ECLI:NL:GHDHA:2014:3035, Gerechtshof Den Haag, 30-09-2014, 200.128.231-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2014-09-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Toezicht op naleving CAO voor Uitzendkrachten. Werkingsfeer CAO.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      zaaknummer	: 200.128.231/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: 1371261\ CV EXPL 12-40194
    
    
    
      
        arrest van 23 september 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante] (zowel voor zichzelf, als in haar hoedanigheid van erfgename van [betrokkene], als in haar hoedanigheid van vennoot van de inmiddels opgeheven V.O.F. Vitesse Agrarisch Loonbedrijf),
      wonend te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. F.J.M. Hamers te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
      gevestigd te Barendrecht,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: SNCU,
      advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 26 februari 2013 is [appellante] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 november 2012 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) gewezen tussen SNCU als eiseres en VOF Vitesse Agrarisch Loonbedrijf, [betrokkene] en [appellante] als gedaagden. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van grieven heeft [appellante] één grief tegen dat vonnis aangevoerd en producties overgelegd. 
      
    
    
      1.3
      Bij memorie van antwoord heeft SNCU onder overlegging van producties de grieven bestreden. Zij heeft daarbij haar eis verminderd.
      
    
    
      1.4
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
      
        
        
      
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        
          i) SNCU heeft blijkens haar statuten onder meer tot doel toezicht te houden op correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. SNCU verricht daartoe controles bij bedrijven die werkzaam zijn in de uitzendbranche. Voorts is SNCU door de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten (StiPP)  gemachtigd om controle uit te oefenen op de naleving van de verplichting tot aansluiting bij het Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.
        
        
          ii) De werkwijze van SNCU is neergelegd in Reglement II (Werkwijze van de Commissie Naleving CAO Uitzendkrachten). Daarin wordt bepaald dat een werkgever een inzichtelijke en deugdelijke loon- en arbeidstijdenadministratie moet voeren teneinde SNCU in staat te stellen de controle op de naleving van de cao’s uit te voeren. SNCU kan een werkgever verzoeken relevante bescheiden over te leggen opdat de naleving van de cao’s kan worden gecontroleerd. Indien een werkgever in gebreke blijft met het verstrekken van de verzochte gegevens, is hij verplicht aan SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. 
        
        
          iii) [betrokkene] en [appellante] zijn met elkaar gehuwd geweest tot aan het overlijden van [betrokkene] op 23 oktober 2012; [appellante] is zijn erfgename. [betrokkene] en [appellante] waren sinds 1 april 2008 de vennoten van Vitesse. Daarvoor werd Vitesse als eenmanszaak gedreven, aanvankelijk door [appellante], later door [betrokkene].
        
        
          iv) Bij brief van 29 oktober 2010 heeft SNCU aan Vitesse (toen nog geheten: “Vitesse Uitzendbureau”) geschreven dat haar is gebleken dat Vitesse “een of meer werknemers ter beschikking heeft gesteld aan derden, om onder leiding en toezicht van deze derden arbeid te verrichten” en dat Vitesse is geselecteerd om onderzoek te verrichten naar de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de verplichtingen vanuit StiPP. Vitesse werd verzocht over de periode 2008 en 2009 diverse bescheiden over te leggen ter zake van de uitzendkrachten die toen bij haar in dienst waren. 
        
        
          v) SNCU heeft Vitesse diverse malen aangemaand om de verzochte gegevens te verstrekken.
        
        
          vi) Vitesse heeft dit nagelaten en heeft SNCU laten weten dat de onderneming niet onder de werkingssfeer van de CAO voor Uitzendkrachten valt en ook niet verplicht is zich aan te sluiten bij het Pensioenfonds voor Personeelsdiensten.
        
      
      
    
    
      2.2
      In deze procedure heeft SNCU in eerste aanleg gevorderd Vitesse, [betrokkene] en [appellante] te veroordelen tot:
      
         naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, meer in het bijzonder tot overlegging van de stukken zoals gespecificeerd in de hiervoor genoemde brief van 29 oktober 2010, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;
         betaling van een bedrag van € 100.000,- als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding;
         betaling van een bedrag van € 1.785,- (inclusief btw) aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding.
      
