ECLI:NL:GHLEE:2003:AF3992, Gerechtshof Leeuwarden, 05-02-2003, Rekestnummer 0200209
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2003-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

Beschikking d.d. 5 februari 2003 
      Rekestnummer 0200209				
    
    
    
    
    	HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    	beschikking in de zaak van 
    
    
    
      		[appellant],
      		wonende te [woonplaats],
      		appellant, 
      		hierna ook te noemen: de vader,
      		procureur mr P. Tuinman,
      		advocaat mr J.M. Duursen,
    
    
    	tegen
    
    
      		[geïntimeerde],
      		wonende te [woonplaats],
      		geïntimeerde, 
      		hierna ook te noemen: de moeder,
      		procureur mr J.V. van Ophem,
      		advocaat mr B.R. Tromp.
    
    
    
    
    
      	Het geding in eerste aanleg
      	Bij beschikking van 4 april 2002 heeft de rechtbank te Groningen de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek om - onder wijziging van de beschikking van 18 februari 1997 van de rechtbank te Groningen - het gezag over de minderjarige kinderen van partijen, [kind 1], geboren op [1991], [kind 2], geboren op [1992], [kind 3], geboren op [1994], en [kind 4], geboren op [1995], aan de vader en de moeder gezamenlijk op te dragen.
    
    	 
    
      	Het geding in hoger beroep
      	Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 4 juli 2002, heeft de vader verzocht de beschikking van 4 april 2002 te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de man ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek en de beschikking van de rechtbank Groningen van 18 februari 1997 te wijzigen in die zin dat partijen alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen worden belast. 
    
    
    	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 26 juli 2002, heeft de moeder het verzoek bestreden en verzocht de beschikking van de rechtbank van 4 april 2002 te bekrachtigen.
    
    	Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief d.d. 11  juli 2002 van de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad).
    	
    	Ter zitting van 28 november 2002  is de zaak behandeld.
    	
    
    
      	De beoordeling
      Inleiding
      1. Uit het huwelijk van partijen zijn vier kinderen geboren, te weten [kind 1], geboren op [1991], [kind 2], geboren op [1992], [kind 3], geboren op [1994], en [kind 4], geboren op [1995].
      Bij echtscheidingsbeschikking van 18 februari 1997 is bepaald dat het gezag over de kinderen aan de moeder alleen toekomt. 
    
    
    2. Bij inleidend verzoek van 10 januari 2002 heeft de vader verzocht de gezagsvoorziening te wijzigen in gezamenlijk gezag. De moeder heeft de rechtbank in haar verweerschrift verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, nu zij niet heeft ingestemd met het verzoek tot gezamenlijk gezag.
    
    
      3. Bij beschikking van 4 april 2002 is de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, nu het verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag te worden belast niet van beide ouders afkomstig is.
      Tegen deze beslissing is het appel van de vader gericht.
    
    
    
      De ontvankelijkheid van de vader in zijn verzoek
      4. De vraag die eerst beantwoord dient te worden is, of de vader ontvankelijk is in zijn verzoek tot wijziging van de gezagsvoorziening van eenhoofdig gezag van de moeder in gezamenlijk gezag.
    
    
    
      Het standpunt van de vader
      5. De beschikking waarbij is bepaald dat het gezag over de kinderen aan de moeder alleen toekomt is gegeven vóór 1 januari 1998, met ingang van welke datum in werking is getreden de wet van 30 oktober 1997, Stb. 506. Bij deze wet is in lid 2 van artikel 1:251 BW bepaald dat de ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag in beginsel gezamenlijk blijven uitoefenen na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding. Daartoe is derhalve niet langer een eensluidend verzoek vereist, zoals dat wél was vereist op het moment dat in de onderhavige zaak een gezagsbeslissing werd gegeven. Met deze nieuwe regelgeving was het streven van de wetgever erop gericht de inmenging door de overheid bij een scheiding in het recht op eerbiediging van "family life" (artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden [hierna: EVRM]) zo beperkt mogelijk gehouden. Bij die wet(swijziging) van 30 oktober 1997 heeft de wetgever evenwel verzuimd ook artikel 1:253o BW te wijzigen. In dat artikel is  - kort gezegd - bepaald dat wanneer een ouder alleen met het gezag is belast, een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag te worden belast van beide ouders gezamenlijk afkomstig moet zijn. Artikel 1:251o BW sloot wél aan bij het voordien geldende stelsel, te weten op eensluidend verzoek gezamenlijk belast blijven met de uitoefening van het gezag, maar niet meer bij het sedert 1 januari 1998 geldende stelsel waarin het gezamenlijk gezag van rechtswege in beginsel wordt gecontinueerd. 
      In het licht van het voorgaande is de in artikel 1:253o BW in lid 1, tweede volzin gestelde voorwaarde van "gezamenlijk verzoek" in strijd met artikel 8 EVRM, nu door die voorwaarde wordt verhinderd dat de inbreuk op het gezins- en familieleven die het toekennen van het gezag aan één ouder alleen reeds is, op verzoek van één ouder weer ongedaan kan worden gemaakt. Deze volzin dient derhalve ingevolge artikel 94 Grondwet buiten toepassing te worden gelaten, zodat de vader in zijn verzoek kan worden ontvangen. 
    
