ECLI:NL:GHDHA:2015:3314, Gerechtshof Den Haag, 15-12-2015, 200.163.173/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aanbesteding wijkverpleging door ziektekostenverzekeraar; invulling redelijkheid en billijkheid; toepasselijkheid van regels voor overheidsaanbestedingen; proportionaliteit eisen; gelijkheidsbeginsel; recht om inschrijving toe te lichten een aan te passen

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.163.173/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/476104
    
    
    
  
  
    Arrest van 15 december 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    STICHTING MULTIDAG NIJMEGEN,
    
      gevestigd te Nijmegen,
      appellante,
      hierna te noemen: Multidag,
      advocaat: mr. H.A. Schenke te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    MENZIS ZORGVERZEKERAAR N.V.,
    
      gevestigd te Wageningen,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Menzis,
      advocaat: mr. P. Halferkamps te Wageningen.
    
    
    
  
  
    Het vervolg van het geding
    
    
      Het hof heeft in deze zaak een tussenarrest gewezen op 30 juni 2015. Het verwijst daarnaar voor het procesverloop tot die datum. De producties van de eerste aanleg waarvan in dat arrest de overlegging is bevolen, zijn overgelegd en de in dat arrest gelaste comparitie van partijen heeft plaats gevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de processtukken bevindt. Een schikking is niet tot stand gekomen. Partijen hebben opnieuw arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    Verdere beoordeling 
    
    1. Het hof blijft bij hetgeen het in zijn arrest van 30 juni 2015 heeft overwogen en beslist.
    
    2. Multidag heeft in hoger beroep haar vorderingen opnieuw geformuleerd en toegelicht. Het hof begrijpt de vorderingen kort samengevat aldus, dat Multidag vordert dat het hof Menzis zal bevelen alsnog voor wijkverpleging in 2015 met haar te contracteren, al dan niet na onderhandeling of herinschrijving, en Menzis zal veroordelen aan haar een bedrag aan schadevergoeding te betalen, een en ander met dwangsom en proceskostenveroordeling.
    
    3. De eerste grief van Multidag is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Menzis in het kader van haar inkoopprocedure is onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen, die moeten worden ingevuld met de beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Multidag brengt naar voren dat haar afwijzing door Menzis moet worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid in volle omvang. Zij beklaagt zich erover dat Menzis haar eisen niet nader heeft toegelicht en dat zij niet de gelegenheid heeft gehad haar inschrijving bij onduidelijkheid nader toe te lichten en op onderdelen aan de gestelde eisen aan te passen. Ter zake van de afwijzingsgrond onafhankelijkheid van het toezicht voert zij aan dat een verwante stichting in de regio Arnhem een gelijke toezichtconstructie had en dat die constructie in een eerdere inkoopprocedure van Menzis wel goed is bevonden. Als Menzis duidelijk had gemaakt dat haar eisen strenger waren geworden, had zij zich daaraan kunnen aanpassen, aldus Multidag. Met betrekking tot de beschikbaarheid van (wijk)verpleegkundigen op niveau 5 betoogt Multidag dat Menzis in de inkoopdocumenten niet concreet heeft aangegeven hoeveel van die verpleegkundigen in dienst moeten zijn en dat zij daarop niet heeft kunnen anticiperen. Zij stelt voorts dat zij het aantal verpleegkundigen op dat niveau gedurende de looptijd van het contract kan aanvullen. Met haar tweede tot en met vijfde grief vult Multidag, voor het geval dat het hof van oordeel is dat haar afwijzing slechts getoetst moet worden aan de aanbestedingsbeginselen, haar onder de eerste grief weergegeven stellingen met betrekking tot de onafhankelijkheid van het toezicht aldus aan, dat het stellen van eisen in de onderhavige procedure die zwaarder zijn dan eisen die Menzis in bedoelde eerdere inkoopprocedure heeft gesteld, in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Volgens Multidag is het stellen van strengere eisen aan de organisatie van het toezicht dan gesteld door het CIBG (hof: een zelfstandige uitvoeringsorganisatie van het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) dat haar tot het WTZi-register heeft toegelaten, in strijd is met de Gids proportionaliteit en daarmee met het proportionaliteitsbeginsel. Hetzelfde geldt volgens Multidag voor de eis dat zij reeds voorafgaand aan haar inschrijving aan de eis van voldoende verpleegkundigen op niveau 5 moet hebben voldaan. Zij meent dat zij alsnog in de gelegenheid diende te worden gesteld  op dit punt een verbeterplan op te stellen. Zij verwijst voorts naar het feit dat Zahet, een (andere) inschrijver waarmee zij samenwerkt, wel een nadere toelichting heeft mogen geven op het ondernemingsplan en betoogt dat Menzis aldus in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Ook eist de Gids proportionaliteit volgens Multidag dat ruimte moest bestaan voor overleg. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
    
