ECLI:NL:RBDHA:2024:11923, Rechtbank Den Haag, 24-07-2024, C-09-663708-KG ZA 24-281
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Traject voor de verwerving van onderzeeboten door de Staat ter vervanging van de huidige Nederlandse onderzeeboten (de Walrusklasse). Staat verklaart de inschrijving Thyssenkrupp Marine Systems (TKMS) ongeldig en wijst Naval Group aan als de voorlopige winnaar in het traject. TKMS komt in kort geding op tegen ongeldigverklaring, en uit bezwaren tegen voorlopige gunning aan Naval. Kortgedingrechter wijst vorderingen af. 
        Eerdere publicatie vonnis op 31 juli 2024, waarbij aantal passages uit het vonnis op verlangen van TKMS is weggelaten, in afwachting van uitkomst verzoekschriftprocedure waarin TKMS haar bezwaren tegen publicatie ter toetsing heeft voorgelegd. TKMS is in dat verzoek niet-ontvankelijk verklaard (ECLI:NL:RBDHA:2025:1033). Nu alsnog onverkorte publicatie vonnis.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/663708 / KG ZA 24-281 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 juli 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Thyssenkrupp Marine Systems GMBH te Kiel, Duitsland,
      eiseres,
      advocaat mrs. B. Nijhof, N.M. Strous en S.A.P. Geelen  te Eindhoven,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. A.L.M. de Graaf en D. Wolters Rückert te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Naval Group SA,
      
      te Parijs, Frankrijk,
      advocaten mrs. D.J.L. van Ee en K.J.M. Corten te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘TKMS’, ‘de Staat’ en ‘Naval’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt, voor zover relevant, uit:
        -	de dagvaarding;
        -	de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging van Naval, met 2 producties. 
      
      
    
    
      1.2.
      Omdat er in deze zaak bijzondere aspecten spelen rondom de vertrouwelijkheid van stukken en de toegang van de advocaat van TKMS tot de stukken is op 23 mei 2024 een regiezitting via een digitale verbinding gehouden. Deze regiezitting heeft achter gesloten deuren plaatsgevonden en alleen de advocaten van TKMS en de Staat waren bij deze zitting aanwezig. Naval was op dat moment nog niet toegelaten als tussenkomende partij en was dus niet bij de regiezitting aanwezig. 
      
    
    
      1.3.
      Per e-mail van de griffier van 27 mei 2024 zijn de tijdens de regiezitting gemaakte regie-afspraken aan partijen bevestigd. Deze e-mail is ter informatie ook aan Naval verzonden. 
      
    
    
      1.4.
      Conform de gemaakte regie-afspraken heeft TKMS bij brief van 28 mei 2024 bericht dat zij zich refereert aan het oordeel van de voorzieningenrechter ten aanzien van de door Naval verzochte tussenkomst. Zij heeft daarbij wel aangekondigd dat zij zich het recht voorbehoud om een beroep te doen op artikel 22 Rv als het gaat om (delen) van producties die zij indient, om te voorkomen dat Naval daar kennis van neemt, en dat zij op geen enkele manier erkent dat Naval recht zou hebben op toegang tot specifieke producties van TKMS. Per e-mail van 29 mei 2024 heeft de Staat bericht dat hij geen bezwaar heeft tegen de door Naval verzochte tussenkomst. Vervolgens heeft de griffier, namens de voorzieningenrechter, per e-mail van 30 mei 2024 aan de advocaten van TKMS, de Staat en Naval bericht dat ter zitting van 26 juni 2024 verzochte tussenkomst zal worden toegestaan.
      
    
    
      1.5.
      Vervolgens zijn nog de volgende stukken ontvangen, voor zover relevant:
      
        
          de akte eiswijziging en eisvermeerdering van TKMS met daarbij en daarna overgelegde producties 1 tot en met 53 (reguliere producties). Daarnaast heeft TKMS ook een set departementaal vertrouwelijke stukken overgelegd; 
        
        
          de akte eiswijziging van TKMS;
        
        
          de conclusie van antwoord van de Staat, met 7 producties; 
        
        
          de conclusie in de hoofdzaak van Naval, met 2 producties. 
        
      
      
    
    
      1.6.
      Op 26 juni 2024 is de mondelinge behandeling gehouden. De voorzieningenrechter heeft, nadat partijen daarop hadden aangedrongen, besloten de zitting, in afwijking van het uitgangspunt dat de mondelinge behandeling tijdens een openbare zitting plaatsvindt (art. 27 Rv), achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Daartoe gaf de aard van het onderwerp (de procedure leidende tot koop van voor defensie bestemde duikboten en de daarbij gestelde technische eisen, waaromtrent een hoge mate van vertrouwelijkheid noodzakelijk is) en de aldus daarbij betrokken veiligheid van de Staat (art. 27 lid 1 aanhef en sub b Rv) aanleiding. Door alle partijen zijn ter zitting pleitnotities overgelegd. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag. 
      
    
    
      1.7.
      TKMS en de Staat hebben niet alle producties gedeeld met Naval en de Staat heeft daarnaast niet alle informatie uit de conclusie van antwoord gedeeld met Naval, omdat dit bedrijfsvertrouwelijke informatie van TKMS betreft. Naval heeft zich daartegen niet (langer) verzet, ervan uitgaande dat de betreffende producties inderdaad bedrijfsvertrouwelijke informatie van TKMS bevatten, geen betrekking hebben op Naval of enig aspect (van de beoordeling of geldigheid) van de inschrijving van Naval. 
      
    
    
      1.8.
      TKMS heeft bezwaar gemaakt tegen het moment waarop Naval de conclusie in de hoofdzaak heeft ingediend, namelijk op 24 juni 2024. Volgens TKMS is dat in een kort geding als het onderhavige, waarbij de conclusie ook nog moet worden vertaald om deze te kunnen bespreken met (vertegenwoordigers van) TKMS, in strijd met de goede procesorde. TKMS heeft gewezen op de tijdens de regiezitting gemaakte afspraken over het moment waarop conclusies zouden worden ingediend. Het moment waarop Naval haar conclusie heeft overgelegd is volgens TKMS niet in lijn met die afspraken. TKMS heeft daarom verzocht om de conclusie van Naval buiten beschouwing te laten. De voorzieningenrechter heeft ter zitting geoordeeld dat voorbij gegaan moet worden aan het bezwaar van TKMS. De gemaakte regieafspraken over het indienen van processtukken zijn gemaakt met TKMS en de Staat, Naval stond daarbuiten. TKMS (en ook de Staat) heeft er niet op voorhand – nadat bekend was dat Naval als tussenkomende partij zou worden toegelaten – op aangedrongen alsnog afspraken te maken over het moment waarop Naval – desgewenst – een conclusie zou indienen. Naval heeft de conclusie twee werkdagen voor de zitting ingediend en heeft zich daarmee gehouden aan de termijn als bedoeld in artikel 3.18 van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken. Temeer waar TKMS – anders dan door algemeen geformuleerde bezwaren van logistieke aard aan te voeren – niet heeft duidelijk gemaakt dat zij in concreet geformuleerde procedurele belangen is geschaad, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van strijd met de goede procesorde. De voorzieningenrechter neemt dus (ook) kennis van de conclusie van Naval. 
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst 
    
    
      2.1.
      Naval heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen TKMS en de Staat, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Bij berichten van 28 mei 2024 en 29 mei 2024 hebben partijen verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Naval is vervolgens ter zitting toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Niet is gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat, zodat ook in dat opzicht van strijd met de goede procesorde geen sprake is.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      3.1.
      In 2015 is een aanvang genomen met een verwervingstraject voor de verwerving van onderzeeboten door de Staat (hierna: het verwervingstraject), ter vervanging van de huidige Nederlandse onderzeeboten (de Walrusklasse). In het verwervingstraject heeft de Staat gebruik gemaakt van artikel 346 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Op grond van dit artikel mogen bij de productie van en handel in wapenen, munitie en oorlogsmaterieel de reguliere aanbestedingsregelgeving buiten toepassing blijven.
      
    
    
      3.2.
      Op het verwervingstraject worden de Algemene Beveiligingseisen voor Defensieopdrachten 2019 (ABDO 2019) toegepast. Op grond van dat veiligheidsregime gelden maatregelen waaraan zowel inschrijvers als de Staat moeten voldoen om gerubriceerde informatie te beschermen die wordt uitgewisseld. 
      
      
        
          Achtergrond
        
      
      
    
    
      3.3.
      Bij grote defensie materieel projecten wordt gebruik gemaakt van het zogenaamde ‘Defensie Materieel Proces’, zoals omschreven in de brochure “Defensie Materieel Proces bij de tijd’ (hierna: DMP). Hiervan is ook in het verwervingstraject gebruik gemaakt. In DMP (herziene druk, februari 2017) staat, voor zover nu relevant, het volgende:
      
      
        
          “1. INLEIDING
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Deze brochure beschrijft het Defensie Materieel Proces (DMP). Het DMP omvat de informatievoorziening door Defensie aan de Tweede Kamer over projecten op het gebied van materieel, vastgoed en IT. (…)
        
      
      
      
        
          Het DMP kende aanvankelijk drie functies, te weten: 
        
        
          - de informatievoorziening aan de ambtelijke en politieke leiding van Defensie; 
        
        
          - de informatievoorziening aan de Tweede Kamer; 
        
        
          - de sturing en beheersing van projecten. 
        
      
      
      
        
          In een eerdere evaluatie in 2006 is geconstateerd dat het DMP voor die laatste functie minder geschikt is. Defensie heeft voor de sturing en beheersing interne regelgeving gebaseerd op internationaal erkende ‘best practices’. Het DMP van nu is volledig toegespitst op de informatievoorziening aan de Tweede Kamer en de departementale leiding.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          2. GENERIEKE ASPECTEN IN HET DMP
        
      
      
      
        
          Het DMP gaat over de informatievoorziening aan de leiding van het departement en aan de Tweede Kamer over materieel-, vastgoed- en wapensysteemgebonden IT-projecten van 25 miljoen euro of meer. Het DMP en de daaruit voortvloeiende informatievoorziening maken afwegingen en besluiten over projecten mogelijk. (…)
        
      
      
    
    
      2.1
      
        Fasering 
      
      
      
        
          Defensie maakt onderscheid tussen materieel dat ‘van de plank’ kan worden aangeschaft en materieel dat moet worden ontwikkeld. Het DMP bestaat bij ‘kopen van de plank’ uit drie fasen, namelijk: A (behoeftestelling), B (onderzoek) en D (verwerving). De C-fase (vervolgonderzoek) is uitsluitend aan de orde als er sprake is van een ontwikkelingstraject.
        
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          Bij elke DMP-fase hoort een brief van Defensie aan de Kamer. (…)
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          3. FASEN
        
      
      
      
        
          Bij de verwerving van materieel doorloopt Defensie de DMP-fasen. Dat zijn achtereenvolgens de behoeftestellingsfase (A-fase), de onderzoeksfase (B-fase), de vervolgonderzoeksfase (C-fase, alleen in geval van een ontwikkeling) en de verwervingsvoorbereidingsfase (D-fase). Bij grote en complexe projecten wordt een evaluatie (E-fase) uitgevoerd. Hieronder worden de fasen toegelicht. 
        
