ECLI:NL:RBOVE:2015:5829, Rechtbank Overijssel, 16-06-2015, C/08/171338 / KG ZA 15-159
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer: C/08/171338 / KG ZA 15-159 
      datum vonnis: 16 juni 2015 
    
    
    
      
        Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, rechtdoende in kort geding, in de zaak van:
      
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Schmit Parkeersystemen B.V.,
      
      gevestigd te Zoetermeer,
      eiseres,
      advocaat: mr. M. Mel te Amersfoort,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        Gemeente Zwolle,
      
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde,
      advocaat: mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘Schmit Parkeersystemen’ en ‘de gemeente’ genoemd worden. 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding en producties aan de zijde van Schmit Parkeersystemen,
        
        
          de producties aan de zijde van de gemeente,
        
        
          de mondelinge behandeling,
        
        
          de pleitnota van Schmit Parkeersystemen,
        
        
          de pleitnota van de gemeente.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Het vonnis is bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      In deze zaak staat het navolgende vast.
      
    
    
      2.2.
      De gemeente heeft op dit moment 235 parkeerautomaten in gebruik, die afkomstig zijn van verschillende leveranciers, zoals Schmit Parkeersystemen en TMC. Schmit Parkeersystemen is leverancier van parkeerautomaten van fabrikant Cale (type CWT) en TMC van automaten van fabrikant Parkeon (type Strada).
      
    
    
      2.3.
      In 2015 zal de gemeente genoemd aantal parkeerautomaten stapsgewijs terugbrengen tot ongeveer 170 automaten ten gevolge van het feit dat in april 2014 belparkeren is ingevoerd, het per 1 januari 2015 niet meer mogelijk is om per chipknip te betalen en de gemeente in 2014 heeft besloten om per 1 januari 2016 het zogenaamd cashless betalen en kenteken parkeren in te voeren.
      
    
    
      2.4.
      
        Om voornoemde doelstelling te realiseren heeft de gemeente ervoor gekozen om een deel van haar bestaande parkeerautomaten van een upgrade te voorzien, meer specifiek 
        50 automaten van Schmit Parkeersystemen en 30 automaten van TMC. Daarenboven dienen 90 parkeerautomaten die door Vialis zijn geleverd te worden vervangen door gebruikte parkeerautomaten, omdat Vialis haar activiteiten op het gebied van parkeerautomaten stopt. Ook deze 90 parkeerautomaten zullen een upgrade moeten ondergaan. 
      
      
    
    
      2.5.
      De gemeente heeft zowel Schmit Parkeersystemen als TMC uitgenodigd voor een gesprek  begin 2014, waarbij de gemeente kenbaar heeft gemaakt dat zij wil overgaan op cashless betalingen en kenteken parkeren en dat zij dit bij voorkeur met eigen en gebruikte automaten wil gaan realiseren. Nu de gemeente een ‘twee merken’-beleid hanteert dienen de 90 gebruikte automaten ofwel van het type CWT (Schmit Parkeersystemen) dan wel het type Strada (TMC) te worden betrokken.  
      
    
    
      2.6.
      De gemeente heeft medio 2014 een bod uitgebracht op ongeveer 130 parkeerautomaten van het type CWT bij de gemeente Amsterdam. Hierop heeft zij nimmer een reactie ontvangen.
      
    
    
      2.7.
      De gemeente heeft Schmit Parkeersystemen per e-mail van 19 augustus 2014 benaderd met de vraag of zij nog wetenschap had van tweedehands beschikbare parkeerautomaten van het type CWT. Een vergelijkbaar verzoek heeft de gemeente tot TMC gericht.
      
    
    
      2.8.
      Schmit heeft laten weten dat haar, behalve Amsterdam, geen andere gemeenten bekend waren die nog parkeerautomaten van het type CWT te koop hadden.
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 7 oktober 2014 heeft de heer [S] namens de gemeente Zwolle zich nogmaals tot de gemeente Amsterdam gewend en gevraagd of er nog een formele reactie komt op het eerste bod, en om anders de vraagprijs op te geven voor de parkeerautomaten van het type CWT die op dat moment nog beschikbaar waren. 
      
    
    
      2.10.
      
        De heer [J] heeft namens de gemeente Amsterdam op 8 oktober 2014 laten weten dat er nog 30 parkeerautomaten type CWT beschikbaar waren en dat de vraagprijs 
        € 4.500,- per stuk is.
      
      
    
    
      2.11.
      De gemeente heeft zich vervolgens gewend tot de gemeenten Hardenberg, Alkmaar en Groningen, die gezamenlijk in totaal 93 gebruikte automaten van het type Strada beschikbaar bleken te hebben. De gemeente heeft deze 93 automaten begin 2015 gekocht voor minder dan € 50.000,-. 
      
