ECLI:NL:RBMNE:2022:6617, Rechtbank Midden-Nederland, 23-03-2022, C/16/508239 / HA ZA 20-543
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2022-03-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geschil n.a.v. samenwerking in zonnepanelen. Vordering tot betaling van facturen vs reconventionele vordering tot nakoming.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/508239 / HA ZA 20-543
    
    
    
      
        Vonnis in de hoofdzaak van 23 maart 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. J.R.M. Schravenmade te Maarssen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [gedaagde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. E. Nijhof te 's-Gravenhage.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in conventie en in reconventie
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis in incident van 3 maart 2021, verbeterd op 21 april 2021, waarin is beslist dat [eiseres] [bedrijf 1] B.V. in vrijwaring mag oproepen
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie van [eiseres] , tevens eisvermeerdering.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De vrijwaringsprocedure tussen [eiseres] en [bedrijf 1] B.V. is aangebracht bij deze rechtbank en is bekend onder nummer 521627 HA ZA 21-339.
      
    
    
      1.3.
      Op 8 februari 2022 was de mondelinge behandeling in deze hoofdzaak en in de vrijwaringsprocedure. Daarvan heeft de griffier aantekeningen gemaakt. 
      
    
    
      1.4.
      Tot slot is vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De bevoegdheid van deze rechtbank
    
      2.1.
      
        [eiseres] stelt onbetwist dat deze rechtbank op grond van een forumkeuzebeding in de overeenkomst met [gedaagde] bevoegd is van deze zaak kennis te nemen, zodat daarvan wordt uitgegaan. 
      
    
  
  
    
      3De kernvragen van dit geschil en de antwoorden daarop
    
      3.1.
      De kernvraag in conventie is of [gedaagde] de facturen van [eiseres] moet betalen. Het antwoord is nee, daarvoor ontbreekt een juridische grondslag. 
      
    
    
      3.2.
      In reconventie is de kernvraag of de door [eiseres] gerealiseerde zonnecentrale gebreken vertoont. Het antwoord daarop is ja, dat is het geval. [eiseres] moet de gebreken herstellen en aan [gedaagde] een schadevergoeding betalen. 
      
    
  
  
    
      4Wat is er gebeurd?
    
      4.1.
      
        [eiseres] en [gedaagde] werken samen, ook nu nog. [eiseres] realiseert turnkey zonnestroom- of photovoltaïsche installaties. [gedaagde] ontzorgt bedrijven die  zo’n installatie met zonnepanelen op hun dak willen; zij regelt het plaatsen en financieren ervan. 
      
    
    
      4.2.
      Op 3 augustus 2016 sloten [eiseres] en [gedaagde] een “Turnkey koop en services overeenkomst van een zonnecentrale” (hierna: de TKSO). [eiseres] realiseert op grond van de TKSO een zonnestroominstallatie op het grote dak van de bedrijfshal van [naam] in [plaats] , een bloemenveilingbedrijf. Deze installatie noemt de rechtbank: de zonnecentrale. In de TKSO staat een koopprijs van € 1.107.645,00 die bij oplevering volledig betaald moet zijn. [gedaagde] exploiteert de zonnecentrale; zij verhuurt de installatie aan [naam] .
      
    
    
      4.3.
      Na de oplevering van de zonnecentrale op 18 april 2017 nam [gedaagde] deze in gebruik. In september 2017 ontstond een (beperkte) brand waarbij schade ontstond aan de zonnepanelen. In januari 2018 ontstond schade aan de zonnepanelen tijdens een storm. Naar de oorzaken van de ontstane schade deden vervolgens drie deskundigenbureaus een onderzoek: [deskundigenbureau 1] (hierna: [deskundigenbureau 1] ), [deskundigenbureau 2] (hierna: [deskundigenbureau 2] ) en [deskundigenbureau 3] BV (hierna: [deskundigenbureau 3] ). Hun rapporten maken deel uit van het procesdossier. 
      
    
    
      4.4.
      
        [eiseres] factureerde [gedaagde] voor een meer intensieve monitoring van de zonnecentrale. Van deze facturen in de periode van 13 maart 2018 tot 3 juli 2020, liet [gedaagde] in totaal € 210.825,70 onbetaald. De factuur van 7 januari 2021 van € 12.551,56 liet [gedaagde] ook onbetaald. 
      
    
  
  
    
      5De vorderingen in conventie en in reconventie
    
      5.1.
      
