ECLI:NL:RBDHA:2021:11184, Rechtbank Den Haag, 27-09-2021, C-09-614969-KG ZA 21-671
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Uitsluiting vanwege ernstige beroepsfout in eerdere aanbesteding. Beoordeling zelfreinigende maatregelen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/614969 / KG ZA 21/671
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        ARV B.V. te Hoogersmilde,
      eiseres,
      advocaat mr. D.F. Linnartz te Hattem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        STAATSBOSBEHEER te Amersfoort,
      gedaagde,
      advocaat mr. T.A. Burger te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Annehiel’ en ‘Staatsbosbeheer’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met 7 producties;
        -	de conclusie van antwoord;
        -	de bij de mondelinge behandeling door Annehiel overgelegde pleitnotitie.
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 september 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Annehiel handelt onder de naam Annehiel Rondhoutverwerking en is een bedrijf dat zich heeft gespecialiseerd in bos-, boom- en natuurverzorging. In 2020 heeft Staatsbosbeheer een openbare aanbesteding georganiseerd voor houtoogstwerkzaamheden (hierna: Aanbesteding I). Annehiel heeft een inschrijving ingediend voor Aanbesteding I. 
      
    
    
      2.2.
      Op 17 september 2020 heeft Staatsbosbeheer Annehiel meegedeeld dat zij voornemens was Annehiel uit te sluiten van Aanbesteding I, omdat Annehiel voorafgaand aan de inschrijving handelingen had verricht waardoor de mededinging verstoord zou kunnen raken. Annehiel zou een gesprek hebben gevoerd met andere inschrijvers en prijsafspraken met hen hebben gemaakt.
      
    
    
      2.3.
      Annehiel heeft een kort geding aanhangig gemaakt omdat zij zich niet met de uitsluitingsbeslissing kon verenigen. Bij vonnis van 30 november 2020 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Staatsbosbeheer mocht overgaan tot uitsluiting van Annehiel op grond van artikel 2.87 lid 1 aanhef en onder c Aanbestedingswet (ernstige beroepsfout).
      
    
    
      2.4.
      Staatsbosbeheer heeft Aanbesteding I beëindigd, omdat zij die aanbesteding niet meer gestand kon doen. Vervolgens heeft Staatsbosbeheer opnieuw een Europese aanbesteding georganiseerd voor houtoogstwerkzaamheden (hierna: Aanbesteding II). 
      
    
    
      2.5.
      Annehiel heeft een inschrijving ingediend voor Aanbesteding II. In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) heeft Annehiel verklaard dat zij eerder een ernstige beroepsfout heeft gemaakt en gemeld dat zij inmiddels zogenoemde zelfreinigende maatregelen heeft genomen. Op 28 mei 2021 heeft Staatsbosbeheer aan Annehiel verzocht om een nadere toelichting te geven op de zelfreinigende maatregelen. Op 1 juni 2021 heeft Annehiel op dat verzoek gereageerd.
      
    
    
      2.6.
      Bij bericht van 29 juni 2021 heeft Staatsbosbeheer aan Annehiel meegedeeld dat zij voornemens is Annehiel uit te sluiten van deelname aan Aanbesteding II. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Annehiel vordert – zakelijk weergegeven – Staatsbosbeheer te gelasten de beslissing van 29 juni 2021 in te trekken en Annehiel toe te laten tot de gunningsfase, met veroordeling van Staatsbosbeheer in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Annehiel – samengevat – het volgende aan. Annehiel weet niet zeker of zij een ernstige beroepsfout heeft begaan; dat staat niet vast. Staatsbosbeheer heeft Annehiel onder meer uitgesloten omdat de in Aanbesteding I vergaarde kennis ook in Aanbesteding II gebruikt kan worden. Daaruit volgt dat Staatsbosbeheer altijd al van plan was om Annehiel uit te sluiten. Met het geven van een toelichting op de zelfreinigende maatregelen heeft Annehiel dus geen eerlijke kans gekregen. Staatsbosbeheer heeft die maatregelen niet werkelijk beoordeeld.
        Staatsbosbeheer vindt de toelichting van Annehiel op haar zelfreinigende maatregelen onvoldoende, maar gebruikt daarvoor argumenten die nieuw zijn en die Annehiel op voorhand niet bekend waren. Annehiel heeft met haar toelichting op de zelfreinigende maatregelen voldaan aan wat Staatsbosbeheer had gevraagd. 
      
