ECLI:NL:GHSHE:2008:1833, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-08-2008, HD 200.006.811
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-08-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: aanbestedingsgeschil

typ. CB
    zaaknr. HD 200.006.811
    
    
      
        ARREST VAN HET GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH,
      
      
        sector civiel recht,
      
      
        vierde kamer, van 5 augustus 2008,
      
      
        gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AANNEMINGSBEDRIJF [aannemingsbedrijf] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , 
      appellante bij exploot van dagvaarding 
      van 19 mei 2008,
      procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE GEMEENTE UDEN,
      zetelend te Uden,
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. E.H.H. Schelhaas,
    
    
    
      op het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 22 april 2008 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde – de Gemeente - als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 171759/KG ZA  08-125) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        [appellante] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij appeldagvaarding heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van haar vorderingen.
      
    
    
      2.2
      Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente onder overlegging van twee producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.3
      Partijen hebben hun standpunten door hun raadslieden aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten, de Gemeente door mrs. P.F.C. Heemskerk en C.H. van Hulsteijn en [appellante] door mrs. F.H. Hulshof en L. Knoups. [appellante] heeft hierbij nog twee producties in het geding gebracht.
      
    
    
      2.4
      Ten slotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
      
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      In het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter onder 2. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep van deze feiten uitgaat.
      
    
    
      4.2
      Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
      
        
          De Gemeente heeft op 18 oktober 2007 een tweetal aankondigingen gepubliceerd voor een nationale openbare aanbestedingsprocedure voor het onderhoud van groenvoorzieningen in de Gemeente. De opdrachten betreffen ‘Onderhoud groen Uden-west’ met besteknummer [besteknummer 1] en ‘Onderhoud groen Uden-oost’ met besteknummer [besteknummer 2] .
        
        
          In de bestekken is opgenomen dat gunning plaatsvindt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving. Dit gunningscriterium is onderverdeeld in de volgende drie sub-gunningscriteria:
        
      
      
        - prijs (70 punten)
        - inschrijfstaat (5 punten)
        - plan van aanpak (25 punten).
      
      
         In de bestekken is opgenomen dat bij de inschrijving een volledig ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring gevoegd dient te worden. De Eigen Verklaring bevat bij de vragen die betrekking hebben op uitsluitingsgronden onder meer de vraag: “Heeft de onderneming in de uitoefening van haar beroep een ernstige fout begaan?”. [appellante] heeft bij deze vraag ‘nee’ ingevuld.
         In de bestekken is verder opgenomen dat als bewijsstuk van daarin vermelde eisen op het gebied van de economische en financiële draagkracht van de inschrijver op verzoek een accountantsverklaring moet worden overgelegd. 
         Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement voor Werken 2005 (ARW 2005) en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
         Op 28 januari 2008 heeft een aantal bedrijven inschrijving ingediend. [appellante] heeft voor beide opdrachten ingeschreven.
         Bij brieven van 12 februari 2008 heeft de Gemeente te kennen gegeven voornemens te zijn beide opdrachten te gunnen aan [Groen] Groen BV, omdat deze in beide aanbestedingsprocedures het hoogst gescoord had op de subcriteria ‘prijs’ en ‘plan van aanpak’.
         Bij brief van 21 februari 2006 heeft [appellante] bezwaar gemaakt tegen dit gunningsvoornemen van de Gemeente. Bij brieven van 18 maart 2006 en 21 maart 2008 heeft de Gemeente bij [appellante] nadere stukken opgevraagd, waaronder een accountantsverklaring. Bij brief van 25 maart 2008 heeft [appellante] onder meer een samenstellingsverklaring van haar accountant overgelegd.
         Bij brief van 28 maart 2008 heeft de Gemeente [appellante] meegedeeld dat zij [appellante] alsnog uitsluit van de aanbestedingsprocedure en dat zij de inschrijvingen van [appellante] bovendien ongeldig heeft verklaard. 
         De uitsluiting wordt hierin door de Gemeente gebaseerd op het onjuist beantwoorden van de hiervoor onder c) vermelde vraag in de Eigen Verklaring, aangezien [appellante] in 2006 een boete opgelegd heeft gekregen van de NMa in verband met gedragingen in de periode 1998-2001 die een overtreding vormen van artikel 6 Mw en artikel 81 EG. Een door de NMa opgelegde boete wordt in deze brief door de Gemeente aangemerkt als ernstige fout als bedoeld in het ARW 2005. 
         Daarnaast wordt in de brief van 28 maart 2008 (ten overvloede) aangegeven dat [appellante] geen geldige inschrijvingen heeft gedaan omdat de door haar overgelegde samenstellingsverklaring niet voldoet aan de door de Gemeente verlangde accountantsverklaring. 
         De Gemeente heeft met [Groen] Groen BV een overeenkomst gesloten. Deze onderneming is inmiddels begonnen met uitvoering van de werkzaamheden.
      
