ECLI:NL:RBGEL:2021:5378, Rechtbank Gelderland, 06-10-2021, 8719383
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is het overeenkomen van het betalen van een doorlopende vergoeding door een ZZP'er voor het eenmalig leggen van contact met een potentiele werkgever in strijd met artikel 3 Waadi (no fee to worker principe)? Vervolg op ECLI:NL:RBGEL:2021:2376

vonnis
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	8719383 \ CV EXPL  20-7941 \ 42693 \ 682
      uitspraak van
    
    
    
      
        vonnis  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        eisende partij in conventie
      
      
        verwerende partij in voorwaardelijke reconventie
      
      gemachtigde mr. R.A. Kaatee 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        gedaagde partij in conventie
      
      
        eisende partij in voorwaardelijke reconventie  
      
      gemachtigde mr. E.D. van Tellingen 
    
    
    
      Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 12 mei 2021 en de daarin genoemde processtukken;
      - de akte uitlating na tussenvonnis van [eiser] van 9 juni 2021;
      - de antwoordakte van [gedaagde] van 7 juli 2021.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
      
        
          2.	De verdere beoordeling van het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie
        
      
      
      
        
          Inleiding 
        
      
      
    
    
      2.1.
      De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 12 mei 2021. In dat vonnis is overwogen dat de wijze waarop [eiser] optrad (kort gezegd het overeenkomen dat [gedaagde] een doorlopende vergoeding moest betalen aan [eiser] voor het eenmalig ten behoeve van [gedaagde] leggen van contact met de Zorginstelling) maakt dat hij mogelijk heeft gehandeld in strijd met artikel 328ter Sr. Voorts is overwogen dat het vergoedingsbeding (onder f en in artikel 1.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst) mogelijk in strijd is met artikel 3 Waadi. Beide conclusies zouden ertoe kunnen leiden dat de overeenkomst waaruit de betalingsverplichting voortvloeit nietig dan wel vernietigbaar is. Zowel [eiser] als [gedaagde] hebben zich bij akte hierover uitgelaten. 
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter zal eerst ingaan op de vraag of er strijd is met artikel 3 Waadi en vervolgens op de vraag of [eiser] in strijd met artikel 328ter Sr heeft gehandeld.
      
      
        
          De standpunten van partijen met betrekking tot artikel 3 Waadi
        
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [eiser] heeft in zijn akte uitlating na tussenvonnis aangevoerd dat het vergoedingsbeding niet in strijd is met artikel 3 Waadi. Artikel 9 Waadi heeft betrekking op uitzendbureaus en artikel 3 Waadi niet. Daarnaast is artikel 3 Waadi niet gebaseerd op de Uitzendrichtlijn (in tegenstelling tot de artikelen 9 en 9a Waadi, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in het arrest van 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689). De kantonrechter is daarom teruggevallen op het ‘no fee to worker’-principe, welk principe onderdeel is van het ILO-verdrag 181, dat mede ten grondslag ligt aan de artikelen 3, 9 en 9a Waadi. Volgens [eiser] heeft de kantonrechter een andere redenering dan de Hoge Raad gebruikt om het begrip arbeidsbemiddeling, zoals opgenomen in artikel 3 Waadi aan te vullen. De kantonrechter heeft voor het oordeel dat het ‘no fee to worker’-principe is gebaseerd op artikel 7 ILO-verdrag 181 verwezen naar pagina 3 van de Kamerstukken II 2001/02, 28 465, nr. 3. Op die pagina is evenwel vermeld dat voor het verlenen van arbeidsbemiddeling geen tegenprestatie mag worden bedongen van de werkzoekende. In artikel 1, eerste lid, onder b Waadi is bepaald wat arbeidsbemiddeling inhoudt. Daarin is vermeld dat dit geen betrekking heeft op de totstandkoming van een arbeidsverhouding. De kantonrechter is hiermee afgeweken van hetgeen de wetgever heeft bepaald. 
        Voor zover de kantonrechter al tot het oordeel zou komen dat artikel 3 Waadi van toepassing zou zijn bij de totstandkoming van een arbeidsverhouding dan betwist [eiser] dat sprake is van een arbeidsverhouding tussen de Zorginstelling en [gedaagde] . 
      
      
    
    
      2.4.
      
        Volgens [gedaagde] dient artikel 3 Waadi naar analogie van de artikelen 9 en 9a Waadi en in lijn met de strekking van het ‘no fee to worker’-principe zo te worden uitgelegd, dat de in artikel 3 Waadi geboden bescherming ook geldt voor de totstandkoming van een arbeidsverhouding waarvan tussen [gedaagde] en de Zorginstelling sprake is. De overeenkomst 
        tussen [eiser] en [gedaagde] is dan ook in strijd met artikel 3 Waadi en daarmee nietig, aldus [gedaagde] .
      
