ECLI:NL:RBROT:2016:9373, Rechtbank Rotterdam, 01-12-2016, 5188165 CV FORM 16-27056
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Art. 96 Rv procedure. Ppt. vragen oordeel ktr. wijziging ATV- regeling. Zwaarwichtig belang van werkg. bij wijziging niet aangetoond. Geen aanleiding wijziging van de ATV regeling. Werkn. mag ook in de toekomst ATV dagen als vakantiedagen opnemen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 5188165 CV FORM 16-27056
    
    
    
      uitspraak: 1 december 2016
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      op het gezamenlijk verzoek ex artikel 96 Rv van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidReedijk Banden Import B.V.
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Strijen,
      (mede)verzoekster,
      gemachtigde: mr. M.C.V. Dornstedt (advocaat te Hellevoetsluis), 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        
      
      wonende te Strijen
      (mede)verzoeker,
      gemachtigde: mw. mr. L.E. Roberts-Hafkamp (DAS Rechtsbijstand)
    
    
    
      Partijen worden hierna “Reedijk” en “[werknemer]” genoemd.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      Op 24 juni 2016 is ter griffie van de rechtbank, kamer voor kantonzaken, het verzoek van beide partijen ontvangen om het tussen hen gerezen geschil ten aanzien van de ATV-rechten van [werknemer] ex artikel 96 Rv te beslissen. In dat verzoekschrift zijn aan de kantonrechter drie vragen ter beantwoording voorgelegd en hebben partijen tevens te kennen gegeven dat zij ieder voor zich de gelegenheid willen hebben om schriftelijk de eigen visie ten aanzien van de gerezen vragen kenbaar te maken, terwijl partijen tevens verzocht hebben een mondelinge behandeling te bepalen.
      
      
        Nadat de griffier bij brief d.d. 13 juli 2016 namens de kantonrechter de procesgang geschetst had en de termijnen genoemd had waarbinnen iedere partij haar of zijn standpunt kenbaar moest maken, heeft Reedijk als eerste bij brief van 30 augustus 2016 haar memorie c.q. zienswijze ingediend, waarbij zij producties in het geding heeft gebracht. Bij brief van 31 augustus 2016 heeft Reedijk punt 26 op pagina 10 van haar zienswijze gecorrigeerd.
      
      
      
        Vervolgens heeft [werknemer] bij brief van 13 oktober 2016 zijn zienswijze ingediend, waarbij ook hij producties in het geding heeft gebracht.
      
      
      
        De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2016. Ter zitting is Reedijk verschenen bij [B.], Personeelsmanager en mevrouw [K.], Teamleider afdeling HR, bijgestaan door de advocaat mr. M.C.V. Dornstedt. [werknemer] is in persoon verschenen, vergezeld van zijn partner en bijgestaan door de gemachtigde mw. mr. L.E Roberts-Hafkamp.
        Ter zitting hebben beide partijen hun standpunt nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van Reedijk zich bediend heeft van pleitaantekeningen die door hem in het geding zijn gebracht. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
      
      
      
        Aan het slot van de zitting heeft de kantonrechter de uitspraak van het vonnis bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen het volgende vast.
    
    
      2.1.
      
        [werknemer], geboren [geboortedatum], is sedert 1 december 2003 bij Reedijk in dienst. Hij vervult de functie van magazijnmedewerker op haar vestiging in Strijen. Zijn salaris bedraagt thans € 2.480,49 bruto per maand, exclusief overwerkvergoeding en exclusief 8% vakantietoeslag. Blijkens artikel 9 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 17 november 2003 heeft [werknemer] recht op “ADV-dagen overeenkomstig de CAO”.
      
    
    
      2.2.
      Vanuit de vestiging Strijen, waar [werknemer] werkzaam is, vindt de bezorging van autobanden aan autodealers en detaillisten plaats door middel van een 7-tal bussen, waarvan [werknemer] er een bestuurt. Iedere chauffeur rijdt dagelijks zijn eigen route. De werkzaamheden starten om 08.00 uur, waarbij de chauffeur eerst de te bezorgen orders samenstelt, waarna hij rond 09.30 uitrijdt om de orders bij de klanten te bezorgen. De route eindigt tussen 13.30 uur en 15.30 uur afhankelijk van de drukte, waarna de werkdag afgerond wordt met het alvast klaarzetten van de bestellingen voor de volgende dag. De werkdag van de chauffeurs/magazijnmedewerkers eindigt om 17.00 uur.
      