      
    
    
      3.3.
      Staatsbosbeheer voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Partijen twisten over de vraag of Annehiel terecht is uitgesloten van deelname aan Aanbesteding II. Uitgangspunt bij de beoordeling van die vraag is dat Annehiel binnen de zogenoemde terugkijktermijn van artikel 2.87 lid 2  Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) een ernstige beroepsfout heeft gemaakt in de zin van artikel 2.87 lid 1 aanhef en onder c Aw 2012. Annehiel betoogt dat de ACM nog niet heeft beoordeeld of de mededinging in Aanbesteding I daadwerkelijk is beïnvloed doordat Annehiel een gesprek heeft gevoerd met andere inschrijvers, maar dat is naar oordeel van de voorzieningenrechter niet relevant in deze zaak. Voor de vraag of sprake is geweest van een ernstige beroepsfout is niet bepalend of de mededinging daadwerkelijk is beïnvloed. De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 30 november 2020 onder rechtsoverweging 1.10 geoordeeld dat Staatsbosbeheer in Aanbesteding I tot de conclusie heeft kunnen komen dat Annehiel een ernstige beroepsfout heeft gemaakt. Het is juist dat – zoals Annehiel heeft aangevoerd – een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde heeft, maar partijen hebben geen nieuwe omstandigheden aangevoerd die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. De voorzieningenrechter sluit zich dus aan bij het oordeel van 30 november 2020. 
      
    
    
      4.2.
      Staatsbosbeheer heeft Annehiel uitgesloten van deelname aan Aanbesteding II, omdat (i) de ernstige beroepsfout van Annehiel maakt dat de mededinging in Aanbesteding II met de deelname van Annehiel (opnieuw) zou kunnen worden verstoord en (ii) de zelfreinigende maatregelen van Annehiel onvoldoende vertrouwenwekkend zijn geacht. Staatsbosbeheer heeft ter zitting verklaard dat beide gronden de uitsluiting zelfstandig kunnen dragen. Annehiel stelt zich – naar de voorzieningenrechter begrijpt – op het standpunt dat Staatsbosbeheer doordat zij Annehiel om een toelichting heeft gevraagd op haar zelfreinigende maatregelen het vertrouwen heeft gewekt dat zij Annehiel niet zou uitsluiten op de eerste grond. De voorzieningenrechter zal om die reden hierna allereerst de tweede grond (betreffende de zelfreinigende maatregelen) beoordelen. 
      
    
    
      4.3.
      Op grond van het bepaalde in artikel 2.87a lid 1 Aw 2012 stelt een aanbestedende dienst een gegadigde op wie een uitsluitingsgrond als bedoeld in artikel 2.87 Aw 2012 van toepassing is, in de gelegenheid te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen. In de parlementaire toelichting op dit artikel is opgenomen dat het aan de aanbestedende dienst is om te bepalen of het bewijs van betrouwbaarheid toereikend is (Kamerstukken II, 2015-2016, 34 329, nr. 3, p. 71). Daarmee is het oordeel van de aanbestedende dienst niet aan rechterlijke toetsing onttrokken, maar die rechterlijke toetsing zal aan de aanbestedende dienst het primaat moeten laten. Beoordeeld moet dus worden of Staatsbosbeheer in redelijkheid tot de beslissing om Annehiel uit te sluiten heeft kunnen komen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daarvoor is het volgende van belang. 
      
    
    
