ECLI:NL:OGEAA:2023:287, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 10-01-2023, AUA202202262
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2023-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ. Arbeid. Ontbinding. Passende arbeid. Re-integratieverplichting. Billijke vergoeding.

Beschikking van 10 januari 2023
    E.J. no. AUA202202262.
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        [Naam N.V.] N.V. h.o.d.n. ARUBA MARRIOTT RESORT & STELLARIS CASINO,
      gevestigd in Aruba, 
      verzoekster,
      hierna ook te noemen: Marriott,
      gemachtigde: de advocaat mr. A.E. Barrios,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [Naam verweerster],
      wonend in Aruba, 
      verweerster,
      hierna ook te noemen: [verweerster],
      gemachtigde: de advocaat mr. C.B.A. Coffie.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend op 20 juli 2022;
      - het verweerschrift tevens het tegenverzoek met producties, ingediend op 
      	19 september 2022;
      - de brieven met producties zijdens Marriott, ingediend op 15 september en 
      	13 oktober 2022;
      - de brieven met producties zijdens [verweerster], ingediend op 12 september en 
      13 oktober 2022;
      - de pleitnota’s van partijen;
      - de mondelinge behandeling van de zaak ter zitting van 18 oktober 2022, waarbij zijn verschenen Marriott bij haar gemachtigde voornoemd, alsmede [naam HR Director] (Director HR Operations) en [naam HR manager] (HR Manager), en [verweerster] in persoon bijgestaan door haar gemachtigde;
      - de mededeling ter zitting van 1 november 2022 zijdens partijen dat zij geen regeling hebben getroffen.
    
    
      1.2
      Vervolgens is de datum voor de beschikking nader bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      2.1 [
      Verweerster], thans 41 jaar oud, is op 21 november 2006 op grond van een arbeidsovereenkomst bij Marriott in dienst getreden. Zij bekleedt thans de functie van Accounting Systems Supervisor tegen een brutoloon van Afl. 5.157,75 per maand.
      
    
    
      2.2 [
      Verweerster] is sinds 22 februari 2021 onafgebroken arbeidsongeschikt. [verweerster] lijdt aan hyperthyroïdie, waardoor haar gezichtsvermogen achteruit is gegaan.
      
    
    
      2.3
      Gelet op de langdurige arbeidsongeschiktheid van [verweerster] heeft Marriott Medwork verzocht om advies uit te brengen over de prognose van [verweerster] om in het arbeidsproces te re-integreren.
      
    
    
      2.4
      In het advies van 1 november 2021 van de bedrijfsarts dr. [naam bedrijfsarts] van Medwork geeft de bedrijfsarts te kennen dat hij [verweerster] beperkt acht ten aanzien van het langdurig concentreren en verdelen van de aandacht, doelmatig en zelfstandig handelen, in haar handelingstempo, het zien, het hanteren van emotionele problemen van anderen, het omgaan met conflicten, samenwerken, vervoer, tocht, stof, rook, gassen en dampen, het maken van hoofdbewegingen, het hoofd in een bepaalde stand houden tijdens het werken en het werken in avond- en nachtdiensten. Gelet op deze beperkingen, acht de bedrijfsarts [verweerster] ongeschikt voor haar eigen functie, adviseert hij om een andere functie te zoeken binnen Marriott en geeft te kennen dat de arbeidsdeskundige daarbij van dienst kan zijn.
      
    
    
      2.5
      In het ongedateerde advies van de arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] van Medwork geeft de arbeidsdeskundige te kennen dat [verweerster] voor alle werkzaamheden van haar functie ongeschikt is en dat er momenteel geen passende functies zijn te duiden binnen Marriott.
      
    
    
      2.6
      Op 3 en 21 december 2021 hebben gesprekken plaatsgevonden met [verweerster] over de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige. Aan [verweerster] is medegedeeld dat uit de adviezen blijkt dat zij ongeschikt is voor haar eigen functie, dat uit de vacante functies van Marriott niet blijkt dat er een passende functie is voor [verweerster] gelet op haar beperkingen en is aan haar een beëindigingsvoorstel gedaan. Tijdens dit gesprek heeft [verweerster] te kennen gegeven dat zij anders dan het advies van de arbeidsdeskundige van mening is dat zij passende arbeid kan verrichten en heeft zij vijf specifieke vacante functies genoemd die zij passend achtte. Naar aanleiding hiervan heeft Marriott Medwork gevraagd om opnieuw een advies uit te brengen over de mogelijkheid van passende arbeid voor [verweerster] met betrekking tot deze vijf functies. Ook heeft Marriott [verweerster] geïnformeerd dat zij, in geval van een passende functie, het daarbij behorende loon zal ontvangen.
      
