ECLI:NL:GHAMS:2019:3574, Gerechtshof Amsterdam, 01-10-2019, 200.237.678/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-10-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur roerende zaken. Uitspraak na verwijzing door HR.
        Einde hoofdhuur betekent nog niet einde onderhuur.
        Er is pas tekortkoming onderverhuurder bij feitelijke stoornis van het gebruik.
        Vordering tot betaling van huurtermijnen alsnog toegewezen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.237.678/01
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 oktober 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        mr. Jan Jaap SCHELLING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van RUNNER TRUCK LEASE & RENTAL B.V.,
      wonend te Rotterdam,
      appellant,
      advocaat: mr. M. van der Laarse te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [X] TRANSPORT B.V.,
    2. [X] BEHEER B.V.,
    
      beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      advocaat: mr. E.L. de Haan te Tilburg,
    
    3. KAV AUTOVERHUUR B.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam,
      advocaat: mr. W.H.J. Luier te Loosdrecht.
      geïntimeerden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
    
    
      Partijen worden hierna (ook) de curator, [X] c.s. ( [X] Transport en [X] Beheer) en KAV genoemd.  Runner Truck Lease & Rental B.V. wordt hierna aangeduid als RTL. 
    
    
    
      Bij arrest van 23 februari 2018 heeft de Hoge Raad onder zaaknummer 16/06180 het in deze zaak tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof Den Haag van 13 september 2016, (waarbij het eveneens tussen partijen gewezen (eind) vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 5 juni 2015 (hierna; het bestreden vonnis) werd bekrachtigd), vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 4 april 2018 heeft de curator [X] c.s. en bij exploot van 5 april 2018 KAV opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.
    
    
    
      De curator heeft een memorie na verwijzing genomen, waarin hij naar zijn eerdere processtukken heeft verwezen, zijn standpunt heeft toegelicht en heeft gepersisteerd bij de conclusie in zijn memorie van grieven. 
    
    
    
      
        [X] c.s. hebben een antwoordmemorie na verwijzing tevens akte houdende producties, met eiswijziging, genomen. Hierin hebben zij hun standpunt toegelicht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zo nodig na toewijzing van hun in eerste aanleg (voorwaardelijk) ingestelde en in hoger beroep gewijzigde - hierna nog weer te geven - eis, met veroordeling van de curator in de proceskosten van de eerste en de tweede aanleg, met nakosten en rente.
    
    
    
      KAV heeft eveneens een antwoordmemorie na verwijzing genomen. Hierin heeft zij geconcludeerd als in haar memorie van antwoord weergegeven, met dien verstande dat zij tevens heeft verzocht om de curator te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het arrest van de Hoge Raad aan hem heeft betaald.
    
    
    
      De curator heeft vervolgens een akte bezwaar eiswijziging en bezwaar overlegging producties door geïntimeerden sub 1 en 2 genomen, waarop [X] c.s. eveneens bij akte hebben gereageerd.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 25 januari 2019 doen bepleiten door hun hiervoor vermelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De Hoge raad heeft in genoemd arrest de feiten als volgt samengevat: 
    
    
    
      2.1
      RTL is een onderneming die zich toelegde op de lease en verhuur van motorvoertuigen voor de zakelijke markt. Op 11 december 2012 is RTL in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. 
      
    
    
      2.2
      Op het moment van faillietverklaring liepen nog verscheidene huur- en leaseovereenkomsten tussen RTL en haar afnemers, waaronder [X] c.s. en KAV.
      
    
    
      2.3
      RTL had op 1 februari 2008 overeenkomsten gesloten met [X] c.s. met betrekking tot het leasen van vier voertuigen. Paccar Financial Nederland B.V. (hierna: Paccar) is eigenares van deze voertuigen. Op 30 november 2012 is de overeenkomst tussen Paccar en RTL beëindigd. 
      
    
    
      2.4
      Bij brief van 3 december 2012 heeft Paccar de voertuigen bij [X] c.s. opgeëist. [X] c.s. hebben met Paccar een nieuwe leaseovereenkomst gesloten met betrekking tot de voertuigen. Daarin is bepaald dat deze overeenkomst per 1 maart 2013 ingaat. 
      