        [eiseres] vordert in conventie - na haar eisvermeerdering neergelegd in de conclusie van antwoord in reconventie - betaling van € 210.825,70 en van € 12.551,56 en van de buitengerechtelijke incassokosten, deze bedragen steeds vermeerderd met wettelijke (handels-)rente daarover, en betaling van de proceskosten met de wettelijke rente daarover. 
      
    
    
      5.2.
      
        [eiseres] stelt dat [gedaagde] de facturen moet betalen, omdat met de werkzaamheden voor intensievere monitoring sprake is van meerwerk. 
      
    
    
      5.3.
      Tijdens de mondelinge behandeling vermeerdert [eiseres] (nogmaals) haar eis. Deze eisvermeerdering maakt zij aan het einde van haar spreekaantekeningen kenbaar aan [gedaagde] . [gedaagde] maakt daartegen bezwaar. De rechtbank vindt het bezwaar van [gedaagde] terecht. Het is in strijd met de regels van een goede procesorde om in dat stadium van de procedure de eis te vermeerderen. De rechtbank laat die eisvermeerdering daarom buiten beschouwing. 
      
    
    
      5.4.
      
        
          [gedaagde] eist in reconventie - kort samengevat - dat [eiseres] :
        I . haar herstelverplichting op grond van artikel 5.1 van de TKSO nakomt
      
      a. binnen zes weken na dit vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag(deel) en 
      b. waarbij [eiseres] een plan van aanpak verstrekt aan [gedaagde] en 
      c. waarbij de garantie van artikel 5.2 van de TKSO wordt verlengd van “minimaal zes maanden” naar “minimaal één jaar”, 
      II. wordt veroordeelt tot betaling binnen veertien dagen na dit vonnis van:
      d. € 32.5000,00 als schadevergoeding wegens te late oplevering op grond van artikel 15.6, vermeerderd met wettelijke (handels)rente,
      e. € 88.611,60 als schadevergoeding wegens het niet halen van de verwachte opbrengst op grond van artikel 15.6, vermeerderd met wettelijke (handels)rente,
      f. € 17.740,00 aan expertisekosten,
      g. € 2.163,52 aan buitengerechtelijke incassokosten,
      III met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, waaronder de nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      5.5.
      
        [gedaagde] stelt dat [eiseres] is tekortgeschoten in de nakoming van de TKSO, omdat de zonnecentrale gebreken vertoont. Zij wil dat [eiseres] alsnog de overeengekomen verplichtingen uit die overeenkomst nakomt. [gedaagde] stelt verder dat de zonnecentrale te laat is opgeleverd en niet de verwachte opbrengst heeft geleverd en daarom eist zij een schadevergoeding zoals in de TKSO is afgesproken. 
      
    
  
  
    
      6De beoordeling in conventie en in reconventie
    Wat zijn partijen overeengekomen?
    
    
      6.1.
      Bij de beoordeling van de vorderingen in conventie en in reconventie zijn de afspraken tussen partijen het startpunt. Dat zijn in ieder geval de afspraken die in de TKSO staan; daarover zijn zij het eens. Om te beoordelen of de zonnecentrale voldoet aan de overeenkomst of dat sprake is van tekortkomingen, zijn de volgende bepalingen van de TKSO van belang. 
      
      
        
          “1. Definities
        
        
          (…)
        
        
          Gebrek: Iedere staat of eigenschap waardoor de Zonnecentrale niet aan de Overeenkomst beantwoordt, zoals beschadigingen, defecten, (technische) mankementen of andere oorzaken die de goede werking van de Zonnecentrale beïnvloeden en niet veroorzaakt zijn door Overmacht
        
        
          (…)
        
        
          Oplevering: de overdracht van de Zonnecentrale in Turnkey staat aan Koper als bedoeld in artikel 4
        
        
          (…)
        
        
          Turnkey staat: de Zonnecentrale is:
        
      
      
        (i) conform de overeengekomen technische specificaties en in overeenstemming met de normen en vergunningen gerealiseerd;
      
      
        
          (ii) de Zonnecentrale is aangesloten op het elektriciteitsnet;
        
        
          (iii) de Zonnecentrale kan het gespecificeerde vermogen opwekken
        
        
          (iv) de Zonnecentrale is bedrijfsgereed, met een voorziening voor de installatie van een BPM voor de SDE (…) en
        
      
      
        (v) er is voldaan aan de in artikel 8 bepaalde voorwaarden
      
      
        
          (…)
        
        
          Uiterlijke opleverdatum; de in Bijlage 1 genoemde uiterste opleverdatum
        
        
          Verwachte stroomproductie: de in Bijlage 1 genoemde, in jaar 1 verwachte stroomproductie per jaar;
        
        
          (…)
        
