ECLI:NL:GHAMS:2024:1616, Gerechtshof Amsterdam, 18-06-2024, 200.335.679/01 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-06-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Klacht tegen toegevoegd notaris. Levenstestament. Beoordeling wilsbekwaamheid. Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid. Vrije wilsvorming. Klacht ongegrond

beslissing
    ___________________________________________________________________ _ _
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
    
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.335.679/01 NOT
    
    
    
      nummer eerste aanleg	: SHE/2023/8
    
    
    
      
        beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 18 juni 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [plaats 1] , gemeente [gemeente] ,
      appellant,
      gemachtigde: mr. H.P. Ruysink, advocaat te Bunde,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde 1]
        ,
      oud-toegevoegd notaris te [plaats 2] , voorheen te [gemeente] ,
      geïntimeerde,
      gemachtigde: mr. C.C. Romeijn.
    
    
    
      Partijen worden hierna klager en de notaris genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      De notaris heeft op 31 oktober 2019 voor de moeder van klager een levenstestament gepasseerd, waarin een algemene volmacht is verleend aan de broer van klager. Klager verwijt de notaris dat hij hierbij onvoldoende zorgvuldig is geweest bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van moeder en onvoldoende gewaarborgd heeft dat moeder haar wil op onafhankelijke wijze kenbaar heeft kunnen maken. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Klager heeft op 14 december 2023 een beroepschrift – met een bijlage – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort ‘sHertogenbosch (hierna: de kamer) van 20 november 2023 (ECLI:NL:TNORSHE:2023:27). 
      
    
    
      2.2.
      De notaris heeft op 27 februari 2024 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
    
    
      2.3.
      Klager heeft op 6 maart 2024 en 15 maart 2024 nadere producties bij het hof ingediend.
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
      
    
    
      2.5.
      De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 4 april 2024. Klager, vergezeld van zijn gemachtigde, en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      De moeder van klager, [naam 1] (hierna: moeder), geboren op [geboortedatum] , heeft twee zonen: klager ( [naam 2] ) en zijn broer ( [naam 3] , hierna: de broer).
      
    
    
      3.2.
      Moeder woonde aanvankelijk in Spanje. Op 31 oktober 2014 heeft notaris mr. [naam 4] (kantoorhoudende te Spanje) aan moeder een e-mailbericht gestuurd waarin staat, voor zover van belang: 
      
      
        “(…)
        
          Bij deze bevestig ik de navolgende afspraken, gemaakt tijdens ons gesprek op het kantoor van [geïntimeerde 2] in [plaats 3] .
        
      
      
      
        
          Situatie
        
      
      
        
          
            Uw echtgenoot is eerder dit jaar overleden;
          
        
        
          
            U heeft alle bezittingen uit de nalatenschap in eigendom ontvangen
          
        
        
          
            De erfdelen van uw 2 zonen, [naam 2] en [naam 3] zijn nog niet uitgekeerd;
          
        
        
          
            Uw zoon [naam 3] heeft al veel vermogen ontvangen (geschonken gekregen), omdat hij het bedrijf heeft overgenomen en daarbij sterk bevoordeeld is;
          
        
        
          
            Op grond van het vorenstaande bent u van mening dat uw zoon [naam 3] genoeg heeft ontvangen, en u wilt hem daarom niet meer tot erfgenaam benoemen. U wilt hem om die reden dus onterven. Ik heb dit meerdere malen aan u gevraagd, en u heeft dit meerdere malen bevestigd;
          
        
        
          
            (…)
          
        
      
      
      
        
          Advies
        
        
          Op grond van het vorenstaande heb ik u geadviseerd om een testament te maken waarin u uw zoon [naam 2] tot uw enige erfgenaam benoemd en waarin u het Nederlandse erfrecht van toepassing verklaart op uw nalatenschap. Impliciet betekent dit dus een onterving van uw zoon [naam 3] als hiervoor bedoeld.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      3.3.
      In augustus 2019 is moeder naar Nederland verhuisd. Klager is in het huis van moeder in Spanje blijven wonen.
      
    
    
      3.4.
      Moeder heeft een gesprek gevoerd met een collega van de notaris voor het laten opstellen van een levenstestament, waarna aan haar een conceptakte is verzonden.
      
