ECLI:NL:RBROT:2016:10045, Rechtbank Rotterdam, 07-03-2016, 4794191
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. Arbeidsrecht. Terugplaatsing in 'oude functie' en loondoorbetaling: beide afgewezen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 4794191 VV EXPL 16-42
    
    
    
      uitspraak: 7 maart 2016
    
    
    
      
        vonnis in kort geding op grond van artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechts-vordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiseres]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] ,
      eiseres, 
      gemachtigde: mr. I. Correljé te Vlaardingen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting Sint Liduina Stichting,
      mede handelend onder de naam Frankeland, Thuiszorg Ouderen Frankelandgroep,
      gevestigd te Schiedam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. D.J. van de Weerdt te Vlaardingen.
    
    
    
      Partijen worden hierna ‘ [eiseres] ’ en ‘Frankeland’ genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van de dagvaarding met producties van 9 februari 2016, van de brief met aanvullende producties van [eiseres] van 24 februari 2016 en van de brieven met producties van Frankeland van 22 en 24 februari 2016.
    
    
      De mondelinge behandeling vond plaats op 29 februari 2016. [eiseres] is verschenen, met een vriendin en met haar gemachtigde mr. I. Correljé. Namens Frankeland zijn ver-schenen mevrouw [T.] (Hoofd PZ) en mevrouw [A.] (de leidinggevende van [eiseres] ), met de gemachtigde van Frankeland mr. D.J. van de Weerdt. Mr. Van de Weerdt heeft een pleitnota ingediend. Van hetgeen verder besproken is zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. 
    
    
    
      De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    Er wordt uitgegaan van de volgende feiten:
    
    
      2.1
      
        [eiseres] werkt sinds 21 mei 2007 voor Frankeland voor 15 uur in de week als me-dewerker huishoudelijke dienst. 
      
    
    
      2.2
      In een verslag van een functioneringsgesprek van 22 september 2015 staat, voor zover nu van belang:
      
      
        
          [A.] de leidinggevende van [eiseres] ] geeft aan dat er de afgelopen periode verschillende klachten binnen gekomen [zijn] omtrent het functioneren van [eiseres] . Verschillende cliënten geven aan dat zij nerveus worden van [eiseres] doordat ze heel druk is, veel praat, door het huis vliegt, etc. etc. [A.] heeft [eiseres] daar meerdere malen op aangespro-ken. [eiseres] heeft toen aangegeven dat ze haar best zou doen om minder druk te zijn. [A.] heeft uiteindelijk [eiseres] niet meer naar de cliënten gestuurd die klachten hadden, maar haar deels ingezet in algemene ruimtes. [eiseres] heeft aangegeven het niet eens te zijn met deze beslissing.
      
      
      
        	(…)
      
      
      
        	De volgende cliënten hebben afgelopen maand hun klachten kenbaar gemaakt:
        	Mevrouw v D		[kamernummer] , wilde een andere hulp. Vond haar veel te druk.
        	Mevrouw B		[kamernummer] , kon er niet meer tegen.
        	Dhr S			[kamernummer] , heeft [eiseres] weg gestuurd.
        	Mevrouw vd M		[kamernummer] , was compleet overstuur en heeft [eiseres] ook weggestuurd. 
        Omdat de klachten van cliënten bleven aanhouden, allemaal hetzelfde zijn en [eiseres] niet begrijpt wat er iedere keer verkeerd gaat, is besloten dat [eiseres] alleen nog maar aan het werk gaat in openbare ruimtes en niet meer bij cliënten. [eiseres] krijgt hierbij ook een officiële waarschuwing omdat er, ondanks de gesprekken, niets is veranderd in haar gedrag en omgang met cliënten. Vanaf maandag 28 september 2015 zal [eiseres] haar contracturen (15 uur p/w) werken in de algemene ruimten en de Hof.
      