        
          Zonnecentrale: het in Turnkey staat op te leveren systeem bestemd voor opwekking van elektriciteit, bestaande uit onder meer zonnepanelen met omvormers en aansluiting, achter de meter geplaatst (…) en welke in staat is om te voldoen aan de Verwachte stroomproductie
        
        
          (…) 
        
      
      
        2. Koop en verkoop Zonnecentrale
      
      
        (…)
      
    
    
      2.2
      
        
          Verkoper verkoopt hierbij aan Koper koopt hierbij de Zonnecentrale. Verkoper is verantwoordelijk voor de complete levering, installatie en oplevering in Turnkey staat van de Zonnecentrale op de Locatie 
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.7
      
        Verkoper garandeert jegens Koper met betrekking tot de Zonnecentrale het volgende
      
      a. a) dat de Zonnecentrale gerealiseerd wordt conform de voorwaarden van de Overeenkomst (…)
      
        c) dat de Zonneveldcentrale, behoudens overmacht, aan Koper kan worden opgeleverd op de Opleverdatum
      
      
        (…)
      
      
        5. Onderhoudsperiode
      
    
    
      5.1
      
        De Onderhoudsperiode bedraagt 24 maanden vanaf Opleverdatum. Gedurende de Onderhoudsperiode is Verkoper gehouden alle Gebreken die aan het licht komen voor eigen rekening en risico te herstellen conform Bijlage 8 opgenomen Service Levels (…)
      
    
    
      5.2
      
        Indien gedurende de Onderhoudsperiode werkzaamheden worden uitgevoerd vanwege het herstel van Gebreken, wordt ten aanzien van dat onderdeel of die onderdelen door Verkoper een garantie van minimaal 6 maanden gegeven, te rekenen vanaf de datum dat Gebrek is of Gebreken zijn hersteld.”
      
      
    
    
      6.2.
      
        [eiseres] en [gedaagde] spraken af dat [eiseres] in opdracht van [gedaagde] de zonnecentrale tot stand zou brengen en op zou leveren tegen een overeengekomen prijs. Tijdens de mondelinge behandeling bevestigden partijen dat. De rechtbank kwalificeert de TKSO daarom, in ieder geval wat dat deel van de overeenkomst betreft, als aanneming van werk. Dat heeft tot gevolg dat de wettelijke bepalingen voor aanneming van werk van toepassing zijn (artikel 7:750 en verder van het Burgerlijk Wetboek (BW)).
      
      
        
          Wat is bekend over de gestelde tekortkomingen/gebreken?
        
      
      
    
    
      6.3.
      
        [eiseres] stelt dat de zonnecentrale geen gebreken kent, zij meent te hebben voldaan aan wat is overeengekomen. Volgens [eiseres] blijkt dat ook uit het rapport van [deskundigenbureau 2] . [gedaagde] is het daar niet mee eens en wijst op de drie deskundigenrapporten waaruit volgens haar blijkt van tekortkomingen. 
    
    
      6.4.
      Op basis van een inspectie op 27 juni 2018 maakte [deskundigenbureau 2] een rapport. Het rapport van [deskundigenbureau 2] vermeldt, voor zover van belang:
      
      
        
          “Conclusie 
        
        
          (…) Het onderzoek heeft aangetoond dat de installatie, behalve de opmerkingen in hoofdstuk 6, 7 en 8 - voldoet aan de veiligheidsbepalingen voor bedrijfsvoering van elektrische installaties.
        
        
          (…)
        
      
      
        6. Algemene installatie gegevens
      
      
        
          (…) Opmerking
        
        
          De installatie is niet volledig geïnspecteerd door Keuring Service Nederland, hierdoor niet een volledige indruk gekregen van de installatie.
        
        
          Volgens berekening is Uoc max hoger dan 1000V, volgens de datasheet van de panelen is de maximale systeemspanning 1000V.
        
        
          (…)
        
      
      
        8. Geconstateerde installatie afwijkingen
      
      
        (…) Er zijn installatiematerialen met verschijnselen van hoge temperatuur aangetroffen. (…)”
      
      
    
    
      6.5.
      Het rapport van [deskundigenbureau 1] is van 10 oktober 2018 opgesteld in opdracht van [gedaagde] . Het vermeldt, voor zover van belang:
      
      
        
          “Vraag 2. Is sprake van een incident of van een structureel probleem waardoor de brand is ontstaan?
        
        
          Op basis van (…) is vastgesteld dat sprake is van een structureel probleem. 
        
        
          De beschadigingen zijn ontstaan doordat de onderstaande draagconstructie niet goed ontworpen en niet goed gedimensioneerd is.
        
