ECLI:NL:CBB:2023:705, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-12-2023, 22/1006
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De minister heeft terecht vastgesteld dat de onderneming niet voldoet aan het vereiste dat het omzetverlies ten minste 30% moet zijn. De minister kon de subsidie voor Q2 en Q3 van 2020 daarom op € 0,- vaststellen. De door de onderneming aangevoerde omstandigheden, te weten dat zij een seizoensgebonden onderneming is, zijn niet zodanig schrijnend dat de minister op dit punt dient af te wijken van de TVL-regeling.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1006
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 december 2023 in de zaak tussen
    
      [naam] B.V., te [plaats] , (de onderneming)
    (gemachtigde: A.A. Dooijeweerd),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, 
    (gemachtigde: mr. M.P. Beudeker).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 30 maart 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie van de onderneming op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten COVID-19 (TVL-regeling) voor het tweede en derde kwartaal (Q2 en Q3) van 2020 vastgesteld op € 0,00. Met dit besluit heeft de minister eveneens besloten het voorschot van € 35.935,70 terug te vorderen.
    
    
    
      Met het besluit van 14 april 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister de bezwaren van de onderneming ongegrond verklaard en het vaststellingsbesluit gehandhaafd.
    
    
    
      De vennootschap heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben het College toestemming gegeven om zonder zitting uitspraak te doen. Het College heeft daarop het onderzoek op 5 september 2023 gesloten.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
    
      
        Aanleiding voor de procedure
      
    
    
      2.1
      De onderneming drijft een café-restaurant. Zij heeft op 3 juli 2020 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de TVL-regeling voor Q2 en Q3 van 2020. Op 23 juli 2020 heeft de minister een subsidie toegekend van € 44.919,63 en een voorschot uitgekeerd van € 35.935,70.
      
    
    
      2.2
      Met het vaststellingsbesluit heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,00 en het voorschot teruggevorderd. De minister heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de onderneming niet langer voldoet aan het vereiste van minimaal 30% omzetverlies (artikel 2, tweede lid, onder a, van de TVL-regeling).
      
    
    
      2.3
      In het bestreden besluit stelt de minister op basis van omzetcijfers uit de aangiften omzetbelasting vast dat geen sprake is van omzetverlies.
      
      
        
          Standpunt van de onderneming
        
      
      3. De onderneming voert aan dat het omzetverlies ten onrechte wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door slechts de omzet in de referentieperiode. Het hanteren van een bepaalde referentie- en subsidieperiode doet geen recht aan de werkelijke situatie en ontneemt de onderneming haar recht op tegemoetkoming in de vaste lasten. De onderneming is seizoensgebonden en meent daarom dat het hele jaar in de beoordeling moet worden betrokken. In Q2 en Q3 is beduidend meer omzet behaald dan in Q1 en Q4 van 2019. De onderneming vraagt om maatwerk waarbij haar bijzondere omstandigheden dienen te worden betrokken.
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      4. De minister wijst op de in artikel 3, tweede lid, van de TVL-regeling neergelegde berekeningswijze en stelt dat hierop geen uitzondering kan worden gemaakt. Daarom kan aan het verzoek van de onderneming om uit te gaan van een heel jaar, geen gehoor worden gegeven. De minister maakt alleen in zeer bijzondere gevallen een uitzondering en dat is hier niet het geval. Nu het omzetverlies minder dan 30% bedraagt, heeft de minister de subsidie terecht op nihil vastgesteld.
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      5. De vraag die het College in deze zaak moet beantwoorden is of de minister terecht heeft vastgesteld dat de onderneming niet voldoet aan het in de TVL-regeling opgenomen vereiste omzetverlies van ten minste 30% en de minister daarom de subsidie voor Q2 en Q3 2020 op € 0,00 kon vaststellen. Het College beantwoord deze vragen bevestigend en overweegt hiertoe het volgende. 
      