      
    
    
      2.3
      Vitesse, [betrokkene] en [appellante] zijn in eerste aanleg wel verschenen, maar hebben geen verweer gevoerd. De kantonrechter heeft daarom de vordering toegewezen, met maximering van de dwangsom tot een bedrag van € 5.000,-.
      
    
    
      2.4
      In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat Vitesse de gevraagde gegevens niet heeft overgelegd onder meer omdat zij van mening is dat Vitesse niet onder de werkingssfeer van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche valt. Vitesse was tot voor kort in een gerechtelijke procedure met STiPP verwikkeld waarin de vraag aan de orde was of Vitesse onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds voor Personeelsdiensten viel. De kantonrechter Rotterdam heeft volgens [appellante] bij vonnis van 26 juli 2013 bepaald dat niet het geval is. Voorts blijkt uit een rapport van de Belastingdienst van 31 januari 2011 dat Vitesse valt onder “Agrarisch bedrijf”, waarvoor andere cao’s gelden. Volgens [appellante] hebben de werknemers van Vitesse een arbeidsovereenkomst met Vitesse en geen uitzendovereenkomst. Zij voeren al hun werkzaamheden uit in de agrarische sector, reden waarom de belastingdienst Vitesse heeft ingedeeld in de sector “Agrarisch bedrijf”.
      
    
    
      2.5
      SNCU heeft de stellingen van [appellante] betwist. Zij heeft evenwel haar eis verminderd omdat Vitesse op 1 december 2012 is ontbonden. Hoewel er bij SNCU een gegrond vermoeden bestaat van overtreding van de cao, is onderzoek ter plaatse thans niet meer mogelijk. Zij heeft daarom haar vordering tot (kort gezegd) naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche laten varen. In zoverre zal het bestreden vonnis dan ook worden vernietigd.
      
    
    
      2.6
      Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen is in geschil of Vitesse onder de werkingssfeer van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche valt. Indien dat het geval is, was Vitesse verplicht de door SNCU verzochte opgevraagde bescheiden toe te sturen en is zij aan SNCU een forfaitaire schadevergoeding verschuldigd indien zijn daarmee nalatig is. 
      
    
    
      2.7
      De CAO voor de Uitzendkrachten is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming. Onder “uitzendovereenkomst” wordt verstaan:
      
      
        
          “De arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.” 
        
      
      
    
    
      2.8
      De CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche is eveneens van toepassing op uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming. In deze cao wordt onder “uitzendovereenkomst” verstaan: 
      
      
        
          “De arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het bedrijf of beroep van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.”
        
      
      
    
    
      2.9
      Er moet dus worden vastgesteld of Vitesse met haar werknemers uitzendovereenkomsten is aangegaan in de zin van een of beide cao’s. Vitesse heeft in deze procedure de overeenkomsten die zij met haar werknemers heeft gesloten, niet overgelegd. Zij heeft evenmin concrete informatie verschaft over de inhoud van die overeenkomsten. Voor haar stelling dat de cao’s niet van toepassing zijn, beroept [appellante] zich in de eerste plaats op het rapport van de Belastingdienst van 31 januari 2011. Daarin staat onder meer het volgende: 
      
      
        
          “
          1. Reikwijdte van het onderzoek
        
        
          Het doel van het bedrijfsonderzoek is uitsluitend gericht op het verzamelen van informatie betreffende de bedrijfsactiviteiten/ maatschappelijke functie van de onderneming om de sectoraansluiting voor de werknemersverzekeringen te bepalen.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.1.
      
        
          Bevindingen uit eigen onderzoek
        
        
          De onderneming (Vitesse, hof) houdt zich bezig met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden. De arbeidskrachten verrichten de werkzaamheden in de regel onder leiding en toezicht van de derde (de opdrachtgever). Het ter beschikking gestelde personeel is (nagenoeg uitsluitend) werkzaam in de land- en tuinbouw en op basis van (tijdelijke doch reguliere ) arbeidsovereenkomst.
        
        
          Met verwijzing naar de zogenaamde Uitzendbepalingen en aanverwante artikelen, zoals die zijn opgenomen in de regelgeving inzake uitzendbedrijven en sectorindeling bij de sector 52, Uitzendbedrijven, dient een onderneming, waarbij wordt gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst of uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding en de te verrichten werkzaamheden voor meer dan 50% toe te wijzen zijn aan één (vak-) sector, van rechtswege ook aangesloten te worden bij die vaksector. Bij deze onderneming is, op basis hiervan, de (vak-)sector 001 Agrarisch bedrijf aanwijsbaar en bevoegd.
        
        
          (…)
        
        
          De werkgever, de heer [betrokkene], heeft (…) uitdrukkelijk en meermaals aangegeven at hij zich onder druk gesteld voelt door met name het bedrijfspensioenfonds StiPP om zich als uitzendbureau bij sector 52 aan te sluiten en vervolgens de verplichting heeft om zich bij het betreffende pensioenfonds aan te sluiten.
        
        
          De Belastingdienst is, voor alle duidelijkheid, geen partij in dergelijke zaken en niet bevoegd om een (corrigerende) beslissing te nemen ten behoeve van de toepasselijkheid van een sociale regeling zoals een pensioenregeling.
        
        
          (…)
        
        
          De opdrachtgevers van de onderneming zijn de volgende (agrarische) bedrijven:
        
        
          (…)
        
      
    
    
      4.2
      
        
          Personeel
        
        
          Tijdens het onderzoek waren bij de onderneming 5 werknemers in dienst. (…) Het personeel is werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:610 BW. Er wordt 
          geen
           personeel uitgezonden op basis van een uitzendovereenkomst op grond van art. 7:690 BW.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.10
      Voorts heeft [appellante] zich beroepen op het vonnis van 26 juli 2013, gewezen tussen [betrokkene] (voorheen handelend onder de naam Vitesse Uitzendbureau) en StiPP. In deze zaak had StiPP een dwangbevel uitgevaardigd tot betaling van pensioenpremies. [betrokkene] heeft de vernietiging van dit dwangbevel gevorderd. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen omdat uit een overgelegde verklaring van het administratiekantoor volgt dat bij Vitesse geen premieplichtig personeel (dat wil zeggen: personeel dat meer dan 26 weken in dienst was) werkte gedurende de relevante premiejaren.
      
    
    
      2.11
      Uit het rapport van de Belastingdienst volgt dat Vitesse zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden. De arbeidskrachten verrichten de werkzaamheden in de regel onder leiding en toezicht van de derde (de opdrachtgever). [appellante] heeft deze vaststelling op zichzelf niet betwist. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. 
      
    
    
      2.12
      
        [appellante] voert nog aan dat Vitesse met deze arbeidskrachten geen uitzendovereenkomsten heeft gesloten in de zin van artikel 7:690 BW, maar arbeidsovereenkomsten, naar het hof begrijpt, in de zin van artikel 7:610 BW. Zij wijst erop dat dit ook door de Belastingdienst is vastgesteld. [appellante] heeft deze stelling echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. De omstandigheid dat Vitesse met haar werknemers arbeidsovereenkomsten sloot is niet voldoende om te concluderen dat de cao’s toepassing missen, omdat een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 (en in de zin van de cao’s) óók een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is. De vermelding in het rapport van de Belastingdienst dat wél sprake is van arbeidsovereenkomsten maar niet van uitzendovereenkomsten – mede gelet op de tegenstrijdigheid van deze vermelding met de hiervoor onder 2.11 weergegeven vaststelling van de Belastingdienst – is in dit verband onvoldoende. 
      
    
    
      2.13
      Ook aan de indeling door de Belastingdienst in de “Agrarische sector”, in plaats van in de “sector Uitzendbedrijven”, komt in dit verband geen betekenis toe. Deze indeling heeft, naar uit het rapport van de Belastingdienst blijkt, slechts betrekking op “de sectoraansluiting voor de werknemersverzekeringen”. Ook het vonnis van 26 juli 2013 is niet doorslaggevend omdat de kantonrechter niet is toegekomen aan de vraag of Vitesse onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds voor Personeelsdiensten viel. 
      
    
    
      2.14
      De conclusie is dat de grief faalt bij gebrek aan voldoende feitelijke onderbouwing. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van de veroordeling tot naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
    - vernietigt het bestreden vonnis voorzover Vitesse, [betrokkene] en [appellante] daarin zijn veroordeeld tot naleving van de van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en wijst, in zoverre opnieuw recht doende, deze vordering af;
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    - veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SNCU tot aan deze uitspraak bepaald op € 683,- aan verschotten en € 894,- voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, H.M. Wattendorff en R.S van Coevorden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2014 in aanwezigheid van de griffier.