    
    
      Het standpunt van de moeder
      6. De moeder voert hiertegen aan dat een verzoek tot wijziging van gezag van een ouder alleen in gezamenlijk gezag, alleen dan op de wet kan worden gegrond, als het verzoek van beide ouders afkomstig is. De moeder stelt dat aan deze voorwaarde niet is voldaan. De moeder meent dat de bepaling van artikel 1:253o lid 1 BW wel verenigbaar is met de ieder verbindende bepaling van artikel 8 EVRM, nu de wetgever in artikel 1:253o BW de ouder die het gezag niet heeft de mogelijkheid biedt deze situatie te veranderen door een verzoek in te dienen om het gezag alleen toegewezen te krijgen.
    
    
    
      Het standpunt van de raad
      7. De medewerker van de raad heeft zich ter zitting voor wat betreft de vraag of de vader in zijn verzoek ontvankelijk is,  gerefereerd aan het oordeel van het hof.
    
    
    
      Het wettelijk kader
      8. In het eerste lid van artikel 1:251 BW wordt bepaald dat ouders gedurende hun huwelijk gezamenlijk het gezag over de kinderen uitoefenen. Lid 2 van dit artikel bepaalt dat zij na de ontbinding van het huwelijk in beginsel dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. 
    
    
    9. In artikel 1:253o lid 1 BW wordt bepaald dat een beslissing waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, op verzoek van beide ouders samen of op verzoek van één van hen door de rechtbank kan worden gewijzigd, op de in dat lid genoemde gronden. De tweede volzin van lid 1 houdt in, dat een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast slechts van beide ouders afkomstig kan zijn.
    
    
      10. In artikel 8 lid 1 EVRM is het recht op eerbiediging van het privé-, familie- en gezinsleven neergelegd. 
      In lid 2 van dat artikel is bepaald dat een inmenging in dat familie- en gezinsleven slechts is toegestaan voor zover bij de wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk ter bescherming van de in dat lid aangegeven belangen.
    
    
    11. Artikel 94 van de Grondwet bepaalt voorts dat de binnen Nederland geldende wettelijke voorschriften geen toepassing vinden, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen van volkenrechtelijke organisaties.
    
    
      Het oordeel
      12. Vóór de op 1 januari 1998 in werking getreden wetswijziging van 30 oktober 1997 werd na echtscheiding in beginsel het gezag toegewezen aan één van de ouders. Ouders dienden gezamenlijk een verzoek in te dienen wanneer zij het gezag  gezamenlijk wilden blijven uitoefenen. 
      Sinds de inwerkingtreding van voormelde wetswijziging geldt echter als uitgangspunt, dat ouders na ontbinding van het huwelijk door echtscheiding gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen.
    
    
    13. De wetswijziging is vrucht van een veranderde rechtsopvatting tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Europese Hof waarin aan het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven, neergelegd in artikel 8 EVRM, verstrekkende betekenis is toegekend en waarin de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van family life door de overheid zo beperkt mogelijk dient te zijn. Het vóór de wetswijziging geldende recht werd niet meer als van deze tijd gezien.
    
