ECLI:NL:GHDHA:2021:354, Gerechtshof Den Haag, 02-03-2021, 200.253.760/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Levering van onroerend goed in het zicht van faillissement. Pauliana. Benadeling van schuldeisers? Pachtovereenkomst. Nieuwe grief en eisvermeerdering. Strijd met twee-conclusieregel.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    
      Afdeling Civiel recht
      
        Zaaknummer		: 200.253.760/01
      Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/512852 / HA ZA 16-715
    
    Arrest van 2 maart 2021 (bij vervroeging)
    
    in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
    
    
      1. Holstar Top-Cow B.V.,
    
      gevestigd te Gouderak, gemeente Krimpenerwaard,
      hierna te noemen: Holstar,
    
    
      2. Coöperatie Ponsstar U.A.,
    
      gevestigd te Gouderak, gemeente Krimpenerwaard,
      hierna te noemen: de Coöperatie,
      appellanten in de hoofdzaak,
      eiseressen in het incident,
      hierna gezamenlijk te noemen: Holstar c.s.,
      advocaten: mr. H.J. Bakker en mr. ing. R.Th.G. van der Veldt te Leiden,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. Johannes Adrianus Dullaart, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ponsstar Holding B.V.,
      kantoor houdende te Naaldwijk,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerder in het incident,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. O. Heuverling te Naaldwijk.
    
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure in hoger beroep
    1. Het verloop van de procedure in de hoofdzaak en in het incident blijkt uit de volgende stukken. Het hof heeft hiervan kennisgenomen (ook van de producties 45 t/m 65 van Holstar c.s. en de wijziging van eis van Holstar c.s., zoals later in dit arrest zal worden toegelicht):
    
      
        het procesdossier van de eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 juli 2018 (hierna: het bestreden vonnis);
      
      
        de dagvaarding in hoger beroep van 3 oktober 2018;
      
      
        de anticipatie dagvaarding van 24 januari 2019;
      
      
        de memorie van grieven, met daarin opgenomen vijf grieven (met producties 1 t/m 20);
      
      
        de akte overlegging producties van de zijde van Holstar c.s. van 25 juni 2019 (met producties 21 t/m 34);
      
      
        de memorie van antwoord (met producties 67 t/m 84);
      
      
        de akte overlegging producties van de zijde van Holstar c.s. van 3 september 2019 (met producties 35 t/m 44);
      
      
        de antwoordakte van de zijde van de curator van 1 oktober 2019 (met productie 85);
      
      
        de producties 45 t/m 65 van de zijde van Holstar c.s., door het hof ontvangen op 22 december 2020;
      
      
        productie 66 van Holstar c.s., door het hof ontvangen op 12 januari 2021;
      
      
        de incidentele conclusie tot schorsing van de tenuitvoerlegging, tevens akte wijziging van eis in de hoofdzaak van de zijde van Holstar c.s. van 12 januari 2021, op voorhand toegestuurd en door het hof ontvangen op 30 december 2020;
      
      
        de memorie van antwoord in het incident van de zijde van de curator van 12 januari 2021 (met producties 85 en 86), op voorhand toegestuurd en door het hof ontvangen op 5 januari 2021.
      
    
    
    
      Op 12 januari 2021 is de zaak mondeling voor het hof behandeld ter zitting. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Aan het slot van de zitting is arrest bepaald.
    
    
  
  
    Feiten in de hoofdzaak en in het incident
    
    
      2.	De rechtbank is in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.43 van een aantal feiten uitgegaan. Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling onder 2.32, 2.37, 2.40 en 2.41 van het bestreden vonnis. Het hof zal in het onderstaande rekening houden met hetgeen met betrekking tot bedoelde feiten naar voren is gebracht voor zover een en ander door de curator niet voldoende gemotiveerd is bestreden. Voor het overige zijn de feiten niet in geschil en zal ook het hof deze tot uitgangspunt nemen (voor zover relevant aangevuld met feiten die evenmin ter discussie staan). 
      Het gaat in deze zaak – voor zover in hoger beroep (nog) van belang – om het volgende:
    
    
    
      2.1
      Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 februari 2016 is Ponsstar Holding B.V. (hierna: Ponsstar Holding) failliet verklaard met aanstelling van de curator als zodanig. Stichting Administratiekantoor Ponsstar (hierna: de STAK) is enig aandeelhouder en bestuurder van Ponsstar Holding. [X] (hierna: [X] ) is bestuurder van de STAK.
      