    
    
      3.5.
      De notaris heeft moeder op 31 oktober 2019 gesproken over het levenstestament en dat aansluitend gepasseerd, waarbij moeder volmachten met betrekking tot zowel haar vermogensrechtelijke belangen als haar medische belangen met directe ingang heeft verleend aan de broer. In het levenstestament staat tevens:
      
      
        “(…) Voor zover nodig, bevestig ik dat de gevolmachtigde de volgende bevoegdheden heeft:
        
          (…)
        
      
      
        3. BELEGGING EN BESCHIKKING
      
      
        
          
            mijn (aandeel in een) woning en alle andere goederen te verkrijgen en te vervreemden, uitdrukkelijk ook om mijn woning in Spanje gelegen te (…) te verkopen en over te dragen;
          
        
        
          
            (…)
          
        
      
      
        6. NALATENSCHAPPEN EN GIFTEN
      
      
         (…)
         schenkingen te doen, waarbij hij ook zelf als wederpartij kan optreden als bedoeling om de reeds door mijn andere zoon, [klager], geboren (…), gedane geldopnamen te compenseren.
      
      
        (...)”
      
    
    
      3.6.
      Eind 2019 heeft de broer de bankrekening van moeder in Spanje geblokkeerd. Klager kon tot deze tijd over de bankrekening van moeder beschikken. 
      
    
    
      3.7.
      Bij brief van 9 maart 2020 heeft klager zijn broer verzocht naar hem over te maken de netto-verkoopopbrengst van zijn Spaanse appartement (€ 126.100) dat eerder door klager was overgemaakt naar de toen nog niet geblokkeerde Spaanse bankrekening van moeder. Tevens heeft klager in die brief geschreven:
      
      
        “In een andere volgorde ben je je ook bewust van de verslechterde staat van geestelijke gezondheid van onze moeder, die je hebt meegenomen vanuit Spanje, waar ze woonde, naar Nederland, waar ze nu bij jou woont.
      
      
      
        
          Op 30 augustus 2019, met veronderstelde misleiding aan onze moeder, bracht je haar ertoe 250.000,- € over te maken en vervolgens op 20 september 2019 nog een bedrag van 37.745,41 € over te maken naar een andere bankrekening van onze moeder, waardoor mijn privé geld is verdwenen.”
      
      
    
    
      3.8.
      Op grond van een rechterlijke machtiging is moeder in 2020 opgenomen in een woonzorgcentrum te [plaats 4] .
      
    
    
      3.9.
      Op 26 april 2021 heeft de gemachtigde van klager een e-mailbericht naar de notaris verzonden onder andere inhoudende:
      
      
        “Mijn cliënt had een verzoek tot Bewindvoering ingediend o.m. omdat zijn broer [naam 3] zijn moeder zou hebben bewogen geld van een Spaanse rekening, waarop ook een aanzienlijk bedrag van mijn cliënt was gestort, naar een andere rekening, waar cliënt niet toe was gemachtigd, over te maken.
        
          De kantonrechter heeft het verzoek Bewindvoering afgewezen, zonder moeder te horen, omdat er toch een volmacht was, opgemaakt door een notaris, die ongetwijfeld had gecontroleerd of moeder in staat was te ondertekenen. 
        
        
          De vraag van mijn cliënt is of moeder inderdaad wel wist wat zij ondertekende nu cliënt zich niet kan voorstellen dat zijn moeder akkoord zou gaan met het door haar toe-eigenen van gelden van mijn cliënt.
        
      
      
      
        
          De gerechtvaardigde vraag van mijn cliënt is dan ook: heeft U met moeder persoonlijk gesproken en waar heeft U dat gedaan en onder welke omstandigheden (onder 4 ogen? ).”
      
      
    
    
      3.10.
      Diezelfde dag heeft de notaris aan de gemachtigde van klager per e-mail geantwoord als volgt:
      
      
        “Ik heb de inhoud van de volmacht en de bevoegdheden van de gevolmachtigde uitgebreid besproken met [moeder] persoonlijk.
        
