ECLI:NL:GHSHE:2011:BT2045, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-09-2011, HD 200.041.586
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: (oude) opzetclausule in aansprakelijkheidverzekering. 
        Seksueel misbruik minderjarige. 
        Verzekeraar heeft niet aangetoond dat sprake is van schade "die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen".

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.041.586/01
    
    arrest van de vijfde kamer van 6 september 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. A.M.B. Snoeks,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
      handelende onder de naam INTERPOLIS,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.F.L.M. van Dooren,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 14 augustus 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 10 juni 2009 tussen appellant    [X.]   als eiser en geïntimeerde   Interpolis   als gedaagde.
    
    1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 192845)
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij memorie van grieven heeft [X.] een grief aangevoerd en geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [X.] als in eerste aanleg ingesteld (te weten tot verklaring voor recht dat Interpolis gehouden is aan [X.] dekking te verlenen en uitkering te doen, in hoogte gelijk aan de bedragen waartoe [X.] gehouden zal zijn in de letselschadezaak van mevrouw [Y.], mevrouw [Z.] en mevrouw [A.]   hierna de aangeefsters   en tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten ad € 904,00) alsnog zal toewijzen met veroordeling van Interpolis in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2 Bij memorie van antwoord heeft Interpolis de grief bestreden.
    
    2.3 Vervolgens heeft Interpolis akte gevraagd van een schriftelijke verklaring en heeft zij daarbij een productie in het geding gebracht. [X.] heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen deze productie. Het hof oordeelt als volgt. De productie waar [X.] bezwaar tegen maakt is de in de voor het gerechtshof 's-Gravenhage aanhangige zaak van [X.] tegen een andere verzekeraar door deze laatste genomen memorie van antwoord zonder de daarbij in dat geding gebrachte 23 producties. Interpolis maakt de daarin vervatte stellingen tot de hare en wenst de inhoud van die memorie als herhaald en ingelast beschouwd te zien. Met [X.] acht het hof het met een goede procesorde in strijd als na het wisselen van de memories nog een memorie van 37 pagina's, zij het dan als een bij akte in het geding gebrachte productie, aan het procesdossier wordt toegevoegd. Het weigert daarom deze productie en zal er geen acht op slaan.
    
    2.4 Partijen hebben ten slotte de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3 De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grief wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4 Vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van wat verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kan daaraan nog worden toegevoegd dat de strafzaak tegen [X.] inmiddels is geëindigd door het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2009 waarbij het door hem ingestelde cassatieberoep werd verworpen. De door de drie aangeefsters aangespannen letselschadezaak is nog aanhangig bij de rechtbank Middelburg.
    
    5 De beoordeling van de grief
    
    5.1 De drie aangeefsters hebben [X.] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij geleden hebben als gevolg van door hem gepleegd seksueel misbruik. [X.] is bij Interpolis verzekerd geweest tegen wettelijke aansprakelijkheid en vordert een verklaring voor recht dat Interpolis gehouden is dekking te verlenen voor zijn aansprakelijkheid tegenover de aangeefsters. Interpolis heeft zich beroepen op de in de polis voorkomende opzetclausule, luidende:
    
    Niet gedekt is de aansprakelijkheid van een verzekerde voor schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten.
    
    De rechtbank heeft dat beroep gegrond geacht en de vordering afgewezen. Daartegen is de enige grief gericht.
    
    5.2 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 november 1998 (LJN ZC2771)over de strekking van de opzetclausule overwogen dat een in de voorwaarden van een aansprakelijkheidsverzekering als de onderhavige opgenomen bepaling als de opzetclausule in een geval waarin een verzekerde letsel heeft toegebracht geen verdere strekking heeft dan van de dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn. Daarbij heeft de Hoge Raad aangetekend dat de rechter onder omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde kan afleiden dat deze het letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn handelen zou zijn.
    