      
      
      
        
          Gedurende een project kan er sprake zijn van voortschrijdend inzicht en veranderde omstandigheden die van invloed zijn op de verdere voortgang en planning. Dit vereist flexibiliteit in de uitvoering en transparantie in de informatievoorziening.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
    
      3.2
      
        Onderzoekfase (B-fase)
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Bij ‘kopen van de plank is aan het einde van de B-fase voldoende informatie beschikbaar om tot de verwervingsvoorbereiding over te gaan. Daarom volgt op de B-fase direct de D-fase. Alleen als Defensie in de B-fase concludeert dat een ontwikkelingstraject nodig is om in de behoefte te voorzien, volgt eerst de C-fase. Defensie streeft ernaar om bij uitzondering materieel te laten ontwikkelen. Daarbij wordt het toetsingskader ‘Verwerving van de plank’ toegepast om de voordelen en de noodzaak van de ontwikkeling van materieel te toetsen. Alleen onder voorwaarden kan worden afgeweken van het beleid om van de plank te kopen. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          4. INFORMATIEVOORZIENING AAN DE TWEEDE KAMER
        
      
      
      
        
          Het uitgangspunt van het DMP is en blijft de toereikende informatievoorziening van het ministerie van Defensie aan de Tweede Kamer. Elke fase van het DMP wordt afgesloten met een brief waarin het verdere verloop van het proces wordt geschetst. De besluitvorming aan het einde van een DMP-fase is voorbehouden aan de minister van Defensie. De Tweede Kamer wordt hierover in de DMP-brieven geïnformeerd, zodat zij het voorgelegde besluit kan controleren.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.4.
      In 2012 is het Toetsingskader “Verwerving van de plank” ingevoerd (in het kader van een pakket aan bezuinigingsmaatregelen, hierna “het Toetsingskader”). In het Toetsingskader staat het volgende, voor zover nu relevant:
      
      
        
          	“	
          DEEL 1 – BELEID
        
      
      
    
    
      1.1
      
        INLEIDING
      
      
      
        
          Het verwervingsbeleid van Defensie beoogt de krijgsmacht binnen de financiële kaders te voorzien van het benodigde moderne, doeltreffende en veilige materieel. Dit verwervingsbeleid is, in het kader van de reorganisatie van Defensie, aangescherpt in de beleidsbrief Defensie na de kredietcrisis. De beleidsbrief maakt duidelijk dat Defensie voortaan als regel materieel van de plank verwerft. In uitzonderingsgevallen moet, op grond van een strikt toetsingskader, overtuigend worden aangetoond dat het benodigde materieel alleen of aanzienlijk goedkoper kan worden verkregen door deel te nemen aan een ontwikkeling of door de systeemontwikkeling en -integratie gedeeltelijk in eigen beheer uit te voeren.
        
        
          	(…)
        
      
      
      
        
          Dit toetsingskader geeft uitvoering aan dit deel van de beleidsbrief. Het is bedoeld om aan de hand van criteria te helpen bepalen in welke uitzonderingsgevallen metterdaad kan worden afgeweken van de regel dat Defensie materieel van de plank verwerft. Het toetsingskader wordt geïntegreerd in het Defensie Materieel Proces.
        
        
          	(…)
        
      
      
    
    
      1.4
      
        TOEPASSINGSBEREIK
      
      
      
        
          Toepassing van het toetsingskader is alleen aan de orde als er reden is om af te wijken van de regel dat materieel van de plank wordt verworven (zie hieronder).
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          	(…)”
        
      
      
      
        Hierbij worden in het Toetsingskader de volgende definities gebruikt:
      
      
        
          COTS: 	Commercial off the Shelf – producten worden ontwikkeld en geproduceerd voor de civiele markt, vaak catalogus items.
        
        
          MOTS:	Military off the Shelf – producten worden ontwikkeld en geproduceerd voor de militaire markt. Product kan zijn ontworpen op initiatief van de producent, maar kan ook resultaat zijn van een initiatief van één of meer landen. Doorgaans zijn er ruime keuzemogelijkheden om het product aan te passen aan de wensen van Defensie. 
        
        
          Gemodificeerde COTS / MOTS: materieel van de plank, met aanpassingen. Als de aanpassingen relatief eenvoudig en tegen geringe kosten zijn door te voeren, dan kan het materieel worden beschouwd als van de plank verworven. Is aanpassing van het materieel ingrijpend en leidt het tot hoge meerkosten, dan is feitelijke sprake van doorontwikkeling en wordt het getypeerd als gemodificeerde MOTS. 
        
      
      In het Toetsingskader staan vervolgens twaalf vragen die zijn opgesteld “Als hulpmiddel om te bepalen of er overtuigende redenen zijn af te wijken van de algemene regel “kopen van de plank” en te kiezen voor modificatie of een ontwikkelingstraject” en of het ook realiseerbaar is. 
      
    
    
      3.5.
      In 2021 is het Toetsingskader geëvalueerd. De uitkomsten van deze evaluatie staan in het rapport “Beleidsdoorlichting Van de plank, tenzij…”. Hierin staat onder meer het volgende: 
      
      
        
          “Het COTS/MOTS-beleid maakt niet in alle gevallen duidelijk onderscheid tussen COTS/MOTS-projecten enerzijds en modificatie of ontwikkeltrajecten anderzijds. Binnen de categorie ‘gemodificeerde COTS/MOTS’ is bij geringe aanpassingen sprake van COTS/MOTS-projecten en bij significante aanpassingen sprake van een modificatie. De termen gering en significant bieden ruimte aan verschil in interpretatie en daardoor kan het toetsingskader niet eenduidig worden toegepast. Daarnaast bestaan binnen de categorie ontwikkeltraject met COTS/MOTS-componenten voorbeelden van projecten waarbij feitelijk alleen sprake is van samenvoeging van COTS/MOTS-componenten en geen daadwerkelijk ontwikkeltraject benodigd is.”
        
      
      
      
        
          Het verwervingstraject
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op 17 juni 2016 is de zogenaamde A-brief als bedoeld in het DMP aan de Tweede Kamer verzonden (TK 2015-2016, 34 225, nr. 13). Met deze brief is de Tweede Kamer geïnformeerd over de functionele eisen die de Staat wil stellen aan de nieuwe onderzeeboten. In de brief staan vier militaire functionaliteiten genoemd die bij de vervanging van de onderzeeboten van belang zijn (namelijk: 1. strategische beïnvloeding, 2. grote en precieze maritieme slagkracht, 3. wereldwijd verzamelen, analyseren en delen van inlichtingen en 4. speciale operaties). In de A-brief is aangekondigd dat in de B-fase onderzoek zal worden gedaan naar meerdere varianten (A, B, C en D) waarmee invulling gegeven kan worden aan de functionele behoeften. 
      
    
    
      3.7.
      In de B-fase zijn vier werven, waaronder TKMS, gevraagd om informatie over eigenschappen en de kosten van mogelijke onderzeebootvarianten. In dit kader heeft TKMS op 30 oktober 2019 een brief gestuurd aan de Minister van Defensie waarin zij aankondigt dat zij bezig is met een ontwerp voor de marine van twee andere landen en dat dat ontwerp “could bet he starting point of an evolved design for the Netherlands”. In de brief staat verder onder meer dat “the inherent flexibility of the basic (…) design will allow any kind of adjustments to accommodate the required type of submarine for the Royal Netherlands Navy.”
      
    
    
      3.8.
      Op 13 december 2019 is de B-brief aan de Tweede Kamer verzonden (TK 2019-2020, 34 225, nr. 24). In deze brief is de Tweede Kamer geïnformeerd over de besluiten die in de B-fase zijn genomen over de variant onderzeeboot, het aantal te verwerven boten, het gereserveerde budget, de shortlist van kandidaat-werven en de verwervingsstrategie. Er wordt gemeld dat met vier kandidaat werven (TKMS, Naval, Saab Kockums AB (hierna: Saab) en Navantia) onderzoeken zijn uitgevoerd en dat een kosten-batenanalyse heeft plaatsgevonden. In de brief staat dat de C-fase van het DMP niet aan de orde is, omdat er geen sprake is van de ontwikkeling van een geheel nieuw product en dat het project Vervanging Onderzeebootcapaciteit in de D-fase doorgaat met de verwervingsvoorbereiding van een bemande zeeboot (variant B) en dan vier stuks. Verder maakt de brief er melding van dat Navantia heeft aangegeven weinig af te kunnen wijken van het MOTS-concept dat zij bij de eerste informatie uitvraag heeft aangeleverd. Dit MOTS-concept staat ver af van de door de Staat gekozen B-variant en de betreffende werf wordt daarom niet geselecteerd voor het vervolgen van het project na de B-fase. De andere drie kandidaten kunnen naar verwachting de door de Staat gekozen variant wel bouwen. De brief vermeldt verder dat een verwervingsstrategie in concurrentie zal volgen, waarbij ook een dialoog zal worden aangegaan met de drie kandidaat-werven en de bijbehorende overheden. 
      
    
    
      3.9.
      Naar aanleiding van de B-brief van 13 december 2019 zijn diverse Kamervragen gesteld aan de Staatssecretaris van Defensie, onder andere over het overslaan van de C-fase. Deze zijn bij brief van 5 maart 2020 beantwoord (TK 2019-2020, 34225, nr. 25), waar, voor zover relevant, het volgende in staat: 
      
      
        
          “Conform de brochure «Defensie Materieel Proces bij de tijd» is de C-fase «uitsluitend aan de orde bij ontwikkelingstrajecten. Afhankelijk van het ontwikkelingstraject kunnen beproevingen worden uitgevoerd. Soms wordt in deze fase, na de toetsing op doel- en rechtmatigheid, een overeenkomst gesloten voor een ontwikkelingstraject of de aanschaf van prototypes voor beproeving.» Van een dergelijk ontwikkeltraject is bij het project Vervanging Onderzeeboten geen sprake, omdat Defensie kiest voor een bestaand en gebalanceerd MOTS-ontwerp waar geen ontwikkeling meer voor nodig is. In plaats van een geheel nieuwe boot te laten ontwikkelen, wat een wijziging van het gebalanceerde MOTS-ontwerp zou betekenen, zal Defensie wel aanpassingen verlangen. Het kiezen voor een MOTS-ontwerp is een van de risico beperkende maatregelen.
        
      
      
      
        
          De onderkende ontwerpen zijn door Defensie in de B-fase geanalyseerd op 29 criteria en op basis hiervan concludeert Defensie dat de gekozen variant B goed door de leveranciers ingevuld kan worden op basis van bestaande ontwerpen. Dit resulteert in een concept programma van eisen waaraan de nieuwe onderzeeboten moeten voldoen om de gewenste invulling van de behoefte van Defensie te kunnen leveren. Gedurende de dialoog wordt in overleg met de kandidaat-werven, op basis van het genoemde concept programma van eisen, verkend welke mogelijkheden er zijn om de bestaande ontwerpen door aanpassingen te optimaliseren, zonder hierbij de kaders van tijd en geld te overschrijden.”
        
      
      
    
    
      3.10.
      Op 7 augustus 2020 zijn TKMS, Naval en  Saab uitgenodigd voor de Joint Exploration Fase (JEP). Doel van de JEP-fase was om met de werven te bespreken of  het concept programma van eisen, de concept delivery agreement en het concept van de Dialoog Leidraad helder genoeg zijn geformuleerd. Vervolgens zijn de werven op 8 februari 2021 uitgenodigd voor de Dialoogfase en heeft een eerste dialoogronde plaatsgevonden. In de in deze fase aan de werven verstrekte “Guidelines Dialogue  Stage” staan de volgende definities:
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Military-off-the-Shelf
                
              
              
                
                  Military-off-the-Shelf (MOTS) submarine design that has been developed to military standards and specifications and may be procured by the Contracting Authority with limited change to the design to satisfy the Contracting Authority’s military requirements.
                
              
            
            
              
                
                  MOTS-evolved
                
              
              
                
                  A tailored design based on an existing MOTS submarine design that enhances the capability of the existing MOTS design, within the design margins, to satisfy the Contracting Authority’s military objective and requirements. 
                
              
            
          
        
      
      
      
        In de Guidelines staat expliciet vermeld dat aan de verstrekt conceptdocumenten of de gevoerde gesprekken geen rechten kunnen worden ontleend, dat de offerteaanvraag formeel begint met de verzending van een Request for Quotation en dat daarin de definitieve eisen worden gedeeld. 
      