      
    
    
      2.3
      Frankeland schrijft in een brief aan [eiseres] van 11 november 2015, voor zover nu van belang:
      
      
        Vandaag heb je van [T.] (ondergetekende) in het bijzijn van [A.] (leidinggevende) een 2e officiële waarschuwing gekregen binnen korte tijd die te maken heeft met je gedrag. Gisteren heb je je leidinggevende op een onbehoorlijke manier uitgescholden en je bent zonder opgaaf van reden een half uur eerder naar huis gegaan. In ons gesprek van vandaag geef je toe dat je “uit je plaat” gegaan bent en dat je eerder weggegaan bent. Hiervoor krijg je een 2e officiële waarschuwing.
      
      
    
    
      2.4
      Frankeland schrijft in een brief aan [eiseres] van 18 november 2015, voor zover nu van belang:
      
      
        U heeft zich maandag 16 november jl. ziek gemeld bij uw leidinggevende, [A.] . Ik deel u hierbij mede dat deze ziekmelding niet wordt geaccepteerd. (…) Er is op 13 november jl. nogmaals over uw disfunctioneren gesproken, u heeft een 2e officiële waarschuwing gehad, er is gesproken over een vaststellingsovereenkomst en wat dat voor u zou betekenen als u hiermee akkoord zou gaan. U had nog wat vragen en u heeft telefonisch contact gehad met [T.] . Ook heeft u o.a. gevraagd naar de mogelijkheden voor een andere functie, wat overigens niet tot de mogelijkheden behoort. U bent al overgeplaatst (in dezelfde functie) naar een andere werkplek in de hoop dat dat beter zou gaan. Vervolgens heeft u met uw leidinggevende, [A.] gebeld om u ziek te melden. Deze ziekmelding wordt niet geaccepteerd. We begrijpen dat deze situatie voor u niet prettig is, maar dat is geen reden om ziek thuis te blijven.
      
      
    
    
      2.5
      
        [K.] (bedrijfsarts) schrijft in een brief aan Frankeland van 2 december 2015, voor zover nu van belang: 
      
      
        Werknemer stelt klachten te ervaren, die samenhangen met de werksituatie. De klachten berusten naar mijn oordeel niet op ziekte maar op een verschil in visie tussen werkgever en werknemer. We spreken hierbij ook wel van een normale spannings- en emotionele reactie op een vervelende situatie als verstoorde arbeidsverhoudingen. 
      
      
    
    
      2.6
      Frankeland schrijft in een brief aan [eiseres] van 7 december 2015, voor zover nu van belang:
      
      
        Vandaag, maandag 7 december 2015, ben je zonder opgaaf van reden niet op het werk verschenen. Conform het advies van de bedrijfsarts ben je niet ziek, waardoor er ook geen reden is om niet te komen werken. Vanaf 7 december 2015 gaan wij over tot het opschorten van je loon. Dit betekent dat vanaf deze datum de betaling van je salaris wordt uitgesteld. We verwachten van je dat je komt werken.
      
      
    
    
      2.7
      
        [eiseres] heeft het UWV om een second opinion gevraagd. Het UWV schrijft in een rapportage van 14 januari 2016, voor zover nu van belang:
      
    
    
      3.1
      
        Medische overwegingen: Belanghebbende heeft psychische klachten, mede op basis van de informatie van de huisarts kan gesteld worden dat ze ongeschikt is voor haar werk onder haar cheffin waar ze 6 jaar mee samenwerkt. Belanghebbende geeft aan wel haar eigen of ander werk te willen doen maar niet onder haar huidige cheffin, ze noemde concreet borden wassen.
      
      
        De bedrijfsarts stelt dat er geen sprake van arbeidsongeschiktheid zou zijn, dat kan hier gezien de informatie van de huisarts, beter geïnterpreteerd worden als niet ongeschikt voor werk niet onder haar huidige chef. Belanghebbende geeft zelf aan wel te willen en kunnen werken in hetzelfde of ander werk niet onder haar cheffin. 
      
