ECLI:NL:RBDHA:2024:4939, Rechtbank Den Haag, 13-03-2024, 590398 en 597821
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Octrooirecht. Uitleg schikkingsovereenkomsten.

RECHTBANK Den Haag
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      Zaaknummers: C/09/590398 / HA ZA 20-319 en C/09/597821 / HA ZA 20-810
    
    
    
    
      
        Vonnis van 13 maart 2024
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer C/09/590398 / HA ZA 20-319 van:
    
    
    
      
        GISKIT MD B.V. rechtsopvolger van GISKIT HOLDING BV, rechtsopvolger van GISKIT BV, 
      te Rotterdam,
      eisende partij,
      advocaat: mr. P. Marcelis te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        MEDICAL DEVICE S.R.L.,
      
      te Montevarchi (Italië), 
      gedaagde partij,
      advocaat: mr. E.J.C. van Gelderen te Zeist.
    
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer C/09/597821 / HA ZA 20-810 van:
    
    
    
      
        GISKIT MD B.V. rechtsopvolger van GISKIT HOLDING BV, rechtsopvolger van GISKIT BV, 
      te Rotterdam,
      eisende partij,
      advocaat: mr. P. Marcelis te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        MEDICAL SWAN ITALIA S.A.S. DI PAOLO VALENTI & C., 
      te Novate Milanese (Italië),
      gedaagde partij,
      advocaat: mr. E.C. Menkhorst te Zeist.
    
    
    
      Partijen worden hierna Giskit, Medical Device en Medical Swan genoemd. Gedaagden in beide zaken zullen tezamen ook worden aangeduid als Medical c.s. of als gedaagden. De zaak tegen Medical Device zal hierna worden aangeduid als zaak 20-319, de zaak tegen Medical Swan als zaak 20-810. 
    
    
    
      Voor Giskit zijn de zaken inhoudelijk behandeld door haar advocaat voornoemd en door mr. B.J. Mooij, advocaat te Amsterdam. Voor Medical Swan en Medical Device zijn de zaken behandeld door haar advocaat en door mr. E.C. Menkhorst, advocaat te Zeist.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure in de zaak 20-319 blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 28 januari 2020;
        
        
          de akte houdende overlegging producties van Giskit van 25 maart 2020, met producties EP01 t/m EP20b;
        
        
          de conclusie van antwoord van Medical Device van 3 juni 2020, met producties GP01 t/m GP06;
        
        
          de conclusie van repliek van Giskit van 17 februari 2021, met producties EP21 t/m EP28;
        
        
          de conclusie van dupliek van Medical Device van 31 maart 2021, met producties GP07 t/m GP13;
        
        
          het exploot schorsing en onmiddellijke hervatting van het geding ex artikelen 225 en 227 Rv tevens houdende oproep van Giskit van 11 oktober 2021;
        
      
      
        
          de akte houdende overlegging nadere producties van Giskit van 29 juni 2022, met producties EP30 t/m EP43;
        
        
          het e-mailbericht van de rechtbank van 14 oktober 2022 waarin aan partijen is meegedeeld dat de meervoudige mondelinge behandeling is bepaald op 24 maart 2023;
        
        
          een na de mondelinge behandeling door Medical Device toegezonden transponeringstabel van de producties van Medical Device.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de procedure in de zaak 20-810 blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 7 mei 2020;
        
        
          de akte houdende overlegging producties van Giskit van 16 september 2020, met producties EP01 t/m EP22b; 
        
        
          de incidentele conclusie houdende vordering tot voeging ex artikel 222 Rv van Medical Swan van 28 oktober 2020, waarin Medical Swan heeft gevorderd deze procedure te voegen met de procedure die bij de rechtbank aanhangig is onder zaaknummer C/09/590398 / HA ZA 20-319;
        
        
          de conclusie van antwoord in voegingsincident van Giskit van 4 november 2020;
        
        
          het vonnis in incident van 17 februari 2021, waarin de gevorderde voeging is toegestaan; 
        
        
          de conclusie van antwoord van Medical Swan van 31 maart 2021, met producties GP01 t/m GP11;
        
        
          het exploot schorsing en onmiddellijke hervatting van het geding ex artikelen 225 en 227 Rv tevens houdende oproep van Giskit van 11 oktober 2021;
        
        
          de conclusie van repliek van Giskit van 30 maart 2022, met producties EP24 t/m EP40;
        
        
          de conclusie van dupliek van Medical Swan van 25 mei 2022, met producties GP12 en GP13;
        
        
          de akte houdende overlegging nadere producties van 29 juni 2022, met producties EP41 t/m EP43;
        
        
          het e-mailbericht van de rechtbank van 14 oktober 2022 waarin aan partijen is meegedeeld dat de meervoudige mondelinge behandeling is bepaald op 24 maart 2023;
        
        
          het na de mondelinge behandeling toegezonden bijgewerkte overzicht van de proceskosten van Medical Swan en een transponeringstabel van de producties van Medical Swan.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Op 24 maart 2023 is een gecombineerde mondelinge behandeling in beide zaken gehouden. Partijen hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de stellingen die zijn ingenomen en de producties die zijn ingebracht in de ene zaak ook geacht moeten worden te zijn ingenomen dan wel te zijn ingebracht in de andere zaak. De rechtbank zal daar bij de beoordeling van de zaken ook van uitgaan.
    
    
      1.4.
      Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt buiten aanwezigheid van partijen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om eventuele feitelijke onjuistheden binnen twee weken na ontvangst van het proces-verbaal schriftelijk kenbaar te maken aan de rechtbank. Daarvan hebben zij gebruik gemaakt op 7 juni 2023. Vervolgende heeft Giskit bij bericht van 8 juni 2023 bezwaar gemaakt tegen een deel van de reactie van Medical c.s. op het proces-verbaal, waarop Medical c.s. op haar beurt diezelfde dag heeft gereageerd. Nog steeds op 8 juni 2023 heeft Giskit nogmaals gereageerd op het laatste bericht van Medical c.s. De rechtbank betrekt de opmerkingen op het proces-verbaal van partijen, voor zover deze verder gaan dan het toegestane (dat wil zeggen feitelijke onjuistheden), niet bij de beoordeling. 
      
    
    
      1.5.
      Na de mondelinge behandeling zijn beide zaken aangehouden om partijen gelegenheid te bieden een minnelijke regeling te treffen. Partijen hebben de rechtbank op de rol van 17 mei 2023 verzocht vonnis te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        In beide zaken
      
    
    
    
      
        Partijen
      
    
    
    
      2.1.
      Giskit en haar moederbedrijf IQ Medical Ventures B.V. houden zich bezig met het ontwikkelen, octrooieren, maken, verkopen en distribueren van medische hulpmiddelen en farmaceutische producten.
      
    
    
      2.2.
      Medical Device is een Italiaans bedrijf dat zich bezighoudt met het produceren en leveren van hulpmiddelen voor de medische sector. Zij verhandelt met name steriele wegwerpartikelen zoals operatiekleding, afdekdoeken, verband en instrumenten. Medical Device verkoopt deze producten los, maar ook regelmatig als kit met een specifieke samenstelling.
      
    
    
      2.3.
      Medical Swan is eveneens een Italiaans bedrijf dat zich bezighoudt met de verhandeling van producten voor de medische sector. Zij verhandelt met name artikelen voor de gynaecologische en chirurgische sector. 
      
    
    
      2.4.
      
        Medical Swan is een afnemer van Medical Device. Anders dan de namen wellicht doen vermoeden, staan Medical Swan en Medical Device niet in een concernverhouding tot elkaar.
        
          De octrooien
        
      
      
    
    
      2.5.
      Giskit heeft in samenwerking met een professor in de gynaecologie en een gynaecoloog (hierna gezamenlijk te noemen: de uitvinders) een technologie voor schuimechoscopie ontwikkeld. Zij heeft voor die technologie octrooibescherming aangevraagd en verkregen. Zij is houdster van de Europese octrooien EP 1 793 860 B1 en EP 2 488 211 B1, die hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘de Octrooien’ en afzonderlijk als ‘EP 860’ respectievelijk ‘EP 211’. De octrooien zijn allebei mede verleend voor Nederland.
      
    
    
      2.6.
      EP 860 is verleend op 5 augustus 2009. EP 860 heeft als titel “Composition and method for medical imaging of body cavities”. In de originele Engelse taal luidt de enige onafhankelijke conclusie 1 van EP 860 als volgt:
      
      
        1. Image enhancing composition for use in a medical imaging procedure of a body cavity, said composition having a pH in the range of 5.5. to 7.5 and a viscosity in the range of 2000 to 4000 mPa.sec. when measured at room temperature. 
      
