ECLI:NL:RBALM:2010:BO4024, Rechtbank Almelo, 20-10-2010, 105054 HA ZA 09-955;106516 HA ZA 09-1151
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2010-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbeurte van dwangsommen. Beginsel van formele rechtskracht voor wat betreft de adressering van het dwangsombesluit. Toezending van mededeling dat de opschorting is komen te vervallen aan de gemachtigde van opposante.

RECHTBANK ALMELO
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummers: 	105054 HA ZA 09-955 (zaak (I)
      		106516 HA ZA 09-1151 (zaak II)			
      datum vonnis: 20 oktober 2010 (HBvO)
    
    
    Vonnis van de rechtbank Almelo, meervoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaken van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      DOLLE PRET IN ALMELO B.V.,
      statutair gevestigd te Borculo,
      opposante,
      verder te noemen Dolle Pret in Almelo BV,
      advocaat: mr. W.B. Brusse te Almelo,
    
    
    tegen
    
    
      het publiekrechtelijk lichaam
      GEMEENTE ALMELO,
      zetelende te Almelo,
      geopposeerde,
      verder te noemen de gemeente Almelo,
      advocaat: mr. J.H.B. Averdijk te Enschede.
    
    
    Het procesverloop
    
    
      In deze zaak is op 27 januari 2010 een tussenvonnis gewezen. Voor wat betreft het procesverloop verwijst de rechtbank naar dat tussenvonnis. 
      In het tussenvonnis is een comparitie van partijen gelast. Voorafgaand daaraan heeft Dolle Pret in Almelo BV nog één productie in het geding gebracht. De gemeente Almelo heeft nog vier stukken overgelegd. 
      Vervolgens heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
      Daarna hebben partijen gerepliceerd en gedupliceerd, met producties.  
      Dolle Pret in Almelo BV heeft een akte uitlating producties genomen. 
      Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd. 
    
    
    De overwegingen
    
    In zaak I en zaak II
    
    
      Vaststaande feiten, vordering en verweer
      1.	Voor wat betreft de vaststaande feiten, de vordering en het verweer, verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis. Heel kort samengevat gaat het om het volgende. Dolle Pret in Almelo BV exploiteert op een bedrijventerrein in Almelo een kinderspeelparadijs en een partycentrum. Het partycentrum is aldaar echter in strijd met het bestemmingsplan. De gemeente heeft daarom een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat de activiteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan (dansavonden en Hollandse en Turkse feesten) dienden te worden gestaakt. De dwangsom bedroeg € 5.000,00 per overtreding met een maximum van € 50.000,00. De gemeente heeft tien maal een overtreding geconstateerd en in twee afzonderlijke beslissingen de verbeurde dwangsom van (twee maal) € 25.000,00 ingevorderd. De onderhavige procedure betreft het verzet tegen de inning van deze dwangsommen. 
    
    
    
      Adressering van de last onder dwangsom
      2.	Dolle Pret in Almelo BV heeft als eerste verweer tegen de invordering aangevoerd dat de last onder dwangsom aan de verkeerde persoon was gericht. Het besluit van 26 maart 2008 was gericht aan Partycentrum Aylin ter attentie van mevrouw [ter A.]. Partycentrum Aylin is echter slechts een handelsnaam. Dolle Pret in Almelo BV had aangeschreven moeten worden. Nu zijn de dwangsommen nimmer opgelegd aan Dolle Pret in Almelo BV.
      Nadat bezwaar was gemaakt, heeft de gemeente Almelo haar fout ingezien, maar niet een nieuw primair besluit genomen. Ze heeft in de beslissing op het bezwaarschrift de tenaamstelling gewijzigd. Volgens Dolle Pret in Almelo BV mag dat echter niet. Het zou een fundamentele aantasting van het rechtssysteem en de rechtsbeginselen inhouden indien de adressant, die eerst een natuurlijk persoon was, na bezwaar een rechtspersoon zou kunnen worden, aldus Dolle Pret in Almelo BV.
    
