ECLI:NL:GHAMS:2018:2325, Gerechtshof Amsterdam, 02-07-2018, 200.237.414/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken van de vennootschap; onderzoek bevolen; aanwijzing onderzoeker aangehouden; onmiddellijke voorzieningen getroffen; benoeming bestuurder en beheerder van aandelen

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.237.414/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 2 juli 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te [....] ,
      
        
          [B]
        ,
      wonend te [....] ,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. M. van Leeuwen, kantoorhoudende te Doetinchem,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [C]
        ,
      gevestigd te [....] ,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. P.C. Veerman, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
  
  
    
      1 [D] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      in persoon verschenen, 
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
  
  
    
      2de erven [E]
    
       ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoeksters met [A] en [B] ;
        
        
          verweerster met [C] ;
        
        
          belanghebbende sub 1 met [D] ;
        
        
          belanghebbenden sub 2 met de erven [E] ; 
        
        
          
            [F] met [F] ;
        
        
          
            [G] met [G] ;
        
        
          
            [H] met [H] ;
        
        
          
            [I] met [I] .
        
      
      
    
    
      1.2
      
        
          [A] en [B] hebben bij op 17 april 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: 
        - [D] – naar de Ondernemingskamer verstaat – te schorsen als bestuurder van [C] ; 
        - [O] , interim manager, tot bestuurder van [C] te benoemen;  
        - een bevel te geven tot overlegging van een koopovereenkomst met betrekking tot het onroerend goed (zie hierna) van [C] ;
        - een verbod te geven met betrekking tot de overdracht van dat onroerend goed onder verbeurte van een dwangsom;
        - althans zodanige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht,
        en voorts:
        primair een beslissing tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [C] over de periode vanaf januari 2016 aan te houden, dan wel, subsidiair, dat onderzoek te bevelen met betrekking tot de in het verzoekschrift nader beschreven onderwerpen, alsmede om [C] te veroordelen in de kosten van het geding. 
      
      
    
    
      1.3
      
        [C] heeft bij op 24 mei 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek, met veroordeling van [A] en [B] in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juni 2018. Bij die gelegenheid hebben mr. A.J. Boer, kantoorgenoot van mr. Van Leeuwen, en mr. P.C. Veerman de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Boer betreft onder overlegging van een aan de pleitnota gehechte nadere productie. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. [A] en [B] hebben de Ondernemingskamer desgevraagd medegedeeld dat zij zo nodig bereid zijn de kosten van onderzoek en van te treffen onmiddellijke voorzieningen voor te schieten.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [C] , opgericht 12 februari 1976, is een familievennootschap, welke zich bezig houdt met de verhuur van een complex met loodsen en fabrieksgebouwen, gelegen aan Vragenderweg 69 te Vragender (hierna: het onroerend goed). 
      
    
    
      2.2
      Aanvankelijk werden de aandelen in [C] gehouden door vier gebroeders [M] , elk steeds voor 25%, te weten [J] , overleden op 2 februari 2006, [K] , overleden op 8 juli 2016, [L] , overleden op onbekende datum en [D] . [B] is de weduwe van [J] . [A] is de weduwe van [K] . Beiden zijn op basis van de betreffende testamenten rechthebbende van de aandelen. De aandelen worden thans gehouden, steeds voor 25%, door [A] [M] , [B] , [D] en de erven [L] .
      
    
    
      2.3
      
        Artikel 21 lid 2 van de statuten van [C] bepaalt dat de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is vereist voor bestuursbesluiten onder meer strekkende tot:
        
          “a. het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, huren en verhuren en opzeggen van huur van registergoederen (…)
        
      
      
        h. het verlenen (…) van de bevoegdheden van een procuratiehouder (…)
      
      
        i. het voeren van processen (…)”
      
      
    
    
      2.4
      Sinds 1 januari 2005 verhuurt [C] het onroerend goed aan [G] . Deze vennootschap drijft met haar dochtervennootschappen een bouwbedrijf en een houtbewerkingsbedrijf. De aandelen in [G] worden (indirect) gehouden door [H] , zoon van [A] [M] , en [I] , schoonzoon van [B] . [H] en [I] vormen het bestuur van [G] . [G] heeft geen vennootschappelijke band met [C] .
      
