ECLI:NL:GHSHE:2017:1778, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-04-2017, 200.177.454_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: burengeschil; trap is geen “soortgelijk werk” als bedoeld in art. 5:50 BW;
        misbruik van recht

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.177.454/01
    
    
    
      
        arrest van 18 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellanten],
      advocaat: mr. M.W. Kok te Tegelen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Antares Woonservice,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als Antares,
      advocaat: mr. A.D.A. Quaedvlieg te Venlo,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 10 november 2015 in het hoger beroep van de door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer C/03/193209/HAZA 14-379 gewezen vonnissen van 15 oktober 2014 en 20 mei 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 10 november 2015 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 20 januari 2016;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte van [appellanten];
      
      
        de antwoordakte van Antares.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Bij die door [appellanten] overgelegde processtukken uit de eerste aanleg bevindt zich het proces-verbaal van de descente met 18 foto’s. In de memorie van antwoord heeft Antares opgemerkt dat zij ervan uitgaat dat [appellanten] bij het overleggen van de stukken deze 18 foto’s in kleur zou hebben overgelegd. Dit was evenwel niet het geval. Bij navraag door het hof gaf de advocaat van [appellanten] te kennen dat hij niet beschikte over de kleurenfoto’s. De foto’s waren door (de griffier van) de rechter genomen en de rechtbank had bij het proces-verbaal aan [appellanten] slechts zwart-wit kopieën van die foto’s gezonden. Omdat de overgelegde zwart-wit kopieën foto’s erg slecht (leesbaar) zijn, heeft het hof bij de rechtbank alsnog kleurenkopieën van de tijdens de descente gemaakte - en bij partijen kennelijk bekende - foto’s opgevraagd en gekregen. 
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      a. a)	[appellanten] zijn eigenaar van de onroerende zaak aan de [straatnaam][nr 1] te [woonplaats] en Antares is eigenaar van de onroerende zaak aan de [straatnaam][nr 2] te [woonplaats] .
      b)	Tussen beide panden bevindt zich een gang - door partijen aangeduid als brandgang - die ieder van partijen voor de helft in eigendom toebehoort. De brandgang geeft via een poort/deur aan de zijkant daarvan toegang tot de tuin van [appellanten]
      De gang is aan de straatkant 97 centimeter breed en aan de achterzijde 138 centimeter. 
      c)	Het pand van Antares is rond 2005 gesplitst in die zin dat zich thans op de begane grond een winkel (met een ingang aan de [straatnaam], de voorzijde van het pand) en op de eerste en tweede verdieping een appartement bevindt. 
      d)	Aan de - vanaf de straatkant gezien - achterzijde (de “kopse kant”) van de brandgang bevindt zich een in 2014 door Antares aangelegde poort. Deze poort opent in de richting van de brandgang.
      e)	Het appartement in het pand [straatnaam][nr 2] is thans door Antares verhuurd aan mevrouw [bewoonster]. Toegang tot dit appartement kan enkel worden verkregen via een wenteltrap aan de achterzijde van het pand, die door Antares op een afstand van minder dan twee meter tot de erfgrens van [appellanten] is geplaatst. Vóór de splitsing van het pand in 2005 was de toegang tot de eerste en tweede verdieping van het pand van Antares via een inpandige trap.
      h)	Aan de achterzijde van het appartement bevindt zich een plat dak dat blijkens zijn constructie deels bestemd is om als terras te worden gebruikt. Het terras bevindt zich binnen twee meter van de grenslijn van het erf van [appellanten] Het terras was (voorafgaand aan de procedure) aan de zijkant afgepaald met bamboematten. 
      i. i)	Aan de zijkant van het appartement, op de tweede verdieping van het pand van Antares (dus de op de eerste verdieping van het appartement) bevinden zich twee kleine ramen die rechtstreeks zicht geven op de dakramen van het pand van [appellanten]
      j)	Antares heeft op 4 juli 2005 een bouwvergunning verkregen van de gemeente Venlo voor de bouw van de ramen, de trap en een deel van het terras.
      k)	[appellanten] hebben geen toestemming gegeven aan Antares voor het bouwen van de trap en het terras binnen twee meter van hun erfgrens.
      
        [appellanten] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de aangevraagde vergunningen .
      l)	Op 22 april 2014 hebben [appellanten] aan Antares verzocht kort gezegd het uitzicht vanaf het terras en de trap op hun erf weg te nemen door verwijdering van het terras respectievelijk de trap dan wel door het plaatsen van ondoorzichtige materialen , de ramen te blinderen en de poort zodanig te realiseren dat deze de brandgang niet blokkeert en niet de erfgrens overschrijdt. Antares heeft hieraan geen gehoor gegeven.
      
