ECLI:NL:GHAMS:2022:1974, Gerechtshof Amsterdam, 05-07-2022, 200.289.130/ 01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming erkenning. De verwijzingsregels leiden tot een resultaat waarin de vader geen rechtsingang zou hebben en waardoor de belangen van het kind, de moeder en de vader niet zouden kunnen worden onderzocht en worden afgewogen. Dit is in strijd met artikel 8 EVRM. Het hof is gezien deze inbreuk van oordeel dat het gevolg van strikte toepassing van het Poolse recht in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Het hof zal daarom op grond van artikel 10:6 BW het betreffende deel van het toepasselijke Poolse recht buiten toepassing laten en het verzoek beoordelen naar Nederlands recht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummer: 200.289.130/ 01 
      Zaaknummer rechtbank: C/15/298879 / FA RK 20-436
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 5 juli 2022 in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [de vrouw] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. N. Türkkol te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de man] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. P.K. de Blieck-Willemsen te [woonplaats] .
    
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming,
      gevestigd te Den Haag, locatie: Haarlem,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      
        Voor het verloop van de procedure tot 23 november 2021 verwijst het hof naar de tussenbeschikking van die datum. Bij die beschikking heeft het hof een onderzoek bevolen door het Internationaal Juridisch Instituut (hierna: IJI) ter beantwoording van de volgende vragen:
        ‘1. Hoe moet artikel 73 van het Poolse Familie- en Voogdijwetboek worden uitgelegd en, meer in het bijzonder, wat houdt ‘de bevestiging’ door de moeder van het kind in?
      
      2. Heeft het feit dat er in dit geval een DNA-test is verricht en dat het resultaat daarvan (namelijk dat de man de biologische vader is van [kind] ) door de vrouw niet is weersproken gevolgen voor voornoemde bevestiging? Kan het resultaat van de DNA-test naar Pools recht gelden als een (impliciete) ‘bevestiging’ door de moeder van het kind?
      3. Kent het Poolse recht de mogelijkheid van het verzoeken van vervangende toestemming voor erkenning van een kind en zo nee, heeft de vader van het kind andere mogelijkheden om zijn kind te erkennen?
      4. Komen uit het onderzoek bevindingen naar voren die niet zijn geformuleerd in de onderzoeksvragen, maar die wel van belang zijn voor de beslissing van het geschil?’
      
      
        De behandeling van de zaak is aangehouden in afwachting van bericht van het IJI.
      
      
    
    
      1.2
      Ter griffie van dit hof is op 10 maart 2022 ingekomen een rapport van het IJI van diezelfde datum.
      
    
    
      1.3
      Bij journaalbericht van 14 april 2022 heeft de man het hof bericht dat hij het eens is met de inhoud van het rapport van het IJI. Hij ziet geen aanleiding extra vragen voor te leggen aan een extern deskundige, zoals aangeboden door het IJI. De man heeft het hof verzocht zo spoedig mogelijk een beschikking te geven.
      
    
    
      1.4
      Bij brief van 14 april 2022, ingekomen op 19 april 2022, heeft de raad het hof bericht geen standpunt in te zullen nemen over de uitleg van het Poolse recht. De raad heeft zich aan het oordeel van het hof gerefereerd.
      
    
    
      1.5
      Bij journaalbericht van 22 april 2022 heeft de vrouw het hof bericht dat zij het volledig eens is met het rapport van het IJI. Zij ziet evenmin aanleiding extra vragen voor te leggen aan een extern deskundige. De vrouw heeft het hof verzocht een beschikking te geven.
      
    
    
      1.6
      Bij journaalbericht van 29 april 2022, ingekomen op 2 mei 2022, heeft mr. S. Rozemeijer zijn eerder in de procedure gegeven advies (in zijn hoedanigheid van bijzondere curator) om het verzoek van de man (tot vervangende toestemming voor erkenning) toe te wijzen, gehandhaafd. De bevestiging van de vrouw dat de man de vader is van [kind] , al dan niet in combinatie met de DNA-test waaraan de vrouw haar medewerking heeft verleend, is volgens hem een afdoende ‘bestätigung’. Indien het hof de bestreden beschikking zou vernietigen en het inleidend verzoek van de man zou afwijzen, zou dit leiden tot een uitkomst die in strijd is met artikel 8 EVRM. Dit klemt te meer nu het door het IJI geopperde alternatief, te weten gerechtelijke vaststelling op grond van artikel 1:207 lid 1 BW, niet kan worden verzocht door de man, aldus de bijzondere curator.
      
