ECLI:NL:RBROT:2013:BZ7175, Rechtbank Rotterdam, 08-02-2013, 1408789
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek ontbinding arbeidsoveenkomst. Het bedrijf waar verweerder (werknemer) werkzaam was, is overgenomen. Voor verweerder is, hoewel aanvankelijk anders gecommuniceerd, geen passend werk meer voorhanden.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    beschikking ex artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek van de kantonrechter, zittinghoudende te Rotterdam
    
    in de zaak van
    
    
      [verzoekster] ,
      gevestigd en kantoorhoudende  te [plaats],
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. N.H.M. Poort, advocaat te Heerenveen,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te [plaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. R.H. Jansen, advocaat te Utrecht
    
    
    
      1. Het verloop van de procedure
      Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
    
    
    
      - de brief van (de gemachtigde) van verweerder d.d. 27 december 2012, waaruit blijkt dat partijen na het ontstaan van het geschil zijn overeengekomen om het onderhavige geschil aan de kantonrechter te Rotterdam voor te leggen op basis van artikel 108 lid 2 Rv;   
      - het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op 28 december 2012;
      - het verweerschrift, met bijlagen, ontvangen op 14 januari 2013.
    
    
    
      Partijen hebben bij brieven van 27 december 2012 (verzoekster) en 14 januari 2013 (verweerder) te kennen gegeven een mondelinge behandeling van de zaak niet nodig te vinden. De kantonrechter achtte een mondelinge behandeling wel noodzakelijk en in overleg met partijen is die mondelinge behandeling bepaald op 29 januari 2013. Ter zitting is verzoekster verschenen bij haar juridisch adviseur mw. [A], bijgestaan door haar gemachtigde mr. N.H.M. Poort, terwijl verweerder in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. R.H. Jansen.
      Van het ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekening gehouden.
    
    
    Ter zitting heeft de kantonrechter al te kennen gegeven geen kans te zien om overeenkomstig de wens van partijen vóór 1 februari 2013 een beschikking te geven. De uitspraak van de beschikking is door de kantonrechter uiteindelijk bepaald op heden.
    
    
      2. De feiten
      In het kader van de onderhavige procedure wordt uitgegaan van de volgende vaststaande feiten.
    
    
    
      2.1. Verweerder, geboren [geboortedatum], en thans derhalve 54 jaar oud, is op 
      1 april 1999 in dienst getreden bij NedTrain BV (hierna: “NedTrain”). 
      Met ingang van 1 februari 2011 is verweerder in dienst getreden bij Syntus BV te Doetinchem (hierna: ”Syntus”). In de schriftelijke arbeidsovereenkomst die verweerder en Syntus op 15 april 2011 hebben afgesloten is ten aanzien van de datum van indiensttreding in artikel 1 het volgende bepaald:
    
    
    “Deze arbeidsovereenkomst treedt met ingang van 1 februari 2011 in werking. Voor het berekenen van het aantal dienstjaren van de werknemer bij Syntus dan wel een van haar rechtsvoorgangers, wordt de werknemer geacht in dienst te zijn getreden op 1 april 1999”. 
    
    Laatstelijk bekleedde verweerder bij Syntus de functie van vlootmanager tegen een salaris van € 6.380,42 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering van 4 ½ %.
    
    De arbeidsovereenkomst van verweerder met Syntus werd beheerst door de CAO Multimodaal Vervoer, hierna: “de CAO”. 
    
    2.2. Verweerder is met ingang van 9 december 2012 van rechtswege bij verzoekster in dienst gekomen als gevolg van het feit dat verzoekster de (trein)concessie Achterhoek heeft overgenomen van Syntus. Met ingang van 1 februari 2013 is het salaris van verweerder verhoogd en bedraagt het € 7.366,50 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag en eindejaarsuitkering. Ook de arbeidsovereenkomst van verweerder met verzoekster wordt beheerst door de hiervoor genoemde CAO.
    
     2.3. Verweerder is door verzoekster boventallig verklaard, aangezien binnen Arriva de functie van vlootmanager niet beschikbaar is en evenmin een andere alternatieve functie. Verweerder heeft feitelijk geen dag bij verzoekster gewerkt.
    