      4.4.
      De zelfreinigende maatregelen die Annehiel heeft beschreven, komen er in de kern op neer dat zij in de arbeidsovereenkomsten met haar medewerkers bepalingen heeft opgenomen die dwingen tot geheimhouding en tot het niet spreken met derden over een aanbesteding en dat overtreding zal worden bestraft met ontslag. Daarnaast heeft Annehiel meegedeeld dat ook haar directie zich conformeert aan deze gedragsregels. In de visie van Staatsbosbeheer is het enkele vastleggen van voornoemde verplichtingen onvoldoende om het vertrouwen te herstellen en er zeker van te kunnen zijn dat die verplichting in de toekomst ook correct zal worden nageleefd. Staatsbosbeheer heeft dat toegelicht met de uitleg dat zij niet concreet heeft vernomen op welke wijze wordt geborgd dat het verstoren van de mededinging in de toekomst niet meer gebeurt,  bijvoorbeeld door de vaststelling van een interne controlestructuur, geregelde evaluatie met werknemers en/of opleiding. Die toelichting is niet onbegrijpelijk en is in lijn met Europese regelgeving. Zo vermeldt Overweging 102 van richtlijn 2014/24/EU dat het bij zelfreinigende maatregelen onder meer kan gaan om het opzetten van een interne controlestructuur voor toezicht op de naleving. Vaststaat dat de (toelichting op) de zelfreinigende maatregelen van Annehiel geen interne controlestructuur bevatten en evenmin andere aanknopingspunten waaruit volgt op welke wijze Annehiel zal borgen dat zij de mededinging in de toekomst niet zal verstoren. Dat Staatsbosbeheer de uitwerking van de genomen maatregelen om die reden onvoldoende vindt en stelt dat onvoldoende duidelijk is dat bepaalde praktijken daadwerkelijk niet meer zullen voorkomen, kan daarom niet als evident onredelijk worden beschouwd. 
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter is daarnaast van oordeel dat de wijze waarop Staatsbosbeheer Annehiel om een toelichting op de maatregelen heeft gevraagd, niet ondeugdelijk is. Het is juist dat Staatsbosbeheer in de brief van 28 mei 2021 in algemene zin heeft gevraagd naar de werking en effectiviteit van de maatregelen, maar het was aan Annehiel om daaraan concreet invulling te geven. Staatsbosbeheer was niet gehouden zelf voorbeelden te geven van een vertrouwenwekkende aanpak. Daarnaast heeft Staatsbosbeheer logischerwijs gevraagd naar de mening van Annehiel over werking en effectiviteit van de maatregelen, maar het is zonneklaar dat het oordeel over de betrouwbaarheid van de maatregelen daarmee niet was voorbehouden aan Annehiel. Staatsbosbeheer heeft in dezelfde brief immers ook expliciet opgemerkt dat het vervolgens aan Staatsbosbeheer zelf was om te beslissen of het bewijs van betrouwbaarheid toereikend is voor deelname aan de aanbestedingsprocedure. Daarmee moet ook duidelijk zijn geweest voor Annehiel dat de al in de UEA gegeven toelichting onvoldoende was.
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter merkt tot slot op dat het feit dat Staatsbosbeheer Annehiel recent in een andere aanbestedingsprocedure kennelijk abusievelijk – ondanks het aangevinkte vakje van de ernstige beroepsfout in de UEA – wél heeft laten deelnemen aan de gunningsfase, niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Hoewel begrijpelijk is dat die slordige gang van zaken vragen oproept bij Annehiel, moet deze zaak op de eigen merites worden beoordeeld. In de andere aanbestedingsprocedure is de voorgeschreven toets van de gehanteerde uitsluitingsgronden door een vergissing achterwege gebleven. Annehiel kon en kan aan deze gemaakte fout niet het gerechtvaardigde vertrouwen ontlenen dat de uitsluitingsgrond, die eveneens van toepassing is in deze procedure, niet tot haar uitsluiting zou (kunnen) leiden in andere aanbestedingen.
      
    
    
      4.7.
      Een en ander maakt dat dat Staatsbosbeheer in redelijkheid kon oordelen dat de zelfreinigende maatregelen van Annehiel onvoldoende vertrouwen geven voor deelname aan de aanbesteding en dat zij Annehiel om die reden mocht uitsluiten van deelname. Dat betekent dat de hiervoor onder 4.2. genoemde eerste grond voor uitsluiting niet meer hoeft te worden beoordeeld. De vorderingen van Annehiel zullen dus worden afgewezen. De voorzieningenrechter merkt nog op – zoals ter zitting ook besproken – dat dit oordeel niet betekent dat Annehiel voor de volledige terugkijktermijn van artikel 2.87 lid 2 Aw 2012 zal moeten worden uitgesloten van deelname aan volgende aanbestedingen van Staatsbosbeheer. Staatsbosbeheer zal bij een eventuele nieuwe aanbesteding opnieuw moeten bezien of nieuwe zelfreinigende maatregelen van Annehiel haar voldoende vertrouwen geven, zoals Staatsbosbeheer ook heeft bevestigd.
      
    
    
      4.8.
      Annehiel zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Annehiel om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Staatsbosbeheer te betalen, tot dusverre aan de zijde van Staatsbosbeheer begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten is verschuldigd;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 27 september 2021.
      
      
      
        
          hvd