      
    
  
  
    
      2De verdere motivering van de beslissing
    
    
      2.1
      In de tussenbeschikking van 12 oktober 2021 is overwogen dat de toepassing van het Poolse recht op de (vervangende) toestemming van de vrouw voor erkenning tussen partijen niet in geschil is, maar wel de uitleg die moet worden gegeven aan het Poolse recht. Om daarover meer duidelijkheid te krijgen, heeft het hof het IJI de hierboven onder 1.1 vermelde vragen gesteld.
      
    
    
      2.2
      
        Uit het rapport van het IJI van 10 maart 2022 blijkt onder andere het volgende.
        Voor de erkenning van vaderschap in de zin van artikel 73 van het Poolse Familie- en Voogdijwetboek is geen toestemming van de moeder van het kind vereist, maar de moeder dient wel de verklaring van vaderschapserkenning te bevestigen. Zowel de verklaring van de vader als die van de moeder is hoogstpersoonlijk. Als de verklaring tot vaderschapserkenning niet wordt bevestigd door de moeder lijkt er geen mogelijkheid te zijn tot vervangende bevestiging door de rechter en blijft alleen de weg van de gerechtelijke vaststelling tot vaderschap open. Het IJI heeft geen informatie gevonden over de situatie waarin het resultaat van een DNA-test niet door de moeder wordt weersproken. Het IJI vermoedt dat, nu de bevestiging door de moeder hoogstpersoonlijk is, niet gemakkelijk van een (impliciete) bevestiging mag worden uitgegaan op grond van het resultaat van een DNA-test waaruit blijkt dat de man de biologische vader van het kind is en welk resultaat door de moeder niet wordt betwist. Het IJI verwijst naar een passage uit de International Encyclopaedia of Laws, Family and Succession Law, Poland waaruit volgt dat het moeilijk is om de weigering van de bevestiging door de moeder gerechtvaardigd te achten als de enige motivatie is gelegen in de weerstand van de moeder tegen vaststelling van het vaderschap. Vermoedelijk staat in dat geval naar Pools recht alleen de weg van de gerechtelijke vaststelling van vaderschap open. Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap kent in het Nederlandse internationaal privaatrecht een aparte verwijzingscategorie die is geregeld in artikel 10:97 Burgerlijk Wetboek (BW). In dit geval dient op grond van het eerste lid in verbinding met het derde lid van voornoemd artikel te worden aangeknoopt bij de gewone verblijfplaats van partijen, bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit, ten tijde van de indiening van het verzoek. Derhalve is Nederlands recht van toepassing op een eventueel verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.
      
      
    
    
      2.3
      
        In de uitspraak van het EHRM van 18 mei 2006 zaaknummer 5539/00 Rozanski/Polen wordt een oordeel van het Poolse Constitutionele Hof aangehaald waarin uitleg wordt gegeven over de wetgeving op dit punt: 
        
          50.  The Constitutional Court observed that the decision of the legislature to make the effectiveness of recognition of paternity by a declaration made under this provision conditional on the mother’s consent was justified by the need to protect mother’s personal rights. Had the requirement of consent been removed, it would create a situation in which a man would be the sole person capable of establishing the child’s filiation. This could result in creation of legal bonds inconsistent with biological reality and, also, expose the mother to the risk of harassment by a man claiming to be a biological father of her child. However, the Constitutional Court considered that it would not be justified to introduce a judicial control over the mother’s consent. This would ultimately lead to replacing the mother’s consent by consent given by a court, which would undermine the very reason for the existence of unilateral declaration of paternity as a special method of establishing legal ties between the father and child.
        
      
      
    
    
      2.4
      Het hof concludeert op grond van bovenstaande informatie van het IJI en de uitleg van het Poolse Constitutionele Hof dat naar Pools recht de ‘bestätigung’ door de moeder van de verklaring van de vader van zijn vaderschap niet via een juridische procedure ter discussie gesteld kan worden. 
      
    
    
      2.5
      
        Dat betekent echter niet dat een vermoedelijke vader geen mogelijkheid zou hebben op andere wijze zijn wens tot het vestigen van een afstammingsrelatie via een gerechtelijke procedure te laten beoordelen. Naar Pools recht is dat mogelijk via een verzoek vaststelling vaderschap, artikel 84 van het Poolse Familie- en Voogdijwetboek. 
        Het Poolse recht opent weliswaar een andere juridische weg in de vorm van een procedure tot vaststelling vaderschap, maar op een dergelijk verzoek zou de Nederlandse rechter Nederlands recht toepassen. De vrouw en de man hebben immers respectievelijk de Poolse en de Nederlandse nationaliteit en bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit dient op grond van artikel 10:97 lid jo lid 3 BW te worden aangeknoopt bij de gewone verblijfplaats van de man en de vrouw. Het Nederlands recht zou dan van toepassing zijn. Artikel 1:204 BW kent echter aan de vader geen ingang toe om zijn vaderschap gerechtelijk vast te laten stellen (alleen het kind en zijn of haar moeder kunnen een dergelijk verzoek indienen).
      