      
    
    
      3.11.
      Bij brief van 13 september 2021 hebben de Staatssecretaris van Defensie en de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat diverse Kamervragen beantwoord (TK 2021-2022, 34 225, nr. 32) naar aanleiding van een brief van 28 mei 2021 inzake de Basisrapportage vervanging onderzeebootcapaciteit (waarmee de Tweede Kamer tussentijds is geïnformeerd over het verwervingstraject). In de beantwoording van de vragen staat onder meer het volgende:
      
      
        
          “In de basisrapportage is uiteengezet dat het «Toetsingskader materieelverwerving van de plank» uit 2011 niet is toegepast omdat in de B-fase niet is gekozen voor een ontwikkeltraject. Daarbij is ook gemeld dat het toetsingskader (alsnog) van toepassing is indien de aanpassing van MOTS ingrijpend blijkt en leidt tot hoge meerkosten. Er is dan sprake van doorontwikkeling en het materieel moet worden getypeerd als «gemodificeerde MOTS». In de B-fase is geconcludeerd dat de dialoog met de kandidaat-werven hierin nader inzicht zal moeten geven.
        
      
      
      
        
          Uit de eerste dialoogronde volgt dat, ook zonder nog te beschikken over een precieze inschatting door de werven van de risico’s en de kosten ten opzichte van een MOTS-ontwerp, een aantal van de door Defensie ingebrachte behoeften leidt tot ingrijpende aanpassingen van de ontwerpen. Met deze recente vaststelling ligt het nu in de rede om de twaalf controlevragen uit het toetsingskader als onderdeel van de D-fase te gaan beantwoorden, ter nadere onderbouwing van de keuzes voor ontwerpaanpassingen binnen de kaders van de B-brief. Deze toetsing laat zich goed inpassen als onderdeel van de dialoog en noopt niet tot een andere aanpak van de verwervingsvoorbereiding.”
        
      
      
    
    
      3.12.
      Op 16 november 2022 is de drie werven gevraagd een offerte in te dienen. Op die datum is aan de werven een Request for Quotation (RfQ) voor het programma “Replacement Netherlands Submarine Capability” (RNSC) toegezonden. De werven moesten hun offerte uiterlijk op 28 juli 2023 indienen. 
      
    
    
      3.13.
      Voorafgaand aan toezending van de RfQ aan de werven heeft de Staat met de overheden van de landen waar de werven zijn gevestigd (Duitsland, Zweden en Frankrijk) Letters of Commitment (LoCs) gesloten. Deze LoCs vormen een eerste aanzet voor een Memorandum of Understanding (MoU), die zal worden gesloten tussen de Staat en de overheid van het land van de winnende werf. Met de afspraken in (uiteindelijk) de MoU tussen de Staat en het land van de (winnende) werf wordt een strategisch partnerschap gevormd om nationale veiligheidsbelangen te borgen bij de productie en instandhouding van de onderzeeboten. 
      
    
    
      3.14.
      In de RfQ staat, voor zover relevant, het volgende:
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      1.2
      
        
          Scope of the RfQ
        
        
          The scope of the RNSC RfQ covers the delivery of four (4) Submarines including subsystems and corresponding Integrated Logistic Support (ILS), risk management and In-Service Support (ISS) elements with due regard to the Netherlands’ essential national security interests and strategic autonomy. The four (4) Submarines will replace the current fleet of Walrus class submarines to warrant the Netherlands Ministry of Defense (NL – MoD) desired operational availability of its submarine capability. 
        
      
      
      
        
          To support the required operational availability during the transition period from the Walrus-class to the RNSC, the Contracting Authority requires from the future Supplier that: 
        
      
      
      
        i. the first and second Submarine shall be delivered to the State not later than ten (10) years (120 months) after the effective date of contract (EDC);
        ii. the time between the delivery of any Submarine and the delivery of the next Submarine shall be at least twelve (12) months and at most eighteen (18) months;
        iii. delivery of the Submarines shall be in accordance with the terms and conditions of the enclosed Delivery Agreement, including annexes. 
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          The full scope of the Programme is described in detail within the enclosed Delivery Agreement including annexes. Should there be an inconsistency in the definition of the scope in ths RfQ and the definition in the Delivery Agreement including annexes, the Delivery Agreement including annexes shall always prevail. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        4.1.2
        
          
            Warranties
          
          
            By submitting and signing the offer, the Candidate agrees:
          
          i. with the way of working and conditions as stipulated in this RfQ;
          ii. with the terms and conditions as written in the Delivery Agreement including annexes; 
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
      
      
        4.3.2
        
          
            Conditions or variants to the offer
          
          
            With respect to conditions or variants to the offer, the following applies: 
          
        
        
        
          i. The Contracting Authority wishes to explicitly state that it is not allowed for Candidates to submit Tender Products with disclaimers of other provisions to the conditions described in this RfQ including annexes, unless explicitly mentioned otherwise in this RfQ. This includes requirements with respect to the requested substantiation to a requirement to prove the Candidate’s compliance at time of offer submission. 
        
        
        
          
            Tender Products submitted with disclaimers or others provisions to the conditions described may, after verification and evaluation by the Contracting Authority, at the reasonable discretion of the Contracting Authority, be declared invalid. 
          
        
        
        
          ii. The Candidates are furthermore not permitted to offer any variants. If a Candidate does submit a variant or deviates from the requested substantiation to a requirement, its offer may be declared invalid. 
        
        
        
          iii. The applicability of general terms and conditions of the Candidate and/or subcontractors is expressly excluded. 
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
      
    
    
      4.5
      
        
          Exclusion of a Candidate
        
        
          Without prejudice to the other grounds for exclusion in the RfQ, the Contracting Authority may exclude a Candidate from participation in the award stage in inter alia the following cases:
        
        
          i. should a Candidate fail to meet the conditions, procedural requirements and requirements for submitting an offer as described in this RfQ; 
        
        
          (…)
        
        
          vi. the Candidate has submitted an offer subject to conditions, variants, disclaimers or other provisions to the conditions as described in this RfQ including annexes (with due regard to section 4.3.2 of this RfQ);
        
        
          (…)
        
        
          viii. the offer shows irregularities. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      5EVALUATION OF THE OFFERS AND AWARD CRITERIA
    
    
      
        (…)
      
    
    
    
      5.2.1
      
        
          Assessment of the validity of the offer
        
        
          Firstly, the Contracting Authority will determine the validity of the offer by verifying whether the offer complies with the requirements (not being award criteria for ranking purposes) as stated in the Tender Documents. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          The offer of the Candidate may be declared invalid if the offer does not meet the requirements (not being award criteria for ranking purposes) as stated in the Tender Documents. (…)
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.15.
      TKMS heeft op 28 juli 2023 haar bieding ingediend. Bij haar inschrijving was gevoegd een (niet voorgeschreven) document met de naam “Compliancy matrix Delivery Agreement”. In dit document van 241 pagina’s heeft TKMS per (sub)artikel uit de Delivery Agreement opgenomen of zij daar wel of niet aan kan voldoen. Indien zij aan een (sub)artikel niet voldoet, verklaart zij in het document de voorwaarde niet te accepteren of stelt zij een alternatieve tekst voor. Tevens heeft TKMS bij haar inschrijving gevoegd een (niet voorgeschreven) document met de naam “Admiral Papers”. In deze Admiral Papers meldt TKMS onder andere dat zij alleen gebonden is aan de in haar offerte opgenomen voorwaarden. 
      
    
    
      3.16.
      Bij brief van 15 maart 2024 heeft de Staat aan TKMS bericht dat Naval de voorlopige winnaar is en dat de inschrijving van TKMS ongeldig is. In de brief staat, onder meer het volgende:
      
      
        
          “(…)
        
        
          5. Upon the assessment of the different Tender Products of tkMS, the Contracting Authority has concluded that the offer does not comply with many of the requirements and conditions stated by the Contracting Authority. This concerns both compliance statements that have been assessed by the Contracting Authority to be non-compliant, as well as self-stated  non-compliances. This is evident from the following key examples:
        
      
      
      
        a. With regard to the submarine, the self-stated non-compliances in Tender Product (…) do not meet the requirements as stated in the Tender Documents as described in paragraphs 4.3, 4.5 and 5.21 of the RfQ. The Contracting Authority has assessed that these self-stated non-compliances contribute to an unacceptable:
        i. risk of (…)
        ii. limitation of (…)
        iii. reduction of (…)
        iv. not meeting required (…)
      
      
      
        b. With regard to the Integrated Logistic Support, the self-stated non-compliances in Tender Product (…) do not meet the requirements as stated in the Tender Documents as described in paragraphs 4.3, 4.5 and 5.21 of the RfQ. The Contracting Authority has assessed that due to these self-stated non-compliances, tkMS does not meet the (…)
      
      
      
        c. With regard to the Delivery Agreement, tkMS does not accept the major parts of the terms and conditions in document ‘20230724 tkMS Delivery_Agreement_incl_Annexes and CL-NLDR.pdf’, thereby not complying with paragraphs 4.1.2, 4.3.2 and 4.5 of the RfQ. This includes self-stated non-compliances to requirements to (…)
      
      
      
        
          6. Moreover, the offer made by tkMS makes clear by its own admission that tkMS doet not accept the terms, conditions and requirements as stipulated in RfQ. For Example, in document ‘20230724-tkMS-Admiralspaper-NLDR.pdf’ tkMS notes that: 
        
        a. it is not able to accept several clauses as part of the Delivery Agreement, whilst not complying to paragraphs 4.1.2 and 4.5 of the RfQ;
        b. it cannot be considered to have agreed to terms, conditions or requirements that (i) were discussed between tkMS and the Contracting Party during the dialogue or Award Stage and which issues were not clarified, answered of resolved by the Contracting Authority or (ii) were the subject of requests for clarification of (iii) have been addressed by an alternative proposal of tkMS in this offers, whilst not complying with paragraphs 4.1.2, 4.32 and 4.5of the RfQ;
        c. it has provided alternative proposals (conditions and variants) to the Delivery Agreement and also to the Programme of Requirements, whilst not complying with paragraphs 4.1.2, 4.32 and 4.5 of the RfQ;
        d. it can also not be considered to have agreed to documents or requirements which imply a fit-for purpose obligation and/or which have not been worded in specific, measurable and achievable manner and will only accept obligations which are formulated in a specific, measurable and achievable manner, as provided by the Supplier in this offer. This is shown by means of multiple self-stated non-compliance statements, whilst not complying with paragraphs 4.3.2 and 4.5 of the RfQ.
      
      
      
        
          7. Taking into account both the quantity and severity of the non-compliances as described in paragraphs 5 and 6 of this notification, the Contracting Authority has declared the offer of tkMS as invalid. 
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.17.
      Bij brief van 26 maart 2024 heeft TKMS een nadere toelichting op de brief van 15 maart 2024 gevraagd en heeft zij onder meer gevraagd om haar inzicht te verschaffen in de onregelmatigheden en non-conformiteiten van Naval en Saab. De Staat heeft bij brief van 2 april 2024 gereageerd als volgt, voor zover relevant:
      
      
        
          “(…)
        
      
      
      
        
          5. In short, the offer of tkMS entails a fundamentally different proposal than the Contracting Authority has asked for. Consequently (and as already follows from the letter of Match 15th, 2024) it is clear that the offer tkMS is invalid. Moreover, it is clear that under no circumstances, neither trough clarification nor by means of negotiations the offer can be declared valid. Therefore there is no legitimate interest or justification to continue the process with tkMS. 
        