      
        6.2.1.
        
          [appellanten] hebben vervolgens Antares in rechte betrokken. Zij hebben gevorderd datgene wat zij reeds bij brief hadden verzocht en hebben daarnaast ook gevorderd dat het gebruik van het deel van de brandgang dat aan [appellant] toebehoort wordt gestaakt. In het thans beroepen vonnis heeft de rechtbank (i) Antares veroordeeld om de zijkant van het terras op de eerste verdieping, op de plaats waar zich nu de bamboematten bevinden, te voorzien van een of meer ondoorzichtige schermen als bedoeld in artikel 5:43 BW en (ii) Antares veroordeeld om de twee kleine ramen op de eerste verdieping van het appartement te (doen) blinderen en zodanige technische maatregelen te nemen dat deze ramen niet volledig maar slechts in kiepstand (aan de bovenzijde) geopend kunnen worden. De overige vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen. 
        
      
      
        6.2.2.
        Na het vonnis in eerste aanleg is tussen partijen een kort geding gevoerd. [appellanten] zijn op 14 december 2015 veroordeeld om - kort gezegd - de hekken en/of de verhoging die zij op de erfgrens in de brandgang hadden geplaatst te verwijderen. Hetzelfde gold voor een bordje (met de tekst “C.H. Duimzuigertrap – anno 31 oktober 2013”) en een geel paaltje, dat zodanig midden in de gang was geplaatst dat de poort van Antares niet verder open kon.  
        
      
      
        6.2.3.
        
          [appellanten] zijn met drie grieven opgekomen tegen het vonnis van 20 mei 2015 in de hoofdzaak, die zien op de trap (grief I), de poort (grief II) en de brandgang (grief III). Antares heeft harerzijds geen hoger beroep ingesteld.
        
        
          
            de trap
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        De rechtbank heeft in rov 4.3.2. overwogen dat de trap niet kan worden aangemerkt als een “soortgelijk werk” als bedoeld in artikel 5:50 BW. Via de trap kan worden gegaan van en naar het appartement en deze is derhalve niet bedoeld en/of geschikt om daarop gedurende enige tijd te verblijven, aldus de rechtbank. Omdat [appellanten] naast een beroep op artikel 5:50 BW geen (deugdelijke) grondslag hadden aangevoerd voor toewijzing van hun vordering om de wenteltrap te verwijderen althans deze te voorzien van ondoorzichtige materialen, wordt de vordering afgewezen.
        
      
      
        6.3.2.
        
          [appellanten] betogen in hoger beroep dat de trap zich recht tegenover een raam bevindt en omdat de strekking van artikel 5:50 BW is gelegen in de bescherming van de privacy van de buur, in die zin dat uitzicht via (onder meer) “balkons of soortgelijke werken” is verboden, valt de trap ook onder dit verbod. Dit geldt temeer, aldus [appellanten], nu de huurster van Antares de trap “veelvuldig gebruikt als uitzichtpunt en zich aldus verboden uitzicht (..) verschaft”. Vanaf de trap worden [appellanten] door deze huurster toegeroepen en gefotografeerd. [appellanten] hebben in dit verband “herhaald politie assistentie gevraagd”. De trap wordt - als enige ingang van het appartement - zeer frequent gebruikt door de huurster, haar vrienden en leveranciers. De trap is dus niet te vergelijken met een vluchttrap en wel te kwalificeren als een “soortgelijk werk”, aldus [appellanten] 
        
      
      
        6.3.3.
        Antares heeft de grief gemotiveerd weersproken.
        
      
      
        6.4.1.
        
