ECLI:NL:RBAMS:2021:4445, Rechtbank Amsterdam, 24-08-2021, 9327120  EA VERZ 21-454
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens (ernstig) verwijtbaar handelen werknemer afgewezen. G-grond en i-grond evenmin voldragen.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9327120  EA VERZ 21-454
      beschikking van: 24 augustus 2021
      func.:  436/21925
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    B.V. Overslagbedrijf Amsterdam
    
      gevestigd te Amsterdam 
      verzoekster
      nader te noemen: werkgever
      gemachtigde: mr. E.A.V. van Dam
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder
      nader te noemen: werknemer
      gemachtigde: mr. J.M. Geerdes
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Werkgever heeft op 7 juli 2021 een verzoek ingediend, met producties, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      Werknemer heeft een verweerschrift, met producties, ingediend.
    
    
    
      Werkgever heeft voorafgaand aan de zitting nadere stukken in het geding gebracht.
      Het verzoek is mondeling behandeld op 6 augustus 2021. Werkgever is verschenen bij [naam 1] en [naam 2] (HR manager), bijgestaan door de gemachtigde. Werknemer is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, werkgever mede aan de hand van een pleitnota. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bij vervroeging bepaald op vandaag.
    
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
    
      1.1.
      Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1988, is sinds 1 maart 2009 in dienst van werkgever en is laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker Stuwadoorsdienst. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 5.155,25 per maand, inclusief schematoeslag, exclusief vakantietoeslag.
    
    
      1.2.
      Werkgever is een overslagbedrijf voor bulkgoederen gevestigd in het westelijk havengebied van Amsterdam. Werkgever werkt voor diverse internationale opdrachtgevers uit verschillende sectoren, zoals energie en staalsector, de diervoerder industrie, de chemische industrie, bouwbedrijven en de recycling industrie. Bij werkgever zijn ongeveer 80 werknemers in dienst.
    
    
      1.3.
      Omdat het aantal schades tijdens uitvoering van de werkzaamheden aan eigendommen van werkgever en eigendommen van klanten van werkgever structureel te hoog zijn, voert werkgever een actief beleid om deze schades te beperken. Als onderdeel van het schadebeleid dienen werknemers van werkgever schades direct te melden na het ontstaan daarvan. 
      
    
    
      1.4.
      
        Op 5 november 2020 is werknemer aangesproken op een schade aan een vangrail op het terrein van werkgever. In de daarop volgende brief staat het volgende: 
        
          We hebben elkaar op 5 november jl. gesproken met betrekking tot de schade die is ontstaan aan de vangrail op 16 oktober. Zoals je zelf aangaf was deze schade vermijdbaar. De combinatie van snel nog even de D9 willen verzetten en net niet alert genoeg zijn bij een erg krappe bocht heeft deze schade uiteindelijk veroorzaakt. We hebben besproken dat het aantal schades binnen OBA helaas te groot is en veelal te voorkomen is door vooraf een goede inschatting te maken. Je (h)erkende dat en hebt aangegeven hier scherp op te blijven. Daarna hebben we een goed gesprek gehad over de Organisatie en de frustratie die er breder leeft dat er te veel mogelijkheden tot verbetering onbenut blijven doordat niet wordt geluisterd naar de werkvloer. Je hebt daarbij een viertal verbetervoorstellen gegeven.(..) We kunnen geen ijzer met handen breken en er ligt al redelijk wat werk bij de TD, maar ik neem deze ideeën zeker mee. 
      
      
    
    
      1.5.
      Tijdens de late dienst van de zogenoemde spil A heeft zich op 1 juni 2021 een incident voorgedaan. Naar aanleiding van dat incident heeft werkgever werknemer op 3 juni 2021 op non-actief gesteld. 
    