      
    
    
      4.3
      
        [appellante] stelt dat de Gemeente het plan van aanpak op een onjuiste wijze heeft beoordeeld, dat de Gemeente bij de uitvoering van de aanbestedingsprocedure heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel en dat zij  een ondeugdelijk gunningscriterium heeft toegepast. Op grond daarvan vordert [appellante] , kort gezegd, staking van de aanbestedingprocedures en heraanbesteding. In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering aangepast aan het gegeven dat inmiddels met [Groen] Groen BV een overeenkomst is gesloten. Tegen deze wijziging heeft de Gemeente geen bezwaar gemaakt, zodat verder van de aldus gewijzigde eis wordt uitgegaan.
      
    
    
      4.4
      De Gemeente stelt hier tegenover dat de aanbestedingsprocedure overeenkomstig de daarvoor geldende regels is uitgevoerd en dat [appellante] niet tijdig over de gunningssystematiek heeft geklaagd zodat zij haar recht heeft verwerkt om dat thans alsnog te doen. Voor alles stelt de Gemeente dat [appellante] geen belang heeft bij haar vorderingen omdat [appellante] is uitgesloten van deelneming en omdat bovendien haar inschrijving ongeldig is verklaard.
      
    
    
      4.5
      De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld, kort samengevat, dat daargelaten de vraag of het feit dat de NMa [appellante] in 2006 een boete heeft opgelegd ook inderdaad (achteraf nog) tot uitsluiting van [appellante] in de aanbestedingsprocedure had mogen leiden, [appellante] door het niet kenbaar maken van dit feit de Gemeente de kans heeft ontnomen om zelf een afweging te maken ten aanzien van deze vraag. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zal de Gemeente zich bij een eventuele heraanbesteding opnieuw op het standpunt stellen dat [appellante] niet aan een zekere eis van geloofwaardigheid/ betrouwbaarheid voldoet zodat [appellante] opnieuw uitgesloten zou worden hetgeen niet als onrechtmatig is te beschouwen. Tegen deze oordelen en de daarop gebaseerde afwijzing van haar vorderingen richten zich de grieven van [appellante] .
      
    
    
      4.6
      In dit hoger beroep staan twee onderwerpen centraal: de uitsluiting op grond van de wijze waarop [appellante] de Eigen Verklaring heeft ingevuld en de ongeldigverklaring van de inschrijving vanwege de overgelegde accountantsverklaring. De inhoudelijke bezwaren van [appellante] tegen de gevolgde aanbestedingsprocedure en het beroep op rechtsverwerking van de kant van de Gemeente kunnen eerst aan de orde komen wanneer is gebleken dat zowel de uitsluiting als de ongeldigverklaring onjuist zijn geweest.
      
    
    
      4.7
      Met betrekking tot de kwestie van de accountantsverklaring overweegt het hof voorshands het volgende. In de bestekken wordt gesproken van een accountantsverklaring zonder meer. Hierin wordt niet nader gespecificeerd of men hierbij het oog heeft op een samenstellingsverklaring, op een goedkeuringsverklaring of op enige andere door een accountant af te geven verklaring. De strekking van de verklaring is, gezien de wijze waarop deze in het bestek is vermeld, kennelijk om als bevestiging te dienen van de daarin gestelde vereisten op het gebied van de economische en financiële draagkracht van de inschrijvende onderneming. Uit die vereisten vloeit niet zonder meer voort dat een samenstellingsverklaring als door [appellante] op verzoek van de Gemeente ingediend nooit aan dat doel kan beantwoorden. 
      
    
    
      4.8
      Bij het pleidooi in hoger beroep is door [appellante] desgevraagd te kennen gegeven dat zij reeds jarenlang geheel overeenkomstig de op haar onderneming toepasselijke wettelijke bepalingen zorgdraagt voor de juiste controles en dat de samenstellingsverklaring die zij heeft ingediend op die basis tot stand is gekomen. Door de Gemeente is dit niet betwist. De samenstellingsverklaring voldoet daarmee, in de visie van [appellante] , aan de gevraagde accountantsverklaring. Een volledige afzonderlijke goedkeurende accountantsverklaring kan van haar niet gevergd worden en is ook niet nodig voor de aanbestedingsprocedure, aldus [appellante] . 
      
    
    
      4.9
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is door de Gemeente tegenover dit betoog van [appellante] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het voor de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure duidelijk was of moest zijn dat de accountantsverklaring zoals in het bestek vermeld meer dient te omvatten dan de verklaring die [appellante] heeft overgelegd en die tot stand is gekomen op basis van gegevens zoals door haar bij het pleidooi aangevoerd. Eventuele nadere eisen die aan de accountantsverklaring gesteld zouden worden hadden vooraf duidelijk kenbaar gemaakt moeten worden. Nu dat niet is gebeurd, dient het ervoor gehouden te worden dat de inschrijving van [appellante] niet op deze grond ongeldig verklaard had mogen worden.
      