    5.3 Interpolis heeft aangevoerd dat de door de aangeefsters gepretendeerde schade naar deze maatstaf aan de vereisten van de opzetclausule voldoet. Zij wil wel aannemen dat [X.] niet het oogmerk had deze schade toe te brengen, maar is van mening dat bij hem toch het besef aanwezig geweest moet zijn geweest dat de schade het zekere gevolg van zijn handelen zou zijn. Daarbij tekent zij in de eerste plaats aan dat objectieve zekerheid niet vereist is en dat praktische zekerheid volstaat. In de tweede plaats wijst zij er op dat het niet gaat om zekerheid van exact en in detail de feitelijk toegebrachte schade, maar om zekerheid van dergelijke schade. [X.] bestrijdt zowel de zekerheid van de schade als zijn bewustheid daarvan.
    
    5.4 Seksueel misbruik zal, zoals elke ingrijpende, al dan niet seksuele levenservaring, noodzakelijkerwijze voor de betrokkenen gevolgen hebben, al is het maar in de zin van indringende en hardnekkige herinneringen die zij nog lang, zo niet gedurende de rest van hun leven met zich zullen meedragen. Waar het hier echter om gaat zijn de gevolgen die ook schade, dat is: nadeel, opleveren.
    
    5.5 Het is van algemene bekendheid (en het was dat ook al in de tijd dat [X.] de aangeefsters seksueel misbruikte) dat seksueel misbruik tot grote schade kan leiden en tot ernstige, soms pas veel later tot uiting komende klachten van geestelijke en/of maatschappelijke, soms ook van lichamelijke aard. Om te kunnen spreken van "zekere schade" zoals de opzetclausule die eist, moet echter ook acht geslagen worden op de mogelijkheid dat dergelijke schade uitblijft. De verontwaardiging over de grote gevaren waar seksueel misbruik zijn slachtoffers aan blootstelt, mag niet uit het oog doen verliezen dat die gevaren zich niet noodzakelijkerwijs altijd verwezenlijken, dat mensen van elkaar verschillen en dat ook kinderen van elkaar verschillen in weerbaarheid en in kwetsbaarheid en dat er ook slachtoffers zijn, of op zijn minst kunnen zijn, die in staat zijn hun ervaringen achter zich te laten en hun leven betrekkelijk ongeschonden voort te zetten, in elk geval zonder schade die zelfs maar vergelijkbaar is met de door de aangeefsters in deze zaak gestelde schade. Over die mogelijkheid bestaat veel minder algemene bekendheid en kan ook niet gemakkelijk kennis worden verworven omdat bij daders en slachtoffers in het algemeen weinig neiging zal bestaan ruchtbaarheid aan hun ervaringen te geven in verband met de strafrechtelijke en andere maatschappelijke repercussies die dat zou kunnen hebben. Betrouwbare wetenschappelijke gegevens over die mogelijkheid zijn het hof onbekend en partijen hebben die ook niet aangedragen. Voor de morele verwerpelijkheid van seksueel misbruik en voor de rechtvaardiging van strafbedreiging en maatschappelijke afkeuring maakt die mogelijkheid ook niet veel verschil, maar zij maakt wel groot verschil voor de toepassing van de polisvoorwaarden omdat die nu eenmaal onderscheid maken tussen het "zekerheidsbewustzijn" dat tot uitsluiting leidt en het "waarschijnlijkheidsbewustzijn" dat dat niet doet.
    
    5.6 Het hof is daarom van oordeel dat de schade waarvoor de aangeefsters [X.] aansprakelijk houden, niet kan worden beschouwd als "schade die voor hem het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen". Het beroep op de opzetclausule moet worden verworpen en de grief is gegrond.
    
    6 De beoordeling van de verdere weren
    
    6.1 Nu de opzetclausule naar het oordeel van het hof niet afdoet aan de verplichting van Interpolis om dekking te verlenen, dienen de andere door Interpolis aangevoerde weren aan de orde te komen.
    