    
    
      2.7
      Op 21 januari 2022 heeft voormelde arbeidsdeskundige [naam arbeidsdeskundige] te kennen gegeven dat voor passende arbeid geadviseerd wordt om gedurende de werktijd, indien [verweerster] achter een computerscherm moet werken, om het uur korte pauzes dient te nemen 10 tot 15 minuten en zo nodig ter verlichting een ijspak te gebruiken. Verder heeft de arbeidsdeskundige te kennen gegeven dat van de vijf opgegeven functies de functies van Accounting Coordinator, Engineering Administrative Assistant en Casino Income Auditor mogelijk passend zijn voor [verweerster].
      
    
    
      2.8
      Op 1 februari 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden met [verweerster] omtrent voormeld advies van de arbeidsdeskundige. Marriott heeft [verweerster] geïnformeerd dat de functies van Accounting Coordinator en Casino Auditor niet langer vacant waren, dat alleen de functie van Engineering Administrative Assistant nog vacant is, dat de sollicitatieperiode bijna voorbij is en dat zij direct dient te solliciteren om alsnog aan de sollicitatieprocedure te kunnen deelnemen.
      
    
    
      2.9
      Op 15 februari 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden met [verweerster] waarbij de niet succesvolle sollicitatie naar de functie van Engineering Administrative Assistant is besproken en met [verweerster] is afgesproken dat zij de bijgewerkte vacaturelijst van 17 februari 2022 van Marriott zou doornemen en laten weten of zij interesse had in een van deze functies. Hierna heeft [verweerster] Marriott geïnformeerd dat zij gelet op haar beperkingen geen mogelijkheid ziet in een passende functie en hebben partijen verder zonder succes onderhandeld over een minnelijke beëindigingsvergoeding.
      
    
    
      2.10 [
      Verweerster] is voor het laatst op 12 mei en 12 augustus 2022 op controle geweest bij Medwork.
      
    
  
  
    
      3HET VERZOEK
    
    
      
        Het verzoek
      
    
    
      3.1
      Marriott verzoekt het Gerecht om de arbeidsovereenkomst tussen partijen met onmiddellijke ingang, dan wel tegen een door het Gerecht in goede justitie te bepalen datum, te ontbinden op grond van gewichtige redenen, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerster] – naast cessantia-uitkering – en [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Marriott heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] langer dan één jaar arbeidsongeschikt is en dat er geen vooruitzicht bestaat op spoedig geheel of gedeeltelijk herstel en/of terugkeer in het arbeidsproces. Marriott stelt dat zij, ongeacht het advies van de arbeidsdeskundige, de mogelijkheid heeft besproken met [verweerster] om passende arbeid te verrichten. Marriott heeft naar aanleiding hiervan nader advies gevraagd aan Medwork omtrent vijf functies en waarvan drie door de arbeidsdeskundige als passende functies zijn aangemerkt. [Verweerster] was geïnteresseerd in één van deze drie functies, namelijk Engineering Administrative Assistant echter bleek het na een gesprek met de leidinggevende van die afdeling dat deze functie niet geschikt was voor [verweerster] gelet op haar beperkingen en de hoge eisen die de functie eiste. Hierna heeft Marriott nogmaals een lijst met openstaande vacatures aan [verweerster] doen toekomen, maar gaf [verweerster] vervolgens te kennen dat zij niet langer geïnteresseerd was in een passende functie. Nu [verweerster] zelf te kennen heeft gegeven niet meer geïnteresseerd te zijn in een passende functie, heeft Marriott het re-integratieproces stopgezet en hebben partijen verder zonder succes onderhandeld over een minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.3 [
      Verweerster] voert verweer en verzoekt het Gerecht om het verzoek van Marriott af te wijzen, en Marriott, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente over de kostenveroordeling.
      
