ECLI:NL:RBNHO:2022:11770, Rechtbank Noord-Holland, 16-11-2022, 9734567
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2022-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geen juiste ingebrekestelling; niet in verzuim.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9734567 \ CV EXPL  22-1456
      Uitspraakdatum: 16 november 2022
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [eiser] 
      
      wonende te [plaats 1]
      eiser
      verder te noemen: [eiser]
      gemachtigde: mr. D.A.E. Potveer 
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
         h.o.d.n [gedaagde] Metselwerken
      wonende en zaakdoende te [plaats 2] 
      gedaagde  
      verder te noemen: [gedaagde] 
      gemachtigde: mr. R.P. Groot
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [eiser] heeft bij dagvaarding van 3 maart 2022 een vordering tegen [gedaagde] ingesteld. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.
    
    
      1.2.
      Op 26 augustus 2022 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. [eiser] heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft [gedaagde] bij brief van 15 augustus 2022 nog stukken toegezonden.
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] heeft met [gedaagde] een overeenkomst gesloten ten behoeve van het verwijderen van de oude gevel, het opnieuw opmetselen van de gevel en het afvoeren van eigen gemaakt bouwafval ten aanzien van zijn woning aan de Sluistocht 5 te [plaats 1] (hierna: de woning). Partijen zijn voor deze werkzaamheden een bedrag van € 3.700,00 overeengekomen. Op 24 augustus 2020 heeft [eiser] een voorschotbedrag van € 1.850,00 betaald. Op de offerte staat onder meer: 1 stalen steiger ad € 330,58. 
    
    
      2.2.
       De werkzaamheden zijn medio september 2020 aangevangen. In september en oktober is er Whatsapp contact geweest tussen [eiser] en [gedaagde] over de voortgang en de kwaliteit van de werkzaamheden.  
    
    
      2.3.
      
        Op 3 november 2020 heeft [eiser] een expertise bij de woning laten uitvoeren door adviseur ing. [betrokkene]. [gedaagde] was hierbij niet aanwezig. In het expertiserapport d.d. 5 november 2020 (hierna: expertiserapport [betrokkene]) staat – voor zover hier relevant – het volgende:
        
          “(…)
          
          5. Conclusies
          
          5.1 Het werk verdient geen schoonheidsprijs. Sterker nog: op een schaal van 0 tot 10 krijgt dit werk een cijfer [1] (zeer slecht) voor de moeite; er zijn zeer veel beginnersfouten gemaakt; op de website van [gedaagde] staan mooie reviews, maar daar herkennen we bij dit werk niets van;
          
          5.2 Op nauwelijks 16m2 metselwerk constateren wij meer dan 10 bouwfouten;
          
          5.3 Er is geen sprake van verbeterpunten; het werk moet opnieuw gemaakt worden; 
          
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Dit rapport is per Whatsapp en per e-mail naar [gedaagde] gestuurd op 6 november 2020. Hierna is veelvuldig tussen (de gemachtigden van) partijen over de situatie gecorrespondeerd. Zo heeft [eiser] per e-mail d.d. 19 november 2020 geschreven: 
      
      
        
          “(…) Zoals uit het rapport blijkt zijn de werkzaamheden niet goed verricht en dient het werk opnieuw te worden verricht. 
        
        
          (…) 
        
        
          Ik geef u een termijn van vier weken om de werkzaamheden alsnog conform de overeenkomst uit te voeren. Indien u de werkzaamheden niet binnen voorgenoemde termijn heeft uitgevoerd, behoud ik mij het recht voor om de werkzaamheden op uw kosten door een derde partij te laten uitvoeren. (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        
          [gedaagde] heeft per e-mail d.d. 2 december 2020 op het rapport gereageerd, waarbij hij onder meer heeft aangegeven: 
        “(…) Wij weerleggen dus alle aansprakelijkheid die u in uw onderstaande mail naar ons schrijft.
        
          Wel zijn wij genegen om samen de werkzaamheden met u, in goed en duidelijk overleg met u, waarin wij alles naar elkaar op papier vastleggen en ondertekenen voor akkoord, te herstellen. (…)”
        
      
    
    
      2.6.
      De gemachtigde van [eiser] antwoordt per brief d.d. 6 januari 2021: 
      
      
        “(…) Cliënt vindt het fijn om te horen dat u er graag samen uit wilt komen, maar kan zich niet vinden in uw oplossing om de werkzaamheden te herstellen. Uit het onafhankelijk rapport (…) blijkt immers dat het werk niet meer kan worden hersteld. Het werk zal moeten worden afgebroken en opnieuw moeten worden verricht. (…) 
        
          Dit brengt voor u de verplichting met zich mee om de gebreken aan het werk alsnog deugdelijk te (laten) herstellen conform de conclusies uit het rapport. 
          