    
      1.6.
      Op 4 juni 2021 heeft werkgever de op non-actiefstelling bij brief bevestigd. Deze brief heeft de volgende inhoud, voor zover hier van belang:Onder verwijzing naar ons gesprek van 3 juni 2021 in aanwezigheid van [naam 2] (afd. P&O) en ondergetekende (kantonrechter: [naam 3] , Manager Operatie en Techniek), bevestig ik hierbij dat je per 3 juni 2021 op non-actief bent gesteld.(…)Tijdens de late dienst op dinsdag 1 juni 2021 heeft zich een ernstig incident voorgedaan met betrekking tot jouw functioneren. Je was tijdens de late dienst ingedeeld om een schip van een klant van OBA, genaamd MV Europe, machinaal bij te werken met de Komatsu PC 290 dieplepel (“PC 290”). Daarbij werd je ondersteund door een tremmer voor de uitvoering van het fijnere werk, zoals het verwijderen van kolenresten van de washtrappen. Na afloop van de dienst heb je gemeld dat je meerdere washtrappen hebt beschadigd en zelfs moedwillig van de huid van ruim 9 van de MV Europe hebt getrokken met de PC 290, omdat het ruim dusdanig was uitgevreten door onkunde van de meewerkend voorman en kraandrijver brug 5. Toen de ploegleider [naam 1] jou daarop aansprak, gaf je aan OBA daarmee een dienst te hebben verleend omdat de trappetjes toch al stuk waren. Daarnaast gaf je aan “dat OBA niet zo moet zeiken om een paar trappetjes en eerst maar eens moest zorgen voor een fatsoenlijk spantenbak”. Vervolgens heb je [naam 1] woensdagavond opgebeld en hebt dreigende taal naar hem geuit. [naam 1] heeft dit in ieder geval als zeer bedreigend ervaren, met name de opmerking “dat [naam 1] jouw nare kant nog niet kent en dat als jij je baan zou verliezen [naam 1] niet zeker kan zijn van zijn leven”.Wij nemen dit incident en de wijze waarop je [naam 1] vervolgens hebt benaderd zeer hoog op. Omdat wij niet over een nacht ijs gaan en je in de gelegenheid wilden stellen om jouw toelichting te geven op de situatie, hebben we jou uitgenodigd voor een persoonlijk gesprek gistermiddag. In dat gesprek hebben we je geconfronteerd met de situatie en je gevraagd naar jouw reactie. Je gaf daarop als reactie aan dat jij een aantal (delen van) de wash trappen inderdaad hebt verwijderd, maar dat je dit hebt gedaan omdat het ruim te ver was uitgevreten en je niet goed bij het product kon komen. Daarbij moest het ruim leeg en waren de trappen tocht al beschadigd. Daar waar trapdelen in de weg zaten heb je deze bewust verwijderd. Daarbij gaf je aan dat meermaals via de portofoon hebt gemeld dat er schade ontstond. Omdat je echter geen reactie kreeg en verder moest met jouw werkzaamheden, heb je zelf de beslissing genomen om de wash trappen uit de MV Europe te verwijderen. Dit gebeurde volgens jou wel vaker in het verleden. Het moedwillig slopen van bedrijfsmiddelen van OBA of derden is voor ons reden voor ontslag op staande voet. Dit geldt ook voor het bedreigen van collega’s of leidinggevenden. Jouw reactie tijdens het gesprek van gisteren heeft echter aanleiding gegeven tot nader onderzoek. Hangend het onderzoek hebben we dan besloten om jou per direct op non-actief te stellen met behoud van salaris.We verwachten begin volgende week bij jou terug te komen. In de tussentijd verzoeken we jou dringend om je, omwille van het onderzoek, te onthouden van ieder contact met collega’s. 
    
    
      1.7.
      Op 4 juni 2021 heeft werknemer per brief bezwaar gemaakt tegen de op non-actief stelling. Deze brief heeft de volgende inhoud, voor zover hier van belang:|(…) Naar mijn mening is de non-actief stelling een te zwaar genomen besluit, gezien de situatie van afgelopen dinsdag. Er was namelijk een lastige situatie ontstaan op de werkvloer. Echter naar mijn inzichten die ik de afgelopen jaren heb opgedaan, kon ik de situatie nog redden door bepaalde handelingen uit te voeren. Helaas is er toen tot mijn spijt toch nog schade buiten mijn zicht om ontstaan.Deze schade had naar mijn idee voorkomen kunnen worden als er in de eerste instantie bij het leeghalen van het ruim de juiste keuzes zijn gemaakt, zoals het tijdig plaatsen van een dieplepel. Echter is deze keuze door meerdere collega’s niet gemaakt, waardoor ik mezelf noodzakelijk achten de situatie op te lossen op de manier zijn als we uitvoerig hebben gesproken tijdens het gesprek op 2 juni 2021.Nogmaals spijt het mij oprecht dat er een schade is ontstaan. Deze schade heb ik gemeld, echter valt het mij wel aan te rekenen hoe ik deze schade heb vermeld. Hiermee ben ik meerdere malen te nonchalant omgesprongen. Waardoor er een verkeerde indruk over de situatie is ontstaan.Enkele weken geleden ben ik benaderd om weer terug te komen naar spil B. Hiermee wil ik benadrukken dat ik ondanks mijn wat nonchalante houding, wel een goede werkhouding heb, (…).
    
