ECLI:NL:GHDHA:2022:1793, Gerechtshof Den Haag, 02-08-2022, 200.297.095/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-08-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz-zaak. Uitleg in hoger beroep van petitum in eerste aanleg. Uitlating partijen over de aard van de onderneming van werkgever en de functie van de werknemer. Werkingssfeer Horeca-cao. Functie-indeling. Omvang dienstverband. Hoogte transitievergoeding.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer: 200.297.095/01      
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Rotterdam: 8994592 VZ VERZ 21-851
    
    
    
      
        beschikking van 2 augustus 2022
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te Rotterdam,
      verzoeker in hoger beroep,
      advocaat: mr. W.H. van Zundert te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        PAK-ON VOF,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster in hoger beroep,
      advocaat: mr. M. Bruins te Zoetermeer.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [verzoeker] en Pak-On genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1Waar deze zaak over gaat
    
    
      In deze zaak moet worden beoordeeld of, zoals de werknemer stelt, de betaalde transitievergoeding berust op onjuiste uitgangspunten over de hoogte van het loon en de omvang van het dienstverband. Bij eerdere tussenbeschikking heeft het hof partijen gelegenheid gegeven tot uitlating naar aanleiding van een aantal vragen van het hof.
    
    
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
    
      In deze zaak heeft het hof een tussenbeschikking gegeven op 22 maart 2022. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar die tussenbeschikking.
    
    
    
      Partijen hebben vervolgens de volgende processtukken ingediend:
    
    
    - de akte van Pak-On, met producties;
    - de antwoordakte van [verzoeker] , met producties.
    
    
  
  
    
      3Verdere beoordeling
    
    
      3.1.
      Bij tussenbeschikking heeft het hof overwogen dat als inzet van het door [verzoeker] ingestelde hoger beroep moet worden beschouwd de omvang van de transitievergoeding, in het bijzonder in verband met de cao die in zijn visie van toepassing is en de omvang die het dienstverband volgens hem had.
      
    
    
      3.2.
      Het hof heeft vervolgens overwogen dat de wederzijdse stellingen hieromtrent bij het hof vragen hebben opgeroepen. Het hof heeft Pak-On in de gelegenheid gesteld bij akte in te gaan op deze vragen en daarbij zo veel mogelijk bewijsstukken over te leggen en bepaald dat [verzoeker] daarop bij antwoordakte zou kunnen reageren.
      
    
    
      3.3.
      Partijen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Het hof overweegt als volgt.
      
      
        
          cao
        
      
      
    
    
      3.4.
      Als eerste staat ter beoordeling of Pak-On onder de werkingssfeer van de cao voor het horeca- en aanverwante bedrijf valt. Zoals bij tussenbeschikking is overwogen, valt een werkgever onder de werkingssfeer van deze cao als die een onderneming exploiteert waarin uitsluitend of in hoofdzaak activiteiten worden verricht die tot het horecabedrijf behoren. Voor de definitie van “Horecabedrijf” verwijst het hof naar de tussenbeschikking onder 6.9.
      
    
    
      3.5.
      Het hof volgt op dit punt het standpunt van [verzoeker] . Reeds op basis van de toelichting die Pak-On in haar akte heeft gegeven - in het bijzonder de daarbij overgelegde toelichting van haar accountant - kan als vaststaand worden aangenomen dat op het adres van Pak-On de maaltijden en broodjes werden bereid met het oog op de levering aan een aantal vaste, al dan niet aan Pak-On gelieerde, horecagelegenheden in Rotterdam/Den Haag. Aldus exploiteert Pak-On een onderneming waarin uitsluitend of in hoofdzaak activiteiten worden verricht die tot het horecabedrijf behoren, namelijk het cateringbedrijf. Hetgeen partijen nog naar voren hebben gebracht over de benaming van Pak-On en de wijze waarop Pak-On zichzelf heeft aangeduid in verschillende uitingen, is niet meer van belang en kan daarom verder onbesproken blijven.
      
      
        
          functie
        
      
      
    
    
      3.6.
      Een volgend geschilpunt betreft de functie die [verzoeker] vervulde bij Pak-On. Pak-On erkent dat zij de functie van [verzoeker] in de achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten niet consequent heeft aangeduid en voert aan dat onbedoeld verschillende termen zijn gebruikt. Aan de benaming “ [functienaam 2] met alle voorkomende werkzaamheden” in de arbeidsovereenkomst van 1 februari 2014 kent het hof daarom weinig gewicht toe. Zoals eerder overwogen, lijkt de eigen omschrijving van Pak-On van de functie van [verzoeker] in de Aanvraag ontslagvergunning bij het UWV te wijzen op werkzaamheden van een [functienaam 1] , zoals ook strookt met de omschrijving van de functie van [verzoeker] in de eerdere arbeidsovereenkomsten. Pak-On heeft in haar akte geen overtuigende verklaring gegeven waarom de functieaanduiding “ [functienaam 1] ” in de loop der tijd niet meer passend zou zijn. Dat er, zoals Pak-On heeft aangevoerd, vanaf 2012 geen sprake meer was van een afhaalfunctie bij haar, acht het hof in dit verband niet redengevend. Tegenover de stellingen van [verzoeker] heeft Pak-On in elk geval niet aannemelijk gemaakt dat het werk van [verzoeker] enkel bestond uit ondersteunende en voorbereidende werkzaamheden in de keuken. Het hof volgt ook op dit punt het standpunt van [verzoeker] .
      