      
      
        	(…)
      
      
    
  
  
    1. ziek niet ziek:
    
      	De bedrijfsarts stelt op 2-12-2015: belanghebbende is niet arbeidsongeschikt.
      Overweging: Daar ben ik het deels mee eens, ze is op de omstreden datum ongeschikt voor haar werk meen ik met de huisarts maar niet arbeidsongeschikt voor (ander) werk onder een andere cheffin zoals belanghebbende aangeeft. 
    
    
    
      	(…)
    
    
  
  
    2. Doet mijn werkgever genoeg om mij weer aan het werk te helpen?
    Daar belanghebbende niet arbeidsongeschikt is voor ander werk, lees werk onder andere chef is er meer ruimte voor re-integratie. De werkgever heeft niet niets gedaan maar belanghebben-de al ander werk aangeboden wat volgens de bedrijfsarts beter aansluit bij haar mogelijkheden en beperkingen maar nog wel onder de oude cheffin.
    
  
  
    
      3De vordering en het verweer daartegen
    
      [eiseres] vordert (1) toelating tot haar werk en (2) veroordeling van Frankeland tot betaling van haar loon vanaf 7 december 2015. Frankeland voert verweer tegen de vorde-ring. Voor zover voor de beoordeling van belang, wordt hierna ingegaan op de stellingen van partijen.
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1
      
        [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vordering, in ieder geval voor wat betreft de loonvordering. [eiseres] is daarom ontvankelijk in haar vordering.
      
    
    
      4.2
      Het is een kort geding. In dit vonnis staat dan ook ‘slechts’ een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. Er moet alleen beoordeeld worden of de in deze zaak aanneme-lijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel dat het zo waarschijnlijk is dat de vordering in een bodemprocedure wordt toegewezen, dat het gerechtvaardigd is daar nu reeds op vooruit te lopen.
    
    
      4.3
      
        [eiseres] is medewerker huishoudelijke dienst. Medewerkers van de huishoudelijke dienst maken gemeenschappelijke ruimten schoon en/of zij maken bij mensen thuis schoon. [eiseres] stelt weliswaar dat schoonmaken van de gemeenschappelijke ruimten zwaarder en lager gekwalificeerd werk is, maar Frankeland betwist dit en [eiseres] heeft niet con-creet aan kunnen geven waarom schoonmaken van de gemeenschappelijke ruimten dan pre-cies zwaarder (en lager gekwalificeerd) is. Zij noemt weliswaar het duwen van een zware werkkar, maar daartegenover voert Frankeland aan dat recentelijk het modernste en meest arbo-verantwoorde materiaal beschikbaar is gesteld aan de werknemers en dat het schoon-maken bij mensen thuis zwaarder is omdat je dan (als voorbeeld) moet bukken om onder de salontafel te stofzuigen. 
      
    
    
      4.4
      Goed werkgeverschap brengt mee dat niet opeens en zonder reden iemand ( [eiseres] ) die sinds jaren schoonmaakt bij de mensen thuis, de gemeenschappelijke ruimten moet gaan schoonmaken, maar in dit geval is dat niet opeens en zonder reden gebeurd. Hierbij is van belang dat de werkzaamheden in die zin zijn gewijzigd dat deze voorheen voornamelijk uit-gevoerd werden in afwezigheid van de bewoners. In de nieuwe situatie is dit anders; bewo-ners zijn tijdens de werkzaamheden vaak gewoon in de woning aanwezig. Dit betekent dat van de werknemer een bepaalde houding en opstelling wordt verwacht die maakt dat de be-woners haar aanwezigheid niet als een last of een verstorende factor ervaren. Over [A.] kwamen echter enkele meldingen binnen dat zij bij een aantal bewoners wel als zoda-nig overkwam. [eiseres] is door Frankeland naar deze aanvoert en met stukken onder-bouwt meerdere keren aangesproken op de over haar naar voren gebrachte klachten. Omdat de situatie niet verbeterde en Frankeland er zoals gezegd een zwaarwegend belang bij heeft dat de (hulpbehoevende) ouderen die aan haar zorg zijn toevertrouwd en bij wie schoonge-maakt wordt, geen ‘last’ hebben of ervaren van de medewerker huishoudelijke dienst, was Frankeland gerechtigd om [eiseres] , om aan de steeds over haar geuite klachten een einde te maken, voortaan gemeenschappelijke ruimten te laten schoonmaken. [eiseres] heeft zich daar als werknemer in te schikken. 
      