      
      
      
        
          6. As mentioned, the offers of the other two Candidates fully accept the terms and conditions of the Delivery Agreement and do not contain deviations that would justify a decision to declare these offers invalid. Taking into account the principle of confidentiality, it is not possible for the Contracting Authority to share more information concerning the offers of the other Candidates with tkMS. 
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.18.
      De Algemene Rekenkamer heeft op 16 mei 2024 een het document ‘Vizier op de vervanging van de onderzeeboten, deel 2, De verweringsfase doorgelicht’ vastgesteld en dit document op 23 mei 2024 aangeboden aan de Tweede Kamer. In dit document staat, voor zover nu relevant, het volgende:
      
      
        
          “(…)
        
      
    
    
      1.2
      
        Wat hebben we onderzocht? 
      
      
      
        
          In dit onderzoek heeft de Algemene Rekenkamer de verwervingsfase van de vervanging van de onderzeeboten gevalideerd. Wij onderzochten of de voorlopige gunning van de nieuwe onderzeeboten volgens de regels is verlopen en of de keuzes van de minister van Defensie zijn onderbouwd, inclusief de afwegingen over de betrokkenheid van Nederlandse defensie-industrie en kennisinstituten. Daarnaast hebben wij beoordeeld of alle kosten voldoende in beeld zijn en hoe omgegaan is met (financiële) risico’s. We beoordelen tevens of het Ministerie van Defensie alle voorbereidingen getroffen heeft om in de toekomst operationele onderzeeboten te exploiteren en of de informatievoorziening naar het parlement adequaat is.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    
      5Informatievoorziening
    
    
      
        De minister van Defensie heeft het parlement op verschillende momenten geïnformeerd over de vervanging van de onderzeeboten en het proces dat uitmondt in het voorlopige gunningsbesluit. Wij stellen vast dat de informatievoorziening aan het parlement voldoende was, met enkele uitzonderingen, waaronder de informatie met betrekking tot het niet doorlopen van de C-fase uit het DMP.
      
      
        (…)
      
    
    
    
      5.2
      
        C-fase overgeslagen 
      
      
      
        
          In ons onderzoek naar de B-fase concludeerden wij al dat het onwaarschijnlijk is dat de onderzeeboten ‘van de plank’ beschikbaar zouden zijn (Algemene Rekenkamer, 2020). Alle ingediende offertes zijn weliswaar gebaseerd op onderzeeboten die gebouwd of in aanbouw zijn. Maar ten opzichte van deze onderzeeboten worden de Nederlandse onderzeeboten ingrijpend gewijzigd: bijvoorbeeld in lengte, bewapening en/of aandrijving. Voordat er overgegaan wordt tot de bouw is daarom een ontwerpfase voorzien om dit uit te werken. De door de minister van Defensie gekozen onderzeeboot vaart niet rond in een configuratie zoals die is aangeboden in de offerte. Dat betekent dat wij net als in de B-fase concluderen dat de gekozen onderzeeboten ‘niet van de plank’ worden aangeschaft. Doordat de gekozen onderzeeboten niet van de plank worden aangeschaft schrijft het DMP voor dat na de onderzoeksfase (B-fase) een vervolgonderzoeksfase plaatsvindt (C-fase). In het geval van de vervanging onderzeebootcapaciteit is de C-fase overgeslagen, terwijl deze naar ons oordeel wel plaats hoorde te vinden. In deze fase hadden gestructureerde marktverkenningen, internationale samenwerking, financiën, industrieparticipatie en projectrisico’s geïdentificeerd kunnen worden. Net als iedere DMP-fase wordt ook deze fase afgesloten met een rapportage aan het parlement, de zogenoemde C-brief.
        
        
          Wij hebben de soorten informatie uit de C-brieven die de minister van Defensie het afgelopen decennium heeft verstuurd vergeleken met de informatie uit de basis- en voortgangsrapportages over de nieuwe onderzeeboten en de brieven die de minister heeft gestuurd bij tussentijdse grote wijzigingen in het verwervingsproces. Wij constateren dat het parlement weliswaar is geïnformeerd over relevante zaken die normaal gesproken in een C-brief worden vermeld, maar dit gebeurde naar ons oordeel gefragmenteerd. Dit komt doordat verschillende documenten op verschillende momenten naar de Tweede Kamer verstuurd werden. Dit leidt tot het risico dat het parlement lastiger een afweging over het geheel kan maken
        
      
      
    
    
      7.1
      
        Conclusies
      
      
      
        
          Het voorlopige gunningsbesluit van de minister van Defensie om de 4 nieuwe onderzeeboten aan te schaffen bij de winnende werf (Naval Group) is navolgbaar en zorgvuldig tot stand gekomen. Het gunningsproces is volgens de regels verlopen. Het parlement heeft voldoende inzicht in de onderbouwing van het voorgenomen gunningsbesluit en de afwegingen die gemaakt zijn in de bewapening en de participatie van de defensie-industrie. (…) 
        
      
      
      
        
          Het voorlopige gunningsbesluit is navolgbaar en zorgvuldig 
        
        
          De Algemene Rekenkamer concludeert dat het beoordelingsproces van de offertes voor de nieuwe onderzeeboten zorgvuldig toegepast is. De keuze voor de winnende werf (Naval Group) is navolgbaar. De minister van Defensie heeft aantoonbaar stappen gezet in het beoordelingsproces en in de informatievoorziening aan het parlement sinds ons vorige onderzoek naar de B-fase.
        
      
      
      
        
          De C-fase is overgeslagen 
        
        
          Wij concluderen dat de onderzeeboten niet ‘van de plank’ gekocht worden en dat voor het bouwproces een ontwerpproces is voorzien. Hiermee is de C-fase – een voorschrift van het DMP-proces sinds 1985 – in de verwerving van de onderzeeboten door de minister van Defensie overgeslagen. Wel is alle gebruikelijke informatie aan de Tweede Kamer gestuurd, zij het gefragmenteerd.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.19.
      Eind mei 2024 zijn in de media berichten verschenen dat de te ondertekenen LoC(‘s) op verzoek van de Franse regering ten gunste van Naval is (zijn) gewijzigd. In een brief van de Staatssecretaris van Defensie aan de Tweede Kamer van 31 mei 2024 (TK 2023-2024, 34225, nr 57) staat hierover het volgende:
      
      
        
          “(…)
        
        
          Het bericht van de Volkskrant op 30 mei jl. getiteld «Nederland versoepelde eisen om Frankrijk in de race te houden voor bouw onderzeeboten» maakt melding van een discussie tussen Nederland en de Franse overheid over de vanuit Nederland wenselijk geachte toegang van de Auditdienst Rijk (ADR) tot de «winnende werf» om financiële controletaken te kunnen uitvoeren. Daarbij wordt in het bericht de suggestie gewekt dat in afwijking van het advies vanuit de Directie Juridische Zaken (DJZ) van het Ministerie van Defensie de Staat zou hebben gekozen om «versoepelingen» toe te staan voor de Franse werf die niet zouden gelden voor de andere kandidaat-werven.
        
      
      
      
        
          Dit beeld is onjuist. Rechtstreekse ADR-toegang tot financiële informatie van de leverancier vormt één van de essentiële voorwaarden voor de kosten- en risicobeheersing in het programma VOZBT. De bepaling hieromtrent is opgenomen in de Letter of Commitment (LoC) die is ondertekend met de nationale overheden van de drie kandidaat-werven, als voorwaarde voor de werven om de Request for Quotation (RfQ) te ontvangen en een offerte te kunnen indienen. De in de LoC gemaakte afspraken worden vastgelegd in het Memorandum of Understanding (MoU) dat, zoals toegelicht in de D-brief, wordt gesloten met de Franse overheid voor of tijdens ondertekening van het leveringscontract met Naval Group.
        
      
      
      
        
          Zoals niet ongebruikelijk bij dit soort trajecten kunnen er met de verschillende overheden discussies zijn over één of meerdere onderwerpen bij het opstellen van LoC’s en concept-MoU’s. Het is correct dat in dit kader is gesproken over de reikwijdte van de ADR-werkzaamheden bij de Franse werf Naval Group als gevolg van nationale wetgeving. Naar aanleiding hiervan heeft DJZ een advies uitgebracht waarvan de strekking luidde dat het gelijke speelveld tussen de werven bewaakt dient te worden. Op grond van het advies van DJZ is de inzet geweest om zo snel mogelijk duidelijkheid te krijgen over de toegang van de ADR. Daarbij is bovendien vastgehouden aan de afspraak in de LoC dat de ADR toegang krijgt tot de noodzakelijke financiële informatie van Naval Group. Dit heeft in overleg met de Franse overheid en de ADR geleid tot afspraken over de uitwerking van een concrete werkwijze voor de rechtstreekse toegang waarmee de ADR in staat wordt gesteld om de controletaken uit te oefenen. Deze werkwijze is vastgelegd in het MoU. Ook op het gebied van de contractuele audit-eisen met Naval Group zijn geen wijzigingen ten opzichte van de in de RfQ opgenomen eisen doorgevoerd. Van een «versoepeling» zoals beschreven in het bericht is dus geenszins sprake.
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.20.
      Op 3 juni 2024 is in de Tweede Kamer gedebatteerd over de D-brief. Op 11 juni 2024 heeft een meerderheid van de Tweede Kamer ingestemd met het besluit om te gunnen aan Naval (althans, de motie om het besluit uit te stellen is verworpen). 
      
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      TKMS vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gelasten:
      
      
        
          primair:
        
      
      i. de gunningsbeslissing in te trekken, evenals de ongeldigverklaring van de inschrijving van TKMS en de aanbesteding vanaf de C-fase opnieuw uit te voeren;
      
      
        
          subsidiair:
        
      
      
         de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijvingen van alle partijen opnieuw te beoordelen, in het bijzonder waar het gaat om de onregelmatigheden en andere ‘non-compliances’ van de inschrijvingen, met als uitgangspunt dat MOTS een knock-out criterium is bij die beoordeling;
         een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen die is voorzien van een deugdelijke en draagkrachtige motivering, waarbij na de nieuwe gunningsbeslissing een termijn van twintig dagen in acht wordt genomen door de Staat voordat hij tot definitieve gunning overgaat, om inschrijvers in staat te stellen tegen die nieuwe gunningsbeslissing een kort geding te starten;
      
      
      
        
          meer subsidiair:
        
      
      
         de Staat te gelasten de verschillende versies van de Letters of Commitment van de Franse regering uitsluitend aan de rechtbank te overleggen, op basis van artikel 22 Rv, waarbij enkel de rechtbank kennis neemt van die stukken;
         de aanbestedingsprocedure op te schorten en de Staat te verbieden om de opdracht te gunnen, totdat aan alle onderstaande voorwaarden is voldaan (althans aan de voorwaarden die de voorzieningenrechter passend acht):
      
      
        a. De rechtbank heeft de Letters of Commitment onderzocht op onregelmatigheden als staatssteun en verstoring van het level playing field van inschrijvers;
        b. Het aanbod van Naval is volledig onderzocht door de Auditdienst Rijk en de Europese Commissie om financiële onregelmatigheden, buitenlandse subsidies en staatssteun uit te sluiten en die onderzoeken zijn afgerond;
        c. De advocaat van TKMS heeft toegang gekregen tot alle relevante stukken, waaronder ook de inschrijvingsstukken waardoor TKMS de aanbestedingsprocedure en de ongeldigheid van de inschrijving van TKMS in volle omvang kan toetsen en namens TKMS kan aanvechten;
      
      voor zover de Staat op basis van het bovenstaande onderzoek toch wil vasthouden aan de voorgenomen gunning, een nieuwe, deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, waarbij na de nieuwe gunningsbeslissing een termijn van twintig dagen in acht wordt genomen door de Staat voordat hij tot definitieve gunning overgaat, om inschrijvers in staat te stellen tegen die nieuwe gunningsbeslissing een kort geding te starten;
      alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding. 
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert TKMS – samengevat – het volgende aan.  
      