    6.2 In de tekst van de door [X.] gevorderde verklaring voor recht verwijst hij zonder enige beperking naar de bedragen waartoe hij verwezen zal worden in de door de aangeefsters aangespannen letselschadezaak. In die zaak wordt voor de respectieve aangeefsters schadevergoeding gevorderd ter zake van seksueel misbruik in de perioden van omstreeks 19 januari 2000 tot omstreeks 1 september 2003, van omstreeks 1 juli 2000 tot omstreeks 1 september 2000 en van omstreeks 1 juni 1997 tot en met omstreeks 31 december 1999. Interpolis heeft hiertegen aangevoerd dat zij in elk geval niet tot dekking verplicht is voor seksueel misbruik vóór 2 april 1999 omdat [X.] pas vanaf die datum bij haar verzekerd is en ook niet voor seksueel misbruik na 18 december 2001 wegens een toen in werking getreden uitsluiting voor schade door "seksuele of seksueel getinte gedragingen van welke aard ook". [X.] heeft dat niet weersproken. De gevorderde verklaring voor recht kan zich dus niet buiten de door deze data aangegeven periode uitstrekken.
    
    6.3 Interpolis wenst in dit geding uitsluitsel (waarschijnlijk door een deskundige te geven) met betrekking tot de vraag of en zo ja, in hoeverre de schade van de aangeefsters ook daadwerkelijk tijdens de gedekte periode is veroorzaakt. Het hof is van oordeel dat dat uitsluitsel niet mogelijk is en Interpolis daarbij ook onvoldoende belang heeft zolang niet het totaal van de aanspraak van de aangeefsters is vastgesteld en het hof is niet bereid dit geding aan te houden in afwachting van de einduitspraak in de letselschadezaak (zeker niet nu [X.] onweersproken heeft meegedeeld dat die letselschadezaak is aangehouden in afwachting van de beslissing van het hof in deze zaak). Het hof zal daarom de nodige beperking aanbrengen zonder deze te kwantificeren.
    
    6.4 Voor het geval haar beroep op de opzetclausule zou falen, heeft Interpolis subsidiair een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij voert aan dat uit het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2007 (LJN AZ1581) volgt dat niet uitgesloten is dat feiten en omstandigheden die niet toereikend zijn om een beroep op een opzetclausule te doen slagen, niettemin van dien aard zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat de verzekerde aanspraak maakt op een uitkering onder de polis. Het hof acht dat juist, maar tekent er wel bij aan dat bij het aannemen van een dergelijke derogerende werking op grond van feiten en omstandigheden die de intenties en wetenschap betreffen waarmee de verzekerde gehandeld heeft, terughoudendheid dient te worden betracht. De opzetclausule strekt er immers juist toe te regelen wanneer de intenties en wetenschap waarmee de verzekerde gehandeld heeft, moeten leiden tot uitsluiting van dekking en dat is een sterke aanwijzing dat het der partijen bedoeling was dat in andere gevallen de dekking niet uitgesloten zou zijn.
    
    6.5 Het valt ook op dat zich in het geval dat in het arrest van de Hoge Raad aan de orde was, zeer bijzondere omstandigheden voordeden. De zaak had niets te maken met seksueel misbruik of ander strafbaar gedrag. Het ging daar om de tenuitvoerlegging van een niet onherroepelijk en later vernietigd ontruimingsvonnis en wat de verzekerde werd verweten, was dat zij weliswaar de schade niet beoogd had en evenmin met zekerheid had verwacht of had moeten verwachten, maar dat zij, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit verschillende alternatieven die gekozen zou hebben die de grootst mogelijke kans op schade voor de verzekeraar schiep en tegelijkertijd voor de verzekerde zelf het meest voordelig was. Aldus werd dekking gevraagd voor een aansprakelijkheid als gevolg van een gedraging die het resultaat zou zijn geweest van een juist door het bestaan van de verzekering verstoorde belangenafweging. Het is duidelijk dat dit een onbehoorlijke handelwijze zou zijn, maar zij zou onbehoorlijk zijn jegens de verzekeraar en daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake.
    