    2.4. Partijen hebben met elkaar overleg gepleegd over een eventuele beëindigings-overeenkomst, doch partijen zijn er niet in geslaagd daarover overeenstemming te bereiken, aangezien partijen van mening verschillen over de duur van de fictieve opzegtermijn en de hoogte van de aan verweerder toekomende vergoeding, welk meningsverschil is terug te voeren op de verschillende uitgangspunten die beide partijen hanteren ten aanzien van de duur van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
      3. Het verzoek en de grondslag daarvan
      Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met ingang van 1 maart 2013, met toekenning van een vergoeding aan verweerder van €?21.534,- bruto, met compensatie van de kosten van het geding.
    
    
    Aan dat verzoek heeft werkgeefster ten grondslag gelegd dat er binnen haar onderneming geen passende functie beschikbaar is voor verweerder en dat de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische en organisatorische redenen dient te eindigen. Voor wat betreft de berekening van de aan verweerder toekomende vergoeding stelt verzoekster zich op het standpunt dat bij de berekening van de A-factor (anciënniteit) uit de kantonrechtersformule uitgegaan moet worden van de datum van indiensttreding van 15 april 2011. Met de jaren die verweerder bij NedTrain heeft gewerkt kan naar de mening van verzoekster geen rekening worden gehouden, enerzijds nu de overgang van de concessie Achterhoek van Syntus naar Arriva niet aangemerkt kan worden als een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW en anderzijds omdat op grond van artikel 38 Wet Personenvervoer 2000 (Wp 2000) alleen de arbeidsvoorwaarden uit de CAO en de bedrijfsregelingen overgaan op de nieuwe concessiehouder. Arbeidsvoorwaarden, die uit de individuele arbeidsovereenkomst blijken en die niet rechtstreeks zijn te herleiden tot de CAO of een bedrijfsregeling gaan volgens verzoekster niet mee over. Verzoekster stelt tevens dat de door verweerder met Syntus gemaakte afspraak met betrekking tot het meetellen van zijn dienstjaren bij NedTrain bij uitstek en naar zijn aard geen uit de CAO en bedrijfsregelingen voortvloeiende afspraak is en dat die afspraak conform de bepalingen uit de Wp 2000 derhalve niet van rechtswege overgaat op verzoekster. Om die reden concludeert verzoekster dan ook dat met de dienstjaren van verweerder bij NedTrain geen rekening kan worden gehouden bij de berekening van de aan verweerder toekomende vergoeding. Verzoekster acht daarom de door haar voorgestelde regeling met inachtneming van een opzegtermijn van één maand en een vergoeding van € 21.534,- bruto passend.
    
    
      4. Het verweer
      Verweerder heeft zich primair verzet tegen de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zij het dat hij te kennen heeft gegeven dat hij niet kan betwisten dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden die dient te leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor het geval de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou overgaan, heeft verweerder aanspraak gemaakt op een vergoeding van € 139.963,50 bruto, althans een passende vergoeding, met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden, althans de wettelijke opzegtermijn.
    
    
    Verweerder acht de door verzoekster aangeboden vergoeding niet passend, waarbij hij heeft aangevoerd dat hij op 16 mei 2012 met zijn toenmalige werkgever Syntus een gesprek heeft gevoerd over de concessieovergang naar Arriva. Hem is toen de keuze voorgelegd om óf mee over te gaan naar Arriva via de transferlijst voor indirect personeel óf om uit dienst te treden conform het Sociaal Plan Syntus dat voor de berekening van de vergoeding uitgaat van de kantonrechtersformule met C=1 en met inachtneming van de fictieve opzegtermijn. Verweerder heeft toen voor de eerste optie gekozen, waarbij hem is voorgehouden dat er bij Arriva een passende functie voor hem beschikbaar was en dat hij zijn dienstjaren zou meenemen. Inmiddels is echter gebleken dat er voor verweerder geen passende functie bij Arriva voorhanden is. Zou verweerder echter bij Syntus gekozen hebben voor de andere optie, dan zou hij in aanmerking zijn gebracht voor een ontslagvergoeding op basis van zijn diensttijd vanaf 1 april 1999 en met toepassing van de correctiefactor van C=1.
    
    Verweerder erkent dat in casu geen sprake is van een overgang van de onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW, temeer nu in het kader van de overgang van de concessie slechts twee treinstellen zijn overgegaan van Syntus naar Arriva.
    