      
      
        
          De overeenkomst
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        In de overeenkomst staat dat [gedaagde] [eiser] moet betalen om bij de betreffende Zorginstelling te kunnen gaan werken. De enige verplichting die op [eiser] rustte, was het sturen van een e-mailbericht aan zijn contactpersoon bij de Zorginstelling, waarin hij meldde dat [gedaagde] contact zou opnemen. De overeenkomst bepaalt verder dat [gedaagde] eenvijfde van wat zij (per uur) zou verdienen bij de Zorginstelling af moest staan aan [eiser] . [gedaagde] diende deze vergoeding maandelijks te betalen zolang zij werkzaam was als zzp’er bij de Zorginstelling. De termijn voor deze betalingsverplichting voor [gedaagde] is in de overeenkomst niet begrensd. Als de Zorginstelling niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [gedaagde] zou voldoen, zou dit volgens de overeenkomst voor rekening en risico van [gedaagde] komen. [gedaagde] zou op haar beurt gehouden blijven om de factuur van [eiser] te voldoen. Ook staat in de overeenkomst dat [gedaagde] niet bevoegd is de overeenkomst op te zeggen en dat ze geheimhouding in acht moet nemen. Tenslotte is een boetebepaling opgenomen van € 1.000,- per overtreding van een van de verplichtingen onder de overeenkomst. 
        Ten aanzien van de context van de overeenkomst is voorts van belang dat [eiser] toen hij door de Zorginstelling gevraagd werd of hij nog zzp’ers kende die ook woonbegeleider wilden worden, naar eigen zeggen heeft nagedacht over hoe hij hiervan een “verdienmodel” kon maken. [eiser] heeft vervolgens een contract door een jurist laten opstellen, waarin welbewust is opgenomen dat geen sprake was van een bemiddelingsovereenkomst, en hij heeft deze overeenkomst met elf andere zzp’ers gesloten. Hieruit volgt op zijn minst enige professionaliteit aan de kant van [eiser] .
      
      
      
        
          De Waadi
        
      
      
    
    
      2.6.
      De kantonrechter is van oordeel dat het handelen van [eiser] door het sluiten van voornoemde overeenkomst en het daarmee afdwingen van de betaling strijdig is met het rechtsbeginsel ‘no fee to worker’ en daarmee in strijd met het doel en de strekking van artikel 3 Waadi (waarin het ‘no fee to worker’-principe is vastgelegd). Dit betekent dat sprake is van een overeenkomst die in strijd is met de goede zeden en/of openbare orde en daarmee nietig. Derhalve ontbreekt iedere rechtsgrond voor toewijzing van de vorderingen, nog daargelaten de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is als [gedaagde] gehouden zou zijn aan de verplichtingen uit de overeenkomst. Over artikel 3 Waadi wordt als volgt overwogen.
      
    
    
      2.7.
      
        Artikel 3, eerste lid Waadi is gebaseerd op artikel 7 ILO-verdrag 181, waarin onder meer is bepaald dat intermediairs geen beloning mogen bedingen van een werkzoekende. Anders gezegd, toegang tot arbeid moet vrij en kosteloos zijn. Artikel 3 Waadi verwoordt het ‘no fee to worker’-principe. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis hiervoor verwezen naar pagina 3 van de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en de Wet op de economische delicten in verband met het vervallen van de vergunningsplicht voor arbeidsbemiddeling (Kamerstukken II 2001/02, 28 465, nr. 3). Op die pagina staat niet letterlijk weergegeven dat artikel 3 Waadi is gebaseerd op artikel 7 ILO-verdrag 181. De overweging van de kantonrechter moet evenwel gelezen worden in de context van de wijziging van artikel 3 Waadi. Immers op de eerste pagina van diezelfde memorie van toelichting is vermeld dat door de ratificatie van het ILO-verdrag 181 voor Nederland de gebondenheid aan Verdrag 96 verviel en een systeem van vergunningen voor arbeidsbemiddeling voor Nederland niet meer verplicht was. 
        Het ‘no fee to worker’-principe maakt dus deel uit van het ILO-verdrag 181, op welk verdrag (meer in het bijzonder artikel 7) artikel 3 Waadi is gebaseerd. 
        Het is overigens op zichzelf bezien juist dat artikel 3 Waadi ziet op particuliere arbeidsbemiddeling (die volgens artikel 1, eerste lid, sub b Waadi betrekking heeft op de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht) en – in tegenstelling tot de artikelen 9 en a Waadi – niet op uitzendbureaus.  
      
