigd. Op 6 april 2006 is tussen (destijds nog) Laurus Nederland B.V. enerzijds en FNV Bondgenoten, CNV Diensten, De Unie en Reformatorische Maatschappelijke Unie Werknemers anderzijds overeenstemming bereikt over een sociaal plan, ingaande op 1 februari 2006 en geldend tot   1 januari 2008. Op 30 oktober 2006 heeft Super De Boer aan [appellant] schriftelijk laten weten dat de functie van Inkoper ten gevolge van de reorganisatie zou komen te vervallen en - tezamen met de functie van Sales Manager en Assortimentsmanager - zou opgaan in de functie van Category Manager. [appellant] is op 2 november 2006 in de gelegenheid gesteld op de functie van Category Manager te solliciteren, doch is hiervoor afgewezen. Op 7 december 2006 is voor [appellant] een ontslagvergunning bij het CWI aangevraagd. Als reden werd door Super De Boer opgegeven dat de functie van [appellant] ten gevolge van een, door bedrijfseconomische redenen noodzakelijk geworden, reorganisatie zou komen te vervallen. Het CWI heeft - na het verweer van [appellant] te hebben afgewezen - op 6 februari 2007 toestemming voor beëindiging van het dienstverband verleend. Super De Boer heeft op 9 februari 2007 het dienstverband met [appellant] opgezegd. Het dienstverband is op 18 juni 2007 geëindigd. Op grond van het Sociaal Plan heeft [appellant] een vergoeding ontvangen gebaseerd op de (oude) kantonrechtersformule, waarbij correctiefactor 1 is gehanteerd. In het Sociaal Plan is een hardheidsclausule opgenomen. Het beroep van [appellant] hierop is afgewezen.
    
    4.2	[appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag kennelijk onredelijk is en veroordeling van Super De Boer tot betaling van schadevergoeding. De kantonrechter heeft die vorderingen afgewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
    
    4.3 	Met de grieven I tot en met IV richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van een voorgewende of valse reden. Deze lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof oordeelt als volgt.
    
    4.4	Het ontslag staat niet op zichzelf maar is onderdeel van een grootschalige reorganisatie, die - zoals Super De Boer heeft gesteld en [appellant] niet heeft betwist - is ingegeven door de slechte bedrijfseconomische situatie van Super De Boer. Die reorganisatie heeft geleid tot een nieuwe organisatiestructuur, waarin de afdelingen Inkoop en Verkoop en de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheden zouden worden samengevoegd. Hierdoor werden de functies van Inkoper, Sales Manager en Assortimentsmanager samengevoegd in één nieuwe functie, te weten die van Category Manager. In dat verband heeft Super De Boer aangevoerd dat de Category Manager verantwoordelijk was voor de hele logistieke keten, vanaf de toelevering van een product tot de verkoop en daarmee verantwoordelijk voor de brutowinst van een categorie van producten. [appellant] heeft dit alles niet, althans onvoldoende gemotiveerd, bestreden. Uit die gewijzigde structuur en de samenvoeging van die drie functies in één kan naar het oordeel van het hof reeds worden afgeleid dat de functie van Category Manager breder was dan die van Inkoper en een grotere verantwoordelijkheid met zich bracht.
    
    
      4.5	Het moge zo zijn dat de Inkoper ook betrokken was bij de taken van de Assortimentsmanager en de Sales Manager, zoals de logistieke afstemming, de kwaliteit van het product en promotionele activiteiten en op sommige onderdelen zelf, al dan niet tezamen met de Assortimentsmanager beslissingen nam. Dit brengt echter nog niet met zich dat de Inkoper ook verantwoordelijk was voor deze taken en de verantwoordelijkheid droeg voor de integrale keten van inkoop tot verkoop. [appellant] heeft in dat verband onvoldoende gesteld waaruit die verantwoordelijk kan worden afgeleid. Uit het feit dat de Inkoper de Salesmanager en de Assortimentsmanager op diverse onderdelen adviseert, volgt nog niet zonder meer dat de Inkoper ter zake ook de verantwoordelijkheid draagt en dat de Salesmanager en Assortimentsmanager in de praktijk ondergeschikt zijn aan de Inkoper. 
      Naar het oordeel van het hof kan uit de stellingen van [appellant] - mede bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door Super De Boer - niet worden afgeleid dat de functie van Inkoper vergelijkbaar is aan of uitwisselbaar is met die van Category Manager. 
    