    Verweerder stelt dat Arriva wel degelijk gebonden is aan de afspraak met betrekking tot het meetellen van zijn dienstjaren bij NedTrain. In dit verband heeft verweerder verwezen naar het bepaalde in artikel 42 lid 2 van de toepasselijke CAO, waarin geregeld is dat voor de inschaling van de werknemer rekening wordt gehouden met de dienstjaren die de betreffende werknemer heeft doorgebracht bij een ander openbaarvervoerbedrijf in Nederland. Tevens heeft verweerder gewezen op de overeenkomst die gesloten is tussen  Syntus, Arriva en de vakbonden, waarin in artikel 4 onder meer het volgende is opgenomen: 
    
    
      	“(…)
      Individuele afspraken die tussen Syntus en werknemer zijn gemaakt worden gerespecteerd voor zover deze formeel schriftelijk zijn vastgelegd en zijn te herleiden tot CAO dan wel bedrijfsregeling”.
    
    
    Voorts heeft verweerder gesteld dat het binnen de branche gebruikelijk is dat dienstjaren worden overgenomen en dat de arbeidsovereenkomst die als model is opgenomen in de bijlage bij de CAO, standaard de bepaling bevat dat voor het bepalen van het aantal dienstjaren werknemer geacht wordt te zijn in dienst getreden op <nader in te vullen datum>.
    
    Verder beroept verweerder zich op een brief van verzoekster gedateerd 6 december 2012, waarin zij erkent dat het 12 ½ dienstjubileum van verweerder per 1 oktober 2012 ziet op het bepalen van het aantal jaren doorgebracht bij werkgevers in het openbaar vervoer.
    
    
      Verweerder heeft tevens aangevoerd dat de neutrale kantonrechtersformule, uitgaande van een diensttijd vanaf 1 april 1999 uitkomt op een vergoeding van € 139.963,50 bruto. Het verschil met de door Arriva aangeboden vergoeding ten bedrage van € 21.534,- bruto is in de ogen van verweerder zo groot dat die situatie de toets van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 BW of de toets van goed werkgeverschap niet kan doorstaan. Zo al niet rekening genomen zou moeten worden met de dienstjaren vanaf 1 april 1999 bij de berekening van de A-factor in de kantonrechtersformule, stelt verweerder zich op het standpunt dat er aanleiding bestaat om de C-factor op basis van de door hem genoemde argumenten naar boven bij te stellen, zodanig dat hem de verlangde vergoeding van 
      € 139.963,50  bruto wordt toegekend en dat rekening wordt gehouden met een fictieve opzegtermijn van vier maanden
    
     
    
      5. De beoordeling
      5.1. Verzoekster heeft gesteld dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met een opzegverbod. Verweerder heeft die stelling niet betwist, terwijl ook overigens niet is gebleken van een dergelijk verband.
    
    
    5.2. Partijen zijn het er in wezen over eens dat er voor verweerder bij verzoekster geen passende functie beschikbaar is. Verweerder heeft vanaf het moment dat hij als gevolg van de overgang van de concessie bij verzoekster in dienst is gekomen, ook feitelijk geen dag voor haar gewerkt. Een en ander vormt een verandering van de omstandigheden van dien aard dat deze een gewichtige reden oplevert voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst dan ook ontbinden met ingang van 1 maart 2013. De kantonrechter ziet geen aanleiding om bij het bepalen van de datum waarop de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt rekening te houden met de fictieve opzegtermijn. Vaste rechtspraak is immers dat de gevolgen van de fictieve opzegtermijn voor de WW-uitkering van de werknemer, behoudens bijzondere omstandigheden die zich in dit geval echter niet voordoen, niet voor rekening van de werkgever gebracht kunnen worden. 
    
    5.3. Vervolgens dient beoordeeld te worden of aan verweerder een vergoeding als bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW toekomt, en zo ja hoe hoog die vergoeding dient te zijn. 
    