          U zult begrijpen dat ik hierbij de vigerende beroepsethiek in acht heb genomen en met [moeder] alleen heb gesproken.
        
          De plaats van deze bespreking en daaropvolgende ondertekening was mijn toenmalige kantooradres (…).
      
      
      
        
          Overigens wordt bij een volmacht een volledige toelichting gegeven op alle mogelijke rechtshandelingen, dit in algemene zin (dus het regelen van bankzaken, beschikken over vermogen, procederen).”
      
      
    
    
      3.11.
      Op 26 mei 2021 heeft de gemachtigde van klager aan de notaris, onder meer, het volgende gemaild:
      
      
        “Bijgaand treft U aan een testament van [moeder] d.d. 16-12-2014. Is dit testament ook besproken met de moeder van mijn cliënt? Ik weet het verschil tussen een levenstestament en een gewoon testament maar met name de passages in de volmacht waarin specifiek is bepaald, dat de gevolmachtigde het huis in Spanje, waarin mijn cliënt thans woont, mag verkopen en gepretendeerde geldopnames door mijn cliënt mag compenseren, stroken niet echt met de geest van bijgaand testament.”
      
      
    
    
      3.12.
      De notaris heeft daarop dezelfde dag per e-mail naar de gemachtigde van klager het volgende geantwoord:
      
      
        “Ik zal uw vragen puntsgewijs beantwoorden.
      
      
      
        
          1).
        
        
          Ik heb de volmacht besproken en gewezen op het testament. Mevrouw heeft echter bewust de volmacht in de huidige vorm gemaakt.
        
      
      
      
        
          2).
        
        
          Ik heb zoals gesteld de volmacht met moeder besproken en de door haar gewenste bepalingen opgenomen. Hierin heeft een zoon of een derde geen inspraak of zeggenschap.
        
      
      
      
        
          3).
        
        
          Nee, alleen Nederlandse testamenten kan ik inschrijven.”
      
      
    
    
      3.13.
      In een op 22 augustus 2022 afgegeven medische verklaring staat, voor zover van belang: 
      
      
        “Ondergetekende verklaart op verzoek van [naam medewerker notariskantoor], als onafhankelijk arts, op basis van eigen onderzoek en bevindingen d.d. 12-08-2022, tijdens een huisbezoek van oordeel te zijn dat 
        [naam en geboortedatum moeder]
        
          gelet op haar lichamelijke en geestelijke toestand blijvend niet in staat wordt geacht haar wil geheel zelfstandig naar behoren kenbaar te maken (…).”
      
      
      
        En verder:
      
      
      
        “(...) Betrokkene wordt gezien haar geestelijke toestand niet in staat geacht haar persoonlijke (financiële) zaken en belangen naar behoren te behartigen.”
      
      
    
    
      3.14.
      Bij e-mailbericht van 26 augustus 2022 heeft een medewerker van het notariskantoor aan klager het volgende meegedeeld:
      
      
        “Gisteren ontving ik van de arts de medische verklaring ten behoeve van uw moeder. Deze treft u bijgaand aan. Zoals u kunt lezen acht de arts uw moeder blijvend wilsonbekwaam. Het is dan ook voor haar niet mogelijk om haar levenstestament te wijzigen.
      
      
      
        
          De enige optie die er thans resteert is bij de rechtbank een bewindvoerder aan te laten stellen die in de plaats van uw broer voor uw moeder gaat optreden. (…)”
      
      
    
    
      3.15.
      Op 4 oktober 2022 heeft een specialist ouderengeneeskunde moeder onderzocht om een oordeel te vormen over de bekwaamheid van moeder in verband met een aanvraag voor onderbewindstelling. In een door hem afgegeven verklaring staat onder andere:
      
      
        “Conclusie: onderzoek ten aanzien van de bekwaamheid op 4 oktober 2022: betrokkene is niet wilsbekwaam om de keuze te maken om bewind in te stellen over de goederen.
      
      
      
        
          In aanvulling op bovenstaande bevindingen heb ik contact gezocht met huidig behandelend arts. Ik heb navraag gedaan naar aanwezige psychiatrische of neurocognitieve ziekten, die mogelijk van invloed zijn op de cognitieve vermogens van betrokkene.
        
