ECLI:NL:GHARL:2017:7369, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-08-2017, 200.190.467
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Succesvol beroep op het gezag van gewijsde (artikel 236 Rv). Onrechtmatig procederen?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.190.467
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 404594)
    
    
    
      
        arrest van 1 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant] , 
      advocaat: mr. E.H.A. Sandberg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [geïntimeerde] , 
      
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. B.A.M. Cordemeyer. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Ingevolge het tussenarrest van 13 december 2016 heeft op 24 mei 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarvan zijn door de griffier zittingsaantekeningen gemaakt. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.   
    
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de volgende feiten:
      
    
    
      3.2
      
        
          [appellant] was bestuurder en enig aandeelhouder van [Bedrijf X] (hierna: [Bedrijf X] ). [geïntimeerde] en [appellant] zijn voormalige zakenpartners. Op 28 juni 1999 heeft [Bedrijf X] alle aandelen die [geïntimeerde] hield in [Bedrijf Y] (hierna: [Bedrijf Y] ) gekocht. De koopsom bedroeg fl. 3.000.000. De koopsom is nooit door [Bedrijf X] voldaan. Op 10 juni 1999 heeft [Bedrijf Z] een lening aan [Bedrijf X] verstrekt van fl. 1.700.000. 
        Van deze lening is een bedrag van fl. 1.290.000 door [Bedrijf X] doorgeleend aan [Bedrijf A] (hierna: [Bedrijf A] ). Op 9 juni 2000 heeft [Bedrijf X] alle aandelen die zij hield in het kapitaal van [Bedrijf Y] verkocht aan [Bedrijf B] De koopprijs voor die aandelen was vastgesteld op fl. 1,00, maar partijen zijn een regeling voor verhoging van de koopprijs overeengekomen die afhankelijk is van de behaalde omzet met " [Bedrijf A] Producten". Daarbij is voorts bepaald: "op verzoek van [Bedrijf X] zal 50 procent van de "koopprijsverhogingen" uitbetaald worden aan [geïntimeerde] .
      
      
    
    
      3.3
      Op 1 oktober 2004 heeft [geïntimeerde] [Bedrijf X] , [appellant] , [Bedrijf Y] , [Bedrijf A] , [Bedrijf Z] , [bedrijf 1] , [Bedrijf 2] , [Bedrijf 3] , [bedrijf 4] en [Persoon 1] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht. Zij heeft gevorderd dat [verweerders] , dan wel [Bedrijf B] , hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 3.056.208,78 met rente, dan wel subsidiair dat [Bedrijf Y] wordt veroordeeld tot terugbetaling van de leningen ad € 680.670,32 en € 340.335,16, alsmede dat [Bedrijf X] wordt veroordeeld tot betaling van de koopsom voor de aandelen [Bedrijf Y] ad € 1.361.340 met rente.
      
    
    
      3.4
      Bij vonnis van 12 juli 2006 is [Bedrijf X] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van      € 1.677.851,55 met rente te betalen, is [Bedrijf X] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] , is [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde [appellant] en de overige acht gedaagden en zijn de vorderingen van [geïntimeerde] voor het overige afgewezen. 
      
    
    
      3.5
      
        [geïntimeerde] is van dat vonnis in hoger beroep gekomen. Het hof Amsterdam heeft vier tussenarresten gewezen alvorens op 24 maart 2015 eindarrest te wijzen.  Bij zijn (eerste) tussenarrest van 6 oktober 2009 heeft het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, de vorderingen van [geïntimeerde] en de grondslagen daarvan als volgt weergegeven:
      
      
        