    4. Het hof stelt het volgende voorop. Partijen zijn het erover eens dat Menzis ter zake van de onderhavige inkoopprocedure niet aanbestedingsplichtig is ingevolge de Aanbestedingswet 2012. Menzis mag voor haar inkoopprocedure wel kiezen voor aanbesteding. Nu zij dat blijkens de door haar in hoofdstuk 6. Inkoopsystematiek van het door haar gepubliceerde document Inkoop Wijkverpleging 2015 (verder: het Inkoopdocument) heeft gedaan, is zij, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, daarbij onderworpen aan de werking van de redelijkheid en billijkheid in precontractuele verhoudingen, die moeten worden ingevuld met de beginselen van het aanbestedingsrecht, zoals het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Dat houdt onder meer in dat Menzis, behoudens indien zij daartoe in de door haar voor de inkoop gepubliceerde stukken een expliciet voorbehoud heeft gemaakt, zich met het oog op die beginselen dient te houden aan de door haar gekozen procedure. Aangezien zij heeft gekozen voor een procedure met een vragenronde, behoefde zij haar aanbestedingsdocumenten niet ongevraagd nader toe te lichten, maar lag het op de weg van Multidag om bij onduidelijkheden vragen te stellen. Evenzo geldt dat, nu zij er niet voor heeft gekozen om een overlegronde met alle inschrijvers in de procedure en/of de mogelijkheid voor alle inschrijvers om de inschrijvingen aan te passen, in de aanbestedingsdocumenten  op te nemen, ook Multidag daarop geen recht had. Multidag heeft weliswaar gesteld dat Menzis Zahet wel in de gelegenheid heeft gesteld haar inschrijving toe te lichten, maar Menzis heeft uiteengezet dat Zahet er bezwaar tegen heeft gemaakt dat zij door Menzis als nieuwe inschrijver is aangemerkt (waarvoor uitgebreidere eisen golden) en dat Menzis, nadat zij had geconstateerd dat dat bezwaar terecht was gemaakt, Zahet alsnog als bestaande contractant heeft aangemerkt. Van verdere toelichting door Zahet van haar inschrijving is niet gebleken.
    
    5. Met betrekking tot de beschikbaarheidseis voor wijkverpleegkundigen op niveau 5 overweegt het hof als volgt. Blijkens het Inkoopdocument diende de inschrijver ervoor te zorgen dat de indicatiestelling permanent (24/7) zou geschieden door een wijkverpleegkundige op dat niveau, maar mocht hij, als hij dat op het moment van inschrijving niet kon realiseren, bij zijn inschrijving een verbeterplan overleggen waaruit bleek hoe hij dat in de toekomst alsnog zou bewerkstelligen. Multidag, die heeft ingeschreven met 0,1 fte wijkverpleegkundige op niveau 5, welke wijkverpleegkundige bovendien onbetwist reeds werkzaam was in de regio Den Haag, had als oplettend inschrijver moeten begrijpen dat haar aanbod in dit opzicht  onvoldoende was en dat het daarom noodzakelijk was dat zij zich bij haar inschrijving beriep op een onderaannemer, dan wel dat zij een verbeterplan bij haar inschrijving voegde. Zij heeft geen van beide gedaan. Het hof is van oordeel dat Menzis reeds om die reden haar inschrijving terzijde mocht leggen. Het hof deelt niet de visie van Multidag dat de gestelde eis onvoldoende duidelijk is. Vanwege de aard van de aanbesteding, waarbij met meerdere partijen gecontracteerd zou worden, kon de eis niet concreter worden gesteld, terwijl duidelijk is dat met 0,1 fte in ieder geval  niet aan de eis kon worden voldaan. De mogelijkheid om een verbeterplan bij de inschrijving te voegen maakt voorts dat deze eis in elk geval niet disproportioneel was (wat er ook zij van de toepasselijkheid van de Gids proportionaliteit in de onderhavige inkoopprocedure). Blijkens het in rechtsoverweging 4 overwogene kon Multidag ook niet verlangen dat zij alsnog in de gelegenheid zou worden gesteld een verbeterplan aan haar inschrijving toe te voegen. Het voorgaande leidt het hof voorshands tot de slotsom dat de grieven van Multidag in elk geval falen voor zover ze de beschikbaarheidseis voor wijkverpleegkundigen betreffen.
    
    6. Het in rechtsoverweging 5 overwogene leidt ertoe dat Menzis de inschrijving reeds op deze grond terzijde mocht leggen. Dat brengt met zich dat Multidag geen belang meer heeft bij de behandeling van haar grieven voor zover deze de afwijzingsgrond onafhankelijkheid van het toezicht betreffen.
    
    7. De conclusie is dat de grieven van Multidag niet tot resultaat leiden. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een veroordeling van Multidag in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Menzis. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft. Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 17 december 2014;
    
    - wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
    
    - veroordeelt Multidag in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Menzis tot op heden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 1.788,- aan salaris advocaat;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.M. Dousma-Valk en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.