      
      
    
    
      2.7.
      In de (onbestreden) Nederlandse vertaling luidt conclusie 1 van EP 860 als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.8.
      EP 211, aangevraagd op 15 oktober 2010, waarbij prioriteit is ingeroepen van NL 2003660 van 16 oktober 2009, is verleend op 17 december 2014. EP 211 heeft, net als EP 860, de titel “Composition and method for medical imaging of body cavities”. In de originele Engelse taal luiden de conclusies van EP 211 als volgt: 
      
      1. A foamed aqueous image enhancing composition containing cellulose and/or cellulose ether(s), said composition having a pH between 5.5 and 7, wherein the viscosity of the composition is at least 15 mPa.sec and less than 1800 mPa.sec as determined by standard viscosity determination methods, measured at room temperature and under atmospheric pressure, and wherein a gas is maintained in the composition for at least 1 minute after preparation. 
      
      2. The foamed composition according to claim 1, wherein the viscosity is less than 1000 mPa.s. 
      
      3. A kit of parts, comprising: 
      ( i) An aqueous image enhancing composition comprising cellulose and/or cellulose ether(s), said composition having a viscosity ranging between 2000 and 4000 mPa.sec, as determined by standard viscosity determination methods, measured at room temperature and under atmospheric pressure; and 
      (ii) an aqueous solution, 
      
      
        from which a foamed composition according to claim 1 or 2 is to be prepared by inserting air in combination with aqueous solution (ii) into aqueous composition (i). 
      
      
      4. The kit of parts according to claim 3, wherein the composition (i) and solution (ii) are provided in predetermined amounts comprised in syringes. 
      
      5. The kit of parts according to claim 4, wherein the volume ratio of solution (ii) with respect to composition (i) is in the range of 40:60 and 60:40 (vol%). 
      
      6. The kit of parts according to any one of claims 3 - 5, wherein said aqueous solution (ii) is demineralised or purified water or saline solution. 
      
      7. Use of a composition according to claim 1 or 2 or a kit of parts according to any one of claims 3 - 6, in a medical imaging procedure of a body cavity, particularly the fallopian tubes. 
      
      8. A method for preparing a foamed aqueous image enhancing composition according to claims 1 or 2, by (i) providing an aqueous image enhancing composition containing cellulose and/or cellulose ether(s), having a pH in the range of 5.5 and 7, and viscosity ranging between 2000 and 4000 mPa.sec as determined by standard viscosity determination methods, measured at room temperature and under atmospheric pressure, and (ii) foaming said composition, wherein foaming involves a combination of air and aqueous solution. 
      
      9. A method for enhancing contrast of an image of a body cavity, which method comprises introducing once 1 - 10 ml of an image enhancing composition according to claims 1 or 2 into the body cavity. 
      
      10. The method according to claim 9, wherein said body cavity is uterus or the fallopian tubes, preferably the fallopian tubes. 
      
      11. A method for imaging for abnormalities of a body cavity in a patient, said method comprising (a) administering the foamed composition according to claims 1 or 2 to the patient, and (b) scanning the patient using imaging. 
      
      12. Composition for use in a fallopian tube patency test method or in a method for checking on fallopian tube sterilization surgery, said method comprising 
      a. a) filling of a fallopian tube with the foamed composition according to claims 1 or 2; 
      b) imaging the filled fallopian tube; 	
      c) assessing whether the fallopian tube is open or closed.
      
    
    
      2.9.
      In de (onbestreden) Nederlandse vertaling luiden de conclusies van EP 211 als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.10.
      In de beschrijving van EP 211 is onder meer het volgende opgenomen: 
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
      
      
        
          De ExEm Foam Kit van Giskit
        
      
      
    
    
      2.11.
      Giskit brengt zelf de zogenoemde ExEm Foam Kit op de markt. Deze kit is bestemd voor gynaecologisch onderzoek, in het bijzonder voor onderzoek aan de eileiders met schuimechoscopie. Volgens de gebruiksinstructies van de ExEm Foam Kit bestaat deze kit uit onder meer een steriele spuit met ExEm® Gel, een steriele spuit met ExEm® Water en een steriel koppelstuk: 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.12.
      De ExEm Foam Kit is een kit als bedoeld in conclusie 3 van EP 211 (zie [0023] van de beschrijving van EP 211, weergeven in 2.10). In de gebruiksinstructies bij de ExEm Foam Kit is beschreven hoe de verschuimde samenstelling kan worden verkregen uit de onderdelen van de kit om een verschuimde waterige samenstelling te maken door voornoemde spuiten aan elkaar te verbinden met het bijgeleverde koppelstuk, om vervolgens de ene spuit in de andere leeg te spuiten en omgekeerd: 
      
      
        
          
        
      
      
      
        Onder andere onderstaande afbeelding is opgenomen in de gebruiksinstructies:
      
      
        
          
        
      
      
      
        De verschuimde samenstelling die ontstaat bij het volgen van de instructies sub 1, is een samenstelling die onder bescherming is gesteld in conclusie 1 van EP 211. 
      
      
      
        
          Vermeende inbreuk op de Octrooien, sommaties en schikkingsovereenkomsten van juli 2017
        
      
      
    
    
      2.13.
      Eind 2016 is Giskit bekend geworden met in Nederland verhandelde producten die mogelijk inbreuk maakten op de Octrooien door gynaecologisch distributiebedrijf Entercare. Deze producten waren, via Medical Swan, afkomstig van Medical Device. Het ging om samengestelde producten aangeduid als Kit Lavaggio en de Kit Isterosalpingografia (hierna ook te noemen: de Oude Kits), die onder andere bevatte: 
      
        
          een spuit met een gel;
        
        
          een spuit met steriel water en
        
        
          een coupling kit. 
        
      
      
      
        Hieronder is een afbeelding opgenomen van de verpakking van de Kit Isterosalpingografia, waarop ook de naam Medical Swan is vermeld: 
      
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.14.
      Giskit heeft de viscositeit van de gel in de spuit uit de Oude Kits (hierna ook: de Spuit) en de viscositeit van het daarmee te maken schuim laten analyseren. Dit onderzoek is uitgevoerd door Farco-Pharma GmbH (hierna: Farco-Pharma), Giskit’s leverancier van de gel in de ExEm Foam Kit. De productcode van de door Farco-Pharma onderzochte gels van Medical Device is MD 06 0091, zoals blijkt uit de hieronder afgebeelde foto afkomstig uit (Annex 1 ) het in de volgende rechtsoverweging genoemde onderzoeksverslag van Farco-Pharma.
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        Onder de productcode staat de tekst: ‘Siringa 10 cc prereimpita con gel lubricante per cateteri in confezione sterile’. 
      
      
    
    
      2.15.
      Het verslag van het onderzoek is bij brief van 15 november 2016 aan Giskit toegezonden en bevat de volgende tekst:
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.16.
      Medical Device heeft met betrekking tot de viscositeit van de Spuit met productcode MD 06 0091 een technische analyse (‘technical data sheet’) overgelegd van haar leverancier Comedical, waarin het volgende is opgenomen (gele markering in productie zoals overgelegd): 
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        Met betrekking tot dezelfde gel heeft Medical Device ook een ‘technical sheet’ gedateerd 21 april 2015 overgelegd van haar leverancier Comedical waarin op pagina 3 onder andere het volgende staat onder het kopje ‘Physical Chemical Properties): 
      
      
      
        (…)
        
          
            
              
            
          (…)
      
      
    
    
      2.17.
      Giskit heeft Medical Swan en Medical Device op 15 december 2016 gesommeerd de inbreuk op de Octrooien te staken. Medical Device en Medical Swan hebben de gestelde inbreuk in eerste instantie betwist. Partijen hebben enige tijd onderhandeld via hun advocaten. De advocaat van Medical c.s. berichtte bij brief van 25 januari 2017 onder meer het volgende (pagina 3, tweede volledige alinea): 
      
      
        ‘(…) In tale ottica, le mie assistite, in parziale accoglimento delle richieste della Tua cliente (ma solo ove si giunga alia conclusione di un accordo complessivo ed integrale), si renderebbero
        disponibili a cessare immediatamente la produzione e vendita del kit nell'attuale
        configurazione, producendo e mettendo in commercio un kit diverso, privo della siringa
        contenente il gel.’
      
      
      
        In de door Giskit niet bestreden Nederlandse vertaling van Medical c.s. luidt deze passage als volgt: 
      
      
      
        ‘(…) Met dit in gedachten zouden mijn cliënten, als gedeeltelijke aanvaarding van de verzoeken van uw client (doch alleen indien een volledige en alomvattende overeenkomst wordt bereikt), zich beschikbaar stellen om de productie en verkoop van de kits in hun huidige configuratie onmiddellijk te staken en een andere kit te produceren en op de markt te brengen zonder de injectiespuit met de gel.’
      
      
    
    
      2.18.
      Partijen hebben uiteindelijk afspraken gemaakt, die zij hebben vastgelegd in schikkingsovereenkomsten (‘settlement agreements’, hierna gezamenlijk aangeduid als: de Schikkingsovereenkomsten), die op 27 juli 2017 door Giskit enerzijds en Medical Device respectievelijk Medical Swan zijn ondertekend. 
      