    
    
      2.2
      Tot 15 februari 2016 behoorde aan Ponsstar Holding in eigendom toe een boerderij met ondergrond en toebehoren, gelegen aan het adres [adres] te [plaats], kadastraal bekend gemeente [gemeente], [kadasternummer] (hierna: de boerderij), alsook een zestal daarnaast gelegen percelen weiland, kadastraal bekend gemeente [gemeente], [kadasternummers] (hierna: de weilanden). De boerderij en de weilanden zullen tezamen worden aangeduid als het onroerend goed. 
      
    
    
      2.3
      Op 4 maart 2014 is de Coöperatie opgericht. De Coöperatie richt zich op het fokken en houden van melkvee. Haar bestuurders zijn [X] (sinds 4 maart 2014) en [Y] (sinds 29 september 2015, hierna: [Y] ).
      
    
    
      2.4
      Blijkens een (inmiddels) door de Grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst (getiteld “Huurovereenkomst”, maar te kwalificeren als pachtovereenkomst) heeft Ponsstar Holding met ingang van 1 mei 2014 de boerderij met weilanden aan de Coöperatie verpacht. 
      
    
    
      2.5
      Holstar is op 4 november 2015 opgericht. Holstar is een vennootschap die zich richt op het beheer van onroerend goed en het fokken en houden van runderen (geen melkvee). Enig aandeelhouder en bestuurder van Holstar is de STAK.
      
    
    
      2.6
      Uit een akte, gedateerd 4 november 2015, volgt dat de Coöperatie haar vordering op Ponsstar Holding uit hoofde van een leenovereenkomst van 17 maart 2013, ter hoogte van € 900.000,- cedeert aan Holstar. Daarbij is bepaald dat de Coöperatie daardoor “recht heeft op betaling”, en dat de Coöperatie en Holstar ter zekerheid van die betaling een recht van hypotheek zullen vestigen op het aangekochte onroerend goed.
      
    
    
      2.7
      Uit een akte, gedateerd 4 november 2015, volgt dat de Coöperatie haar vordering op Ponsstar Holding uit hoofde van een leenovereenkomst van 1 juni 2014 cedeert aan Holstar. Daarbij is opnieuw bepaald dat de Coöperatie daardoor “recht heeft op betaling”.
      
    
    
      2.8
      
        Uit een akte, gedateerd 5 november 2015, volgt dat tussen Ponsstar Holding en Holstar een koopovereenkomst is gesloten, waarbij Ponsstar Holding de boerderij aan Holstar heeft verkocht (hierna: de koopovereenkomst). De akte is (tweemaal) ondertekend door [X] , die beide vennootschappen vertegenwoordigde. In de koopovereenkomst is – voor zover relevant – het volgende bepaald:
        “a. De Koopsom is 750.000 euro. Koper en verkoper zijn akkoord dat de koopsom wordt verrekend met de openstaande vordering die koper heeft op verkoper, in totaal 900.000 euro Na deze verrekening staat er 150.000 euro open ten gunste van koper. 
        (…)
        k. De Onroerende zaak is vrij van huur.”
      
      
    
    
      2.9
      
        Uit een akte, gedateerd 14 december 2015, volgt dat tussen Ponsstar Holding en Holstar een koopovereenkomst is gesloten, waarbij Ponsstar Holding de weilanden aan Holstar heeft verkocht. De akte is (tweemaal) ondertekend door [X] , die beide vennootschappen vertegenwoordigde. In die koopovereenkomst is – voor zover relevant – het volgende bepaald:
        “a. De Koopsom is 25.000 euro. Koper en verkoper zijn akkoord dat de koopsom wordt	 verrekend met de openstaande vordering die koper heeft op verkoper, in totaal 150.000 euro Na deze verrekening staat er 100.000 euro open ten gunste van koper.”                                                                                
      
      
    
    
      2.10
      Op 22 januari 2016 hebben derden het faillissement van Ponsstar Holding aangevraagd.
      
    
    
      2.11
      
        Bij leveringsakte van 15 februari 2016 heeft levering plaatsgevonden van de boerderij en de weilanden van Ponsstar Holding aan Holstar, waarbij [X] optrad als vertegenwoordiger van beide comparanten. In de leveringsakte is – voor zover relevant – het volgende bepaald:
        “Artikel 3.                                                                                                                                                 1. De koopprijs van het verkochte sub 1. [de boerderij] bedraagt vier honderd zestig duizend euro (€ 460.000,00), en voor het verkochte sub 2. tot en met sub 7 [de weilanden] vijf en twintig duizend euro (25.000,00), derhalve in totaal vier honderd vijf en tachtig duizend euro (€ 485.000,00).
        2. Koper heeft een vordering op verkoper groot één miljoen vijftig duizend euro (€ 1.050.000,00).
        3. Verkoper en koper zijn overeengekomen dat koper de koopprijs betaalt door verrekening met een gedeelte ad vier honderd vijf en tachtig duizend euro (€ 485.000,00) van de in het vorige lid gemelde vordering. Ter uitvoering waarvan een en ander verrekend wordt zodat van de in het vorige lid gemelde vordering resteert vijf honderd vijf en zestig duizend euro (€ 565.000,00)”. 
      
