ECLI:NL:RBAMS:2017:755, Rechtbank Amsterdam, 09-02-2017, C/13/621183 / KG ZA 16-1544
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsgeschil; marginale toetsing beoordeling kwalitatief criterium.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/621183 / KG ZA 16-1544 MvdV/EB
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 9 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de vennootschap onder firma     
    
      
        HAND IN HAND, BEGELEIDING AAN MIGRANTENGEZINNEN,
      gevestigd te Amsterdam,
    
    2.	[eiser sub 1],
    wonende te [woonplaats] ,
    3.	[eiser sub 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseressen bij dagvaarding van 30 december 2016,
      advocaat mr. J.Ch. Smit te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaten mr. A.L. Bervoets en mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna gezamenlijk Hand in Hand worden genoemd en afzonderlijk ook wel de vof, [eiser sub 1] en [eiser sub 2] . Gedaagde zal de Gemeente worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      Ter terechtzitting van 26 januari 2017 heeft Hand in Hand gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
      Ter zitting waren aan de zijde van Hand in Hand aanwezig [eiser sub 1] en [eiser sub 2] (vennoten van de vof), met mr. Smit. Aan de zijde van de Gemeente waren aanwezig [naam 1] (senior inkoper bij de Gemeente, [naam 2] (senior inkoper bij de gemeente Amstelveen), [naam 3] en [naam 4] (projectleiders) met 
      mr. Bervoets en mr. Van der Hoeven. 
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Hand in Hand is actief in de jeugdhulpverlening. Meer specifiek is zij gericht op multi-problematiek bij migrantengezinnen. Sinds 2015 levert zij gespecialiseerde Jeugdhulp aan de Gemeente. 
      
    
    
      2.2.
      Op 1 juli 2016 heeft de Gemeente op TenderNed en Negometrix de aanbesteding aangekondigd van de Specialistische Jeugdhulp - Segment C.  Dit segment richt zich op de zorg voor een kleine groep jeugdigen met een zeer zware ondersteuningsnoodzaak en daaraan verbonden hoge kosten. De Specialistische Jeugdhulp – Segment C is onderverdeeld in verschillende ondersteuningsprofielen. Voor deze zaak is ondersteuningsprofiel 6 relevant. In dat profiel gaat het om jeugdigen die opgroeien in multi-probleemgezinnen. Dat zijn gezinnen waarbij één of beide ouders eigen problematiek heeft en waarbij er daarnaast sprake is van ontoereikende opvoedvaardigheden, financiële problemen, huisvestingsproblemen of relationele problemen. De ouders zijn niet altijd in staat om hun kinderen voldoende zorg, bescherming en ondersteuning te bieden. Bij de jeugdigen is er sprake van ontwikkelings-, gedrags- of psychi(atri)sche problemen. Er kan sprake zijn van angst- en stemmingsproblemen, hechtingsproblemen, traumatische ervaringen en cognitieve beperkingen. Bij deze gezinnen zijn vaak meerdere zorgverleners uit verschillende domeinen betrokken, waardoor zorgcoördinatie een belangrijke plaats in de geboden zorg inneemt. 
      
    
    
      2.3.
      De aanbesteding ziet op opdrachten vanaf 1 januari 2018 voor de duur van twee jaar, met een optie op verlenging van maximaal twee keer één jaar. Aan de aanbesteding nemen de gemeenten van Jeugdregio Amsterdam-Amstelland (Aalsmeer, Amstelveen, Amsterdam, Diemen, Uithoorn en Ouder Amstel (DUO)) en jeugdregio Zaanstreek-Waterland (Beemster, Landsmeer, Edam/Volendam, Purmerend, Oostzaan, Waterland, Wormerland en Zaanstad) deel. 
      
    
    
      2.4.
      