      
      
        1. Er werd op 18-10-2019 tijdens een bezoek gesproken over een hoge verdenking op een dementieel syndroom, door geriater [naam 5] . Deze diagnose werd bevestigd in het medisch dossier.
      
      
        
          (…)
        
        
          Overwegingen van bovenstaande bevindingen
        
      
      
        
          
            Uit beantwoording over de vraag rondom de aanvraag van bewind op 22 juni 2021, kan ik door het beperkte geheugen van betrokkene niet concluderen dat er een weloverwogen beslissing is geweest ten aanzien van de aanvraag van bewindvoering door betrokkene.
          
        
        
          
            Uit onderzoek naar de wilsbekwaamheid op 4 oktober 2022, acht ik betrokkene niet wilsbekwaam om bewind in te laten stellen over de goederen die aan haar (zullen) toebehoren (…)”
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De klacht
    
    
      De kamer heeft de klacht van klager als volgt omschreven. 
      Klager verwijt de notaris dat hij onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van moeder toen hij haar levenstestament op 31 oktober 2019 passeerde. Ook verwijt klager de notaris onvoldoende gewaarborgd te hebben dat moeder haar wil op onafhankelijke wijze – zonder beïnvloeding van derden – aan de notaris heeft overgebracht. De notaris had het levenstestament niet mogen passeren.
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klager tegen de notaris ongegrond verklaard. 
      
    
    
      5.2.
      
        Klager voert ter ondersteuning van zijn klacht het volgende aan. Uit de door klager overgelegde e-mail uit 2014 (genoemd onder 3.2) blijkt dat moeder in 2014 heeft besloten om een testament op te maken waarin zij klager tot enig erfgenaam van haar nalatenschap benoemt. De broer zou al veel vermogen hebben ontvangen waardoor hij sterk bevoordeeld was. Dit testament is volgens klager ook daadwerkelijk in Spanje gepasseerd. De door moeder in 2019 afgeven volmachten 
        – waarin hele specifieke bepalingen ten gunste van de broer zijn opgenomen – stroken in het geheel niet met de inhoud van dit eerdere testament. Voor de notaris had dit aanleiding moeten zijn om een nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van moeder. Dit geldt temeer nu uit de onder 3.15 genoemde medische verklaring blijkt dat er in dezelfde maand waarin het levenstestament is gepasseerd (oktober 2019) door een onafhankelijk arts is vastgesteld dat er sprake was van een hoge verdenking op een dementieel syndroom. Dat de notaris dit rapport niet zal hebben gekend maakt dit niet anders, aldus klager.
      
    
    
      5.3.
      De notaris werpt primair een ontvankelijkheidsverweer op omdat er niet is voldaan, aldus de notaris, aan de driejaarstermijn van artikel 99 lid 21 Wet op het notarisambt (hierna: Wna). Klager kon eind 2019 niet meer over de bankrekening van moeder beschikken. Op dat moment had hij dus redelijkerwijs kennis kunnen nemen van de aan de broer afgegeven volmacht. Omdat klager zijn klacht pas op 23 februari 2023 heeft ingediend is er meer dan drie jaar verstreken nadat klager redelijkerwijs kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris dat aanleiding kan geven tot tuchtrechtelijke maatregelen. De klacht dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
      
    
    