      
    
    
      2.12
      Eveneens op 15 februari 2016 is een hypotheekakte verleden, waarbij door Holstar ten behoeve van de Coöperatie een recht van hypotheek werd gevestigd op de boerderij en de weilanden en een recht van pand op – kort gezegd – roerende zaken die bestemd zijn het onroerend goed duurzaam te dienen, de te vorderen huur- en pachtpenningen en gebruiksvergoedingen indien het onroerend goed aan een ander in gebruik zou worden gegeven en op alle overige vorderingen jegens derden met betrekking tot het onroerend goed.
      
    
    
      2.13
      Op 16 februari 2016 heeft de eerste behandeling van de faillissementsaanvraag van Ponsstar Holding plaatsgevonden. [X] heeft toen – kennelijk namens Ponsstar Holding – het verweer gevoerd dat Ponsstar Holding per 15 februari 2016 door een turboliquidatie in de zin van artikel 2:19 lid 4 BW is opgehouden te bestaan.
      
    
    
      2.14
      Ter gelegenheid van de tweede behandeling van de faillissementsaanvraag hebben de aanvragers betoogd dat Ponsstar Holding nog over baten beschikte, omdat Ponsstar Holding paulianeus zou hebben gehandeld bij de verkoop van het onroerend goed, Ponsstar Holding eerder zou hebben verklaard dat zij nog over € 90.000 aan activa beschikte en (de boedel van) Ponsstar Holding nog een vordering zou kunnen hebben op haar bestuurder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Op grond van die argumenten heeft de rechtbank geoordeeld dat er nog baten waren, waarna zij het faillissement van Ponsstar Holding heeft uitgesproken met aanstelling van de curator als zodanig.
      
    
    
      2.15
      Bij brief van 4 maart 2016 aan Holstar heeft de curator de koopovereenkomst tussen Ponsstar Holding en Holstar, de daarop volgende levering en de verrekening van de koopsom buitengerechtelijk vernietigd op grond van de pauliana (artikelen 42 en 47 Fw).
      
    
    
      2.16
      Bij brieven van 8 maart 2016 aan Holstar en de Coöperatie heeft de curator ook de vestiging van het hypotheekrecht op het onroerend goed buitengerechtelijk vernietigd.
      
      3. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de levering van het onroerend goed aan Holstar rechtsgeldig door de curator is vernietigd. Holstar is daarbij veroordeeld tot teruglevering van het onroerend goed aan Ponsstar Holding. Daarnaast is aan de Coöperatie het gebod opgelegd het op het onroerend goed gevestigde hypotheekrecht binnen drie dagen na betekening van het vonnis te (doen) doorhalen, zodat het onroerend goed vrij van hypotheek en pandrechten kan worden teruggeleverd aan Ponsstar Holding. Holstar c.s. is daarnaast veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      4. De rechtbank heeft deze beslissing, voor zover thans van belang, als volgt gemotiveerd:
      ( a) 	De levering van het onroerend goed heeft plaatsgevonden nadat het faillissement was aangevraagd, waarvan Holstar, in de persoon van [X] – wiens kennis vanzelfsprekend toegerekend kan worden aan die vennootschap – op de hoogte was, zodat de eerste in artikel 47 Fw genoemde situatie zich voordoet en de curator reeds op die grond de levering kan vernietigen;
      ( b) 	Ook is – zo oordeelt de rechtbank ten overvloede – sprake van samenspanning als bedoeld in artikel 47 Fw: zowel bij Ponsstar Holding als bij Holstar (oftewel: bij [X] ) bestond het oogmerk door het sluiten van koopovereenkomsten, waarbij de koopsom werd verrekend met een schijnvordering, het onroerend goed te leveren aan Holstar en dus Holstar te begunstigen boven andere schuldeisers;
      ( c)	De andere schuldeisers werden door de overdracht van het onroerend goed aan Holstar benadeeld, omdat het enige actief aan de boedel is onttrokken zonder dat daarvoor – gelet op de overeengekomen verrekening (met een schijnvordering) – geld in de boedel van Ponsstar Holding zou vloeien;
      ( d)	Door de vernietiging van de levering is Holstar geen rechthebbende op het onroerend goed geworden en kan de curator het onroerend goed opvorderen met een goederenrechtelijke vordering (artikel 5:2 BW);
      ( e)	De Coöperatie heeft geen geldende rechten verkregen, omdat Holstar niet beschikkingsbevoegd was toen zij op 15 februari 2016 een hypotheekrecht en pandrechten verleende. Nu [X] ook bij de Coöperatie de touwtjes in handen heeft, komt de Coöperatie - als niet te goeder trouw - geen derdenbescherming toe.
      