        Een door de Gemeente opgesteld inkoopdocument maakt onderdeel uit van de aanbestedingsstukken. Daarin staan – na aanpassing van dit document door de Gemeente in reactie op kritische vragen van geïnteresseerden –  voor zover voor deze zaak van belang de volgende passages:
        “Sinds 2015 zijn de gemeenten op grond van de Jeugdwet verantwoordelijk voor de Jeugdhulp (…). In feite was 2015 een transitiejaar met weinig ruimte voor vernieuwing. (…) Per 2017 willen de gemeenten verder vormgeven aan de transformatie door de integrale werkwijze van de Lokale Teams (de voorziening die de Gemeente heeft ingericht om ondersteuning te bieden aan een gezin en tevens de Lokale toegang tot Specialistische Jeugdhulp te realiseren, vzr.) door te trekken naar de Specialistische Jeugdhulp. (…) In hoofdstuk 2 van dit document zullen de belangrijkste innovatiepunten uit de inkoopstrategie kort worden toegelicht. (…)
      
    
    
      2.7
      
        
          Hoofdaannemerschap en onderaannemerschap
        
        De gemeenten hechten aan het behalen van resultaten in een Gezin, in plaats van het inkopen van producten. De Opdrachtnemer is de aanbieder van Jeugdhulp die de verantwoordelijkheid neemt om te doen wat nodig is om het resultaat voor en samen met het Gezin te behalen. (…) De wijze waarop het resultaat wordt behaald is aan de Opdrachtnemer, in voorkomende gevallen in zijn rol als Hoofdaannemer. Het is denkbaar dat er aanvullend andere expertise benodigd is om het resultaat te behalen. De Hoofdaannemer kan dan andere aanbieders van Jeugdhulp inschakelen. (…) De Opdrachtnemer is gedurende de gehele periode van specialistische ondersteuning aan een Gezin verbonden ten aanzien van de uitvoering van de Hulp. (…)
      
      
        3.7.4
        
          
            Beoordeling op het Kwalitatief criterium
          
          Indien het Deelnameverzoek aan de Geschiktheidseisen voldoet, volledig en conform de in dit Inkoopdocument gestelde voorschriften is opgesteld en voldoet aan de minimumeisen, komt het Deelnameverzoek in aanmerking voor verdere beoordeling in het kader van het Kwalitatief criterium, zoals deze is gesteld in Hoofdstuk 6. De Gemeente beoordeelt aan de hand van dit criterium welke Inschrijver doorgaat naar de onderhandelingsfase. (…)
        
      
      
        3.7.5
        
          
            Onderhandelingsfase
          
          Door middel van onderhandelingen wordt beoogd te komen tot raamovereenkomsten zonder afnamegarantie voor de hoogspecialistische Jeugdhulp. (…)
          
            6	Beoordeling van de Kwalitatieve criteria (…)
        
      
    
    
      6.1
      
        
          Criterium
        
        De Gemeente heeft een Kwalitatief criterium geformuleerd waarop Deelnameverzoeken worden beoordeeld. (…)
        
          Implementatie
        
        Inschrijver realiseert zich dat met het inschrijven op deze Opdracht een grote opgave is gemoeid in de voorbereiding en verandering van de interne organisatie. Inschrijver stelt daartoe een implementatieplan op waarin deze veranderingen en voorbereidingen op de nieuwe werkwijze per 1 jan 2018 worden gerealiseerd. 
        Het implementatieplan gaat in op minimaal de volgende punten en exact in de volgorde zoals hier aangegeven:
        i. Integraal werken op basis van Hoofdaannemerschap en de inrichting hiervan met betrekking tot Onderaannemers.
        (…)
        	v.	Het leren en ontwikkelen van het personeel om te werken binnen het 
        		nieuwe stelsel.
        Vraag: U maakt een implementatieplan op basis van bovenstaande elementen uitgewerkt in realistische mijlpalen. (…)
      
    
    