    
    
      2.19.
      De schikkingsovereenkomst tussen Giskit en Medical Device (ook wel de Schikkingsovereenkomst MD) luidt, voor zover relevant, als volgt:
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.20.
      De Schikkingsovereenkomst tussen Giskit en Medical Swan (ook wel de Schikkingsovereenkomst MS) is, voor zover het de in 2.19 geciteerde bepalingen betreft, in essentie gelijkluidend, behalve dat de in artikel 1.6 overeengekomen vergoeding € 8.000 bedraagt in plaats van € 4.500. Daarnaast is Medical Device in de Schikkingsovereenkomst MS vanzelfsprekend vervangen door Medical Swan en zijn de artikelen 7 t/m 10 genummerd als 6 t/m 9. 
      
      
        
          Verhandeling van niet van Giskit afkomstige kits in Frankrijk en bewijsacties in Italië
        
      
      
    
    
      2.21.
      In juni 2019 ontving Goodlife Pharma, de Franse exclusieve distributeur van Giskit, van een fabrikant van echoapparatuur het bericht dat er een andere leverancier van kits voor schuimechoscopie actief was op de Franse markt. De fabrikant heeft Goodlife Pharma twee foto’s gestuurd, één van een factuur afkomstig van Prisma Cat en één van de verpakking die bij die factuur hoort. Beide foto’s zijn hieronder weergegeven. 
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        In het niet goed leesbare linkerdeel van deze factuur staan de volgende nummers MD010011/MSI en MD060091, die respectievelijk betrekking hebben op een ‘Kit Hystero U.U.’ en op ‘Seringue 10 cc pre-remplie gel lubrifiant’. 
      
      
        
          
        
      
      
      
        Op de foto van de verpakking van de zogenoemde ‘Kit Esame Ginecologico’ (hierna: de Nieuwe Kit) is Medical Device als producent genoemd. De Nieuwe Kit bevat dezelfde onderdelen als de in 2.13 afgebeelde Oude Kits, met uitzondering van de Siringa da 10 cc con gel lubricante (de Spuit), die in de Nieuwe Kit ontbreekt.
      
      
    
    
      2.22.
      Giskit heeft daarop in Italië ex parte bewijsmaatregelen (een zogenaamde descrizione) tegen Medical Device verzocht, welk verzoek door de rechtbank in Rome bij beschikking van 3 november 2019 is toegewezen. Op 12 november 2019 heeft Giskit de descrizione uitgevoerd. De rechtbank in Rome heeft de toewijzing van de descrizione op 31 december 2019 bevestigd en Giskit toegestaan inzage te verkrijgen in de beslagen materialen.
      
    
    
      2.23.
      De door Giskit uit het bewijsbeslag in Italië onder Medical Device verkregen facturen van leveringen van Nieuwe Kits en Spuiten, heeft Medical Device als volgt in een overzicht verwerkt. De Nieuwe Kits en Spuiten zijn uitsluitend aan Medical Swan geleverd.
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.24.
      Naar aanleiding van de uitkomst van de inzage in de bij Medical Device beslagen stukken, heeft Giskit ook om ex parte bewijsmaatregelen verzocht jegens Medical Swan. De rechtbank in Milaan heeft dit verzoek op 6 februari 2020 toegewezen. Giskit heeft de bewijsmaatregelen jegens Medical Swan op 12 februari 2020 uitgevoerd. De rechtbank Milaan heeft de toewijzing van de bewijsmaatregelen vervolgens bevestigd en Giskit toegestaan inzage te verkrijgen in de beslagen materialen.
      
    
    
      2.25.
      Van de door Giskit uit het Italiaanse bewijsbeslag onder Medical Swan verkregen informatie, heeft Medical Swan het volgende chronologisch overzicht gemaakt van door haar gedane leveringen:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Tijdlijn
                
              
            
            
              
                
                  [verkopen, rechtbank]
                   Kit
                
                
              
              
                
                  [verkopen, rechtbank]
                   Spuit
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                10 juli 2017: 600 Spuiten 
                ICCS (factuurnr. 206/2017)
              
            
            
              
                12 september 2017: 20 Kits
                PROCREA (factuurnr. 248/2017)
              
              
                
              
            
            
              
                16 januari 2018: 3 Kits
                TE.A.M. en 20 Samples Oude Kit zonder spuit (factuurnr. 24/2018)
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                2 februari 2018: 600 Spuiten 
                ICCS (factuurnr. 34/2018)
              
            
            
              
                13 februari 2018: 20 Kits
                PROCREA (factuurnr. 49/2018)
              
              
                
              
            
            
              
                26 juli 2018: 10 Kits
                PROCREA (factuurnr. 305/2018)
              
              
                
              
            
            
              
                3 september 2018: 20 Kits
                TREE OF LIFE (factuurnr. 343/2018)
              
              
                
              
            
            
              
                24 september 2018: 20 Kits
                PROCREA (factuurnr. 370/2018)
              
              
                
              
            
            
              
                28 september 2018: 27 Kits
                TE.A.M. (factuurnr. 379/2018)
              
              
                
              
            
            
              
                22 oktober 2018: 60 Kits
                Prisma Cat (factuurnr. 416/2018)
              
              
                22 oktober 2018: 60 Spuiten
                Prisma Cat (factuurnr. 416/2018)
              
            
            
              
                
              
              
                29 oktober 2018: 400 Spuiten
                ICCS (factuurnr. 430/2018)
              
            
            
              
                
              
              
                29 oktober 2018: 200 Spuiten 
                ICCS (factuurnr. 436/2018)
              
            
            
              
                30 oktober 2018: 20 Kits 
                STUDIO (factuurnr. 445/2018)
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                19 november 2018: 400 Spuiten
                ICCS (factuurnr. 481/2018)
              
            
            
              
                13 december 2018: 20 Kits 
                PROCREA (factuurnr. 507/2018)
              
              
                
              
            
            
              
                13 december 2018: 20 Kits 
                TREE OF LIFE (factuurnr. 508/2018)
              
              
                
              
            
            
              
                25 januari 2019: 60 Kits
                Prisma Cat (factuurnr. 47/2019)
              
              
                25 januari 2019: 60 SpuitenPAG
                Prisma Cat (factuurnr. 47/2019)
              
            
            
              
                31 januari 2019: 20 Kits 
                STUDIO (factuurnr. 65/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                31 januari 2019: 20 Kits 
                Andrzej (factuurnr. 67/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                31 januari 2019: 60 Kits
                Prisma Cat (factuurnr. 68/2019) 
              
              
                21 januari 2019: 60 SpuitenPAG 
                Prisma Cat (factuurnr. 68/2019)
              
            
            
              
                12 februari 2019: 10 Kits
                PROCREA (factuurnr. 84/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                22 februari 2019: 140 Spuiten
                ICCS (factuurnr. 115/2019)
              
            
            
              
                22 februari 2019: 10 Kits
                CENTRO MEDICO (factuurnr. 117/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                28 februari 2019: 40 Kits
                TREE OF LIFE (factuurnr. 135/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                6 maart 2019: 20 Kits
                GINECEA (factuurnr. 138/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                25 maart 2019: 660 Spuiten
                ICCS (factuurnr. 191/2019)
              
            
            
              
                30 april 2019: 10 Kits
                STUDIO RADIOLOGICO 
                (factuurnr. 277/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                30 april 2019: 20 Kits 
                CENTRO CLINICO (factuurnr. 279/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                10 mei 2019: 40 Kits
                Prisma Cat (factuurnr. 293/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                17 mei 2019: 20 Kits
                HYPOMED (factuurnr. 308/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                17 mei 2019: 19 Kits
                
                  [naam] (factuurnr. 316/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                24 mei 2019: 400 Spuiten 
                ICCS (factuurnr. 325/2019)
              
            
            
              
                31 mei 2019: 20 Kits 
                ALDER (factuurnr. 358/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                21 juni 2019: 2 Kits
                DISTRICLUB (factuurnr. 483/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                5 juli 2019: 60 Kits
                Prisma Cat (factuurnr. 430/2019) 
              
              
                
              
            
            
              
                19 juli 2019: 40 Kits 
                TREE OF LIFE (factuurnr. 446/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                26 juli 2019: 400 Spuiten 
                ICCS (factuurnr. 472/2019)
              
            
            
              
                29 augustus 2019: 3 Kits 
                MITRONE (factuurnr. 621/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                6 september 2019: 2 Kits
                Piemmemed (factuurnr. 646/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                13 september 2019: 20 Kits 
                CE.D.A.L. (factuurnr. 532/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                16 september 2019: 10 Kits 
                PROCREA (factuurnr. 537/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                27 september 2019: 20 Kits
                PIEMMEMED (factuurnr. 556/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                18 oktober 2019: 400 Spuiten 
                ICCS (factuurnr. 587/2019) 
              
            
            
              
                18 oktober 2019: 20 Kits
                GINECEA (factuurnr. 597/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                18 oktober 2019: 40 Kits
                Prisma Cat (factuurnr. 603/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                29 oktober 2019: 10 Kits 
                PROCREA (factuurnr. 626/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                31 oktober 2019: 20 Kits 
                MITRONE (factuurnr. 635/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                15 november 2019: 20 Kits 
                CENTRO MEDICO (factuurnr. 650/2019)
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal: 876 Kits en 20 Samples van de Oude Kit.
              