    
      1.8.
      Na een intern veiligheidsonderzoek door afdeling HSSE van werkgever op de avond van 1 juni 2021, heeft Schade-expert BMT Global in opdracht van werkgever een schadeonderzoek uitgevoerd. Volgens het rapport van BMT van 3 juni 2021 bedraagt de schade (kosten voor hertstel van de ladders) in de ruimen 9 en 7 (een ander schade incident op 4 juni 2021) van MV Europe circa € 25.000,-.
    
    
      1.9.
      Op 8 juni 2021 heeft in aanwezigheid van eerdergenoemde [naam 3] en [naam 2] een vervolggesprek plaatsgevonden met werknemer. Onder verwijzing naar dat gesprek heeft werkgever, bij monde van [naam 3] , werknemer diezelfde dag bij brief bericht dat werkgever via een verzoekschrift de kantonrechter wil verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens ernstig verwijtbaar handelen door werknemer te ontbinden, maar dat werkgever bereid is om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en op neutrale gronden te willen beëindigen conform de bij de brief gevoegde beëindigingsovereenkomst. Aan het slot van deze brief schrijft werkgever dat indien werknemer niet vóór 14 juni 2021 de overeenkomst ondertekend heeft geretourneerd, werkgever de kantonrechter alsdan zal verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
    
    
      1.10.
      Werknemer is niet ingegaan op het aanbod om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen.
      
    
  
  
    Verzoek
    
    
      2. Werkgever verzoekt de kantonrechter bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
      de arbeidsovereenkomst met werknemer ex artikel 7:671b lid 1, Burgerlijk Wetboek (BW) te ontbinden, primair wegens ernstig verwijtbaar handelen ex artikel 7:669 lid 3 sub e BW, subsidiair wegens verstoorde arbeidsverhouding ex artikel 7:699 lid 3 sub g BW, en meer subsidiair op basis van de cumulatiegrond ex artikel 7:699 lid 3 sub i BW, zonder toekenning van de additionele vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 BW:
    
    
      voor recht te verklaren dat werkgever aan werknemer geen transitievergoeding verschuldigd is, en/of bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn van werknemer en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer;
    
    
      bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;
    
    
      
        werknemer te veroordelen in de kosten van de procedure.
        3. Aan het verzoek legt werkgever het volgende ten grondslag. Werknemer kan ten aanzien van het incident met de MV Europe op 1 juni 2021 een ernstig verwijt worden gemaakt. Werknemer heeft verkeerde keuzes gemaakt, die van grote impact zijn op werkgever. Hij heeft zich niet gehouden aan de uitdrukkelijke instructies van meewerkend voorman [naam 4] , alsmede binnen het bij werkgever geldend schadebeleid, terwijl dat beleid bij werknemer bekend is en hij wist dat hij met zijn handelen schade aan het veroorzaken was. Voor het veroorzaken van schade was hij in november 2020 al een keer gewaarschuwd, dus werknemer was een gewaarschuwd mens. Verder acht werkgever het ernstig verwijtbaar dat werknemer in de avond van 2 juni 2021 met [naam 1] telefonisch contact heeft gezocht en hem met de dood heeft bedreigd. Het feit dat [naam 1] zich genoodzaakt voelde om aangifte bij de politie te doen neemt werkgever zeer hoop en zou naar de mening van werkgever op zich al een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Daarnaast verwijt werkgever werknemer in gespreken naar aanleiding van de incidenten tegenstrijdig en onjuist heeft verklaard. Dit geldt ook voor het feit dat hij werkgever om toestemming heeft gevraagd om [naam 1] op te zoeken om zijn excuses aan te bieden en dan vervolgens - in plaats van excuses te maken - opnieuw met [naam 1] de discussie aan te gaan. Ook tijdens zijn schorsing heeft hij in strijd met instructie van werkgever ten aanzien van het onderhouden van contacten, achter de rug van werkgever om contact gezocht met een werknemer van schade-expert BMT. Om genoemde redenen is werkgever van oordeel dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten van werknemer, zodanig dat van haar niet kan worden gevergd dat arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Door dit verwijtbaar handelen of nalaten ligt herplaatsing niet in de rede. 
      
