ECLI:NL:GHDHA:2024:1710, Gerechtshof Den Haag, 24-09-2024, 200.335.479/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Het hof kwalificeert de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst. Werkneemster was werkzaam als coordinator van de naaiateliers, voor gemiddeld 28-32 uur per week, geen andere opdrachtgevers, werkzaamheden waren ingebed in de organisatie, zij moest zich richten naar het concept van werkgever en had voor verschillende beslissingen toestemming nodig. Het (netto) loon werd voldaan via een verloningsbedrijf waarbij fiscaal geopteerd was voor werknemerschap. Verder was sprake van overgang van onderneming ivm overgang en voorzetting zonder onderbreking door een derde van de naaiateliers met personeel, inventaris en opdrachtgevers. De arbeidsovereenkomst is daardoor geeindigd per de overdrachtsdatum.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof	: 200.335.479/01
      Zaak-rekestnummer rechtbank	: 10509978 VZ VERZ 23-5794 
    
    
    
    
      
        Beschikking van 24 september 2024
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Talentfabriek010 Coöperatie U.A.,
      gevestigd in Rotterdam,
      verzoekster in hoger beroep,
      advocaat: mr. S.X.J. Zuidema, kantoorhoudend in Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      verweerster,
      advocaat: mr. N. Verweij, kantoorhoudend in Rotterdam.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen TF010 en [verweerster] .
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    TF010 en [verweerster] hebben een overeenkomst gesloten op basis waarvan [verweerster] werkzaam was als coördinator van de naaiateliers van TF010. De kantonrechter heeft deze overeenkomst als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd. Het hof bevestigt dat oordeel. TF010 heeft aangevoerd dat als er sprake is van een arbeidsovereenkomst deze is overgegaan naar een derde die de naaiateliers heeft overgenomen en heeft voortgezet met de inventaris en al het personeel van TF010. Anders dan de kantonrechter oordeelt het hof dat er sprake is van overgang van onderneming waardoor de rechten en plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2023 naar deze derde zijn overgegaan. De verplichting van TF010 om [verweerster] toe te laten tot de werkzaamheden en tot betaling van loon is daarom per die datum geëindigd. 
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      
        [verweerster] is bij beroepschrift met producties, ter griffie ingekomen op 21 november 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam (hierna: de kantonrechter) van 5 september 2023 (hierna: de beschikking). TF010 heeft een verweerschrift met producties ingediend.
      Voor de mondelinge behandeling van 11 juli 2024 heeft mr. Zuidema, namens TF010, nog de producties 17 tot en met 20 aan het hof toegezonden. Partijen hebben hun standpunten uiteengezet tijdens de mondelinge behandeling. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
      a) TF010 is een coöperatieve vereniging die in 2012 is opgericht door [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder] ). [de bestuurder] is tevens bestuurder van TF010. TF010 richt zich op het laten deelnemen aan de arbeidsmarkt van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. TF010 exploiteert verschillende wijkondernemingen, waaronder een aantal naaiateliers en een wasserette. 
      b) In de statuten van TF010 staat dat TF010 werkt op basis van het concept Talentfabriek dat door [de bestuurder] is ontwikkeld. Met uitzondering van [de bestuurder] , mogen leden van de TF010 dit concept niet zelfstandig of binnen een andere rechtspersoon inzetten.
      c) [verweerster] is in 2017 als vrijwilliger bij TF010 begonnen. Sinds december 2017 is zij werkzaam als coördinator van de naaiateliers. Als coördinator was zij lid van het kernteam van TF010. [verweerster] was tevens lid van TF010 en had een stem in de Algemene Ledenvergadering (ALV).
      d) Op 7 juli 2020 heeft [verweerster] een ‘Raamovereenkomst tot verloning’ gesloten met Verloning B.V. (hierna: Verloning). Verloning nam op basis van deze overeenkomst, kort gezegd, de facturatie aan TF010 over van de uren die [verweerster] voor TF010 werkte. Verloning zorgde voor de incasso van de facturen. Verloning bracht op het geïncasseerde bedrag haar eigen fee van 5% in mindering en hield (onder meer) de premies werknemersverzekeringen en loonheffing in en droeg zorg voor afdracht hiervan. Verloning betaalde aan [verweerster] een netto salaris en verstrekte een salarisspecificatie.
      e) Op 20 september 2020 hebben TF010 en [verweerster] een schriftelijke ‘Opdrachtovereenkomst Talentfabriek010’ gesloten. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van een jaar en is nadien stilzwijgend verlengd. [verweerster] kreeg € 25,00 per uur betaald en ze mocht wekelijks maximaal 32 uur aan TF010 factureren. In de overeenkomst is bepaald dat ieder naaiatelier beschouwd wordt als een onderneming. Verder is bepaald:
      
