ECLI:NL:RBNHO:2020:2664, Rechtbank Noord-Holland, 01-04-2020, 8237507 CV EXPL 19-108
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2020-04-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ‘Slapend dienstverband. Schadevergoeding op grond van 7:611 BW.’

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Bewind
    locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./repnr.: 8237507 \ AO VERZ  19-108 (IL)
      Uitspraakdatum: 1 april 2020
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      verzoekende partij
      verder te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. A. Lof
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Cardium Holding B.V. 
      
      statutair gevestigd te Heiloo 
      verwerende partij
      verder te noemen: Cardium Holding
      gemachtigde: [XX]
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      
        [verzoeker] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Cardium Holding heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 4 maart 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. [verzoeker] heeft ook pleitaantekeningen overgelegd. Vóór de zitting hebben [verzoeker] en Cardium Holding bij brieven/faxberichten van 13 en 24 januari 2020, 24 februari 2020 en 3 en 4 maart 2020 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Cardium Holding is een onderneming die zich bezig heeft gehouden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Zij heeft haar activiteiten per 27 maart 2017 gestaakt. Enig aandeelhouder en bestuurder van Cardium Holding is Argonauta Holding B.V. 
    
    
      2.2.
      Enig aandeelhouder en bestuurder van Argonauta Holding B.V. is [XX] (hierna: [XX] ).
    
    
      2.3.
      
        [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1973, is sinds 26 september 2005 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) Cardium Holding. De functie van [verzoeker] is (laatstelijk) algemeen medewerker met een salaris van € 2.522,28 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en emolumenten. 
    
    
      2.4.
      
        [verzoeker] is op 4 november 2009 gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden. Per 16 november 2011 heeft hij een WIA-uitkering gebaseerd op een arbeidsongeschiktheids-percentage van 43,11%. 
    
    
      2.5.
      In januari tot en met mei 2014 is [verzoeker] uitgevallen wegens arbeidsongeschiktheid. 
    
    
      2.6.
      Op 31 december 2016 heeft [verzoeker] zich ziek gemeld en is hem een Ziektewetuitkering toegekend.
    
    
      2.7.
      Het UWV heeft de mate van arbeidsongeschiktheid per einde wachttijd op 31 december 2018 vastgesteld op 100%.
    
    
      2.8.
      Op 12 december 2019 heeft de toenmalige gemachtigde van [verzoeker] telefonisch aan [XX] verzocht om mee te werken aan de beëindiging van het slapend dienstverband van [verzoeker] met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding. [XX] heeft hierop afwijzend gereageerd. De gemachtigde van [verzoeker] heeft [XX] op 12 december 2019 een bevestiging van de inhoud van het telefoongesprek gemaild. 
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        [verzoeker] verzoekt, na wijzing van het verzoek, primair de arbeidsovereenkomst met Cardium Holding op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:671c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) onder toekenning van een transitievergoeding van € 12.191,02 bruto. [verzoeker] heeft daarbij het volgende naar voren gebracht. 
    
    
      3.2.
      Er bestaat geen enkel zicht op hervatting van de werkzaamheden van [verzoeker] bij Cardium Holding. Hij heeft dan ook belang bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Cardium Holding heeft geen gerechtvaardigd belang om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de berekening van de transitievergoeding is aangesloten bij het tot 1 januari 2020 geldende recht.
    
    
      3.3.
      
        [verzoeker] verzoekt subsidiair, indien en voor zover de kantonrechter zou oordelen dat niet voldaan is aan het vereiste voor toekenning van een transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 BW, toekenning van een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. [verzoeker] heeft daarbij het volgende naar voren gebracht. 
    