              
                Totaal: 4.260 Spuiten en 120 SpuitenPAG.
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.26.
      In de vertaling van de in het overzicht opgenomen levering van 16 januari 2018 is een fout geslopen. Er staat ‘20 Samples Oude Kit zonder spuit (factuurnr. 24/2018)’. Op de factuur staat ‘no fatura’; dit betekent ‘geen factuur’ en niet ‘zonder spuit’.
      
    
    
      2.27.
      Onder de bij Medical Device beslagen materialen bevond zich een factuur van Prisma Cat aan SCM Watrelot Dreyfus Belicard van 23 oktober 2018, welke factuur overeenkomt met de factuur op de foto die Goodlife Pharma aan Giskit heeft gestuurd (zie hiervoor onder 2.21). Deze factuur ziet, zoals ook te zien is op het hieronder weergegeven deel van de factuur, op 60 kits genaamd ‘Kit hystéro U.U.’ met referentienummer MD 010011/MSI2 en lotnummer 1361018 en 60 spuiten genaamd ‘seringue 10 CC preremplie gel lubrificant’ met referentienummer MD060091 en lotnummer 1970218 (hierna aangeduidals: de Spuit). 
      
      
        
          
        
      
      
    
    
      2.28.
      De spuiten die in de tabel worden aangeduid als SpuitenPAG (op facturen van 25 en 31 januari 2019) betreffen spuiten met de productcode PAG09NA1Q. Met betrekking tot de viscositeit van deze spuiten heeft Medical Device een technische analyse (‘technical data sheet’) overgelegd van haar leverancier Comedical waarin onder de kopjes ‘Caracteristiques chimique-physiques du gel’ respectievelijk ‘Codes produit et conditionnement’ onder meer het volgende is opgenomen: 
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
      
      
        
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In de zaak 20-319
      
    
    
    
      3.1.
      Giskit vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      
        I: 	Medical Device veroordeelt tot nakoming van de Schikkingsovereenkomst, meer precies de artikelen 1.1 en 1.2 met last onder dwangsom ter hoogte van € 5.000,- voor iedere verdere schending van de daar vervatte verplichtingen;
      
      
      
        II: 	Medical Device veroordeelt tot betaling van de verbeurde boetes uit artikel 2 van de Schikkingsovereenkomst tot het bedrag van € 1.100.000,- althans een in goede justitie te bepalen bedrag;
      
      
      
        III: 	Medical Device veroordeelt tot vergoeding van de door Giskit als gevolg van de wanprestatie geleden schade, nader op te maken bij staat;
      
      
      
        IV: 	Medical Device veroordeelt in de redelijke en evenredige proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv, te voldoen binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis, en bij gebreke van tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW.
      
      
    
    
      3.2.
      Giskit legt aan deze vorderingen (samengevat) de volgende stellingen ten grondslag. Medical Device heeft de artikelen 1.1 en 1.2 van de Schikkingsovereenkomst geschonden door na de datum van de Schikkingsovereenkomst middelen voor schuimechoscopie te verhandelen die inbreuk op de Octrooien maken, te weten de Nieuwe Kit en de Spuit. Door de verhandeling van de Nieuwe Kit in combinatie met de Spuit maakt zij direct inbreuk op de Octrooien. De Nieuwe Kit vormt een wezenlijk bestanddeel van de onder bescherming gestelde uitvinding zodat het verhandelen daarvan indirecte inbreuk op de Octrooien vormt. Op grond van artikel 2 van de Schikkingsovereenkomst heeft Medical Device boetes verbeurd, die optellen tot een bedrag van € 1.100.000,-. Door het niet nakomen van de Schikkingsovereenkomst heeft Giskit schade geleden, welke schade voor rekening van Medical Device dient te komen.
      
    
    
      3.3.
      Medical Device voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van Giskit in haar vorderingen dan wel tot afwijzing van deze vorderingen, veroordeling van Giskit in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de wettelijke rente en veroordeling van Giskit in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, onder de beoordeling nader ingegaan.
      
      
        
          In de zaak 20-810
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        Giskit heeft in deze zaak in essentie dezelfde vorderingen ingesteld tegen Medical Swan, als zij tegen Medical Device heeft ingesteld (zie 3.1). Alleen vordering II in de zaak tegen Medical Swan is uitgebreider en luidt, na het bedrag van 1,1 miljoen euro in 3.1, als volgt: 
        
          subsidiair € 200.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te voldoen binnen twee dagen na de datum van dit vonnis, en bij gebreke van tijdige betaling te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW;
        
      
      
    
    
      3.6.
      Zij legt aan deze vorderingen samengevat dezelfde stellingen ten grondslag als in de zaak tegen Medical Device (zie 3.2), met dien verstande dat de feitelijke onderbouwing van haar stellingen afwijkt. De verweren van Medical Swan zijn ook grotendeels gelijkluidend aan die van Medical Device.
      
    
    
      3.7.
      Op de stellingen van partijen en de afwijkingen tussen de twee zaken wordt voor zover van belang onder de beoordeling nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        In beide zaken
      
    
    
    
      
        Bevoegdheid van de rechtbank
      
    
    
    
      4.1.
      De rechtbank is in beide zaken internationaal en relatief bevoegd om van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 25 lid 1 Brussel I bis-Vo (al dan niet in combinatie met artikel 80 lid 2 onder a ROW) nu partijen in de Schikkingsovereenkomst een forumkeuzebeding hebben opgenomen (artikel 10 van de Schikkingsovereenkomst MD respectievelijk artikel 9 van de Schikkingsovereenkomst MS), waarin is bepaald dat alle geschillen die voortvloeien uit de Schikkingsovereenkomst worden voorgelegd aan de rechtbank Den Haag. De bevoegdheid van deze rechtbank is overigens ook niet bestreden. 
      
      
        
          EP 211 
        
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank stelt voorop dat Giskit tijdens de mondelinge behandeling heeft bevestigd dat zij aan haar vorderingen in beide zaken alleen inbreuk op EP 211 ten grondslag legt en niet (langer) (inbreuk op) EP 860. De rechtbank zal EP 860 dan ook verder buiten beschouwing laten. Wanneer hierna sprake is van ‘het Octrooi’ wordt EP 211 bedoeld. 
      
    
    
      4.3.
      Het Octrooi heeft betrekking op samenstellingen voor medische beeldvorming van het menselijk lichaam, in het bijzonder op medische beeldvorming met hoog contrast van de eileiders. De in het Octrooi belichaamde uitvinding behelst, kort gezegd, dat de visualisatie van de eileiders bij echoscopie aanzienlijk wordt verbeterd wanneer de relevante holtes (te weten baarmoeder en eileiders) worden gevuld met een opgeschuimde vloeistof, ook wel schuimechoscopie. Daarbij ontstaat een beter contrast en wordt de kwaliteit van de echoafbeelding van de eileiders verhoogd (zie [0007] van de beschrijving in 2.10 hiervoor). De in conclusie 1 van het Octrooi onder bescherming gestelde verschuimde samenstellingen en de als onderdeel van de kit in conclusie 3 sub (i) van het octrooi geclaimde gel, hebben een hoge viscositeit (respectievelijk tussen de 15 en 1800 mPa.s en 2000 en 4000 mPa.s). Voordeel van deze zogenoemde schuimechoscopie volgens het Octrooi is, naar Giskit onbetwist heeft gesteld, dat de behandeling minder pijnlijk en veiliger is (zie [0007] van de beschrijving), en dat deze geheel kan worden uitgevoerd door een gynaecoloog zonder assistentie van een radioloog, terwijl bij de methoden uit de stand van de techniek ook betrokkenheid van een radioloog nodig was om de beelden te maken.
      
    
    
      4.4.
      Viscositeit is een fysische materiaaleigenschap, namelijk de vloeibaarheid of stroperigheid van een vloeistof. Hoe stroperiger de vloeistof, hoe hoger de viscositeit. De SI eenheid die wordt gebruikt om de viscositeit aan te duiden, is pascalseconde, afgekort als Pa.s. In het octrooi is de viscositeit in deze eenheid uitgedrukt, te weten in millipascalseconde (mPa.s).
      
      
        
          Niet-nakoming artikel 1 Schikkingsovereenkomsten 
        
      
      
    
    
      4.5.
      Giskit verwijt zowel Medical Device als Medical Swan dat zij artikel 1.1 van de betreffende Schikkingsovereenkomst niet zijn nagekomen omdat zij (de facto) de levering van Oude Kits niet hebben gestaakt, onder meer door het leveren van Nieuwe Kits in combinatie met de Spuit of daarmee gelijk te stellen spuiten, waarmee dus eveneens inbreuk wordt gemaakt op EP 211. De levering van Nieuwe Kits zonder Spuit vormt, aldus Giskit, een tekortkoming in de nakoming van artikel 1.2 van de Schikkingsovereenkomst, omdat sprake is van een indirecte inbreuk op EP 211.
      