    
    
      4.5
      
        [eiseres] vordert Frankeland te veroordelen haar weer toe te laten tot ‘haar gewone arbeid waar zij voor is aangesteld.’ De kantonrechter begrijpt dat [eiseres] hiermee be-doelt dat Frankeland haar weer bij mensen thuis moet laten schoonmaken. Frankeland is daartoe gelet op het voorgaande echter naar het oordeel van de kantonrechter niet verplicht. 
      
    
    
      4.6
      
        [eiseres] heeft zich op een gegeven moment ziekgemeld. De bedrijfsarts oordeelde op 2 december 2015 dat [eiseres] niet ziek is (niet in de zin van lichamelijk en/of gees-telijk niet in staat om te werken), maar dat sprake is van een arbeidsconflict. Frankeland ver-wachtte [eiseres] naar aanleiding van dit oordeel van de bedrijfsarts op 7 december 2015 weer op haar werk, maar [eiseres] verscheen toen niet. Frankeland heeft toen in het ka-der van ‘geen arbeid, geen loon’ het loon stopgezet. [eiseres] vordert nu doorbetaling van haar loon vanaf 7 december 2015.
      
    
    
      4.7
      Bij een loonvordering als bedoeld in artikel 7:629 BW moet een deskundigenverklaring worden gevoegd. Het moet in beginsel gaan om een door het UWV benoemde deskundige. Een deskundigenoordeel moet ingaan op de vraag of de werknemer ziek is, of hij door zijn ziekte al dan niet in staat is om te werken, welke beperkingen er gelden en welke arbeid hij nog kan verrichten. Het oordeel moet ook ingaan op de vraag of de werknemer aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Een deskundigenoordeel moet ‘onpartijdig’ en ‘naar beste weten’ worden uitgevoerd. Het staat de rechter vrij een deskundigenoordeel naast zich neer te leggen. 
      
    
    
      4.8
      
        [eiseres] doet het voorkomen alsof het UWV van oordeel is dat zij inderdaad niet kan werken, maar dit leest de kantonrechter niet in de second opinion van 14 januari 2016. Het UWV is van oordeel dat [eiseres] wel kan werken (lichamelijke en/of psychische klachten die dit verhinderen noemt het UWV niet), maar niet onder haar huidige chef. Met andere woorden: er is, zoals de bedrijfsarts reeds oordeelde, sprake van een arbeidsconflict en niet van ziekte. De door [eiseres] bij haar brief van 24 februari 2016 gevoegde ver-klaringen van haar huisarts en van de reumatoloog zijn voor de second opinion niet van be-lang. Het betreft immers verklaringen van behandelend artsen van [eiseres] , die niet als ‘onpartijdig’ zoals bedoeld onder 4.7 aangemerkt kunnen worden. Daarenboven zeggen zij ook niets over de al dan niet geschiktheid van [eiseres] voor haar werk.
      
    
    
      4.9
      
        [eiseres] werkt momenteel niet voor Frankeland (‘geen arbeid, geen loon’, artikel 7:627 BW) en er is geen sprake van een ziekte als gevolg waarvan [eiseres] op grond van artikel 7:629 BW recht heeft op doorbetaling van loon. [eiseres] behoudt niettemin haar recht op loon als zij de overeengekomen arbeid niet verricht door een oorzaak die in re-delijkheid voor rekening van Frankeland moet komen (artikel 7:628 BW). Wat deze zaak betreft komt een oordeel op grond van het laatstgenoemde artikel neer op de vraag: aan wie ligt het (voornamelijk) dat tussen [eiseres] en Frankeland (in het bijzonder [A.] , de direct leidinggevende van [eiseres] ) een arbeidsconflict bestaat?
      