    
    Evenmin kunnen die stellingen - tegen de achtergrond van de grootschaligheid van de reorganisatie en de introductie van een geheel nieuwe organisatiestructuur -  de conclusie dragen dat de functiewijziging een vooropgezet plan was om [appellant] te ontslaan. Nu op dit punt onvoldoende is gesteld, gaat het hof aan het - algemeen geformuleerde - bewijsaanbod van [appellant] voorbij. 
    
    4.6	Op grond van het voorgaande kan evenmin worden geconcludeerd dat Super De Boer in strijd heeft gehandeld met de voorwaarde die het CWI aan de toestemming tot het ontslag heeft verbonden, inhoudende dat Super De Boer binnen 26 weken na bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat zij [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten. 
    
    4.7	Het feit dat anderen zijn aangenomen maakt het ontslag evenmin kennelijk onredelijk. Het hof stelt bij dit oordeel voorop dat [appellant] heeft erkend dat het in beginsel de vrijheid is van een werkgever om te bepalen wie zij het meest geschikt acht voor een bepaalde functie ingeval zij een keuze moet maken tussen verschillende personeelsleden en dat [appellant] het oordeel van de kantonrechter dat die vrijheid slechts marginaal getoetst kan worden, niet althans onvoldoende, heeft bestreden. In dat verband heeft Super De Boer naar het oordeel van het hof in haar akte na de comparitie in eerste aanleg d.d. 5 december 2007 voldoende gemotiveerd aangegeven dat zij - mede gelet op het functioneren van [appellant] in het verleden - [appellant] niet geschikt heeft geacht voor de functie van Category Manager. Tot die mening heeft Super De Boer kunnen komen, gelet op het langdurig dienstverband van [appellant] bij Super De Boer. Ook indien de sollicitatieprocedure is verlopen zoals [appellant] schetst - hetgeen Super De Boer betwist - kan weliswaar aan [appellant] worden toegegeven dat dit Super De Boer niet siert, doch dit leidt er niet toe dat Super De Boer in redelijkheid niet tot haar beslissing had kunnen komen, gelet op haar beleidsvrijheid en haar lange ervaring met de werkwijze van [appellant]. Dat de vorige leidinggevenden van [appellant] een ander oordeel zijn toegedaan, doet hier niet aan af. 
    
    4.8	Ook het bezwaar van [appellant] tegen de overweging van de kantonrechter dat [appellant] door Super De Boer niet geschikt werd geacht voor de functie van Category Manager, wordt verworpen. Uit de stellingen van Super De Boer volgt immers zonder meer dat zij [appellant] niet geschikt acht voor die functie. Voor zover [appellant] met grief IV nog bezwaar maakt tegen het oordeel van de kantonrechter dat Super De Boer hem in februari 2007 niet opnieuw op de vacature van Category Manager hoefde te wijzen, gaat het hof daaraan voorbij om redenen als door de kantonrechter overwogen, waarmee het hof zich verenigt. 
    
    4.9	De conclusie van het voorgaande is dat de grieven I tot en met IV falen.
    
    4.10	Met grief V maakt [appellant] bezwaar tegen het feit dat de kantonrechter zijn beroep op het gevolgencriterium niet heeft gehonoreerd.
    
    4.11	Het hof overweegt in algemene zin het volgende met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer een beroep doet op de kennelijk onredelijke opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW. 
     
    4.12	In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Slechts indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde.  
    
    4.13	Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.
    
    4.14	Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (o.a. HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen. 
    
    
      1. Algemeen: dienstverband en opzegging 
      -	opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer 
      -	de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen
      -	de duur van het dienstverband
      -	de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband
      -	de wijze van functioneren van de werknemer
      -	de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen
      -	de financiële positie van de werkgever 
      -	ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken 
      	ter vermijding van een opzegging 
      -	bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: 
      o	de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk 
      o	de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid
      o	de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig)
      	herstel)
      o	de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met 
      	name voor wat betreft de reïntegratie 
      o	de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie
      o	de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid 
      	bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden
      	arbeidsongeschiktheid)
    
    
    
      2. Ander (passend) werk 
      -	de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van 
      	de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) 
      -	flexibiliteit van de werkgever/werknemer 
      -	de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij 
      	opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen    		spelen)
      -	de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden 
      	(bijvoorbeeld outplacement)
      -	vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn
    
    
    
      3. Financiële gevolgen van een opzegging 
      -	de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang 
      	kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade
    
    
    
      4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
      -	reeds aangeboden/betaalde vergoeding
      -	vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling
      -	sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of 
      	ondernemingsraad).
    