      
    
    
      2.6
      
        Naar het oordeel van het hof kan het niet zo zijn dat vanwege het niet op elkaar aansluiten van de verschillende rechtsstelsels en de toepasselijke verwijzingsregels, er uiteindelijk geen juridische toetsing zou kunnen plaatsvinden waarin de belangen van de moeder, het kind en de vermoedelijke vader afgewogen worden. Niet alleen artikel 8 EVRM is hierbij in het geding, maar ook de constatering dat zowel naar Pools recht als naar Nederlands recht een geschil over de afstamming van een kind in een juridische procedure getoetst kan worden. De verwijzingsregels leiden tot een resultaat waarin de vader geen rechtsingang zou hebben en waardoor de belangen van het kind, de moeder en de vader niet zouden kunnen worden onderzocht en worden afgewogen.  Dit is in strijd met artikel 8 EVRM dat, vanuit het perspectief van de biologische vader, ‘family life’ raakt of in elk geval het recht op bescherming van zijn ‘private life’. Het hof is gezien deze inbreuk van oordeel dat het gevolg van strikte toepassing van het Poolse recht in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Het hof zal daarom op grond van artikel 10:6 BW het betreffende deel van het toepasselijke Poolse recht buiten toepassing laten en het verzoek beoordelen naar Nederlands recht.
        Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat zowel de man, de vrouw als het kind in Nederland wonen en deze zaak dus een nauwe betrokkenheid heeft bij de Nederlandse rechtsorde.
      
      
    
    
      2.7
      Nu het Nederlandse recht geen mogelijkheid kent voor de vader om zijn vaderschap te laten vaststellen en een mogelijke juridische beslissing daarmee wellicht niet uitvoerbaar zal zijn voor de ambtenaar van de betreffende registers, zal het hof aansluiten bij het verzoek van de man om hem vervangende toestemming te verlenen tot erkenning van zijn vaderschap. Op grond van artikel 1:204 lid 3 BW dient een belangafweging plaats te vinden: de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, tenzij dit de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon: a. de verwekker van het kind is; of de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.
      
    
    
      2.8
      
        Als uitgangspunt heeft te gelden dat het kind en de man die verwekker is in beginsel er recht op hebben dat hun relatie rechtens als een familierechtelijke betrekking wordt erkend. 
        De man wil een rol spelen in het leven van [kind] en een vader voor hem zijn. De afstammingsrelatie is voor hem het begin, maar er loopt ook nog een procedure over ouderlijk gezag en omgang. 
        De bijzondere curator heeft gepersisteerd in zijn advies dat, bezien vanuit het belang van [kind] , een afstammingsrelatie met de man gevestigd dient te worden. Tijdens de mondelinge behandeling van 6 september 2021 heeft de vertegenwoordiger van de raad ook aangegeven dat het in het belang van de identiteitsontwikkeling van [kind] is dat zijn vader een rol heeft. Daarom is ook geadviseerd om begeleide omgang op te starten. De vertegenwoordiger heeft geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
        De vrouw heeft haar weigering onderbouwd door erop te wijzen dat zij tijdens de zwangerschap in de steek is gelaten door de man en dat hij toen geen vader wilde worden. Zij wil [kind] zelf opvoeden en is bang voor inmenging door de man. 
      
      
    
    
      2.9
      Het hof acht de argumenten van de vrouw onvoldoende om het verlenen van vervangende toestemming achterwege te laten. De emoties van de vrouw lijken met name te zijn ingegeven door het feit dat de man afwijzend stond tegenover de zwangerschap en dat de relatie is verbroken. Niet is gesteld of gebleken dat door een erkenning de belangen van de vrouw bij een ongestoorde verhouding met [kind] worden geschaad of dat een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van hem in het gedrang komt. 
      
    
    
      2.10
      Dit leidt tot de beslissing dat de beschikking van de rechtbank met betrekking tot de vervangende toestemming tot erkenning bekrachtigd dient te worden.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.W. Brands-Bottema, mr. A.N. van de Beek en mr. A.E. Oderkerk, bijgestaan door de griffier, en is op 5 juli 2022 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.