      
        4.2.1.
        TKMS wijst er allereerst op dat de Staat, ondanks het beroep op artikel 346 VWEU, wel een verwervingstraject in concurrente heeft georganiseerd. Hierdoor zijn de beginselen van precontractuele goede trouw en de algemene beginselen van behoorlijk openbaar bestuur van toepassing, waaronder ook de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. TKMS wijst er vervolgens op dat de Staat zichzelf (in punt 4.5 van de RfQ) meer discretionaire ruimte heeft gegeven om inschrijvingen ongeldig te verklaren dan te doen gebruikelijk in reguliere aanbestedingsprocedures. Voor de toepassing van die bevoegdheid geldt dat deze voorzichtig moet worden gehanteerd en consequent moet worden toegepast, omdat het risico op favoritisme groter is, aldus TKMS.
      
      
        4.2.2.
        TKMS voert verder aan dat de gunningsbeslissing en de ongeldigverklaring van TKMS niet, althans onvoldoende, zijn gemotiveerd en grondiger moeten worden toegelicht, omdat ook de offertes van de andere inschrijvers non-conformiteiten bevatten. Voor de ongeldigheden zoals genoemd in de brief van 15 maart 2024 in punt 5 onder a en b geldt dat onduidelijk is wat de Staat precies bedoelt. Bovendien gaat de Staat er ten onrechte vanuit dat een mededeling dat TKMS niet aan een bepaalde eis voldoet, automatisch betekent dat de onderzeeboot gebreken vertoont ten aanzien van de aspecten die in die eis aan de orde komen. Dat is niet zo. TKMS kan in letterlijke zin niet voldoen aan de specifieke technische functionele beschrijving in de eis, omdat er maar twee mogelijkheden zijn (compliant, of non-compliant). De Staat heeft gevraagd om expliciete akkoordverklaringen ten aanzien van elke eis met een beschrijving. Als de Staat van de inschrijvers had verwacht dat ze aan alle eisen zouden voldoen, dan was zo’n toelichting bij elke eis niet nodig geweest. Bij de beoordeling van de inschrijvingen heeft de Staat blijkbaar niets gedaan met die toelichtingen en een binaire beoordeling toegepast. Over de vraag of de andere inschrijvers op deze onderdelen volledig voldeden aan de eisen, geeft de Staat geen duidelijkheid. Dit bevestigt dat er afwijkingen waren in die inschrijvingen, maar deze waren kennelijk volgens de Staat niet ernstig of talrijk genoeg om een uitsluiting te rechtvaardigen. Het feit dat de Staat discretionaire ruimte heeft om aanbiedingen ongeldig te verklaren, versterkt zijn motiveringsplicht. Als onregelmatigheden zijn toegestaan en deze alleen tot ongeldigheid kunnen leiden als deze ernstig en talrijk genoeg zijn, dan moet een inschrijver die wordt uitgesloten vanwege die onregelmatigheden kunnen vaststellen hoe zijn aanbieding zich verhoudt tot de andere inschrijvingen en onregelmatigheden die daarin voorkomen. Dit geldt temeer omdat duidelijk is dat de andere inschrijvers een nieuw ontwerp hebben aangeboden, in plaats van een MOTS-ontwerp. 
        
      
      
        4.2.3.
        Volgens TKMS heeft de Staat er tijdens het gehele aanbestedingsproces op gestaan dat alle gegadigden MOTS-ontwerpen zouden aanbieden, waardoor de C-fase uit DMP kon worden overgeslagen. Inmiddels blijkt dat het wel of niet voldoen aan de MOTS-definitie alleen geldt voor de inschrijving van TKMS. Dit terwijl alle aangeboden onderzeeërs een nieuw ontwerp zijn (zoals blijkt uit het rapport Vizier op de vervanging van onderzeeboten, deel 2 van 16 mei 2024 van de Algemene Rekenkamer). De Staat is gewaarschuwd dat het overslaan van de C-fase een risico zou zijn, maar heeft expliciet gevraagd om een MOTS-product aan te leveren. Daarmee heeft de Staat een situatie gecreëerd waardoor er twee opties waren voor een inschrijver, namelijk volledig voldoen aan alle technische eisen uit de RfQ, wat zou resulteren in een nieuw ontwerp, dus geen MOTS-ontwerp hetgeen ongeldigheid teweeg zou brengen. Of een inschrijver zou inschrijven met een bestaand MOTS-ontwerp en niet volledig aan de technische eisen voldoen. Al met al heeft de Staat – door het ontwerp van Naval (en ook Saab) niet ongeldig te verklaren – een ontwerp geaccepteerd dat geen MOTS is en daarmee is ten onrechte de C-fase uit DMP overgeslagen. De Staat was zich ervan bewust dat TKMS zou inschrijven met een MOTS-ontwerp en tegelijkertijd was de Staat zich er blijkbaar van bewust dat de andere gegadigden nieuwe ontwerpen zouden aanbieden. Dit resulteert erin dat er geen gelijk speelveld was tussen de kandidaten. 
        
      
      
        4.2.4.
        Aangezien Naval en Saab hebben ingeschreven met een nieuw ontwerp zijn hun inschrijvingen ongeldig. Ook daarnaast had de inschrijving van Naval om meerdere redenen ongeldig moeten worden verklaard of nader moeten worden onderzocht: 
        
          
            Allereerst omdat de offerte van Naval abnormaal laag is. Het bod van Naval zou € 1,5 miljard lager zijn dan het bod van Saab, die een vergelijkbare inschrijving heeft gedaan met een nieuw ontwerp. Omdat het een nieuw ontwerp is, moet de feitelijke ontwikkelingsfase nog plaatsvinden en dan is het bod onrealistisch en abnormaal laag. 
          
          
            Verder heeft Naval een voorkeursbehandeling gekregen, doordat de LoCs op verzoek van de Franse regering ten gunste van Naval zijn gewijzigd. TKMS weet niet hoe en in welke mate de LoCs zijn aangepast, omdat die LoC’s tussen nationale overheden worden overeengekomen. Daarom verzoekt TKMS dat de voorzieningenrechter de Staat op grond van artikel 22 Rv opdraagt de verschillende concepten die met de Franse overheid zijn besproken te verstrekken, zodat de voorzieningenrechter kan nagaan of er wijzigingen zijn aangebracht en of Naval bevoordeeld is. Zo ja, dan heeft de Staat het beginsel van gelijke behandeling geschonden door andere inschrijvers daar niet van op de hoogte te brengen en dan moet de gunning aan Naval worden ingetrokken. 
          
          
            De derde reden voor ongeldigverklaring is dat de door Franse overheid getekende LoCs kunnen worden beschouwd als onrechtmatig verleende staatssteun in de zin van artikel 107 lid 2 VWEU. Het is duidelijk dat er sprake is van een financieel voordeel en een specifieke onderneming die daarvan profiteert. Ook de handel tussen EU-lidstaten wordt beïnvloed. De steunmaatregel is al verleend door het ondertekenen van de LoC en is niet aangemeld bij de Europese Commissie in overeenstemming met de standstill-verplichting van artikel 108 lid 3 VWEU. De procedure moet worden opgeschort totdat de Staat heeft onderzocht of Naval staatssteun heeft ontvangen en zo ja, dan moet deze staatssteunmaatregel worden aangemeld bij en goedgekeurd door de Europese Commissie voordat kan worden gegund  aan Naval. 
          
          
            Als vierde reden geldt dat Naval een bedrag van € 555 miljoen heeft ontvangen van de Australische overheid, als onderdeel van een schikking voor een project dat geen doorgang heeft gevonden, waarbij Naval naar eigen zeggen een vergelijkbaar type onderzeeër zou ontwikkelen als zij nu heeft aangeboden aan de Staat. Dit bedrag kan door Naval worden ingezet om de prijs die zij nu aan de Staat aanbiedt te verlagen.  Alleen al de omvang van het bedrag verdient nader onderzoek door de Auditdienst Rijk en de Europese Commissie. Onderzoek door de Europese Commissie is ook aangewezen in het kader van Verordening EU 2022/2560 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren. 
          
          
            Tot slot is het aanbod van Naval ongeldig en onrealistisch omdat zij de voorgeschreven levertijd van tien jaar na definitieve sluiting van de leveringsovereenkomst niet haalt. Die levertijd is alleen realistisch als gebouwd wordt op basis van een bestaand MOTS-ontwerp, hetgeen Naval niet doet. In de projecten die Naval de afgelopen decennia heeft geleverd was de levertijd gemiddeld 11 jaar en als “pure MOTS ontwerpen” buiten beschouwing worden gelaten zelfs 12 jaar. 
          
        
        
      
    
    
      4.3.
      De Staat en Naval voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      Naval vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gelasten de opdracht te gunnen aan Naval en TKMS te veroordelen om te gehengen en gedogen dat de Staat de opdracht aan Naval gunt. 
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt Naval daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt.  
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van TKMS en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Naval hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Vooraf
      
    
    
    
      5.1.
      TKMS heeft haar processtukken en haar pleidooi ter zitting ingeleid met een betoog over een schending van haar procedurele rechten. TKMS verbindt de meer subsidiaire vordering sub v onder c aan dit betoog. Tegelijkertijd heeft zij ter zitting ook gesteld dat een eindvonnis in dit kort geding moet worden uitgesteld tot de advocaten van TKMS toegang hebben tot alle stukken waarover zij (en haar advocaat) optimaliter, ten behoeve van een deugdelijke onderbouwing van haar stellingen, beschikt. Nu al wenst de voorzieningenrechter de beslissing kenbaar te maken dat geen aanleiding bestaat het eindvonnis in dit kort geding uit te stellen; het betoog van TKMS over de schending van haar procedurele rechten zal nader aan de orde komen bij de bespreking van de meer subsidiaire vorderingen.  
      
      
        
          Artikel 346 VWEU en algemene beginselen van behoorlijk bestuur / aanbestedingsrecht 
        
      
      
    
    
      5.2.
      Tussen partijen staat vast dat reguliere Aanbestedingsrichtlijnen (of het nationale equivalent daarvan) niet van toepassing zijn op het verwervingstraject. De Staat heeft gebruik gemaakt van artikel 346 VWEU op grond waarvan Aanbestedingsrichtlijnen buiten toepassing gelaten kunnen worden bij de productie van en handel in wapens, munitie of oorlogsmaterieel. Dat een beroep op deze regeling in de gegeven omstandigheden proportioneel is, is door TKMS niet ter discussie gesteld.
      
    
    
      5.3.
      Ondanks het gerechtvaardigde beroep op artikel 346 VWEU heeft de Staat toch een verwervingstraject in concurrentie georganiseerd. Vanzelfsprekend is het uitgangspunt dat de Staat in dat traject gebonden is aan de regulering zoals deze is vastgelegd in de Tender Documents. Ook is de Staat gehouden zich in het kader het verwervingstraject te gedragen conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Die algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen worden ingekleurd door aanbestedingsrechtelijke beginselen, voor zover dat niet op gespannen voet staat met de bijzonderheden van dit verwervingstraject. 
      
      
        
          Opbouw verdere beoordeling
        
      
      
    
    
      5.4.
      Aan de primaire en subsidiaire vorderingen van TKMS ligt in de kern ten grondslag dat de Staat een ‘product van de plank’, oftewel een MOTS-product, heeft uitgevraagd en dat daarom de C-fase uit DMP is overgeslagen. Uit de ongeldigverklaring van TKMS blijkt volgens haar dat de Staat uiteindelijk van de andere inschrijvers een nieuw ontwerp heeft geaccepteerd. TKMS betoogt dat alsnog (primair) de C-fase moet worden doorlopen als de Staat een nieuw ontwerp in plaats van een MOTS-product of MOTS-ontwerp wil krijgen. Naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt TKMS subsidiair dat haar bod onterecht ongeldig is verklaard en dat een herbeoordeling van alle inschrijvingen moet plaatsvinden op basis van het uitgangspunt dat MOTS een knock-out criterium is bij de beoordeling.
      