    
      3.4.
      Cardum Holding heeft het beëindigingsvoorstel van [verzoeker] niet geaccepteerd noch binnen een redelijke termijn zelf een betalingsvoorstel gedaan waarvan toekenning van de transitievergoeding deel uitmaakt. Cardium Holding is op de voet van artikel 7:611 BW aansprakelijk voor alle schade die [verzoeker] lijdt als gevolg van de weigering van het gedane verzoek, dat alleszins redelijk was.
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      Cardium Holding gaat akkoord met de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar stelt dat de verzochte transitievergoeding en schadevergoeding moeten worden afgewezen. Daartoe is – zakelijk weergegeven voor zover van belang – het volgende aangevoerd. 
    
    
      4.2.
      
        [verzoeker] heeft geen recht op een transitievergoeding, omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Cardium Holding. Cardium Holding was ook niet op grond van goed werkgeverschap gehouden om in te stemmen met het beëindigingsvoorstel van [verzoeker] . 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      
        [XX] heeft als ‘vereffenaar en bewaarder van de boeken en bescheiden’ van Cardium Holding een verweerschrift en aanvullend verweerschrift namens Cardium Holding ingediend. [XX] is ook op de zitting verschenen. Daar heeft [XX] verklaard dat hij, als enig aandeelhouder en bestuurder van Argonauta Holding B.V., gemachtigd is om in deze procedure namens Cardium Holding verweer te voeren. 
    
    
      5.2.
      Tijdens de zitting is gebleken dat de activiteiten van Cardium Holding weliswaar zijn gestaakt, maar zij als rechtspersoon nog bestaat. De vennootschap is niet ontbonden. Uit de door partijen overgelegde uittreksels uit het handelsregister blijkt ook niet dat de rechtspersoon is opgeheven wegens gebrek aan baten, zoals [XX] heeft aangevoerd. Het verweer van Cardium Holding dat verband houdt met de opheffing van de rechtspersoon en benadeling van schuldeisers kan reeds daarom niet slagen. 
    
    
      5.3.
      
        De gemachtigde van [verzoeker] heeft bij faxbericht van 4 maart 2020, een paar uur voor de zitting, nadere stukken toegezonden (bijlagen 5 tot en met 8). Cardium Holding heeft daartegen bezwaar gemaakt, omdat zij de stukken niet meer heeft kunnen bestuderen en bespreken met haar adviseur. Dit bezwaar is gegrond. De stukken zijn te kort voor de zitting ingediend. Daarmee is gehandeld in strijd met de goede procesorde. De kantonrechter laat de bijlagen 5 tot en met 8 van [verzoeker] dan ook buiten beschouwing.
        
          Ontbinding van de arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      5.4.
      De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (artikel 7:671c lid 1 BW).
    
    
      5.5.
      Er is in deze zaak sprake van een zogenoemd slapend dienstverband. [verzoeker] heeft als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid sinds 31 december 2016 geen arbeid meer voor Cardium Holding verricht. Naar de kantonrechter begrijpt is [verzoeker] wegens ziekte of gebreken niet meer in staat de bedongen arbeid te verrichten. Partijen zijn het erover eens dat herplaatsing niet (meer) mogelijk is. Dit alles maakt dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve moet eindigen. 
    
    
      5.6.
      
        De kantonrechter zal het verzoek van [verzoeker] om de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn, dus dadelijk, te ontbinden dan ook toewijzen.
        
          Tansitievergoeding 
        
      
    
    
      5.7.
      Op grond van artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder b sub 2, BW is de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd, als de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever op verzoek van de werknemer is ontbonden. 
    
    
      5.8.
      Naar de kantonrechter begrijpt bedoelt [verzoeker] te stellen dat Cardium Holding de transitievergoeding verschuldigd is, omdat zij ernstig verwijtbaar heeft gehandeld wegens het niet meewerken aan zijn verzoek om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding.
    
    
      5.9.
      De kantonrechter stelt het volgende voorop. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Bij de waardering van handelen of nalaten van de werkgever als ernstig verwijtbaar moet de lat hoog worden gelegd (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 8 november 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:4611). De weigering van de werkgever om in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van de werknemer is niet - zonder meer - aan te merken als een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Uit de Xella-uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734) volgt dat in geval van een slapend dienstverband de werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. De Hoge Raad merkt de weigering door de werkgever om met zo’n verzoek in te stemmen niet aan als een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. 
    