    
    
      3.	De rechtbank overweegt hierover het volgende. 
      3.1	Het besluit van 10 december 2008 (de beslissing op bezwaar, waarbij de tenaamstelling is gewijzigd en de dwangsommen zijn opgelegd aan Dolle Pret in Almelo BV) heeft gezag van gewijsde gekregen nadat het beroep ongegrond is verklaard en daartegen geen hoger beroep is ingesteld. Daarmee heeft het besluit formele rechtskracht gekregen (HR 8 maart 2002, JB 2002, 111, met name conclusie AG). Het gevolg is dat de rechter in de verzetprocedure volgens vaste jurisprudentie in beginsel dient uit te gaan van de juistheid van dat besluit, zowel voor wat betreft haar inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming. 
      Dat betekent in dit geval dat de rechtbank er in beginsel vanuit moet gaan dat de dwangsommen zijn opgelegd aan Dolle Pret in Almelo BV. Dat is immers hoe de beslissing op bezwaar luidt, en deze beslissing staat onherroepelijk vast. 
    
    
    
      3.2	Dolle Pret in Almelo BV heeft aangevoerd dat het beginsel van de formele rechtskracht slechts inhoudt dat de rechter in beginsel is gebonden aan het besluit. In deze zaak zou dat echter betekenen dat er een fundamentele aantasting van rechtsbeginselen zou plaatsvinden. 
      De gemeente Almelo heeft daartegenover gesteld dat volgens jurisprudentie slechts om klemmende redenen een uitzondering op dat beginsel kan worden gemaakt. 
    
    
    3.3	De rechtbank overweegt dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het beginsel van de formele rechtskracht zwaar weegt. In het arrest Heesch/Van de Akker  (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723) zette de Hoge Raad het beginsel van formele rechtskracht voorop maar overwoog dat de daaraan verbonden bezwaren evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend kunnen worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt af van de bijzonderheden van het gegeven geval, aldus de Hoge Raad. 
    
    
      In de loop van de tijd werden uitzonderingen met name aangenomen indien er tegen een besluit van de overheid geen bezwaar en/of beroep was ingesteld door toedoen van diezelfde overheid. Het besluit had dan formele rechtskracht gekregen zonder dat de belanghebbende daar iets aan had kunnen doen. Ook wordt aangenomen dat een uitzondering op het beginsel moet worden gemaakt indien bij de bestuursrechter zodanig in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel gehandeld is, dat niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Marle: Hoofdstukken van bestuursrecht, 2008, paragraaf 15.5 en 15.8). 
      Altijd echter bleef de Hoge Raad benadrukken dat bij het aanvaarden van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het beginsel worden gediend (bijvoorbeeld: Kuijpers – gemeente Valkenswaard, HR 9 mei 2005, NJ 2006, 93). 
    
    
    3.4.1	In de hier aan de orde zijnde zaak zou de klemmende reden daarin liggen dat een dwangsomaanschrijving eerst aan een natuurlijk persoon zou zijn opgelegd en bij de beslissing op bezwaar ineens aan een rechtspersoon. Dat is een fundamentele aantasting van ons rechtssysteem, aldus Dolle Pret in Almelo BV. 
    
    3.4.2	De rechtbank is van oordeel dat het feit, dat de (rechts)persoon tot wie de dwangsomaanschrijving was gericht door de gemeente bij beslissing op bezwaar is gewijzigd, geen klemmende reden is om van de formele rechtskracht af te wijken. Er zou dan van de formele rechtskracht moeten worden afgeweken vanwege de inhoud van het besluit. Uit jurisprudentie blijkt dat het enkele feit dat een besluit door de bestuursrechter waarschijnlijk niet in stand zou worden gelaten, onvoldoende reden is om de formele rechtskracht opzij te zetten (Van Wijk/Konijnenbelt/van Marle: Hoofdstukken van bestuursrecht, 2008, paragraaf 15.5). 
    
    3.4.3	Van een onjuist besluit (onrechtmatigheid) is hier naar het oordeel van de rechtbank echter ook geen sprake. De bezwaarschriftfase is uitdrukkelijk bedoeld om eventuele fouten en omissies te herstellen en verbeteren (artikel 7:11 Algemene wet bestuursrecht). Ook de tenaamstelling van een besluit kan daar onder omstandigheden onder worden geschaard (Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State 4 april 2007, LJN: BA2240).  
    