    
    
      2.5
      Tot medio 2007 heeft [G] aan [C] de verschuldigde huur uit de onder 2.1 en 2.4 bedoelde huurovereenkomst betaald. Nadien hebben [C] en [G] afgesproken dat de verschuldigde huur niet hoeft te worden betaald zolang [G] daartoe niet in staat is, gezien de tegenvallende bedrijfsresultaten. 
      
    
    
      2.6
      De boekhouding van [C] werd gevoerd door [G] . De niet betaalde huur werd bij [C] wel geboekt als baten. 
      
    
    
      2.7
      In 2016 is geprobeerd de relatie tussen [C] , [G] en de betrokken aandeelhouders in vennootschappelijk verband te herzien. Dit heeft geen resultaat gehad.
      
    
    
      2.8
      Bij brieven van 3 juli 2017 heeft mr. Veerman namens [C] aan [H] en [I] verzocht de administratie van [C] aan [C] ter beschikking te stellen.
      
    
    
      2.9
      Op 30 augustus 2017 heeft [C] de huurovereenkomst met [G] opgezegd tegen 31 december 2018.
      
    
    
      2.10
      Op 7 september 2017 is [F] bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als gemachtigde van [C] met een volledige volmacht om [C] te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.11
      Bij dagvaarding van 19 september 2017 heeft [C] gevorderd, kort gezegd,  [G] en haar dochtervennootschappen te veroordelen tot betaling van achterstallige huur over de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 augustus 2017 ten bedrage van € 42.353,36, de huurovereenkomst te ontbinden en [G] en haar dochtervennootschappen te veroordelen het gehuurde te ontruimen. Bij vordering in reconventie hebben [G] en haar dochtervennootschappen gevorderd dat [C] wordt veroordeeld gebreken in het gehuurde te herstellen en de huurprijs/ gebruiksvergoeding te verminderen. 
      
    
    
      2.12
      Bij beslissing van 8 januari 2018 heeft de Kamer van Koophandel op het bezwaar van [A] en [B] kort gezegd de registratie van [F] als gevolmachtigde van [C] ongedaan gemaakt op de grond dat het besluit van 7 september 2017 niet de goedkeuring draagt als bedoeld in artikel 21 lid 2 sub h van de statuten van [C] . Sindsdien treedt [F] niet meer op als gevolmachtigde van [C] .
      
    
    
      2.13
      Bij afzonderlijke brieven van 29 januari 2018 aan [C] hebben [A] en [B] onder meer geschreven dat uit informatie van de Kamer van Koophandel is gebleken dat de jaarrekening 2016 niet is gedeponeerd en dat [C] in strijd met een verplichting van het bestuur, nog niet is overgegaan tot aanpassing van het aandeelhoudersregister waaruit blijkt dat zij aandeelhouders zijn. Voorts hebben zij verzocht een aandeelhoudersvergadering uit te schrijven.
      
    
    
      2.14
      Op 19 maart 2018 heeft [C] een koopovereenkomst gesloten met een niet nader bekend gemaakte koper met betrekking tot een gedeelte van het onroerend goed voor een bedrag van € 723.800. In de koopovereenkomst staat onder meer opgenomen dat de gesteldheid van de bodem niet duidelijk is, dat er vermoedens van vervuiling zijn en dat de koper de gevolgen van een eventueel aanwezige verontreiniging aanvaardt. De koper aanvaardt tevens alle aansprakelijkheid voor en gevolgen van de aanwezigheid en de verwijdering van asbesthoudende materialen en stoffen. Het gekochte dient vrij van huur te worden geleverd. Voorts is in de koopovereenkomst een bepaling opgenomen die inhoudt dat de overeenkomst pas definitief wordt aangegaan (opschortende werking) na een rechtsgeldig besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van [C] .  
      