        “(…) Iedere onderneming wordt geleid door een opdrachtnemer die de leiding over de locatie heeft. De opdrachtnemer maakt zelfstandig beslissingen over de dagelijkse gang van zaken van de locatie en stuurt een team aan. (…)
      
      
        Eigendom en concurrentiebeding 
      
      
        Het concept van Talentfabriek010 (..) is eigendom van Talentfabriek010 en niet van de ondernemer. Bij vertrek zal de ondernemer voor een periode van tenminste 3 jaar geen onderneming opstarten waarin gebruikt gemaakt wordt van een concept wat volgens de zelfde criteria en werkwijze opereert als Talentfabrike010.
      
      
        Opdrachtnemerschap
         (…)
      
      
        Er vindt geen directe aansturing plaats, de opdrachtnemer neemt zelfstandig beslissingen over zijn of haar wijze van vormgeven aan de locatie. De eigenheid en de omgang van de opdrachtnemer met de deelnemers is, zolang deze past binnen het concept van Talentfabriek010 juist bepalend voor de locatie. Beslissingen over werktijden, vakanties etc. neemt de ondernemer zelf, passend bij de openingstijden van de locatie. Deze informeert Talentfabriek010 daarover. (…) Talentfabriek010 ondersteunt in de acquisitie, maar de opdrachtnemers zijn zelf verantwoordelijk voor de levering, de communicatie en de resultaten. Wanneer een onderneming onvoldoende financieel rendement maakt als gevolg van het handelen van de ondernemer, dan loopt deze hierdoor een ondernemersrisico wat niet wordt afgedekt door de coöperatie en bijvoorbeeld kan leiden tot sluiting van de locatie. Als de ondernemer schulden aangaat voor de onderneming dan zijn deze voor rekening van de ondernemer en niet voor de coöperatie. 
      
      f) [verweerster] heeft zich per 25 november 2020 uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel.
      g) De naaiateliers van TF010 liepen niet goed en dit werd tijdens de coronaperiode erger. Vanaf april 2022 is TF010 daarom met Oxious B.V. (hierna: Oxious) plannen gaan ontwikkelen voor een samenwerking. Oxious wilde een eigen naaiatelier starten in Rotterdam. Dat naaiatelier is ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap Oxious Talent Factory B.V (OTF) die daartoe in december 2022 is opgericht. 
      h) Op 1 februari 2023 is [verweerster] aan het werk gegaan in het naaiatelier van OTF. [verweerster] is begin maart 2023 ziek geworden. [verweerster] heeft vanaf maart 2023 geen loon meer ontvangen. Er is geen arbo-arts ingeschakeld en er zijn geen re-integratie-inspanningen geweest. Kort na 6 apri1 2023 heeft OTF de e-mailbox van [verweerster] afgesloten. 
    
  
  
    
      4Procedure bij de kantonrechter 
    
      4.1
      
        Bij verzoekschrift van 15 mei 2023 heeft [verweerster] TF010, Verloning en OTF in rechte betrokken en de kantonrechter verzocht, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang: 
        
          primair
        
        I. voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen [verweerster] , TF010 en Verloning gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst, althans een payrollovereenkomst;
        II. voor recht te verklaren dat er tussen [verweerster] en OTF een arbeidsovereenkomst is ontstaan per 1 februari 2023, althans per 1 maart 2023;
        III. de opzegging te vernietigen wegens strijd met het opzegverbod;
        IV. Werkgever te verplichten [verweerster] toe te laten tot de werkzaamheden, op straffe van een dwangsom;
        V. Werkgever te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van het salaris vanaf 1 maart 2023 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
        
          subsidiair
        
        VI. Werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding en de transitievergoeding;
        
          meer subsidiair
        
        VII. voor zover de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens de opzegging, Werkgever te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van de transitievergoeding; 
        primair, subsidiair en meer subsidiair
        VIII. Werkgever te veroordelen tot betaling aan [verweerster] van de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid van de hierboven genoemde bedragen en tot betaling van de kosten van de procedure. 
      
