ECLI:NL:GHAMS:2023:1936, Gerechtshof Amsterdam, 15-08-2023, 200.327.154/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-08-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Nakoming omgangsregeling, dwangsom in tijd gelimiteerd.

arrest
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht en belastingrecht
      team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer  	: 200.327.154/01 SKG 
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: C/15/338065 / KG ZA 23-155
    
    
    
      arrest van de meervoudige familiekamer van 15 augustus 2023
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] , gemeente [gemeente] ,
      appellante,
      advocaat mr. A. Vogelaar te Wormerveer, gemeente Zaanstad,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats B] ,
      geïntimeerde,
      advocaat mr. E. El-Sharkawi te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna de moeder en de vader genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      De moeder is bij dagvaarding van 8 mei 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter) van 25 april 2023, in kort geding gewezen tussen de vader als eiser en de moeder als gedaagde.
      De appeldagvaarding bevat de grieven alsmede producties.
    
    
    
      De vader heeft vervolgens een memorie van antwoord ingediend. 
    
    
    
      De moeder heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis integraal zal vernietigen.
    
    
    
      De vader heeft geconcludeerd dat het hof het beroep van de moeder ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen. 
    
    
    
      Op 13 juli 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. 
      Verschenen zijn:
    
    
      
        de moeder met haar advocaat; de moeder werd bijgestaan door S. El Sayed, tolk in de Arabische taal;
      
      
        de advocaat van de vader.
      
    
    De vader is niet op de mondelinge behandeling verschenen, vanwege pech met zijn auto, aldus zijn advocaat.  
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      Partijen zijn met elkaar getrouwd geweest. Het huwelijk is op 28 april 2019 geëindigd door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Noord Holland, locatie Haarlem (hierna: de rechtbank) van 27 maart 2019 in de registers van de burgerlijke stand. 
      
    
    
      2.2.
      Uit het huwelijk is [in] 2015 te [plaats C] , Syrië, geboren de minderjarige [minderjarige] . De ouders zijn belast met het gezamenlijk gezag. 
      
    
    
      2.3.
      In voornoemde beschikking van 27 maart 2019 is, voor zover hier van belang, bepaald dat [minderjarige] haar hoofdverblijf zal hebben bij de moeder. 
      
    
    
      2.4.
      
        Bij beschikking van de rechtbank van 15 februari 2023 is het verzoek van de moeder om haar te belasten met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] afgewezen.
        Tevens is een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) vastgesteld waarbij [minderjarige] bij de vader verblijft:
      
      
        
          eenmaal per veertien dagen op de zaterdag van 09:30 tot 19.30 uur, vier (4) achtereenvolgende keren, voor het eerst op zaterdag op 25 februari 2023;
        
        
          vervolgens vier (4) keer, eenmaal per veertien dagen van vrijdag 16:00 uur tot zaterdag 19.30 uur;
        
        
          en daarna, eenmaal per veertien dagen van vrijdag 16:00 tot zondag 17:00 uur;
        
        
          waarbij de vader [minderjarige] haalt en brengt.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      De voorzieningenrechter heeft de moeder veroordeeld tot nakoming van de in de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2023 vastgestelde zorgregeling, in die zin dat [minderjarige] bij de vader verblijft:
      
        
          vier (4) keer, eenmaal per veertien dagen van vrijdag 16:00 uur tot zaterdag 19.30 uur, voor het eerst op 29 april 2023;
        
        
          daarna, eenmaal per veertien dagen van vrijdag 16:00 tot zondag 17:00 uur;
        
        
          waarbij de vader [minderjarige] bij de voordeur van de moeder ophaalt en terugbrengt.
        
      
      
        Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 200,- per dag/keer dat de moeder deze veroordeling niet nakomt, tot een maximum van € 4.000,- is bereikt.
        De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.
        Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de moeder  met twee grieven op.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De moeder stelt in de appeldagvaarding dat het aan de vader te wijten is dat de omgang niet goed verloopt. De vader komt te laat, de eerste keer om 10.30 uur en de derde keer pas om 12.45 uur. Ook brengt hij [minderjarige] te laat terug. De moeder betwist dat zwem- en taallessen in het weekend aan de omgang in de weg staan, zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen. Zij had zich al erbij neergelegd dat [minderjarige] de lessen om de week zou volgen. Als [minderjarige] echter niet tijdig wordt opgehaald, laat de moeder haar wel naar haar lessen gaan. Van de moeder kan niet verwacht worden dat zij de hele dag thuis afwacht of de vader al dan niet komt opdagen. De opgelegde dwangsom is niet terecht. De moeder en [minderjarige] zijn op de in de zorgregeling vastgestelde tijdstippen thuis geweest. Een dwangsom kan niet verschuldigd zijn als de vader drie uur later komt opdagen. De moeder betwist dat haar huidige partner een verstorend element is.
        Op de mondelinge behandeling heeft de moeder verklaard dat beide ouders de vastgestelde zorgregeling naleven en dat [minderjarige] op tijd wordt gehaald en thuis gebracht. Sinds twee maanden overnacht [minderjarige] ook bij haar vader. Inmiddels is de omgang uitgebreid naar het hele weekend, dat wil zeggen van vrijdag tot zondag. De zwemlessen zijn verplaatst naar de woensdag en de taallessen zijn gestopt. De omgang gaat goed; [minderjarige] gaat graag naar haar vader. De moeder heeft wel enige zorgen over de invulling van de weekenden bij de vader. Van de vader krijgt zij daarover geen informatie en zij weet evenmin waar hij woont. Uit hetgeen ze van [minderjarige] hoort, lijkt [minderjarige] meer tijd door te brengen met haar stiefmoeder dan met haar vader. Desondanks zou de moeder de zorgregeling graag uitbreiden. De communicatie met de vader vindt plaats via haar partner, aldus de moeder. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De vader betwist de stellingen van de moeder omtrent het te laat komen. Hij is slechts eenmaal vijftien minuten te laat geweest. Omdat de moeder weigerde [minderjarige] over te dragen, heeft hij de politie ingeschakeld, die weigerde een rol te spelen. Hij was dus gedwongen een kort geding aan te spannen om de moeder tot nakoming van de zorgregeling te dwingen. Gezien het bericht van de partner van de moeder, waarin hij stelt dat de overdracht elders moet plaatsvinden en de vader begeleiding bij de omgang moet zoeken, was overduidelijk dat de moeder geen gehoor zou geven aan de beschikking van de rechtbank. De dwangsom is terecht opgelegd. 
        Op de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de vader daaraan toegevoegd dat de omgang sinds het kort geding goed verloopt en de zorgregeling door de moeder wordt nagekomen. De dwangsom heeft in die zin goed gewerkt. Zolang dit zo blijft, heeft de moeder geen last van de dwangsom. De wens van de moeder om de omgang uit te breiden zal de advocaat aan de vader over brengen; hij zal daar blij mee zijn. Van belang is dat de ouders goed met elkaar gaan communiceren, aldus de advocaat van de vader. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof overweegt als volgt. 
        Tegen de veroordeling tot nakoming van de in de beschikking van 15 februari 2023 vastgestelde zorgregeling komt de moeder in dit hoger beroep niet op. Zij grieft enkel tegen de oplegging van de dwangsom bij niet nakoming van de zorgregeling en stelt daartoe dat niet zij maar de vader degene is geweest die de omgang niet nakomt. Het hof volgt de moeder daarin niet en motiveert dit als volgt. 
      
    
    
      3.5.
      Uit het dossier blijkt dat partijen vanaf de echtscheiding in 2019 zijn verwikkeld in procedures met betrekking tot het gezag over [minderjarige] en omgang met haar vader. De moeder verzocht om het eenhoofdig gezag en wilde alleen meewerken aan omgang die zou worden begeleid door een professionele instantie. De raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) heeft in 2019, in opdracht van de rechtbank, onderzoek gedaan en geconstateerd dat [minderjarige] belang heeft bij contact met haar vader. Bij bezoeken van de vader op school bleek dat zij erg op elkaar zijn gesteld en blij zijn elkaar te zien. Nadien bleven de pogingen om de omgang op gang te krijgen moeizaam verlopen. Bij beschikking van 2 juli 2021 heeft de rechtbank de raad verzocht aanvullend onderzoek te doen. Vanaf oktober 2022 zagen [minderjarige] en haar vader elkaar eenmaal per twee weken gedurende enkele uurtjes. De raad adviseerde in zijn rapport van 24 oktober 2022 de omgang uit te breiden naar een weekend per twee weken met een opbouw onder begeleiding van Sensa Zorg. De moeder verzette zich daartegen, omdat volgens haar de omgang niet goed verliep, [minderjarige] in het weekend zwem- en taallessen had en de communicatie met de vader niet goed was en via haar partner plaatsvond. Ondanks het verzet van de moeder heeft de rechtbank bij beschikking van 15 februari 2023 de omgang uitgebreid naar een tweewekelijkse regeling, zoals hiervoor vermeld onder 2.4. Daarvoor was redengevend dat het met een omgang van enkele uurtjes per twee weken voor [minderjarige] niet mogelijk is een goede band met haar vader op te bouwen en  hem te leren kennen in zijn thuissituatie. Verder is overwogen dat van de moeder verwacht mag worden dat zij de activiteiten van [minderjarige] in het weekend zodanig aanpast dat deze niet aan de omgang in de weg staan. 
      