    
    
      6.1
      Niet in geschil is dat de onderneming geen startende onderneming is, zodat de afwijkende referentieperiode in artikel 3, derde lid, van de TVL-regeling niet van toepassing is. De minister heeft er dan ook terecht op gewezen dat de TVL-regeling verder geen mogelijkheid biedt om af te wijken van de referentieperiode van (een gemiddelde van een deel van) het tweede kalenderkwartaal van 2019 en het derde kalenderkwartaal van 2019, zoals geregeld in artikel 3, tweede lid, van de TVL (vgl. uitspraak van 8 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:594). Aan het verzoek van de onderneming om een heel jaar als referentieperiode te nemen, kan dan ook niet worden tegemoet gekomen. 
      
    
    
      6.2
      De minister heeft op basis van de aangiften omzetbelasting van de onderneming terecht geconcludeerd dat de onderneming geen omzetverlies heeft geleden. De omzet in de subsidieperiode was namelijk hoger dan de omzet in de referentieperiode. Dat door vast te houden aan de referentieperiode en subsidieperiode in artikel 3 van de TVL-regeling niet aan de eis wordt voldaan dat sprake is van 30% omzetverlies, maakt niet dat de toepassing van de TVL-regeling op dit punt onevenredig is en de minister de omzet van de onderneming op andere wijze had moeten berekenen.
      
    
    
      6.3
      De minister heeft gelet op het voorgaande terecht geconcludeerd dat niet is voldaan aan het vereiste dat sprake moet zijn van 30% omzetverlies. De minister was daarom bevoegd om op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidie te verlagen. Uit artikel 11, vierde lid, van de TVL-regeling volgt dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, als het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Het College ziet in wat de onderneming heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de minister daarvan in dit geval had moeten afzien.
      
    
    
      7.1
      Voor zover de onderneming betoogt dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt, omdat het vaststellingsbesluit onevenredig nadelig uitpakt voor haar, overweegt het College het volgende. De regelgever heeft geen hardheidsclausule in de TVL-regeling opgenomen. Om te zorgen dat de TVL-regeling uitvoerbaar blijft, wijkt de minister alleen in zeer uitzonderlijke gevallen af van deze regeling. In de brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 26 februari 2021 (Kamerstukken II, 2020/21, 35420, nr. 233) worden als voorbeelden van zulke gevallen genoemd dat een onderneming in de referentieperiode te kampen heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving, waardoor deze geen referentieomzet heeft en daarom niet in aanmerking komt voor de TVL. 
      
    
    
      7.2
      Naar het oordeel van het College zijn de door de onderneming aangevoerde omstandigheden, te weten dat zij een seizoensgebonden onderneming is, niet zodanig schrijnend dat de minister op dit punt dient af te wijken van de TVL-regeling. Daarbij betrekt het College dat de omzet van de onderneming in de subsidieperiode in 2020 beduidend hoger lag dan in de referentieperiode in 2019. Voor het geval in het vierde kwartaal de onderneming wel tenminste 30% omzetverlies heeft geleden komt zij over die periode in principe wel voor subsidie in aanmerking. De omzetwinst die zij in deze subsidieperiode heeft behaald wordt daar niet bij betrokken. De minister heeft zich dan ook op het standpunt mogen stellen dat geen sprake is van een zeer uitzonderlijk geval waarin het besluit onevenredig nadelig uitpakt.
      
      8 Tegen de terugvordering van het betaalde voorschot zijn geen beroepsgronden aangevoerd.
      
      
        
          Conclusie
        
      
      9 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A. Verhoeven, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek	A. Verhoeven
    
    
    
      
        De griffier is verhinderd deze uitspraak mede te ondertekenen. 
    
    
    
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      De TVL-regeling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      Artikel 2 eerste lid en tweede lid onder a van de TVL-regeling:
    
    1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming
    
      om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de
      maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    
    
      Artikel 3 eerste, tweede en vierde lid van de TVL-regeling:
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de
    
      referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen
      door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt
      uitgedrukt in procenten.
    
    2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede
    
      kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het
      derde kalenderkwartaal van 2019.
    
    4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede
    
      kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het
      derde kalenderkwartaal van 2020.
    
    
    
      Artikel 5 eerste lid onder a en onder d van de TVL-regeling:
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag:
    a. indien de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels;
    d. indien het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de schatting van
    
      de omzet in de subsidieperiode, zoals opgenomen in de subsidieaanvraag, gedeeld
      door de omzet in de referentieperiode en uitgedrukt in hele procenten, minder dan
      30% bedraagt.