    
    
      4.2
      
        [verweerster] heeft aan haar verzoeken ten grondslag gelegd dat zij op basis van een arbeidsovereenkomst dan wel een payrollovereenkomst in dienst was bij TF010. Als gevolg van overgang van onderneming is zij per 1 februari 2023 (dan wel 1 maart 2023) in dienst getreden bij OTF, de verkrijger van de naaiateliers. 
    
    
      4.3
      TF010, Verloning en OTF hebben tegen de verzoeken van [verweerster] verweer gevoerd.
    
    
      4.4
      
        De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking - kort samengevat -:
        a) voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen [verweerster] en TF010 gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst; 
        b) TF010 veroordeeld [verweerster] toe te laten tot de werkzaamheden;
        c) TF010 veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 1 maart 2023 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de data van opeisbaarheid van de loonbetalingen; 
        d) de proceskosten gecompenseerd; 
        e) de overige verzoeken van [verweerster] , ook die tegen Verloning en OTF, afgewezen.
      
      
      
      
    
  
  
    
      5Verzoek in hoger beroep
    
      5.1
      Tegen de beschikking van de kantonrechter is alleen TF010 in hoger beroep gekomen. Zij verzoekt - zakelijk weergegeven - de beschikking te vernietigen, de verzoeken van [verweerster] alsnog af te wijzen en [verweerster] te veroordelen in de kosten van beide procedures. 
    
    
      5.2
      
        [verweerster] heeft verzocht de beschikking te bekrachtigen en TF010 te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep. 
    
    
      5.3
      TF010 heeft drie genummerde grieven (gronden) aangevoerd. Met grief 1 betoogt TF010 dat de contractuele relatie die tussen TF010 en [verweerster] bestond gekwalificeerd moet worden als een overeenkomst van opdracht en niet als arbeidsovereenkomst. Met grief 2 betoogt TF010 dat sinds de aanvang van de overeenkomst tussen Verloning en [verweerster] op 7 juli 2020 (de Raamovereenkomst) er geen contractuele relatie meer bestaat tussen TF010 en [verweerster] . [verweerster] is toen op basis van een payrollovereenkomst of uitzendovereenkomst bij Verloning in dienst getreden. Met grief 3 stelt TF010 zich op het standpunt dat per 1 februari 2023 sprake is van overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 lid 1 BW. Daarom bestaat er per die datum (hoe dan ook) geen contractuele relatie meer tussen TF010 en [verweerster] . 
    
  
  
    
      6De beoordeling
    Arbeidsovereenkomst? (grieven 1 en 2)
    
      6.1
      Het hof stelt voorop dat niet gegriefd is tegen het juridisch kader dat de kantonrechter heeft uiteengezet onder 2.9 tot en met 2.11 van de beschikking. Kort gezegd betekent dit voor de beantwoording van de vraag of er tussen TF010 en [verweerster] een arbeidsovereenkomst heeft bestaan, het volgende. 
      
        
          Uitgangspunt is artikel 7:610 BW dat bepaalt dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt om in dienst van de ander partij, de werkgever, tegen betaling van loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 
        
        
          In de Deliveroo-uitspraak heeft de Hoge Raad bevestigd dat de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst steeds beoordeeld moet worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien. De Hoge Raad heeft een aantal gezichtspunten geformuleerd die bij die beoordeling van belang zijn. Van belang kunnen onder meer zijn de aard en duur van de werkzaamheden, de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald, de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht, het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren, de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen, de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, de hoogte van deze beloningen, en de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt. Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt (Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443).
        
        
          De toetsing of sprake is van een arbeidsovereenkomst vindt plaats in twee fasen. In de eerste fase moet aan de hand van de Haviltex-maatstaf worden vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. In de tweede fase, de kwalificatiefase, moet vervolgens beoordeeld worden of de overeenkomst voldoet aan de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen (Hoge Raad 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1746; X/Gemeente Amsterdam). 
        
      
      
        Arbeid gedurende zekere tijd
      
    
    
      6.2
      
        
          [verweerster] verrichtte haar werkzaamheden als coördinator van de naaiateliers na ommekomst van een jaar na 20 september 2020, dus vanaf 20 september 2021, op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Zij verrichtte de werkzaamheden persoonlijk. Ingevolge de overeenkomst met TF010 bedroeg het maximaal aantal uren dat zij aan de werkzaamheden kon besteden 32 uur. Tegen de overweging van de kantonrechter dat [verweerster] gemiddeld zo’n 28 uur per week werkte is niet gegriefd, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [verweerster] verrichtte daarnaast geen (betaalde) werkzaamheden voor een derde.
        
          Loon
        
      
    
    
      6.3
      
        
          [verweerster] ontving voor haar werkzaamheden een vergoeding van aanvankelijk € 20,- per uur en later € 25,- per uur. Volgens de eigen stellingen van TF010 is dit laatste uurtarief, dat gold voor alle zzp’ers van TF010, tot stand gekomen op basis van een besluit van de ALV van TF010, in welke ALV [verweerster] ook een stem had. Het hof concludeert daarom dat er over het uurtarief van € 25,- van [verweerster] niet op individuele basis met haar is onderhandeld. Aanvankelijk betaalde TF010 het bedrag van € 25,- per uur exclusief btw rechtstreeks aan [verweerster] , na ontvangst van een door haar opgestelde en toegezonden factuur. Vanaf 7 juli 2020 vond de betaling van TF010 aan [verweerster] voor de door haar gewerkte uren plaats door tussenkomst van Verloning. Verloning verzond facturen voor de uren die [verweerster] had gewerkt. Na incasso van de gefactureerde bedragen hield Verloning premies en loonbelasting af en droeg die af, en betaalde zij, na aftrek van een eigen fee van 5%, aan [verweerster] een netto salaris. Verloning stelde daartoe een salarisspecificatie op en verstrekte die aan [verweerster] . TF010 was bekend met deze gang van zaken en was er verder mee bekend dat [verweerster] de opdrachtovereenkomst ter controle aan Verloning had gestuurd en Verloning deze akkoord had bevonden. 
        
          In dienst van/gezag
        
      
    
    
      6.4
      TF010 heeft erop gewezen dat [verweerster] een grote mate van vrijheid had en dat er geen specifieke aanwijzingen werden gegeven hoe zij de werkzaamheden moest uitvoeren. [verweerster] benaderde opdrachtgevers, nam opdrachten aan en voerde deze uit, stelde zelf tarieven vast, maakte zelfstandig prijsafspraken en stelde offertes en facturen op. [verweerster] heeft deze werkzaamheden niet betwist maar aangevoerd dat deze juist horen bij de werkzaamheden van iemand die de dagelijkse leiding heeft over een of meer naaiateliers. Het hof concludeert op basis van de aard van de werkzaamheden van [verweerster] - coördinator van de naaiateliers - dat deze waren ingebed in de organisatie van de onderneming van TF010 die immers de naaiateliers exploiteerde.
    
    
      6.5
      
        [verweerster] heeft onderbouwd weersproken dat TF010 zich niet of nauwelijks met de inhoud van de werkzaamheden bemoeide en geen inspraak had in de wijze waarop [verweerster] de ateliers runde. Zij moest, zo blijkt ook uit de overeenkomst, zich immers richten naar het concept van TF010 en werken via de kanalen van TF010. Naar het oordeel van het hof heeft zij een en ander verder aannemelijk gemaakt door overlegging van e-mail en Whatsapp- correspondentie (productie 21) waaruit blijkt dat in de praktijk [verweerster] aan [de bestuurder] het verzoek deed voor de vergoeding van gemaakte kosten (klossen garen, verpakkingsmateriaal en mesjes) en voor het doen van verschillende bestellingen zoals 200 m2 stof, klossen garen, een mouwplankje, stofzuigerzakken, kersenpitten, rolmessen en OV-kaarten. Deze kosten werden vervolgens ook vergoed. 
    
    
      6.6
      TF010 heeft nog aangevoerd dat het [verweerster] vrij stond zich te laten vervangen. In de praktijk is echter niet gebleken dat dit ook gebeurde. Gelet ook op de aard van de leidinggevende werkzaamheden ligt het ook niet voor de hand dat dit met regelmaat zou gebeuren. 
    