      
        
          Het tegenverzoek
        
      
    
    
      3.4 [
      Verweerster] verzoekt het Gerecht bij wijze van tegenverzoek om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen, met toekenning van een vergoeding aan [verweerster] van primair Afl. 185.481,- subsidiair Afl. 139.110,75 en meer subsidiair Afl. 92.740,50 en Marriott te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.5 [
      Verweerster] legt aan haar tegenverzoek ten grondslag dat Marriott onvoldoende aan haar re-integratieverplichting heeft voldaan althans ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens haar althans dat de door Marriott gestelde reden voor ontbinding geheel in de risicosfeer van Marriott valt. [Verweerster] stelt dat Marriott, na het ontvangen van de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige, haar meteen een beëindigingsvoorstel heeft voorgelegd en pas, nadat [verweerster] haar op haar verplichting tot het aanbieden van passende arbeid heeft gewezen, naar de mogelijkheid van passende arbeid is gaan kijken. Verder stelt [verweerster] dat zij uit eigen initiatief bepaalde functies heeft voorgelegd aan Marriott die volgens haar mogelijk passend zouden kunnen zijn voor haar. Het solliciteren heeft zij als heel moeilijk ervaren omdat zij voor de functie van Engineering Administrative Assistant slechts 24 uur de tijd had om te solliciteren, technische problemen ervaarde met de website en zij net als een externe op de functies moest solliciteren. Het solliciteren was niet succesvol en onduidelijk was voor haar wat de financiële gevolgen zouden zijn indien zij een passende functie vervulde. Dit heeft ertoe geleid dat [verweerster] advies heeft gevraagd bij de Directie Arbeid en Onderzoek (hierna: DAO). [Verweerster] stelt dat Marriott na bemiddeling van DAO geen andere mogelijke opties heeft geëvalueerd en haar wederom heeft benaderd met een beëindigingsvoorstel. Volgens [verweerster] zijn de adviezen van Medwork achterhaald en is zij wel inzetbaar aangezien het naar aanleiding van medische behandelingen de afgelopen tijd veel beter met haar gaat. Zij verwijst daartoe naar de medische verklaringen van haar oogarts waaruit blijkt dat haar gezichtsvermogen verbeterd is. Hierdoor heeft Marriott volgens [verweerster] op z’n minst nieuwe adviezen kunnen laten opmaken om haar inzetbaarheid te her-evalueren.
    
    
      3.6
      Marriott heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat voor zover voor de beslissing van belang bij de beoordeling aan de orde komt.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING
    
    
      
        Het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      4.1
      Het verzoek en het tegenverzoek lenen zich naar hun aard voor gezamenlijke bespreking.
      
    
    
      4.2
      Uit de verzoeken van partijen en het verhandelde ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst, vanwege wijzigingen van omstandigheden, dadelijk dan wel op korte termijn beëindigd dient te worden. Het Gerecht zal daarom de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst ontbinden als na te melden.
      
    
    
      4.3
      De dan te beantwoorden vraag is of [verweerster] al dan niet een door Marriott te betalen ontbindingsvergoeding naar billijkheid toekomt. Hierover wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.4
      Op grond van artikel 7:658a lid 1 BW is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs van hem gevergd kunnen worden is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Op grond van het tweede lid van datzelfde artikel wordt met passende arbeid bedoeld alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.
      
    
    
      4.5
      Verder geldt op grond van artikel 7:660a lid 1 BW dat de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, verplicht is: (a) gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 7:568a lid 1 BW en (b) passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 2 BW te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt.
      
    
    
      4.6
      Naar het oordeel van het Gerecht is het onaannemelijk dat gelet op de door Marriott aan de arbeidsdeskundige verstrekte informatie en gelet op de omvang van de organisatie van Marriott er in november 2021 geen passende functies waren voor [verweerster]. Marriott is eerst in december 2021 op verzoek van [verweerster] naar concrete passende functies gaan kijken. Gelet op het tweede advies van de arbeidsdeskundige en de omstandigheid dat de vacature van Engineering Administrative Assistant enige tijd openstond, was er sprake van mogelijke passende functies voor [verweerster]. De verplichting voortvloeiende uit artikel 7:658a BW brengt mee dat van Marriott als werkgever mag worden verwacht dat zij zich actief opstelt en naar passende functies zoekt. In het onderhavige geval lag het initiatief tot het aanbieden van concrete passende functies niet bij Marriott, maar bij [verweerster]. 
      