    14. Blijkens jurisprudentie van het Europese Hof hoort tot het familie- en gezinsleven een breed scala van ouderlijke rechten en plichten zoals het recht van ouders om gezag over hun kinderen uit te oefenen.
    
    15. Het toekennen van het gezag aan een ouder alleen en het daardoor eindigen van de (gedeelde) ouderlijke macht na echtscheiding, vormt een inbreuk op het recht op eerbiediging van family life in de zin van artikel 8 EVRM van de ouder die het gezag over zijn of haar kinderen niet mag blijven uitoefenen.
    
    16. Een dergelijke inbreuk moet gelet op artikel 8 lid 2  EVRM zo beperkt mogelijk worden gehouden, nu immers op grond van dit lid geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van het recht op family life, dan voor zover dit bij de wet is voorzien en onder andere voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen - waaronder de belangen van het kind -  noodzakelijk is.
    
    17. Met voormelde wetswijziging werd ook beoogd de inmenging van de overheid in het recht op eerbiediging van family life na echtscheiding te beperken.
    
    
      18. Artikel 1:253o BW, eerste lid, tweede volzin, (een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag te worden belast kan slechts van beide ouders afkomstig zijn) is naar het oordeel van het hof een inmenging in het recht op eerbiediging van family life welke weliswaar in de wet is voorzien, maar welke niet noodzakelijk is in een democratische samenleving ter bescherming van de belangen van het kind en ter bescherming van het belang bij eerbiediging van het family life van de met eenhoofdig gezag belaste ouder en het kind. Immers, die belangen worden (reeds afdoende) beschermd, nu de rechter ingevolge de toepasselijke wettelijke bepalingen en het recht gehouden is deze in zijn oordeel te betrekken. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de tweede volzin van artikel 1:253o lid 1 een ontoelaatbare inmenging is in het familie- en gezinsleven van de vader en mitsdien een schending oplevert van artikel 8 EVRM.
      Nu de betreffende volzin niet verenigbaar is met de een ieder verbindende bepaling zoals neergelegd in artikel 8 EVRM, dient deze volzin ingevolge artikel 94 Grondwet buiten toepassing te blijven.
    
    
    19. In het onderhavige geval kan, gelet op de eerder vermelde wetswijziging, niet worden gezegd dat voormelde oplossing voor de gevolgen van de ongeoorloofdheid van evenvermelde inmenging de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat.
    
    20. Gelet op al het vorenstaande kan de vader worden ontvangen in zijn inleidend verzoek.
    
    
      Wijziging van omstandigheden
      21. In de tweede plaats is aan de orde de vraag of zich na de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht - te weten het toekennen van het gezag aan de moeder alleen - een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:253o lid 1 BW heeft voorgedaan.
    
    
    
      De standpunten
      22. De vader stelt dat er sprake is van wijziging van omstandigheden sinds de moeder bij echtscheidingsbeschikking alleen met het gezag over de kinderen werd belast. De vader voert hiertoe aan dat de sinds 1 januari 1998 geldende wetswijziging van 30 oktober 1997 op zich reeds moet worden aangemerkt als een wijziging van omstandigheden. Daarnaast is in de ogen van de vader sprake van wijziging van omstandigheden gelegen in de omstandigheid dat de moeder na toewijzing van het gezag, niet altijd goed voor de kinderen heeft kunnen zorgen en daarom bij de verzorging en opvoeding hulp nodig heeft.
    
    
    23. De moeder heeft hiertegen aangevoerd dat een wetswijziging niet kan gelden als wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:253o lid 1 BW. Voorts stelt de moeder dat door de vader niet is aangetoond dat er sprake is van wijziging van omstandigheden in feitelijke zin. 
    
    24. De medewerker van de raad heeft zich ter zitting gerefereerd aan het oordeel van het hof.
    
    
      Het oordeel
      25. Geen rechtsregel staat eraan in de weg, dat onder omstandigheden een wetswijziging een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:253o lid 1 BW oplevert.
    
    
    26. Het hof is van oordeel dat de wetswijziging van 30 oktober 1997 een zodanig grote breuk met en ingrijpende verandering van de ten tijde van de toekenning van het gezag aan de moeder geldende rechtsopvatting oplevert, dat deze wetswijziging moet worden aangemerkt als wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:253o lid 1 BW. 
    