    Voor wat betreft de eerste vraag - of aan verweerder een vergoeding toekomt - is van belang dat vaststaat dat verweerder van de thans ontstane situatie geen enkel verwijt treft. Hij heeft op de concessie overgang geen enkele invloed kunnen uitoefenen en hij draagt ook geen enkele schuld aan het feit dat er voor hem binnen de onderneming van verzoekster geen passende functie voorhanden is. Bovendien volgt uit artikel 6:665 BW, welk artikel weliswaar niet (rechtstreeks) van toepassing is, maar wel naar analogie toegepast kan worden, dat de verandering in de omstandigheden ten nadele van de werknemer als gevolg van de overgang van een onderneming, met het oog op de toepassing van lid 8 van artikel 7:685 BW geldt als een reden die voor rekening van de werkgever komt. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat er op functioneren van verweerder bij Syntus c.q. verzoekster gerechtvaardigde kritiek is geuit, bestaat er aanleiding voor toekenning van een vergoeding aan hem, ten laste van verzoekster.
    
    5.4. Voor wat betreft de tweede vraag - hoe hoog de vergoeding moet zijn - dient de factor A (anciënniteit) uit de kantonrechtersformule beoordeeld te worden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    Partijen zijn het erover eens dat in de onderhavige zaak het Finse busmaatschappijen-arrest van het Europese Hof van Justitie van 25 januari 2001 niet van toepassing is, zodat er geen sprake is van een overgang van een onderneming. Derhalve is ook het bepaalde in artikel 7:662 e.v. BW niet van toepassing, maar dienen de bepalingen van artikel 36 e.v. van de Wp 2000 te worden toegepast. 
    
    Ten aanzien van de Wp 2000 is niet in geschil dat het uitgangspunt van de wetgever bij het opstellen van deze wet is geweest te bewerkstelligen dat in ieder geval de eerste 10 jaar na de invoering van de wet er geen concurrentie tussen de verschillende vervoersonder-nemingen zal plaatsvinden op de collectieve arbeidsvoorwaarden, aangezien dit zal (kunnen) leiden tot onvoorziene hoge personeelskosten, hetgeen ten koste zal gaan van het niveau van de voorzieningen.
    
    Evenmin is in geschil dat de wetgever heeft beoogd dat de individuele arbeidsvoorwaarden en voor het individu geldende regelingen die niet rechtstreeks te herleiden zijn tot dan wel gaan boven hetgeen direct in een collectieve arbeidsovereenkomst of bedrijfsregeling is bepaald, niet over gaan op de nieuwe concessiehouder en dat dit is neergelegd in artikel 38 Wp 2000. De artikelen 36 e.v. Wp 2000 wijken in die zin dan ook af van de artikelen 7:662 e.v. BW., waarin is bepaald dat bij de overgang van een onderneming eveneens de individuele rechten en verplichtingen van de werknemers, welke zij hebben op grond van hun individuele arbeidsovereenkomsten, overgaan.
    
    In de CAO is onder meer in de artikelen 16 (ten aanzien van de inschaling) en artikel 42 (ten aanzien van de gratificatie) voorzien in de mogelijkheid dat rekening wordt gehouden met de diensttijd die de werknemer bij een ander openbaarvervoerbedrijf heeft opgebouwd. De afspraak dat de werknemer eerdere, bij de vroegere werkgever, opgebouwde dienstjaren meeneemt naar de nieuwe werkgever, moet uiteraard worden vastgelegd in de individuele arbeidsovereenkomst. Dat betekent echter niet, zoals verzoekster betoogt, dat sprake is van individuele arbeidsvoorwaarden die niet te herleiden zijn tot een CAO of bedrijfsregeling en dat de nieuwe concessiehouder dus niet gebonden is aan de afspraak met betrekking tot het meetellen van de eerdere dienstjaren, van in dit geval bij NedTrain. Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een individueel recht dat rechtstreeks te herleiden is tot de CAO. Slechts indien in de individuele arbeidsovereenkomsten inhoudelijk is afgeweken van hetgeen in de CAO is bepaald, is er geen sprake meer van een individueel recht dat te herleiden is tot de CAO. Dat is in dit geval echter niet aan de orde.
    
    De kantonrechter deelt niet het standpunt van verzoekster dat NedTrain geen openbaar vervoerbedrijf is in de zin van de CAO. Dat standpunt van verzoekster valt niet alleen niet te rijmen met de hiervoor bedoelde brief van 6 december 2012, waarin erkend wordt dat verweerder per 1 oktober 2011 12 ½ jaar in dienst was bij werkgevers in het openbaar vervoer, maar bovendien heeft verweerder met hetgeen hij onder randnummer 17 in het verweerschrift heeft aangevoerd voldoende aannemelijk gemaakt dat NedTrain werkzaamheden verricht ten aanzien van het openbaar vervoer en in zoverre als een openbaar vervoerbedrijf in de zin van de CAO aangemerkt kan worden.
    