    
      5.10.
      
        [verzoeker] heeft (voor het eerst ter zitting) een aantal omstandigheden genoemd die volgens hem maken dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Cardium Holding. Het betreft de volgende omstandigheden: Cardium Holding heeft geen loonkosten voor [verzoeker] hoeven maken in verband met de looncompensatie door het UWV; [verzoeker] is de enige werknemer van Cardium Holding en werd gedetacheerd bij Argonauta welk bedrijf nog operationeel is; Cardium Holding heeft aangifte voor de loonbelasting in verband met de transitievergoeding gedaan waardoor [verzoeker] een belastingclaim heeft ontvangen. Cardium Holding heeft deze omstandigheden betwist, zodat deze niet zijn komen vast te staan. Overigens acht de kantonrechter de gestelde omstandigheden niet zodanig, ook niet in onderling verband en samenhang bezien, dat de hiervoor genoemde hoge lat wordt gehaald. Voor zover Cardium Holding een verwijt kan worden gemaakt, is het niet ernstig genoeg.
    
    
      5.11.
      
        Dat betekent dat aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 1, aanhef en onder b sub 2, BW zal worden verbonden. Het primaire verzoek van [verzoeker] zal in zoverre worden afgewezen.
        
          Schadevergoeding
        
      
    
    
      5.12.
      Daarmee is de voorwaarde waaronder het subsidiaire verzoek van [verzoeker] is ingediend, vervuld. [verzoeker] vraagt om toekenning van een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding op grond van artikel 7:611 BW.
    
    
      5.13.
      De Hoge Raad heeft in de hiervoor al genoemde Xella-uitspraak geoordeeld dat, als is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW gehouden is om in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding (r.o. 2.7.3). Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer hoeft te bedragen dan dat wat aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van de door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
      5.14.
      Zoals hiervoor onder 5.5 al is overwogen heeft [verzoeker] als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid sinds 31 december 2016 geen arbeid meer voor Cardium Holding verricht, is hij wegens ziekte of gebreken niet meer in staat de bedongen arbeid te verrichten en is herplaatsing niet (meer) mogelijk. De wachttijd is per 31 december 2018 verstreken. Vanaf dat moment kon dus toestemming voor ontslag worden gevraagd en verleend. [verzoeker] heeft Cardium Holding op 12 december 2019 een voorstel gedaan tot beëindiging van het slapend dienstverband. Dit leidt tot de conclusie dat op het moment waarop [verzoeker] het beëindigingsvoorstel deed, aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid was voldaan. Het verweer van Cardium Holding dat [verzoeker] op 27 maart 2017 (het moment waarop de onderneming haar activiteiten staakte) nog niet 104 weken arbeidsongeschikt was, doet niet ter zake en wordt dan ook gepasseerd.
    
    
      5.15.
      Cardium Holding was - op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW - op zich dus gehouden om in te stemmen met het voorstel van [verzoeker] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een vergoeding. 
    
    
      5.16.
      Cardium Holding heeft als verweer aangevoerd dat zij wegens een aantal omstandigheden niet kon instemmen met het beëindigingsvoorstel van [verzoeker] . De kantonrechter begrijpt dat zij daarmee een beroep op de hiervoor genoemde uitzondering bedoelt te doen, namelijk dat zij een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. 
    