    
    
      2.5
      Bij fax van 13 mei 2014 hebben [X] c.s. de overeenkomsten met RTL per 30 november 2012 ontbonden.
      
    
    
      2.6
      RTL heeft op 9 juli 2012 aan KAV een voertuig verhuurd. Bij brief van 3 december 2012 heeft de eigenaar van het voertuig, MAN Lease (hierna: MAN), de leaseovereenkomsten met RTL, waaronder die met betrekking tot genoemd voertuig, ontbonden.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Het geschil betreft de vraag de curator aanspraak kan maken op leasetermijnen, vervallen na het einde van de lease/huurovereenkomsten tussen de eigenaren van de voertuigen en RTL.  In zijn arrest van 6 mei 2014 heeft hof Den Haag inzake de vordering van de curator jegens [X] c.s., samengevat, het volgende overwogen. De memorie van toelichting (hof: Kamerstukken II, 1997-1998, 26 089, nr. 3, p. 34) is duidelijk: Het einde van de hoofdhuur brengt niet tegelijk ook de onderhuur tot een einde, zij het dat de hoofdhuurder (…) nadien niet meer in staat is het gebruik van de zaak aan de onderhuurder te verschaffen. De hoofdhuurder zal derhalve vanaf het einde van de hoofdhuurovereenkomst jegens de onderhuurder in de nakoming van zijn verplichtingen uit de onderhuurovereenkomst tekortschieten, totdat ook de onderhuurovereenkomst is geëindigd, zulks met alle aan die toerekenbare tekortkoming in de nakoming verbonden gevolgen. De kantonrechter heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat RTL dan wel de curator vanaf 30 november 2012, de datum van beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst met Paccar, tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting [X]  het genot van de voertuigen te verschaffen. [X] was derhalve gerechtigd de onderhuurovereenkomst met RTL (partieel) te ontbinden voor de periode vanaf het begin van de tekortkoming, 30 november 2012. De vordering van de curator ziet op betaling van leasetermijnen na deze datum en ontbeert daarom grond, zo overwoog hof Den Haag.
      
    
    
      3.2
      Hof Den Haag heeft inzake de vordering van de curator jegens KAV overwogen dat MAN, de eigenaar van het voertuig, de leaseovereenkomst met RTL bij brief van 3 december 2012 heeft ontbonden en, onder verwijzing naar de hiervoor onder 3.1 weergegeven overwegingen, dat ook hier heeft te gelden dat het einde van de hoofdhuur impliceert dat RTL niet meer kon voldoen aan haar verplichtingen jegens KAV. KAV was vanaf die datum niet meer gehouden huur aan RTL dan wel de curator te betalen. De vordering jegens KAV strandde volgens hof Den Haag hierop.
      
    
    
      3.3
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 februari 2018 de cassatieklachten gericht tegen de in 3.1 en 3.2 samengevatte overwegingen gegrond bevonden. De Hoge Raad overwoog dat de verbintenis van de verhuurder blijkens de artikelen 7:201 lid 1 en 7:203 BW inhoudt dat hij de zaak ter beschikking van de huurder stelt (en laat), en hem daardoor in staat stelt de zaak te gebruiken. Het gaat daarbij om de mogelijkheid voor de huurder de zaak feitelijk, dat wil zeggen daadwerkelijk, te gebruiken. Zoals is opgemerkt in de memorie van toelichting is voor de geldigheid van een huurovereenkomst niet vereist dat de verhuurder eigenaar van de zaak is of uit andere hoofde in staat is  het overeengekomen gebruik van de zaak aan de huurder te verschaffen. Indien de verhuurder niet op grond van eigendomsrecht of anderszins bevoegd is de zaak aan de huurder in gebruik te geven, volgt uit het samenstel van de bepalingen van artikel 7:204 lid 2 en 3 BW in verbinding met artikel 7:211 BW dat van een daaruit voortvloeiend gebrek en dus van een tekortkoming eerst sprake is indien een derde tegenover de huurder een beter recht pretendeert te hebben en het bovendien als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik door de huurder komt. De door hof Den Haag aangehaalde passage uit de memorie van toelichting ziet derhalve niet op een geval als het onderhavige, waarin de hoofdverhuurder de zaak niet terstond van de onderhuurder opeist. Zolang de hoofdverhuurder daartoe niet overgaat, behoudt de onderhuurder het feitelijke gebruik van de zaak ingevolge de onderhuurovereenkomst en is van een tekortkoming aan de zijde van de verhuurder (in de onderverhuurovereenkomst) geen sprake.
      