          "4.2 [geïntimeerde] heeft gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerden 1] hoofdelijk, dan wel [Bedrijf B] , veroordeelt tot betaling van € 3.056.208,78 met rente, dan wel, subsidiair, [Bedrijf Y] veroordeelt tot terugbetaling van de leningen groot                 € 680.670,32 en € 340.335,16 met rente, alsmede [Bedrijf X] veroordeelt tot betaling van de koopsom voor de aandelen [Bedrijf Y] ad € 1.361.340,00 met rente, alles met veroordeling van [geïntimeerden 1] hoofdelijk in de kosten van deze procedure. [geïntimeerde] heeft haar primaire vordering gebaseerd op een onrechtmatige daad door [geïntimeerden 1] gezamenlijk gepleegd. [geïntimeerden 1] heeft het er, aldus [geïntimeerde] , door middel van boekhoudkundige malversaties en onttrekkingen aan het vermogen van [Bedrijf A] en [Bedrijf Y] , toe geleid dat [Bedrijf Y] en [Bedrijf X] hun schulden aan haar niet (behoeven te) voldoen. Subsidiair heeft [geïntimeerde] nakoming van de geldleningen en de koopovereenkomst gevorderd. De latere overeenkomst tot wijziging van de koopprijs van de aandelen [Bedrijf Y] is door [geïntimeerde] ontbonden. Subsidiair beroept zij zich op vernietiging van deze overeenkomst."  
        
      
      
      
        In rov. 4.25 heeft het hof geoordeeld:
      
      
      
        
          "Indien aan [geïntimeerde] een (opeisbaar) contractueel vorderingsrecht toekomt, moet vervolgens worden onderzocht of haar tegenpartijen haar verhaalsrecht onrechtmatig hebben gefrustreerd en als gevolg daarvan schade hebben berokkend."
        
      
      
      
    
    
      3.6
      In zijn (tweede) tussenarrest van 18 oktober 2011 heeft het hof onder meer het volgende overwogen:
      
      
        
          "2.32 [Bedrijf X] is insolvent geworden. Zoals in het tussenarrest onder 4.25 aangekondigd. moet thans worden onderzocht of [appellanten] het verhaalsrecht van [geïntimeerde] onrechtmatig hebben gefrustreerd en [geïntimeerde] als gevolg daarvan schade hebben berokkend, welke vraag de rechtbank ontkennend heeft beantwoord en waartegen [geïntimeerde] haar grieven (…) richt."
        
      
      
      
      
        en,
      
      
      
        "2.35 Met haar grief 7 komt [geïntimeerde] wel terecht op tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis, rov. 4.16, tweede volzin, over de aansprakelijkheidsgronden van [appellant] als bestuurder van [Bedrijf X] . Een bestuurder kan immers ook zonder faillissement van de vennootschap onder bijzondere omstandigheden persoonlijk aansprakelijk zijn jegens een schuldeiser van de vennootschap. 
      
      
    
    
      2.37
      
        Op grond van een en ander zal daarom in hoger beroep alsnog de stelling van [geïntimeerde] moeten worden onderzocht dat het handelen van [appellant] en [Persoon 1] en hun vennootschappen er steeds op is gericht geweest om [Bedrijf X] bewust in betalingsonmacht te brengen en om [geïntimeerde] onrechtmatig te benadelen in haar verhaal(-spositie) op [Bedrijf X] wegens [geïntimeerde] (op 9 juni 2000 opeisbaar geworden) verkoopprijs van f 3.000.000, ofwel € 1.361.340, vermeerderd met rente."
      
      
      
        Het hof kondigde vervolgens aan een deskundigenonderzoek te willen gelasten naar de hoofdvraag of [appellant] en [Persoon 1] en hun vennootschappen, al dan niet bewust, [Bedrijf X] in betalingsonmacht hebben gebracht waardoor er voor haar schuldeiser [geïntimeerde] geen verhaal meer mogelijk was voor haar, op 9 juni 2000 opeisbaar geworden, vordering tot betaling van de verkoopprijs.  
      
      
    
    
      3.7
      Nadat partijen bij het (derde)tussenarrest van 17 juli 2012 in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de voorgestelde vragen en de personen, het werkplan en de kosten van deskundigen, heeft het hof bij arrest van 26 maart 2013 tot deskundigen benoemd drs. T. G. Kloosterman en drs. M.J. Jansen, beiden (forensisch)registeraccountant, ter beantwoording van de door het hof in rov. 2.6 van zijn arrest geformuleerde vragen, waaronder (hoofdvraag 1):
      
      
        