    
    4.15 	Slechts indien is geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is, komt de schadevergoeding aan de 		orde. De hoogte van de schadevergoeding wordt als volgt begroot.
    
    
      Schadevergoeding = X x Y x Z
      X-factor: 	het aantal gewogen dienstjaren.
      	Voor de berekening van X wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Vervolgens worden de dienstjaren op de volgende wijze gewogen: dienstjaren voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond. 
    
    
    
      Y-factor: 	laatstverdiende salaris.
      	Bij de berekening van Y zal worden uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen niet tot Y (laatstverdiende salaris) worden gerekend: het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering en niet structurele looncomponenten (bijvoorbeeld niet structurele bonus). 
    
    
    
      Z-factor: 	correctiefactor. 
      	In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij heeft te gelden dat deze factor beoogt in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5. De Z-factor van 0,5 beoogt aan te sluiten bij de bestaande praktijk van de (gepubliceerde en ongepubliceerde) rechtspraak van de hoven van de laatste jaren.
    
    
    Afronding	De schadevergoeding wordt afgerond in ronde getallen en betreft een brutobedrag. 
    
    Maximering	De schadevergoeding zal in beginsel niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de 		pensioengerechtigde leeftijd. 
    
    4.16 	Het vorenstaande in aanmerking nemende, overweegt het hof in de onderhavige zaak als volgt.
    
    
      4.17	Het ontslag van [appellant] is - zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld - ingegeven door een reorganisatie die noodzakelijk was wegens de slechte economische bedrijfsituatie van Super De Boer. [appellant] heeft een vergoeding ontvangen die in overeenstemming is met het Sociaal Plan, dat - zoals  [appellant] niet heeft betwist - op voldoende representatieve wijze tot stand is gekomen. Dit vormt naar het oordeel van het hof een aanwijzing dat die voorziening toereikend is. In dit Sociaal Plan is bovendien een voor oudere werknemers, zoals [appellant], gunstigere regeling opgenomen dan voor hun jongere collega’s, gebaseerd op de gedachte dat oudere werknemers minder goede arbeidsperspectieven hebben. [appellant] heeft derhalve - anders dan zijn jongere collega’s - met instemming van de vakbonden een vergoeding ontvangen gelijk aan de kantonrechtersformule met correctiefactor C = 1. Deze vergoeding is, gelet op het feit dat de reorganisatie door de slechte bedrijfseconomische situatie is ingegeven en mede tegen de achtergrond van de hierboven genoemde formule bij kennelijk onredelijk ontslag, redelijk te noemen. Verder heeft Super De Boer gesteld dat [appellant] een outplacement-traject aangeboden heeft gekregen, hetgeen [appellant], niet, althans onvoldoende, heeft betwist. 
      Het feit, dat voor werknemers die vóór 1 januari 1950 zijn geboren een gunstige vervroegde uittredingsregeling is opgenomen in het Sociaal Plan en dat [appellant] net niet in aanmerking komt voor deze regeling, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk. Er moet immers - zoals Super De Boer ook stelt - ergens een grens getrokken worden en die grens is met instemming van de vakbonden bij 58 jaar en ouder getrokken. Het feit dat [appellant] nog geen nieuwe baan heeft gevonden, leidt ook niet tot een ander oordeel, nu die omstandigheid is verdisconteerd in het Sociaal Plan door middel van een hogere ontslagvergoeding voor oudere werknemers. Het hof voegt daar ten overvloede nog aan toe dat het feit dat [appellant] tot nu toe geen baan heeft gevonden, nog niet betekent dat [appellant] ook in de toekomst niet in staat zal zijn om inkomsten - al dan niet in een andere functie dan die van inkoper - te genereren.
      Alles afwegende is het hof van oordeel dat het beroep van [appellant] op het gevolgencriterium faalt. Grief V faalt derhalve. 
    
    
    4.18 	De slotsom van het voorgaande is dat de grieven I tot en V falen en dat, voor zover aan grief VI, die is gericht tegen de proceskostenveroordeling, zelfstandige betekenis toekomt, ook die grief faalt, gelet op het hiervoor overwogene. 
    
    4.19	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 21 mei 2008; 
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Super De Boer begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,-- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. Wammes en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 
      29 september 2009.