ECLI:NL:GHSGR:2005:AU7710, Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-12-2005, 484-D-05
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid hoger beroep i.v.m betekening beschikking waarbij o.a. echtscheiding is uitgesproken. Exceptio litispendentie. Verzoek tot echtscheiding, gericht aan Spaanse rechter, gesteld in de Spaanse taal , welke taal degene tot wie het verzoek is gericht niet voldoende begrijpt. en

Uitspraak		: 7 december 2005 
      Rekestnummer	: 484-D-05
      Rekestnr. rechtbank	: 54673 / FA RK 04-7810
    
    
    
    
      GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
    
      [belanghebbende],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, tevens inciden-teel verweer-ster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      procureur mr. A.J. van Steensel,
    
    
    tegen
    
    
      [benadeelde partij], 
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, tevens inciden-teel verzoe-ker, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de man,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vrouw is op 22 april 2005 in hoger beroep gekomen van een beschik-king van de rechtbank te Dordrecht van 29 december 2004.
    
    De man heeft op 7 juni 2005 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appèl ingediend.
    
    Van de zijde van de vrouw zijn bij het hof op 20, 24 en 27 oktober 2005 aanvullende stukken ingekomen.
    
    
      Op 28 oktober 2005 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de man, bijgestaan door zijn advocaat, mr. M. Cortet, en de advocaat van de vrouw, mr. A.J. van Steensel. De vrouw is, hoewel daar-toe behoor-lijk opge-roepen, niet versche-nen. De man en de raadslieden van partijen hebben het woord gevoerd. Mr. Van Steensel heeft dit onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotitie gedaan.
      Nadien zijn, volgens afspraak ter zitting, de volgende stukken bij het hof ingekomen:
      - een faxbericht van mr. Van Steensel van 4 november 2005;
      - een faxbericht van mr. Cortet van 7 november 2005.
    
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
    
    
      De vrouw en de man zijn op [datum] met elkaar gehuwd. 
      Op 6 mei 2004 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken ingediend bij de rechtbank te Benidorm (Spanje).
    
    
    Op 10 juni 2004 heeft de man bij de rechtbank te Dordrecht een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken ingediend. Hij heeft verzocht te bepalen dat partijen over dienen te gaan tot verdeling van de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon als volgens de wet. De vrouw heeft geen verweer gevoerd tegen de verzoeken van de man.
    
    
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank tussen de partijen de echtscheiding uitgesproken. 
      Bij die beschikking heeft de rechtbank verder bepaald dat partijen na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand over dienen te gaan tot verdeling van de tussen partijen bestaande huwelijksgoederengemeenschap. 
    
    
    Hieronder zal het hof zonodig op hele bedragen afronden.
    
    
    DE ONTVANKELIJKEID VAN HET HOGER BEROEP
    
    Allereerst komt de vraag aan de orde of de vrouw tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de bestreden beschikking. Ingevolge artikel 820 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) dient door een echtgenoot die in eerste aanleg niet is verschenen, tegen een beschikking waarbij een verzoek tot echtscheiding is toegewezen, hoger beroep te worden ingesteld binnen drie maanden na betekening van deze beschikking aan hem in persoon dan wel binnen drie maanden nadat zij op andere wijze is betekend en overeenkomstig het tweede lid openlijk bekend is gemaakt. Nu partijen beiden woonachtig zijn in een lidstaat van de Europese Unie, dient betekening van de beschikking aan de vrouw overeenkomstig de bepalingen in verordening (EG) nr. 1348/2000 (hierna: verordening 1348/2000) plaats te vinden. Blijkens de door de man nagezonden stukken heeft de ontvangende instantie in Spanje conform artikel 6 lid 1 van verordening 1348/2000 een bewijs van ontvangst van de bestreden beschikking aan de verzendende instantie in Nederland gezonden. Echter, een certificaat betreffende de voltooiing van alle formaliteiten met betrekking tot de betekening van de bestreden beschikking, welk conform artikel 10 lid 1 van verordening 1348/2000 aan de verzendende instantie dient te worden verzonden, ontbreekt in het dossier. Op grond hiervan dient het ervoor te worden gehouden dat betekening (in persoon) van de bestreden beschikking aan de vrouw niet heeft plaatsgevonden en dat de termijn voor het instellen van het hoger beroep geen aanvang heeft genomen, althans in elk geval niet is verstreken. De vrouw kan derhalve worden ontvangen in haar hoger beroep.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE-LE HOGER BEROEP
    
    1. De vrouw verzoekt primair de bestreden beschikking te vernietigen en de zaak te verwijzen naar de bevoegde rechter van de rechtbank te Benidorm, subsidiair de bestreden beschikking te vernietigen en de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek wegens misbruik van het recht en meer subsidiair te bepalen dat de man aan de vrouw zal betalen als bijdrage in haar levensonderhoud een bedrag van € 3.000,- per maand met ingang van 24 november 2003, alsmede te bepalen dat de echtelijke woning zal worden toegescheiden aan de vrouw.
    