      
        
          Vordering voor zover gericht tegen [X] c.s. 
        
      
      
    
    
      3.4
      De curator heeft in dit geding gevorderd, kort gezegd, [X] c.s. hoofdelijk te veroordelen hem de huurtermijnen over de maanden januari tot en met april 2013 met rente en kosten te betalen. [X] c.s. hebben verweer gevoerd door te stellen dat RTL althans de curator vanaf 30 november 2012 toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de onderhuurovereenkomst en dat zij die overeenkomst daarom rechtsgeldig (partieel) met ingang van die datum hebben ontbonden. Het arrest van de Hoge Raad in acht nemend dient thans te worden bezien of op 30 november 2012 - of op enig moment daarna maar vóór april 2013 – Paccar, als eigenaar van de voertuigen, tegenover [X] c.s. een beter recht heeft gepretendeerd en het als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het gebruik van die voertuigen door [X] c.s. is gekomen.
      
    
    
      3.5
      Tussen de curator en [X] c.s. staat vast dat de (hoofd)huurovereenkomst tussen Paccar en RTL op 30 november 2012 is geëindigd. Ook staat tussen hen vast dat Paccar bij brief van 3 december 2012 aan [X] c.s. heeft laten weten dat, vanwege de beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst, de voertuigen aan haar dienden te worden geretourneerd en dat het gebruiksrecht van [X] c.s. per die dag eindigde. Het verzenden van die brief levert echter nog geen feitelijke stoornis van het gebruik van de voertuigen op. [X] c.s. hebben in eerste aanleg reeds erkend dat zij de feitelijke macht over de voertuigen behielden omdat Paccar niet tot revindicatie overging. Zij hebben in het vervolg van het geding niets gesteld waaruit zou kunnen worden geconcludeerd dat desondanks sprake is geweest van een feitelijke stoornis in het gebruik van de voertuigen. De stelling dat Paccar slechts bereid was [X] c.s. na 3 december 2013 het gebruik van de voertuigen te gunnen totdat tussen hen (Paccar en [X] c.s) een huurovereenkomst tot stand was gekomen, kan daartoe niet dienen. Feitelijk zijn [X] c.s. de voertuigen immers blijven gebruiken. De conclusie is dat de RTL en de curator de voertuigen ter beschikking van [X] c.s. hebben gesteld en gelaten en dezen daardoor in staat hebben gesteld de voertuigen te gebruiken. RTL noch de curator zijn in de nakoming van die verbintenis tekortgeschoten. [X] c.s. hebben dan ook niet rechtsgeldig de onderleaseovereenkomsten kunnen ontbinden.  
      
    
    
      3.6
      
        [X] c.s. hebben in hun antwoordmemorie na verwijzing (onder 35 tot en met 37) nog aangevoerd dat de Hoge Raad ervan uitgaat dat Paccar bij brief van 3 december 2012 de voertuigen bij haar heeft opgeëist. Daaruit lijkt volgens hen voort te vloeien dat zij de overeenkomsten weliswaar niet per 30 november 2012 maar wel per 3 december 2012 heeft kunnen ontbinden. Deze visie berust naar het oordeel van het hof op een verkeerde lezing van het arrest van de Hoge Raad. Van een tekortkoming zou immers pas sprake zijn, zo overwoog de Hoge Raad, als de opeising van de voertuigen door Paccar tot gevolg zou hebben dat [X] c.s. feitelijk zouden zijn gestoord in het gebruik van de voertuigen. Van een feitelijke stoornis in dat gebruik is, zoals gezegd, niet gebleken.   
      