          (…)
          
        
        
          Sommatie 2
          
          Voorts verzoek ik u, voor zover nodig sommeer ik u, om de noodzakelijke objecten als de rolluiken opnieuw te verwijderen, het werk af te breken en opnieuw te verrichten, zoals in het rapport staat beschreven en vervolgens de verwijderde objecten weer opnieuw te plaatsen en wel binnen 4 weken na dagtekening dezes. (…)
          
          Indien u niet binnen de gestelde termijn overgaat tot kosteloos herstel van de gebreken (afbreken en opnieuw opbouwen van het werk), komt u in verzuim te verkeren. Vanaf het moment van verzuim laat cliënt de gebreken door een derde herstellen. De herstelkosten komen uiteraard voor uw rekening. (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Per e-mail d.d. 19 januari 2021 antwoordt [gedaagde]: 
      
      
        “(…) Het verbaast ons dat wij dit schrijven van u hebben ontvangen. Meestal komen derden pas in geweer als men er samen niet uit komt. Dat is op dit moment geheel niet aan de orde in mijn ogen. Als er zaken niet goed worden nagekomen dan ga je met elkaar in gesprek om dat samen op te lossen. (…) 
        
          Dus vandaar mijn verzoek aan u, misschien kunt u een gesprek arrangeren op neutraal terrein waar we samen over de geschillen met elkaar kunnen praten. (…)” 
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        Per e-mail d.d. 9 februari 2021 mailt de gemachtigde van [eiser] aan [gedaagde]: 
        “(…) Kort samengevat wenst u dingen in overleg met cliënt op te lossen. Het conclusie van het bouwrapport is echter duidelijk. (…)  Verder overleg acht cliënt in dat kader overbodig. (…) 
        
          Verder verzoek, voor zover nodig sommeer ik u namens cliënt om de noodzakelijke objecten zoals de rolluiken opnieuw te verwijderen, de gebreken te herstellen (zie het bouwrapport voor een goede mogelijkheid) en vervolgens de verwijderde objecten weer opnieuw te plaatsen (…)”
        
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] antwoordt vervolgens per e-mail d.d. 1 maart 2021: 
      
      
        
          “(…) Wij zullen overeenkomstig onze afspraak met de heer [eiser] nakomen en herstellen, als dat nodig mocht zijn, waar de heer [eiser] niet tevreden over is. (…)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 28 april 2021 heeft CED Nederland B.V. in opdracht van [eiser] een expertise uitgevoerd bij de woning van [eiser]. [gedaagde] was bij de expertise aanwezig. In het expertiserapport van 25 mei 2021 staat – voor zover hier relevant – het volgende:
        
          “(…) Vraag 2. Is herstel mogelijk is en welke kosten met herstel zijn gemoeid inclusief herstel van gevolgschades?
        
      
      
      
        
          antwoord:
          
          Gevel:
        
        
          Herstel is gezien de vele gebreken technisch en economisch niet verantwoord. Wij adviseren uit te gaan van het volledig vervangen van het gemetselde buitenblad. De hieruit voortvloeiende kosten hebben wij als volgt geschat:
        
      
      
      
        - slopen metselwerk buitenblad 2.250,00
      
      
        - opnieuw opmetselen buitenblad inclusief loodwerk € 3.750,00
        
      
      
        Totaal geschat € 6.000,00 inclusief BTW. (…).”
        
      
    
    
      2.11.
      
        Per e-mail d.d. 28 mei 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] het volgende – voor zover hier relevant – aan [gedaagde] geschreven:
        
          “(…) De conclusie van de expert is duidelijk; het werk is niet deugdelijk en conform de overeenkomst uitgevoerd. Net zoals de conclusie van de expert in het eerste rapport luidde, wordt wederom geadviseerd om het gemetselde buitenblad volledig te vervangen.
        
        
          (…)
        
        
          
          Sommatie 1
          
          Bij deze verzoek, voor zover nodig sommeer ik u een laatste maal om de gebreken te herstellen (zie de expertiserapporten voor een goede mogelijkheid) 
        
        
          (…)
          
        
        
          Indien u niet binnen de gestelde termijnen voldoet aan de sommaties, komt u in verzuim te verkeren voor zover u dat niet al bent (…).” 
        