    
    
      2.3.
      De arbeidsovereenkomst wordt beheerst door de CAO voor de Banden- en Wielenbranche (hierna: “de CAO”). In artikel 5.4. van die CAO is ten aanzien van de arbeidstijdverkorting het volgende bepaald:
      
      
        
          “(…)
          
          5.4 Arbeidstijdverkorting (ATV) 
        
        
          De wekelijkse twee uren arbeidstijdverkorting hoeven niet per se per week te worden ingezet. Er zijn vier verschillende mogelijkheden voor het opnemen van ATV. Werkgever en werknemer kiezen in overleg de variant die het meest wenselijk is voor zowel de individuele werknemer als de onderneming. 
        
      
      
      
        
          De ATV-varianten gebaseerd op een voltijdwerkweek 
        
      
      
        • één dag per week twee uur vrij: op een vaste dag of op wisselende dagen, óf 
        • twee dagen per week één uur vrij: op een vaste dag of op wisselende dagen, óf 
        • 	per jaar twaalf vrije dagen extra, óf 
        • per jaar 24 vrije halve dagen extra. 
      
      
        De werkgever kan andere ATV-varianten invoeren. Maar daarvoor moet hij instemming vragen aan de Ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Als er geen OR of personeelsvertegenwoordiging is, moet hij overleggen met zijn werknemer(s)”.
      
      
    
    
      2.4.
      
        [werknemer] heeft zijn ATV uren steeds in de vorm van vakantiedagen, 12 dagen per jaar, opgenomen.
      
    
    
      2.5.
      Reedijk maakt deel uit van de Van den Ban Group. Die groep voert sinds 2012 het beleid om ATV-rechten op te nemen in het overeengekomen salaris. De harmonisatie van de binnen de groep gehanteerde arbeidsvoorwaarden heeft ertoe geleid dat dit beleid eveneens is geïmplementeerd ten aanzien van de medewerkers van Reedijk, waaronder [werknemer]. De Ondernemingsraad heeft in 2012 ingestemd met een wijziging van het personeelsbeleid ten aanzien van de ATV rechten. Die wijziging houdt in dat sindsdien de ATV-rechten in beginsel in het salaris zijn verdisconteerd. In de situatie dat medewerkers de ATV-rechten willen blijven genieten, heeft de Ondernemingsraad ingestemd met het aanbieden van een ATV-variant in de vorm van 30 minuten per dag op 4 dagen in de week bij een fulltime dienstverband.Alle medewerkers, met uitzondering van [werknemer], hebben ingestemd met het gewijzigde beleid.
      
    
    
      2.6.
      Eind 2015 heeft Reedijk aan [werknemer] een wijziging op de arbeidsovereenkomst voorgelegd, waarin - voor zover thans van belang - is bepaald dat de ATV-rechten met ingang van 1 januari 2016 zijn opgenomen in het salaris. Reedijk heeft daarbij voorgesteld het salaris van [werknemer] per genoemde datum met 2% per maand te verhogen. [werknemer] heeft bij brief van zijn gemachtigde d.d. 1 februari 2016 laten weten dat hij met die wijziging niet akkoord gaat en hij heeft in die brief verzocht om een bevestiging dat hij aanspraak houdt op zijn ATV-dagen.
      
    
    
      2.7.
      Reedijk heeft bij brief van 18 februari 2016 gereageerd en daarbij voorgesteld het salaris van [werknemer] met 3% per maand te verhogen. Aan het slot van die brief heeft Reedijk het volgende gesteld:
      
      
        
          “(…)
          
          Mocht uw cliënt geen gebruik maken van dit nieuwe voorstel dan rest ons helaas niet anders dan zijn ATV-rechten ongewijzigd te laten. Hierbij kiezen wij er dan echter wel voor om deze ATV-rechten in te zetten voor 30 minuten per dag op 4 dagen in de week”.
        
      
      
    
    
      2.8.
      Namens [werknemer] is bij brief van 3 maart 2016 gereageerd, waarbij ook de 3% salarisverhoging is afgewezen. Tevens is bezwaar gemaakt tegen het voorstel van Reedijk om de ATV-rechten voortaan op te nemen in de vorm van 30 minuten op 4 dagen per week. [werknemer] heeft in die brief gesteld dat dit een wijziging van de arbeidsvoorwaarden is, waarvoor zijn toestemming vereist is. [werknemer] heeft aan het slot van die brief Reedijk verzocht te bevestigen dat zijn ATV-rechten ongewijzigd zullen blijven en dat hij recht blijft houden op 12 hele dagen per jaar.
      