    In deze zaak was het primaire besluit gericht aan “Partycentrum Aylin, ter attentie van mevrouw [ter A.]”. Partycentrum Aylin is de handelsnaam van Dolle Pret in Almelo BV. Mevrouw [ter A.] is enig aandeelhouder en directeur van Dolle Pret in Almelo BV. Zij heeft als natuurlijke persoon bezwaar gemaakt tegen de dwangsomaanschrijving. Uit haar bezwaarschrift blijkt dat zij zich vereenzelvigt met Partycentrum Aylin en met Dolle Pret in Almelo BV. De bezwaren van Dolle Pret in Almelo BV tegen de dwangsomaanschrijving, zijn derhalve gehoord. Dolle Pret in Almelo BV heeft geen instantie gemist. Onder deze omstandigheden mocht de gemeente Almelo, naar het oordeel van de rechtbank, de tenaamstelling bij beslissing op bezwaar wijzigen in Dolle Pret in Almelo BV. 
    
    
      3.4.4	Ook de bestuursrechter kwam tot dit oordeel. Op 20 mei 2009  heeft de bestuursrechter uitspraak gedaan in het beroep dat door mevrouw [ter A.] als privé-persoon was ingediend tegen de beslissing op bezwaar. De bestuursrechter overwoog dat de tenaamstelling van de last onder dwangsom in bezwaar was gewijzigd van “Partycentrum Aylin” in “Dolle Pret in Almelo BV” Hierdoor kan alleen de laatst genoemde rechtspersoon dwangsommen verbeuren, aldus de bestuursrechter. 
      Tegen de uitspraak in de voorlopige voorziening (waarbij mevrouw [ter A.] niet-ontvankelijk was verklaard omdat er geen connexiteit bestond met een ingediend beroepschrift) is mevrouw [ter A.] in verzet gekomen. Zij voerde aan dat zij enig aandeelhouder en enig bestuurder van Dolle Pret in Almelo BV is, en dat haar belangen daardoor zijn betrokken bij een dwangsombesluit dat is gericht aan deze rechtspersoon. 
      De verzetsrechter heeft in zijn uitspraak van 14 oktober 2009 overwogen dat er in deze zaak sprake is van een besluit tot het opleggen van een dwangsom, gericht aan Dolle Pret in Almelo BV. Hierdoor kan alleen deze rechtspersoon dwangsommen verbeuren en niet mevrouw [ter A.] in privé.  
      Ook de bestuursrechters gingen er derhalve vanuit dat er niets op tegen was om bij beslissing op bezwaar de tenaamstelling van de adressant te wijzigen van Partycentrum Aylin in Dolle Pret in Almelo BV.
    
    
    3.4.5	Met het wijzigen van de tenaamstelling in de beslissing op bezwaar wordt aldus geen rechtsregel, en dus ook geen fundamentele rechtsregel, geschonden. Een en ander kan dan ook geen dusdanig klemmend bezwaar vormen dat van het beginsel van formele rechtskracht moet worden afgeweken. De dwangsomaanschrijving wordt dus geacht te zijn gericht tot Dolle Pret in Almelo BV. 
    
    4.	De rechtbank merkt nog op dat de eventuele mogelijkheid om het partycentrum in de toekomst te legaliseren, niet afdoet aan het feit dat thans dwangsommen zijn verbeurd. Niet in geschil is dat de activiteiten waarvoor de dwangsom is opgelegd, op dat moment, en op het moment van overtreding van de last, in strijd met onder meer het bestemmingsplan waren. 
    
    
      “Gedoogbesluit”
      5.	Dolle Pret in Almelo BV stelt in de tweede plaats dat er geen dwangsommen verbeurd kunnen zijn omdat de gemeente een gedoogbesluit heeft genomen dat niet is opgeheven. In de beslissing op bezwaar van 10 december 2008 staat immers onder het kopje “besluit”: “Wij hebben besloten het bezwaarschrift ongegrond te verklaren en ons besluit van 26 maart 2008 (…) in stand te laten (…). De effectuering van de dwangsom schorten wij hierbij op totdat is besloten op het bij de rechtbank Almelo ingestelde beroep tegen de geweigerde vrijstelling van het bestemmingsplan.”. 
      Weliswaar heeft de gemeente op 6 mei 2009 een brief geschreven waarin staat dat niet langer zal worden gedoogd, maar deze brief is gericht aan JEEJAR. De opzegging van de gedoogverklaring is noch aan mevrouw [ter A.], noch aan Dolle Pret in Almelo BV gericht, aldus eiseres.
    