    
  
  
    De grieven en de vordering in hoger beroep 
    5. Holstar c.s. kan zich met deze beslissingen van de rechtbank niet verenigen en vordert in hoger beroep het bestreden vonnis te vernietigen en het geschil aan te houden totdat in rechte onherroepelijk komt vast te staan of 1) sprake is van een pachtovereenkomst; zo ja, welke 2) ingeschreven is in de Grondkamer en waarbij 3) onherroepelijk vast is gesteld dat de pachters hun bestaande vorderingen welke voortvloeien uit deze pachtovereenkomst kunnen verrekenen, en afhankelijk van de uitkomst onder 1), 2) en 3) de curator alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem diens vorderingen (al dan niet gedeeltelijk) te ontzeggen, althans het vonnis (gedeeltelijk) te bekrachtigen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, voor zover wettelijk mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    6. Holstar c.s. heeft vijf grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling (zie rov. 2). Met grief II klaagt Holstar c.s. dat de rechtbank ten onrechte buiten beschouwing laat dat het bestaan van huur/
    pachtovereenkomst(en) van groot belang is voor de waarde van het onroerend goed en daarmee van belang is bij de beoordeling van de vraag in hoeverre sprake is van benadeling. Grief III bevat als klacht dat de rechtbank ten onrechte de verklaringen van [Y] behandelt als ware deze onder ede in een getuigenverhoor afgelegd en ten onrechte concludeert dat sprake zou zijn van een schijnvordering. Grief IV komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van samenspanning in de zin van artikel 47 Fw. Grief V ten slotte is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van benadeling in de zin van artikel 47 Fw.
    
    7. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling voor het hof op 12 januari 2021 heeft Holstar c.s., bij incidentele conclusie tot schorsing van de tenuitvoerlegging tevens akte wijziging van eis in de hoofzaak, haar eis gewijzigd in de zin dat zij thans vordert:
    
      Primair: het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator alsnog af te wijzen; 
      Subsidiair: voor zover de vorderingen van de curator (gedeeltelijk) worden toegewezen, het in deze te wijzen arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, totdat in deze procedure een onherroepelijke uitspraak is gewezen welke in kracht van gewijsde is gegaan; met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties. 
      Tevens heeft Holstar c.s. daarbij in het incident gevorderd de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen totdat het hof eindarrest heeft gewezen. Het hof zal hierop in het hiernavolgende nader ingaan.
    
    
  
  
    Beoordeling in de hoofdzaak en het incident
    8. Het geschil betreft de levering van het onroerend goed op 15 februari 2016 door Ponsstar Holding aan Holstar. Teneinde de eigendom van het onroerend goed weer in de faillissementsboedel van Ponsstar Holding te doen terugkeren heeft de curator (onder meer) deze rechtshandeling vernietigd op grond van de pauliana (artikelen 42 en 47 Fw).
    
    9. De rechtbank heeft in rov. 4.14 van het bestreden vonnis geoordeeld dat de eerste in artikel 47 Fw genoemde situatie zich hier voordoet: de levering van het onroerend goed heeft plaatsgevonden nadat het faillissement van Ponsstar Holding was aangevraagd, waarvan Holstar, in de persoon van [X] – wiens kennis vanzelfsprekend toegerekend kan worden aan de vennootschap – op de hoogte was (zie rov. 4 onder (a)). Tegen dit oordeel is Holstar c.s. in hoger beroep niet opgekomen (memorie van grieven rn. 88). Ook het hof zal hiervan uitgaan.
    Grieven II en V in de hoofdzaak: benadeling?
    
    10. De vraag die thans (nog) ter beoordeling voorligt is of er sprake is van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers als gevolg van de levering van het onroerend goed door Ponsstar Holding aan Holstar. Hierop zien de grieven II en V.
    