    2. De man bestrijdt haar beroep en verzoekt incidenteel te beslissen dat de genoemde woning te Spanje tussen partijen zal worden verdeeld door middel van een onderhandse verkoop van deze woning gevolgd door de verdeling van de netto opbrengst bij helfte onder partijen, met de verplichting aan de vrouw tot het verlenen van haar medewerking aan die verkoop onder het verbeuren van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat zij daarmee in gebreke blijft. 
    
    Exceptio litispendentie
    
    3. De vrouw beroept zich in haar eerste grief op de exceptie van litispendentie, gebaseerd op artikel 11 lid 1 van verordening 1347/2000, stellende dat zij op een eerder tijdstip in Spanje een scheidingsprocedure aanhangig heeft gemaakt. Ter ondersteuning van dit beroep stelt zij dat op grond van verordening 1348/2000 alleen het betekeningsexploot van haar verzoek in het Nederlands moet zijn gesteld, doch niet het verzoek zelf, en dat de man de Spaans taal begrijpt. Volgens de man kan het beroep niet slagen, gezien het feit hij geweigerd heeft het in het Spaans gestelde verzoek van de vrouw in ontvangst te nemen.
    
    
      4. Het hof overweegt het volgende.
      Met ingang van 1 maart 2005 is verordening EG nr. 2201/2003 (“Brussel II bis”) in plaats van verordening 1347/2000 (“Brussel II”) van toepassing. Ingevolge artikel 19 lid 1 van die verordening houdt, wanneer bij gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen procedures tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed of nietigverklaring van het huwelijk aanhangig zijn, het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat. In artikel 16 lid 1 sub a is bepaald dat een zaak wordt geacht bij een gerecht aanhangig te zijn gemaakt op het tijdstip waarop het stuk waarmee het geding wordt ingeleid of een gelijkwaardig stuk bij het gerecht wordt ingediend, mits de verzoeker vervolgens niet heeft nagelaten de vereiste stappen te nemen teneinde het stuk aan de verweerder te doen betekenen of mede te delen. Dit houdt ingevolge artikel 8 lid 1 van verordening 1348/2000 in dat het stuk, te weten het verzoek, in de officiële taal van de aangezochte lidstaat dient te worden gesteld, dan wel in een taal van de lidstaat van verzending die degene voor wie het stuk is bestemd, begrijpt. Indien dit niet het geval is, mag degene voor wie het stuk bestemd is weigeren het in ontvangst te nemen en betekening heeft dan niet plaatsgevonden. Nu vaststaat dat het verzoek niet in het Nederlands, maar in het Spaans is gesteld en naar het oordeel van het hof voldoende is komen vast te staan dat de man de Spaanse taal niet voldoende begrijpt, heeft de man terecht geweigerd het verzoek in ontvangst te nemen. De zaak is derhalve niet bij de rechterlijke instantie in Spanje aangebracht in de zin van artikel 16 lid 1 sub a verordening 2201/2003. Het hof verwerpt hierbij het betoog namens de vrouw dat niet het inleidend verzoekschrift, maar reeds het verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen moet worden beschouwd als inleiding tot de echtscheidingsprocedure (nog daargelaten of dit wèl correct is betekend). Het beroep van de vrouw op de exceptio litispendentie faalt derhalve. 
    
    
    Misbruik van recht
    
    5. Bespreking van de tweede grief van de vrouw, dat sprake is van misbruik van het recht door de man, kan gezien hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen, achterwege blijven.
    
    Behoefte van de vrouw
    
    6. De vrouw stelt dat zij behoefte heeft aan een bijdrage in haar levensonderhoud. De door de Spaanse rechter voorlopig vastgestelde alimentatie van € 3.000,- per maand is volgens haar in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. De man heeft de stelling van de vrouw betwist. Hij stelt dat de behoefte dient te worden gesteld op 60% van het netto gezinsinkomen van partijen ten tijde van het huwelijk, minus de eigen inkomsten van de vrouw. Ten tijde van het huwelijk had alleen hij inkomsten, te weten een pensioen van € 1.428,- bruto per maand.   
    