          ''(memorie van grieven, randnummers 135, 139, 142 en 145 en tussenarrest van 18 oktober 2011, rov. 2.37) Bestaan er (op basis van documenten in de ruimste zin van het woord) aanwijzingen dat het handelen van [appellant] en [Persoon 1] en hun vennootschappen er op gericht is geweest om (de later insolvent geworden) [Bedrijf X] (bewust) in betalingsonmacht te brengen en om [geïntimeerde] te benadelen in haar verhaals(positie) op [Bedrijf X] wegens de op 9 juni 2000 opeisbaar geworden verkoopprijs van f 3.000.000 ofwel € 1.361.340, vermeerderd met rente? Bestaan er tegen de integrale financiële en economische achtergrond ook contra-indicaties, zo ja welke, en kunnen deze een en ander verklaren, rechtvaardigen of verontschuldigen?"
        
      
      
      
    
    
      3.8
      
        Het deskundigenbericht dateert van 15 mei 2014. 
        Naar aanleiding daarvan heeft het hof bij eindarrest van 24 maart 2015 het eindvonnis van de rechtbank Utrecht van 12 juli 2006, onder verbetering van gronden, bekrachtigd, [appellanten] veroordeeld in de kosten van het principaal appel in zaak 104.002.908 ( [Bedrijf X] tegen [geïntimeerde] ) en de kosten voor het incidenteel appel in zaak 104.002.909 ( [geïntimeerde] tegen [geïntimeerden 1] ) en [geïntimeerde] veroordeeld in de kosten van het principaal appel in zaak 104.002.909 en de kosten voor het incidenteel appel in zaak 104.002.908.  Voor zover van belang overwoog het hof als volgt:
      
      
      
        
          "2.5 Het deskundigenrapport geeft als hoofdantwoord op hoofdvraag 1 (…):
        
        
          ''Op basis van documenten in de ruimste zin van het woord hebben wij op basis van uitgebreid onderzoek geen aanwijzingen dat het handelen van [appellant] en [Persoon 1] er op gericht is geweest om [Bedrijf X] (bewust) in betalingsonmacht te brengen en om [geïntimeerde] te benadelen in haar verhaalspositie.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      2.6
      
        
          Bij zijn beoordeling stelt het hof het volgende voorop.
        
        
          Dit deskundigenrapport is niet alleen gebaseerd op een grondig feitenonderzoek, maar tevens op de bijzondere kennis, ervaring en intuïtie van de deskundige, registeraccountant, met zijn team in forensic accountancy, zeker waar het de beoordeling van bedrijfseconomische keuzes betreft tegen de achtergrond van economische ontwikkelingen. 
        
      
      
    
    
      2.7
      
        Het deskundigenrapport komt er op neer dat de onderneming van kant- en- klare maaltijden uit de op 4 mei 1999 failliet verklaarde vennootschap [vennootschap 1] werd overgenomen door de intussen opgerichte vennootschap [Bedrijf A] . Voor de doorstart was financiering nodig (…). Daartoe is al vrij snel [Bedrijf B] aangetrokken die op 10 juni 1999 f 1.700.000 aan [Bedrijf X] heeft geleend ten behoeve van [Bedrijf A] (lees: [Bedrijf A] ) en (…) in totaal tot en met maart 2001 circa 2,6 miljoen heeft geïnvesteerd in [Bedrijf A] . [Bedrijf A] dreef dus op de financiering van [Bedrijf B] . [Bedrijf X] was (…) reeds bij het opeisbaar worden van de aan [geïntimeerde] toekomende verkoopprijs van               f 3.000.000 (…) niet betalingsmachtig. Volgens de jaarrekeningen van [Bedrijf X] over 1999 en 2000 had zij tijdens het opeisbaar worden van de verkoopprijs van                                f 3.000.000 (…) onvoldoende vermogen en bezittingen om de koopprijs te kunnen voldoen. [Bedrijf X] rendeerde onvoldoende (…) om op eigen kracht een toereikende vrije cashflow te genereren. Daarom heeft [Bedrijf X] daarvan via [Bedrijf A] niet kunnen profiteren. Zonder nieuwe financier zou [geïntimeerde] voor de verkoopprijs van haar aandelen in [Bedrijf X] dan ook geen verhaal hebben gevonden. Dit betekent dat de acceptatie van een nieuwe financier nieuwe kansen bood voor de onderneming, hetgeen mede in het belang was van [geïntimeerde] , maar voor de hand ligt ook hetgeen de deskundige schrijft (…): " [Persoon 1] heeft een aantal waarborgen getroffen om de verliezen uit investeringen in [Bedrijf A] enigszins te beperken. Ons inziens is dat zakelijk gezien gebruikelijk bij het aangaan van (risicovolle) financieringen." Desondanks zijn de investeringen (…) ook voor [Persoon 1] een financieel debacle gebleken. 
      