    
      6.7
      TF010 heeft verder aangevoerd dat er geen specifieke afspraken waren over werktijden, werkdagen, werklocaties of vakantie. Blijkens de overeenkomst echter moest [verweerster] haar werktijden afstemmen op de openingstijden van de naaiateliers. Met [verweerster] was afgesproken dat zij maximaal 32 uur aan de werkzaamheden kon besteden dan wel per week mocht factureren, zodat dit in beginsel neerkwam op een werkweek van 32 uur (gemiddeld 28 uur per week over een langere periode waarbij ook vakantie werd genoten). [verweerster] heeft onbetwist aangevoerd dat zij de vakanties wel met TF010 afstemde, zoals ook in de overeenkomst stond. 
    
    
      6.8
      Aanvankelijk factureerde [verweerster] haar gewerkte uren via haar eenmanszaak. Echter vanaf het sluiten van de Raamovereenkomst met Verloning (7 juli 2022) ontving zij de betalingen van TF010 via Verloning als een netto loon en werden er premies werknemersverzekeringen en loonheffing ingehouden en afgedragen. Ook liet zij zich uitschrijven uit het handelsregister van de kamer van koophandel. TF010 was bekend met deze wijze van uitbetaling en ook dat [verweerster] zich op deze wijze niet (langer) als ondernemer presenteerde. 
    
    
      6.9
      
        Met verwijzing naar de opdrachtovereenkomst heeft TF010 aangevoerd dat [verweerster] als ondernemer een ondernemingsrisico liep. Niet aannemelijk is echter geworden dat [verweerster] daadwerkelijk een ondernemingsrisico liep. Zij had in elk geval geen financiële investering gedaan, maar werd per gewerkt uur betaald. In de praktijk hanteerde TF010 als beleid dat financiële tekorten op de ene locatie door de coöperatie werden aangevuld met inkomsten uit de andere locatie en fondsen. Ondanks dat de naaiateliers al voor de coronaperiode slecht liepen, en dat in de coronaperiode erger werd, heeft TF010 [verweerster] niet aangesproken op en heeft [verweerster] niet hoeven opdraaien voor verliezen bij de ateliers. 
        
          Conclusie arbeidsovereenkomst
        
      
    
    
      6.10
      
        Gelet op het voorgaande, en in het bijzonder dat 1. [verweerster] werkzaam was voor onbepaalde tijd, voor gemiddeld 28-32 uur per week, 2. dat zij geen andere opdrachtgevers had, 3. dat zij werkzaamheden verrichtte die waren ingebed in de organisatie van TF010, 4. dat zij weliswaar een grote mate van vrijheid had bij de uitvoering van haar werkzaamheden maar dat zij deze persoonlijk moest uitvoeren en feitelijk uitvoerde, 5. dat zij zich moest richten naar het concept van TF010 en voor diverse beslissingen goedkeuring nodig had van [de bestuurder] als bestuurder, zodanig dat dit wijst op een gezagsverhouding, 6. dat zij sinds 7 juli 2020 door tussenkomst van Verloning het loon van TF010 als een netto loon uitbetaald kreeg en fiscaal geopteerd had voor het werknemerschap en TF010 hiermee bekend was, 7. dat zij geen ondernemer (meer) was en zich als zodanig ook niet (langer) presenteerde en 8. dat zij evenmin een ondernemingsrisico liep, concludeert het hof - het voorgaande in onderlinge samenhang bezien - dat de tussen TF010 en [verweerster] overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. De wijze waarop de betalingen aan [verweerster] plaatsvonden is weliswaar per 7 juli 2020 gewijzigd maar dit heeft er niet toe geleid dat de arbeidsovereenkomst (stilzwijgend) is overgegaan naar Verloning en Verloning werkgever is geworden. De werkzaamheden die [verweerster] voor TF010 verrichtte en de gezagsverhouding met TF010 bleven immers ongewijzigd. Dat [verweerster] heeft ingestemd met het werken op basis van een overeenkomst van opdracht, zoals blijkt uit het document ‘ruilrelaties’, is niet van belang voor de vraag of de overeenkomst gekwalificeerd moet worden als een arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat de grieven 1 en 2 falen.
        
          Overgang van onderneming (grief 3)
        
      
    
    
      6.11
      Artikel 7:662 lid 1 BW definieert de overgang van onderneming als: "de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt". Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming moet sprake zijn: (1) van een economische eenheid, (2) van een overeenkomst ten gevolge waarvan die eenheid is overgegaan waarbij (3) de bedoelde eenheid haar identiteit na de overgang heeft behouden. 
    