    6.6 Interpolis heeft ter motivering van haar beroep op redelijkheid en billijkheid uiteengezet dat het handelen van [X.] als ernstig crimineel en maatschappelijk uiterst verwerpelijk gedrag moet worden gezien. Dat is op zichzelf juist. [X.] heeft de onderhavige schade toegebracht door het vele malen ten nadele van de aangeefsters plegen van het misdrijf van artikel 245 Wetboek van Strafrecht. Maar wie bereid is aansprakelijkheid te verzekeren, weet dat hij daarmee verzekert tegen de gevolgen van gedrag dat welhaast steeds in enige mate verwerpelijk is want het toebrengen van schade aan anderen zal in het algemeen af te keuren zijn. Aan die bereidheid kunnen en zullen doorgaans grenzen zijn, maar die grenzen dienen hun uitdrukking te vinden in de polisvoorwaarden en de daarin voorkomende uitsluitingsclausules. De verzekerde mag verwachten dat de verzekeraar voor de risico's die hij niet uitsluit, dekking verleent. Het hof is van oordeel dat de verwerpelijkheid van wat [X.] de aangeefsters heeft aangedaan, geen beslissende invloed heeft op de tussen [X.] en Interpolis geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid moet daarom worden verworpen.
    
    6.7 Voor het geval Interpolis bedoeld mocht hebben als zelfstandig verweer aan te voeren dat zij voor schade als de onderhavige nooit dekking heeft willen verlenen, verwerpt het hof dat verweer omdat Interpolis niet heeft aangegeven dat en hoe zij aan de wens tot uitsluiting van schade als de onderhavige ooit uiting heeft gegeven en op welke grond [X.] die uitsluiting had moeten verwachten.
    
    6.8 Voor het geval Interpolis bedoeld mocht hebben als zelfstandig verweer aan te voeren dat [X.] voldoende gegoed is om de schade zelf en uit eigen middelen te vergoeden, verwerpt het hof dat verweer omdat de polis voor dat geval geen uitsluiting kent.
    
    7 Slotsom
    
    7.1 Uit het voorgaande volgt dat met vernietiging van het bestreden vonnis de vorderingen van [X.] dienen te worden toegewezen met inachtneming van de beperking in tijd van de dekkingsverplichting van Interpolis. Het hof merkt hierbij op dat tegen [X.]s vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten door Interpolis geen zelfstandig verweer is gevoerd.
    
    
      7.2 Interpolis zal als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties, tot op heden aan de zijde van [X.] bedragende:
      in eerste aanleg:
      voor griffierecht	€	254,00
      voor explootkosten          	  85,44
      voor salaris advoc                      1.788,00 (2 punten naar tarief IV)
      totaal	€                       2.127,44
      in hoger beroep:
      voor griffierecht	€                          313,00
      voor explootkosten	 85,98
      voor salaris advocaat                1.631,00 (1 punt naar tarief IV)
      totaal	€                       2.029,95
    
    
    8 De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 10 juni 2009 en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat Interpolis gehouden is om aan [X.] onder de aan deze afgegeven polis dekking te verlenen en uitkering te doen, in hoogte gelijk aan de bedragen waartoe [X.] in de door mevrouw [Y.], mevrouw [Z.] en mevrouw [A.] tegen hem aangespannen letselschadezaak verwezen zal worden wegens door hem in de periode van 2 april 1999 tot 18 december 2001 veroorzaakte schade;
    
    veroordeelt Interpolis om aan [X.] ter vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke kosten een bedrag te betalen van € 904,00;
    
    wijst het door [X.] meer of anders gevorderde af;
    
    veroordeelt Interpolis in de kosten van het geding en bepaalt deze voor zover tot heden aan de zijde van [X.] gevallen op € 2.127,44 in eerste aanleg en € 2.029,95 in hoger beroep;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, E.D. Wiersma en R.F. Groos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2011.