    11. Het hof stelt het volgende voorop. De vraag of benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft (Hoge Raad 19 oktober 2001, NJ 2001/654, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654; D./mr. Gilhuis q.q.). Van benadeling kan sprake zijn indien een actief dat voor de schuldeisers beschikbaar was uit het vermogen is verdwenen zonder dat daar gelijkwaardige verhaalsmogelijkheden voor in de plaats zijn gekomen, ook al is het vermogen per saldo gelijk gebleven doordat een schuld van de gefailleerde is verminderd (Hoge Raad 22 mei 1992, NJ 1992/526, ECLI:NL:HR:1992:ZC0615; mr. Bosselaar q.q./ Interniber).12.	Holstar c.s. betoogt dat - op basis van voorgaande maatstaf - geen sprake is van benadeling. Zij voert daartoe het volgende aan. 
    - De boerderij is door Ponsstar Holding conform een op 1 juni 2007 aangegane pachtovereenkomst verpacht aan [X] en zijn echtgenote [echtgenote X] (hierna: [echtgenote X] ). 
    - [X] en [echtgenote X] hebben een substantiële vordering op Ponsstar Holding vanwege de onteigening die uit de pachtovereenkomst voortvloeit en die zij, ook in faillissement, kunnen blijven verrekenen met de pachtvergoedingen.
    - Zolang de pachtovereenkomst niet is ingeschreven in het register van de Grondkamer, kan de verpachter niet een rechtsvordering tot betaling van de pachtprijs jegens de pachter instellen en geldt de pachtovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
    Met inachtneming hiervan zou Ponsstar Holding zonder de gewraakte levering eigenaar zijn van het onroerend goed, dat verpacht wordt aan [X] en [echtgenote X] overeenkomstig een pachtovereenkomst die nog zeer lang loopt en waarbij [X] en [echtgenote X] een zeer forse vordering op Ponsstar Holding hebben die zij kunnen blijven verrekenen met de pachtvergoeding. De waarde van het onroerend wordt dus (negatief) beïnvloed door de pachtovereenkomst en de verrekenbare tegenvordering van [X] en [echtgenote X] . Die pachtovereenkomst is (thans) onderwerp van een ontruimings-kort geding dat de curator heeft aangespannen tegen de Coöperatie en [X] en [echtgenote X] . De uitkomst hiervan dient volgens Holstar c.s. daarom te worden afgewacht. Afhankelijk van de uitkomst kan immers pas bepaald worden wat de (negatieve) waarde van het onroerend goed is en of, althans in hoeverre, sprake is van benadeling in de zin van artikel 47 Fw. 
    
    13. Het hof verwerpt dit betoog. Van benadeling in de zin van artikel 42 en 47 Fw is sprake wanneer de schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Vaststaat dat Holstar en Ponsstar Holding in de leveringsakte van 15 februari 2016 voor de boerderij en de weilanden een koopsom zijn overeengekomen van in totaal € 485.000,-. Ook staat vast dat Holstar de koopsom heeft betaald door middel van verrekening van een (aan haar door de Coöperatie eerder gecedeerde) vordering op Ponsstar Holding. Hieruit volgt (hetgeen niet in geschil is) dat de vergoeding voor het onroerend goed van Ponsstar Holding niet in handen van de gezamenlijke overige schuldeisers is gekomen, terwijl het onroerend goed wél als verhaalsmogelijkheid uit Ponsstar Holding was verdwenen. Nu Holstar en Ponsstar Holding zelf in de leveringsakte een waarde van € 485.000,- aan de boerderij en de weilanden hebben toegekend (nadat zij in de koopovereenkomst eerder een koopprijs van € 750.000,- voor de boerderij waren overeengekomen), dient dat bedrag als reële waarde te worden aangenomen voor de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers/de boedel. Dat het onroerend goed (achteraf) in werkelijkheid minder waard zou zijn, zoals Holstar c.s. betoogt (memorie van grieven rn. 98) - wat daarvan ook zij -, doet hieraan niet af. De benadeling van de gezamenlijke overige schuldeisers is er immers in gelegen dat dit bedrag (als actief) niet in handen van de gezamenlijke overige schuldeisers/de boedel is gekomen, terwijl het onroerend goed ook niet langer beschikbaar was voor verhaal voor de gezamenlijke schuldeisers. Daarmee is van benadeling in de zin van artikel 42 en 47 Fw reeds sprake. Daarbij tekent het hof aan dat de curator bij pleidooi naar voren heeft gebracht dat hij onlangs (in december 2020) een koopovereenkomst met een derde heeft gesloten met betrekking tot het onroerend goed voor een koopprijs van € 390.000,- (productie 86 zijdens de curator). Hieruit volgt dat het onroerend goed (ook) thans een positieve waarde vertegenwoordigt en dat de schuldeisers aldus in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld doordat het onroerend goed (als gevolg van de levering aan Holstar vlak voor faillissement) aan het actief van Ponsstar Holding is onttrokken zonder dat daarvoor – gelet op de overeengekomen verrekening van de koopprijs – geld in de boedel van Ponsstar Holding is teruggevloeid.
    