      6.2
      
        
          Beoordelingsteam
        
        De Gemeente stelt uit de deelnemende gemeenten aan deze inkoopprocedure een beoordelingsteam samen van vertegenwoordigers met relevante disciplines en/of functies.
        In de vergadering van het beoordelingsteam zal op basis van argumenten door het voltallige beoordelingsteam worden bepaald welke deelnameverzoeken op het Kwalitatief criterium voldoende scoren en toegelaten worden tot de onderhandelingsfase. (…)
        Het beoordelingsteam beoordeelt de beantwoording van het Kwalitatieve criterium voldoende als naar haar oordeel:
      
      - De beschrijving volledig, duidelijk en zo concreet mogelijk is, 
      - De beschrijving aantoonbaar geborgd is in de bedrijfsvoering van Inschrijver;
      - Het plan vertrouwen uitstraalt en gedragen is in alle geledingen van de Opdrachtnemer, zodat een ordentelijke start per 1-1-2018 kan worden gezien als realistisch en haalbaar voor betreffende opdrachtnemer. (…)”
      
    
    
      2.5.
      
        Op 15 november 2016 heeft Hand in Hand haar deelnameverzoek ingediend. Zij heeft ingeschreven op Ondersteuningsprofiel 6. In haar implementatieplan is Hand in Hand als volgt ingegaan op het punt van het integraal werken op basis van hoofdaannemerschap en de inrichting hiervan met betrekking tot onderaannemers:
        “Hand in Hand zal niet gaan werken met onderaannemers. Beide leden van hand in Hand zijn hoofdverantwoordelijk voor het hulpverleningsproces binnen het gezin. Wanneer wij op een bepaald vlak expertise missen, vragen wij advies/consult van iemand uit ons netwerk en zullen hiermee samenwerken. Dit is ook al onze huidige werkwijze en werkt goed. We hebben een groot netwerk van hulpverleners, docenten en therapeuten.”
        Op het punt van het leren en ontwikkelen van het personeel om te werken binnen het nieuwe stelsel heeft Hand in Hand in haar implementatieplan geschreven:
        “Deze vraag is niet voor ons van toepassing.”
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 12 december 2016 heeft de Gemeente Hand in Hand bericht dat zij heeft besloten Hand in Hand niet toe te laten tot de onderhandelingsfase. In deze brief staat dat het beoordelingsteam het implementatieplan als volgt heeft beoordeeld:
        “Het plan was niet volledig en op de gewenste onderdelen summier beschreven. Onder meer behandelt u het integraal werken op basis van hoofd- en onderaannemerschap (punt i) en deskundigheidsbevordering ten behoeve van het werken in het nieuwe stelsel (punt v) in onvoldoende mate. Er is geen sprake van uitwerking in realistische mijlpalen. Hierdoor is er bij het beoordelingsteam geen vertrouwen in de haalbaarheid van de implementatie en een ordentelijke start per 1-1-2018.”
      
      
    
    
      2.7.
      Op 19 december 2016 heeft de Gemeente in een gesprek met Hand in Hand haar beslissing toegelicht. 
      
    
    
      2.8.
      Bij e-mail van 27 december 2017 heeft (de advocaat van) Hand in Hand de Gemeente gesommeerd op haar beslissing terug te komen en Hand in Hand alsnog toe te laten tot de onderhandelingsfase. 
      
    
    
      2.9.
      