    
    
      2.9.
      Omdat Reedijk in eerste instantie niet reageerde op die brief heeft de gemachtigde van [werknemer] verschillende herinneringsbrieven aan Reedijk gericht. Uiteindelijk heeft de advocaat van Reedijk bij brief van 2 mei 2016 gereageerd. In die brief heeft Reedijk haar standpunt gehandhaafd en heeft zij voorgesteld om het tussen partijen gerezen geschil ten aanzien van de ATV-rechten aan de kantonrechter te Rotterdam voor te leggen in de vorm van een artikel 96 Rv procedure.
      
    
  
  
    
      3Het gezamenlijk verzoek
    
      3.1
      Onder toepassing van artikel 96 Rv hebben partijen gezamenlijk aan de kantonrechter verzocht de volgende vragen te beantwoorden:
      
      
        
          bestaat er aan de zijde van Reedijk een (zwaarwichtig) belang voor het wijzigen van de ATV-rechten van [werknemer]? (waarbij tussen partijen ook debat bestaat omtrent de ter zake te hanteren toets - verwezen wordt naar punt 8 van het verzoekschrift);
        
        
          is de aan [werknemer] door Reedijk aangeboden regeling, te weten het gedurende vier dagen opnemen van ATV-rechten waarbij [werknemer] 30 minuten per dag die ATV-rechten geniet, redelijk?
        
        
          in het geval de onder b) gestelde vraag bevestigend wordt beantwoord, kan van [werknemer] worden verlangd dat hij uitvoering geeft aan de door Reedijk voorgestelde regeling, in die zin dat die tijd wordt genoten aan het einde van de respectievelijke werkdag?
        
      
      
      
        Partijen hebben zich niet het recht van hoger beroep voorbehouden. Tevens zijn partijen overeengekomen dat de kantonrechter in deze procedure ex artikel 96 Rv niet gebonden is aan enkel de wettelijke bepalingen, maar dat de kantonrechter zich bij de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil kan en mag laten leiden door zowel wetgeving  en rechtspraak alsmede alles wat zijn inziens tussen partijen redelijk en billijk kan worden beschouwd.
      
      
    
    
      3.2.
      Reedijk heeft zich - kort samengevat en voor zover thans van belang - op het standpunt gesteld dat zij een zwaarwichtig belang heeft bij het wijzigen van de ATV-rechten en dat van [werknemer] verlangd kan worden in te stemmen met de voorgestelde regeling dat hij de ATV-rechten aan het einde van de dag gedurende vier dagen per week opneemt. 
      
      
        Ten aanzien van het toetsingskader heeft Reedijk allereerst aangevoerd dat uit de regeling in artikel 5.4. van de CAO (hiervoor geciteerd in rechtsoverweging 2.3.) blijkt dat het haar als werkgeefster is toegestaan om andere ATV-varianten in te voeren, zij het dat daarvoor de instemming van de Ondernemingsraad of de Personeelsvertegenwoordiging nodig is. Aan die voorwaarde is volgens Reedijk voldaan, nu de Voorzitter van de Ondernemingsraad bij brief van 23 mei 2016 te kennen heeft gegeven dat de Ondernemingsraad in 2012 heeft ingestemd met een wijziging van het personeelsbeleid ten aanzien van de ATV-rechten. Volgens Reedijk volgt daaruit haar bevoegdheid om de ATV-regeling te wijzigen alsmede de gehoudenheid van [werknemer] om de gewijzigde arbeidsovereenkomst te ondertekenen, nu immers de Ondernemingsraad de vereiste instemming heeft verleend.
      
      
      
        Subsidiair heeft Reedijk gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij de arbeidsvoorwaarden ten aanzien van de ATV-rechten van [werknemer] ongewijzigd dient voor te zetten, temeer nu hij de enige werknemer is die geen medewerking verleent aan de wijziging van de ATV-rechten en hij door zijn houding zijn collega’s dupeert, aangezien zij gedurende de 12 dagen per jaar dat hij zijn ATV-rechten opneemt zijn route moeten rijden, naast hun eigen route. Wanneer voor alle magazijnmedewerkers, inclusief [werknemer], eenzelfde regeling geldt zorgt dat voor een overzichtelijke en eerlijke verdeling van de werkzaamheden. Die eenduidige regeling bevordert voorts de bezettings- en planningsoptimalisatie, hetgeen in 2012 ook aanleiding is geweest voor de wijziging van de toenmalige ATV-regeling. Indien [werknemer] blijft vasthouden aan zijn ATV-rechten leidt dat tot een “suboptimale situatie ten aanzien van de bezetting en planning” aldus Reedijk.
        In de ogen van Reedijk is de aan [werknemer] voorgestelde regeling redelijk. Hij lijdt daardoor geen schade, slechts de feitelijke invulling van de regeling verandert, maar die brengt geen financieel nadeel voor [werknemer] met zich.
      