    Nu de vrouw de stelling van de man, dat de behoefte van de vrouw gelijk is aan 60% van het netto gezinsinkomen van de partijen ten tijde van het huwelijk, waarbij als uitgangspunt geldt zijn pensioen van € 1.429,- per maand, niet heeft betwist en de vrouw een hogere behoefte niet heeft aangetoond, zal het hof uitgaan van een behoefte van € 860,- per maand. Hierop komen tot 1 december 2006 geen eigen inkomsten van de vrouw in mindering. Immers niet is gebleken dat de vrouw – afgezien van de bijdrage die de man thans vrijwillig betaalt - deze heeft. 
    
    De man heeft onbetwist gesteld dat de vrouw per 1 december 2006 met pensioen gaat en dat zij alsdan een pensioenuitkering en AOW zal ontvangen. Nu de vrouw niet heeft gesteld dat zij daarnaast behoefte heeft aan een bijdrage van de man gaat het hof ervan uit dat zij met ingang van die datum in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
    
    Draagkracht van de man
    
    7. Vraag is vervolgens of de man voldoende draagkracht heeft een alimentatie van € 860,- per maand aan de vrouw te betalen.
    
    
      8. De man stelt in zijn verweerschrift dat bij de bepaling van zijn draagkracht rekening dient te worden gehouden met de volgende inkomsten en lasten:
      -pensioenuitkering van € 1.527,- bruto per maand;
      -AOW-uitkering van € 838,- bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiegeld;
      -premie ziektekostenverzekering van € 92,- per maand;
      -advocaatkosten van € 114,- per maand. 
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de man verklaard dat zijn financiële situatie met ingang van 1 november 2005 zal wijzigen, aangezien hij alsdan met zijn partner zal gaan samenwonen en dat hij en zijn partner dan waarschijnlijk samen een AOW-uitkering zullen ontvangen € 500,- per maand. 
    
    
    9. Voor het bepalen van de draagkracht van de man gaat het hof uit van de door de man in zijn verweerschrift weergegeven financiële omstandigheden, nu deze door de vrouw niet zijn betwist. Met de door de man gestelde wijziging in zijn financiële situatie per 1 november 2005 houdt het hof geen rekening nu de man daartoe onvoldoende heeft gesteld. 
    
    10. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de man een alimentatie voor de vrouw toe-laat van € 860,- per maand, wel-ke ali-men-tatie, gelet op haar behoefte, in over-een-stem-ming is met de wettelijke maatsta-ven.  
    
    Ingangsdatum
    
    11. Nu het hof de alimentatie ten behoeve van de vrouw niet kan doen ingaan vóór de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking zal het hof – ander dan door de vrouw verzocht - de alimentatie ten behoeve van de vrouw bepalen met ingang van de datum waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.  
    
    Verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap
    
    12. Beide partijen verzoeken het hof om een beslissing te nemen over de verdeling van de in Spanje gelegen echtelijke woning. Nog afgezien van de vraag of het hof ter zake wel bevoegd is, ziet het hof daartoe geen aanleiding, nu niets eraan in de weg staat dat partijen de gehele huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een notaris verdelen. Het hof zal op dit punt derhalve de bestreden beschikking bekrachtigen.
    
    Gebruik echtelijke woning
    
    13. Ter zake de echtelijke woning bepaalt artikel 4 lid 3 sub a Rv dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is van het nevenverzoek strekkend tot toewijzing van het gebruik van de echtelijke woning aan de vrouw kennis te nemen, nu de woning niet in Nederland is gelegen.
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE-LE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    verklaart zich onbevoegd om van het verzoek van de vrouw strekkend tot toewijzing van het gebruik van de echtelijke woning te Spanje aan haar, kennis te nemen;
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zo-ver aan het oordeel van het hof onderwor-pen;
    
    bepaalt de ali-mentatie voor de vrouw ten laste van de man, met ingang van de datum waarop de echtschei-dingsbeschikking zal zijn inge-schreven in de registers van de bur-ger-lij-ke stand op € 860,- per maand, bij voor-uitbe-ta-ling te vol-doen;
    
    verklaart deze beschikking ten aanzien van de alimentatie uitvoerbaar bij voor-raad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Tanja-van den Broek en Zonnenberg bijge-staan door mr. Janssen als griffier, en uitgespro-ken ter openbare terecht-zitting van 7 december 2005.