        
          Dit structurele probleem komt nagenoeg alleen voor bij de PV panelen die op hellende dakvlakken geplaatst zijn. 
        
        
          Vraag 3. (…) welke maatregelen moeten genomen worden om de PV installatie veilig te laten functioneren?
        
        
          Nader onderzoek naar de onderconstructie is noodzakelijk. Uit dat onderzoek kunnen constructiemaatregelen voorkomen die moeten worden genomen voordat de installatie weer in bedrijf kan worden genomen. Dit is alleen noodzakelijk bij de panelen die geplaatst zijn op hellende dakvlakken. (…)
        
      
      
    
    
      6.6.
      Tot slot deed [deskundigenbureau 3] onderzoek. [eiseres] en [gedaagde] stelden samen een vragenlijst op voor [deskundigenbureau 3] . Het rapport van [deskundigenbureau 3] van 30 januari 2020 vermeldt, voor zover van belang:
      
      
        
          “Het rapport van CB Advies is onvoldoende onderbouwd m.b.t. de normering voor last aanname en de daaruit voortvloeiende vervormingen. (…)
        
        
          
            [deskundigenbureau 1] wijst het speciaal door [eiseres] voor de zonnepaneleninstallatie vervaardigde montagesysteem op het hellende dakvlak (de onderconstructie) aan als oorzaak voor de beschadigde zonnepanelen(…). In hoeverre kunt u dat wel of juist niet onderschrijven?
        
        
          Wij kunnen dat deels onderschrijven, daar de vervormingen, welke zijn ontstaan door het verschuiven van het systeem, erop duiden dat het systeem onvoldoende plaats bepaald zijn (onvoldoende vastliggen en verschuiving van de onderconstructie mogelijk is en wel de onderconstructie vervormen). 
        
        
          Wat betreft het kruipeffect, door temperatuurverschillen, moet ik aangeven dat dat een voorkomend fenomeen is en dat hierdoor krachten kunnen ontstaan die behoorlijk op kunnen lopen, moeilijker is te bepalen waar de hinder optreedt. (…)
        
        
          Wat we hebben geconstateerd is dat de panelen verschoven zijn tov. elkaar. Dit kan zijn door:
        
      
      
        
          
            Ze zijn vanaf het begin zo gemonteerd geweest
          
        
        
          
            Ze zijn verschoven door kruip
          
        
        
          
            Ze zijn verschoven door het bewegen van het dek. 
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          De zonpanelen liggen tussen aluminium klemprofielen met rubberen afstand houders. Op meerdere plaatsen is het rubber weggedrukt en zit het glas tegen het aluminium. (…) 
        
        
          
            [deskundigenbureau 1] wijst in dit kader meer specifiek aan dat het (…) montagesysteem op het hellende dakvlak (de onderconstructie) onvoldoende berekend is op thermische uitzetting en krimp. In hoeverre kunt u dat laatste wel of juist niet onderschrijven?
        
        
          Wij kunnen dat onvoldoende beoordelen, daar we niet goed de onderlinge werking van de materialen op elkaar kunnen bevestigen en geen idee hebben van de daadwerkelijk aanwezige temperatuurverschillen.
        
        
          (…)
        
        
          Conclusie:
        
        
          De rapportage van [deskundigenbureau 1] gaat voornamelijk over de elektrische aansluitingen en er is een minimale uitspraak gedaan over de totaalvervorming van het dak, die mijns inziens geen of minimaal effect heeft op de panelen. 
        
        
          Wat we in het veld hebben moeten constateren vind ik belangrijker.
        
      
      
        - Beweging van het frame op het dak, kan door windzuiging zeer zwaar belast worden, waardoor er trillingen ontstaan of een golfbeweging over de panelen.
      
      
        - Geen of weinig rubber tussen het aluminium en de zonpanelen, waarbij schade kan ontstaat aan het glas en dan tot slot
      
      
        Aanbevelingen: complete documentatie verzamelen, montage vergelijk (berekeningen) laten opstellen.”
      
