ECLI:NL:GHARL:2021:6375, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-06-2021, 200.271.806/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkstelling gewezen bestuurder voor niet afgedragen pensioenpremies. Reikwijdte artikel 23 Bpf. Driejaarstermijn gekoppeld aan het moment waarop de mededeling betalingsonmacht is gedaan of had moeten zijn gedaan. Stelplicht en bewijslast dat gewezen bestuurder aansprakelijk is uit onrechtmatige daad berust bij Pensioenfonds. Daaraan is niet voldaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.271.806/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 7199800 \ CV EXPL 18-7153)
    
    
    
    
      
        arrest van 29 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      bij de kantonrechter: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, die kantoor houdt te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde,
      bij de kantonrechter: eiseres,
      hierna: het Pensioenfonds,
      advocaat: mr. E. Bakhuis, die kantoor houdt te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure bij de kantonrechter
    
    
      Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 10 december 2019 dat de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 17 december 2019;
      - de memorie van grieven van 17 maart 2020;
      - de memorie van antwoord van 26 mei 2020 met producties;
      - de akte uitlating producties van [appellant] van 21 juli 2020;
      
    
    
      2.2
      
        Vervolgens hebben partijen op 4 augustus 2020 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
        3. Waar het in deze procedure over gaat
      
      
      
        Het Pensioenfonds houdt [appellant] , als gewezen bestuurder, aansprakelijk voor de niet afgedragen pensioenpremies door Expeditiebedrijf [appellant] B.V. De premies hebben betrekking op de periode dat [appellant] daarvan bestuurder was. 
        Het hof oordeelt, anders dan de kantonrechter, dat het Pensioenfonds niet heeft aangetoond dat [appellant] voor deze premieschuld aansprakelijk is. Het hof zal dat hierna motiveren.
      
      
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten 
    Het hof gaat in hoger beroep uit van navolgende de feiten, grotendeels ontleend aan het vonnis van de kantonrechter.
    
    
      4.1
      Het Pensioenfonds is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf).
      
    
    
      4.2
      Expeditiebedrijf [appellant] BV (hierna: het Expeditiebedrijf ) is in 1984 opgericht. [appellant] was van l januari 1988 tot 31 december 2009 zelfstandig bevoegd bestuurder van het Expeditiebedrijf, samen met zijn broer. Per 31 december 2009 is [appellant] uitgetreden als bestuurder en hebben zijn broer en neef (via een holdingconstructie) het bedrijf voortgezet. 
      
    
    
      4.3
      Het Expeditiebedrijf viel in de tijd dat [appellant] bestuurder was onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds en was, als gevolg van de verplichte deelneming, gehouden tot betaling van premies voor haar werknemers met inachtneming van het Uitvoeringsreglement van het Pensioenfonds (verder: het Uitvoeringsreglement).
      
    
    
      4.4
      Uit het Uitvoeringsreglement (artikel 4.1 lid 3) volgt dat het Expeditiebedrijf verplicht is ervoor zorg te dragen dat het Pensioenfonds de beschikking krijgt over alle noodzakelijke gegevens en dat die gegevens volledig juist en tijdig worden verstrekt. Verder is in artikel 3.1. lid 4 van het Uitvoeringsreglement bepaald dat de werkgever de premie die zij voor iedere deelnemer maandelijks is verschuldigd moet voldoen binnen veertien dagen na ontvangst van de premienota van het Pensioenfonds.
      
    
    
      4.5
      Over de jaren 2006 tot en met 2009 heeft het Pensioenfonds, op basis van de door het Expeditiebedrijf aangeleverde gegevens, (voorschot) premienota’s toegezonden. Het Expeditiebedrijf heeft deze premienota’s voldaan. De premienota's zijn vervolgens bij premienota’s van 13 februari 2009 (voor de premie over 2006 tot en met 2008) en bij premienota van 16 november 2009 (voor de premie over 2009) als volgt door het Pensioenfonds herzien:
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Jaar
                
              
              
                
                  Reeds in rekening gebracht
                
              
              
                
                  Herziene afrekening
                
              
              
                
                  Correctie
                
              
            
            
              
                2006
              
              
                € 377.145,14
              
              
                € 378.333,27
              
              
                €    1.188,13
              
            
            
              
                2007
              
              
                € 403.776,67
              
              
                €  317.672,88
              
              
                € -86.103,79
              
            
            
              
                2008
              
              
                € 483.480,41
              
              
                € 344.107,36
              
              
                €-139.373,05
              
            
            
              
                2009
              
              
                € 452 .320,00
              
              
                € 352.237,28
              
              
                €-100.082,72
              
            
          
        
      
      
      
      
        Bij deze herzieningsnota’s waren overzichten van de werknemers van het Expeditiebedrijf  gevoegd, hun pensioengevend jaarloon en het bedrag aan meeruren. Ook bevatte de specificatie een kolom voor overwerk. Deze kolom bevatte geen bedragen.
      
      
    
    
      4.6
      
        Op verzoek van het Pensioenfonds heeft (de boekhouder van) het Expeditiebedrijf op
        17 april 2014 aan het Pensioenfonds een overzicht verstrekt van verloonde overwerkuren over onder meer de jaren 2006 -2009. Naar aanleiding van deze gegevens heeft het Pensioenfonds op 16 mei 2014 een premienota aan het Expeditiebedrijf verzonden die betrekking had op de jaren 2006 tot en met 2009 voor een nog te betalen bedrag van  € 373.120,45. Dit bedrag is later bij creditnota van 21 oktober 2015 verlaagd met € 82.595,04.
        Het Expeditiebedrijf  heeft de factuur bestreden. Het Pensioenfonds heeft daarvoor een dwangbevel uitgevaardigd. In de naar aanleiding daarvan gevoerde verzetprocedure is het Expeditiebedrijf bij arrest van dit hof van 24 januari 2017 in het ongelijk gesteld.
      
      
    
    
      4.7
      Het Expeditiebedrijf verricht vanaf 2012 geen activiteiten meer.
      
    
    
      4.8
      Het Pensioenfonds heeft bij brief van 23 augustus 2018 [appellant] (en zijn broer en neef) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de door het Expeditiebedrijf niet afgedragen pensioenpremies op grond van artikel 23 Wet Bpf. Volgens deze brief is [appellant] hoofdelijk aansprakelijk omdat het Expeditiebedrijf niet volledig aan haar verplichtingen heeft voldaan. 
      
    
    
      4.9
      Op 29 augustus  2018 heeft het Pensioenfonds conservatoir beslag gelegd op onder meer de woning van [appellant] .
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing van de kantonrechter 
    
    
      5.1
      Het Pensioenfonds heeft bij de kantonrechter kort gezegd  gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld, hoofdelijk met zijn broer, tot betaling van € 197.844,17 (zijnde de nageheven pensioenpremie over 2006-2008), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 mei 2014. Het Pensioenfonds heeft in deze procedure ook neef gedagvaard. Broer is hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de achterstallige pensioenpremie van het Expeditiebedrijf in de periode 2006-2009; neef voor de achterstallige pensioenpremie over 2009.
      
    
    
      5.2
      
        De kantonrechter heeft de vorderingen toegewezen, waarbij de kantonrechter de stellingen van het Pensioenfonds zo heeft opgevat dat [appellant] niet aansprakelijk wordt gehouden op grond van artikel 23 Bpf omdat hij in de drie jaar voor de verzending van de pensioennota van 16 mei 2014 geen bestuurder was van het Expeditiebedrijf, maar op grond van onrechtmatige daad (bestuurdersaansprakelijkheid)
        De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] onrechtmatig jegens het Pensioenfonds heeft gehandeld en dat hem een persoonlijk ernstig verwijt treft dat maakt dat hij aansprakelijk kan worden gehouden doordat bij het Expeditiebedrijf premies zijn ingehouden die vervolgens niet zijn afgedragen. Volgens de kantonrechter had [appellant] navraag moeten doen bij het Pensioenfonds over de gerezen onduidelijkheid over het verschil tussen meeruren en overwerk en had bij hem “een belletje moeten gaan rinkelen op het moment dat in 2009 de premienota’s werden gecrediteerd”. De kantonrechter heeft ook de gevorderde wettelijke rente toegewezen.
        6. De beoordeling in hoger beroep
      
      
    
    
      6.1
      
        
          [appellant] vordert in hoger beroep de vernietiging van het tegen hem gewezen vonnis en de veroordeling van het Pensioenfonds in de kosten van de procedure. 
        
          [appellant] heeft vier grieven voorgedragen, die er op neer komen dat de kantonrechter (1) ten onrechte de feiten uit de procedure tussen het Expeditiebedrijf en het Pensioenfonds als vaststaand heeft aangenomen, de kantonrechter (2) van de verkeerde maatstaf voor aansprakelijkheid van een bestuurder uit onrechtmatige daad is uitgegaan, (3) [appellant] geen persoonlijk ernstig verwijt treft en (4) geen sprake was van voorzienbare schade tijdens het bestuurderschap van [appellant] , omdat het Expeditiebedrijf toen over voldoende financiële middelen beschikte om de vordering van het Pensioenfonds te voldoen.
      
      
    
    
      6.2
      Het Pensioenfonds heeft de grieven bestreden en aangevoerd dat de kantonrechter haar vordering verkeerd heeft opgevat; volgens haar is [appellant] hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 23 Bpf en heeft zij die primaire grondslag van haar vordering niet prijsgegeven bij haar conclusie van repliek.
      
      
        
          De reikwijdte van artikel 23 Bpf
        
      
    
    
      6.3
      Het hof zal eerst beoordelen of [appellant] valt onder het toepassingsbereik van de bijzondere aansprakelijkheidsregeling van artikel 23 Wet Bpf zoals het pensioenfonds bepleit. Dit artikel bepaalt dat bestuurders van de premieplichtige onderneming, onder de in dat artikel verder genoemde voorwaarden, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor premieschulden van die onderneming. Het zesde lid van dit artikel bepaalt dat onder bestuurder ook wordt begrepen de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de schuld is ontstaan.
      
    
    
      6.4
      
        Het derde en het vierde lid bepalen dat de bestuurder aansprakelijk is, indien het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling van betalingsonmacht door het premieplichtige bedrijf (lid 3) dan wel het tijdstip dat die mededeling had moeten zijn gedaan (lid 4). In het laatste geval geldt bovendien een vermoeden van kennelijk onredelijk bestuur. De mededeling van betalingsonmacht is door het Expeditiebedrijf niet gedaan en had volgens de kantonrechter moeten zijn gedaan uiterlijk op 13 juni 2014. Dat oordeel is verder in dit hoger beroep niet betwist. Dat betekent dat de driejaarstermijn van artikel 23 Bpf, vierde lid, betrekking heeft op de periode 
        13 juni 2011 – 13 juni 2014. In die periode was [appellant] geen bestuurder van het Expeditiebedrijf.
      
      
    
    
      6.5
      In hoger beroep betoogt het Pensioenfonds dat een gewezen bestuurder op grond van artikel 23 Wet Bpf altijd aansprakelijk is voor materieel tijdens de periode van zijn bestuur niet of te weinig afgedragen pensioenpremies en dat een bestuurder niet aan die aansprakelijkheid kan ontkomen door ontslag te nemen. Het hof verwerpt dit standpunt dat er op neer komt dat voor de gewezen bestuurder aan de drie jaarstermijn in artikel 23 vierde lid Bpf geen betekenis toekomt en de gewezen bestuurder te allen tijde jegens een pensioenfonds aansprakelijk zou zijn voor tijdens zijn bestuurderschap te weinig afgedragen pensioenpremies op grond van het bewijsvermoeden ten gunste van een pensioenfonds dat in artikel 23 Wet Bpf is opgenomen. Voor dit standpunt - waarbij gewezen bestuurders in een veel nadeliger positie verkeren dan zittende bestuurders - biedt de tekst en de ontstaansgeschiedenis van de wet echter geen enkel aanknopingspunt. De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat aansprakelijkheid van [appellant] niet rechtstreeks op artikel 23 Bpf kan worden gebaseerd. 
    
    
      6.6
      Het Pensioenfonds had in eerste aanleg nog aangevoerd dat deze driejaarstermijn op grond van redelijkheid en billijkheid buiten toepassing zou moeten blijven, maar zij heeft dat standpunt niet verder uitgewerkt. In hoger beroep heeft zij dat ook niet gedaan, zodat het hof daaraan voorbijgaat. 
      
      
        
          Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad
        
      
    
    
      6.7
      Het hof zal vervolgens beoordelen of [appellant] op grond van onrechtmatige daad de schade van het Pensioenfonds dient te vergoeden die het gevolg is van het niet voldoen van haar pensioenpremieverplichtingen door het Expeditiebedrijf.
      
    
    
      6.8
      Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
      
    
    
      6.9
      
        In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in 
        art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.
      
      
    
    
      6.10
      In de rechtspraak is deze grond aldus uitgewerkt dat de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. 
      
      
    
    
      6.11
      Het ligt daarbij bij op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
      
    
    
      6.12
      Voor zover de kantonrechter van een ander aansprakelijkheidscriterium voor de gewezen bestuurder is uitgegaan, is de daartegen gerichte grief van [appellant] terecht voorgedragen.
      
    
    
      6.13
      Het hof stelt vast dat het Pensioenfonds geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat [appellant] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het Pensioenfonds komt alleen met een opsomming van algemeenheden, zoals dat [appellant] onvoldoende alert is geweest. Anders dan het Pensioenfonds stelt, volgt uit de hiervoor vastgestelde feiten niet dat het Expeditiebedrijf ten tijde van het bestuurderschap van [appellant] jarenlang bij de werknemers pensioenbijdragen heeft geïnd die niet aan het Pensioenfonds zijn afgedragen. De voorschotnota’s over de jaren 2006 tot en met 2009 zijn steeds voldaan. Het probleem is ontstaan bij de beide creditnota’s van 2009, waarbij het Pensioenfonds op grond van onjuiste informatie van het Expeditiebedrijf de pensioennota’s over de jaren 2006-2008 heeft herzien en verlaagd met een bedrag dat zelfs hoger is dan het bedrag dat zij nu over die jaren van [appellant] vordert. De opgaven die de boekhouder van het Expeditiebedrijf over de jaren 2006-2008 aan het Pensioenfonds had verstrekt waren onjuist want zij bevatten niet de gewerkte overuren. Of die uren mogelijk wel als meeruren waren aangegeven, kan het hof verder in het midden laten. Dat [appellant] in deze onjuiste opgave zelf de hand heeft gehad of er destijds weet van had dat de opgaven onjuist waren, is door het Pensioenfonds niet gesteld. De omstandigheid dat de bedragen gemoeid met de creditnota’s van 2009 voor de gewone bedrijfsvoering zijn gebruikt, is onvoldoende om een persoonlijk ernstig verwijt voor [appellant] aan te nemen. Het Pensioenfonds heeft ook niet bestreden dat op het moment van uittreden van [appellant] als bestuurder het Expeditiebedrijf solvabel was en ook in staat was om zonodig het met de creditnota’s gemoeide bedragen weer aan het Pensioenfonds te voldoen.
      
    
    
      6.14
      
        Het hof oordeelt dat het Pensioenfonds niet voldoende heeft onderbouwd dat 
        
          [appellant] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt voor de per saldo niet afgedragen pensioenpremies over de jaren 2006 -2008, zodat geen grond is voor het oordeel dat hij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover het Pensioenfonds en op die grond schadeplichtig is. De grieven van [appellant] daarover treffen doel. 
      
      
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      7.1
      Omdat de grieven slagen moet het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover tussen partijen gewezen. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van het Pensioenfonds tegen [appellant] alsnog afwijzen en het Pensioenfonds in de kosten van de procedure veroordelen. Die kosten worden voor de procedure in eerste aanleg vastgesteld  op het van [appellant] geheven griffierecht en op € 2.402,- (2 punten à €1201,- per punt) voor het salaris van de gemachtigde, en in hoger beroep op: 
      
      
      
      
      - explootkosten			€ 99,01
      - griffierecht		€ 1.684,-
      subtotaal verschotten		€ 1.783,01
      - salaris advocaat		€ 8.128,- (2 punten x tarief VI).
      
    
    
      7.2
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      7.3
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 10 december 2019 voor zover tussen partijen gewezen en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    
    
      wijst af de vorderingen van het Pensioenfonds gericht tegen [appellant] ;
    
    
    
      veroordeelt het Pensioenfonds in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 2.402,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 1.783,01 voor verschotten en op € 8.128,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt het Pensioenfonds in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-  in geval het Pensioenfonds niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proces- en nakostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, I. Tubben en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2021.
    
    
  
  
      HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.
  
  
     zie met name Hoge Raad 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen)
  
  
     HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295).