          Artikel 5:50 BW strekt blijkens haar slotwoorden ertoe de mogelijkheid van uitzicht op naburige erven te beperken. Daaruit vloeit voort dat van een ‘balkon of soortgelijk werk’ dat uitzicht op het naburige erf geeft, pas sprake is indien het gaat om een (voor de gebruiker toegankelijke) constructie die vanaf enige hoogte boven de grond een uitzicht op het naburige erf geeft dat vanaf de grond niet bestaat. Daarmee is evenwel niet gegeven dat ieder belendend bouwwerk, dat uitzicht geeft op het erf van de buren, kan worden beschouwd als een “soortgelijk werk”. Die opvatting zou tot gevolg hebben dat praktisch ieder bouwwerk dat binnen twee meter van de erfgrens staat, zou worden verboden. In een stedelijke omgeving als de onderhavige is niet te voorkomen dat bouwwerken die binnen twee meter van de erfgrens zijn gebouwd, in meer of mindere mate uitzicht op het buurperceel kunnen geven.
          Naar het oordeel van het hof is van belang waartoe het bouwwerk in kwestie bestemd én geschikt is. Van een “soortgelijk werk” zal in de regel sprake zijn indien het bouwwerk bedoeld is om er langere tijd te verblijven, zoals het geval is bij een balkon. De onderhavige wenteltrap, met  - zoals op de foto’s is te zien - smalle taps toelopende treden is niet geschikt om als plaats te worden gebruikt om te verblijven teneinde de buren te kunnen begluren. De trap heeft vanwege haar constructie niet het karakter van een observatiepost. De trap is daartoe evenmin bestemd: zij is bestemd om van en naar het appartement te gaan en niet om aldaar te verblijven. Het hof acht het in dit verband niet relevant of er sprake is van een vluchttrap of een “gewone” trap voor dagelijks gebruik. Gelet hierop is de trap niet te beschouwen als een “soortgelijk werk” als bedoeld in artikel 5:50 BW en is de op dit artikel gebaseerde vordering van [appellanten] terecht afgewezen.
        
        
      
      
        6.4.2.
        
          Iets anders is, dat in de stellingen van [appellanten] eveneens het verwijt gelezen kan worden, dat de huurster van Antares de trap niet alleen gebruikt om van en naar haar appartement te gaan, maar ook om haar buren ( [appellanten] dus) lastig te vallen (onder meer door hen te begluren, toe te roepen en te fotograferen). Dergelijk gedrag kan jegens [appellanten] onrechtmatig zijn en zou aanleiding kunnen geven tot het vorderen dat van zulk gedrag wordt afgezien. Door [appellanten] is evenwel onvoldoende gesteld dat en waarom dergelijk (verondersteld) onrechtmatig gedrag van de huurster van Antares eveneens een onrechtmatige daad oplevert van Antares jegens [appellanten] die met zich brengt dat Antares zou kunnen worden verplicht tot het nemen van maatregelen om genoemd gedrag tegen te gaan.
          De grief faalt daarom.
        
        
        
          
            de poort en de brandgang 
          
        
        
      
      
        6.5.1.
        
          
            [appellanten] wensen dat de poort wordt verwijderd of althans zodanig wordt geconstrueerd dat zij slechts naar binnen toe opengaat. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat daarvoor onvoldoende was gesteld.
          
            [appellanten] hebben in hoger beroep gesteld dat de poort onverhoeds kan worden opengemaakt en dan kan letsel (naar het hof aanneemt: voor [appellanten]) ontstaan. Verder blokkeert de poort, als hij wordt geopend, de brandgang en dat is onveilig.  [appellanten] herhalen hun vordering dat de poort zodanig moet worden geconstrueerd dat deze niet over de brandgang zwaait, hetgeen dus inhoudt: niet naar buiten toe openzwaait. 
        
        
      
      
        6.5.2.
        
          
            [appellanten] hebben ten aanzien van de brandgang gevorderd dat Antares wordt geboden (op straffe van een dwangsom) om het gebruik van het aan [appellanten] toekomende deel van de brandgang te staken. De rechtbank heeft met betrekking tot de vordering ter zake het exclusieve gebruik van hun deel van de brandgang door (alleen) [appellanten] geoordeeld dat [appellanten] hiervoor onvoldoende hadden gesteld.  
          
            [appellanten] hebben in hoger beroep gesteld dat steeds als de poort wordt geopend, door de huurster van Antares gebruik wordt gemaakt van het gedeelte van de brandgang dat eigendom is van [appellanten]: een ongeoorloofde overschrijding van de eigendomsgrens. Verder gebruikt (de huurster van) Antares steeds als zij van en naar haar appartement gaat, zonder toestemming het aan [appellanten] toebehorende deel van de brandgang. Daarmee maakt (de huurster van) Antares inbreuk op het eigendomsrecht van [appellanten]
           herhalen hun vordering tot het exclusieve gebruik van de brandgang.
        
        
      
      
        6.6.1.
        
