ECLI:NL:GHAMS:2013:3858, Gerechtshof Amsterdam, 29-10-2013, 200.125.077-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-10-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vennootschap onder firma. Concurrentiebeding tussen vennoten overeengekomen. Schorsing van het beding. Criteria. Afgifte bescheiden?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.125.077/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/535308/KG ZA 13-140 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 29 oktober 2013
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. O.H.A. Mo-Ajok te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M. Ellens te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen, die broers zijn, worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 3 april 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter civiel in de rechtbank Amsterdam, afdeling privaatrecht (hierna: de voorzieningenrechter), van 7 maart 2013, onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord, tevens houdende akte overlegging producties ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 oktober 2013 doen bepleiten door hun bovengenoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zal toewijzen hetgeen hij in eerste aanleg heeft gevorderd, een en ander zoals hierna onder 3.2 is weergegeven, met verwijzing van [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft, zakelijk, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten, waaronder nakosten. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor het hoger beroep is met name het volgende van belang.
      
    
    
      2.2.
      
        Met ingang van 1 mei 2000 zijn partijen een vennootschap onder firma (hierna: de vof) aangegaan. In de daartoe opgemaakte en door partijen ondertekende akte is in artikel 18.1 een concurrentiebeding opgenomen. Dat luidt:
        
          “Geen der partijen zal bevoegd zijn gedurende de eerste vijf jaar na zijn uittreden alleen of met anderen werkzaam te zijn, of geldelijk, of in welke andere vorm ook, rechtstreeks of zijdelings deel te nemen in een soortgelijk bedrijf als het door de vennootschap uitgeoefende, tenzij met goedvinden van de voortzettende partij. Op verzoek van (één der) vennoten kan de rechter, indien onverkorte toepassing van deze bepaling tot onevenredig nadelige gevolgen voor een vennoot mocht leiden, hetzij van in deze bepaling vervatte verbodsbepaling geheel of gedeeltelijk ontheffing verlenen, hetzij de werking van de daarin neergelegde boete matigen.”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        [geïntimeerde] heeft op 8 mei 2012 zijn eenmanszaak [X] ingeschreven in het Handelsregister. Hij heeft bij brief van 27 juni 2012 de vof per 1 januari 2013 opgezegd. In juli 2012 heeft [appellante] zich ziek gemeld.
      
    
    
      2.4.
      
        [appellante] heeft de vof voortgezet. Zijn wens daartoe had hij schriftelijk medegedeeld aan [geïntimeerde] in januari 2013. 
      
    
    
      2.5.
      
        [geïntimeerde] heeft [appellante] gevraagd hem te ontheffen van het concurrentiebeding. [appellante] wil [geïntimeerde] aan dat beding houden.
      
    
    
      2.5.
      
        [geïntimeerde] heeft in een brief van 25 januari 2013 aan [appellante] medegedeeld dat de huur van een box in Weesp, tezamen met de opslag van bedrijfsmaterialen en gereedschappen (het hof begrijpt: aldaar), uit de vof voortvloeit en tevens dat die box per 1 februari 2013 beschikbaar is en dat [appellante] de sleutel kan afhalen bij de firma [Y] te [woonplaats].
      
    
    
      2.6.
      
        [geïntimeerde] heeft [appellante] laatstelijk op 7 februari 2013 verzocht de boekhouding en alle bescheiden die nodig zijn om het jaar 2012 te kunnen afsluiten, bij de boekhouder van de vof aan te leveren. 
      
    
    