    
    
      5.5.
      De voorzieningenrechter zal hierna eerst ingaan op de vraag of er reden is tot ingrijpen door de voorzieningenrechter omdat de C-fase van het DMP is overgeslagen. Vervolgens zal worden ingegaan op de vraag of een MOTS-ontwerp of MOTS-product is uitgevraagd in het verwervingstraject. Daarna zal de voorzieningenrechter de bezwaren tegen de ongeldigverklaring van TKMS zelf beoordelen, gevolgd door de beoordeling van de stellingen van TKMS over de ongeldigheid van Naval en Saab en de (deels) aan die stellingen verbonden meer subsidiaire vorderingen.
      
      
        
          DMP / C-fase
        
      
      
    
    
      5.6.
      Tussen partijen is in geschil wat de betekenis van het DMP is voor het verwervingstraject en of de Staat (al dan niet terecht) de C-fase zoals omschreven in het DMP heeft overgeslagen. Tussen partijen is ook in geschil of wel of niet een MOTS-product of MOTS-ontwerp is uitgevraagd in het verwervingstraject. Zoals hierna (vanaf r.o. 5.10) nog nader zal worden toegelicht, is geen MOTS-product of MOTS-ontwerp uitgevraagd. De voorzieningenrechter neemt dat in aanmerking bij de beoordeling van de vraag of de C-fase uit het DMP overgeslagen had kunnen worden. 
      
    
    
      5.7.
      Nog daargelaten dat TKMS niet duidelijk heeft kunnen maken welk belang zij er bij zou hebben als de C-fase alsnog wordt uitgevoerd, kunnen (potentiële) inschrijvers bij een verwervingstraject als het onderhavige geen rechten aan het DMP ontlenen. Dat betekent dat TKMS niet met een beroep op het DMP de Staat kan dwingen de C-fase alsnog te doorlopen. De Staat en Naval stellen  terecht dat het DMP geen beleidsregel is in de zin van artikel 1:3 lid 4 Awb, louter interne werking heeft (dat wil zeggen uitsluitend gericht is op het proces van politieke verantwoording) en niet beoogt de belangen van, c.q. de rechten en verplichtingen tegenover derden, zoals hier TKMS, te regelen. Zoals in het DMP zelf staat omschreven omvat het DMP informatievoorziening door Defensie aan de Tweede Kamer en de departementale leiding. Niets meer en niets minder. In het DMP is dit expliciet genoemd, zelfs met een verwijzing naar een eerdere versie van het DMP, toen het DMP ook nog de functie van sturing en beheersing van projecten had. Na evaluatie in 2006 is gebleken dat het DMP voor die laatste functie minder geschikt is en het DMP, in de huidige vorm, is volledig toegespitst op het proces van (interne) informatievoorziening. In paragraaf 4 van het DMP is het doel van het DMP duidelijk omschreven: informatievoorziening aan de Tweede Kamer, zodat deze zijn controlerende taak kan uitvoeren. Maar nog los hiervan geldt uiteraard dat voor de regulering van het verwervingstraject de daarvoor verstrekte documentatie (de Tender Documents) en daarin opgenomen procedurevoorschriften c.q. rechten en plichten, leidend zijn. Dat de Tender Documents enige verwijzing bevatten naar het DMP aan de hand waarvan de positie van mededingers, zoals TKMS, nader vorm is gegeven heeft TKMS niet gesteld en is de voorzieningenrechter ook niet gebleken. In de Tender Documents is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling dat de C-fase (of een daarmee vergelijkbaar traject) zou worden doorlopen.   
      
    
    
      5.8.
      De voorzieningenrechter merkt volledigheidshalve op dat verklaarbaar is dat de C-fase niet is doorlopen, ondanks het feit dat (uiteindelijk) geen (zuiver) MOTS-ontwerp of MOTS-product is uitgevraagd in het verwervingstraject. Bovendien heeft de Tweede Kamer wel dezelfde informatie gekregen, die hij gehad zou hebben als de C-fase wel was doorlopen. Uit de beschikbare Kamerstukken kan immers worden afgeleid dat een evolutie heeft plaatsgevonden in de mate waarin ontwikkeling nodig bleek. In de B-fase werd nog geconcludeerd dat er geen sprake is van ontwikkeling van een geheel nieuw product en dat de C-fase kon worden overgeslagen. Tijdens de dialoog met de markt (die plaatsvond tijdens de D-fase) is dat anders geworden. De dialoogfase was overigens ook bedoeld om duidelijk te maken in welke mate aanpassingen aan bestaande ontwerpen van de verschillende werven noodzakelijk waren. Na de eerste dialoogronde is in het licht hiervan dan ook besloten alsnog het Toetsingskader toe te passen, omdat was gebleken dat een aantal van de door de Staat ingebrachte behoeftes leidt tot ingrijpende aanpassingen van de bestaande ontwerpen van de werven. De Tweede Kamer is hierover ook geïnformeerd. Nadat de D-brief aan de Tweede Kamer is verzonden, heeft de Algemene Rekeningkamer zijn onderzoek naar de verwervingsfase afgerond en aan de Tweede Kamer toegezonden. In dit onderzoek wordt ook geconcludeerd dat de C-fase uit het DMP niet is doorlopen, maar dat het parlement wel is geïnformeerd over relevante zaken die normaal gesproken in een C-brief worden vermeld (zij het gefragmenteerd). 
      
    
    
      5.9.
      Slotsom ten aanzien van het DMP is dat potentiële inschrijvers aan de inhoud daarvan in het kader van het verwervingstraject geen rechten kunnen ontlenen, dat het geen onderdeel uitmaakt van de Tender Documents die voor potentiële inschrijvers bindend zijn voor het verloop van de verwervingscampagne én dat het doel van het DMP is bereikt (informeren van de Tweede Kamer, waarbij de Tweede Kamer ook de informatie heeft gekregen die normaal zou worden verstrekt als de C-fase zou worden doorlopen). De Staat heeft zich gehouden aan de procedure zoals die potentiële inschrijvers is voorgehouden. Van schending van enig relevant beginsel door de Staat is geen sprake op dit punt en een grond voor heraanbesteding of het alsnog doorlopen van de C-fase, is er niet. De primaire vordering van TKMS komt daarmee niet voor toewijzing in aanmerking. 
      
      
        
          MOTS
        
      
      
    
    
      5.10.
      Uitgangspunt bij aanschaf van defensiematerieel is dat materieel van de plank wordt verworven. Alleen bij uitzondering wordt daarvan afgeweken. Indien wordt afgeweken van dit uitgangspunt, moet het Toetsingskader worden toegepast. Het Toetsingskader is van toepassing zodra sprake is van een bepaalde mate van “gemodificeerde MOTS”, maar bij welke mate is niet exact aan te geven.  Vast staat dat hier het Toetsingskader in eerste instantie niet, maar in de loop van de D-fase alsnog is toegepast. Daarover is ook duidelijk gecommuniceerd met de Tweede Kamer (namelijk bij brief van 13 september 2021 en dus al voor de RfQ die op 16 november 2022 aan de drie werven werd toegezonden).   
      
    
    
      5.11.
      Ten aanzien van de vraag of een MOTS-product of een MOTS-ontwerp is uitgevraagd geldt als uitgangspunt dat de uitvraag van de Staat is neergelegd in de RfQ met bijlagen. In de RfQ zelf staat nergens dat inschrijven met een MOTS-product of MOTS-ontwerp vereist is. Op basis van de RfQ kan dan ook niet worden geconcludeerd dat MOTS is uitgevraagd. De enige verwijzing naar MOTS staat in een aantal eisen dat is opgenomen in het System Requirements Document (onderdeel van de Tender Documents). In die gevallen is in de toelichting op de eis (en dus niet in de eis zelf) slechts een verwijzing naar het “MOTS evolved concept” van de producent opgenomen; een (zuiver) MOTS-product of MOTS-ontwerp werd dan ook niet uitgevraagd. Kortom, op grond van de Tender Documents kon (een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende) gegadigde niet concluderen dat een MOTS-ontwerp of MOTS-product werd uitgevraagd. 
      
    
    
      5.12.
      Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat gegadigden ook naar aanleiding van het traject dat is voorafgegaan aan de RfQ niet hebben kunnen menen dat een MOTS-ontwerp of MOTS-product werd uitgevraagd. Zoals hiervoor al aan de orde is gekomen, is er in de loop van het verwervingstraject een evolutie te zien van de mate waarin een nieuwe duikboot zou moeten worden ontwikkeld om te voorzien in de behoefte van de Staat. In de B-brief staat vermeld dat geen sprake is van de ontwikkeling van een geheel nieuw product, maar daaruit blijkt al wel dat van een volledig MOTS-concept geen sprake zal kunnen zijn. De vierde (Navantia) werf is immers niet geselecteerd voor het vervolg van het verwervingstraject na de B-fase, omdat die werf heeft aangegeven weinig af te kunnen wijken van het MOTS-concept dat zij tijdens de eerste informatie uitvraag heeft aangeleverd. Dat geen volledig MOTS-ontwerp of MOTS-product werd uitgevraagd, was daarmee in de B-brief al duidelijk. Dat geen MOTS-ontwerp of MOTS-product werd uitgevraagd volgt ook uit de omstandigheid dat – zoals aangekondigd in de B-brief – een dialoog met de markt is aangegaan. Zoals de Staat terecht stelt is een uitvraag voor een MOTS-product of MOTS-ontwerp niet te rijmen met een dialoogfase. Ook uit de omstandigheid dat alsnog het Toetsingskader is toegepast kan worden afgeleid dat geen zuiver MOTS-product of ontwerp werd uitgevraagd. 
      
    
    
      5.13.
      In de dialoogfase zijn concepteisen voor de duikboten besproken met de werven, waaronder met TKMS. Daarbij is duidelijk geworden dat de operationele behoeften van de Staat maken dat bestaande ontwerpen ingrijpend aangepast moeten worden (ingrijpender dan de Staat zelf in eerste instantie aannam). TKMS heeft dat ten aanzien van haar eigen boot ook uitdrukkelijk aangegeven in een gesprek met de Staat op 12 april 2021 en in december 2021. In een gesprek met de Staat op 11 mei 2022 heeft TKMS nog aan de Staat voorgehouden dat “the low risk MOTS approach” niet meer wordt gevolgd, waarop namens de Staat als volgt is gereageerd: “No, this is not a new approach, only a quicker execution because of no dialogue rounds anymore. We still follow the same approach as earlier, with a design based on MOTS, but unique to fulfil our criteria.”
      
    
    
      5.14.
      
        Uit het vorenstaande volgt dat op grond van de Tender Documents geen MOTS is uitgevraagd, dat ook het traject voorafgaand aan de RfQ niet de conclusie rechtvaardigt dat om MOTS werd gevraagd en dat dat voor TKMS zelf ook duidelijk was. Dit alles leidt er toe dat er geen grond is om de subsidiaire vordering toe te wijzen voor zover die strekt tot een herbeoordeling met als uitgangspunt dat MOTS een knock-out criterium is en dat niet aan de orde is dat de inschrijvingen van Naval en Saab ongeldig zijn omdat zij met een nieuw product hebben ingeschreven. De voorzieningenrechter merkt in dit verband nog op dat onduidelijk is welk belang TKMS zou hebben bij een herbeoordeling met als uitgangspunt dat MOTS een knock-out criterium is nu zij zelf niet met een MOTS-product of MOTS-ontwerp heeft ingeschreven. Dat laatste vindt bevestiging in het rapport van de Algemene Rekenkamer van 16 mei 2024. Daarin wordt er melding van gemaakt dat alle ingediende offertes (dus ook die van TKMS) zijn gebaseerd op onderzeeboten die gebouwd of in aanbouw zijn, maar ingrijpend worden gewijzigd. Bij een herbeoordeling met MOTS als knock-out criterium zal daarom ook de inschrijving van TKMS niet voldoen.  
        