    
    
      2.12.
      De gemeente heeft TMC gevraagd om een offerte uit te brengen voor het leveren van zogenaamde upgradekits, waarmee deze automaten geschikt kunnen worden gemakt voor onder meer cashless betalen en kenteken parkeren. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 24 april 2015 heeft TMC hiervoor een offerte uitgebracht. Deze is nog niet door de gemeente aanvaard. 	  
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        Standpunt 
      
    
    
      3.1.
      Schmit Parkeersystemen vordert - verkort weergegeven - om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        
          primair
        
      
      - de gemeente te gebieden (i) het gunningsvoornemen in te trekken en (ii) indien en voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot een aanbesteding overeenkomstig de Aanbestedingswet; 
      
      
        
          subsidiair 
        
      
      - elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Schmit Parkeersystemen;
      
      
        
          primair en subsidiair
        
        het vorenstaande op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in kosten van dit geding, alsmede de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Schmit Parkeersystemen heeft deze vorderingen gebaseerd op de hiervoor weergegeven vaststaande feiten en op, voor zover hier van belang, de navolgende stelling:
        Kort gezegd stelt Schmit Parkeersystemen zich op het standpunt dat de gemeente zich onterecht op het standpunt heeft gesteld dat de upgrade van de bestaande parkeerautomaten en de aanschaf en upgrade van 90 tweedehands parkeerautomaten geen opdracht is waarvoor een aanbestedingsplicht geldt. 
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van Schmit Parkeersystemen.
      
    
    
      3.4.
      Op de (overige) stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde.
      
    
    
      4.2.
      
        De vorderingen van Schmit Parkeersystemen strekken in de kern tot een verbod tot gunning aan TMC en tot aanbesteding van de opdracht. Deze vorderingen zijn in de eerste plaats gebaseerd op de stelling dat er sprake zou zijn van een opdracht waarvoor een (Europese) aanbestedingsplicht geldt, omdat er (I) geen sprake is van twee deelopdrachten (ombouwen van de bestaande parkeerautomaten en de aanschaf en upgrade van 90 parkeerautomaten) maar één opdracht waarvoor een aanbestedingsplicht geldt en er (II) geen sprake is van een uitzonderingsgrond als bedoeld in artikelen 2.32 en 2.33 Aanbestedingswet (de opdracht behelst gedeeltelijke vervanging of vernieuwing van leveringen of kan om technische redenen slechts aan één ondernemer worden toevertrouwd). 
        Schmit Parkeersystemen verwijt de gemeente bovendien een gebrek aan (tijdige) motivering en stelt dat deze handelswijze van de gemeente in strijd is met haar inkoop- en aanbestedingsbeleid. 
      
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van Schmit Parkeersystemen  dienen te worden afgewezen nu de door haar aangevoerde bezwaren ongegrond zijn. Dit oordeel behoeft de navolgende toelichting. 
    
    
      4.4.
      
        Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat de handelwijze van de gemeente is ingegeven door haar wens om in te springen in de veranderende markt van het betaald parkeren, waardoor zij enerzijds haar bestaande parkeerautomaten van een upgrade dient te voorzien om zodoende cashless betalen en kenteken parkeren mogelijk te maken en anderszijds dient over te gaan tot aanschaf van 90 gebruikte parkeerautomaten van het type CWT of Strada en deze vervolgens ook van een upgrade te voorzien teneinde per 
        1 januari 2016 te kunnen voldoen aan haar streven om per 1 januari 2016 cashless betalen en kenteken parkeren in de gemeente Zwolle mogelijk te maken. De aanschaf van die 90 (gebruikte) parkeerautomaten is ingegeven door het feit dat één leverancier aan de gemeente kenbaar heeft gemaakt te willen stoppen met haar activiteiten op het gebied van parkeerautomaten. Gelet op het door de gemeente gevoerde ‘twee merken’-beleid dient de gemeente zodoende 90 parkeerautomaten van het type CWT of het type Strada te betrekken nu zij reeds parkeerautomaten van deze twee types heeft staan. De keuze voor gebruikte automaten levert de gemeente een aanzienlijke kostenbesparing op, welke keuze in het huidige economische klimaat zeer begrijpelijk is.  
      
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente heeft aangetoond dat geen sprake is van een bewuste splitsing van opdrachten teneinde een aanbestedingsprocedure te voorkomen. De gemeente heeft daartoe aangevoerd dat de aanschaf van de 93 tweedehands parkeerautomaten van de gemeenten Hardenberg, Alkmaar en Groningen conform haar eigen inkoop- en aanbestedingsbeleid en ook de Aanbestedingswet 2012 op goede gronden is geschied, nu de waarde van de aanschaf van deze automaten niet alleen onder de Europese drempel ad € 207.000,- ligt, maar ook onder de gemeentelijke drempel van € 50.000,-; opdrachten onder deze laatste drempel mogen één op één worden gegund en dat heeft de gemeente dan ook gedaan. 
      
    
    
      4.6.
      De gemeente heeft voorts betoogd dat er onvoldoende gebruikte parkeerautomaten van het type CWT op de markt te verkrijgen waren zodat zij niet anders kon dan de gebruikte automaten van het type Strada van de verschillende gemeenten betrekken. Hoewel Schmit Parkeersystemen ten dien aanzien aannemelijk heeft gemaakt dat er wel degelijk gebruikte automaten van het type CWT nog bij de gemeente Amsterdam verkrijgbaar waren, gaat zij eraan voorbij dat het de gemeente vrij staat om van die aankoop af te zien wanneer bij navraag blijkt dat deze automaten tegen een veel hogere prijs (a € 4.500,- euro per stuk) worden aangeboden dan het type Strada die de gemeente uiteindelijk heeft gekocht (totaal niet meer dan € 50.000,-). Nu er geen andere gebruikte automaten van het type CWT voorhanden waren tegen een concurrerende prijs is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aanschaf van de 93 gebruikte automaten van het type Strada een gerechtvaardigde keuze is geweest en nu de aanschafsprijs onder de gemeentelijke drempel van € 50.000,- lag was de gemeente ook niet verplicht om hiervoor een aanbestedingsprocedure uit te schrijven.
      
      
    
    
      4.7.
      Resteert de vraag of de gemeente gerechtigd was om de opdracht om de 30 bestaande,  alsmede de ‘nieuw’ aangeschafte 93 gebruikte Strada parkeerautomaten van een upgrade te voorzien, aan TMC te gunnen. Daarbij is van belang dat de gemeente heeft gesteld dat het slechts de levering van zogenaamde upgradekits behelst, en niet ook - zoals Schmit Parkeersystemen meende - het laten stralen en spuiten van de automaat. Dit laatste zal de gemeente zelf uitvoeren. De gemeente heeft voorts betoogd dat slechts TMC de ombouw/upgrade kan en mag doen vanwege technische redenen en ook om redenen van bescherming van intellectuele eigendom (bescherming van broncodes), en ter ondersteuning van haar standpunt heeft zij een rapport van onafhankelijk deskundige bureau Spark overgelegd waarin zulks ook wordt bevestigd. Schmit Parkeersystemen heeft daarentegen  aangevoerd dat het ombouwen van de automaat - teneinde cashless betalen en kenteken parkeren mogelijk te maken - tot gevolg heeft dat alles waarvoor een broncode nodig is vervangen zal worden, zodat - nu eigenlijk sprake is van vervanging van het gehele binnenwerk van de automaat - ook derde partijen de upgrade zouden kunnen uitvoeren. De gemeente bestrijdt dit, niet alles wat beschermd is voor een broncode zal worden vervangen. Het is geen vervanging van het ‘hart’ van de automaat, slechts een upgrade door toevoeging van een touchscreen en een cashless terminal. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gemeente - onvoldoende weersproken - aannemelijk heeft gemaakt dat zij slechts een upgrade van de parkeerautomaten laat plaatsvinden door zogenaamde upgradekits die slechts door de oorspronkelijke leverancier, te weten TCM, kunnen worden uitgevoerd. Daarmee heeft de gemeente zich terecht beroepen op de uitzonderingsgronden als bedoeld in artikelen 2.32 en 2.33 van de Aanbestedingswet. 
      
    
    
      4.8.
      
        Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat de gemeente niet in strijd met haar inkoop- en aanbestedingsbeleid heeft gehandeld en 
        Schmit Parkeersystemen bovendien reeds in de beginfase reeds heeft benaderd en betrokken, zodat niet gezegd kan worden dat de gemeente niet transparant heeft gehandeld en onvoldoende heeft gemotiveerd. 
      
      
    
    
      4.9.
      Het voorgaande betekent dat de vorderingen moeten worden afgewezen. Schmit Parkeersystemen dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden belast met de proceskosten.      
      
      
        
          De beslissing
        
      
      
      
        De voorzieningenrechter:
      
      
      
        I.	wijst af de vorderingen.
      
      
      
        II.	veroordeelt Schmit Parkeersystemen in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 613,- aan verschotten en € 816,- aan salaris van de advocaat. 
      
      
      
        III.	verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. A.E. Zweers, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.