    
    
      4.6.
      Medical Device is de enige leverancier van de (Nieuwe en Oude) Kits aan Medical Swan. Medical Device heeft de Kits niet aan derden geleverd. De verwijten die Giskit aan Medical c.s. maakt zijn dan ook grotendeels hetzelfde en de weren die gedaagden, vertegenwoordigd door dezelfde advocaten, voeren zijn ook grotendeels gelijkluidend. De rechtbank zal deze dan ook voor zover mogelijk tezamen behandelen.
      
      
        
          Uitleg Schikkingsovereenkomsten
          
        
      
    
    
      4.7.
      Partijen twisten over de uitleg van bepalingen uit de Schikkingsovereenkomsten en in het bijzonder over de vraag of voor een tekortkoming in de nakoming van artikel 1 vast moet staan dat Medical c.s. octrooi-inbreuk pleegt, of dat ook handelen van Medical c.s. waarvan dat niet vaststaat als een tekortkoming aangemerkt kan worden. De uitleg van die overeenkomsten dient overeenkomstig Nederlands recht plaats te vinden omdat partijen in de Schikkingsovereenkomsten (artikel 9 (MD) en artikel 8 (MS)) een rechtskeuzebeding hebben opgenomen waarin is bepaald dat de Schikkingsovereenkomst beheerst wordt door Nederlands recht. 
      
    
    
      4.8.
      Volgens vaste jurisprudentie geldt naar Nederlands recht dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord enkel aan de hand van een (zuiver) taalkundige uitleg van de in een schriftelijke overeenkomst gebruikte bewoordingen, maar dat het steeds aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (het zogeheten ‘Haviltex-criterium’). Dit betekent niet dat zomaar voorbij zou kunnen worden gegaan aan de gebruikte bewoordingen. In praktische zin zullen deze bewoordingen en de taalkundige betekenis daarvan steeds van belang zijn, waarbij geldt dat daaraan, afhankelijk van de specifieke omstandigheden van het geval, meer of minder gewicht dient te worden toegekend. Maar ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft het Haviltex-criterium.
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank brengt in herinnering dat in de overwegingen en in artikel 1.1. van de Schikkingsovereenkomsten het volgende is opgenomen: 
      
      
        
          WHEREAS:
        
        
          A: 	a dispute has arisen between the Parties concerning (…) two products, named “Kit Lavaggio” and “Kit Isterosalpingografia”;
        
        
          B: 	said products infringe Giskit’s intellectual property rights, more in particular patents EP 1 793 860 and EP 2 488 211;
        
        
          (…)
        
        
          IT IS AGREED AS FOLLOWS:
        
        
          Cease and desist by
           [Medical c.s.]
        
        
          1	[Medical c.s.] hereby irrevocably agrees to:
      
    
    
      1.1
      
        immediately cease and desist from infringing Giskit’s intellectual property rights, including patents EP 1 793 860 and EP 2 488 211, (…), inter alia by immediately refraining from any further making, using, putting on the market or reselling, hiring out, delivering or otherwise trading the “Kit Lavaggio and the “Kit Isterosalpingografia”, or a foam ultrasound kit otherwise referred to, or offering, importing or storing (…) for any of those purposes
      
      
    
    
      4.10.
      De Schikkingsovereenkomst is een vaststellingsovereenkomst, die is gesloten met het oog op het beëindigen van een octrooirechtelijk geschil tussen partijen. Onderdeel van de overeenkomst was dat Giskit aan Medical c.s. finale kwijting verleende voor de verhandelde producten waarom het toen ging, maar een boete zou verbeuren als zij in de toekomst inbreuk maakte.
      
    
    
      4.11.
      Met Giskit is de rechtbank van oordeel dat een redelijke uitleg van de Schikkingsovereenkomsten op een wijze zoals hiervoor in 4.8 weergegeven, meebrengt dat partijen in de Schikkingsovereenkomst contractueel hebben vastgelegd dat de Oude Kits inbreuk maken op de Octrooien. In overweging B is dit uitdrukkelijk opgenomen. Medical c.s. hebben met het ondertekenen van de Schikkingsovereenkomst bovendien toegezegd iedere inbreuk op het Octrooi, waaronder begrepen de verhandeling van de Oude Kits te staken en gestaakt te houden. Dit brengt mee dat als zij zich daaraan niet houdt, zij haar contractuele verplichtingen uit hoofde van de Schikkingsovereenkomst niet nakomt. Als Medical c.s. hadden willen vasthouden aan hun standpunt dat deze Kits géén inbreuk maakten, maar zij desalniettemin uit praktische overwegingen tot een Schikkingsovereenkomst hadden willen komen, hadden zij een beperktere toezegging moeten doen over het feitelijk staken van de verhandeling van de Oude Kit, met het uitdrukkelijke voorbehoud dat die volgens Medical c.s. geen inbreuk maken. Dat is een veel beperktere maar in de IE-praktijk geen ongebruikelijke afspraak. Medical c.s. zijn bij het sluiten van de Schikkingsovereenkomsten bijgestaan door deskundige advocaten, die een dergelijke afspraak namens Medical c.s. in de onderhandelingen hadden kunnen voorstellen.  
      
    
    
      4.12.
      In de hiervoor beschreven omstandigheden dient de overeenkomst zo uitgelegd te worden dat een verhandeling van een Oude Kit een niet nakoming van de overeenkomst vormt. Een redelijke uitleg brengt bovendien mee dat tussen partijen vaststaat dat de onderdelen van de Oude Kit samen beantwoorden aan alle kenmerken van conclusie 3 van EP 211 en daarop dus inbreuk maken. 
      
    
    
      4.13.
      Het betoog van Medical c.s. dat Giskit niet aan haar stelplicht heeft voldaan omdat zij slechts stelt dat er producten zijn verkocht die identiek zijn aan de Oude Kits, zonder te motiveren waarom deze producten aan alle claimkenmerken van EP 211 beantwoorden, gaat gelet op het voorgaande niet op. Giskit mocht zich beroepen op de vaststelling dat (één van de in de Schikkingsovereenkomst vermelde handelingen met) de Oude Kit een octrooi-inbreuk vormt, omdat partijen dat hebben vastgesteld.
      
      
        
          Geen inbreuk door afwijkende viscositeit
        
      
    
    
      4.14.
      Gelet op het voorgaande is de betwisting door Medical c.s. dat de Oude Kits en daaraan gelijk te stellen Kits geen octrooi-inbreuk maken omdat niet is aangetoond dat zij de in EP 211 geclaimde viscositeit hebben, niet meer aan de orde. Ten overvloede overweegt de rechtbank met betrekking daartoe nog het volgende. In conclusie 3 van EP 211 is een Kit onder bescherming gesteld die onder meer bevat, kort gezegd, een gel met een viscositeit in een range van 2000 tot 4000 mPa.sec. In de test van de Oude Kit door (de leverancier van) Giskit uit 2017 is een viscositeit gemeten van 2058 mPa*s voor (een combinatie van) twee batches van de gel van Medical Device met productcode MD 06 0091 (zie 2.15). Medical Device heeft daar specificaties van haar leverancier uit 2013 en 2015 tegenovergesteld waarin is vermeld dat dat product een viscositeit heeft van  ‘ >43.000mPs’ en ‘min 52.550 mPs’ (zie 2.16). Zij heeft geen recente analyses van de gels overgelegd. Hetzelfde heeft zij aangevoerd voor de SpuitenPAG waarbij een viscositeit van ’43.000 (35.000 - 51.000) mps’ is vermeld (zie 2.28). Het heeft er, zoals tijdens de mondelinge behandeling is besproken, alle schijn van dat de afwijking met een factor tien tussen enerzijds de metingen ten behoeve van Giskit enerzijds, en de viscositeit die is weergegeven op de productspecificaties anderzijds, te verklaren is doordat verschillende eenheden zijn gebruikt om de viscositeit in uit te drukken. In EP 211 en in de metingen waar Giskit zich op beroept, is de viscositeit ondubbelzinnig weergegeven in de (moderne SI) eenheid (milli)Pascal*seconde, terwijl het erop lijkt dat in de door Medical c.s. overgelegde productspecificaties met ‘mPs’ de eenheid milliPoise is bedoeld, niet (milli)Pascal*seconde. 1 Poise komt overeen met 0,1 Pa*s en 1mP dus met 0,1 mPa*s. Als de waarden waarop Medical c.s. zich beroept in milliPoise zijn gemeten, zou dat betekenen dat die waarden, gelet op de aangegeven brede foutmarge, grotendeels binnen het bereik van conclusie 3 komen. Nu Medical c.s. zich op die laatste specificaties beroepen, komt onduidelijkheid over de vraag welke meeteenheid daarin is gebruikt, voor hun rekening. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de door Giskit aangeleverde metingen. Dat brengt mee dat de gel in de Spuiten en in de SpuitenPAG binnen het bereik valt van de range genoemd in conclusie 3 van het Octrooi, zodat daarmee, als aan de overige kenmerken is voldaan, inbreuk wordt gemaakt. 
      