      
    
    
      2.12.
      
        Per e-mail d.d. 29 juni 2021 heeft de gemachtigde van [eiser] het volgende – voor zover hier relevant – aan [gedaagde] geschreven:
        
          “(…) Zoals u reeds bekend is, bent u sinds 12 juni jl. in verzuim met betrekking tot het betalen van de (na aftrek van de openstaande factuur) gevolgschade en expertisekosten. Verder bent u sinds 26 juni jl. in verzuim met betrekking tot het herstel van de gebreken zoals omschreven in het expertiserapport van CED Nederland B.V.
          
          Client heeft u meer dan voldoende kans geboden om tot herstel over te gaan. Nu u daaraan geen gehoor gegeven heeft, deel ik u hierbij mede dat cliënt geen nakoming meer vordert met betrekking tot de genoemde gebreken, maar vervangende schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 6:87 BW. (…)”
        
      
    
    
      2.13.
      
        Op 2 augustus 2022 heeft Pre/end projectbegeleiding in opdracht van [gedaagde] een visuele metselwerk inspectie bij de woning uitgevoerd. In deze visuele inspectie wordt een aantal kanttekening geplaatst bij het metselwerk. De conclusie luidt, voor zover relevant:
        
          “(…) Mijn conclusie is dat de aanmerkingen van onze kant op detail inzichten verholpen kunnen worden. (…) we praten alleen over een achtergevel, die aansluit moet sluiten op een bestaande zijgevel met gebruik van verschillende stenen, dus oneffenheden zal je altijd blijven zien. De vraag is nu alleen waar wil je die verschillen zien in de (achter)gevel. Dit moet aangegeven worden door [gedaagde] aan de opdrachtgever en vastgelegd en getekend worden door beide in een tekening. (…)”
        
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        
          [eiser] vordert dat de kantonrechter:I. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een (vervangende) schadevergoeding van € 6.000,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2021, althans vanaf de datum der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;II. voor recht verklaart dat de overeenkomst met betrekking tot de steiger gedeeltelijk is ontbonden zoals onder 4.3.5 is opgenomen en onderbouwd;III. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag ad € 400,00 ingevolge de gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de steiger, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;IV. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 888,27 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;V. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de kosten van deze procedure, waaronder begrepen kosten gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum vonnis tot de dag der algehele voldoening;VI. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de nakosten (krachtens artikel 237 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), te begroten op een half salarispunt van het toegewezen salaris voor de gemachtigde met een maximum van € 124,00, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van het vonnis zijn betaald, [gedaagde] daarover de wettelijke rente is of zijn verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening;
        
          Primair:
        
        VII. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen ingevolge de verrekening een bedrag ad € 509,78, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        VIII. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de expertisekosten van Adviseur [betrokkene] ad € 272,25 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        
          Subsidiair:
        
        IX. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een schadevergoeding voor de gevolgschade van € 900,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 september 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        X. [gedaagde] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de expertisekosten van € 1.732,12 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2021, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt aan de vordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst die partijen hebben gesloten. [gedaagde] zou de oude gevel van de woning van [eiser] verwijderen, deze gevel opnieuw metselen en het bouwafval afvoeren. [gedaagde] heeft deze werkzaamheden niet deugdelijk uitgevoerd waardoor [eiser] schade heeft geleden. De gebreken blijken uit de twee expertiserapporten. [eiser] vordert hiervoor een vervangende schadevergoeding. Ook heeft [gedaagde] schade veroorzaakt aan eigendommen van [eiser]. Deze schade vordert [eiser] ook van [gedaagde], net als de kosten van de opgestelde expertiserapporten. Tot slot heeft [eiser] de overeenkomst met [gedaagde] gedeeltelijk ontbonden ten aanzien van de steiger nu [gedaagde] deze steiger niet heeft gehuurd of gebruikt bij het uitvoeren van de werkzaamheden.  
    
  
  
    
      4Het verweer en de tegenvordering
    
    
      4.1.
      