    
    6. 	De rechtbank stelt allereerst vast dat de beslissing, om de effectuering van het dwangsombesluit op te schorten, geen gedoogbesluit is. Zodra aan de voorwaarde is voldaan (er is beslist op het bij de rechtbank ingestelde beroep tegen de geweigerde vrijstelling van het bestemmingsplan), is er geen sprake meer van opschorting. Hoewel de gemeente Almelo dat niet heeft aangevoerd, zou ze zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat reeds met de beslissing van rechtbank van 29 april 2009 een einde aan de opschorting was gekomen. 
    
    7.	Bij brief van 6 mei 2009, geadresseerd aan JEEJAR t.a.v. [E.], schrijft de gemeente onder meer: “Gezien de uitspraak van 29 april 2009 is de opschorting van ons besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom vanwege het gebruik van de verdieping als partycentrum komen te vervallen. (…) Wij sommeren u dan ook hierbij om de opgelegde last onder dwangsom na te leven.”
    
    
      De rechtbank overweegt dat de heer [E.] van JEEJAR tijdens de bezwaarfase de gemachtigde van in elk geval mevrouw [ter A.] en Partycentrum Aylin was. De beslissing op bezwaar van 10 december 2008 is dan ook (conform artikel 6:17 van de Algemene wet bestuursrecht) aan [E.] van JEEJAR verzonden. Volgens vaste rechtspraak moeten besluiten in elk geval aan de gemachtigde worden gestuurd. 
      De brief van 6 mei 2009 is geen besluit, maar een mededeling. Deze is gestuurd aan de bij de gemeente bekende gemachtigde. Ook stukken die betrekking hebben op de zaak, worden aan de gemachtigde toegezonden. De brief is dus aan de juiste persoon gestuurd. Dat [E.] naar zijn zeggen op dat moment nog geen gemachtigde was van Dolle Pret in Almelo BV, maakt dat niet anders. Immers, juist bij de beslissing op bezwaar heeft de gemeente de tenaamstelling van de dwangsomaanschrijving gewijzigd in Dolle Pret in Almelo BV. Dit besluit is (terecht) ook aan de gemachtigde gestuurd. Dat moet dan ook gelden voor de daaropvolgende brief van 6 mei 2009. 
    
    
    8.	De stelling dat hiermee aan [E.] een dwangsom wordt opgelegd, is uit de aard der zaak ([E.] is de gemachtigde) onjuist. 
    
    
      9.	In deze zaak staat bovendien vast dat de brief van 6 mei 2009 mevrouw [ter A.] en daarmee Dolle Pret in Almelo BV heeft bereikt. In de eerste plaats heeft zij dat ter comparitie verklaard. Op de vrijdag erna (8 mei 2009) heeft [E.] de brief naar haar toegebracht op de locatie van Dolle Pret en Partycentrum Aylin, aldus mevrouw [ter A.] bij de comparitie. 
      De gemeente heeft gesteld dat, volgens het gemeentedossier, een afschrift van de brief van 6 mei 2009 is gestuurd aan mevrouw [ter A.]. 
      Voorts staat vast dat Dolle Pret in Almelo BV op 14 mei 2009, naar aanleiding van de brief van 6 mei 2009, een verzoek om voorlopige voorziening heeft gevraagd bij de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht. 
    
    
    10.	Geconcludeerd moet worden dat de brief van 6 mei 2009 terecht aan de gemachtigde van Dolle Pret in Almelo is gestuurd en dat ook overigens vast staat dat Dolle Pret in Almelo BV van deze brief op de hoogte is geraakt. Er staat aldus geen gedoogbesluit of ander besluit meer in de weg aan het verbeuren van dwangsommen. 
    
    
      Invorderingskosten
      11.	Dolle Pret in Almelo BV stelt dat de gemeente de invorderingskosten niet voldoende heeft gespecificeerd en dat zij deze daarom niet hoeft te voldoen. Bovendien vallen de kosten die door de gemeente zelf zijn gemaakt, niet onder de invorderingskosten als bedoeld in artikel 5:33 Awb, aldus Dolle Pret in Almelo BV.   
    