      
    
    
      2.8
      
        Het hof verenigt zich met de bevindingen uit het grondige onderzoek en het goed beredeneerde en overtuigende antwoord van de deskundige op de hoofdvraag.
      
      
    
    
      2.9
      
        
          [geïntimeerde] heeft in haar memorie na deskundigenbericht (onder 3 tot en met 17) de antwoorden van de deskundige op de subvragen (2-23), waarvoor het hof naar het deskundigenrapport verwijst, op tal van aspecten bekritiseerd en zich er over beklaagd dat de deskundige hierop niet diep genoeg is ingegaan. 
      
      
    
    
      2.10
      
        Naar het oordeel van het hof hadden de subvragen met name de strekking om de deskundige te attenderen op kwesties die mogelijk van invloed zouden kunnen zijn op een bewerkstelligde afname van de cashflow en het vermogen van [Bedrijf X] . Het hof verenigt zich met de antwoorden van de deskundige en verwijst daarnaar, zodat het deze nieuwe discussiepunten niet afzonderlijk zal bespreken. 
      
      
    
    
      2.11
      
        
          [geïntimeerde] heeft in haar memorie na deskundigenbericht (onder 18 en 19) aangevoerd dat de deskundige veel heeft gemist en onvoldoende heeft doorgerekend. 
      
      
    
    
      2.12
      
        Het hof verwerpt deze opvatting omdat het uitvoerige deskundigenrapport systematisch en consistent is. Vanzelfsprekend kan ieder antwoord weer nieuwe vragen oproepen, maar aan deze discussie en procedures moet eenmaal een eind komen. 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      2.15
      
        Uiteindelijk kan niet worden geconcludeerd dat het handelen van [appellanten] er op gericht is geweest om (de later insolvent geworden) [Bedrijf X] (bewust) in betalingsonmacht te brengen en om [geïntimeerde] te benadelen in haar verhaal(positie).'
      
      
    
    
      3.9
      
        [geïntimeerde] heeft geen beroep in cassatie ingesteld.
      
    
    
      3.10
      
        [Bedrijf X] is op 1 december 2015 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. D.H. de Haan als curator. 
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft in de onderhavige procedure bij inleidende dagvaarding van 6 november 2015 gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van         € 1.677.851,55 vermeerderd met rente, tot 2 juli 2015 een bedrag van € 877.372,49, en tot betaling van proceskosten van € 17.449,40 ter zake van door [geïntimeerde] aan [Bedrijf X] verkochte aandelen [Bedrijf Y] vermeerderd met rente en met veroordeling van [appellant] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. [geïntimeerde] houdt [appellant] , bestuurder van [Bedrijf X] , persoonlijk aansprakelijk voor de door [Bedrijf X] niet betaalde koopprijs voor de aandelen [Bedrijf Y] op grond van de op 28 juni 1999 tussen [geïntimeerde] en [Bedrijf X] gesloten koopovereenkomst. De rechtbank heeft [Bedrijf X] bij vonnis van 12 juli 2006 veroordeeld tot betaling van € 1.677.851,55 vermeerderd met rente alsmede tot betaling van € 17.449,40 aan proceskosten. Bij arrest van 24 maart 2015 heeft het hof dit vonnis bekrachtigd.  [Bedrijf X] heeft, ondanks sommaties daartoe, nimmer betaald. [geïntimeerde] vordert deze bedragen thans van [appellant] .
      