    
      5.17.
      Cardium Holding heeft de volgende omstandigheden genoemd. Cardium Holding heeft haar activiteiten met ingang van 27 maart 2017 gestaakt. Haar enig opdrachtgever, Nautilus Eco-Civiel B.V., is in staat van faillissement verklaard. Zolang dat faillissement niet is beëindigd, kan Cardium Holding niet worden ontbonden. Cardium Holding heeft geen financiële middelen, alleen schulden. Zij kan een eventuele transitievergoeding niet betalen. Al deze omstandigheden zien op de financiële situatie van Cardium Holding, die volgens haar slecht is. Cardium Holding heeft haar verweer echter in het geheel niet onderbouwd. Het verweer kan reeds daarom niet slagen. 
    
    
      5.18.
      Ook overigens gaat het beroep van Cardium Holding op haar financiële situatie niet op. Uit de Xella-uitspraak van de Hoge Raad is niet af te leiden dat een slechte financiële situatie van de werkgever kan betekenen dat deze een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van het dienstverband. Als de werkgever aannemelijk maakt dat de voorfinanciering in de periode totdat de compensatieregeling in werking treedt (1 april 2020) leidt tot ernstige financiële problemen, kan de rechter beslissen dat betaling aan de werknemer in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschorst tot na 1 april 2020, aldus de Hoge Raad (vgl. Gerechtshof Den Haag 4 februari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:146, r.o. 3.13). Een dergelijk verweer heeft Cardium Holding niet gevoerd. 
    
    
      5.19.
      Cardium Holding heeft voorts aangevoerd dat [verzoeker] de zaak verkeerd heeft ingeleid. Volgens Cardium Holding had [verzoeker] in kort geding veroordeling van Cardium Holding tot het meewerken aan opzegging of beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een transitievergoeding, moeten vorderen. De kantonrechter passeert ook dit verweer. Het staat [verzoeker] vrij het onderhavige verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een vergoeding te doen, omdat hij daarbij een voldoende belang heeft. Verder heeft de Hoge Raad in de Xella-uitspraak overwogen dat voor de hoogte van de vergoeding niet dient te worden aangesloten bij het bedrag dat de werkgever ingevolge de compensatieregeling op het UWV kan verhalen. De kantonrechter leidt hieruit af dat de omstandigheid dat Cardium Holding in geval van een aan [verzoeker] te betalen vergoeding mogelijk geen (of een lagere) compensatie van het UWV zal verkrijgen, aan toewijzing van een vergoeding niet in de weg staat (vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch d.d. 9 januari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:31, r.o. 3.18; Rechtbank Noord-Nederland d.d. 21 februari 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:912).
    
    
      5.20.
      
        De kantonrechter concludeert dat Cardium Holding het beëindigingsverzoek van [verzoeker] van 12 december 2019 ten onrechte heeft afgewezen en daarmee in strijd met de eis van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW heeft gehandeld. Cardium Holding is om die reden schadeplichtig jegens [verzoeker] voor het bedrag gelijk aan de niet ontvangen transitievergoeding. 
        
          Hoogte vergoeding
        
      
      
    
    
      5.21.
      
        [verzoeker] heeft de niet ontvangen transitievergoeding (naar het van toepassing zijnde tot 1 januari 2020 geldende recht) berekend op € 12.191,02 bruto. Cardium Holding heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat de kantonrechter van de juistheid van die berekening uitgaat. Het subsidiaire verzoek van [verzoeker] zal dan ook worden toegewezen.
      
    
    
      5.22.
      De proceskosten komen voor rekening van Cardium Holding omdat zij in het ongelijk gesteld wordt.
      
    
    
      5.23.
      De kantonrechter zal de beschikking ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren, omdat dit in het belang van [verzoeker] wordt geacht.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter: 
    
    
      6.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2020;
    
    
      6.2.
      veroordeelt Cardium Holding tot betaling aan [verzoeker] van € 12.191,02 bruto;
      
    
    
      6.3.
      
        veroordeelt Cardium Holding tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met vandaag vaststelt op:griffierecht	€	81,00
        salaris gemachtigde	€	480,00	;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        
          Deze beschikking is gegeven door mr. I.H. Lips en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
      
      
      
      
        De griffier																												De kantonrechter