    
    
      4.7
      Verder neemt het Gerecht in aanmerking dat Marriott [verweerster] enkel naar openstaande vacatures heeft verwezen en haar samen met interne en externe sollicitanten mee heeft laten solliciteren. Aan het gestelde voordeel dat een interne sollicitant twee dagen eerder kan solliciteren, komt in dit verband geen relevante betekenis toe. Alle interne en externe sollicitanten concurreren immers uiteindelijk met elkaar. Een werkgever moet bereidwillig zijn functies aan te bieden aan de werknemer en er rekening mee houden dat in het kader van reintegratie van een geleidelijke opbouw van de belastbaarheid sprake zal zijn. Een werkgever die een arbeidsongeschikte werknemer naar interne vacatures verwijst en simpelweg in concurrentie met anderen laat solliciteren doet te weinig. Dat [verweerster] in maart 2022 het, na het zonder succes solliciteren voor de functie van Engineering Administrative Assistant, niet meer zag zitten, kan haar onder deze omstandigheden en gelet op het voorgaande dan ook niet kwalijk worden genomen. 
      
    
    
      4.8
      Dit leidt tot de slotsom dat Marriott onvoldoende aan haar re-integratieverplichting heeft voldaan. Daartegenover geldt dat gelet op de verplichtingen voortvloeiende uit artikel 7:660a lid 1 BW van [verweerster] verwacht had mogen worden dat zij Marriott althans Medwork meteen informeerde over haar medische verbetering. Ook had gelet op de verplichtingen voortvloeiende uit datzelfde artikel van [verweerster] verwacht mogen worden dat zij zich flexibeler opstelde tegenover de mogelijkheid dat haar loon in geval van passende arbeid achteruit zou gaan. Marriott heeft gesteld dat haar uurloon in geval van passende arbeid van Afl. 26,45 verlaagd zou worden tot Afl. 20,10. Dit brengt een verlaging mee van 24% van haar uurloon. Naar het oordeel van het Gerecht is dit onder deze omstandigheden niet een zonder meer onaanvaardbare achteruitgang in loon. 
      
    
    
      4.9
      Aldus is sprake van gewijzigde omstandigheden, waarvoor beide partijen in meer of mindere mate een verwijt valt te maken.
      
    
    
      4.10
      Voor wat betreft de hoogte van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding houdt het Gerecht mede rekening met de leeftijd van [verweerster], de hoogte van het haar toekomende loon en met de omstandigheid dat [verweerster] zestien jaar in dienst is van Marriott.
      
    
    
      4.11
      Al het voorgaande in aanmerking nemende acht het Gerecht een door Marriott te betalen vergoeding van Afl. 68.000,- bruto billijk. Op dit bedrag komt een eventuele cessantia-uitkering in mindering. 
      
    
    
      4.12
      Nu het Gerecht tot het oordeel is gekomen dat [verweerster] een ontbindingsvergoeding toekomt, en deze vergoeding voorts minder is dan door [verweerster] is verzocht, zal het Gerecht partijen in de gelegenheid stellen om, desgewenst, het ontbindings- onderscheidenlijk zelfstandig tegenverzoek in te trekken, op na te melden wijze. 
      
    
    
      4.13
      Zowel bij intrekking als handhaving van de onderscheiden verzoeken acht het Gerecht redenen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren zo dat ieder van hen de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5DE BESLISSING
    
    
      De rechter in dit Gerecht:
    
    
    
      5.1
      stelt partijen in de gelegenheid om hun onderscheiden verzoeken in te trekken middels een daartoe uiterlijk op dinsdag 17 januari 2023 ter griffie van het Gerecht af te leggen schriftelijke verklaring, met gelijktijdig afschrift daarvan aan de wederpartij;
      
      
        
          in geval van handhaving van beide verzoeken dan wel intrekking van één verzoek:
        
      
      
    
    
      5.2
      
        ontbindt de tussen Marriott en [verweerster] gesloten arbeidsovereenkomst wegens 
        gewichtige redenen met ingang van woensdag 18 januari 2023;
      
      
    
    
      5.3
      bepaalt dat Marriott een billijkheidsvergoeding van Afl. 68.000,- bruto dient te betalen aan [verweerster], met dien verstande dat een eventueel door Marriott aan [verweerster] uit te keren bedrag aan cessantia in mindering strekt op die vergoeding;
      
    
    
      5.4
      verklaart dit deel van deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5
      
        compenseert de proceskosten tussen partijen, aldus dat ieder van hen de eigen kosten 
        draagt;
      
      
    
    
      5.6
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        
          in geval van intrekking van beide verzoeken:
        
      
      
    
    
      5.7
      
        compenseert de proceskosten tussen partijen, aldus dat ieder van hen de eigen kosten 
        draagt. 
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 10 januari 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.