    
  
  
    Verweer
    4. Werknemer betwist dat hij de trappen moedwillig heeft vernield ondanks expliciete instructies van meewerkend voorman [naam 4] . Voordat werknemer met zijn werkzaamheden in de avond van 1 juni 2021 zou beginnen hadden twee meewerkend voormannen, de heren [naam 5] en [naam 6] , aan [naam 1] gemeld dat er een dieplepel het ruim in moest omdat er anders teveel kolen uit het ruim zou worden weggevreten door de brugkraan waardoor de dieplepel dan op een te laag niveau moest gaan beginnen. [naam 1] gaf daar geen gehoor aan. Vervolgens is de grijper van de brugkraan doorgegaan met leeghappen van het ruim, waardoor de situatie is ontstaan dat het ruim te ver was uitgevreten toen werknemer met de dieplepel het ruim in ging. Bij de start van zijn werkzaamheden heeft werknemer aan [naam 4] , die het werk van [naam 5] en [naam 6] had overgenomen, via de portofoon gevraagd om de situatie te bekijken. Dit is belangrijk omdat er gevaarlijke situaties kunnen ontstaan. [naam 4] kwam echter niet kijken. Zowel [naam 1] en [naam 4] hebben hier een steek laten vallen en werknemer in een potentieel gevaarlijke situatie aan het werk gezet. Bij aanvang van de werkzaamheden waren de trappen niet zichtbaar nu die immers onder een lading kolen verborgen lagen tegen de wanden van het ruim. Tijdens de werkzaamheden zag werknemer ineens dat er ijzer tussen de kolen zat en hij vermoedde dat dit van een trap was en hij heeft dat direct per portofoon aan [naam 4] gemeld, maar die kwam ook nu niet kijken. Die avond heeft werknemer via de portofoon nog meerdere malen getracht met [naam 4] in contact te komen maar die reageerde niet. Werknemer heeft de schade toen gemeld bij de controle room. Na beëindiging van zijn dienst hebben ploegen van Spil B en C ook nog werkzaamheden in het ruim verricht dus ook die kunnen een deel van de schade hebben veroorzaakt. Dat werknemer [naam 1] in het telefoongesprek op 2 juni 2021 zou hebben bedreigd ontkent hij. Wel was werknemer door het voorval emotioneel en voor zover hij bij [naam 1] bedreigend over kwam heeft hij hem zijn excuses aangeboden. Verder waren tijdens het gesprek van 3 juni 2021 niet alleen [naam 3] en [naam 2] aanwezig maar ook mevrouw [naam 7] , die voorman is bij werkgever. Uit haar schriftelijke verklaring blijkt dat werknemer ook in dat gesprek heeft toegelicht waarom hij niet zonder reden een trapdeel heeft verwijderd. Uit haar verklaring blijkt ook niet dat werknemer zou hebben erkend een of meer trappen moedwillig en opzettelijk te hebben verwijderd. Omdat van verwijtbaar gedrag geen sprake is ligt herplaatsing in de rede en deze is mogelijk. Enige weken voor het incident en ook daarna heeft zijn voormalig teamleider [naam 8] werknemer gevraagd of hij terug wilde naar Spil B.
    5. Voor zover de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt werknemer om toekenning van een transitievergoeding ad € 29.923,88 op grond van artikel 7:673 BW en een billijke vergoeding ad € 125.886,78 bruto op grond van artikel 7:671 b lid 9 sub c BW.
  
