ECLI:NL:RBAMS:2018:7596, Rechtbank Amsterdam, 04-10-2018, 6912302 EA VERZ 18-416
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ontslag op staande voet. Onverwijldheid. Ziekte. Beschikbaar houden voor werk onder de WWZ Verplichting overleggen deskundigenoordeel? Loondoorbetaling.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 6912302  EA VERZ 18-416
      beschikking van:  4 oktober 2018
      func.:  37118
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker, tevens verweerder
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. P.Chr. Snijders
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder, tevens verzoeker
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. J. van Vliet
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    - verzoekschrift , ontvangen op 17 mei 2018, tevens houdende incidentele vordering ex 223 Rv, met producties;
    - verweerschrift van 28 mei 2018, aangevuld op 30 juli 2018, met producties
    - aanhouding mondelinge behandeling van 9 augustus 2018 op verzoek van verweerder.
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 13 september 2018. Voorafgaande aan de behandeling heeft [verzoeker] aanvullende producties in het geding gebracht. [verzoeker] is verschenen in persoon, vergezeld door zijn gemachtigde. [verweerder] is niet verschenen. Namens hem is mevrouw [naam 1] , bedrijfsleider in het restaurant van [verweerder] , en zijn gemachtigde verschenen. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. 
    
    
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. De feiten zijn als volgt.
    
    
      1.1.
      
        [verzoeker] is sinds 1 februari 2018 in dienst bij [verweerder] , houder van een Italiaans restaurant, als algemeen medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 31 juli 2018. Het salaris van [verzoeker] bedraagt € 1.600,00 bruto exclusief 8% vakantiegeld en overige emolumenten. [verzoeker] werkt 38 uur per week. 
      
    
    
      1.2.
      
        [verzoeker] heeft op 24 maart 2018 via WhatsApp contact gehad met [naam 1] en heeft onder meer geschreven: “Ik voel me zo slecht. Ben echt op. En nu geef ik het eerlijk aan. Is weer niet ok.”. [verzoeker] heeft nadien niet meer gewerkt voor [verweerder] . [verzoeker] is niet opgeroepen voor een bezoek aan de bedrijfsarts.
      
    
    
      1.3.
      In het dossier bevindt zich een brief van [verweerder] aan [verzoeker] , gedateerd 29 maart 2018. Daarin staat: “Wegens het gebruiken van alcohol en drugs op de werkvloer bent u vanaf vandaag per direct op staande voet ontslagen.” [verzoeker] betwist deze brief van 29 maart 2018 te hebben ontvangen.
      
    
    
      1.4.
      
        [verweerder] heeft vanaf 1 april 2018 geen salaris meer betaald aan [verzoeker] .
      
    
    
      1.5.
      
        Bij e-mail van 25 april 2018 heeft de heer [naam 2] van [naam bedrijf 1] aan [verzoeker] een kopie van de brief van 29 maart 2018 gestuurd. In de begeleidende e-mail staat het volgende:
        “U bent op genoemde datum per direct ontslagen vanwege alcohol- en drugsgebruik op de werkvloer tijdens uw dienst(en). U hebt hiermee in ieder geval de huisregels van [verweerder] overtreden. Hiervan is uw partner/vriend de heer [naam 3] ook op de hoogte gesteld op 5 april 2018. Tevens is er geen ziekmelding van u bekend bij cliënt oftewel uw voormalige werkgever.” 
      
      
    
  
  
    Verzoeken en verweer partijen
    
    2. Na aanpassing van zijn verzoek tijdens de mondelinge behandeling, verzoekt [verzoeker] vernietiging van het ontslag op staande voet en betaling van zijn loon over de periode 1 april 2018 tot 31 juli 2018 vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. 
    
    3. [verweerder] verweert zich en stelt dat [verzoeker] op 29 maart 2018 rechtsgeldig op staande voet is ontslagen zodat geen recht op loon meer bestaat. Ook heeft [verzoeker] zich niet beschikbaar gehouden voor zijn werk. Indien [verzoeker] zich op het standpunt stelt dat hij arbeidsongeschikt was, is het verzoek niet-ontvankelijk nu [verzoeker] geen deskundigenoordeel heeft overgelegd bij zijn loonvordering. Indien het verzoek wordt toegewezen, wijst [verweerder] op de horeca-cao en de algemeenverbindendverklaring daarvan, waaruit volgt dat bij ziekte 95% van het salaris wordt betaald.
    
