ECLI:NL:GHSHE:2018:4611, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-11-2018, 200.241.113_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht WWZ. Beoordeling in hoger beroep van verzoeken om onder meer transitievergoeding en billijke vergoeding na toewijzing van een verzoek van een werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever? Loonvordering in verband met toepassen van een loonstop. Loonstop ten onrechte toegepast?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 8 november 2018
      Zaaknummer	: 200.241.113/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6518809 AZ VERZ 17-148
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. M.C.J. Reijrink te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Maasduinen,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als Maasduinen,
      advocaat: mr. E.W.C.M. Bueters-Smits te Nijmegen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 15 maart 2018.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 14 juni 2018;
        
        
          het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2018;
        
      
      - de op 11 oktober 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellante] , bijgestaan door mr. Reijrink;
      - [lid raad van bestuur] (raad van bestuur), [sociaal ondernemer] (sociaal ondernemer), [HR manager] (HR manager) en [HR adviseur] (HR adviseur) zijdens Maasduinen, bijgestaan door mr. Bueters-Smits.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep gaat het om het volgende.
      
      
        3.1.1.
        
          [appellante] , geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 januari 2004 in dienst getreden bij Maasduinen. De laatste functie die [appellante] vervulde, is die van verzorgende in de nachtdienst van [verzorgingshuis] te [vestigingsplaats] voor 28 uur per week.
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellante] is op 1 september 1995 bij Thebe als verzorgende in dienst getreden. Maasduinen heeft op 1 januari 2004 de exploitatie van Thebe overgenomen. [appellante] is van rechtswege in dienst gekomen van Maasduinen met behoud van anciënniteit vanaf 1 september 2005.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellante] is betrokken geweest bij twee incidenten. Het eerste incident vond plaats in augustus 2016 en betrof een valincident tijdens de verzorging van een cliënte van [appellante] . Als gevolg van dit incident is [appellante] uitgevallen wegens ziekte bestaande in psychische klachten. Daarna is zij gaan re-integreren. Het tweede incident vond plaats op 6 februari 2017 en had te maken met onduidelijke communicatie over het toedienen van sedatiemedicatie bij een cliënte.
        
      
      
        3.1.4.
        Mede naar aanleiding van de incidenten is Maasduinen vanaf april 2017 in gesprek gegaan met [appellante] over haar functioneren en haar positie. Daarbij heeft Maasduinen voorgesteld de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Ook is een verbetertraject aan de orde geweest. Voorts heeft Maasduinen mediation aangeboden.
        
      
      
        3.1.5.
        Bij het inleidend verzoekschrift heeft [appellante] het verzoek gedaan de arbeidsovereenkomst te ontbinden ex artikel 7:671c BW. De kantonrechter heeft overwogen dat er sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsrelatie dat geen basis meer bestaat voor een vruchtbare samenwerking. Bij de bestreden beschikking werd de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 mei 2018.
        
      
      
        3.1.6.
        De overige verzoeken van [appellante] wees de kantonrechter af. Dit betreft het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding alsook het verzoek tot vergoeding van loonderving en pensioenschade. Daartoe oordeelde de kantonrechter dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door Maasduinen. Ook de vordering tot doorbetaling van loon is bij de bestreden beschikking afgewezen. Deze vordering ziet op de door Maasduinen toegepaste loonstop. Volgens de kantonrechter heeft Maasduinen die terecht toegepast.
        
      
      
        3.1.7.
        Gezien het petitum van het beroepschrift strekt het hoger beroep ertoe dat de verzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding en de verzoeken aangaande loondoorbetaling, loonderving en pensioenschade alsnog worden toegewezen. [appellante] heeft daartoe vijf beroepsgronden aangevoerd.
        
      
    
    
      3.2.
      De eerste beroepsgrond heeft betrekking op de feitenvaststelling in rov. 2.1 tot en met rov. 2.32 van de bestreden beschikking. [appellante] maakt bezwaar tegen de weergave van gespreksverslagen van Maasduinen en de tussen partijen of hun adviseurs gevoerde correspondentie. Het hof heeft hiervoor in rov. 3.1.1 tot en met 3.1.4 feiten vastgesteld waarvan in hoger beroep kan worden uitgegaan. Deze feiten staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist tussen partijen vast. Daarbij zijn vorenbedoelde gespreksverslagen en correspondentie niet opgenomen. Dit betekent dat [appellante] verder geen belang heeft bij bespreking van deze beroepsgrond.
      
    
    
      3.3.
      De verzoeken om een transitievergoeding en een billijke vergoeding zijn gebaseerd op de stelling van [appellante] dat Maasduinen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De beroepsgronden 2 en 3, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat hiervan geen sprake is.
      