      
    
    
      3.3.
      
        [werknemer] heeft van zijn kant gesteld dat de voorgelegde vragen ontkennend beantwoord dienen te worden. Er is geen sprake van een eenzijdig wijzigingsbeding, zodat toetsing van de voorgestelde wijziging dient plaats te vinden aan de hand van artikel 6:248 lid 2 BW. In de ogen van [werknemer] is voortzetting van de ATV-regeling waarbij hij 12 dagen per jaar kan opnemen, niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zo al aangenomen zou worden dat wel sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding, heeft [werknemer] gesteld dat niet gebleken is van een zwaarwichtig belang aan de kant van Reedijk, waarvoor zijn belangen naar redelijkheid zouden moeten wijken. Voorts heeft [werknemer] gesteld dat er geen sprake is van een redelijke grond en/of een redelijk voorstel aan de zijde van Reedijk.
      
    
    
      3.4.
      De verdere stellingen van partijen, die als hier herhaald en ingelast worden beschouwd, zullen voor zover nodig worden besproken in het kader van de beoordeling.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling en de beantwoording van de voorgelegde vragen
    
      4.1.
      Het tussen partijen gerezen geschil spitst zich toe op de vraag of Reedjk bevoegd is de ATV-regeling te wijzigen in die zin dat [werknemer] niet langer gerechtigd is de ATV-rechten als vakantiedagen op te nemen gedurende 12 hele dagen per jaar, maar uitsluitend gedurende 30 minuten op 4 dagen in de week.
      
    
    
      4.2.
      Partijen twisten tevens over de vraag aan de hand van welk wettelijk kader het tussen hen gerezen geschil beoordeeld dient te worden. Daartoe dient naar het oordeel van de kantonrechter eerst vastgesteld te worden of sprake is van eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW.
      
      
        Tussen partijen staat vast dat in de arbeidsovereenkomst van 17 november 2003 geen wijzigingsbeding is opgenomen. Anders dan Reedijk heeft gesteld kan het hiervoor geciteerde artikel 5.4. van de CAO niet worden aangemerkt als een wijzigingsbeding. Uit die CAO bepaling kan enkel afgeleid worden dat partijen een keuze kunnen maken uit vier opties voor het opnemen door de werknemer van de ATV-rechten. Wanneer de werkgever een andere optie wil doorvoeren, is daarvoor de instemming van de Ondernemingsraad of de Personeelsvertegenwoordiging noodzakelijk. Terecht heeft [werknemer] gesteld dat wanneer die instemming is verleend, de werkgever tevens met de werknemer in overleg moet treden over de toepassing van de met de OR of de PVT overeengekomen variant. De CAO geeft geen bevoegdheid tot eenzijdige wijziging van de ATV- regeling, ook niet nadat de OR of de PVT daarmee heeft ingestemd.
      
      
      
        Nu op grond van vorenstaande overwegingen aangenomen moet worden dat geen sprake is van een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW en tevens vaststaat dat de voorgestelde wijziging van de arbeidsvoorwaarden betrekking heeft op meerdere werknemers, geldt naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval als toetsingskader artikel 6:248 lid 2 BW. Anders gezegd, beoordeeld dient te worden of het vasthouden van [werknemer] aan de ATV-regeling waarbij hij de opgebouwde rechten opneemt gedurende 12 hele dagen per jaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens vaste rechtspraak brengt de formulering “ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten.
      
      
    