          Ongeldigheid inschrijving TKMS
        
      
      
    
    
      5.15.
      Volgens TKMS is haar inschrijving onterecht ongeldig verklaard, althans is die ongeldigverklaring onvoldoende gemotiveerd hetgeen, zo begrijpt de voorzieningenrechter, ook grondslag is voor de subsidiaire vordering. Van onterechte ongeldigverklaring of van een ontoereikende motivering is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake, zoals hierna wordt toegelicht. 
      
    
    
      5.16.
      De bevoegdheid van de Staat om een inschrijving ongeldig te verklaren is neergelegd in paragraaf 4.5 van de RfQ. Hier is een discretionaire bevoegdheid van de Staat opgenomen, waardoor de Staat een mate van beoordelingsvrijheid heeft om een inschrijver toch geldig te achten ondanks afwijkingen van de gestelde eisen. TKMS verzet zich niet tegen deze discretionaire bevoegdheid op zich, maar wijst er wel – en terecht – op dat die bevoegdheid met voorzichtigheid moet worden gehanteerd en consequent moet worden toegepast om willekeur en favoritisme te voorkomen. De Staat stelt in dit verband – ook terecht – dat zijn discretionaire bevoegdheid niet zo ver reikt dat hij een bieding geldig mag verklaren die fundamenteel afwijkt van de behoeftestelling en daardoor onvergelijkbaar is met andere biedingen. 
      
    
    
      5.17.
      In de brief van 15 maart 2024 onder 5, sub a en b, wordt ingegaan op technische eisen waaraan de inschrijving van TKMS niet voldoet. Sub a heeft betrekking op technische eisen ten aanzien van Mission System Integration (MSI) en sub heeft betrekking op technische eisen ten aanzien van Integrated Logistic Support (ILS). Inschrijvers moesten bij inschrijving een ingevulde “Requirements Compliancy Matrix” verstrekken en daarin per eis verklaren daaraan te voldoen. 
      
    
    
      5.18.
      De Staat heeft (onweersproken) toegelicht dat TKMS bij inschrijving, in reactie op de Delivery Agreement (zie hierna), in algemene zin heeft verklaard “non compliant” te zijn en onderzeeboten alleen conform haar eigen in de offerte opgenomen voorwaarden te kunnen leveren. TKMS heeft in de door haar ingediende Requirements Compliancy Matrix vervolgens verklaard aan 79 primaire eisen MSI niet te voldoen, hetgeen ongeveer 14% van van de 581 primaire eisen MSI is. Tevens heeft zij verklaard aan 74 primaire ILS eisen niet te voldoen, hetgeen ongeveer 15% van de 509 primaire eisen ILS is. 
      
    
    
      5.19.
      De Staat stelt terecht dat TKMS weet aan welke eisen zij, volgens haar eigen verklaring, niet te zullen voldoen en dat zij dus de door de Staat gegeven toelichting in de brief van 15 maart 2024 daar tegen kan afzetten. De voorzieningenrechter merkt op dat de toelichting uitgebreider is dan onder de feiten geciteerd. De toelichting is niet volledig weergegeven, omdat de betreffende informatie volgens TKMS bedrijfsvertrouwelijk is en niet bestemd is voor de ogen van Naval, maar zowel ten aanzien van sub a als sub b wordt de ongeldigheid in de brief verder geconcretiseerd. De Staat heeft verder toegelicht dat – anders dan TKMS stelt – van een binaire toets van de eisen waaraan TKMS verklaarde niet te voldoen geen sprake is geweest, maar dat het beoordelingsteam per eis waaraan niet werd voldaan heeft beoordeeld wat het operationele effect ervan was en dat vervolgens tot de conclusie is gekomen dat de inschrijving van TKMS in grote mate afwijkt van hetgeen door de Staat is uitgevraagd. 
      
    
    
      5.20.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat gegeven de hoeveelheid eisen waarin TKMS niet voldoet en de gevolgen daarvan zoals opgenomen in de brief van 15 maart 2024 de Staat ten aanzien van de technische eisen tot ongeldigverklaring heeft kunnen komen en dat die ongeldigverklaring op deze punten ook voldoende is gemotiveerd. TKMS heeft onvoldoende tegen die ongeldigverklaring ingebracht om tot een ander oordeel te komen. Hieraan staat niet in de weg dat de advocaten van TKMS geen toegang hebben tot de volledige inschrijvingsdocumenten van TKMS en evenmin tot alle voorgeschreven technische specificaties en dat zij daarom – zoals zij zelf stelt – niet in staat zou zijn volledig verweer te voeren. Dat laat immers onverlet dat TKMS zélf die toegang wel heeft. Wellicht is TKMS thans niet in staat om de ongeldigverklaring in volle omvang ter discussie te stellen, maar zelfs een basale concrete onderbouwing van haar stellingen dat de ongeldigheid onterecht is, ontbreekt. Dat had wel van haar – ook nu al – gevergd kunnen worden. 
      
    
    
      5.21.
      Daarbij komt dat ten aanzien van de Delivery Agreement inschrijvers niet in de gelegenheid waren om aan te geven of zij “compliant” waren of niet. Met het indienen van de offerte moesten inschrijvers ook instemmen met de voorwaarden van de Delivery Agreement. De Staat heeft onweersproken gesteld dat Naval en Saab dat ook gedaan hebben. TKMS heeft de Delivery Agreement niet geaccepteerd. Zij heeft bij inschrijving een (niet door de Staat uitgevraagd) document genoemd “Compliancy matrix Delivery Agreement” overgelegd, waaruit blijkt dat de TKMS ten aanzien van een zeer substantieel deel van de artikelen en annexen heeft verklaard daaraan niet te zullen voldoen. Tevens heeft zij in bij inschrijving ingediende “Admirals Paper” verklaard enkel gebonden te zijn aan de in haar offerte opgenomen voorwaarden. Dit alles betreft ook zeer wezenlijke onderdelen van de Delivery Agreement. TKMS heeft op geen enkele manier onderbouwd waarom zij niettemin een geldige inschrijving zou hebben gedaan. 
      
    
    
      5.22.
      De Staat heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de afwijkingen van TKMS zodanig waren, dat daarmee een boot en voorwaarden werden aangeboden die zodanig afwijken van hetgeen de Staat heeft uitgevraagd dat geen behoorlijke vergelijking gemaakt kan worden met de andere inschrijvingen. Onder deze omstandigheden heeft de Staat gebruik mogen maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de inschrijving van TKMS ongeldig te verklaren en die ongeldigverklaring is in de brief van 15 maart 2024 ook van een genoegzame motivering voorzien. Dat de Staat bij gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid niet de hiervoor, in 5.16 bedoelde, voorzichtigheid heeft betracht is niet gebleken. 
      
    
    
      5.23.
      Voor zover TKMS stelt dat ook de andere inschrijvers niet aan alle gestelde (technische) eisen voldoen overweegt de voorzieningenrechter dat het aan de Staat is om de inschrijvingen te beoordelen. De Staat heeft verklaard dat Naval de Delivery Agreement volledig heeft geaccepteerd en dat zij slechts bij enkele punten afwijkt van de gestelde technische eisen. Die afwijkingen hebben echter, aldus de Staat, geen of slechts minimale operationele impact en rechtvaardigen volgens de Staat niet dat gebruik gemaakt wordt van de discretionaire bevoegdheid om ongeldig te verklaren. Deze toelichting van de Staat volstaat. Anders dan TKMS meent hoeft de Staat niet meer informatie te verschaffen over de inschrijving van Naval en/of Saab. De Staat is in dit verwervingstraject niet gebonden aan de in de Aanbestedingswet voorgeschreven motiveringsplicht en van hem kan in dit verwervingstraject – mede gelet op alle (bedrijfs)vertrouwelijke informatie – niet verlangd worden dat meer informatie over de inschrijvingen van Naval en Saab wordt verstrekt. Hoewel dat zeker geen doorslaggevende rol speelt, weegt mee dat de Algemene Rekenkamer in het rapport van 16 mei 2024 heeft geoordeeld dat het beoordelingsproces zorgvuldig en ‘navolgbaar’ is doorlopen.
      
      
        
          Inschrijvingen Naval en Saab ongeldig wegens inschrijven met nieuw product?
        
      
      
    
    
      5.24.
      Van ongeldigheid van de inschrijvingen van Naval en Saab omdat zij met een nieuw ontwerp hebben ingeschreven is geen sprake, zoals al volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen. Er is immers geen MOTS-ontwerp uitgevraagd door de Staat. Dan resteren nog de stellingen van TKMS over de ongeldigheid van de inschrijving van Naval, die hierna zullen worden besproken. 
      
      
        
          Abnormaal lage inschrijving Naval
        
      
      
    
    
      5.25.
      Volgens TKMS heeft Naval ingeschreven met een bod dat € 1,5 miljard lager is dan het bod van Saab en is dit een abnormaal laag bod. De voorzieningenrechter zal in het midden laten of er in het verwervingstraject een plicht bestaat voor de Staat om nader onderzoek te doen als het vermoeden van een abnormaal lage inschrijving bestaat, hetgeen de Staat en Naval betwisten. Als er op de Staat zo’n plicht zou rusten, is dat alleen aan de orde als er aanleiding is te veronderstellen dat er mogelijk sprake is van een te lage prijs. Die aanleiding is er in dit geval niet en TKMS heeft dat ook niet aannemelijk gemaakt. TKMS baseert haar stelling op dit punt kennelijk alleen op een in de media verschenen bericht en verschaft verder zelf geen enkele onderbouwing van haar stelling. Naval betwist bij gebrek aan wetenschap de juistheid van het in de media verschenen bericht en de Staat stelt dat het beeld dat in het artikel wordt geschetst niet juist is. Bij deze stand van zaken heeft TKMS onvoldoende gesteld om aan te nemen dat er mogelijk sprake is van een abnormaal lage inschrijving of de Staat te verplichten tot nader onderzoek. 
      
      
        
          Voorkeursbehandeling Naval
        
      
      
    
    
      5.26.
      TKMS stelt dat Naval een voorkeursbehandeling heeft gekregen doordat de LoCs op verzoek van de Franse regering ten gunste van Naval zijn aangepast op het gebied van een door de Algemene Rekenkamer uit te voeren audit. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat de LoCs en vervolgens de MoU worden getekend tussen de Staat en de overheid van het land van de winnende werf. Een getekende LoC was een vereiste om de RfQ te kunnen verkrijgen, maar (i) de werven zelf zijn geen partij bij de LoCs of de later te sluiten MoU, (ii) deze documenten zijn geen onderdeel van de Tender Documents, (iii) de werven hebben geen kennis genomen van de inhoud van de getekende LoCs en (iv) de LoCs bevatten geen eisen waaraan de werf zelf moet voldoen. Gelet op dit alles valt niet in te zien waarom de inhoud van de LoC er toe zou kunnen leiden dat het beginsel van gelijke behandeling in het voordeel van Naval zou zijn geschonden. 
      