      
        
          Losse verhandeling van Nieuwe Kits en Spuiten
        
      
    
    
      4.15.
      Dat door de verhandeling van de Oude Kits inbreuk werd gemaakt op het Octrooi staat gelet op het voorgaande vast. Wanneer komt vast te staan dat die Kits zijn verhandeld na het sluiten van de Schikkingsovereenkomsten, vormt dat dan ook een schending van artikel 1.1. van de Schikkingsovereenkomsten. Giskit stelt dat ook sprake is van een dergelijk schending als komt vast te staan dat Medical c.s. na de datum van de Schikkingsovereenkomsten Nieuwe Kits en losse Spuiten hebben verhandeld, omdat dit, naar zij aanvoert, met de Oude Kits gelijk te stellen kits zijn. 
      
    
    
      4.16.
      Voor zover de na het sluiten van de Schikkingsovereenkomsten los verhandelde spuiten met gels dezelfde productcode hebben als de Spuiten met gel die in 2017 werden verhandeld als onderdeel van de Oude Kits, te weten productcode MD 06 0091, gaat de rechtbank er van uit dat er sprake is van hetzelfde product, te weten de Spuiten. Medical c.s. heeft niet bestreden (bijvoorbeeld aan de hand van een productspecificatie) dat het product met deze code dezelfde samenstelling heeft als in 2017. 
      
    
    
      4.17.
      Daarnaast is gebleken dat er in 2019 ook spuiten zijn verhandeld aangeduid als SpuitenPAG (zie 2.28). Giskit heeft deze spuiten niet kunnen analyseren. Uit de door Medical c.s. overgelegde specificatie van de SpuitPAG van haar leverancier Comedical volgt dat deze spuit ook een steriele ‘gel lubrificant’ bevat met dezelfde viscositeit en ongeveer dezelfde pH als de Spuit. Medical c.s. heeft niet op andere verschillen gewezen waaruit zou kunnen volgen dat de (inhoud van de) SpuitPAG afwijkt van de Spuit. Zij heeft slechts gewezen op de hoge viscositeit, die overeenkomt met die van de Spuiten, waardoor geen sprake zou zijn van inbreuk. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de SpuitenPAG, voor zover voor inbreuk van belang, dezelfde eigenschappen hebben als de Spuiten. Dit is namens Medical Swan tijdens de mondelinge behandeling ook gezegd, zodat niet langer betwist lijkt dat de SpuitenPAG voor zover hier van belang hetzelfde zijn als de Spuiten met code MD 06 0091.
      
    
    
      4.18.
      Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van artikel 1.1. van de Schikkingsovereenkomsten mee dat sprake is van met de Oude Kits gelijk te stellen kits als de Nieuwe Kit gelijktijdig of min of meer gelijktijdig geleverd wordt met een ongeveer gelijke hoeveelheid Spuiten of SpuitenPAG, welke spuiten in combinatie met de Nieuwe Kit geschikt zijn voor schuimechoscopie. Een partij die een Schikkingsovereenkomst heeft gesloten waarin is vastgelegd dat het verhandelen van een bepaalde kit niet is toegestaan, moet immers begrijpen dat als je één onderdeel uit de inbreukmakende Kit haalt en dat onderdeel apart met een kit met de rest van de onderdelen meelevert, dat ook een tekortkoming in de nakoming oplevert van de verplichtingen in de Schikkingsovereenkomsten. Onder welke naam de producten worden aangeboden is niet van belang. Ook is, anders dan Medical c.s. aanvoeren, niet van belang welk gebruiksdoel zij op de producten en bij leveringen heeft vermeld. In dit geval betekent dat, dat Medical c.s. artikel 1.1. van de Schikkingsovereenkomst heeft geschonden als blijkt dat er sprake is van een min of meer gelijktijdige levering van een ongeveer gelijke hoeveelheid Nieuwe Kits enerzijds en Spuiten anderzijds aan dezelfde afnemer. 
      
      
        
          Niet-nakoming overeenkomst door indirecte inbreuk met Nieuwe Kits?
        
      
      
    
    
      4.19.
      Giskit stelt ook dat Medical c.s. artikel 1.2 van de Schikkingsovereenkomst niet zijn nagekomen, omdat zij met de Nieuwe Kits ook (als er geen Spuiten meegeleverd worden) indirecte inbreuk maken op EP 211. Daartegen hebben Medical c.s. in de eerste plaats als verweer gevoerd dat de Nieuwe Kits geen wezenlijk bestanddeel vormen van de uitvinding. Zij hebben erop gewezen dat de Nieuwe Kit standaardonderdelen bevat die, met uitzondering van wellicht een ‘waterige oplossing’, niet worden genoemd in het Octrooi. Giskit heeft daar onvoldoende tegen ingebracht. De rechtbank is met Medical c.s. van oordeel dat niet valt in te zien waarom de Nieuwe Kit zou moeten worden aangemerkt als een wezenlijk bestanddeel van de uitvinding, ook naar Italiaans en Frans recht wat geacht wordt op dit punt niet af te wijken. Afzonderlijke verhandeling van de in conclusie 3 bedoelde gel is niet aan de gestelde indirecte inbreuk ten grondslag gelegd. De overige weren met betrekking tot indirecte inbreuk behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling.
      
    
    
      4.20.
      Naast deze octrooirechtelijke toets op grond van artikel 1.2 van de Schikkingsovereenkomst, acht de rechtbank in verband met de uitleg van dat artikel nog relevant dat de advocaat van Medical c.s. op 25 januari 2017 aan Giskit heeft bericht dat zij, in het kader van een minnelijke oplossing van beide zaken, bereid is Giskit tegemoet te komen door “de productie en verkoop van de kits in hun huidige configuratie onmiddellijk te staken en een andere kit te produceren en op de markt te brengen zonder de injectiespuit met de gel”. Giskit heeft hier niets tegenin gebracht. In de wetenschap dat Medical c.s. hebben aangekondigd dat zij eventueel een kit zonder gelspuit op de markt zouden brengen, had het op de weg van Giskit gelegen om hier in de Schikkingsovereenkomsten iets over op te nemen als zij dat als een indirecte inbreuk op EP 211 aanmerkte. Dat heeft zij niet, althans niet expliciet of voldoende kenbaar, gedaan. Deze omstandigheid beperkt de uitleg van indirecte inbreuk in de zin van dit artikel in het voordeel van Medical c.s. 
      
    
    
      4.21.
      Of sprake is van schending van de afspraken door de verhandeling van (direct dan wel indirect) inbreukmakende Kits wordt hierna per gedaagde beoordeeld. 
      
      
        
          en voorts in de zaak 20-319
        
      
      
    
    
      4.22.
      Giskit heeft ter onderbouwing van haar vordering tegen Medical Device (uitsluitend) de in 2.23 genoemde facturen van Medical Device aan Medical Swan in het geding gebracht, stellende dat daaruit de levering van 1100 Nieuwe Kits aan Medical Swan blijkt, en tevens de levering van 3.200 Spuiten aan Medical Swan.
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank is van oordeel dat deze leveringen niet in strijd zijn met de verplichtingen van Medical Device uit de Schikkingsovereenkomst MD, omdat uit het overzicht van de facturen volgt dat Medical Device de Nieuwe Kits en de Spuiten steeds afzonderlijk aan Medical Swan heeft geleverd en dat deze leveringen in tijd niet met elkaar corresponderend plaats hebben gevonden. Daarnaast valt op dat het aantal gefactureerde Nieuwe Kits (totaal 1.100 stuks) niet overeenstemt met het aantal gefactureerde Spuiten (totaal 3.200 stuks). Eén en ander leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een (min of meer) gelijktijdige levering van een (ongeveer) gelijk aantal Nieuwe Kits en Spuiten zoals hiervoor onder 4.18 bedoeld. De rechtbank is van oordeel dat, anders dan door Giskit betoogd, uit voormelde gegevens niet de conclusie kan worden getrokken dat Medical Device met het leveren van de Nieuwe Kits en de afzonderlijke levering van Spuiten in weerwil van de Schikkingsovereenkomst producten heeft verhandeld waarvan zij moest begrijpen dat die geschikt en bestemd waren voor schuimechoscopie. Dit betekent dat Medical Device artikel 1.1 van de Schikkingsovereenkomst niet heeft geschonden. 
      
    
    
      4.24.
      Gelet op wat in 4.19 en 4.19 is overwogen, maakt Medical Device ook geen indirecte inbreuk in de zin van artikel 1.2 van de Schikkingsovereenkomst door de verhandeling van de Nieuwe Kits. 
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      4.25.
      Nu er geen sprake is van schending van de Schikkingsovereenkomst door Medical Device, zal de vordering tot nakoming van de overeenkomst (vordering I) worden afgewezen. 
      
    
    
      4.26.
      Ook voor toewijzing van de gevorderde contractuele boetes (vordering II) en de gevorderde schadevergoeding (vordering III) bestaat geen grond.  
      
    
    
      4.27.
      Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van Giskit jegens Medical Device zullen worden afgewezen. Giskit zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. Medical Device heeft aanspraak gemaakt op vergoeding van haar proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv en heeft haar kosten gespecificeerd tot een bedrag van € 48.957,97.
      