      
    
    
      2.8.
      Artikel 9a Waadi bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Voornoemd artikel is een implementatie van artikel 6, tweede lid van de Uitzendrichtlijn. De Hoge Raad heeft bepaald dat artikel 9a Waadi niet alleen ziet op arbeidsovereenkomsten, maar ook op arbeidsverhoudingen (HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689) en heeft daarvoor aangeknoopt bij (artikel 6, tweede lid van) de Uitzendrichtlijn en het arrest van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ EU) van 17 november 2016 (zaak C216/15, ECLI:EU:C:2016:883) over de begrippen ‘werknemer’ en ‘arbeidsverhouding’ in de Uitzendrichtlijn. Ook een zzp’er die na afloop van een uitzending een arbeidsverhouding aangaat met de inlenende organisatie mag daartoe dus niet belemmerd worden.
      
    
    
      2.9.
      In artikel 9 Waadi is het ‘no fee to worker’-principe ten aanzien van uitzendbureaus vastgelegd. Dit artikel vloeit voort uit artikel 6, derde lid van de Uitzendrichtlijn waarin is opgenomen dat door het uitzendbureau geen vergoeding mag worden bedongen van de werknemer die een arbeidsovereenkomst dan wel een arbeidsverhouding is aangegaan met de inlenende onderneming. Een zzp’er die na een uitzendopdracht een arbeidsverhouding aangaat met de inlenende organisatie geniet op grond van richtlijnconforme interpretatie van artikel 9 Waadi dus bescherming van het ‘no fee to worker’-principe.
      
    
    
      2.10.
      
        Kortom (ook) een zzp’er die na uitzending een arbeidsverhouding aangaat met de inlener wordt op grond van de artikelen 9 en 9a Waadi beschermd, in die zin dat hij daartoe niet belemmerd mag worden en dat het uitzendbureau daarvoor geen vergoeding mag bedingen. De wet biedt dus niet alleen bescherming aan werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst voor een uitzendbureau werkzaam waren, maar ook aan zzp’ers, als er tenminste sprake is van een arbeidsverhouding. 
        Bij bemiddeling ten behoeve van het sluiten van een arbeidsovereenkomst mag een intermediair geen beloning bedingen, zo bepaalt artikel 3 Waadi. Indien de letterlijke tekst van artikel 3 Waadi juncto artikel 1, eerste lid sub b Waadi wordt gevolgd, geldt dat artikel 3 Waadi alleen van toepassing is indien sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit heeft echter tot gevolg dat de werking van de artikelen 9 en 9a Waadi enerzijds en artikel 3 Waadi anderzijds, hoewel deze artikelen allen zijn gebaseerd op het ‘no fee to worker’-principe, uiteen gaat lopen. Dit is in het kader van de (Europese) regelgeving en de achterliggende beginselen van het arbeidsrecht niet logisch. Mede omdat in de definitie van ‘particulier bureau voor arbeidsbemiddeling’ in artikel 1, eerste lid onder a van het ILO-verdrag 181 het woord “arbeidsverhoudingen” wordt gebezigd en niet “arbeidsovereenkomst”. Nu het ILO-verdrag 181 ten grondslag ligt aan artikel 3 Waadi en het begrip arbeidsbemiddeling in dat verdrag dus ook ziet op het tot stand komen van arbeidsverhoudingen is dat reden temeer om aan te nemen dat artikel 3 Waadi – naar analogie van de artikelen 9 en 9a Waadi – zo moet worden uitgelegd dat dit artikel ook betrekking heeft op arbeidsverhoudingen. In dat verband wordt nog opgemerkt dat het HvJ EU steeds meer opschuift naar één Europees werknemersbegrip (conclusie A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2020:698). 
      
      
    
    
      2.11.
      De vraag is vervolgens of in het onderhavige geval artikel 3 Waadi is geschonden, anders gezegd of sprake is van arbeidsbemiddeling, meer in het bijzonder of een arbeidsverhouding tussen [gedaagde] en de Zorginstelling tot stand is gekomen door toedoen van [eiser] .
      
    
    
      2.12.
      