    
      4.3.
      In het kader van artikel 6:248 lid 2 BW zal allereerst beoordeeld moeten worden of aan de zijde van Reedijk sprake is van voldoende zwaarwichtige belangen. Naar het oordeel van de kantonrechter is van die zwaarwichtige belangen onvoldoende gebleken en daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.4.
      Reedijk heeft benadrukt dat de Van de Ban Group waarvan zij deel uitmaakt streeft naar harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden en dat in dat kader besloten is om de ATV-rechten op te nemen in het reguliere salaris, met welke regeling alle medewerkers, behalve [werknemer] hebben ingestemd. Tevens heeft Reedijk gesteld dat de handelwijze van [werknemer] een adequate planning van de werkzaamheden in het magazijn bemoeilijkt. Hoewel de kantonrechter begrip heeft voor deze belangen van Reedijk leggen die argumenten onvoldoende gewicht in de schaal. Of de werknemer de ATV uren in salaris dan wel in vrije tijd uitbetaald krijgt, maakt financieel voor de werkgever geen verschil. Wel is duidelijk dat de loonadministratie mogelijk iets ingewikkelder wordt, doch dat levert in een tijd dat die administratie vergaand geautomatiseerd en gedigitaliseerd is, geen zwaarwichtig belang op. Ook bezettings- en planningsperikelen leveren geen zwaarwichtigee grond op, nu Reedijk toch al rekening moet houden met de omstandigheid dat de verschillende werknemers niet allemaal hetzelfde aantal vakantiedagen hebben, omdat sommige werknemers part time werken en/of recht hebben op zogenaamde seniorendagen. Ter zitting is gebleken dat Reedijk gebruik maakt van ex-magazijnmedewerkers, die inmiddels met pensioen zijn, om gaten in het rooster op te vangen als gevolg van ziekte of vrije dagen van vaste magazijnmedewerkers. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, valt niet in te zien, waarom Reedijk bij de vervanging van de 12 dagen van [werknemer] geen gebruik zou kunnen maken van die pensionado’s.
      
      
        Andere zwaarwichtige belangen aan de zijde van Reedijk zijn niet gesteld of gebleken.
      
      
      
        Nu van een zwaarwichtig belang aan de zijde van Reedijk niet is gebleken, komt de kantonrechter  strikt genomen niet toe aan een afweging van de belangen van [werknemer] en evenmin aan de beantwoording van de vraag of Reedijk een redelijk voorstel heeft gedaan om de ATV-rechten te compenseren.
      
      
      
        Geheel ten overvloede overweegt de kantonrechter dat het belang aan de zijde van [werknemer] duidelijk is. Hij heeft in de jaren voorafgaande aan 2016 vanaf 2003 immers steeds de ATV- uren opgenomen als (hele) vakantiedagen en hij heeft er belang bij dat systeem in de toekomst voort te zetten. Op die wijze kan hij immers optimaal genieten van de ATV rechten en kan hij geheel naar eigen inzicht en behoefte die 12 dagen invullen. Dat is uiteraard veel minder het geval indien hij de ATV-rechten dient op te nemen gedurende 4 maal een half uur op vier dagen in de week. De kans dat de ATV-rechten dan als het ware “wegvloeien”, doordat de werkzaamheden uitlopen is groot, zeker nu ter zitting gebleken is dat er met enge regelmaat overwerk voorkomt bij de magazijnmedewerkers.
      
      
    
    
      4.5.
      
        Voorts acht de kantonrechter de door Reedijk geboden compensatie van - uiteindelijk -3% salarisverhoging niet redelijk. Immers de 12 ATV-dagen op jaarbasis vertegenwoordigen een waarde van € 1.483,72, te weten 12 [  (€ 2.480,49 + 8%) x 3] : 65.
        Het jaarsalaris van [werknemer] bedraagt € 32.147,16 zijnde (12 x € 2.480,49)  + 8%. De waarde van 12 vakantiedagen correspondeert met circa 4 ½ % van genoemd jaarsalaris
      
      
    
    
      4.5.
      Vorenstaande overwegingen leiden tot ontkennende beantwoording van de vragen onder a) en b). Aan de beantwoording van de vraag onder c) komt de kantonrechter niet meer toe, gezien de ontkennende beantwoording van vraag b).
      
    
    
      4.6.
      Partijen zijn ten aanzien van de kosten overeengekomen dat iedere partij de eigen kosten draagt en zij hebben de kantonrechter enkel verzocht een beslissing te nemen ten aanzien van de vraag welke partij het griffierecht en de kosten van een eventuele deskundige dient te dragen. Nu het vragen van een deskundigenbericht niet aan de orde is, dient enkel beslist te worden ten aanzien van het griffierecht. Aangezien Reedijk als de in het ongelijk gestelde partij geldt, dient zij het griffierecht voor haar rekening te nemen.  
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
      De kantonrechter:
      
        Rechtdoende op basis van artikel 96 Rv;
      
    
    
    - beantwoordt de vragen onder a) en b) ontkennend;
    
    - bepaalt dat Reedijk het voor deze procedure verschuldigde griffierecht ten bedrage van € 117,00 voor haar rekening dient te nemen.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      710