    
    
      12. 	De gemeente had de invorderingskosten in eerste instantie begroot op een bedrag van € 4.462,50 per dwangbevel. 
      Voorafgaand aan de comparitie van partijen is door de gemeente een specificatie d.d. 10 februari 2010 overgelegd, waarbij de invorderingskosten werden gesteld op € 1.967,40 exclusief BTW (30 uur maal € 65,58 exclusief BTW). 
      Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is namens de gemeente gezegd dat de invorderingskosten worden beperkt tot € 1.190,00 per procedure, conform het rapport Voorwerk II. 
      Bij conclusie van dupliek stelt de gemeente dat de kosten voor het gemeentelijk apparaat per zaak  € 1.170,61 bedragen (dit is 30 uur maal € 65,58 = € 1.967,40; inclusief BTW: € 2.341,21 voor twee zaken), de kosten van het exploit € 82,75 per zaak  en de deurwaarderskosten € 1.190,00 per zaak, zodat het totaal uitkomt op € 2.443,36 + rente per zaak. 
    
    
    
    
      13.	De rechtbank overweegt allereerst dat onder de “op de invordering vallende kosten” ook moeten worden begrepen de kosten die door de gemeente zelf zijn gemaakt. 
      De door de gemeente genoemde kosten zijn, naar het oordeel van de rechtbank, bij conclusie van dupliek voldoende gespecificeerd en zijn redelijk te noemen. 
      De kosten van het exploit volgen uit het exploit zelf. 
      Volgens de gemeente zijn daarnaast nog deurwaarderskosten gemaakt. Deze zijn, zo begrijpt de rechtbank, begroot op het forfaitaire bedrag uit het rapport VoorWerk II. Gelet op de betwisting van Dolle Pret in Almelo BV van de invorderingskosten, had het op de weg van de gemeente Almelo gelegen om de factuur en/of het betalingsbewijs voor de deurwaarderskosten over te leggen. Dat is echter niet gebeurd. Ter zitting bleek dat er (toen) ook nog geen factuur van de deurwaarder was ontvangen. Nu deze kosten onvoldoende zijn onderbouwd, kunnen deze niet op Dolle Pret in Almelo BV worden verhaald en zal de rechtbank het verzet in zoverre gegrond verklaren. 
    
    
    De kosten die wel terecht zijn opgevoerd komen dan per zaak uit op: de invorderingskosten van de gemeente zelf (€ 1.170,61) en de exploitkosten (€ 82,75) = € 1.253,36.
    
    
      Conclusie
      14.	Behoudens voor zover het betreft een deel van de invorderingskosten (zie rechtsoverweging 13), slaagt het verzet tegen de dwangbevelen niet. 
    
    
    15	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Dolle Pret in Almelo BV worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden als volgt berekend: 
    
    
      salaris van de advocaat:
      - conclusie van antwoord	1 procespunt
      - bij wonen comparitie van partijen 	1
      - conclusie van dupliek	1 +
      Totaal	3
      Tarief IV (€ 894,00 per procespunt, derhalve) € 2.682,00.
    
    
    
      Verschotten:
      - griffierecht € 262,00.
    
    
    De rechtbank ziet aanleiding om de kosten voor het salaris van de advocaat, niet in beide zaken volledig op te leggen. De conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek zijn voor beide zaken immers hetzelfde en er heeft één comparitie plaatsgevonden in beide zaken. Per zaak zullen de salariskosten worden gesteld op € 1.341,00. Dit geldt niet voor het griffierecht. In beide zaken is immers € 262,00 griffierecht geheven. 
    
    De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    In zaak I (105054 HA ZA 09-955)
    
    I.	Verklaart opposante tot goed opposante voor zover de invorderingskosten een bedrag van € 1.253,36 te boven gaan.
    
    
      II.	Verklaart het verzet voor het overige ongegrond.
      III.	Veroordeelt Dolle Pret in Almelo BV in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Dolle Pret in Almelo BV worden begroot op € 1.341,00  voor het salaris van de advocaat en € 262,00 voor het griffierecht.
    
    
    IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    In zaak II (106516 HA ZA 09-1151)
    
    I.	Verklaart opposante tot goed opposante voor zover de invorderingskosten een bedrag van € 1.253,36 te boven gaan.
    
    II.	Verklaart het verzet voor het overige ongegrond.
    
    III.	Veroordeelt Dolle Pret in Almelo BV in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Dolle Pret in Almelo BV worden begroot op € 1.341,00 voor het salaris van de advocaat en € 262,00 voor het griffierecht.
    
    IV.	Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    V.	Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Deze vonnissen zijn gewezen te Almelo door mrs. Bottenberg – van Ommeren, Koopmans en Kuipers en zijn op 20 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.