    14. Het hof merkt - ten overvloede - op dat het niet meegaat in het betoog van Holstar c.s. dat de waarde van het onroerend goed door het bestaan van een pachtovereenkomst negatief zou zijn en dat er daarom geen sprake zou zijn van benadeling in de zin van artikel 47 Fw. De curator heeft in zijn memorie van antwoord verwezen naar het tussenvonnis van de pachtkamer van de rechtbank Den Haag, locatie Gouda van 20 juni 2019 (productie 75 bij memorie van antwoord), gewezen in het door Holstar c.s. aangehaalde ontruimings-kort geding. In dit vonnis heeft de pachtkamer voorshands geoordeeld (in rov. 2.9) dat de pachtovereenkomst d.d. 1 juni 2007 met de totstandkoming van de (met ingang van 1 mei 2014 gesloten) pachtovereenkomst tussen Ponsstar Holding en de Coöperatie per die datum is beëindigd, aan welke beëindiging uitvoering is gegeven en dat de pacht van 1 mei 2014 op 7 januari 2015 door de Coöperatie is opgezegd tegen 1 februari 2016. 
    
    15. In hoger beroep heeft de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 17 november 2020 (productie 64 zijdens Holstar c.s.) dit voorlopig oordeel van de pachtkamer in eerste aanleg gevolgd. De pachtkamer van het hof heeft daarbij het volgende overwogen, voor zover hier van belang: 
    “2.11	Volgens [X] en [echtgenote X] was de pachtovereenkomst uit 2014 bedoeld als een onderverpachting van [X] en [echtgenote X] aan de coöperatie. Daarin gaat het hof niet mee. Net als de pachtkamer te Gouda in kort geding wijst het hof erop dat de coöperatie haar overeenkomst met Ponsstar, met instemming van [X] en [echtgenote X] , bij brief van 7 januari 2015 heeft opgezegd aan Ponsstar. Verder heeft [X] een andere akte ondertekend waarin de pachtovereenkomst uit 2014 met Ponsstar als verpachter en de coöperatie als pachter is herbevestigd. De gestelde bedoeling van onderverpachting is in dat licht onvoldoende aannemelijk gemaakt.
    
      2.12
      
        In hoger beroep heeft de curator erop gewezen dat ook inhoudelijk niet kan worden aangenomen dat bedoeld was een onderverpachting aan te gaan tussen [X] en [echtgenote X] als verpachters enerzijds en de coöperatie anderzijds. De curator wijst op artikel 3 en 13 van de pachtovereenkomst uit 2014. (…) Er staat dat de coöperatie bevoegd is om de bedrijfswoning aan [X] en [echtgenote X] onder te verhuren (artikel 3) en dat de agrarische opstallen onderverhuurd mogen worden aan leden (dat zijn [X] en [echtgenote X] ) van de coöperatie (artikel 13). Die bepalingen zijn moeilijk te begrijpen als het een onderverpachting betrof. [X] c.s. heeft hiervoor geen verklaring gegeven.
      
    
    
      2.13
      
        Net als de pachtkamer in eerste aanleg gaat het hof er dus voorlopig vanuit dat Ponsstar in 2014 de bedrijfswoning en agrarische bedrijfsgebouwen met de grond heeft verpacht aan de coöperatie. De coöperatie heeft vervolgens als pachter de overeenkomst opgezegd met ingang van 1 februari 2016. (…) Volgens [X] c.s. heeft de coöperatie daarna feitelijk geen gebruik meer gemaakt van de opstallen. De opzegging, beëindigingsovereenkomst en feitelijke beëindiging van het gebruik door de coöperatie als pachter brengt een einde van de pachtovereenkomst mee. (…)
      
    
    
      2.14
      
        
          [X] en [echtgenote X] beroepen zich op de pachtovereenkomst uit 2007 die volgens hen heeft voortgeduurd. Net als de voorzieningenrechter in eerste aanleg oordeelt het hof voorlopig dat die stelling niet aannemelijk is. Met het sluiten van de pachtovereenkomst in 2014 is de pachtovereenkomst 2007 feitelijk beëindigd. Als niet weersproken gaat het hof er hierbij van uit dat [X] en [echtgenote X] in 2014 allebei zelfstandig bestuurder waren van de coöperatie. [X] was verder middellijk bestuurder van Ponsstar. De overeenkomst in 2014 heeft [X] namens Ponsstar en de coöperatie ondertekend. De opzeggingsovereenkomst van 7 januari 2015 heeft [echtgenote X] medeondertekend. (…)”. 
      