  
    Beoordeling
    Inleiding
    
    6. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:671b lid 1 jo 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub c tot en met h BW en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
    7. Werkgever heeft de verzochte ontbinding primair gegrond op (ernstig) verwijtbaar handelen van werknemer (de e-grond). 
    Verwijtbaar handelen
    8. Bij een ontslag op de e-grond gaat het om verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer dat zodanig ernstig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat indien het handelen of nalaten van een werknemer aanleiding is voor ontslag, het de werknemer van tevoren duidelijk moet zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (behoudens evidente zaken als diefstal en dergelijke), waarbij de eisen die de werkgever aan de werknemer mag stellen gangbaar en niet buitensporig zijn. 
    9. In de rechtspraak en literatuur is bedoeld kenbaarheidsvereiste zo uitgelegd dat onderscheiden kan worden in drie soorten verwijtbaar handelen of nalaten. Ten eerste gedrag dat evident niet is toegestaan. Ten tweede indien sprake is van kenbaar beleid dat bepaald gedrag niet is toegestaan. Ten derde het geval waarbij werknemer voor hetzelfde gedrag al eens gewaarschuwd. Daarbij geldt dat voor een ontslag op de e-grond niet is vereist dat dit een laatste redmiddel is, in die zin dat een ontslag alleen mogelijk zou zijn als de werkgever met minder ingrijpende middelen niet kan volstaan. 
    
      10. Dit laatste betekent naar het oordeel van de kantonrechter echter niet dat de mogelijkheid van een minder ingrijpend middel in een bepaald geval niet meer behoeft te worden meegewogen. Immers, in het kader van de redelijkheidstoets dient op basis van alle feiten en omstandigheden te worden beoordeeld of sprake is van een redelijke grond voor ontslag.
      10. De kantonrechter is van oordeel dat in deze zaak prematuur is verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In elk geval kunnen de door werkgever aangedragen feiten en omstandigheden, voor zover die komen vast te staan, niet tot ontbinding leiden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    Schadebeleid en/of gewaarschuwd
    
      12. Weliswaar kan worden vastgesteld dat werknemer tijdens zijn werkzaamheden schade heeft veroorzaakt, en dat het aan werknemer bekend is dat werkgever een actief beleid voert om schades te beperken. Dit beleid houdt echter niet in dat als een werknemer schade heeft veroorzaakt, hij rekening moet houden met de mogelijkheid van ontslag. De door werkgever ingebrachte stukken met betrekking tot het door haar gevoerde schadebeleid houden dat niet in. Uit deze stukken kan worden afgeleid dat schade regelmatig voorkomt, en een terugkerende kostenpost is. Zo wordt opgemerkt: “Waar gewerkt wordt vallen spaanders. Blijf echter alert en laten we met zijn allen proberen het aantal schades flink naar beneden te krijgen!” (schades tot en met april 2016 en 2017). In de “schade update februari 2021” staat voor zover van belang het volgende: “Kortom, het verzoek is: scherp op te letten en schades, indien mogelijk, te vermijden. Daar waar dit niet is gelukt hebben we een gesprek om ervan te leren. Wanneer een schade niet wordt gemeld, zullen we andere gepaste maatregelen moeten nemen.” Welke maatregelen dat zijn wordt niet duidelijk. In de meest recente uiting van werkgever ten aanzien van schades (april 2021) staat het: “Wees alert en maak een juiste risico inschatting. Zie je een collega een inschattingsfout maken? Dan verzoek ik jullie hem daar ook op te wijzen. Alleen samen kunnen we de schades terugdringen en onze collega’s een veilige werkplek vinden.”
      12. Werkgever heeft met betrekking tot het gestelde schadebeleid aangevoerd dat als duidelijk sprake is van nonchalant, verwijtbaar of  roekeloos gedrag, dit in het personeelsdossier van de medewerker wordt vastgelegd en te kennen wordt gegeven dat (herhaling van) dit gedrag niet zonder consequenties blijft, met verwijzing naar het hiervoor besproken schadebeleid. Voor zover werkgever hiermee heeft willen stellen dat sprake is van kenbaar beleid als bedoeld in rov. 9, mist die stelling feitelijke grondslag, zo blijkt uit het voorgaande.
      12. De stelling van werkgever dat werknemer een gewaarschuwd man was, wordt evenmin gevolgd, voor zover daarmee wordt bedoeld dat werknemer wist dat ingeval van vermijdbare schade hem een ontslag boven het hoofd hing. Aan de brief van 5 november 2020, waarop werkgever zich in dit verband beroept, kan deze betekenis niet worden toegekend (zie rov. 1.4). 
    