    
    
      3.6.
      Kort na het afgeven van laatst bedoelde beschikking zijn opnieuw strubbelingen ontstaan. Gebleken is dat na de eerste twee bezoeken van [minderjarige] aan de vader, de derde keer de omgang geen doorgang heeft gevonden. Partijen hebben verschillende visies over hetgeen is voorgevallen. Volgens de moeder kwam de vader veel te laat en heeft zij [minderjarige] vervolgens naar zwemles laten gaan. Volgens de vader was hij op tijd maar werd hem de voorwaarde opgelegd dat hij [minderjarige] naar zwemles moest brengen. Het hof kan niet vaststellen wat zich werkelijk heeft voorgedaan, maar vast staat wel dat de vader een app bericht van de partner van de moeder heeft ontvangen met de mededeling dat de overdracht van [minderjarige] elders moet plaatsvinden en dus niet meer bij de moeder thuis en de vader een organisatie moet zoeken voor begeleiding. Het hof leidt hieruit af dat de moeder niet meer voornemens was om de vastgestelde zorgregeling zonder nadere voorwaarden na te komen. Daarnaast is gebleken dat [minderjarige] op dat moment nog altijd zwemles in het weekend had, ondanks de instructie in de beschikking van de rechtbank van 15 februari 2023, dat de moeder de activiteiten van [minderjarige] moest aanpassen. Hiermee is een gerechtvaardigde indruk ontstaan dat de moeder belemmeringen voor de omgang opwierp en niet voornemens was de vastgestelde zorgregeling onverkort na te komen. Mede gelet op de voorgeschiedenis van langdurig procederen met meerdere tussenbeschikkingen en raadsonderzoeken teneinde de moeder te bewegen tot onbegeleide omgang, is het hof dan ook voorshands van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat een dwangsom nodig was als extra prikkel tot nakoming van de zorgregeling. 
      
    
    
      3.7
      
        Op de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat de omgang sinds het bestreden vonnis goed verloopt en zich geen discussies meer hebben voorgedaan over de tijdstippen waarop wordt gehaald en gebracht. Ook de zwemles staat niet meer aan omgang in de weg, nu deze is verplaatst naar de woensdag. De moeder heeft zelfs  voorgesteld de omgang uit te breiden, omdat [minderjarige] het erg naar haar zin heeft bij haar vader. Niettemin ziet het hof vooralsnog meerwaarde in de handhaving van de opgelegde dwangsom, nu het hof aannemelijk acht dat de dwangsom heeft bijgedragen aan deze positieve ontwikkeling. Bovendien is gebleken dat de communicatie tussen de ouders nog altijd moeizaam is en via de partner van de moeder verloopt. Zolang dat niet verbetert, kan een misverstand al snel zijn weerslag hebben op uitvoering van de omgang. 
        Aan de stelling van de moeder dat zij zich door de dwangsom beperkt voelt in een flexibele uitvoering van de zorgregeling en geen ruil van weekenden mogelijk is, gaat het hof voorbij. In onderling overleg is het vanzelfsprekend mogelijk de omgang (incidenteel) aan te passen. De moeder heeft daarvoor wel de instemming van de vader nodig en mag daarin niet alleen opereren. Een dwangsom doet daaraan niet toe of af. 
      
      
    
    
      3.8.
      De positieve ontwikkeling in de omgang geeft het hof wel aanleiding de periode waarin de moeder een dwangsom verschuldigd kan worden in tijd te limiteren, dat wil zeggen tot 1 januari 2024. Gezien de gewijzigde houding van de moeder en haar kennelijke overtuiging dat omgang met de vader in het belang is van [minderjarige] , spreekt het hof de verwachting uit dat tegen die tijd de verhoudingen zodanig zijn verbeterd en de omgang zodanig stabiel is geworden dat een extra prikkel tot nakoming niet meer nodig is. 
      
    
    
      3.9.
      Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, met dien verstande dat de periode waarover de moeder een dwangsom verbeurt, wordt gelimiteerd tot 1 januari 2024. 
      
    
    
      3.10.
      Partijen zijn gewezen echtgenoten. Het hof zal daarom de proceskosten compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat de periode waarover de moeder de dwangsom kan verbeuren wordt beperkt tot 1 januari 2024;
    
    
    
      verklaart deze beslissing in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt; 
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.R. Sturhoofd, J.M. van Baardewijk en R.M. Troost en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 augustus 2023.