          Als verweer tegen de vorderingen van [appellanten] heeft Antares zich beroepen op een door verjaring verkregen recht van erfdienstbaarheid van overpad. De rechtbank heeft hierover overwogen dat er aanknopingspunten zijn voor de aanname dat er sprake is van een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid. 
          Antares heeft zich in hoger beroep daarnaast ook beroepen op misbruik van bevoegdheid door [appellanten] Het hof ziet termen aanwezig om dit verweer als eerste te bespreken.
        
        
      
      
        6.6.2.
        
          Van misbruik kan in het onderhavige geval sprake zijn als [appellanten] naar redelijkheid niet tot de uitoefening van hun eigenaarsbevoegdheid hadden kunnen komen (zie artikel 3:13 lid 2-slot BW), in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belang bij het uitoefenen van hun exclusieve eigenaarsbevoegdheden met betrekking tot de (helft van de) brandgang en het belang van Antares (als eigenaar van het buurpand en als verhuurster van het appartement) dat daardoor zou worden geschaad. Deze norm betekent dat [appellanten] in uitgangspunt gebruik mochten maken van de bevoegdheden uit het hen toekomende eigendomsrecht, ook als dat aan Antares schade zou toebrengen. De belangen van Antares worden bij deze beoordeling niet op voet van gelijkheid afgewogen met die van [appellanten] Van misbruik (in de hier bedoelde zin) is dus alleen sprake als er een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de met het optreden van [appellanten] te dienen belangen en de voor Antares nadelige gevolgen daarvan. 
          Het beroep op misbruik van bevoegdheid is een zelfstandig verweer. Dat betekent dat de stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ter zake rusten op Antares. 
        
        
      
      
        6.6.3.
        
          De stelling van Antares dat de poort zich in gesloten toestand geheel op het terrein van Antares bevindt, is door [appellanten] niet betwist. Evenmin is door hen betwist de (onder meer in het proces-verbaal van de descente weergegeven) stelling van Antares dat de poort door Antares op deze plaats is neergezet, omdat [appellanten] eerder een poort, die aan het begin van de brandgang was geplaatst, hadden weggehaald. 
          Dat de poort, als zij geopend wordt, een bijzonder risico voor letsel in zich bergt dat groter is dan bij de opening van willekeurig welke ondoorzichtige deur, is door [appellanten] niet gesteld. Ten aanzien van de stelling van [appellanten] dat de poort in geopende stand de brandgang blokkeert - hetgeen onveilig is – heeft te gelden dat [appellanten] het verweer van Antares, dat deze openstand hooguit enkele seconden per keer duurt, niet hebben betwist. In dit verband is van belang dat [appellanten] de stelling van Antares evenmin hebben betwist, dat de poort van Antares te ver van [appellant] ’ eigen poort/deur (vanaf hun tuin naar de brandgang) af staat om bijzondere risico’s (zowel voor letsel als bij brand) voor [appellanten] in zich te bergen. Het hof heeft dit laatste overigens ook zelf kunnen constateren op de foto’s van de descente. 
          Ten slotte is niet betwist de stelling van Antares dat zij de poort praktisch gezien niet zodanig kan veranderen, dat deze naar binnen opent.
        
        
      
      
        6.6.4.
        
          Vast staat dat door [appellanten] geen bezwaar is gemaakt tegen de aangevraagde bouwvergunning, voor het bouwen van een appartement, dat slechts via de brandgang te bereiken was én vast staat bij gebrek aan betwisting dat Antares (en/of haar huurders) totdat [appellanten] daartegen in 2014 bezwaar maakten, zonder problemen door de brandgang kon(den) gaan en komen. 
          De gestelde overlast in de brandgang (zoals het plaatsen van fietsen die de doorgang belemmeren) is door Antares gemotiveerd betwist. [appellanten] hebben daar niets tegenover gesteld.
          Ten slotte is uit de overgelegde stukken met betrekking tot het tussen partijen gevoerde kort geding duidelijk geworden dat [appellanten] na het vonnis in eerste aanleg in deze zaak een paaltje dat de poort blokkeerde en een hek – en later een verhoging – in de lengte van de brandgang hebben geplaatst. Deze obstakels zijn inmiddels verwijderd. Niet is door [appellanten] betwist dat zij vervolgens doeken in de brandgang hebben gehangen (vgl. prod. 9 mva). 
        
        
      
      
        6.7.1.
        