    Evident niet toegestaan gedrag
    
    
      15. Ter zitting heeft werkgever verklaard dat het haar erom gaat dat werknemer moedwillig en roekeloos schade heeft veroorzaakt en vervolgens, nadat hij daarop is aangesproken, ontoelaatbaar gedrag heeft vertoond door zijn teamleider met de dood te bedreigen, en daarvoor geen excuses heeft aangeboden. Ook weigert werknemer instructies op te volgen. De kantonrechter overweegt hierover als volgt.
      15. Werknemer heeft in zijn verweer gemotiveerd betwist dat hij moedwillig en roekeloos schade heeft veroorzaakt. Daarbij heeft hij gewezen op de specifieke (technische) omstandigheden en de daarbij in acht te nemen veiligheid (voor anderen) waaronder hij de werkzaamheden in het ruim van het schip heeft verricht (ook toegelicht in de brief van 4 juni 2021). Werkgever heeft dit verweer wel betwist, maar de kantonrechter acht die betwisting onvoldoende gemotiveerd met betrekking tot de gestelde moedwilligheid en roekeloosheid. Niet in geschil is dat werknemer de schade aan de eerste trap conform het beleid heeft gemeld en dat hij contact heeft gehad met collega [naam 4] . Over het vervolg daarvan lopen de visies uiteen. Werkgever stelt dat [naam 4] naar de werkplek is gekomen en instructies heeft gegeven. Werknemer heeft dat betwist en stelt na de melding meerdere malen contact te hebben gezocht via de portofoon, maar geen verdere instructies te hebben gekregen. Welke instructies [naam 4] heeft gegeven heeft werkgever niet geconcretiseerd; ook niet hoe die moet worden bezien tegenover het gemotiveerd verweer van werknemer over zijn keuze om de andere trappen ook te verwijderen met het oog op o.a. de veiligheid. Bij deze stand van zaken zijn onvoldoende aanknopingspunten gesteld om aan te nemen dat werknemer met betrekking tot de schade zich heeft schuldig gemaakt aan moedwillig en roekeloos gedrag. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.
      15. Vast staat wel dat werknemer te nonchalant met de schade is omgesprongen, hetgeen werknemer ook erkent. Deze handelswijze en de uitingen die werknemer (als onbetwist) over de schade heeft gedaan, zijn aan werknemer te verwijten. 
      15. Ook is aan werknemer te verwijten de wijze waarop hij [naam 1] , daarna heeft benaderd, zoals ter zitting besproken en gebleken. “Linksom of rechtsom” diende [naam 1] er voor te zorgen dat werknemer weer in Spil B aan het werk kan gaan, zo heeft werknemer [naam 1] te verstaan gegeven. Ofschoon deze mededeling niet kan worden aangemerkt als bedreiging met de dood, heeft de kantonrechter ter zitting duidelijk kunnen waarnemen dat [naam 1] de benadering van werknemer als intimiderend en bedreigend heeft ervaren. 
      15. Werknemer heeft verklaard dat hij hiervoor zijn excuses heeft aangeboden aan [naam 1] . Dit heeft hij gestaafd met een verklaring van mevrouw [naam 7] , (deels) aanwezig bij het gesprek op 3 juni 2021. De visies van partijen over deze spijtbetuiging lopen ook uiteen. Gelet op hetgeen ter zitting is besproken houdt de kantonrechter het ervoor dat werknemer zijn excuses heeft aangeboden, maar dat [naam 1] die excuses niet als oprecht heeft ervaren.
      15. Verder staat vast dat werknemer de behandelaar van het door werkgever ingeschakelde schadebedrijf BMT telefonisch -zonder melding te maken van zijn betrokkenheid- om te informeren naar de deugdelijkheid van de geschatte schadeomvang van € 25.000,- (volgens werknemer is dat te hoog). Alhoewel voor zich spreekt dat dit niet de bedoeling is, kan de kantonrechter volgen dat werknemer op zoek was naar nadere info omdat zijn baan vanwege de schade op de tocht stond. Dat werknemer bij dit gesprek zich dreigend of intimiderend heeft uitgelaten is niet gesteld of gebleken.
      15. Tot slot is gebleken dat werknemer na de non-actiefstelling contact heeft gehad met collega’s. Volgens werkgever is dat in strijd met de instructies, welke houding illustratief voor werknemer. Het spreekt voor zich dat na het incident met [naam 1] werknemer met hem geen contact mocht opnemen. Voor andere collega’s gaat dat wat ver. In elk geval is niet nader toegelicht wat precies het zwaarwegend belang van werkgever hierbij was. 
    
    Ontbinding?
    