    
    
      4.2
      De feitelijke grondslag van de onderhavige vordering van [geïntimeerde] is (inleidende dagvaarding randnummer 4 e.v.), dat [appellant] [Bedrijf X] volgens [geïntimeerde] in een positie heeft gebracht zodanig dat [Bedrijf X] nooit de koopsom voor de aandelen [Bedrijf Y] zal kunnen betalen, in verband waarmee [geïntimeerde] verwijst naar het rapport van de door het hof in de procedure met zaaknummers 104.002.908 en 104.002.909 benoemde deskundige. In het bijzonder steunt dit verwijt op het volgende:
      - onderzoek op basis van de jaarrekeningen van [Bedrijf X] wijst volgens de deskundige uit dat [Bedrijf X] reeds bij het opeisbaar worden van de verkoopprijs van NLG 3.000.000 niet betalingsmachtig is. Door het ondertekenen van de overeenkomst inzake de overname van de aandelen [Bedrijf Y] en [Bedrijf A] op 9 juni 2000 aan [Bedrijf Z] is [Bedrijf X] in betalingsonmacht gebracht;
      - [appellant] heeft als bestuurder van [Bedrijf X] de 'Beklamelnorm' geschonden doordat [Bedrijf X] een koopovereenkomst is aangegaan waarvan zij wist dat ze deze nooit zou kunnen nakomen;
      - door, zoals de deskundige ook vaststelt, [Bedrijf Y] met inbegrip van dochter [Bedrijf A] te verkopen of uit het vermogen van [Bedrijf X] te halen, heeft [appellant] [Bedrijf X] definitief in betalingsonmacht gebracht wat ook onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] ;
      - het rapport van de deskundige maakt duidelijk dat in 1999 aan [Bedrijf C] (voor 100% van [appellant] ) een bedrag van NLG 250.000 is overgeheveld vanuit [Bedrijf X] , waardoor [geïntimeerde] is benadeeld; 
      - [appellant] heeft de verkoop van [Bedrijf Y] ook geheim gehouden hetgeen niet alleen bedrog impliceert maar ook het onrechtmatig schenden van een mededelingsplicht;
      - er had een bedrag van NLG 900.000 aangewend kunnen worden ter betaling van [geïntimeerde] . Dat is niet gebeurd en daardoor is [geïntimeerde] benadeeld.
    
    
      4.3
      Dit alles kan [appellant] volgens [geïntimeerde] persoonlijk worden verweten. Het bewust bewerkstelligen van een toestand die betaling van een schuld verhindert door overdracht van activa of het leeghalen van een vennootschap levert een onrechtmatige daad op van [appellant] (inleidende dagvaarding randnummer 7, slot). Volgens [geïntimeerde] is het handelen van [appellant] zodanig onzorgvuldig jegens [geïntimeerde] dat hem dit persoonlijk ernstig kan worden verweten en hij voor de schade als gevolg daarvan aansprakelijk kan worden gehouden, te weten de onbetaalde koopsom (inleidende dagvaarding randnummer 8). Er wordt voldaan aan de vereisten voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW en ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW). Daarnaast doet [geïntimeerde] een beroep op artikel 2:256 BW (oud). [appellant] had er volgens [geïntimeerde] een persoonlijk belang bij dat [Bedrijf X] nooit iets aan [geïntimeerde] zou gaan betalen, omdat hij de daarvoor benodigde middelen liever elders investeerde. Dit handelen in strijd met de tegenstrijdig belang regeling is volgens [geïntimeerde] in ieder geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid en onrechtmatig jegens [geïntimeerde] die niets betaald heeft gekregen (inleidende dagvaarding randnummer 11).  
      
    
    
      4.4
      In de procedure is aan [appellant] akte niet dienen verleend, waarna de rechtbank het gevorderde bij vonnis van 13 april 2016 als niet weersproken heeft toegewezen. 
      
    
    
      4.5
      
        [appellant] heeft één grief opgeworpen, namelijk dat de rechtbank de vordering zou hebben afgewezen als zij rekening zou hebben moeten houden met het verweer uit de eerste procedure, althans met het beroep op het gezag van gewijsde (artikel 236 Rv) dat in dit geschil toekomt aan het afwijzende (onder 3.8 hierboven weergegeven) deel van het arrest van het hof Amsterdam van 24 maart 2015.Volgens [appellant] maakt [geïntimeerde] hem in de onderhavige procedure dezelfde verwijten op de grondslag van hetzelfde feitencomplex als aan de orde was in het onherroepelijk geworden arrest van 24 maart 2015. Door het instellen van dezelfde vordering in de onderhavige procedure maakt [geïntimeerde] bovendien misbruik van procesrecht, op grond waarvan [appellant] een daadwerkelijke proceskostenveroordeling vordert ten bedrage van € 28.571,72.
      
    
    
      4.6
      Het hof zal allereerst het beroep dat [appellant] doet op het gezag van gewijsde van het afwijzende deel van het arrest van het hof Amsterdam d.d. 24 maart 2015 beoordelen. Omdat het onwenselijk wordt geacht dat een eenmaal beslecht geschilpunt in een volgende procedure opnieuw ter discussie wordt gesteld, bepaalt artikel 236 Rv dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis of arrest, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Bij het arrest van 24 maart 2015 (in de zaak met zaaknummer 104.002.909)zijn zowel [geïntimeerde] (als appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel) als [appellant] (als geïntimeerde sub 9 in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel) als partijen betrokken. Het betoog van [geïntimeerde] (memorie van antwoord randnummer 24) met als strekking dat het arrest van 24 maart 2015 niet tussen dezelfde partijen is gewezen, kan dus niet slagen. Van dat arrest heeft [geïntimeerde] bovendien geen beroep in cassatie ingesteld, zodat dit in kracht van gewijsde is gegaan. 
      
    
    
      4.7
      De vraag luidt vervolgens aan welke beslissingen uit het arrest van 24 maart 2015 bindende kracht toekomt in de onderhavige procedure. Dat is het geval ten aanzien van beslissingen aangaande rechten en verplichtingen die partijen ten opzichte van elkaar hebben. Daaromtrent oordeelt het hof als volgt. Tegen de achtergrond van het feit dat [Bedrijf X] de van [geïntimeerde] op 28 juni 1999 gekochte aandelen [Bedrijf Y] niet kon betalen, heeft het hof nadrukkelijk de vraag onder ogen gezien of (onder meer) [appellant] als bestuurder van [Bedrijf X] onrechtmatig heeft gehandeld door het verhaalsrecht van [geïntimeerde] onrechtmatig te frustreren c.q. door [Bedrijf X] bewust in betalingsonmacht te brengen en als gevolg daarvan schade aan [geïntimeerde] te berokkenen. Dat blijkt uit de onder 3.5 en 3.6 vermelde passages uit zowel het eerste als het tweede tussenarrest van het hof, en het is ook precies die vraag geweest waarop het hof het deskundigenonderzoek in zijn hoofdvraag (1) heeft toegespitst. De deskundige heeft daarop gemotiveerd en onderbouwd geantwoord dat er geen aanwijzingen zijn dat het handelen van [appellant] (en [Persoon 1] ) er op gericht is geweest om [Bedrijf X] (bewust) in betalingsonmacht te brengen en om [geïntimeerde] te benadelen in haar verhaalspositie. Het hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat het zich met de bevindingen uit het grondige onderzoek en het goed beredeneerde en overtuigende antwoord van de deskundige op de hoofdvraag verenigt (in rov. 2.8 arrest van 4 maart 2015) en heeft vervolgens beslist dat niet kan worden geconcludeerd dat het handelen van [appellanten] er op gericht is geweest om (de later insolvent geworden) [Bedrijf X] (bewust) in betalingsonmacht te brengen en   om [geïntimeerde] te benadelen in haar verhaal(positie).
      