    
    
      4.10
      Met betrekking tot de kwestie van de Eigen Verklaring overweegt het hof het volgende. Met de Gemeente is het hof van oordeel dat de aanbestedende dienst volledig moet kunnen afgaan op de juistheid van de Eigen Verklaring en dat eventuele onjuistheden daarin zich niet zonder meer voor herstel lenen. De essentiële plaats die de Eigen Verklaring in de aanbestedingsprocedures inneemt, brengt dat mee. In dit geval is de onjuistheid gelegen in de beantwoording van de vraag naar een eventuele ernstige fout. Een boete die definitief is opgelegd door de NMA, als waarvan in dit geval sprake is, kan zonder meer als ‘ernstige fout’ als bedoeld in de Eigen Verklaring worden aangemerkt. Naar het oordeel van het hof kan daarover geen verschil van mening bestaan. 
      
    
    
      4.11
      
        [appellante] heeft aangevoerd dat tal van ondernemingen als uitvloeisel van de bouwfraude met dergelijke boetes zijn geconfronteerd. Het is aannemelijk dat dit het geval is, maar daarmee is nog niet gezegd dat het niet om een ernstige fout gaat. [appellante] heeft ook gewezen op de gang van zaken bij het opleggen van de boete, maar ook dat is niet relevant. Waar het om gaat is dat nog in 2006 een boete is opgelegd voor handelingen in de periode 1998-2001; dat is het gegeven dat [appellante] naar het oordeel van het hof had moeten melden. Of dat gegeven bij de Gemeente vervolgens tot uitsluiting van [appellante] bij deze aanbestedingsprocedure zou hebben geleid, is evenmin doorslaggevend. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat de Gemeente in een dergelijk geval niet tot uitsluiting had kunnen overgaan. [appellante] heeft verwezen naar een andere onderneming (BTL) waarmee de Gemeente wel zaken doet en die volgens [appellante] in een vergelijkbare situatie verkeert, maar door de Gemeente is betwist dat het hier om een vergelijkbare situatie gaat. Met betrekking tot de onderneming waaraan de opdrachten zijn gegund, [Groen] Groen BV, heeft de Gemeente desgevraagd aangegeven dat deze niet bij de bouwfraude was betrokken zodat ten aanzien van deze onderneming deze kwestie niet speelt.
      
    
    
      4.12
      Ook is naar voren gebracht dat de feiten waarvoor de boete is opgelegd inmiddels acht jaar geleden zijn gebeurd en dat [appellante] maatregelen heeft getroffen om herhaling te voorkomen. Dit argument gaat niet op. Bij het pleidooi heeft de Gemeente onbetwist gesteld dat zij ten aanzien van dergelijke kwesties niet een bepaalde termijn hanteert waarna bepaalde gedragingen/boetes niet meer gemeld behoeven te worden en dat een dergelijke termijn ook overigens niet voorhanden is. Wat hier ook van zij: voor [appellante] stond bij het invullen van de Eigen Verklaring maar één weg open en dat was op de aangegeven plaats met ‘ja’ antwoorden; dat geldt in ieder geval nu de boete nog zo kort geleden was opgelegd. Vervolgens was het aan de Gemeente om te bepalen of zij aan dit gegeven consequenties zou verbinden en zo ja welke. Daarbij was de Gemeente vanzelfsprekend weer gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
      
    
    
      4.13
      Door de Eigen Verklaring niet juist in te vullen heeft [appellante] gehandeld op een wijze die haar uitsluiting voor de onderhavige aanbestedingsprocedures naar het voorlopig oordeel van het hof rechtvaardigt. Bij het pleidooi is naar voren gekomen dat deze uitsluiting alleen de onderhavige aanbestedingsprocedures betreft; dat ligt ook voor de hand aangezien een eventuele volgende aanbestedingsprocedure opnieuw van voor af aan gevolgd zal moeten worden. Voor de onderhavige aanbestedingsprocedures betekent de uitsluiting van [appellante] in ieder geval dat een staking daarvan en het entameren van een heraanbesteding niet aan de orde is. De vorderingen van [appellante] , zoals in hoger beroep aangevuld, kunnen om deze reden niet voor toewijzing in aanmerking komen. 
      
    
    
      4.14
      Bij deze stand van zaken komt het hof niet toe aan de inhoudelijke bezwaren van [appellante] tegen de aanbestedingsprocedure en de wijze waarop deze is uitgevoerd en ook niet aan het beroep van de Gemeente op rechtsverwerking aan de zijde van [appellante] .
      
    
    
      4.15
      De slotsom is dat de grieven van [appellante] worden verworpen en dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. Het door [appellante] in hoger beroep meer of anders gevorderde wordt afgewezen. [appellante] wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 303,= aan verschotten en op € 2.682,= aan salaris procureur;
    
    
    
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Begheyn en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 5 augustus 2008.
    
    
    
    
      	griffier						rolraadsheer