    
    
      5.27.
      Ook overigens heeft TKMS niet aannemelijk gemaakt dat de met de Franse regering getekende LoC (of alle LoCs) in het voordeel van Naval is (zijn) gewijzigd. TKMS verwijst in dit verband naar een advies van de Directie Juridische Zaken van het ministerie van Defensie waaruit blijkt dat de Staat is gewaarschuwd voor de risico’s van het aanpassen van de LoC, maar dat niet conform dit advies zou zijn gehandeld blijkt nergens uit. In reactie op artikelen in de media dat er voor Frankrijk versoepelingen zijn toegestaan heeft de Staatssecretaris van Defensie in zijn brief aan de Tweede Kamer van 31 mei 2024 (zie onder 3.19) te kennen gegeven dat de berichten in de media onjuist zijn, dat er in alle drie de LoCs een vergelijkbare auditbepaling is opgenomen en dat van een soepelere auditbepaling in de LoC met Frankrijk geen sprake is. De voorzieningenrechter ziet ook in het licht hiervan geen enkel houvast voor de suggestie dat er sprake is van een voorkeursbehandeling voor Naval. 
      
      
        
          Onrechtmatige staatssteun
        
      
      
    
    
      5.28.
      De stellingen over de onrechtmatige staatssteun zijn gebaseerd op dezelfde stellingen als die over de bevoordelingen door de LoC. Uit het vorenstaande volgt al dat van bevoordeling door de LoC naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is geweest. De stellingen over de onrechtmatige staatssteun stranden reeds daarop.  
      
      
        
          Buitenlandse subsidies
        
      
      
    
    
      5.29.
      Naval heeft in het verleden een overeenkomst gesloten met de Australische overheid aanzien van de levering van onderzeeboten. Deze overeenkomst is voortijdig beëindigd en in verband daarmee heeft Naval met de Australische overheid in juni 2022 een schikking getroffen op grond waarvan aan Naval een bedrag van € 555 miljoen euro is betaald. 
      
    
    
      5.30.
      Volgens TKMS moet deze bijdrage worden onderzocht in het kader van Verordening (EU) 2022/2560 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2022 betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (hierna: de Verordening), omdat daarvan (een dergelijke verstoring) mogelijk sprake is. 
      
    
    
      5.31.
      Dit betoog slaagt niet. Het treffen van een schikking in verband met de voortijdige beëindiging van een gesloten overeenkomst en een daaruit ontstaan dispuut tussen de betrokken partijen valt niet, en zeker niet zonder nadere onderbouwing aan de hand van de omstandigheden van het geval, te zien als een financiële bijdrage als bedoeld in artikel 3 lid 1 van de Verordening. Daar komt bij dat – aangenomen dat er sprake zou kunnen zijn van een eventuele verstoring van de interne markt – deze verstoring zich dan zou voordoen in dit verwervingstraject, terwijl verwervingstrajecten waarop artikel 346 VWEU van toepassing is niet onder de Verordening vallen (overweging 41 Verordening). Tot slot geldt dat de voorzieningenrechter aan de Verordening niet de bevoegdheid ontleent om – zoals het standpunt van TKMS lijkt te suggereren – de Europese Commissie te gelasten onderzoek uit te voeren. Niet onbegrijpelijk is dan ook het standpunt van de Staat dat het niet opportuun is het verwervingstraject op te schorten in afwachting van een onderzoek door de Europese Commissie, waarvan zeer de vraag is of de Europese Commissie daartoe zou willen overgaan. 
      
      
        
          Levertijd
        
      
      
    
    
      5.32.
      Volgens TKMS is het aanbod van Naval ongeldig en onrealistisch omdat zij de voorgeschreven levertijd niet zal behalen. Deze eis is een uitvoeringseis, waar Naval mee akkoord is gegaan. De Staat heeft mogen uitgaan van deze akkoordverklaring en hoefde daar ook geen nader onderzoek naar te doen. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat Naval deze eis niet zal nakomen. Dat in het rapport van de Algemene Rekenkamer  van 16 mei 2024 in een tijdlijn staat vermeld dat oplevering zal geschieden in 2035-2037 rechtvaardigt – anders dan TKMS meent – die conclusie niet. Aan de levertijden voor producten van Naval in het verleden kunnen geen conclusies worden verbonden ten aanzien van de door Naval in deze opdracht te realiseren levertijd. Zelfs enigszins concrete aanknopingspunten voor haar stelling dat Naval onmogelijk binnen de bindende leveringstermijnen zal kunnen presteren, heeft TKMS in dit geding niet verschaft.
      
      
        
          Slotsom ten aanzien van gestelde ongeldigheden Naval en Saab
        
      
      
    
    
      5.33.
      Uit het vorenstaande volgt dat niet is gebleken dat de inschrijvingen van Naval en Saab ongeldig (zouden moeten) zijn en evenmin dat de Staat gehouden zou zijn nader onderzoek (te laten) doen of tot een nadere motivering van de brief van 15 maart 2024. Daarmee is de subsidiaire vordering niet toewijsbaar en is er ook geen grond voor toewijzing van de meer subsidiaire vordering onder iv en onder v sub a en b. 
      
      
        
          Schorsen in afwachting van toegang advocaat TKMS tot alle stukken 
        
      
      
    
    
      5.34.
      Aan haar meer subsidiaire vordering onder v sub c legt TKMS ten grondslag dat haar op dit moment het recht op een eerlijk proces ontzegd en dat zij wordt belemmerd in het nakomen van haar procedurele verplichtingen op basis van artikel 21 Rv. Volgens TKMS weigert de Staat een selectie van de aanbestedingsstukken met de advocaten van TKMS te delen. Volgens TKMS heeft (de advocaat van) de Staat ten onrechte geprobeerd de reikwijdte van het juridische debat te bepalen, door aan de advocaten van TKMS alleen toegang te verlenen tot documenten die betrekking hebben op de vermeende ongeldigheid van TKMS en toegang te weigeren tot andere documenten. Bovendien is de onderzeeër waarmee TKMS heeft ingeschreven gebaseerd op een ontwerp dat TKMS ook aan de marine van twee andere landen levert. Daarom moeten ook  projectstuurgroepen uit die landen TKMS toestemming geven om informatie uit haar inschrijving met andere partijen te delen en die toestemming is er nog niet voor de advocaten van TKMS. 
      
    
    
      5.35.
      Uit al hetgeen hiervoor is overwogen kan in redelijkheid niet anders worden afgeleid dan dat TKMS niet in haar procesbelangen is geschaad en dat haar het recht op een eerlijk proces niet is ontzegd. TKMS is klaarblijkelijk voldoende in staat gebleken rechtsbescherming tegen de gunningsbeslissing in te roepen. In welk opzicht TKMS in dit geding in concreto door een informatieachterstand niet op deugdelijke wijze heeft kunnen ageren tegen de ongeldigverklaring, is in hetgeen TKMS daarover heeft gezegd ook niet uit de verf gekomen. De meer subsidiaire vordering onder v sub c wordt dus eveneens afgewezen. 
      
    
    
      5.36.
      Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter ten aanzien van de toegang tot de documenten in dit verwervingstraject nog op dat van meet af aan bekend was dat bijzondere beveiligingseisen van toepassing zijn – waartegen TKMS voorafgaand aan inschrijving ook geen bezwaar heeft gemaakt – en de Staat heeft in dit kort geding gerubriceerde informatie met de advocaten van TKMS gedeeld, daar waar de advocaten van TKMS konden toelichten waarom beschikking over die informatie nodig is. TKMS kan in het licht van de bijzondere veiligheidsaspecten die op het verwervingstraject van toepassing zijn niet verlangen dat haar advocaten ongelimiteerd toegang krijgen tot alle stukken (inclusief de vele gestelde technische eisen), te minder nu zij onvoldoende heeft geconcretiseerd waarom dat nodig zou zijn.
      
    
    
      5.37.
      Voor zover al relevant, kan ook de omstandigheid dat de advocaten van TKMS geen toegang hebben tot de inschrijvingsdocumenten van TKMS niet leiden tot een ordemaatregel in dit kort geding. Op grond van verplichtingen jegens de overheden van de onder 5.34 bedoelde landen staat het TKMS kennelijk op dit moment niet vrij haar inschrijvingsdocumenten te delen met haar advocaten. Dat is een omstandigheid die niet in de risicosfeer van de Staat ligt en die ook niet aan de Staat verweten kan worden. Dit komt voor rekening en risico van TKMS zelf. Het kan bovendien ook niet van de Staat gevergd worden dat het verwervingstraject wordt opgeschort totdat TKMS toestemming heeft van de overheden van die landen om haar advocaten inzage te geven in de inschrijvingsdocumenten, te minder omdat TKMS geen enkel inzicht heeft gegeven of en zo ja wanneer die toestemming verwacht kan worden.   
      
      
        
          Vordering Naval en proceskosten 
        
      
      
    
    
      5.38.
      
        Nu de Staat voornemens is de opdracht definitief te gunnen aan Naval, maar wel ook nog de mogelijkheid heeft of moet hebben van gunning af te zien, zijn de vorderingen van Naval niet toewijsbaar. Naval zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet TKMS in haar verhouding tot Naval worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Naval was immers te voorkomen dat de opdracht aan TKMS zou worden gegund, welk doel is bereikt. TKMS zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Naval. Voorts zal Naval, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.
        De proceskosten van zowel Naval als de Staat worden begroot op:
      
      - griffierecht                          	€	688,00
      - salaris advocaat                 	€	1.107,00
      - nakosten                             	€	178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de 
      
        beslissing)
        Totaal                                    	€            1.973,00. Van 
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Naval voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt TKMS in de overige proceskosten van zowel de Staat als Naval van ieder € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als TKMS niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet TKMS € 92,00 extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2024. 
      
      
      
      
      
      
        
          idt
        
      
      
      
      
      
      In verband met de hoge mate van vertrouwelijkheid van de stukken in dit kort geding, zijn alle processtukken na het wijzen van dit vonnis, op aandringen van partijen, aan partijen geretourneerd of vernietigd. De rechtbank houdt deze stukken niet in het dossier. In het vertrouwelijk te behandelen procesdossier van deze zaak zoals zich dat ter griffie van de rechtbank bevindt zitten na het wijzen van dit vonnis alleen het origineel van dit vonnis en correspondentie over het verloop van deze zaak. 
      
    
  
  
    Omdat bepaalde informatie in de brief door TKMS als bedrijfsvertrouwelijk wordt aangemerkt en – uiteindelijk met instemming van Naval – niet met Naval is gedeeld, worden niet alle relevante delen uit de brief geciteerd.
  
  
     Zie de onder 3.3 opgenomen citaten.
  
  
     Zie de onder 3.8 genoemde B-brief van 13 december 2019 en de onder 3.9 genoemde beantwoording van de Kamervragen op 5 maart 2020. 
  
  
     Bij brief van de Staatssecretaris van Defensie van 13 september 2021 zoals geciteerd onder 3.11.
  
  
     Zie onder 3.18.
  
  
     Zie ook de evaluatie van het Toetsingskader (onder 3.5). 
  
  
    De Staat heeft geconcretiseerd aan welk percentage van de artikelen en annexen van de Delivery Agreement door TKMS blijkens haar inschrijvingsdocumenten niet wordt voldaan en heeft ook toegelicht op welke onderdelen van de overeenkomst dit betrekking heeft. TKMS heeft de stellingen van de Staat op dit punt niet weersproken. Naval heeft geen kennis kunnen nemen van deze informatie, omdat het volgens TKMS bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft. Om deze reden noemt de voorzieningenrechter deze informatie hier ook niet. Desondanks staat het de voorzieningenrechter vrij deze informatie te benutten. Naval heeft ermee ingestemd dat zij geen kennis kon nemen van deze informatie en deze informatie wordt ook niet ten nadele van Naval gebruikt (vgl artikel 19 lid 1 Rv). 
  
  
     Ook als toepassing wordt gegeven aan het Sopra Steria-arrest (HvJEU 11 mei 2023, C-101/22 P,  ECLI:EU:C:2023:396), waar TKMS zich op beroept, maar dat volgens de Staat en Naval niet van toepassing is.