    
    
      3.7
      
        [X] c.s. hebben in de antwoordmemorie na verwijzing voorts nog betoogd dat zij de buitengerechtelijke ontbinding bij hun brief van 13 mei 2014 niet alleen hebben gegrond op het niet verschaffen van het gebruiksgenot maar tevens op het niet nakomen van de in de onderhuurovereenkomst overeengekomen koopoptie. In die brief is dat echter niet te lezen. [X] c.s. hebben daarin slechts subsidiair gewezen op het niet nakomen van de koopoptie in verband met daaruit voortvloeiende schade, die zij wensten te verrekenen met de vordering van de curator inzake de leasetermijnen. Ook in dit geding hebben zij tot aan de verwijzing door de Hoge Raad slechts een beroep gedaan op het niet nakomen van de koopoptie in verband met de door hen gestelde, met de vordering van de curator te verrekenen, schade. Dat betekent dat [X] c.s. de buitengerechtelijke ontbinding nimmer hebben gegrond op het niet nakomen van de koopoptie. Voor zover zij dat thans, na verwijzing, wel hebben gedaan, of een ontbinding op die grond hebben gevorderd, is dat een niet meer toelaatbaar nieuw(e) verweer/vordering. Het hof overweegt daarbij nog dat het ook niet voor de hand ligt om de partiële ontbinding per 30 november 2012, zoals [X] c.s. bij hun brief hebben aangezegd, als rechtsgevolg te verbinden aan het niet nakomen van de koopopties op een later tijdstip.
      
    
    
      3.8
      Het voorgaande betekent dat de grieven in de zaak van de curator tegen [X] c.s. slagen. De vordering van de curator jegens hen is in beginsel toewijsbaar.
      
    
    
      3.9
      De curator heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij gerechtigd is de huurtermijnen te vorderen tot de datum waarop [X] c.s. een nieuwe overeenkomst met Paccar zijn aangegaan. Hij is er van uitgegaan dat dit in april 2013 is geweest zodat hij betaling heeft gevorderd van de huurtermijnen tot en met die maand. [X] c.s. hebben, behoudens met hun hiervoor reeds verworpen verweer dat de curator hen de voertuigen in de betreffende periode niet ter beschikking had gesteld, niet (gemotiveerd) bestreden dat de curator gerechtigd is de huurpenningen te innen tot en met de maand waarin zij met Paccar een nieuwe huurovereenkomst hebben gesloten. 
      
    
    
      3.10
      
        [X] c.s. voeren aan dat zij  niet pas in april 2013 maar reeds op 11 maart 2013, of in elk geval in de maand maart 2013 overeenstemming met Paccar hebben bereikt. Zij hebben daartoe een afschrift van een schriftelijke leaseovereenkomst overgelegd welke door Paccar en  [X] c.s. is ondertekend, en bij de handtekening zijdens [X] c.s. de datum 11 maart 2013 is gezet. De curator heeft betwist dat [X] c.s. en Paccar reeds in maart 2013 overeenstemming hebben bereikt. Hij voert aan dat [X] c.s. bij brief van 18 maart 2013 (de curator doelt kennelijk op de door hem als productie 19 bij de memorie van grieven overgelegde brief gedateerd 15 maart 2013 en verzonden 18 maart 2013) en bij e-mail van 20 maart 2013 nog aan hem hebben laten weten nog geen overeenstemming met Paccar te hebben bereikt. [X] c.s. hebben daarop bij hun memorie na verwijzing nog overgelegd een e-mail van 15 maart 2013 namens hen aan Paccar waarin zij melden dat zij bijgaand ‘e.e.a.’ getekend retour verzenden. Het hof is van oordeel dat [X] c.s. met de door hen overgelegde stukken thans voldoende hebben onderbouwd dat zij in maart 2013 overeenstemming met Paccar hebben bereikt. De brief en de e-mail die de curator daar tegenover heeft ingebracht, handelen met name over de tussen [X] c.s. en RTL overeengekomen koopoptie. Uit de inhoud daarvan is niet ondubbelzinnig op te maken dat [X] c.s. niet op enig moment op of omstreeks het verzenden van die brief en e-mail overeenstemming met Paccar hebben bereikt. De curator heeft ook nog erop gewezen dat hem in een telefoongesprek van 10 april 2013 namens [X] c.s. is meegedeeld dat pas in april 2013 overeenstemming is bereikt tussen hen en Paccar. [X] c.s. betwisten dat namens hen telefonisch een dergelijke mededeling is gedaan zodat dit niet is vast komen te staan. Het hof komt op grond van een en ander tot het oordeel dat vast is komen te staan dat in maart 2013 overeenstemming tussen [X] c.s. en Paccar is bereikt over de lease van de voertuigen. De vordering van de curator is daarom slechts toewijsbaar voor zover deze betreft de huurtermijnen over de maanden januari tot en met maart 2013.
      