    4. [verweerder] verzoekt [verzoeker] te veroordelen aan hem te betalen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 BW lid 2 en 3 sub a BW ter grootte van  € 1.895,23 bruto omdat [verzoeker] aan [verweerder] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst direct te beëindigen.
    
  
  
    Beoordeling
    
    5. De kernvraag in deze procedure is of [verzoeker] rechtsgeldig op staande voet is ontslagen op 29 maart 2018. Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder der partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. [verweerder] , als werkgever, draagt de bewijslast van de dringende reden, de onverwijlde opzegging en de onverwijlde mededeling aan [verzoeker] . 
    
    6. [naam 1] heeft ter zitting aangegeven dat [verzoeker] op 29 maart 2018 op staande voet is ontslagen door middel van aangetekende verzending van de ontslagbrief aan [verzoeker] . Er heeft met [verzoeker] die dag geen gesprek plaatsgevonden, zoals ten onrechte in het verweerschrift staat. Ter zitting heeft [naam 1] bevestigd dat het ontslag op staande voet ook niet later aan [verzoeker] is medegedeeld. 
    
    7. [verzoeker] stelt dat hij pas door de toezending bij email van 25 april 2018 van [naam bedrijf 1] op de hoogte is geraakt van de ontslagbrief gedateerd 29 maart 2018 en daarmee van het ontslag op staande voet. Hij ontkent met andere woorden dat sprake is van een onverwijlde opzegging en van een onverwijlde mededeling van het ontslag. Het is dan aan [verweerder] om te bewijzen dat hij de ontslagbrief op 29 maart 2018 aan [verzoeker] heeft verzonden en dat deze bij hem is aangeboden maar om redenen die voor rekening en risico voor [verzoeker] komen niet door hem is ontvangen. [verweerder] heeft ter bewijs van de verzending een kopie overgelegd van een envelop met diverse stickers. Op deze envelop staat geen adres van [verzoeker] noch blijkt uit deze kopie waarom de brief [verzoeker] niet heeft bereikt. Daarmee is niet komen vast te staan dat [verweerder] de ontslagbrief daadwerkelijk op 29 maart 2018 aan [verzoeker] heeft verzonden noch dat de brief daadwerkelijk bij [verzoeker] is aangeboden. Daarom kan ook niet geconcludeerd worden dat het voor rekening en risico van [verzoeker] moet komen dat de brief niet is ontvangen. 
    
    8. [verweerder] heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [verzoeker] op de hoogte was van een ontslag op staande voet op 29 maart 2018. Integendeel, uit de WhatsApp-berichten tussen [naam 1] en [verzoeker] blijkt juist dat hij daarvan niet op de hoogte was. Zo schrijft hij op 29 maart 2018 aan [naam 1] : “Hi lief, Kleine update. Gister had ik wel een oké dag. Heb wat dingen ondernomen. En zat zo in die lekkere vibe. En vanmorgen was ik het allemaal weer kwijt. Heb de hele dag in bed gelegen. Down en verdrietig. Kom je morgen anders even een theetje doen. Voor het werk.” In de periode tussen 27 maart 2018 en 1 april 2018 heeft [verweerder] geen WhatsApp contact met [verzoeker] gehad. [verweerder] appt op 1 april aan [verzoeker] : “Hi [verzoeker] , graag om 15.00 woensdag [5 april 2018, kantonrechter] bij [verweerder].” Dit WhatsApp-bericht ondersteunt het betoog van [verzoeker] dat [verweerder] eerst op 5 april 2018 aan hem wilde meedelen dat hij zou worden ontslagen. 
    
    9. Voor zover [verweerder] beoogt te stellen dat [verzoeker] op de hoogte is van het ontslag nu [naam 1] dit op 5 april 2018 met [naam 3] , de toenmalig partner van [verzoeker] , heeft besproken, snijdt ook dit argument geen hout. Indien het ontslag eerst op 5 april 2018 aan de partner van [verzoeker] is gecommuniceerd, derhalve een week nadat het ontslag volgens [verweerder] zou hebben plaatsgevonden en [naam 1] stelt de ontslagbrief te hebben verzonden, had het op zijn weg gelegen om aan te tonen dat [verzoeker] door dit gesprek zelf op de hoogte kwam van het ontslag op staande voet. Daarbij geldt dat [verweerder] dan in het licht van de eis dat een ontslag onverwijld moet worden gegeven ook had moeten uitleggen waarom een termijn van minimaal zeven dagen (na kennisname van de gestelde ontslagreden op 28 maart 2018) nodig was om tot een ontslaggesprek te komen.
    