    27. Een hernieuwde beoordeling van de vraag of gezamenlijk gezag aangewezen is,  is derhalve gerechtvaardigd.
    
    
      Inhoudelijke beslissing op het verzoek van de vader
      28. Vervolgens rijst de vraag of het in het belang van de minderjarigen is dat het gezag over hen voortaan (weer) aan de ouders gezamenlijk toekomt.
    
    
    
      De standpunten
      29. De vader voert aan dat het in het belang van de kinderen is als de ouders gezamenlijk met het gezag worden belast. De vader stelt dat het niet goed gaat met de moeder. Hij merkt hierbij op dat de moeder hem heeft verteld dat zij lijdt aan een posttraumatische stressstoornis. 
      Voorts stelt de vader dat hij door de moeder wordt tegengewerkt in zijn rol als ouder, doordat de moeder hem niet informeert en consulteert over kwesties die de kinderen aangaan. De vader wil meer betrokken worden bij de opvoeding en verzorging van de kinderen, door bijvoorbeeld plaats te nemen in de ouderraad van de school, door het zijn van klasseouder of door de buitenschoolse opvang van de kinderen te verzorgen.
    
    
    30. De moeder heeft hiertegen aangevoerd dat zij het niet in het belang van de kinderen acht wanneer de ouders gezamenlijk het gezag over de kinderen uitoefenen. De moeder weerspreekt de veronderstelling van de vader dat het niet goed met haar zou gaan. De moeder meent dat de kinderen klem komen te zitten tussen beide ouders indien het ouderlijk gezag door de ouders gezamenlijk zou worden uitgeoefend. Zij stelt dat de kinderen na een omgangsweekend met de vader uit hun doen zijn. Zij is bang dat de kinderen, wanneer de vader zich in het kader van gezamenlijk gezag ook op de school gaat vertonen, ook daar met spanningen geconfronteerd worden. De moeder merkt hierbij op dat zij nu al zeven jaar het gezag alleen uitoefent en dat de kinderen daaraan gewend zijn. De moeder is bang dat de vader het gezamenlijk gezag zal gebruiken om zich constant in haar leven te mengen.
    
    31. Blijkens uitlatingen van de medewerker van de raad ter zitting, is de raad van mening dat de ouders elkaar diskwalificeren in de opvoedingscapaciteiten. De raad meent dat de vraag zich opdringt of het belang van de kinderen wordt geschaad door te bepalen dat de ouders alsnog gezamenlijk met het gezag worden belast.
    
    
      Het oordeel
      32. Uit de stukken van het geding, waaronder een brief van de raad van 11 juli 2002, blijkt dat geen onderzoek heeft plaatsgevonden naar de vraag of het belang van de kinderen zich ertegen verzet dat de ouders alsnog gezamenlijk met het gezag worden belast.
    
     
    
      33. Het hof acht zich op grond van de thans beschikbare informatie onvoldoende voorgelicht om een beslissing te kunnen nemen ten aanzien van de gezagsvoorziening.
      De raad zal worden opgedragen om te onderzoeken of het in het belang van de kinderen is dat het gezag voortaan aan de ouders gezamenlijk toekomt, waarbij in het onderzoek erop gelet dient te worden welke effecten de moeizame communicatie tussen en de verstandhouding van partijen op de kinderen hebben.
      De raad zal voorts worden opgedragen het hof hieromtrent te rapporteren en te adviseren.
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    draagt de raad voor de kinderbescherming te Groningen op om te onderzoeken of het in het belang van de minderjarigen [kind 1], geboren op [1991], [kind 2], geboren op [1992], [kind 3], geboren op [1994], en [kind 4], geboren op [1995], is, dat het gezag aan de ouders gezamenlijk toekomt en voorts in dit onderzoek te betrekken welke effecten de moeizame communicatie tussen en de verstandhouding van partijen op de kinderen hebben;
    
    draagt de raad voor de kinderbescherming op het hof hieromtrent te rapporteren en te adviseren vóór 1 mei 2003;
    
    bepaalt dat de zaak opnieuw zal worden behandeld op een nader vast te stellen zitting.
    
    Aldus gegeven door mrs Bloem, voorzitter, Melssen en Miltenburg, raden, en uitgesproken door mr Knijp, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevr. Mellink als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 5 februari 2003.