    5.5. Het buiten beschouwing laten van de eerdere dienstjaren valt naar het oordeel van de kantonrechter voorts niet te rijmen met de uit de wetsgeschiedenis (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26.456, Nota naar aanleiding van het verslag, nr. 7  62) blijkende “spelregels” ten aanzien van de vraag welke werknemers overgaan naar de nieuwe concessiehouder. Die spelregels houden in dat voor zover ten gevolge van de overgang van de concessie arbeidplaatsen - van direct en indirect personeel - overgaan die niet herleidbaar zijn tot een individu, de overgang geschiedt overeenkomstig het zogenaamde in het BBA 1945 neergelegde afspiegelingsbeginsel. In het geval van verweerder zou dat betekenen dat rekening wordt gehouden met zijn eerdere dienstjaren vanaf 1 april 1999. Vervolgens strookt het niet met de ratio van die spelregels, dat wanneer verweerder bij verzoekster in dienst is gekomen, als datum van indiensttreding geldt 1 februari 2011 en geen acht meer wordt geslagen op zijn dienstjaren bij NedTrain.
    
    
      5.6. Het buiten beschouwing laten van de eerdere dienstjaren strookt niet alleen niet met de hiervoor bedoelde spelregels, maar leidt in dit geval ook tot een volstrekt onredelijke uitkomst, temeer nu tussen partijen vaststaat dat verweerder voorafgaande aan de concessie overgang er bij Syntus ook voor had kunnen kiezen om niet mee over te gaan naar Arriva, in welk geval hij bij Syntus aanspraak had kunnen maken op een ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule met toepassing van een A-factor vanaf april 1999 en een 
      C-factor van 1.  Tevens acht de kantonrechter van belang dat verweerder is teleurgesteld in door Syntus voorgespiegelde verwachtingen dat er voor hem bij verzoekster passend werk beschikbaar zou zijn, in welk geval het des te onredelijker is om van verweerder te verlangen dat hij instemt met een beëindigingsvergoeding die circa € 115.000,-  bruto lager is. Honorering van het door verzoekster bepleite standpunt bergt ook het gevaar van misbruik in zich tussen de oude werkgever en de nieuwe concessiehouder.
    
    
    5.7. Partijen zijn het erover eens dat toepassing van de kantonrechtersformule met een diensttijd vanaf april 1999 en een correctiefactor C=1 leidt tot een ontbindingsvergoeding van € 139.963,50 bruto. De kantonrechter zal gezien vorenstaande overwegingen dat bedrag toekennen. Nu een hogere vergoeding wordt toegekend dan verzoekster heeft aangeboden in het verzoekschrift, moet verzoekster op de voet van het bepaalde in lid 9 van artikel 7:685 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken. Verzoekster zal daartoe op na te melden wijze in de gelegenheid worden gesteld.
    
    5.8. Gelet op de aard van de procedure zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Indien verzoekster het verzoek intrekt, bestaat er aanleiding haar in de kosten van het geding te veroordelen.
    
    
      6. De beslissing
      De kantonrechter:
    
    
    stelt verzoekster in de gelegenheid het verzoek in te trekken door middel van een uiterlijk op vrijdag 22 februari 2013 te 12.00 uur ter griffie te ontvangen schriftelijke mededeling met gelijktijdige toezending van een afschrift daarvan aan de wederpartij;
    
    veroordeelt in dat geval verzoekster in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van verweerder vastgesteld op € 400,- aan salaris voor zijn gemachtigde;
    
    en voor het geval het verzoek niet of niet tijdig wordt ingetrokken:
    
    ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 maart 2013;
    
    kent aan verweerder ten laste van verzoekster een vergoeding toe van €?139.963,50 bruto en veroordeelt verzoekster deze vergoeding aan verweerder te betalen op een nader door verweerder aan te geven fiscaal correcte wijze;
    
    compenseert de kosten van het geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten  van het geding draagt.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.