      
    
    
      6.7.
      De rechtbank concludeert dat sprake is van een Gebrek/tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [eiseres] . Uit het rapport van [deskundigenbureau 2] blijkt dat er een te hoge spanning op de panelen staat en dat installatiematerialen met verschijnselen van te hoge temperaturen zijn aangetroffen. [deskundigenbureau 1] noemt de onderconstructie van de panelen niet goed ontworpen en gedimensioneerd, er is onvoldoende rekening gehouden met temperatuurverschillen en de wind op het dak. [deskundigenbureau 3] onderschrijft de conclusie van [deskundigenbureau 1] gedeeltelijk en wijst daarnaast op een probleem met de rubbers in de klemprofielen. [eiseres] onderschrijft dat ‘gebrek’ in de overeenkomst moet worden uitgelegd zoals [gedaagde] betoogt: volgens de ruimst mogelijke definitie. [eiseres] voert uitsluitend aan dat uit het rapport van [deskundigenbureau 2] blijkt dat zonnecentrale geen gebreken heeft, maar dat is een te korte en daarom onjuiste samenvatting van het rapport. Bovendien blijven de constateringen van de andere deskundigen over de onderconstructie en de rubbers onbetwist. [eiseres] voert evenmin aan dat sprake zou zijn van overmacht. Zij wijst er wel op dat de zonnepanelen niet door haar zijn geleverd, maar door een derde ( [bedrijf 2] ) in opdracht van [gedaagde] . Dat maakt op zichzelf niet dat een mogelijk gebrek aan een zonnepaneel niet voor rekening van [eiseres] komt. De overeenkomst en de daarin opgenomen definitie van Gebrek omvat immers de zonnecentrale als geheel. Ook voor een gebrek in de onderconstructie van de zonnepanelen geldt daarom dat dit voor rekening komt van [eiseres] . [eiseres] beroept zich op artikel 2.5 van de TKSO waaruit blijkt dat [eiseres] wordt gevrijwaard voor aansprakelijkheid voor de gegevens over het dragend vermogen van het dak, of het gebouw. Dat beroep baat [eiseres] niet. Niet is immer gesteld of gebleken dat een oorzaak van de gebreken is gelegen in díe gegevens. Het is de verplichting van [eiseres] om een goed werkende zonnecentrale te leveren. Dat daarvan deel uitmaakt dat de onderconstructie bestand moet zijn tegen windbewegingen en normaal te verwachten temperatuurverschillen lijkt vanzelfsprekend en [eiseres] voert ook niet aan dat dat anders zou zijn. 
      
    
  
  
    
      7Wat betekent het voor de vorderingen in conventie? 
    
      7.1.
      
        [gedaagde] meldde de tekortkoming in de nakoming van de TKSO binnen de in artikel 5.1 genoemde onderhoudstermijn van 24 maanden na de oplevering op 18 april 2017. Dat betwist [eiseres] niet. Op grond van datzelfde artikel 5.1 is [eiseres] in dat geval gehouden de gebreken voor eigen rekening en risico te herstellen. 
      
    
    
      7.2.
      De werkzaamheden voor een meer intensieve monitoring, waarvan [eiseres] in conventie betaling vordert (€ 210.825,70), zijn veroorzaakt door gebreken in de nakoming. De stelling van [eiseres] dat zij hiervoor een extra “meerwerk”-opdracht kreeg, gaat daarom niet op. [eiseres] moest deze werkzaamheden op grond van artikel 5.1 van de TKSO voor eigen rekening uitvoeren. Er is daarvoor dus geen betalingsverplichting voor [gedaagde] . 
      
    
    
      7.3.
      De eisvermeerdering die ziet op de factuur van 7 januari 2021 zal ook worden afgewezen. [eiseres] stelt dat die factuur is voor onderhoudswerkzaamheden voor 2021 die “conform de overeenkomst” zijn uitgevoerd en bestaan uit een wekelijkse visuele controle, een permanente remote camerabewaking, remote monitoring en een “O&M inspectie”.  Naar welke overeenkomst/afspraak [eiseres] precies verwijst maakt zij niet duidelijk; is dat de TKSO, de gestelde afspraak over meerwerk, of een andere overeenkomst? [gedaagde] meent dat de factuur, ziet op herstelwerkzaamheden van de - inmiddels vaststaande - gebreken, net zoals de andere facturen waarvan betaling [eiseres] betaling vordert. [eiseres] spreekt dat niet tegen. Daaruit concludeert de rechtbank dat ook deze factuur ziet op werkzaamheden die op grond van artikel 5.1. van de TKSO voor rekening van [eiseres] blijven. 
      
    
    
      7.4.
      De hoofdvorderingen, en daarom ook de nevenvorderingen, zullen worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal ook worden toegewezen. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht		€ 4.131,00
      - salaris advocaat		4.982,00 (2,0 punten × tarief € 2.491,00)
      Totaal	€ 	9.113,00
      
    
    
      7.5.
      De nakosten en de wettelijke rente daarover, waarvan [gedaagde] betaling vordert, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot. 
      