    
    
      2.15
      Bij uitspraak van 4 april 2018 heeft de kantonrechter te Zutphen de hierboven onder 2.11 genoemde vordering van [C] toegewezen tot een bedrag van € 26.294,38, de vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming afgewezen en [C] toegelaten tot het bewijs dat tussen partijen is overeengekomen dat het onderhoud aan de gebouwen voor rekening van [G] kwam. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
    
      3.1
      
        [A] en [B] hebben aan hun stellingen dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van [C] en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen in de kern ten grondslag gelegd dat [C] in de persoon van haar bestuurder [D] in strijd handelt met artikel 21 lid 2 sub a, h en i van de statuten van [C] . Zij hebben in dat verband gewezen op het zonder goedkeuring van de algemene vergadering (i) sluiten van de koopoverkomst met betrekking tot het onroerend goed, (ii) opzeggen van de huurovereenkomst met [G] , (iii) voeren van processen, en (iv) benoemen van [F] als gemachtigde van [C] . Voorts hebben zij gesteld dat er geen algemene vergaderingen van aandeelhouders worden gehouden, waardoor jaarrekeningen niet kunnen worden vastgesteld. Ter terechtzitting hebben zij hier aan toe gevoegd dat er in de algemene vergadering van aandeelhouders een patstelling is, waardoor er in dat orgaan geen besluiten kunnen worden genomen. Tot slot hebben zij naar voren gebracht dat, in strijd met de verplichting van het bestuur daartoe, het aandeelhoudersregister niet is bijgehouden. Met betrekking tot de koopovereenkomst hebben zij ter terechtzitting verklaard dat zij daarin onvoldoende inzicht hebben, dat zij niet weten wie de koper is en dat zij zich ondanks een overgelegd taxatierapport van NVM Business van januari 2017 waarin de totale waarde van de verschillende onderdelen van het onroerend goed wordt gewaardeerd op € 915.000, geen oordeel kunnen vormen over de koopprijs. In beginsel wensen zij dat het onroerend goed in de familie blijft. Zij hebben ter terechtzitting voorts verklaard dat zij graag zien dat het bedrijf van [G] en haar dochtervennootschappen wordt voortgezet. Daarbij past niet dat het onroerend goed wordt verkocht. Volgens hen kunnen noodzakelijke investeringen in het bedrijfsterrein worden gedaan nu er weer huur zal worden betaald door [G] .
      
    
    
      3.2
      Daartegenover heeft [C] aangevoerd dat ten gevolge van een familieruzie ieder normaal overleg tussen de aandeelhouders blijvend onmogelijk is en dat [D] om die reden van het houden van een algemene vergadering van aandeelhouders heeft afgezien. Hij heeft steeds besluiten genomen die in het beste belang van de vennootschap zijn. Ter terechtzitting heeft [C] bevestigd dat het aandeelhoudersregister kan worden aangepast en dat er geen discussie is over de vraag wie voor een algemene vergadering van aandeelhouders zou moeten worden opgeroepen. Voorts heeft [C] met betrekking tot de verhouding met [G] het volgende naar voren gebracht. De niet betaalde huur werd in de boekhouding van [G] als bedrijfsonkosten afgetrokken en in de boekhouding van [C] , die door [N] werd gevoerd, geboekt als baten, leidende tot een boekhoudkundige winst. Rekeningen en belastingaanslagen die bij [C] binnenkwamen, werden door [G] betaald en in rekening courant geboekt. Toen in 2016 duidelijk werd dat deze situatie fiscaal gezien niet langer houdbaar was, is gezocht naar een wijziging in de verhouding tussen [G] en [C] . Een voorstel daartoe is gestrand. Sindsdien is de verstandhouding tussen de betrokkenen verslechterd. [C] heeft zonder de huurbetalingen geen inkomsten. Voor noodzakelijke investeringen in het onroerend goed, onder andere met betrekking tot asbestsanering, is geen geld beschikbaar. De enige oplossing is dat het onroerend goed vrij van huur wordt verkocht aan de koper die [C] heeft gevonden. Deze koper is bereid om een prijs te betalen die boven de getaxeerde waarde ligt en hij is eveneens bereid kosten van sanering van vervuiling en de gevolgen van de aanwezigheid van asbest voor zijn rekening te nemen. Voor levering is vereist dat het bedrijfsterrein vrij van huur is. Tevens is vereist dat de algemene vergadering van aandeelhouders de verkoop goedkeurt.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Uit de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting is naar voren gekomen dat [C] zich in een impasse bevindt. [D] heeft als bestuurder van [C] op grond van de goedkeuringsbepaling van artikel 21 lid 2 van de statuten van [C] voor voorliggende besluiten goedkeuring nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders, terwijl alle betrokken het er over eens zijn dat het houden van die algemene vergaderingen van aandeelhouders zal leiden tot een patstelling waardoor geen besluit tot goedkeuring zal kunnen worden genomen. Omdat er geen algemene vergaderingen van aandeelhouders worden gehouden vindt besluitvorming niet volgens de statutaire goedkeuringsbepalingen plaats en kunnen er geen jaarrekeningen worden vastgesteld. De impasse in [C] is het gevolg van verslechterde verhoudingen in de familie [M] , waarin [D] en de erven [E] tegenover [A] en [B] zijn komen te staan. Een en ander valt daarbij niet los te zien van de relatie met [G] , de perikelen (waaronder de procedure) met betrekking tot de huurovereenkomst, de financiële positie van [C] ten gevolge van het feit dat jarenlang geen huur is betaald en de relatie met [G] waarin [H] en [I] , zoon en schoonzoon van respectievelijk [A] en [B] (indirect) aandeelhouders en bestuurder zijn. Met betrekking tot de belangrijkste vraagpunten van de bedrijfsvoering van [C] , welke met name zien op de vraag of al dan niet tot verkoop van het onroerend goed in [C] zal moeten worden overgegaan, is bij de huidige stand van zaken geen besluitvorming mogelijk. 
      