        Nog diezelfde dag heeft de Gemeente op de sommatie gereageerd. In deze e-mail staan onder meer de volgende passages:
        “(…) Het implementatieplan dat uw cliënten hebben ingediend geeft geen rekenschap van de opgave die de nieuwe werkwijze (het integraal werken op basis van hoofdaannemerschap en de inrichting met betrekking tot onderaannemers) met zich brengt, onder meer qua veranderingen binnen de organisatie. Sterker nog, uw cliënten geven aan “de huidige werkwijze niet te veranderen” en “niet te werken met onderaannemers” en cliënten “door te verwijzen binnen het eigen netwerk”. Hiermee miskennen uw cliënten de nieuwe integrale werkwijze en dat aanbieders in Segment C het gehele spectrum aan hulp moeten kunnen aanbieden in de vorm van hoofd- en (indien nodig) onderaannemerschap en voor het gehele spectrum verantwoordelijk zijn en blijven voor het te behalen resultaat. Een cliënt kan niet (meer) worden overgedragen; de hoofdaannemer blijft verantwoordelijk voor het resultaat en koopt bijvoorbeeld extern expertise in waarover de hoofdaannemer zelf niet beschikt. Doorverwijzing naar onderaannemers kan bovendien alleen nog plaatsvinden naar (gecontracteerde) onderaannemers waarbij het de vraag is of die zich bevinden binnen het netwerk van uw cliënten. 
        Vraag (…)v gaat in op de wijze waarop is geborgd dat ook degenen op de werkvloer (het personeel) moeten leren omgaan met de nieuwe werkwijze.
        Uw cliënten geven slechts aan geen personeel te hebben en gaan verder niet in op de vraag. Door de vraag niet te beantwoorden geven uw cliënten opnieuw aan zich onvoldoende bewust te zijn van de transformatie die zij door moeten maken en die de gemeente verwacht van de markt. Indien uw cliënten zelf de enige twee personen zijn die werkzaam zijn binnen de organisatie, dan hadden zij dienen aan te geven hoe zij ervoor zorgen dat zij zichzelf ontwikkelen en leren werken binnen het nieuwe stelsel. 
        Het lijkt een grote uitdaging om met slechts twee personen de regierol in het gehele spectrum aan zorg in segment C te kunnen vervullen en daarbij ook nog zelf minimaal 50% van alle zorg te kunnen bieden zoals vereist. Hierop is in het geel niet ingegaan in het implementatieplan. (…)”
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Hand in Hand vordert, kort gezegd, de Gemeente te veroordelen haar alsnog toe te laten tot de onderhandelingsfase, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente. 
      
    
    
      3.2.
      De Gemeente voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De bezwaren van Hand in Hand zijn gericht tegen de beslissing van de beoordelingscommissie om haar niet door te laten gaan naar de onderhandelingsfase. Zij bestrijdt dat zij de punten 1 en 5 van het implementatieplan in onvoldoende mate zou hebben behandeld en/of dat zij de nieuwe integrale werkwijze miskent. Zij stelt al naar volle tevredenheid van de Gemeente te werken op de integrale werkwijze, zonder onderaannemers, en wijst erop dat nergens in het inkoopdocument is voorgeschreven dat je met onderaannemers moet werken. Omdat zij al op de integrale werkwijze werkt en geen personeel heeft, is scholing van hetzij het personeel van Hand in Hand, hetzij van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] zelf niet aan de orde, aldus Hand in Hand. 
      
    
    
      4.2.
      Uit deze bezwaren blijkt dat Hand in Hand zich niet kan vinden in het oordeel van de beoordelingscommissie. Uitgangspunt in dit kort geding is dat aan de door de deelnemende gemeenten aangewezen deskundige beoordelaars de nodige vrijheid moet worden gegund en dat bij de toetsing hun oordeel terughoudendheid is geboden. Slechts indien de beoordelingscommissie in redelijkheid niet had kunnen komen tot haar oordeel is er plaats voor ingrijpen van de rechter.
      
    
    
      4.3.
      Kern van het geschil is dat Hand in Hand van mening is dat zij zonder het inschakelen van onderaannemers in staat is volledig zelfstandig te voldoen aan de zorgbehoefte van de jeugdigen in segment C, ondersteuningsprofiel 6, hetgeen door de Gemeente in twijfel wordt getrokken. 
      
    
    
      4.4.
      In het Inkoopdocument – dat onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken – is voorgeschreven dat de inschrijver in zijn implementatieplan ingaat op het hoofdaannemerschap en de inrichting hiervan met betrekking tot onderaannemers en op het leren en ontwikkelen van het personeel om te werken binnen het nieuwe stelsel. Weliswaar is in datzelfde document het werken met onderaannemers niet expliciet verplicht gesteld, zoals Hand in Hand heeft aangevoerd, maar uit de eisen waaraan het implementatieplan moest voldoen is voorshands voldoende aannemelijk dat werken met onderaannemers in de jeugdhulpverlening min of meer onvermijdelijk is. Voor zover Hand in Hand dit anders ziet, had het op haar weg gelegen in haar implementatieplan goed onderbouwd uiteen te zetten dat de aanbestede opdracht altijd en onder alle omstandigheden volledig kan worden uitgevoerd zonder daarbij onderaannemers te betrekken. Zij heeft dit nagelaten. Ook ter zitting is op dit punt een weinig overtuigende toelichting gegeven. 
      