      
    
  
  
    
      8Wat betekent het voor de vorderingen in reconventie?
    De herstelwerkzaamheden
    
    
      8.1.
      Zoals genoemd in Fout! Verwijzingsbron niet gevonden. is moet [eiseres] de gebreken herstellen; die vordering zal worden toegewezen. [gedaagde] wil daarvoor van [eiseres] een concreet plan van aanpak ontvangen. [gedaagde] eist ook dat de rechtbank een dwangsom oplegt van € 5.000,00 per dag(deel) als het herstel niet binnen de termijn is voltooid. Tegen het opstellen van een plan van aanpak maakt [eiseres] geen bezwaar, zodat ook die vordering zal worden toegewezen. Aan [eiseres] zal wel een iets ruimere termijn voor uitvoering van het herstel worden gegund. Reden daarvoor is dat [eiseres] waarschijnlijk verder onderzoek zal moeten (laten) doen; dat beveelt onder andere [deskundigenbureau 3] aan. [eiseres] krijgt daarom allereerst de gelegenheid om binnen vier weken een plan van aanpak op te stellen om ter goedkeuring aan [gedaagde] voor te leggen. Daaraan zal de rechtbank de gevraagde dwangsom verbinden, die zal worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld. Na goedkeuring van het plan van aanpak door [gedaagde] , dient [eiseres] vervolgens het herstel binnen twee maanden af te ronden. 
      
    
    
      8.2.
      In de TKSO staat dat [eiseres] op onderhouds- en herstelwerkzaamheden een garantie geeft van zes maanden. [gedaagde] vordert die termijn te verlengen naar twaalf maanden, zonder dat nader te motiveren. Omdat de overeenkomst daarvoor geen grondslag biedt, zal de rechtbank die vordering afwijzen. De overeengekomen garantieperiode van zes maanden geldt. 
      
      
        
          De schadevergoedingen 
        
      
      
    
    
      8.3.
      In artikel 15.6 van de TKSO staat onder meer:
      
      
        
          “Onverminderd aanspraken uit de wet of deze Overeenkomst zal Verkoper gehouden zijn tot het betalen van een forfaitaire schadevergoeding in de navolgende gevallen:
        
      
      
        
          
            indien de Oplevering na de uiterlijke opleverdatum plaatsvindt, voor ieder dag te laat een bedrag van €500,- per kalenderdag tot uiterlijk 1 februari 2017, en alleen wanneer er aantoonbaar financieel nadeel door Koper wordt ondervonden. Indien de installatie wel is aangesloten op het net en naar verwachting produceert, dan vervalt deze bepaling in zijn geheel. 
          
        
        
          
            indien gedurende de onderhoudsperiode de <100%van de verwachte opbrengst niet wordt gehaald vergoedt Verkoper aan Koper de te weinig geproduceerde stroom tegen een vergoeding van € 0,10 per Kwh, en dit met een maximum van 4% van de aanneemsom per jaar. Uitgezonderd wanneer het niet behalen van de verwachte opbrengst te wijten is aan een van de in bijlage 9 genoemde oorzaken.”
          
        
      
      
    
    
      8.4.
      
        [gedaagde] vordert schadevergoeding wegens  te late oplevering. Tijdens de mondelinge behandeling is vastgesteld dat niet langer ter discussie staat dat de overeengekomen uiterste opleverdatum week 49 van 2016 is. Dat is de week die eindigt op 11 december 2016. Verder staat vast dat het werk pas op 18 april 2017 is opgeleverd. Op 18 april 2017 was de zonnecentrale pas in turnkey staat: volledig werkend. De definitie van turnkey staat noemt expliciet dat dit ook betekent dat de zonnecentrale is aangesloten op het elektriciteitsnet (zie 6.1). Eerder dan dat moment was de zonnecentrale nog niet in die turnkey staat. [eiseres] stelt dat de aansluiting op het stroomnet de verantwoordelijkheid was van [gedaagde] , maar onderbouwt niet waaruit dat blijkt. Uit de TKSO blijkt het tegenovergestelde. De stelling van [eiseres] dat het latere opleveren als oorzaak had dat [gedaagde] de aansluiting bij Liander niet op tijd had aangevraagd - wat [gedaagde] betwist - is daarom niet relevant. [eiseres] citeert verder nog een deel van de bepaling over de schadevergoeding: “Indien de installatie wel is aangesloten op het net en naar verwachting produceert, dan vervalt deze bepaling in zijn geheel.” [eiseres] maakt echter niet duidelijk wat zij hiermee bedoelt te betogen, elke verder toelichting ontbreekt. Van een aansluiting op het net op 1 februari 2017 was in elk geval geen sprake, zodat de rechtbank niet kan inzien dat van een verval van de bepaling sprake zou kunnen zijn. De periode van overschrijding als bedoeld in artikel 15.6 van de TKSO loopt dus van 12 december 2016 tot en met 31 januari 2017. Dat zijn 41 kalenderdagen x € 500,00 = € 20.500,00. 
      