        In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat vast staat dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] en dat [eiser] heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om [gedaagde] voor te stellen bij de Zorginstelling. Thans dient beoordeeld te worden of sprake was van een arbeidsverhouding tussen [gedaagde] en de Zorginstelling. Uit hetgeen [gedaagde] hierover heeft gesteld, volgt dat zij gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van de Zorginstelling prestaties heeft geleverd als woonbegeleider. [gedaagde] moest de zorgprestaties zelf uitvoeren (zij mocht zich niet door een ander laten vervangen), de Zorginstelling bepaalde de taken van [gedaagde] , welke uren zij moest werken en hanteerde protocollen waaraan [gedaagde] zich moest houden. Voorts heeft [gedaagde] voor de door haar verrichtte werkzaamheden een vergoeding ontvangen. Dat [gedaagde] zzp’er is/was doet aan het bovenstaande niet af. 
        Hiermee valt het werk van [gedaagde] als zzp’er onder de (door het HvJ EU gehanteerde) definitie van arbeidsverhouding. 
      
      
    
    
      2.13.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] in het onderhavige geval jegens [gedaagde] in strijd met de strekking van artikel 3, eerste lid Waadi heeft gehandeld. Omdat de verschillende onderdelen van de overeenkomst (de doorlopende verplichting om het uurloon af te dragen, het verschaffen van inzage in de gewerkte uren, het opzegverbod, de boete bij overtreding/niet-nakoming van een verplichting etc., zie rechtsoverweging 2.5.) in een onverbrekelijk verband staan, maakt dit dat de overeenkomst in zijn geheel nietig is.
      
      
        
          Artikel 24 Rv
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        [eiser] heeft nog aangevoerd dat de kantonrechter de grenzen van de rechtsstrijd in de zin van artikel 24 Rv heeft geschonden, nu [gedaagde] geen beroep heeft gedaan op artikel 3 Waadi en ook geen feiten heeft gesteld die duiden op enige arbeidsverhouding tussen haar en de Zorginstelling. 
      
    
    
      2.15.
      Voor zover [eiser] hiermee heeft willen betogen dat de kantonrechter zou moeten terugkomen van hetgeen in het tussenvonnis hierover is overwogen, treft dit verweer geen doel. Vastgesteld kan worden dat [gedaagde] in haar conclusie van antwoord (subsidiair) heeft betoogd dat sprake is van bemiddeling en dat het bedrag dat zij daarvoor per uur aan [eiser] moest afdragen – indien [gedaagde] een overeenkomst met de Zorginstelling zou sluiten en zolang zij werkzaamheden bij die Zorginstelling zou verrichten – onredelijk bezwarend en buitenproportioneel, alsook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tijdens de mondelinge behandeling is uitgebreid gesproken over de vraag of sprake was van bemiddeling. Voorts heeft de kantonrechter [eiser] gevraagd of hij op de hoogte was van de regelgeving omtrent arbeidsbemiddeling. Vervolgens is artikel 3 Waadi (waarin is bepaald dat bij het verrichten van arbeidsbemiddeling geen tegenprestatie van de werkzoekende wordt bedongen) aan de orde gesteld. Partijen hebben ter zitting hierop gereageerd en zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op hetgeen hierover in het tussenvonnis is overwogen. De kantonrechter heeft zich gehouden aan de feitenconstellatie zoals door partijen is voorgelegd. Een zuiver rechtsoordeel dat leidt tot een bepaalde juridische kwalificatie, gebaseerd op die feiten, is mogelijk en geoorloofd. Dat de kantonrechter in strijd met artikel 24 Rv heeft gehandeld, valt dan ook niet in te zien.
      
      
        
          Conclusie 
        
      
      
    
    
      2.16.
      
        Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt er toe dat er geen rechtsgrond bestaat voor het door [eiser] in conventie gevorderde. Een nader oordeel over het mogelijk handelen in strijd met artikel 328ter Sr kan daarmee in het midden blijven. 
        Omdat de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet is vervuld, wordt hieraan niet toegekomen.
      
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      2.17.
      
        [eiser] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      3.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [gedaagde] vastgesteld op € 467,50 (2,5 punten x € 187,00) aan salaris voor de gemachtigde;
      
    
    
      3.3.
      verklaart de veroordeling onder 3.2. uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. C.A.H. Pouwels en in het openbaar uitgesproken op
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
     Welk artikel o.a. voortbouwt op het ILO-verdrag 181, zie r.o. 4.25. van het tussenvonnis van 12 mei 2021. 
  
  
     Het begrip “particulier bureau voor arbeidsbemiddeling” is gedefinieerd als elke natuurlijke of rechtspersoon, onafhankelijk van de openbare autoriteiten, die een of meer van de volgende diensten met betrekking tot de arbeidsmarkt levert, waaronder diensten voor het op elkaar afstemmen van het aanbod van en de vraag naar werk, zonder dat het particuliere arbeidsbureau partij wordt bij de arbeidsverhoudingen die daaruit kunnen voortvloeien.