    
      6.12
      Het beslissende criterium voor een overgang is of de identiteit van de onderneming bewaard is gebleven. Er moet worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Bij het vaststellen daarvan moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden, zoals: (i) de aard van de betrokken onderneming of vestiging; (ii) het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen; (iii) de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht; (iv) het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel; (v) het al dan niet overdragen van de klantenkring; (vi) de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen; en (vii) de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. 
    
    
      6.13
      In hoger beroep heeft TF010 voldoende aannemelijk gemaakt dat haar ateliers, die als een economische eenheid moeten worden aangemerkt, per 1 februari 2023 zijn overgegaan naar OTF, op basis van een overeenkomst tussen TF010 en Oxious en dat deze economische eenheid mét inventaris, personeel en opdrachtgevers zonder onderbreking is voortgezet door OTF. Dat de werkzaamheden op een andere locatie werden voorgezet en het atelier zich mogelijk ook op andere doelgroepen ging richten, maken deze omstandigheden niet anders. Een en ander vindt zijn bevestiging in de uitwerking van de plannen zoals neergelegd in de subsidieaanvraag aan SIFR en Start Foundation (“We gaan per 1 februari 2023 starten in het gebouw van Feyenoord City aan de Maas.” (…) “De basis van Oxious Talent Factory zal in eerste instantie gevormd worden door de mensen die nu verbonden zijn aan Talentfabriek010. Deze masters worden werknemers van Oxious Talent Factory.” (…) “In het begin wordt de bestaande inventaris van Talentfabriek 010 ingebracht”).
    
    
      6.14
      De voortzetting van de economische eenheid zonder onderbreking blijkt ook uit de e-mails van [verweerster] d.d. 24 januari 2023 en van [de bestuurder] d.d. 27 januari 2023 waarin staat dat de verhuizing van de ateliers van 27 tot en met 31 januari 2023 is en dat 1 februari 2023 de eerste werkdag wordt in het nieuwe atelier. Ook blijkt daaruit dat TF010 haar inventaris, opdrachtgevers en mensen overdraagt. Ten aanzien van de overdracht van de inventaris heeft TF010 bovendien een factuur overgelegd van TF010 aan Oxious Talent Factory d.d. 27 maart 2023 van € 21.175,- en een bewijs van betaling van dat bedrag. Ten aanzien van de overgedragen opdrachtgevers heeft TF010 een namenlijst overgelegd. Ook blijkens haar eigen stellingen heeft [verweerster] de spullen uit de verschillende ateliers van TF010 eind januari 2023 verhuisd naar het atelier van OTF. Op 1 februari 2023 heeft zij de deuren van het nieuwe atelier geopend en is met dezelfde spullen en mensen, waar zij tot 31 januari 2023 mee werkte voor TF010, aan de slag gegaan voor OTF. 
    
    
      6.15
      
        Het voorgaande betekent dat er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW waardoor de rechten en plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst tussen TF010 en [verweerster] per 1 februari 2023 van rechtswege zijn overgegaan op OTF. Dat het loon voor de maand februari 2023 nog door TF010 is betaald, maakt dat niet anders omdat op grond van artikel 6:35 BW ook iemand anders  bevrijdend kan betalen. Grief 3 slaagt dan ook. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter vernietigen voor wat betreft het toelaten tot de werkzaamheden (onder b) en de loondoorbetaling vanaf 1 maart 2023. Gelet op de uitkomst van het geschil in eerste aanleg blijft de beslissing over de proceskosten (compensatie) in stand. 
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.16
      De conclusie is dat het hoger beroep van TF010 gedeeltelijk slaagt. Daarom zal het hof het vonnis deels bekrachtigen en deels vernietigen. Het hof zal bij deze uitkomst, waarbij partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, ook in hoger beroep de proceskosten compenseren in die zin dat elke partij de eigen proceskosten draagt.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    
      
        vernietigt ten aanzien van TF010 de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 5 september 2023 voor wat betreft de veroordeling van TF010 tot het toelaten van [verweerster] tot de werkzaamheden (onder 3.7) en tot doorbetaling van loon aan [verweerster] vanaf 1 maart 2023 (onder 3.8); 
      
      
        bevestigt de beschikking voor het overige;
      
      
        compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep.
      
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, M. Verkerk en W.H.A.C.M. Bouwens en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024 in aanwezigheid van de griffier.