    
    
      3.4.
      
        Het hof stelt het volgende voorop. Voor toekenning van een transitievergoeding zoals bedoeld in artikel 7:673 lid 1 onderdeel b sub 2 BW en een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:671c lid 2 sub b BW, als hier aan de orde, moet sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
        Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen. Voorbeelden waaraan gedacht is (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34), zijn de volgende:
      
      
        
          als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag;
        
        
          als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
        
        
          als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd;
        
        
          de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
        
        
          de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Het hof overweegt dat het geschil tussen partijen moet worden bezien tegen de achtergrond van de twee hiervoor in rov. 3.1.3 beschreven incidenten. Maasduinen beschouwde deze incidenten als ernstig. Zij heeft een prisma-analyse laten maken waaruit volgens haar (naast haar eigen waarnemingen) blijkt dat [appellante] op een aantal punten is tekortgeschoten (zie productie B bij het inleidend verzoekschrift). Maasduinen heeft naar voren gebracht dat zij een zorginstelling is en dat het haar plicht is om ervoor te zorgen dat haar cliënten/patiënten veilig zijn. [appellante] zelf had reeds eind januari 2017 geïnformeerd over de mogelijkheden om minder uren te werken omdat het werk haar, volgens haar eigen mededeling, zwaar viel. Mede naar aanleiding van de incidenten heeft Maasduinen [appellante] vervolgens uitgenodigd voor een gesprek op 20 april 2017 en is zij in gesprek gegaan met [appellante] over haar functioneren en haar positie.
      
    
    
      3.6.
      Op basis van de overgelegde gespreksverslagen van Maasduinen en van de heer [betrokkene] (producties 7 en 8 bij het inleidend verzoekschrift) en de tijdens de mondelinge behandeling verkregen inlichtingen van partijen stelt het hof vast dat Maasduinen tijdens gesprek op 20 april 2017 heeft aangegeven dat door de incidenten het vertrouwen in het functioneren van [appellante] is aangetast en zij heeft voorgesteld om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Voorts heeft Maasduinen nagelaten [appellante] , voorafgaand aan dit gesprek, te informeren over het onderwerp daarvan, ondanks dat [appellante] hiernaar gevraagd heeft. [appellante] heeft bewijs aangeboden door het horen van [betrokkene] als getuige. [betrokkene] heeft [appellante] vergezeld bij het gesprek met Maasduinen. [appellante] biedt aan [betrokkene] te horen over hoe het gesprek verlopen is. Het hof gaat aan dit bewijsaanbod voorbij omdat dit onvoldoende concreet en gespecificeerd is. Bovendien is het voldoende duidelijk dat [appellante] door de inhoud van het gesprek op 20 april 2017 is overvallen door Maasduinen. Goed voorstelbaar is ook dat [appellante] het voorstel om de arbeidsovereenkomst te beëindigen aldus heeft opgevat dat Maasduinen aanstuurde op het einde van haar dienstverband. Daarbij is ook van belang dat het gesprek plaatsvond op het moment kwam dat [appellante] aan het re-integreren was en de herstelmelding aanstaande was (1 mei 2017). Naar het oordeel van het hof heeft Maasduinen aldus verwijtbaar gehandeld. Daarbij heeft het hof ook in aanmerking genomen dat [appellante] herstellende was van psychische klachten en kwetsbaar was.
      
    
    
      3.7.
      Dit leidt evenwel niet reeds tot de conclusie dat er sprake is ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Maasduinen als hiervoor in rov. 3.4 bedoeld. Maasduinen heeft onderkend dat haar voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet goed is overgekomen op [appellante] en heeft haar daarvoor tijdens het vervolggesprek op 25 april 2017 excuses aangeboden (zie het gesprekverslag van Maasduinen, overgelegd als productie 9 bij het inleidend verzoekschrift). Ook heeft Maasduinen, naast de optie om met wederzijds goedvinden uit elkaar te gaan, [appellante] in het gesprek van 25 april 2017 de optie geboden om een verbetertraject te volgen. Toen het contact daarover vastliep, heeft Maasduinen ingezet op mediation. Daardoor heeft Maasduinen zich naar het oordeel van het hof voldoende ingespannen om de door haar, voorafgaand aan het gesprek van 20 april 2017 gemaakte, (inschattings)fout te herstellen. Niet kan worden aangenomen dat de arbeidsrelatie door het gesprek op 20 april 2017 reeds zo was verstoord dat het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst van [appellante] onafwendbaar was. Dat [appellante] alleen al als gevolg van dit gesprek (psychisch) niet meer in staat was tot een vruchtbare samenwerking, is ook niet gebleken. Door de gebeurtenissen die na dit gesprek hebben plaatsgevonden, staat het gesprek van 20 april 2017 in een te ver verwijderd verband met het later gedane verzoek van [appellante] om ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.8.
      
        [appellante] maakt Maasduinen ook verwijten in verband met het verbetertraject. Zij ziet het zo dat Maasduinen haar in het gesprek van 25 april 2017 heeft geplaatst voor de keuze tussen ontslag en een verbetertraject zonder beide opties te concretiseren en te specificeren. Vervolgens is Maasduinen niet ingegaan op vragen van [appellante] om de twee opties te concretiseren en te specificeren. Ook is [appellante] geplaatst in een niet nader geconcretiseerd verbetertraject in huize [huize] . Voorts heeft er op 31 mei 2017 nog een gesprek plaatsgevonden tussen [appellante] en Maasduinen waarbij Maasduinen haar ‘fouten’ heeft besproken. Ten slotte is [appellante] na haar ziekmelding op 2 juli 2017 geplaatst in een zogenoemd re-integratietraject zonder dat daarvoor een bedrijfsarts was ingeschakeld. Daarnaast was er de constante dreiging van een loonsanctie die uiteindelijk ook is toegepast, aldus steeds [appellante] . Het hof verwijst verder voor de weergave van deze verwijten naar pagina’s 19 en 20 van het beroepschrift.
      
    
    
      3.9.
      In het dossier zijn vele gespreksverslagen, e-mails en brieven opgenomen omtrent het verbetertraject. De feiten die zich daaromtrent hebben voorgedaan worden door partijen verschillend uitgelegd. De subjectieve beleving van de gang van zaken van [appellante] is geheel anders dan die van (de betrokkenen zijdens) Maasduinen. Dit blijkt ook uit het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling. Voornoemd gesprek op 31 mei 2017 duidt [appellante] bijvoorbeeld aan als een zeer pijnlijk overleg, waarbij door haar leidinggevende al haar fouten werden opgelepeld en haar werden ingewreven ten overstaan van de raad van bestuur en de personeelsconsulente. In de visie van Maasduinen heeft zij toen een uitgebreide toelichting gegeven waarom zij reden ziet voor een verbetertraject (zie ook het gespreksverslag van dit gesprek van Maasduinen, productie 31 bij het inleidend verzoekschrift). Naar het oordeel van het hof valt voor de ene uitleg evenveel te zeggen als voor de andere. Partijen zijn op een gegeven moment tegenover elkaar komen te staan in een arbeidsconflict, waarbij de communicatie moeizaam verliep. Van betekenis is daarbij dat [appellante] zich vanaf 11 mei 2017 heeft laten vertegenwoordigen door de heer [gemachtigde] als gemachtigde. Daardoor is de toon van de kant van [appellante] ook harder geworden.
      
    
    
      3.10.
      Op grond van de ter beschikking staande informatie zijn er evenwel voldoende aanwijzingen dat Maasduinen na het gesprek op 20 april 2017 vooral heeft getracht de-escalerend op te treden. Niet alleen door meteen al op 25 april 2017 de optie van een verbetertraject te bieden maar ook door toen het contact hierover vastliep in te zetten op mediation. Daaraan voegt het hof toe dat de keuze van Maasduinen als werkgever in de gegeven omstandigheden om [appellante] eerst een verbetertraject te laten volgen alvorens haar weer volledig in te zetten te respecteren is, ook gelet op de zorgplicht van Maasduinen tegenover haar patiënten. Zij mocht dan ook verlangen dat [appellante] bereid was een verbetertraject te volgen en dat [appellante] daarover met haar in gesprek ging. Er zijn geen concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat door voorwaarden aan [appellante] te stellen Maasduinen bewust heeft geprobeerd een onwerkbare situatie te creëren om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst langs die weg (alsnog) te realiseren.
      
    
    
      3.11.
      Het hof heeft daarbij onder ogen gezien dat Maasduinen [appellante] ook in het beginstadium van het conflict heeft meegedeeld dat zij verplicht is een loonsanctie op te leggen als zij geen gehoor geeft aan de oproep om te komen werken (de brief van 11 mei 2017, productie 17 bij het inleidend verzoekschrift). Doordat Maasduinen loonsancties in het vooruitzicht bleef stellen, en [appellante] werkschema’s bleef sturen, is [appellante] extra onder druk komen te staan. Daar staat tegenover dat deze handelwijze van Maasduinen een reactie was op het feit dat zij er niet op een andere manier in slaagde om met [appellante] in gesprek te raken over het verbetertraject en mediation. Dit kwam mede doordat de toenmalige gemachtigde van [appellante] dit contact afhield. Van mediation is het dan ook niet meer gekomen. Ook is de uiteindelijke loonstop zelf terecht toegepast, zoals hierna bij de bespreking van beroepsgrond 4 zal blijken.
      
    
    
      3.12.
      In het licht van het vorenoverwogene kan het hof [appellante] niet volgen in haar standpunt dat zij zich door het handelen van Maasduinen genoodzaakt heeft gezien om de ontbinding van haar arbeidsovereenkomst te verzoeken. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien dat zij, in plaats daarvan, Maasduinen niet ook een eigen voorstel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst had kunnen doen. Voorts doet afbreuk aan het standpunt van [appellante] dat haar toenmalige gemachtigde eraan heeft bijgedragen dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk bleek.
      
    
    
      3.13.
      Uit de vooropstelling in rov. 3.4 blijkt dat bij de waardering van handelen of nalaten van de werkgever als ernstig verwijtbaar de lat hoog moet worden gelegd. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie, de door [appellante] gemaakte verwijten afzonderlijk en in onderling verband en samenhang bezien, dat deze lat niet wordt gehaald. Voor zover Maasduinen verwijten kunnen worden gemaakt, zijn die daarvoor niet ernstig genoeg.
      
    
    
      3.14.
      Hieruit volgt dat de verzoeken om een transitievergoeding en een billijke vergoeding en de verzoeken aangaande loonderving en pensioenschade ook in hoger beroep niet toewijsbaar zijn. De beroepsgronden 2 en 3 falen derhalve.
      
    
    
      3.15.
      Het hof zal thans beroepsgrond 4 bespreken. Volgens deze beroepsgrond heeft de kantonrechter ten onrechte de vordering van [appellante] tot het betalen aan haar van het achterstallige salaris sedert 1 november 2017 tot aan de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat haar geen verwijt kan worden gemaakt ter zake het niet meewerken aan een re-integratietraject resp. mediation. Zij stelt dat zij valide redenen had om het standpunt in te nemen dat in redelijkheid van haar geen medewerking kon worden verwacht.
      
    
    
      3.16.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Maasduinen een loonstop heeft toegepast vanaf 25 augustus 2017. Onomstreden is voorts dat Maasduinen later toch het loon over de periode 25 augustus 2017 tot 1 november 2017 heeft betaald. In geding is derhalve of de vordering tot doorbetaling van loon over de periode sinds 1 november 2017 (tot aan de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, 1 mei 2018) kan worden toegewezen.
      
    
    
      3.17.
      Het hof overweegt dat Maasduinen de loonstop heeft toegepast omdat [appellante] in staat was tot persoonlijk contact en het verschijnen bij werkgever voor een gesprek, aldus de bedrijfsarts, en zij daartoe niet bereid was (verweerschrift in eerste aanleg, randnummer 54). Daarbij heeft Maasduinen gewezen op de e-mail van 23 augustus 2017 van de toenmalige gemachtigde van [appellante] en de e-mail van 25 augustus 2017 van Maasduinen (productie 59 bij het inleidend verzoekschrift) alsook op de bevestiging van de loonsanctie door Maasduinen per 28 augustus 2017 (productie 60 bij het inleidend verzoekschrift). 
      
    
    
      3.18.
      Gelet op de correspondentie waarop Maasduinen heeft gewezen, mocht zij er inderdaad van uitgaan dat [appellante] weigerde te komen op het gesprek dat gepland stond over haar re-integratie op 24 augustus 2017. [appellante] heeft gesteld dat het overleg dat Maasduinen heeft gehad met twee bedrijfsartsen hierover niet volstond en dat zij eerst zelf had moeten worden gezien door een bedrijfsarts. Dit is niet gebeurd, maar dat kan op zichzelf niet tot toewijzing van de onderhavige loonvordering leiden. Niet gebleken is dat [appellante] niet in staat was bij het geplande gesprek aanwezig te zijn en dat zij een dergelijk gesprek (door haar psychische klachten) niet kon voeren.
      
    
    
      3.19.
      De onderhavige loonvordering is daarom niet toewijsbaar. Beroepsgrond 4 faalt dus eveneens.
      
    
    
      3.20.
      Beroepsgrond 5 heeft betrekking op de vorderingen van [appellante] aangaande pensioenschade en loonderving. De argumentatie voor deze beroepsgrond is dezelfde als door [appellante] gehanteerd bij de beroepsgronden 2, 3 en 4. Nu die beroepsgronden falen, faalt ook beroepsgrond 5.
      
    
    
      3.21.
      Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Maasduinen op € 726,-- aan griffierecht en op € 2.148,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, M.L.A. Filippini en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 8 november 2018.