    
    
      4.5.
      Zonder afbreuk te willen doen aan de kwaliteiten van Hand in Hand – de Gemeente is zeer te spreken over de kwaliteit van haar hulpverlening en zij zou het toejuichen dat Hand in Hand als onderaannemer inschrijft – is voorshands niet waarschijnlijk dat Hand in Hand, met slechts twee man op de werkvloer, beschikt over de benodigde expertise om het hele spectrum aan hulp zelf te verlenen. Daar komt bij dat Hand in Hand erkent dat zij nu ook al in voorkomende gevallen hulp van derden inschakelt. Dat dit uitsluitend om derden gaat die niet vallen onder de omschrijving ‘aanbieders van jeugdhulp’ zoals genoemd in 2.7 van het Inkoopdocument (zie onder 2.4) is voorshands niet aannemelijk.  
      
    
    
      4.6.
      Daarbij komt dat de voorzieningenrechter uit de door Hand in Hand ter zitting afgelegde verklaringen begrijpt dat zij in het huidige systeem een cliënt niet aanneemt of verwijst als zij meent dat zij niet over de juiste expertise beschikt. De Gemeente heeft aangevoerd dat dat in het nieuwe systeem niet meer kan. Hand in Hand is in het nieuwe systeem verplicht de gegunde opdracht uit te voeren. Daar heeft Hand in Hand niets tegen ingebracht. Bovendien heeft Hand in Hand niet betwist dat zich gevallen voordoen waar het gezin een specifieke behandelaar, niet zijnde één van de vennoten van Hand in Hand, wenst. Al met al is niet aannemelijk dat Hand in Hand zonder het inschakelen van andere jeugdhulpverleners het hele spectrum aan zorg kan leveren. 
      
    
    
      4.7.
      Het standpunt dat het door Hand in Hand ingeleverde implementatieplan op twee punten niet de informatie bevat die de Gemeente wilde hebben, is begrijpelijk, mede gelet op de gegeven summiere toelichting. Hand in Hand heeft moeten merken dat de eisen waaraan het implementatieplan moest voldoen, op twee punten wrongen met haar werkwijze en het had op haar weg gelegen om daarover opheldering te vragen bij – of tijdig te verschaffen aan – de Gemeente. Dat heeft zij niet gedaan. Zij heeft een plan ingeleverd dat de Gemeente geen inzicht biedt in de manier waarop Hand in Hand binnen het nieuwe systeem zal werken. De beoordelingscommissie kon het implementatieplan van Hand in Hand dan ook in redelijkheid als onvoldoende beoordelen. 
      
    
    
      4.8.
      Met de stelling dat de Gemeente al weet hoe de werkprocessen bij Hand in Hand zijn ingericht, impliceert Hand in Hand dat de Gemeente die kennis had moeten meenemen bij de beoordeling. Daarmee zou de Gemeente Hand in Hand echter anders behandelen dan de andere inschrijvers, hetgeen schending van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel zou opleveren. Bovendien lijken die werkprocessen, zoals hiervoor onder 4.5 en 4.6 al is overwogen, niet naadloos te passen binnen het nieuwe systeem. De slotsom van het voorgaande is dat de vordering zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.9.
      Hand In Hand zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal	€ 	1.435,00
      
    
    
      4.10.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      weigert de gevraagde voorziening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Hand in Hand hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.435,00,
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt Hand in Hand hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, 
        begroot op € 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
      
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2016.
      
    
  
  
    type: eB
    coll: BB