    
    
      4.10
      
        [eiseres] werkte van 28 september 2015 tot 10 november 2015 in de gemeenschap-pelijke ruimten, kennelijk zonder problemen. Op 10 november 2015 heeft [eiseres] ruzie gemaakt of gekregen met haar leidinggevende [A.] , voor zover de kantonrechter begrijpt omdat [A.] [eiseres] aansprak op het nemen van een rookpauze en op het feit dat [eiseres] een half uur eerder dan de bedoeling was vertrok. [A.] is echter de leidinggevende van [eiseres] en daarom bevoegd [eiseres] ergens op aan te spre-ken. Dat [A.] (zoals [eiseres] stelt) hierbij haar boekje te buiten is gegaan is niet gebleken en evenmin is gebleken dat zich reeds eerder een (dergelijk) conflict heeft voorge-daan tussen [eiseres] en [A.] . De door [eiseres] als zodanig ervaren degradatie (van schoonmaken in de huizen naar schoonmaken in de gemeenschappelijke ruimten) heeft er mogelijk voor gezorgd dat zij op 10 november 2015 uit frustratie, zoals in de brief van Frankeland van 11 november 2015 staat, ‘uit haar plaat ging’, maar zoals hiervoor al over-wogen stond het Frankeland, gelet op de omstandigheden, vrij om [eiseres] de gemeen-schappelijke ruimten te laten schoonmaken. [eiseres] mag dit uiteraard vervelend vind-en, maar ze moet zich er wel in schikken. Dit heeft [eiseres] echter niet gedaan. De ruzie van 10 november 2015 is door haar opgeblazen tot een arbeidsconflict, waarin [eiseres] eisen is gaan stellen (alleen terug als ze weer huizen schoon mocht gaan maken) en waarin zij weinig tot niets meer wilde. Niet valt in te zien welk verwijt Frankeland in deze kwestie te maken valt. Er is geen sprake van een oorzaak van het arbeidsconflict die in redelijkheid voor rekening van Frankeland komt en die haar verplicht om het loon van [eiseres] door te betalen terwijl zij daar niet voor werkt.
      
    
    
      4.11
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat toewijzing van de vordering in een bodem-procedure niet dusdanig waarschijnlijk is, dat het gerechtvaardigd is reeds nu daarop vooruit te lopen door toewijzing van de vordering van [eiseres] . De vordering wordt daarom afgewezen. 
      
    
    
      4.12
      De vordering van [eiseres] heeft betrekking op loon als bedoeld in artikel 7:629 BW. [eiseres] kan gelet op artikel 7:629a BW lid 6 niet worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] kennelijk onredelijk gebruik maakt van procesrecht. Er wordt daarom bepaald dat ieder van de partijen de eigen kosten van deze procedure draagt. 
      
    
    
      4.13
      Het geschil tussen partijen is met de afwijzing van de vordering niet opgelost. Tussen partijen bestaat immers nog steeds een arbeidsovereenkomst en het lijkt niet de insteek van Frankeland te zijn om daar (op dit moment) een einde aan te maken. Zolang [eiseres] niet komt werken, betaalt Frankeland [eiseres] echter geen loon. De kantonrechter geeft partijen in overweging met elkaar in gesprek te gaan over een oplossing van dit geschil. De oplossing kan erin bestaan dat [eiseres] , zoals zij wil, ‘gewoon’ weer aan het werk gaat, maar dan wel, zoals Frankeland wil, in de gemeenschappelijke ruimten. Voelt [eiseres] zich lichamelijk en/of geestelijk niet in staat om te gaan werken, dan moet zij zich wederom ziek melden en dan zal de bedrijfsarts beoordelen of sprake is van ziekte die doorbetaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW rechtvaardigt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      recht doende in kort geding:
    
    
    
      wijst de vordering af;
    
    
    
      bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten van deze procedure draagt.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. van Breevoort-de Bruin en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      686