    
    
      4.8
      Gelet op het voorgaande moet de conclusie zijn dat in de onderhavige zaak bindende kracht toekomt aan (a) de beslissing uit 's hofs arrest van 24 maart 2015 inhoudende dat het zich verenigt met het antwoord van de deskundige op de hoofdvraag en (b) aan de beslissing dat niet kan worden geconcludeerd dat het handelen van [appellant] er op gericht is geweest om (de later insolvent geworden) [Bedrijf X] (bewust) in betalingsonmacht te brengen en om [geïntimeerde] te benadelen in haar verhaal(positie) aangaande rechten en verplichtingen van partijen. Dat betekent dat het hof in zijn arrest van 24 maart 2015, voor de onderhavige zaak bindend, heeft geoordeeld dat van onrechtmatig handelen van [appellant] niet is gebleken. Daarom kan [geïntimeerde] de vordering tegen [appellant] op grond van onrechtmatige daad die het hof als onbewezen heeft afgewezen niet met succes op dezelfde (onder 4.2 genoemde) feitelijke grondslag herhalen. Dat betreft ook de argumenten die door [geïntimeerde] worden aangevoerd in zowel de inleidende dagvaarding (onder 4.3 samengevat weergegeven) als in de memorie van antwoord, en die alle zijn terug te vinden in de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] van 15 juli 2014 onder randnummers 3-17.  Daarop is door het hof in zijn arrest van 24 maart 2015 (rov. 2.9 - 2.12) immers al uitdrukkelijk beslist, welke beslissing, hoewel summier, redelijkerwijs niet anders kan worden begrepen dan dat het hof in die argumenten geen aanleiding heeft gezien om tot een onrechtmatige daad van [appellant] te concluderen. Ook kan het gezag van gewijsde van genoemde beslissingen van het hof in zijn arrest van 24 maart 2015 niet met vrucht worden aangetast met een beroep op nieuwe juridische en/of feitelijke argumenten, zoals het faillissement van [Bedrijf X] d.d. 1 december 2015 en de stelling dat de vordering op [Bedrijf C] "uit de boeken" van [Bedrijf X] zou zijn "gepoetst", op grond waarvan thans anders geoordeeld zou moeten worden (HR 14 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC3786, NJ 1989, 413). Hetzelfde heeft te gelden voor zover [geïntimeerde] haar vordering heeft gegrond op de tegenstrijdig belang regeling uit artikel 2:256 BW (oud), overigens nog daargelaten dat [geïntimeerde] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat ten tijde van de verkoop van de aandelen [Bedrijf X] enig tegenstrijdig belang had met haar bestuurder [appellant] .        
      
    
    
      4.9
      Het beroep van [appellant] op het gezag van gewijsde treft dus doel, zodat de grief slaagt. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd en het hof zal, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijzen.  
      
    
    
      4.10
      Met  betrekking tot de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] met de onderhavige procedure misbruik van procesrecht maakt op grond waarvan [appellant] aanspraak maakt op de daadwerkelijke proceskosten, oordeelt het hof als volgt.
      
    
    
      4.11
      Uit HR 29 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007:BA3516 en HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 volgt dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en  omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.
      
    
    
      4.12
      Naar het oordeel van het hof kan, mede in het licht van de terzake passende terughoudendheid als hiervoor bedoeld, niet worden gezegd dat [geïntimeerde] op voorhand heeft moeten begrijpen dat haar in de onderhavige procedure ingenomen stellingen geen kans van slagen zouden hebbenen dat zij om die reden, gelet op de wederzijdse belangen, misbruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om [appellant] (opnieuw) ter zake van deze kwestie  in rechte te betrekken. Het beroep op misbruik van procesrecht faalt daarom.
      
    
    
      4.13
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, als volgt vast te stellen:
      - griffierecht:  	€  1.631
      - explootkosten:  	€      94,08
      subtotaal verschotten	€  1.725,08
      - salaris advocaat	€  9.160 (2 punten x tarief VIII)
      
        Totaal		€ 10.885,08 
        Het hof vindt aanleiding de in eerste aanleg in het dictum onder 3.2 en 3.3 uitgesproken kostenveroordeling in stand te laten, omdat deze het gevolg is van het feit dat aan [appellant] akte niet dienen is verleend waarna de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] als niet weersproken heeft toegewezen.      	 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 13 april 2016 met uitzondering van de daarin in het dictum onder 3.2 en 3.3 uitgesproken kostenveroordeling, en doet opnieuw recht,
    
    
    
      wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af,
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.725,08 voor verschotten en op € 9.160 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, M.B. Beekhoven van den Boezem en         H.M.L. Dings, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2017.