    10. Gezien al het voorgaande houdt het gestelde ontslag op staande voet van 29 maart 2018  geen stand. [verweerder] heeft niet betoogd dat het ontslag door de verzending van de ontslagbrief op 25 april 2018 alsnog per die datum is gegeven, hetgeen ook overigens eveneens tot de conclusie zou leiden dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. De kantonrechter komt daarmee niet meer toe aan de vraag of sprake was van een dringende reden voor het ontslag op staande voet en zal dit verder onbesproken laten. Het tegenverzoek van [verweerder] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding wordt dan ook afgewezen.
    
    11. De arbeidsovereenkomst is per 31 juli 2018 tot een einde gekomen wegens het verstrijken van de periode waarvoor deze is aangegaan. Voor zover [verweerder] beoogt te stellen dat [verzoeker] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor werk en derhalve geen recht heeft op loon, wordt dit verweer verworpen. Uit de WhatsApp-berichten van 24 maart 2018 had [verweerder] in redelijk moeten begrijpen dat [verzoeker] zich per die dag ziek heeft gemeld. Dat [verweerder] geen bedrijfsarts heeft ingeschakeld, ondanks verzoeken daartoe van [verzoeker] via WhatsApp, als gevolg waarvan niet is komen vast te staan of daadwerkelijk sprake is van ziekte, dient voor rekening en risico van [verweerder] te blijven. Evenmin kon onder de gegeven omstandigheden van [verzoeker] worden gevergd een deskundigenoordeel over te leggen.  [verzoeker] heeft dan ook recht op betaling van zijn loon over de periode van 1 april tot 31 juli 2018. Aan die loondoorbetalingsverplichting staat gezien al het voorgaande niet in de weg dat hij zich niet (expliciet) bereid heeft verklaard de arbeid te verrichten, nog daargelaten of aan die verplichting onder de WWZ gezien de korte vervaltermijnen om een vordering in te stellen nog dezelfde betekenis toekomt als voor invoering van de WWZ. Ter zitting zijn partijen het eens geworden dat de hoogte van het loon moet worden gesteld op 95% van het overeengekomen loon.  [verweerder] wordt dan ook veroordeeld tot betaling van 95% van het overeengekomen salaris van € 1.600,00 bruto aan [verzoeker] vermeerderd met 8% vakantiegeld vanaf 1 april tot 31 juli 2018.
    
    12. Het ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig gegeven. Dat brengt mee dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker] . De kantonrechter ziet in bovengenoemde omstandigheden aanleiding om het verzoek tot verhoging van de loonsom met wettelijke verhoging van 50%, alsook de wettelijke rente toe te wijzen, met dien verstande dat de wettelijke rente toewijsbaar is zoals in het dictum is bepaald.
    
    13. [verweerder] wordt voorts als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      Ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] :
    
    
    
      
        veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen, het loon ter hoogte van 95% van    €  1.600,00 bruto per maand over de maanden april, mei, juni en juli 2018, vermeerderd met 8% vakantiegeld;
      
      
        veroordeelt [verweerder] om de wettelijke verhoging van 50% over voormelde bedragen te betalen;
      
      
        veroordeelt [verweerder] tot betaling van de wettelijke rente over de afzonderlijke loonbedragen met ingang van de eerste van de maand volgend op de maand waarover het loon verschuldigd was, tot de voldoening;
      
      
        veroordeelt [verweerder] tot betaling van de wettelijke rente over de wettelijke verhoging vanaf 1 september 2018 tot de voldoening;
      
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
    
    
    
      Ten aanzien van het tegenverzoek van [verweerder] :
    
    
    - wijst het verzoek van [verweerder] tot betaling van een vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en 3 BW af.
    
    
      Ten aanzien van beide verzoeken:
    
    
    - veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verzoeker] begroot op en te betalen aan hem: € 600,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw en € 79,00 aan griffierecht;
    
    
      
        veroordeelt [verweerder] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op                  € 50,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verweerder] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
      
      
         verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. E. Knipschild, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken door mr. E.F.A. van Buitenen op 4 oktober 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.