      16. Het hof verenigt zich met het - hiervoor in rov. 15. uiteengezette - (voorlopig) oordeel (en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen) van de pachtkamer van het hof Arnhem-Leeuwarden en maakt dit tot het zijne. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe. De curator heeft in zijn memorie van antwoord nog verwezen naar de (als productie 76 overgelegde) e-mail correspondentie tussen [X] en zijn advocaat [advocaat], waarin [X] opdracht heeft verleend aan [advocaat] voor het opstellen van een huur- of pachtovereenkomst voor het onroerend goed, waarbij de Coöperatie met ingang van 1 mei 2014 ging huren van Ponsstar Holding, en een onderhuurovereenkomst voor wat betreft de boerderij, waarbij de Coöperatie ging verhuren aan [X] en [echtgenote X] . Ook hieruit kan afgeleid worden dat het de bedoeling was dat de pachtovereenkomst uit 2014 (aangeduid als huurovereenkomst) met betrekking tot het onroerend goed werd aangegaan tussen Ponsstar Holding als verpachter en de Coöperatie als pachter, en dat met het sluiten van deze huur- of pachtovereenkomst met ingang van 1 mei 2014 een einde is gekomen aan de voordien bestaande pachtovereenkomst d.d. 1 juni 2007 tussen Ponsstar Holding enerzijds en [X] en [echtgenote X] anderzijds - wat daarvan verder zij (het bestaan hiervan is door de Curator gemotiveerd betwist). Nieuwe feiten hierover zijn door Holstar c.s. niet gesteld en ook niet op een andere manier naar voren gekomen, die het hof tot een ander oordeel brengen. Dit betekent dat het onroerend goed – vanaf 1 februari 2016 (zie rov. 15) – niet (meer) verpacht en/of verhuurd is, zodat dit ook geen invloed op de waarde van het onroerend goed heeft, laat staan dat het onroerend goed daardoor een negatieve waarde zou vertegenwoordigen.
      
      17. De conclusie is dat de grieven II en V worden verworpen.
      
        Grieven III en IV in de hoofdzaak: samenspanning?
      
      18. De grieven III en IV richten zich tegen het door de rechtbank ten overvloede gegeven oordeel dat (ook) sprake is van de tweede in artikel 47 Fw vermelde situatie, namelijk samenspanning. Nu dit oordeel niet dragend is voor de beslissing van de rechtbank dat het beroep van de curator op artikel 47 Fw slaagt - en het bestaan van de eerste in artikel 47 Fw vermelde situatie ook overigens in hoger beroep niet in geschil is -, worden ook deze grieven verworpen.
      
      
        
          Incidentele vordering tot schorsing tenuitvoerlegging
        
      
      
      19. Aangezien in dit arrest wordt beslist in de hoofdzaak, heeft Holstar c.s. geen belang meer bij een beoordeling van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. Dit betekent dat deze vordering niet kan worden toegewezen.
      
        Slotsom 
        
      
      20. Holstar c.s. heeft bij de mondelinge behandeling voor het hof op 12 januari 2021 nog naar voren gebracht dat er geen sprake is van benadeling in de zin van artikel 47 Fw omdat het onroerend goed een negatieve waarde heeft. De bodem is, zo stelt Holstar c.s., enorm vervuild. Holstar c.s. verwijst ter onderbouwing van haar argumenten naar de door haar – ter gelegenheid van de mondelinge behandeling voor het hof – overgelegde stukken en rapportages (producties 46 tot en met 61). De curator heeft hiertegen bezwaar gemaakt met een beroep op de twee-conclusieregel. 
      
      21. Het hof is van oordeel dat deze – eerst bij pleidooi aangevoerde – stelling van Holstar c.s. aangemerkt dient te worden als een nieuwe grief. Holstar c.s. voert hiermee immers een nieuwe grond aan in haar betoog dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd (vgl. Hoge Raad 20 juni 2008, NJ 2009/21, ECLI:NL:HR:2008:BC4959; Willemsen/NOM). Nu hiertegen door de curator bezwaar is gemaakt en er geen sprake is van een novum, is deze grief tardief en moet deze daarom buiten beschouwing worden gelaten. De curator heeft in dit verband verwezen naar de (als productie 59 door Holstar c.s. overgelegde) bodembeheerovereenkomst d.d. 19 december 2008 die door [X] is ondertekend en waarin staat vermeld dat op de percelen diverse sloten zijn gedempt en het erfperceel is opgehoogd met puin en andersoortige schadelijke materialen. Dat [X] en Holstar c.s. bekend waren met de staat van de bodem en de mogelijke verontreiniging blijkt volgens de curator ook uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de pachtkamer van het hof Arnhem-Leeuwarden (door Holstar c.s. overgelegd als productie 63), waarin [X] naar aanleiding van de vraag van de raadsheer-commissaris “Wat zit er allemaal in de grond?” heeft verklaard: “Hier is echt de hele gifwijk van [plaats] ingegaan. Er zit olie, asfalt en asbest in. Ook (…) zijn (er) duizenden blikken verf in gestort. Mijn vader heeft dat destijds zo geregeld. Toen was ik jong, een jaar of 14 á 15”. Gelet op de bekendheid met deze feiten had Holstar c.s. de thans door haar ingenomen stelling niet voor het eerst bij pleidooi mogen aanvoeren als deze niet eerder in de (memorie van) grieven aan de orde is gesteld. De producties 46 tot en met 61 van Holstar c.s. behoeven onder deze omstandigheden niet inhoudelijk te worden besproken.
      22. Ten overvloede merkt het hof op dat de door Holstar c.s. - pas in de pleitnota - aangevoerde stelling dat het onroerend goed al op het moment van overdracht aan Holstar een negatieve waarde had vanwege de bodemvervuiling en de onbruikbaarheid van de agrarische bijgebouwen, ook overigens niet afdoet aan hetgeen het hof in rov. 13 heeft overwogen ter zake van de benadeling. Daar komt bij dat de curator onweersproken naar voren heeft gebracht dat het (als productie 55 overgelegde) rapport van Verhoeven Milieutechniek B.V. – waarop Holstar c.s. haar stelling baseert – enkel een verkennend vooronderzoek betreft op basis waarvan nader onderzoek moet worden uitgevoerd om de omvang van de bodemvervuiling vast te kunnen stellen. Op grond van dit verkennend bodemonderzoek kan niet worden aangenomen dat sanering van de bodem noodzakelijk is. Evenmin is gesteld of gebleken dat er (thans) een saneringsplicht bestaat. De curator heeft voorts verwezen naar de eigen verklaring van [X] (productie 63 zijdens Holstar c.s.) dat de vervuiling al sinds zijn kinderjaren bekend is, terwijl op het perceel al die tijd gewoond is en agrarische activiteiten zijn ontplooid. De stelling dat de boerderij een negatieve waarde heeft vanwege mogelijke bodemvervuiling en ongeschikt is voor bewoning of agrarisch gebruik is in het licht van het voorgaande onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof tekent daarbij aan - onder verwijzing naar rov. 13 - dat de curator bij pleidooi naar voren heeft gebracht dat hij een koopovereenkomst heeft gesloten voor het onroerend goed. Volgens de curator is de koper op de hoogte van de mogelijke bodemverontreiniging. De koper is desondanks bereid om een bedrag te betalen dat niet ver ligt onder de - in opdracht van de curator, door makelaar [makelaar] vastgestelde - taxatiewaarde van € 440.000,- (productie 48 zijdens Holstar c.s.).
      
        Wijziging van eis
      
      
      23. Hetgeen hiervoor in rov. 21 is overwogen geldt ook voor de wijziging van eis die Holstar c.s. eerst bij pleidooi naar voren heeft gebracht. Nog los van het feit dat Holstar c.s. deze eiswijziging niet (uiterlijk) in de memorie van grieven aan de orde heeft gesteld en de eiswijziging reeds om die reden buiten beschouwing dient te worden gelaten (artikel 347 lid 1 Rv jo artikel 130 lid 1 Rv jo artikel 353 lid 1 Rv), is er ook overigens geen grond voor toewijzing van het door Holstar c.s. subsidiair gevorderde. Het hof acht het juist om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De curator heeft een groot belang om zo snel mogelijk tot afwikkeling van de boedel te kunnen komen en daarbij niet te hoeven wachten op (steeds nieuwe) procedures die door Holstar c.s. zijn en/of worden aangespannen. Het door Holstar c.s. gestelde belang dat zij (mogelijk) in cassatie wil gaan en dat executie van het arrest tot een onomkeerbaar rechtsgevolg (levering van het onroerend goed aan een derde) zal leiden, maakt dit niet anders. De koper van het onroerend goed komt geen derdenbescherming toe, zou het arrest worden vernietigd, gelet op het bepaalde in artikel 3:23 BW. Zonder derdenbescherming voor de koper is de levering van het onroerend goed niet onomkeerbaar. Ook heeft de curator onweersproken naar voren gebracht dat hij hierover afspraken heeft gemaakt met de koper in de (als productie 86 overgelegde) koopovereenkomst.
      
      24. Het hof komt aan bewijslevering niet toe, aangezien door Holstar c.s. geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, leiden tot een andere beslissing. 
      
      25. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Wat Holstar c.s. in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, zal worden afgewezen. Holstar c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep en in het incident, aan de zijde van de curator begroot op € 408,97 aan verschotten en € 21.829,50,- aan salaris advocaat (4,5 punten x tarief VII ad € 4.851,-). 
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 juli 2018;
      
      
        wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
      
      
        veroordeelt Holstar c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep en in het incident, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 22.238,47; 
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, M.J. van Cleef-Metsaars en A.J. Swelheim en 
      getekend en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2021 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.