    
    
      4.28.
      De onderhavige zaak is een zaak ter handhaving van intellectuele eigendomsrechten in de zin van artikel 1019 Rv. Teneinde de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde kosten te kunnen beoordelen, wordt aansluiting gezocht bij de Indicatietarieven in octrooizaken, zoals die gelden vanaf september 2020. De daarin vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn. Onderhavige zaak valt naar het oordeel van de rechtbank onder de categorie eenvoudige zaak met een maximumtarief van € 30.000,-. Dit bedrag zal worden toegewezen; het meer gevorderde wordt afgewezen. Het bedrag voor salaris advocaat van € 30.000,- wordt verhoogd met € 656,- aan griffierecht, waarmee het totaalbedrag uitkomt op € 30.656,-. De wettelijke rente over deze proceskosten is toe te wijzen zoals onder de beslissing is vermeld.
      
    
    
      4.29.
      Onder de toe te wijzen proceskosten vallen ook de nakosten, die in dit geval afzonderlijk door Medical Device zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2024: € 178,--). In geval van betekening wordt een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2024: € 92,--), en de explootkosten van betekening toegekend. 
      
      
        
          en voorts in de zaak 20-810
        
      
      
    
    
      4.30.
      De aan Medical Swan verweten handelingen zijn hiervoor weergegeven in 2.25. 
      
    
    
      4.31.
      Tegen de levering op 16 januari 2018 van 20 stuks van de Kit Lavaggio (één van de Oude Kits) aan T.E.A.M. s.r.l. (hierna: T.E.A.M.) heeft Medical Swan aangevoerd dat zij de 20 Kits Lavaggio zonder gel als samples aan T.E.A.M. heeft geleverd en verwijst daartoe naar het transportdocument van 16 januari 2018, waarop staat aangetekend: “campione – no fattura” (vertaald: “sample – geen factuur”, zie ook 2.26). Medical Swan stelt dat daaruit kan worden opgemaakt dat er bij wijze van samples Oude Kits zijn geleverd waaruit de Spuiten zijn verwijderd. De rechtbank volgt Medical Swan hier niet in: uit deze aantekening blijkt enkel dat er ten aanzien van deze betreffende levering geen factuur is opgemaakt, zoals Medical Swan ter zitting heeft erkend. Medical Swan heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de 20 Kits Lavaggio zonder spuit zijn geleverd nog een beroep gedaan op een e-mailbericht van haar afnemer, waarin wordt geschreven (in vertaling): “Ik bevestig dat de enveloppen open en zonder gel waren.” Dit e-mailbericht, dat op nadrukkelijk verzoek van Medical Swan is opgesteld, overtuigt de rechtbank niet. Medical Swan heeft geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd of andere stukken overgelegd waaruit de juistheid van haar stelling op dit punt kan worden afgeleid. Het verweer terzake zal dan ook als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. 
      
    
    
      4.32.
      De conclusie ten aanzien van de levering van de 20 Kits Lavaggio door Medical Swan aan T.E.A.M. is dat deze levering is aan te merken als schending van de Schikkingsovereenkomst.
      
    
    
      4.33.
      Giskit verwijt Medical Swan voorts directe inbreuk te hebben gemaakt (en daarmee art. 1.1 Schikkingsovereenkomst MS te hebben geschonden) doordat zij na de datum van de Schikkingsovereenkomst Nieuwe Kits en Spuiten met gel aan derden heeft verkocht en geleverd. 
      
    
    
      4.34.
      Ten aanzien van de vraag of er sprake is van directe inbreuk door levering van Nieuwe Kits en Spuiten, verwijst de rechtbank naar wat zij hierover heeft overwogen in 4.15 tot en met 4.18. Dit houdt in dat van inbreuk sprake is bij gelijktijdige of min of meer gelijktijdige levering van ongeveer dezelfde hoeveelheden van Nieuwe Kits en Spuiten aan dezelfde afnemer. Uit het reeds genoemde en in 2.25 weergegeven overzicht, waarvan de juistheid niet door Giskit is weersproken, blijkt dat er driemaal een gelijktijdige levering van gelijke hoeveelheden Nieuwe Kits en spuiten met gel aan dezelfde afnemer heeft plaatsgevonden. Eenmaal gaat het om de levering van Nieuwe Kits met Spuiten (met code MD 060091), tweemaal betreft het de levering van Nieuwe Kits met SpuitenPAG. 
      
    
    
      4.35.
      Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, stelt de rechtbank vast dat met de volgende drie leveringen inbreuk is gemaakt op conclusie 3 van EP 211 en derhalve van schending van art. 1.1 van de Schikkingsovereenkomst MS:
      
        
          factuurnummer 416/2018 van 22 oktober 2018: 60 Kits en 60 Spuiten aan Prisma Cat;
        
        
          factuurnummer 47/2019 van 25 januari 2019: 60 Kits en 60 SpuitenPAG aan Prisma Cat;
        
        
          factuurnummer 68/2019 van 31 januari 2019: 60 Kits en 60 SpuitenPAG aan Prisma Cat.
        
      
      
    
    
      4.36.
      Voor zover Giskit betoogt dat Medical Swan artikel 1.2. van de Schikkingsovereenkomst heeft geschonden door met de verhandeling van Nieuwe Kits (zonder gelspuiten) indirect inbreuk op het Octrooi te maken, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierover heeft overwogen onder 4.19 en 4.20. Dit leidt ertoe dat van schending van artikel 1.2. van de Schikkingsovereenkomst door het enkel verhandelen van Nieuwe Kits geen sprake kan zijn.
      
    
    
      4.37.
      Uit het voorgaande volgt dat er vier concrete inbreukmakende transacties zijn geweest, waarbij in totaal 200 inbreukmakende producten zijn geleverd. De rechtbank gaat er bij die vaststelling vanuit dat één Nieuwe Kit tezamen met één Spuit gelijk is aan één inbreukmakend product. 
      
    
    
      4.38.
      Giskit vordert veroordeling van Medical Swan tot betaling van de verbeurde boetes op grond van artikel 2 van de Schikkingsovereenkomst. Artikel 2 van de Schikkingsovereenkomst luidt (voor zover van belang) als volgt:
      
      
        
          “Medical Swan shall pay a penalty of € 1,000 (one thousand euros) for each and every breach of any of the regulations set out in clause 1.1. and 1.2. (…). This penalty, in the event that Medical Swan violated clauses 1.1. and 1.2. of this agreement, is without prejudice to Giskit’s possible further inquiries, including its right to claim performance and its right to claim possible compensation of damages. Article 6:92 of the Dutch Civil Code is excluded.”
        
      
      
    
    
      4.39.
      Partijen zijn het niet eens over de uitleg van deze boeteclausule. Giskit gaat uit van een boete van € 1.000,- per inbreukmakend product; Medical Swan legt de bepaling zo uit dat het gaat om een boete per schending van de overeenkomst, wat volgens haar neerkomt op een boete per inbreukmakende levering, ongeacht de omvang van de levering. Als de rechtbank de uitleg van Giskit volgt, is Medical Swan een boete van € 200.000,- (200 producten x € 1.000,-) verschuldigd; volgt de rechtbank Medical Swan, dan is de boete aanzienlijk lager, namelijk € 4.000,- (4 schendingen x € 1.000,-). 
      
    
    
      4.40.
      De rechtbank past bij de uitleg van de boetebepaling uit de Schikkingsovereenkomst het hiervoor onder 4.8 genoemde Haviltex-criterium toe. Dit leidt er toe dat de rechtbank de door Medical Swan voorgestane uitleg van de boeteclausule volgt. De rechtbank licht dit als volgt toe.
      
    
    
      4.41.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Giskit aanvankelijk een onthoudingsverklaring aan Medical Swan heeft opgestuurd, waarin al een boeteclausule was opgenomen. Deze boeteclausule luidde: 
      
      
        
          “The undersigned, Medical Swan Italia s.a.s., irrevocably declares to: 
        
        
          (…) 
        
        
          7. Without prejudice to Giskit B.V.’s rights for compensation of damages and/or claims for performance, pay a penalty sum of €1.000 (one thousand euros), immediately due and payable, for each and every breach of any of the undertakings set out above.” 
        
      
      
    
    
      4.42.
      Deze onthoudingsverklaring is opgesteld door de Nederlandse advocaten van Giskit en naar eigen zeggen specifiek geschreven voor deze zaak. Medical Swan had redenen om in plaats van een onthoudingsverklaring te ondertekenen, een schikkingsovereenkomst te sluiten. Medical Swan heeft daartoe een voorstel gedaan. Medical Swan heeft de boeteclausule zoals die stond opgenomen in de onthoudingsverklaring in essentie overgenomen; het verschil is dat de boete niet langer zag op de opgave- en rectificatieverplichtingen zoals die waren opgenomen in de onthoudingsverklaring. Partijen hebben over de formulering van de bepaling en de hoogte van de boete vervolgens geen debat meer gevoerd in het kader van de schikkingsonderhandelingen. 
      
    
    
      4.43.
      De boeteclausule laat wat betreft de uitleg van het zinsdeel ‘each and every breach’ ruimte voor discussie. Een zuiver taalkundige uitleg van de bepaling beantwoordt in dit geval niet de vraag of de boete per product of per levering is verschuldigd, omdat in de Schikkingsovereenkomst niet is geconcretiseerd wat onder een schending wordt verstaan. 
      