    
      22. De vraag waarvoor de kantonrechter zich ziet gesteld is of de feiten en omstandigheden, zoals hiervoor vastgesteld, zodanig verwijtbaar handelen van werknemer opleveren dat van werkgever niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst voortduurt.
      22. Alles afwegende antwoordt de kantonrechter die vraag ontkennend. Redengevend daarvoor is het volgende. Werknemer heeft om de belangrijkste verwijten niet heen gedraaid. Zo heeft hij uitdrukkelijk verklaard in te zien dat hij niet op eigen houtje kon beslissen om de trappen eraf te trekken met de geconstateerde schade als gevolg. Mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de context van de werkzaamheden van werknemer plaatst de kantonrechter dit verwijt meer in de sfeer van (dis)functioneren in de zin van de d-grond dan verwijtbaar handelen in de zin van de -e-grond. Ditzelfde geldt voor de nonchalante houding en het impulsief gedrag van werknemer na het schade incident. Werknemer heeft zich hierbij een te eigen gereide houding aangemeten, lijkt zich de gevolgen daarvan onvoldoende te realiseren, en heeft vervolgens onvoldoende inzicht in de onjuistheid van dit gedrag getoond. Dit zijn bij uitstek punten van kritiek die in (een) functionering gesprek(ken) aan de orde behoren te komen waarbij aan werknemer een verbetertraject wordt geboden. In zoverre is de e-grond onvoldoende voldragen. 
      22. Gelet op het voorgaande en gelet op de relatief jonge leeftijd van werknemer en diens relatief lange en goede staat van dienst komt de kantonrechter tot het oordeel dat werknemer nog een kans verdient. 
    
    Verstoorbare verhouding 
    
    25. Voor wat betreft de subsidiair aangevoerde verstoorde verhouding oordeelt de kantonrechter op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting als volgt. Tussen werknemer en de teamleider is weliswaar sprake van een verstoorde werkverhouding. Die omstandigheid is echter onvoldoende om te oordelen dat sprake is van een voldragen g-grond. Daartoe wordt overwogen dat werkgever tegenover het verweer van werknemer niet heeft aangetoond dat herplaatsing binnen een redelijke termijn niet mogelijk zou zijn. Zo is na de onmiddellijke non-actiefstelling niets ondernomen om de verhouding tussen werknemer en de teamleider te herstellen met behulp van nadere (mediation) gesprekken. Evenmin is onderzocht of werknemer zou kunnen terugkeren in Spil B, een andere werkploeg met een andere teamleider. Volgens werknemer zou hij daar welkom zijn. 
    Combinatie van omstandigheden 
    
    
      26. Meer subsidiair heeft werkgever de ontbinding verzocht wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de redelijke ontslaggronden die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De cumulatiegrond wordt, net als de andere redelijke gronden, als een op zichzelf staande grond beoordeeld. De onderbouwing kan worden gevonden door omstandigheden die zijn genoemd bij de andere gronden met elkaar te verbinden met als conclusie dat de gekozen combinatie zo zwaar weegt dat een einde van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
      26. De kantonrechter is van oordeel dat de hiervoor bedoelde combinatie zich niet voordoet. Immers, hiervoor is geoordeeld dat het verwijt dat werknemer met betrekking tot de schade op 1 juni 2021 zich heeft schuldig gemaakt aan moedwillig en roekeloos gedrag niet is komen vast te staan. Deze omstandigheden, gelinkt aan de e-grond, kunnen bij de cumulatie dus niet worden meegenomen. De overige omstandigheden, ook in onderling verband en samenhang bezien, rechtvaardigen (nog) niet de conclusie dat een einde van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd. 
    
    
    
      Conclusie
    
    
    
      28. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van werkgever zal afwijzen. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, wordt ook het tegenverzoek van werknemer tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding afgewezen.  
      28. Bij deze uitkomst van de procedure zal werkgever met de proceskosten van werknemer worden belast. 
    
    
  
  
    BESLISSING
    De kantonrechter:
    
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      veroordeelt werkgever in de kosten van deze procedure, aan de zijde van werknemer tot op heden begroot op € 747,- aan salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt werkgever tot betaling van een bedrag van € 60,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en werkgever niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan de beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
    
    
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Lourens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
    
  
  
     Hoge Raad 28 mei 2021 ECLI:NL:HR:2021:781