      2.7.
      In een in het kader van een ander kort geding tussen partijen overeengekomen minnelijke regeling is bij proces-verbaal van 7 december 2012 vastgelegd dat [geïntimeerde] uiterlijk op 14 december 2012 aan [appellante] een kopie van de volledige administratie (het hof begrijpt: van de vof) over de jaren 211 en 2012 zou verstrekken.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd: 
        I. het concurrentiebeding te schorsen, dan wel de duur van het beding te matigen en 
        II. [appellante] te veroordelen om aan de advocaat van hem, [geïntimeerde], te verstrekken:
        -een overzicht van de onkosten die [appellante] in 2012 voor of ten laste van de vof heeft gemaakt;
        -een kilometeradministratie voor kilometers gereden door [appellante] in privé voor de vof;
        -de verkoop- en inkoopfacturen voor de werkzaamheden die [appellante] in de tweede helft van 2012 buiten medeweten van [geïntimeerde] om heeft verricht en waartoe ook bouwmaterialen zijn aangeschaft door [appellante], voor zover die werkzaamheden zijn verricht onder verantwoordelijkheid van de vof, dan wel de voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter passend acht;
        III. te bepalen dat indien [appellante] de gevraagde gegevens weigert te verstrekken, [geïntimeerde] opdracht kan geven aan de boekhouder om de jaarcijfers 2012 van de vof op te maken op de wijze als in de vof-akte is bepaald;
        IV. te bepalen dat het vonnis in de plaats kan treden van een wilsverklaring van [appellante] tot het geven van opdracht aan de boekhouder om de jaarcijfers 2012 van de vof op te maken op de wijze als bepaald in genoemde vof-akte; 
        V. [appellante] in de proceskosten te veroordelen.
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          
            [appellante]
           heeft in reconventie gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen, telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom, tot hetgeen hij thans in hoger beroep ook vordert, te weten - samengevat -:
        I. afgifte van afschriften van: 
        *de bankafschriften van de privé bankrekening van [geïntimeerde] waarop alle ontvangsten en uitgaven van het jaar 2012 vermeld staan die betrekking hebben op de vof, en
        *alle in het bezit van [geïntimeerde] en zijn boekhouder [M] zijnde bescheiden en stukken die geacht kunnen worden onderdeel van de administratie van de vof te vormen, zoals offertes, opdrachtbevestigingen, inkomende en uitgaande facturen en betalingen aan personeel;
        II. terbeschikkingstelling van alle goederen die op 31 december 2012 tot de bedrijfsactiva van de vof toebehoorden; 
        III. het staken en gestaakt houden van het overtreden van het concurrentie- en relatiebeding; 
        IV. het staken en gestaakt houden van de onrechtmatige gedragingen waarmee hij een inbreuk maakt op de subjectieve rechten van [appellante].
      
      
    
    
      3.3.
      De voorzieningenrechter heeft van de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] de vordering tot schorsing van het concurrentiebeding toegewezen en de overige vorderingen afgewezen. Hij heeft daarnaast alle reconventionele vorderingen van [appellante] afgewezen.
      
      
        3.4.1.
        
          De grieven I en II richten zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter tot schorsing van het concurrentiebeding en de daaraan ten grondslag gelegde motivering en belangenafweging. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
          Als toelichting op de grieven wordt in de kern het volgende aangevoerd. In dit geval gaat het niet om een arbeidsrechtelijk concurrentiebeding, zodat de op dat terrein ontwikkelde toetsingscriteria niet onverkort van toepassing zijn. Partijen hebben dit beding destijds ondubbelzinnig in de vof-akte opgenomen ter bescherming van de overblijvende vennoot en de rechtszekerheid eist dat [geïntimeerde] daaraan thans  gebonden is. Volgens de Hoge Raad is het vorderen van schorsing van een concurrentiebeding in een kort geding overigens niet mogelijk. Het is niet aannemelijk dat de rechter in de bodemprocedure tot een soortgelijk oordeel als de voorzieningenrechter zal komen. De voorzieningenrechter heeft de artikelen 6:2 BW en 6:248 BW en/of de Haviltexnorm onjuist toegepast en de belangenafweging onvoldoende gemotiveerd. In dit verband geldt dat [geïntimeerde] de door de vof geëxploiteerde onderneming op onrechtmatige wijze volledig in bezit heeft genomen en zich heeft toegeëigend. Dit blijkt uit een aantal nader aangevoerde omstandigheden. De aan [appellante] verweten handelingen, zoals door de voorzieningenrechter vastgesteld, hielden weliswaar enig ongemak voor [geïntimeerde] in, maar waren niet voldoende zwaarwegend om de conclusie te rechtvaardigen dat het de schuld van [appellante] was dat de samenwerking door [geïntimeerde] werd opgezegd. Het lijkt erop dat de voorzieningenrechter alleen de belangen van [geïntimeerde] heeft laten meewegen, aldus [appellante]
        
        
      
      
        3.4.2.
        Het hof overweegt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat [appellante] op zichzelf niet betwist dat hij noodzakelijke pogingen van [geïntimeerde] om de schulden van de vof te beperken heeft gefrustreerd door, kort nadat de vof de contracten van een aantal geleasede auto’s had beëindigd, te proberen de kosten van een dure privé leaseauto ten laste van de vof te brengen, noch dat hij weigerachtig is gebleven alimentatie aan en ten behoeve van zijn ex-echtgenote en zijn dochter te betalen hoewel hij wist dat [geïntimeerde] (uiteindelijk) in privé zou worden aangesproken voor die alimentatieschuld (de ex-echtgenote van [appellante] heeft in verband met achterstanden in de alimentatieverplichtingen van [appellante] ten laste van hem onder de vof beslag gelegd en zij heeft nadat de vof had verklaard een negatief vermogen te hebben en dat het beslag daarom geen doel had getroffen, de vof en [geïntimeerde] in privé in rechte betrokken, waarna zij bij vonnis van de kantonrechter te Hilversum zijn veroordeeld tot betaling van €13.022,16 ineens en €911,59 per maand totdat €25.000,- is voldaan). Onder deze omstandigheden bestond, naar het voorlopig oordeel van het hof, voor [geïntimeerde] voldoende grond om tot opzegging van de vof over te gaan en daarmee de samenwerking met zijn broer te beëindigen. 
        
      
      
        3.4.3.
        
          [appellante] verwijt [geïntimeerde] in hoger beroep vervolgens een aantal gedragingen die erop zouden duiden dat [geïntimeerde] de door de vof geëxploiteerde onderneming op onrechtmatige wijze in bezit heeft genomen. Omdat dit door [geïntimeerde] gemotiveerd wordt betwist, kan dit niet als vaststaand worden aangenomen en reeds daarom wordt aan die beschuldigingen voorbijgegaan. Wat bij de beoordeling van deze zaak voorts wel van belang is, is het volgende. Partijen hebben bij het overeenkomen van het concurrentiebeding met zoveel woorden in de ter zake geldende bepaling, de mogelijkheid opengelaten de rechter te adiëren indien onverkorte toepassing van het beding tot onevenredig nadelige gevolgen voor een vennoot mocht leiden. De rechter kan volgens die bepaling ontheffing verlenen van een of meer onderdelen van het beding. Uit de aard der zaak vergt dit een voorafgaande belangenafweging door de rechter, die dient te zijn gebaseerd op hetgeen partijen in dat verband naar voren brengen. Niets staat er aan in de weg dat bij die belangenafweging aansluiting wordt gezocht bij criteria die in het arbeidsrecht zijn ontwikkeld, te minder nu onweersproken vast staat dat het beding [geïntimeerde] belemmert in zijn mogelijkheden elders werkzaam te zijn. Tegen de vaststellingen van de voorzieningenrechter dat en waarom [geïntimeerde] belang had bij het schorsen van het beding, onder meer omdat [geïntimeerde] zijn hele werkzame leven als aannemer heeft gewerkt, hij moeilijk op een ander terrein werk zal vinden en hij geen vermogen of inkomen uit andere bron heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien, heeft [appellante] niets ingebracht. Datzelfde geldt voor de constatering dat de vof niet bijzonder heeft geïnvesteerd in de opleiding en deskundigheid van [geïntimeerde] en dat er geen specifieke kennis van de vof is die beschermd moet worden. [appellante] heeft verder niet anders dan in algemene bewoordingen aangevoerd dat hij belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, zonder concreet te maken op grond van welke omstandigheden hij door schorsing van het beding in zijn werkzaamheden zou worden benadeeld of concurrentie zou ondervinden van [geïntimeerde]. Dit in aanmerking genomen komt het hof tot het voorlopige oordeel dat de belangen van [geïntimeerde] bij schorsing van het concurrentiebeding zwaarder moeten wegen dan het in algemene zin naar voren gebrachte belang van [appellante] bij handhaving van het beding ofwel, in termen van de overeenkomst, dat onverkorte toepassing van het beding tot onevenredig nadelige gevolgen voor [geïntimeerde] leidt. Daarbij weegt mee, in lijn met hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen, dat de regio Amsterdam groot genoeg moet worden geacht om zowel [geïntimeerde] als [appellante] als aannemers aan het werk te houden en dat de duur zowel als de omvang van het beding [geïntimeerde] eveneens onbillijk benadelen. Het is ook volgens het hof vooralsnog aannemelijk dat de bodemrechter tot dit oordeel zal komen. Het hof verwerpt de klacht van [appellante] dat schorsing van een concurrentiebeding in kort geding niet mogelijk is. De schorsing die de voorzieningenrechter heeft uitgesproken betreft immers geen constitutieve beslissing, maar verbiedt [appellante] aanspraak te maken op nakoming van het concurrentiebeding zolang in de hoofdzaak niet is beslist. De grieven I en II falen.
        
      
      
        3.5.1.
        De grieven III en IV zien op het oordeel van de voorzieningenrechter omtrent de afgifte van de administratieve bescheiden en lenen zich ook voor gezamenlijke behandeling. Zij houden in dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat [geïntimeerde] toerekenbaar en verwijtbaar tekort geschoten is in het op juiste wijze nakomen van de op 7 december 2012 gesloten vaststellingsovereenkomst en dat hij ten onrechte heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellante] om afgifte van bepaalde bescheiden, onvoldoende bepaald was. Als toelichting op de grief wordt naar voren gebracht dat [appellante] sinds 1 januari 2013 de vof voortzet, terwijl [geïntimeerde] niet heeft betwist dat hij geen volledige proef- en saldibalans, geen overzicht van de uitstaande crediteuren, geen overzicht van uitstaande debiteuren noch een aantal grootboekkaarten ter inzage heeft verstrekt. Hij heeft evenmin het bankboek, het kasboek en het journaal ter inzage aan [appellante] verstrekt. Dit geldt ook de in het tweede halfjaar van 2012 uitgebrachte offertes, opdrachtbevestigingen en inkomende en uitgaande facturen van de vof die via de eenmanszaak van [geïntimeerde] zijn gelopen. De door boekhouder [M] aan [appellante] ter inzage verstrekte stukken betreffen geen waarheidsgetrouwe weergave van de volledige administratie van de vof, telkens aldus [appellante].
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof overweegt met betrekking tot deze grieven als volgt. Ten eerste geldt dat niet is gebleken dat [appellante] [geïntimeerde] in enig stadium heeft gesommeerd om duidelijk en eenduidig omschreven administratieve bescheiden aan hem af te geven. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd naar voren gebracht dat hij alle administratie waar [appellante] in zijn grieven op doelt aan hem heeft laten toezenden door de boekhouder [M], terwijl [appellante] voorts bij [M] alle administratie kan inzien. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hem niet duidelijk is wat er nu nog zou missen omdat [appellante] dat niet heeft aangegeven. Onder deze omstandigheden moet de conclusie zijn dat niet kan worden geconcretiseerd of, en zo ja welke, gegevens nog ontbreken, zodat toewijzing van de vordering een te groot risico van executiegeschillen in zich bergt, zoals de voorzieningenrechter ook heeft overwogen. De voorzieningenrechter heeft de vordering daarom terecht afgewezen en de grieven die tegen dat oordeel zijn gericht falen. 
        
      
    
    
      3.6.
      
        Hetzelfde lot treft grief V, die inhoudt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat [geïntimeerde] jegens [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij op ontoelaatbare wijze inbreuk heeft gemaakt op het recht van [appellante] om de onderneming voort te zetten en onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld door de normen die hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk worden aangemerkt niet na te leven. 
        Het hof overweegt daaromtrent dat in de toelichting op de grief weliswaar een aantal niet nader onderbouwde omstandigheden worden gesteld die zouden wijzen op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde], maar dat deze door [geïntimeerde] gemotiveerd zijn weersproken en op grond daarvan, maar ook overigens, niet zijn komen vast te staan.
      
      
    
    
      3.7.
      Ten slotte wordt opgemerkt dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de terbeschikkingstelling van roerende goederen en dat de vordering op dit punt in het geheel niet is onderbouwd. Die vordering kan daarom niet worden toegewezen.
      
    
    
      3.8.
      De slotsom is dat de grieven falen en dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, te vermeerderen met € 131,- wegens nakosten zonder betekening en met € 199,- wegens nakosten in geval van betekening.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, L.A.J. Dun en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013.