    
    
      4.44.
      De zienswijze van Giskit, een boete van € 1.000,- per product, komt de rechtbank onevenredig voor. Uit productie EP19 kan immers worden opgemaakt dat de prijs van een Nieuwe Kit tussen de € 8,- en € 25,- bedraagt en dat de prijs voor een Spuit tussen de € 0,50 en € 2,- ligt. Ook al zou de prijs van één product € 60,- bedragen zoals door Giskit is betoogd, dan is een boete van € 1.000,- per product voor een product dat voor een dergelijk lage prijs op de markt wordt verhandeld, disproportioneel als prikkel tot nakoming van de Schikkingsovereenkomst. Dit geldt temeer daar partijen geen maximum boete overeen zijn gekomen, zodat deze uitleg tot extreem hoge boetes zou kunnen leiden.
      
    
    
      4.45.
      Daartegenover staat dat een boete per levering zoals door Medical Swan wordt voorgestaan, ertoe kan leiden dat het mogelijk loont om inbreuk te blijven maken. Als de order(s) immers groot genoeg is (zijn), is er voldoende marge om de boete van € 1.000,- te riskeren. 
      
    
    
      4.46.
      In een geval als deze, waarin beide uitleggen mogelijk zijn maar tot een zeer andere uitkomst leiden, is het naar het oordeel van de rechtbank redelijk de bepaling uit te leggen in het nadeel van de partij die de bepaling heeft opgesteld. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.43 tot en met 4.45 is weergegeven, is dat in dit geval Giskit. Dit betekent dat de boeteclausule op zo’n wijze moet worden uitgelegd, dat onder “iedere schending” (“each and every breach”) moet worden begrepen elke levering. 
      
    
    
      4.47.
      Er zijn vier leveringen door Medical Swan na het sluiten van de Schikkingsovereenkomst vastgesteld. Dat betekent dat Medical Swan een boete van €4.000,- (  € 1.000,-) aan Giskit dient te betalen. De rechtbank zal de vordering tot betaling van de overeengekomen boete tot dat bedrag toewijzen. De termijn waarbinnen de boete moet zijn voldaan, zal worden gesteld op veertien dagen na het vonnis. De gevorderde wettelijke rente over de boete (zie 3.5) is ook toewijsbaar.
      
    
    
      4.48.
      Giskit vordert daarnaast vergoeding van de schade die zij lijdt als gevolg van de wanprestatie door Medical Swan, nader op te maken bij staat. Met de vaststelling dat Medical Swan de Schikkingsovereenkomst niet is nagekomen door inbreukmakende handelingen te verrichten, is de kans dat Giskit daardoor schade heeft geleden gegeven. Medical Swan zal worden veroordeeld die schade te vergoeden. De rechtbank kan die schade op dit moment echter nog niet begroten, zodat de zaak daarvoor wordt verwezen naar een schadestaatprocedure. 
      
      
        
          Slotsom, proceskosten en kosten voegingsincident
        
      
      
    
    
      4.49.
      Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat Medical Swan artikel 1.1. van de Schikkingsovereenkomst niet is nagekomen, heeft Giskit belang bij een veroordeling tot nakoming van die bepaling uit de Schikkingsovereenkomst, zoals onder I gevorderd. 
      
    
    
      4.50.
      Giskit heeft aan deze nakomingsvordering een dwangsom gekoppeld van € 5.000,- voor iedere schending van artikel 1.1. van de Schikkingsovereenkomst. Giskit heeft tijdens de mondelinge behandeling een voorwaardelijke eiswijziging gedaan, in die zin dat, indien de rechtbank de door Medical Swan voorgestane uitleg van ‘schending’ zoals verwoord in de boeteclausule volgt (zie hiervoor 4.37 tot en met 4.46), zij haar petitum wenst te wijzigen in die zin dat daar dient te staan: “iedere schending, waaronder ieder product”. Medical Swan heeft tegen deze voorwaardelijke eiswijziging bezwaar gemaakt. De rechtbank gaat aan deze eiswijziging, die kwalificeert als een eisvermeerdering, voorbij, reeds omdat deze niet schriftelijk is gedaan, wat op grond van artikel 130 Rv wel is vereist.
      
    
    
      4.51.
      Medical Swan voert verweer tegen de gevorderde dwangsom en verzoekt de rechtbank deze af te wijzen dan wel deze te beperken tot € 1.000,- per inbreuk onder de bepaling dat deze dwangsom in de plaats treedt van het contractuele boetebeding. 
      
    
    
      4.52.
      De rechtbank volgt Medical Swan hier niet in en zal de dwangsom als gevorderd toewijzen. Zij overweegt daartoe als volgt. Uit de omstandigheid dat Medical Swan de Schikkingsovereenkomst vier keer heeft geschonden, leidt de rechtbank af dat de contractuele boete van € 1.000,- per schending van artikel 1.1. van de Schikkingsovereenkomst voor Medical Swan onvoldoende prikkel biedt tot nakoming daarvan. Om toekomstige inbreuken te ontmoedigen, is de rechtbank van oordeel dat het opleggen van een dwangsom voor toekomstige schendingen van artikel 1.1. van de Schikkingsovereenkomst als extra stimulans tot nakoming daarvan aangewezen is. Daarbij weegt de rechtbank mee dat zij het begrip ‘schending’ (“each and every breach”) beperkt uitlegt (zie hiervoor onder 4.46) in die zin dat de boete en de dwangsom slechts per transactie of per levering verschuldigd zijn en niet – zoals door Giskit werd voorgestaan – voor elk product waarmee Medical Swan de Schikkingsovereenkomst niet nakomt. 
      
    
    
      4.53.
      Nu de dwangsom wordt toegewezen, betekent dit dat Medical Swan voor elke toekomstige transactie of levering waarmee inbreuk wordt gemaakt op het Octrooi niet alleen een boete van € 1.000,- verschuldigd is, maar ook een dwangsom verbeurt van € 5.000,-. De rechtbank ziet wel aanleiding aan de dwangsom een maximum te verbinden.
      
    
    
      4.54.
      De vorderingen onder II (boetes) en III (schadevergoeding) worden, zoals hiervoor al is overwogen, toegewezen. 
      
    
    
      4.55.
      In de omstandigheid dat partijen over en weer in het gelijk en ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding voor compensatie van de proceskosten. Dat betekent dat iedere partij haar eigen kosten dient te dragen.
      
    
    
      4.56.
      De rechtbank heeft op 17 februari 2021 in de zaak 20-810 vonnis in incident gewezen, waarbij zij op vordering van Medical Swan de voeging met de zaak 20-319 heeft toegestaan en de beslissing omtrent de proceskosten in het incident heeft aangehouden totdat in de hoofdzaak is beslist. Met het wijzen van dit vonnis, beslist de rechtbank in de hoofdzaak. Nu Giskit zich niet tegen de door Medical Swan gevorderde voeging heeft verzet, ziet de rechtbank aanleiding ook de kosten voor het incident te compenseren. 
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      
        In de zaak 20-319
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Giskit in de proceskosten, aan de zijde van Medical Device begroot op € 30.656,-- aan tot op heden gemaakte kosten, te vermeerderen met de nakosten zoals vermeld in 4.29 en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag waarop die bedragen volledig zijn betaald,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat de proceskosten betreft uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        
          In de zaak 20-810
        
      
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Medical Swan tot nakoming van artikel 1.1. van de Schikkingsovereenkomst MS van 27 juli 2017, op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,- voor iedere schending van de daarin vervatte verplichtingen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 250.000,-;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Medical Swan tot betaling van € 4.000,-  binnen veertien dagen na heden, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de derde werkdag na heden tot de dag van volledige voldoening;
      
    
    
      5.7.
      veroordeelt Medical Swan tot vergoeding van de door Giskit als gevolg van de schending van de Schikkingsovereenkomst MS geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      5.8.
      compenseert de proceskosten, waaronder de kosten van het voegingsincident, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.9.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Kokke, mr. F.M. Bus en mr. S.H. Verrips, bijgestaan door mr. Y.F. Ritmeijer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2024.
      
    
  
  
    Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
  
  
     De annex is overgelegd als productie EP06B
  
  
     Deze facturen zijn overgelegd als deel van EP30.
  
  
     Burgerlijk Wetboek.
  
  
    Verordening (EU) 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Deze verordening is temporeel (art. 66), materieel (art. 1) en formeel (art. 25, woonplaats niet van belang) van toepassing.
  
  
    Rijksoctrooiwet 1995
  
  
    Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex).
  
  
    Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meyer Europe / PontMeyer) en Hoge Raad 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 (Derksen / Homburg)
  
  
    Vergelijk onder meer Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform / Mexx) en Hoge Raad 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260 (Afvalzorg / Slotereind)
  
  
    GP12 in de zaak 20-810 en vertaling daarvan in Dupliek nummer 3.22 in de zaak 20-810
  
  
    EP16 t.a.v. de Nieuwe Kits en EP17 t.a.v. de Spuiten