    
    
      3.5
      Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van [C] . De Ondernemingskamer zal een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van [C] vanaf zoals verzocht, 1 januari 2016. 
      
    
    
      3.6
      Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat zij onderkennen dat er een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van [C] bestaat (zie ook hierboven onder 3.1 en 3.2) en dat niet tot besluitvorming kan worden overgegaan. Om die reden vinden zij ingrijpen in de organen van de vennootschap, zowel op het niveau van het bestuur als van de algemene vergadering van aandeelhouders, noodzakelijk dan wel wenselijk. In aansluiting hierop overweegt de Ondernemingskamer dat het, gelet op de voorgaande overwegingen, met het oog op de toestand van [C] noodzakelijk is om bij wijze van onmiddellijke voorziening alle aandelen die worden gehouden in [C] over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, steeds met uitzondering van één aandeel per aandeelhouder. Daarbij gaat de Ondernemingskamer er van uit dat de erven [E] deelgenoten zijn in een onverdeelde gemeenschap van aandelen, die 25% van de aandelen in [C] vertegenwoordigt, zodat de erven [E] als één aandeelhouder worden gezien. Wijziging in de onderlinge relatie van de erven met betrekking tot de eigendom van die aandelen ten gevolge van toebedeling van die aandelen, zal geen gevolgen hebben voor de te treffen onmiddellijke voorziening. Voorts zal de Ondernemingskamer een onafhankelijk persoon als bestuurder van [C] benoemen aan wie in het bestuur van [C] – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is [C] te vertegenwoordigen en zonder wie de vennootschap niet vertegenwoordigd kan worden. Voor het treffen van overige onmiddellijke voorzieningen bestaat op dit moment geen aanleiding.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder en beheerder ten laste brengen van [C] .
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer zal, in aansluiting op het verzoek van [A] en [B] de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder of beheerder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer zal [C] , grotendeels in het ongelijk gesteld, veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [C] over de periode vanaf 1 januari 2016;  
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      houdt de aanwijzing van deze persoon aan totdat een der partijen of de hierna te noemen bestuurder of beheerder de Ondernemingskamer daarom verzoekt;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 30.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van [C] en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van [C] aan wie – zo nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is [C] te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder [C] niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van [C] en bepaalt dat [C] voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      bepaalt vooralsnog voor de duur van het geding dat alle aandelen in [C] – met uitzondering van steeds één aandeel van ieder van de aandeelhouders (waarbij de erven [E] als één aandeelhouder worden gezien) – ten titel van beheer met ingang van heden zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van aandelen ten laste komen van [C] en bepaalt dat [C] voor de betaling daarvan ten genoegen van de beheerder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      veroordeelt [C] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] en [B] bepaald op € 3.408.
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en mr. drs. G. Boon, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 juli 2018.