      
        
          functie-indeling/maandloon
        
      
      
    
    
      3.7.
      Volgens [verzoeker] moet de functie worden ingeschaald in schaal 4, 5 of 6. Het hof begrijpt dat [verzoeker] bedoelt: de functiegroepen 3, 4 of 5 volgens de cao. Het hof acht indeling van de werkzaamheden van [verzoeker] in functiegroep 3 ( [functienaam 1] eenvoudige gerechten (K.3.1) het meest passend. Het hof voegt hieraan toe dat Pak-On in haar verweer niet is ingegaan op de onderscheiden functiegroepen van [functienaam 1] . Voor zover [verzoeker] indeling in een hogere functiegroep heeft willen bepleiten, heeft hij zijn stellingen onvoldoende toegelicht. 
      
    
    
      3.8.
      
        [verzoeker] is geboren op 1 december 1965 en viel dus niet in de tariefgroepen voor minderjarigen. Het hof gaat er gelet op de lengte van de arbeidsovereenkomst van uit dat [verzoeker] ten tijde van het einde van het dienstverband in de laatste schaal van functiegroep 3 zat en daarmee het eindloon in die schaal had bereikt. Voor de berekening van de transitievergoeding komt het aan op het laatstverdiende loon. Nu voor [verzoeker] geldt dat de loonbetalingsverplichting eind 2020, na twee jaar ziekte, is geëindigd, moet worden vastgesteld hoe hoog in 2020 het eindloon van functiegroep 3 was. Uit de cao loontabel die gold vanaf 1 januari 2020 volgt dat het desbetreffende eindloon bij een 38-urige werkweek in functiegroep 3 € 2.072,88 bruto per maand bedroeg. Het hof zal dit maandloon voor de berekening van de transitievergoeding tot uitgangspunt nemen. 
      
    
    
      3.9.
      Het hof heeft zich ervan vergewist dat de bepalingen van de cao waar het in deze zaak om gaat in de betrokken periode algemeen verbindend waren verklaard.
      
      
        
          omvang dienstverband 
        
      
      
    
    
      3.10.
      Partijen twisten ten slotte over de omvang van het dienstverband van [verzoeker] . Hoewel in de “Aanpassing op arbeidsovereenkomst” is vermeld dat partijen zijn overeengekomen het aantal werkuren te wijzigen van 40 uren naar gemiddeld 35 uren per week, moet volgens [verzoeker] worden uitgegaan van 46,5 werkuren per week of in ieder geval 43,5 per week. [verzoeker] heeft gesteld dat deze verlaging onder dwang is overeengekomen en dat het rooster gelijk bleef. De bewijslast ter zake van zowel de gestelde dwang als het gestelde aantal uren per week rust op [verzoeker] . Omdat een hierop toegesneden bewijsaanbod ontbreekt en het hof geen aanleiding ziet voor een ambtshalve te geven bewijsopdracht, moeten de stellingen van [verzoeker] in dit verband als onbewezen worden verworpen. Het hof gaat daarom uit van een arbeidsomvang van 35 uur per week. Het maandloon op basis van een 35-urige werkweek voor de berekening van de transitievergoeding bedraagt € 1.909,23 bruto (€ 2.072,88 : 38 x 35). 
      
      
        
          hoogte transitievergoeding
        
      
      
    
    
      3.11.
      Het hof berekent de transitievergoeding die [verzoeker] toekomt op € 9.202,14 bruto. Daarbij is uitgegaan van een dienstverband van [dag 1] 2007 tot [dag 2] 2021 en een bruto-maandloon van € 1.909,23, te vermeerderen met 8% vakantiegeld. Het verschil met de transitievergoeding die Pak-On aan [verzoeker] heeft betaald, beloopt een bedrag van € 1.887,63 bruto (€ 9.202,14 -/- € 7.314,51).
      
      
        
          recapitulatie en kosten
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        Het hof zal Pak-On veroordelen tot betaling van laatstgenoemd bedrag.
        In zoverre slagen de grieven van [verzoeker] . De bestreden beschikking kan daarom niet in stand blijven. Dat geldt ook voor de proceskostenveroordeling omdat het hof in de uitkomst van het hoger beroep aanleiding ziet te bepalen dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Pak-On tot betaling aan [verzoeker] van het bedrag van € 1.887,63 bruto;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, C.A. Joustra en M.D. Ruizeveld, en is door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 augustus 2022 in aanwezigheid van de griffier