    
    
      3.11
      De curator heeft overigens nog bezwaar gemaakt tegen het overleggen van nieuwe producties door [X] c.s. bij hun memorie van verwijzing. Het hof overweegt dienaangaande dat het reeds tussen partijen gevoerde debat over de datum van totstandkoming van de overeenkomst tussen [X] c.s en Paccar na de verwijzing opnieuw van belang is geworden, en dat [X] c.s. met de hiervoor genoemde e-mail van 15 maart 2013 van hun zijde aan Paccar haar eerdere stelling daaromtrent heeft gepreciseerd en nader heeft onderbouwd. De curator heeft zich daartegen bovendien naar behoren kunnen verweren. Het hof acht het op grond van een en ander toelaatbaar om haar oordeel mede op deze productie te baseren. 
      
    
    
      3.12
      
        [X] c.s. hebben nog een beroep gedaan op artikel 37 Faillissementswet (Fw). De curator zou zich na een daartoe door hen op 15 maart 2013 gedaan schriftelijk verzoek (bedoeld zal zijn de hiervoor genoemde namens hen op 18 maart verzonden brief, gedateerd 15 maart 2013) niet, althans niet tijdig, bereid hebben verklaard de onderhuurovereenkomst gestand te doen. Wat er verder ook zij van dit verweer, het in artikel 37 Fw bedoelde verlies van het recht van de curator op nakoming heeft alleen betrekking op de door de wederpartij te verrichten prestaties waarvoor de tegenprestatie door de gefailleerde nog verricht moet worden. Dat betekent dat het beroep op artikel 37 Fw in elk geval niet in de weg staat aan toewijzing van de huurtermijnen tot en met maart 2013, nu de daartoe verrichte tegenprestatie, het beschikbaar stellen van de voertuigen, reeds was verricht.
      
    
    
      3.13
      
        [X] c.s. hebben daarnaast nog een beroep gedaan op verrekening van de vordering van de curator met een door hen gestelde tegenvordering, te weten vergoeding van de schade die zij hebben geleden als gevolg van het niet nakomen van de koopoptie door de curator. De curator heeft hiertegenover een beroep gedaan op artikel 3 sub A van de tussen [X] c.s. en RTL gesloten mantelovereenkomst waarin verrekening van de huurtermijnen met een tegenvordering is uitgesloten. [X] c.s. hebben niet bestreden dat dit is overeengekomen, maar voeren aan dat sprake is van een onredelijk bezwarend beding als bedoeld in artikel 6:233 sub a BW en stellen tevens dat een beroep op dit beding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [X] c.s. hebben echter niet toegelicht waarom sprake zou zijn van een onredelijk bezwarend beding. Dat had wel op hun weg gelegen, te meer omdat zij als professionele partij hebben gecontracteerd. Zij hebben evenmin omstandigheden aangevoerd en toegelicht waaruit zou voortvloeien dat een beroep op het verrekenverbod in strijd is met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De conclusie is dat het beroep van de curator op het non-verrekenbeding dient te worden gehonoreerd. Het verrekenverweer van [X] c.s. strandt hierop.
      
    
    
      3.14
      
        [X] c.s. hebben in hun memorie van antwoord onder 35 nog aangevoerd dat de leaseovereenkomsten voor de voertuigen reeds op respectievelijk 31 januari, 10, 11 en 20 februari 2013 zijn geëindigd en dat de vordering van de curator dus deels ziet op een periode waarin op haar geen enkele contractuele verplichting meer rustte. Zij hebben echter niet toegelicht op welke gronden het einde van de overeenkomsten tot welke consequenties zou moeten leiden,  Dat had wel op hun weg gelegen. Mede omdat zij de voertuigen na het door hen gestelde einde van de leaseovereenkomsten niet hebben geretourneerd aan de curator en zijn blijven gebruiken, kan zonder nadere toelichting niet worden aangenomen dat er op [X] c.s. geen enkele, al dan niet contractuele, verplichting meer rustte. [X] c.s. zijn in dit verband evenmin ingegaan op de betekenis van het bepaalde in artikel 7:225 BW.
      
    
    
      3.15
      Een en ander betekent dat de vordering van de curator alsnog zal worden toegewezen over de maanden januari tot en met maart 2013..
      
    
    
      3.16
      
        [X] c.s. hebben voor zover zou worden geoordeeld dat de onderhuurovereenkomst(en) niet rechtsgeldig zijn ontbonden per 30 november 2012, een tegenvordering ingesteld, die zij in hun antwoordmemorie na verwijzing hebben gewijzigd De gewijzigde vordering strekt er in de eerste plaats toe voor recht te verklaren dat de mantelovereenkomst en de aanvullende overeenkomsten per 30 november 2012, althans 3 december 2012, althans een andere datum zijn ontbonden , althans de overeenkomsten alsnog per een van bedoelde data te ontbinden. Hiervoor is echter reeds overwogen dat [X] c.s. geen rechtsgeldige grond hebben aangevoerd voor een ontbinding eerder dan na maart 2013. Voor zover deze eisvermeerdering al in dit stadium van de procedure toelaatbaar is - de curator bestrijdt dat -  is er geen grond voor toewijzing daarvan.
      
    
    
      3.17
      De vordering van [X] c.s. strekt er in de tweede plaats toe te verklaren voor recht dat zij een rechtsgeldig beroep op verrekening hebben gedaan althans dat zij een verrekenbare tegenvordering op RTL hebben. Ook dit onderdeel van hun vordering is niet toewijsbaar. Daaraan staat immers in de weg, zoals hiervoor reeds overwogen, dat partijen zijn overeengekomen dat verrekening niet mogelijk is.
      
    
    
      3.18
      De curator heeft nog bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering in de antwoordconclusie na verwijzing. De curator heeft echter geen belang meer bij een beslissing op dit bezwaar nu noch de oorspronkelijke noch de vermeerderde vordering - die overigens dezelfde strekking hebben - toewijsbaar zijn bevonden. 
      
    
    
      3.19
      De curator heeft ook nog bezwaar gemaakt tegen het overleggen van producties na de verwijzing. De curator heeft, voor zover hiervoor niet reeds een beslissing daarop is genomen, ook geen belang bij een beslissing op dit bezwaar nu de overige stukken niet zijn gebruikt om tot de hiervoor gegeven beslissingen te komen.
      
      
        
          Vordering voor zover gericht tegen KAV 
        
      
      
    
    
      3.20
      De curator heeft in dit geding in eerste aanleg gevorderd KAV te veroordelen hem huurtermijnen over de periode 1 januari 2013 tot 18 maart 2018 te betalen met rente en kosten. De curator heeft nader gesteld  dat KAV  het voertuig dat zij van RTL had gehuurd op 20 februari 2013 bij MAN heeft ingeleverd. KAV is hem dan ook huurpenningen verschuldigd over de periode tot en met 20 februari 2013, ten bedrage van € 4.563,43 inclusief BTW, te vermeerderen met incassokosten en wettelijke handelsrente. De curator heeft zijn vordering in hoger beroep tot dit bedrag verminderd.  
      
    
    
      3.21
      KAV heeft in hoger beroep net zo als in eerste aanleg aangevoerd dat zij het desbetreffende voertuig reeds op 5 december 2012 aan de eigenaar van het voertuig, MAN, heeft overgedragen. Zij verwijst naar een door haar  in eerste aanleg overgelegd formulier waaruit dit zou blijken. Op dat formulier, mede namens MAN getekend, is immers vermeld dat het voertuig op die datum is overgedragen aan MAN, aldus KAV. Het hof overweegt dat KAV met het formulier niet heeft aangetoond dat zij vanaf 5 december 2012 is gestoord in het feitelijk gebruik van het voertuig. Integendeel, zij heeft erkend dat zij het voertuig ook na 5 december 2012 feitelijk is blijven gebruiken en pas op 20 februari 2013 bij MAN heeft ingeleverd. Dit volgt overigens ook uit het door haar overgelegde formulier , waarop immers tevens is vermeld ‘Ingenomen 20-2-2013’ waarna een handtekening namens MAN volgt.
      
    
    
      3.22
      KAV voert nog aan dat zij het voertuig vanaf 5 december 2012 gebruikte op grond van een met MAN gesloten overeenkomst. Uit het door haar overgelegde formulier blijkt echter niet dat zij op of omstreeks 5 december 2012 met MAN is overeengekomen dat zij het voertuig vanaf die datum van MAN huurde. Gesteld noch gebleken is ook dat zij MAN vóór 20 februari 2013 huurpenningen heeft betaald. KAV heeft ter onderbouwing van haar stelling geen (andere) concrete feiten aangevoerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.  
      
    
    
      3.23
      KAV heeft daarnaast nog een beroep op opschorting gedaan. Niet is echter gebleken dat de curator in de periode voorafgaand aan 20 februari 2013 haar verplichting om KAV het feitelijk gebruik van het voertuig te verstrekken niet is nagekomen. Het beroep op opschorting gaat dan ook niet op.      
      
    
    
      3.24
      Het voorgaande betekent dat ook de grieven van de curator jegens KAV slagen. De vordering van de curator, zoals in hoger beroep gewijzigd,, is bij gebreke van andere verweren toewijsbaar. 
      
    
    
      3.25
      De slotsom is dat de grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van de curator zal worden toegewezen zoals hierna aan te geven. De  ter zake van buitengerechtelijke incassokosten gevorderde bedragen zijn bij gebreke van daartegen gericht verweer toewijsbaar zij het dat het ten laste van [X] c.s. toe te wijzen bedrag zal worden aangepast aan het bedrag dat wordt toegewezen aan achterstallige huurpenningen. Als de in het ongelijk gestelde partijen dienen [X] c.s. en KAV de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep te dragen. De curator heeft geen grief gericht tegen de beslissing in eerste aanleg in reconventie zodat de daarbij uitgesproken kostenveroordeling in stand dient te blijven.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover tussen de curator en [X] c.s. in conventie gewezen en voor zover tussen de curator en KAV gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [X] c.s. hoofdelijk om aan de curator een bedrag van € 21.271,80 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2013 over een bedrag van € 7.090,60, vanaf 1 februari 2013 over een bedrag van € 7.090,60 en vanaf 1 maart 2013 over een bedrag van € 7.090,60, en met een bedrag van € 987,71 aan incassokosten;
    
    
    
      veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 142,64 aan verschotten en € 800,- voor salaris;
    
    
    
      veroordeelt KAV om de curator een bedrag van € 4.563,43 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 februari 2013 en met een bedrag van € 581,34 aan incassokosten;
    
    
    
      veroordeelt KAV. in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 142,64 aan verschotten en € 500,- voor salaris;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [X] c.s. en KAV, ieder voor de helft, in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 2.254,68 aan verschotten en € 4.173,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, A.M.A. Verscheure en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2019.