    
    
      8.5.
      Aan het vereiste in artikel 15.6 van de TKSO dat er aantoonbaar financieel nadeel moet zijn geleden door de te late oplevering, voldoet [gedaagde] . [gedaagde] voert aan dat zij in de periode dat de zonnecentrale nog niet werkte, zij deze ook niet kon verhuren aan [naam] waardoor zij huurinkomsten daaruit is misgelopen. [eiseres] weerspreekt dat niet. Deze schadevergoeding van € 20.500,00 zal worden toegewezen.
      
    
    
      8.6.
      
        [gedaagde] vordert ook schadevergoeding, omdat de zonnecentrale niet 100% van de verwachte opbrengst heeft gehaald. Volgens [eiseres] is deze vordering verjaard.  [eiseres] beroept zich op artikel 7:761 BW waarin een verjaringstermijn van twee jaren staat voor een rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk. [gedaagde] wijst er terecht op dat haar vordering van een andere aard is. Het is een bedongen boete en daarvoor geldt een verjaringstermijn van vijf jaren (artikel 3:310 BW). Zelfs als uitgegaan wordt van het vroegste moment dat [eiseres] noemt als start van de verjaringstermijn, 1 februari 2017, is de rechtsvordering niet verjaard.
      
    
    
      8.7.
      
        [eiseres] beroept zich op een overeengekomen uitzondering voor aansprakelijkheid, omdat het niet behalen van de verwachte opbrengst te wijten is aan een bijlage 9 van de TKSO genoemde oorzaak. Volgens [eiseres] komen de door [gedaagde] genoemde gebreken aan de zonnecentrale namelijk voort uit de omstandigheid dat vormveranderingen zich voordoen in het dak van het gebouw waarop de zonnecentrale is geïnstalleerd. 
      
    
    
      8.8.
      In de bedoelde bijlage 9 staat onder meer:
      
      
        
          “- Gebreken/schade die zijn/is ontstaan als gevolg van overmacht, brand, vallende voorwerpen, baldadigheden, vandalisme, molest, diefstal, vogelpoep, extreme weersomstandigheden, terroristische aanslagen en nucleaire rampen. 
        
        
          - Gebreken/schade die het gevolg zijn/is van vormveranderingen in de bouwkundige onder- of draagconstructie (bijv. het dak, gebinten, de constructie van het gebouw, de dakbedekking) voor zover geen onderdeel van het fotovoltaïsch systeem.”
        
      
      
    
    
      8.9.
      Indien [eiseres] ook bedoelt te stellen dat zij in de in artikel 9 genoemde situaties voor geen enkele schade aansprakelijk is, faalt dit. [gedaagde] wijst erop aan dat bijlage 9 uitsluitend wordt genoemd in artikel 15.6 tweede streepje van de TKSO (zie 8.3). Dat weerspreekt [eiseres] niet. De beperkingen in de bijlage 9 zien uitsluitend op de forfaitaire schadevergoeding wegens het niet behalen van de verwachte opbrengst. 
      
    
    
      8.10.
      Dat de verwachte opbrengst niet is gehaald betwist [eiseres] niet. De vraag is dan of vormveranderingen in het dak daarvan de oorzaak zijn. Die stelling van [eiseres] mist een voldoende feitelijke grondslag. [eiseres] duidt niet nader aan uit welk rapport dat zou blijken. In de deskundigenberichten komen gebreken in de onderconstructie van de zonnecentrale aan de orde en ook het niet of onvoldoende aanwezig zijn van rubbers. Die zaken maken onderdeel uit van de zonnecentrale, terwijl alleen een vormverandering van het/de dak(-constructie) ónder de zonnecentrale een reden kan zijn voor het niet verschuldigd zijn van de forfaitaire schadevergoeding. De forfaitaire schadevergoeding vanwege een lagere opbrengst becijfert [gedaagde] op € 88.611,60. [eiseres] voert tegen de hoogte van dat bedrag geen verweer. De schadevergoeding zal worden toegewezen. 
      
    
    
      8.11.
      Over de gevorderde schadevergoedingen eist [gedaagde] vergoeding van de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Ondanks dat [eiseres] hiertegen geen verweer voert, zal deze eis niet volledig worden toegewezen. Dit artikel is namelijk alleen van toepassing op betaling als tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten op grond van een handelsovereenkomst. Het ziet uitsluitend op die primaire betalingsverplichting, niet op andere geldelijke verplichtingen waartoe een handelsovereenkomst aanleiding kan geven, zoals deze overeengekomen schadevergoeding. De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW zal wel worden toegewezen als hierna te melden. 
      
    
    
      8.12.
      Op grond van artikel 6:96 BW komen ook redelijke kosten voor de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. [gedaagde] vordert vergoeding van € 17.740,00 (exclusief btw) voor de kosten van de drie deskundigen, te weten:
      
        
          de helft van de kosten van [deskundigenbureau 2] ; de andere helft wordt gedragen door [naam] : € 1.852,50
        
        
          de kosten van [deskundigenbureau 1] : € 15.025,00
        
        
          de helft van de kosten van de gezamenlijk met [eiseres] gegeven opdracht aan [deskundigenbureau 3] : € 862,50
        
      
      
    
    
      8.13.
      
        [eiseres] betwist niet dat deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen. De gevorderde kosten van [deskundigenbureau 1] en [deskundigenbureau 3] zullen worden toegewezen (in totaal € 15.887,50). [gedaagde] gaf de opdracht voor die onderzoeken, waardoor de kosten voor haar rekening komen. Dat ligt anders voor de kosten van [deskundigenbureau 2] . Het rapport van [deskundigenbureau 2] vermeldt dat [naam] daarvan de opdrachtgever was. De overgelegde factuur is eveneens gericht aan [naam] . Daaruit concludeert de rechtbank dat de betalingsverplichting rust op [naam] . [gedaagde] stelt weliswaar dat zij de helft van die kosten op zich heeft genomen, maar daarvan ontbreekt elk bewijs. Daardoor kan de rechtbank niet vaststellen dat [gedaagde] daadwerkelijk ook die schade heeft geleden.  
      
    
    
      8.14.
      De totaal toewijsbare hoofdsom in reconventie is dan € 124.999,10. 
      
    
    
      8.15.
      
        [gedaagde] vordert ook vergoeding van gemaakte buitengerechtelijk incassokosten van € 2.163,52 conform de geldende staffel, uitgaande van de gevorderde hoofdsom. Nu het de toe te wijzen hoofdsom lager is, zal de vergoeding worden gematigd conform diezelfde staffel bij het rapport Voor-werk II en zal € 2.024,99 worden toegewezen.
      
    
    
      8.16.
      
        [eiseres] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Die bestaan uit de salariskosten van de advocaat: 2 punten x factor 0,5 x tarief € 1.770,00 = € 1.770,00. De hierover gevorderde wettelijke rente zal ook worden toegewezen. 
      
    
    
      8.17.
      De nakosten en de wettelijke rente daarover, waarvan [gedaagde] betaling vordert, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot. 
      
      
    
  
  
    
      9De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      9.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      9.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 9.113,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      9.3.
      veroordeelt [eiseres] tot het nakomen van haar herstelverplichting neergelegd in artikel 5.1 van de TKSO, binnen twee maanden na de datum van goedkeuring van het onder 9.4. bedoelde plan van aanpak,
      
    
    
      9.4.
      veroordeelt [eiseres] voorafgaand aan het uitvoeren van de herstelwerkzaamheden waartoe zij in 9.3 is veroordeeld, een plan van aanpak op te stellen en dat aan [gedaagde] ter goedkeuring voor te leggen, binnen vier weken na de datum van dit vonnis,
      
    
    
      9.5.
      veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde] een dwangsom te betalen van € 2.500,00 voor iedere dag (of deel daarvan) dat [eiseres] niet voldoet aan de in 9.4 uitgesproken veroordeling tot het opstellen en voorleggen van een plan van aanpak voor herstel, tot een maximum van € 25.0000,00 is bereikt,
      
    
    
      9.6.
      veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 124.999,10 (honderdvierentwintigduizend negenhonderdnegenennegentig euro en tien eurocent), vermeerderd met:
      
        
          de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 20.5000,00 met ingang van 1 februari 2017 tot de dag van volledige betaling,
        
        
          de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 44.305,80 met ingang van 18 april 2018 tot de dag van volledige betaling, 
        
        
          de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het bedrag van € 44.305,80 met ingang van 18 april 2019 tot de dag van volledige betaling,
        
      
      
    
    
      9.7.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.770,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      9.8.
      veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      9.9.
      verklaart de beslissingen onder 9.2 tot en met 9.8 uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      9.10.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.J. van Maanen en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2022.
      
    
  
  
    FvG (4197)