      5.4.
      Indien wordt geoordeeld dat de klacht wél tijdig is ingediend brengt de notaris het volgende naar voren. De afspraken voor het bespreken en het ondertekenen van de akte zijn door moeder zelf gemaakt. Ook het concept is aan haarzelf toegezonden. Ten tijde van het opmaken van het levenstestament woonde moeder zelfstandig, zij deed haar eigen administratie en ze stond niet onder bewind. De bespreking voor het opstellen van het levenstestament is gedaan door een ervaren collega van de notaris. De notaris heeft vervolgens bij gelegenheid van het passeren van de akte ook met moeder gesproken. Tijdens deze gesprekken hebben zij op geen enkel moment getwijfeld aan de wilsbekwaamheid van moeder. De notaris was ten tijde van het passeren van de akte niet bekend met het onder 3.15 genoemde rapport van de geriater. Zelfs al zou de notaris wél bekend zijn geweest met dit rapport, dan zegt dit op zichzelf nog niets over de wilsbekwaamheid van moeder ten tijde van haar contact met de notaris en zijn collega. De door klager overgelegde medische verklaringen die zijn opgesteld ruim twee jaar na het passeren van het levenstestament zijn niet relevant voor de beoordeling van onderstaande klacht. Klager heeft zijn klacht, aldus de notaris, onvoldoende onderbouwd. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      5.5.
      Het door de notaris onder 5.3 aangevoerde ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen. Met de kamer is het hof van oordeel dat het kennisnemen van de blokkade op de rekening van moeder nog niet maakt dat klager op de hoogte was of redelijkerwijs kon zijn van het in oktober 2019 gepasseerde levenstestament. Er zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat klager eerder dan in 2021 (indiening verzoek tot onderbewindstelling van het vermogen van moeder; vgl. rov. 3.9) kennis heeft kunnen nemen van het handelen of nalaten van de notaris waarop de klacht betrekking heeft. Aangenomen moet worden dat de vervaltermijn van drie jaar uit artikel 99 lid 21 Wna op dat moment is aangevangen. Nu de klacht op 23 februari 2023 bij de kamer is ingediend kan klager in zijn klacht worden ontvangen.
      
      
        
          Inhoudelijk
        
      
      
    
    
      5.6.
      De kamer heeft, samengevat, geoordeeld dat moeder eerst een gesprek heeft gevoerd met een ervaren collega van de notaris en daarna met de notaris zelf. De inhoud van deze gesprekken gaf geen aanleiding om de wilsbekwaamheid van moeder nader te onderzoeken. Dat de notaris tot een andere conclusie had moeten komen, is niet of onvoldoende gebleken.
    
    
      5.7.
      
        De notaris heeft ter zitting in hoger beroep genoegzaam verklaard over de gang van zaken rondom het bespreken en het passeren van het levenstestament van moeder. Het hof heeft geen aanleiding om aan de juistheid van dit relaas te twijfelen. Klager heeft ook geen voldoende gemotiveerde stellingen aangevoerd die tot een ander oordeel  kunnen leiden. Dat de notaris geen gespreksaantekeningen heeft overgelegd en de naam van de kandidaat-notaris niet wil noemen omdat de klacht zich niet tot deze richt, maakt dit niet anders. 
        Als uitgangspunt geldt dat bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid primair mag worden uitgegaan van de eigen waarneming van de notaris. Het ligt dan ook op de weg van klager om gedocumenteerd te onderbouwen dat er redenen waren voor de notaris om te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van moeder. Met de kamer is het hof van oordeel dat klager dit onvoldoende, ook indien de aangevoerde feiten en omstandig-heden in samenhang worden beschouwd, heeft gedaan. Dat moeder, op zekere leeftijd, een levenstestament wilde opstellen dat inhoudelijk ingrijpend afweek van haar eerdere testament is naar het oordeel van het hof op zichzelf onvoldoende om aan haar wilsbekwaamheid te twijfelen. Ook het feit dat er, blijkens het door klager overgelegde rapport (3.15), ten tijde van het passeren van het levenstestament een verdenking bestond op een dementieel syndroom is van onvoldoende gewicht. Hetzelfde geldt voor het woonadres van moeder, waaruit volgens klager volgt dat het voor de notaris duidelijk moet zijn geweest dat moeder zorg nodig had. Overige feiten of omstandigheden op grond waarvan de notaris tot een andere conclusie had moeten komen, zijn door klager niet gesteld en ook niet gebleken. Ook zijn door klager geen  voldoende, met relevante feiten en omstandigheden onderbouwde, stellingen aangevoerd om aan te nemen dat de notaris onvoldoende alert is geweest op de mogelijkheid van beïnvloeding van moeder door de broer. 
      
      
    
    
      5.8.
      De conclusie is dat het beroep faalt en dat de bestreden beslissing zal worden bevestigd.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      - bevestigt de bestreden beslissing.
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mrs. J.W.M. Tromp, O.J. van Leeuwen en J.T.A. van der Stok en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2024 door de rolraadsheer.