          Voorop staat dat [appellanten] eigenaar zijn van hun deel van de brandgang, en dat als door (de huurster van) Antares gebruik wordt gemaakt van de poort, deze over het terrein van [appellanten] uitzwaait. Degene die door de poort gaat, zal vervolgens daarbij eigenlijk altijd gebruik moeten maken van de eigendom van [appellanten] (tenzij hij loopt op de manier die in de populaire muziek wordt omschreven als “Walk like an Egyptian”). Daarmee wordt inderdaad zonder toestemming gebruik gemaakt van de eigendom van [appellanten], zoals [appellanten] hebben gesteld. Hetzelfde geldt voor het afleggen van het stuk tussen de straat en poort: ook dan zal bij een normale manier van lopen, gebruik moeten worden gemaakt van de eigendom van [appellanten]
          Het hof deelt echter de opvatting van Antares dat [appellanten] met de op hun eigendomsrecht gebaseerde vordering om de poort aldus te realiseren dat deze niet over de brandgang zwaait – hetgeen dus inhoudt: niet naar buiten toe openzwaait – en de vordering om het gebruik van het aan [appellanten] toebehorende deel van de brandgang te staken - hetgeen inhoudt dat (de huurster van) Antares in feite geen gebruik meer kan maken van de poort en de brandgang - , misbruik maken van hun eigenaarsbevoegdheid. 
        
        
      
      
        6.7.2.
        
          Naar het oordeel van het hof is de daarvoor vereiste wanverhouding tussen de belangen van [appellanten] en Antares in dit geval aanwezig. Het belang van Antares bij het gebruik van de volledige brandgang is erin gelegen dat haar huidige huurster, zonder zich in allerlei bochten te moeten wringen, daarvan gebruik kan maken en dat Antares zelf en eventuele opvolgende huurders op dezelfde, eenvoudige, wijze naar en van het appartement kunnen gaan. Dit belang wordt niet minder door het feit dat de brandgang vóór 2005 niet met dezelfde frequentie en hetzelfde doel werd gebruikt. Het onbetwiste belang van Antares bij het hebben en houden van de poort is daarin gelegen dat haar huurster zich met deze poort veilig voelt doordat haar woongedeelte middels een poort op de begane grond is afgesloten van de openbare weg en zij (zonder zich in bochten behoeft te wringen) door deze poort eenvoudig toegang krijgt tot haar erf. Ook dit belang tot ongehinderde toegang is niet verminderd door de constatering van [appellanten] dat de brandgang vóór 2005 minder frequent gebruikt werd. Het belang van de veiligheid (c.q. het gevoel van veiligheid) van de huidige huurster van Antares is door [appellanten] niet gemotiveerd weersproken, evenmin als het feit dat [appellanten] zelf een eerdere poort op een andere plaats (die overigens niet uitzwaaide over hun eigendom) hebben weggehaald.
          Naar het oordeel van het hof heeft Antares voldoende aangetoond dat [appellanten] aan hun kant daarentegen geen in rechte te respecteren belang met hun vorderingen hebben. [appellanten] hebben dit standpunt niet kunnen ontkrachten. Enig serieus te nemen risico van letsel (voor [appellanten]) niet aannemelijk is gemaakt. Het gestelde belang van [appellanten] ten aanzien van het niet blokkeren van de brandgang en het afwenden van brandgevaar is door Antares voldoende weersproken, waarbij zij er tevens terecht op heeft gewezen dat [appellanten] zelf een hek/verhoging/paaltje hebben geplaatst (en op last van de rechter weer verwijderd) en later grote doeken in de brandgang hebben opgehangen (waarvan de functie het hof niet duidelijk is). Daarmee hebben [appellanten] naar het oordeel van het hof hun eigen stelling ter zake hun last van het blokkeren en het brandgevaar ondergraven. 
        
        
      
      
        6.7.3.
        
          Aan het bewijsaanbod van [appellanten] gaat het hof voorbij, nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
          De vorderingen zijn derhalve terecht afgewezen en de grieven falen.
        
        
        
          
            slot
          
        
        
      
    
    
      6.8.
      
        Tegen het tussenvonnis van 15 oktober 2014 zijn geen grieven gericht. Het hoger beroep tegen dit vonnis zal niet-ontvankelijk worden verklaard. De grieven gericht tegen het eindvonnis van 20 mei 2015 falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. 
        
          [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Op vordering van Antares zullen tevens de nakosten worden toegewezen.	
      
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussen hen en Antares gewezen tussenvonnis van 15 oktober 2014;
    
    
    
      bekrachtigt het tussen [appellanten] en Antares gewezen vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 20 mei 2015;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Antares tot op heden begroot op € 711,00 aan verschotten en € 2.235,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 205,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.I.M.W. Bartelds en W.J.J. Beurskens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer