ECLI:NL:GHAMS:2023:2518, Gerechtshof Amsterdam, 26-09-2023, 200.328.769/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-09-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een franchisenemer opent een tweede locatie zonder dat voor die locatie een afzonderlijke franchiseovereenkomst wordt gesloten. 
        Wel wordt ook daarvoor een franchisevergoeding betaald en wordt de nieuwe locatie onder naam van de franchiseketen gedreven. 
        De vraag is of voor die locatie ook het non-concurrentiebeding geldt zoals dat standaard in de franchiseovereenkomst is opgenomen. 
        Het hof oordeelt in kort geding - evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg - dat dit vooralsnog als uitkomst in de bodemprocedure kan worden aangenomen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.328.769/01
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/732586 / KG ZA 23-334 VVV / JD
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 september 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellante 1] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      
        2. [appellante 2]
      
      wonend te [woonplaats] ,
      appellanten,
      advocaat: mr. A.W.M. Roozeboom te Schiedam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        MULTICOPY NETHERLANDS B.V.,
      
      gevestigd te Almere,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. P.J.B. van Deurzen te Den Haag.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] (afzonderlijk: [appellante 1] en [appellante 2] ) en MultiCopy genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      Een franchisenemer opent een tweede locatie zonder dat voor die locatie een afzonderlijke franchiseovereenkomst wordt gesloten. Wel wordt ook daarvoor een franchisevergoeding betaald en wordt de nieuwe locatie onder naam van de franchiseketen gedreven. De vraag is of voor die locatie ook het non-concurrentiebeding geldt zoals dat standaard in de franchiseovereenkomst is opgenomen. Het hof oordeelt in kort geding - evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg - dat dit vooralsnog als uitkomst in de bodemprocedure kan worden aangenomen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding, met daarin opgenomen de grieven, van 19 juni 2023 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 1 juni 2023 van de rechtbank Amsterdam, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen MultiCopy als eiseres en [appellanten] als gedaagden (hierna: het bestreden vonnis). 
    
    
    
      MultiCopy heeft daarna de memorie van antwoord (met producties) ingediend.
    
    
    
      De zaak is door het hof, zoals verzocht door [appellanten] , aangemerkt en behandeld als spoedappel.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 28 augustus 2023 laten toelichten. [appellanten] door mr. Roozeboom voornoemd, en MultiCopy door mr. Van Deurzen voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van MultiCopy alsnog zal afwijzen, met veroordeling van MultiCopy in de kosten van het geding in beide instanties. 
      MultiCopy heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten. 
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in rov. 2.1. tot en met 2.10. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      3.1.
      MultiCopy is een franchisegever die een formule heeft ontwikkeld op het gebied van de exploitatie van een grafisch dienstverlenend bedrijf.
      
    
    
      3.2.
      Op 1 juni 2008 hebben MultiCopy (franchisegever), [appellante 1] B.V. (franchisenemer) en [appellante 2] (franchisenemer in privé) een franchiseovereenkomst gesloten voor een MultiCopy-vestiging in [plaats 1] (hierna: de franchiseovereenkomst). 
      
      
        In de franchiseovereenkomst is het volgende bepaald.
      
      
      
        “1.3	Franchisenemer zal zijn vestiging uitsluitend drijven in het vestigingspunt als omschreven in de bijlage 1 (…)
      
      
    
    
      8.11
      Franchisenemer en franchisenemer in privé zullen rechtstreeks noch indirect gedurende één jaar na beëindiging van deze franchise-overeenkomst in het vestigingspunt goederen en diensten verkopen die kunnen concurreren met de goederen en diensten die het voorwerp zijn van deze franchise-overeenkomst.”
      
    
    
      3.3.
      Sinds 2008 exploiteert [appellanten] [bedrijf] B.V. een Multicopy-vestiging in [plaats 1] . Van die vennootschap is [appellante 2] indirect enig aandeelhouder en bestuurder.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante 1] heeft in 2013 een al bestaande Multicopy-vestiging in [plaats 2] overgenomen van de voorgaande franchisenemer en exploiteert die sindsdien. [appellanten] Holding B.V. is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante 1] . [appellante 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [appellanten] Holding B.V.
      
    
    
      3.5.
      Bij e-mail van 28 december 2016 heeft [appellante 2] aan MultiCopy gevraagd:
      
      
        “Heb je voor mij een plattegrond met de postcodes die bij [plaats 2] en omstreken horen? Deze heb ik wel voor [plaats 1] maar niet voor [plaats 2] .”
      
      
    
    
      3.6.
      Bij e-mail van dezelfde dag - 28 december 2016 - heeft MultiCopy (voor zover van belang) gereageerd:
      
      
        “Toevallig vanochtend heb ik [naam 1] op de hoogte gebracht dat de franchiseovk met jou nodig moet worden geëffectueerd.”
      
      
    
    
      3.7.
      In latere gesprekken is tussen [appellante 2] en MultiCopy, op een daartoe strekkend verzoek van [appellante 2] , overeengekomen dat voor de berekening van de franchisefee de omzetten van beide locaties mogen worden opgeteld, hetgeen erin resulteerde dat voor de vestigingen een lagere staffel en dus een lagere (totaal)fee zou gelden.
      
    
    
      3.8.
      Eind 2018 heeft [appellante 2] desgevraagd een schriftelijke overeenkomst voor de vestiging [plaats 2] ontvangen van MultiCopy. [appellante 2] heeft die overeenkomst niet getekend.
      
    
    
      3.9.
      In 2019 heeft [appellante 2] een nieuw businessplan geschreven. [appellante 2] heeft daarin onder meer geschreven:
      
      
        
          “Multicopy [plaats 1] en [plaats 2] zullen altijd gebonden zijn aan een vast postcodegebied waarin zijn kunnen opereren.
        
        
          (…)
        
        
          Met mijn bedrijf wil ik een winstgevende organisatie creëren (…)
        
        
          Omzet daalt in [plaats 1] . Er zal meer risicospreiding moeten plaatsvinden. Zowel [plaats 3] als [plaats 4] sluiten heel goed aan op de gebieden [plaats 1] en [plaats 2] . Dit zijn een van de weinige gebieden die een zeer goede aanvulling kunnen zijn voor de toekomst.
        
        
          (…)
        
        
          Multicopy [plaats 1] en [plaats 2] vormen al een zeer lang periode een financieel stabiele basis voor de organisatie.
        
        
          
            [appellante 1]
          
        
      
      
      
        
          Multicopy [plaats 1] en [plaats 2] .”
        
      
      
    
    
      3.10.
      Begin 2020 hebben partijen gesproken over het tekenen van een nieuwe, aan de nieuwe franchisewet zoals deze per 1 januari 2021 in werking zou treden aangepaste, franchiseovereenkomst ten aanzien van de vestiging in [plaats 2] . Op 11 januari 2021 heeft [appellante 2] aan MultiCopy geschreven:
      
      
        “Ik wil het tekenen van het contract nog even uitstellen voor aanstaande maandag of dinsdag (…). Ondanks de bijeenkomsten en beantwoorde vragen van het nieuwe contract wil ik zelf ook nog een en ander op een rijtje zetten. (…)”
      
      
    
    
      3.11.
      Bij brief van 14 april 2022 heeft [appellante 2] de franchiseovereenkomst tussen MultiCopy en [appellanten] [plaats 1] B.V. opgezegd tegen 1 juni 2023. In dezelfde brief heeft [appellante 2] ook de overeenkomst voor de vestiging in [plaats 2] opgezegd, ‘voor zover sprake is van een overeenkomst’ ten aanzien van die vestiging.
      
    
    
      3.12.
      Bij brief van 12 mei 2022 heeft MultiCopy – voor zover van belang – als volgt gereageerd.
      
      
        “Voor de vestiging Multicopy [plaats 2] blijft ons standpunt dat jij het contract van [naam 2] hebt overgenomen. Jij hebt zijn winkel met onze toestemming voortgezet. Jij hebt op die manier zijn contract juridisch overgenomen met onze instemming. Deze overeenkomst loopt nog door tot 1 oktober 2025. Wij willen echter uit coulance voorstellen om deze overeenkomst gelijktijdig aan de over[een]komst van [plaats 1] aan de Rijn te beëindigen. Dus ook per 1 juni 2023.
        (…)
        Wij zullen niet toestaan dat jij op de huidige twee locaties een concurrerende formule gaat exploiteren.”
      
      
    
    
      3.13.
      Bij brief van 24 mei 2022 heeft [appellante 2] daarop – voor zover van belang – als volgt gereageerd.
      
      
        “Jouw standpunt dat ik het contract van [naam 2] heb overgenomen is pertinent onjuist. (…) Sterker nog, ik heb tot tweemaal toe gevraagd om een contract, dat was in 2013, dit betrof de locatie [plaats 2] aan de [straatnaam] . Dit contract heb ik destijds niet ontvangen. Eind 2018 is pas het contract toegestuurd, toen heb ik vanwege mijn moverende redenen niet ondertekend. Wel heb ik vanaf 2013 de franchise fee voldaan. Er is dus nooit een schriftelijke overeenkomst tussen Multicopy en ondergetekende ter zake van de locatie [plaats 2] overeengekomen. (…)
        		Dat er sprake is van een concurrentiebeding accepteer ik niet (…).”
      
      
      
    
  
  
    
      4Eerste aanleg
    
    
      4.1.
      MultiCopy heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd, dat [appellanten] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, op straffe van een dwangsom, zal worden geboden het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 8.11 van de franchiseovereenkomst na te komen en de exploitatie van de vestiging [plaats 2] te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis [appellanten] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, verboden om tot 1 juni 2024 vanuit de locatie [plaats 2] goederen en diensten te verkopen die kunnen concurreren met de goederen en diensten die voorwerp zijn van de franchiseovereenkomst en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. De voorzieningenrechter acht voorshands aannemelijk - zoals primair door MultiCopy was gesteld - dat het vestigingspunt zoals dat in de franchiseovereenkomst was opgenomen door de verklaringen en gedragingen van de betrokken partijen is uitgebreid tot twee vestigingspunten, zodat daarop de bepalingen van de franchiseovereenkomst, inclusief het non-concurrentiebeding, van toepassing zijn (geworden). Dat [appellante 1] een andere rechtspersoon is dan [appellante 1] B.V. [hof: franchisenemer onder de franchiseovereenkomst), doet daaraan niet af. 
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      
        [appellanten] voeren in hoger beroep zes grieven aan en concluderen tot het vernietigen van het bestreden vonnis en het alsnog afwijzen van de vorderingen van MultiCopy.
      
    
    
      5.2.
      Volgens grief 1 heeft de voorzieningenrechter het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door zich onvoldoende voor te bereiden op de zitting. De conclusie van antwoord was niet door de rechtbank ontvangen, hetgeen de voorzieningenrechter heeft ‘gecompenseerd’ door het inlassen van een korte leespauze. Deze grief faalt. Daargelaten dat [appellanten] in het hoger beroep alle stellingen hebben kunnen betrekken die zij naar voren hebben willen brengen, staat vast dat de voorzieningenrechter kennis heeft genomen van de conclusie van antwoord, alsook van al hetgeen door of namens [appellanten] op de zitting mondeling naar voren is gebracht. Daarmee ontbeert de grief een deugdelijke feitelijke grondslag.
      
    
    
      5.3.
      
        De grieven 2, 3 en 4 richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat tussen [appellanten] en MultiCopy de franchiseovereenkomst is gaan gelden. Er is volgens hen geen sprake van aanbod en expliciete dan wel stilzwijgende aanvaarding daarvan voor de vestiging [plaats 2] . Deze grieven falen. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, hebben [appellanten] zich in meerdere opzichten als franchisenemer van MultiCopy gedragen. Voor de onderneming in [plaats 2] - voorheen al een bestaande vestiging onder de franchiseformule van MultiCopy - is door [appellante 2] ook na de overname de naam van MultiCopy gevoerd, is naar het exclusiviteitsgebied ervan gevraagd en ook is daarvoor de franchisefee betaald. Verder acht het hof van betekenis dat - zoals onder meer blijkt uit het businessplan dat in 2019 is opgesteld en het feit dat de omzetten van beide vestigingen voor het bepalen van omvang van de franchisefee zijn opgeteld - beide vestigingen ook door [appellante 2] zelf feitelijk als één onderneming zijn aangemerkt. Daarbij blijkt - tot aan de opzegging in 2022 - uit niets dat [appellanten] hebben gemeend dat op de beide vestigingen niet onverkort alle bepalingen van de franchiseovereenkomst - die hen bekend waren - van toepassing zijn geweest. Het feit dat de overeenkomst als zodanig niet schriftelijk is aangevuld, maakt dit niet anders, nu overeenkomsten ook mondeling of stilzwijgend tot stand kunnen komen. 
        Hoewel [appellanten] kan worden nagegeven dat het feit dat Multicopy in 2016 heeft geschreven dat de overeenkomst voor [plaats 2] nog ‘geëffectueerd’ moest worden, in theorie zou kunnen worden begrepen als erkenning van het feit dat er juist nog geen overeenkomst tot stand was gekomen, kunnen zij daarin in dit concrete geval niet worden gevolgd. Zoals hiervoor al is overwogen, zijn partijen er immers hoe dan ook vanuit gegaan dat tussen hen een franchiseverhouding was gaan gelden en is er geen enkel concreet aanknopingspunt om te veronderstellen dat MultiCopy zou hebben moeten menen dat deze zou afwijken van de standaard franchiseovereenkomst zoals ook [appellanten] die kenden en van toepassing was op de vestiging [plaats 1] . In het licht hiervan is aannemelijk dat MultiCopy enkel heeft willen aanduiden dat de overeenkomst nog schriftelijk moest worden geformaliseerd c.q. moest worden ondertekend en dat [appellanten] dit in redelijkheid ook zo hebben moeten begrijpen. Deze e-mail uit 2016 is dan ook niet - anders dan [appellanten] lijken te stellen - aan te merken als een (laat staan een afgewezen) aanbod om de franchiseovereenkomst te sluiten. 
        Het feit dat MultiCopy eind 2018 een schriftelijke overeenkomst voor de vestiging [plaats 2] heeft aangeboden aan [appellante 2] leidt evenmin tot een ander oordeel. [appellante 2] heeft die overeenkomst om haar moverende, voor MultiCopy onbekende, redenen niet getekend. Ook dit laat echter onverlet dat er, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, al een franchiseovereenkomst voor de vestiging [plaats 2] van kracht was overeenkomstig de standaard franchiseovereenkomst met de vestiging in [plaats 1] aan de Rijn. 
        Van een door de voorzieningenrechter aangenomen derdenwerking is geen sprake, zodat grief 4 in zoverre geen bespreking behoeft.
      
      
    
    
      5.4.
      Met grief  5 betogen [appellanten] dat een non-concurrentiebeding schriftelijk moet worden vastgelegd en dat het beding daarom ten aanzien van de vestiging [plaats 2] nietig is op grond van het bepaalde in artikel 7:922 BW. Ook deze grief faalt. Daargelaten dat ten tijde van de opzegging in mei 2022 van een schriftelijkheidsvereiste nog geen sprake was - daarvoor gold immers de uitgestelde werking tot 1 januari 2023 - is het beding in de (tussen partijen geldende) franchiseovereenkomst immers op schrift gesteld. Dat [appellanten] niet ook schriftelijk partij bij die overeenkomst zijn geworden en dat [appellante 2] en [appellante 1] BV in 2022 niet een (op andere onderdelen) aan de nieuwe franchisewetgeving aangepaste overeenkomst hebben willen ondertekenen, maakt dit niet anders. 
      
    
    
      5.5.
      Grief 6 ten slotte houdt in dat MultiCopy bij haar vorderingen geen belang heeft. Het enkele feit dat het [appellanten] mogelijk zou zijn elders in [plaats 2] een concurrerende onderneming te beginnen, brengt niet mee dat daarom ieder belang bij de vorderingen van MultiCopy is komen te vervallen.  Ook deze grief faalt.
      
      
        
          Slotoverweging:
        
      
      
    
    
      5.6.
      De grieven treffen geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] zijn in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
      
      - explootkosten		€     106,73
      - griffierecht		€     783,00
      - salaris advocaat		€  3.549,00 (tarief onbepaalde waarde, 3 punten)
      totaal					€  4.438,73
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
        veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van MultiCopy vastgesteld op € 4.438,73;
      
      
      
        verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. van Eekeren, E.M. de Stigter en M. Kremer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023.