        [gedaagde] betwist de vordering en voert aan – samengevat – dat [eiser] ten eerste in schuldeisersverzuim verkeert nu [gedaagde] de eindfactuur op 27 oktober 2020 aan [eiser] heeft verzonden en hij deze nog niet heeft betaald. Daarnaast heeft [gedaagde] aangegeven bereid te zijn om tot herstel over te gaan maar laat [eiser] dit niet toe. Ten tweede betwist [gedaagde] dat hij tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst; [gedaagde] heeft de werkzaamheden conform de offerte uitgevoerd. Ten aanzien van de expertiserapporten voert [gedaagde] aan dat het expertiserapport [betrokkene] buiten zijn aanwezigheid is opgesteld zodat er geen hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden. De inhoud van het rapport is ongenuanceerd. De gevel is constructief in orde en hoeft niet opnieuw gemetseld. Het expertiserapport van CED is niet objectief omdat de rapporteur het eerste rapport als uitgangspunt heeft genomen en de rapporteur en [eiser] één op één contact hebben gehad. Ter onderbouwing van zijn verweer, heeft [gedaagde] een eigen deskundigenrapport overgelegd, waaruit blijkt dat een en ander hersteld kan worden en dat het werk dus niet geheel opnieuw hoeft. Tot slot betwist [gedaagde] de hoogte van de schade nu [gedaagde] hier geen bewijs van heeft overgelegd, en de verschuldigdheid van de expertisekosten, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.  
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] vordert bij wijze van tegenvordering dat de kantonrechter:I. [eiser] veroordeelt tot betaling van € 1.850,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 november 2020 tot het moment van algehele betaling;II. bepaalt dat [gedaagde] is bevrijd van zijn verplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomst;III. [eiser] veroordeelt in de kosten van het geding en de nakosten. 
    
    
      4.3.
      
        [gedaagde] legt aan de tegenvordering ten grondslag – kort weergegeven – dat [eiser] de factuur d.d. 27 oktober 2020 van € 1.850,00 nog niet heeft voldaan. Omdat [eiser] [gedaagde] niet toestond herstelwerkzaamheden uit te voeren, verkeerde [eiser] in schuldeisersverzuim, waardoor [eiser] geen recht had op opschorting van de betaling. Omdat de werkzaamheden volgens de offerte zijn uitgevoerd, dient [eiser] de factuur nog te betalen. 
    
    
      4.4.
      
        [eiser] betwist de tegenvordering. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        de vordering 
      
    
    
    
      5.1.
      De kantonrechter stelt bij de beoordeling van de vordering voorop dat voor een geslaagd beroep op vervangende schadevergoeding op basis van artikel 6:87 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ten tijde van de omzettingsverklaring (29 juni 2021) een toestand van verzuim aan de zijde van [gedaagde] vereist is. 
    
    
      5.2.
      Die toestand van verzuim was er naar het oordeel van de kantonrechter echter niet. De kantonrechter stelt voorop dat het verzuim pas intreedt, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 BW lid 1). 
    
    
      5.3.
      De kantonrechter is van oordeel dat de e-mail d.d. 19 november 2020, de brief d.d. 6 januari 2021 noch de e-mails d.d. 9 februari 2021 en 28 mei 2021 (zie hiervoor onder 2.4, 2.6, 2.8 en 2.11) voldoen aan de eisen van een zodanige ingebrekestelling. Weliswaar kan in deze berichten een schriftelijke aanmaning aan het adres van [gedaagde] worden gelezen, wordt [gedaagde] in gebreke gesteld en wordt een termijn voor nakoming gesteld, maar in elk van deze berichten verwijst (de gemachtigde van) [eiser] naar het expertiserapport van [betrokkene] en later ook naar het expertiserapport van CED. Steeds refereert [eiser] aan de conclusies uit de rapporten waarbij hij aangeeft dat het werk zal moeten worden afgebroken en opnieuw moet worden verricht. Ook geeft [eiser] in de berichten aan: zie het bouwrapport voor een goede mogelijkheid. In geen van de berichten geeft [eiser] [gedaagde] de mogelijkheid de gebreken te herstellen zonder daarbij voorwaarden te stellen en te verwijzen naar de rapporten. Dat is wel een vereiste om te kunnen spreken van een adequate ingebrekestelling in de zin van artikel 6:82 BW. De functie van een ingebrekestelling is immers de schuldenaar nog een laatste termijn voor (onvoorwaardelijke) nakoming te geven. Daarbij komt nog dat [gedaagde] steeds in zijn reacties op de e-mails en brieven van [eiser] heeft aangegeven dat hij bereid is om de gebreken, in overleg, te herstellen en dat hij graag met [eiser] om tafel wil zitten, maar dat [eiser] daar niet op ingegaan is. De stelling van [eiser] dat uit de reacties van [gedaagde] bleek dat hij niet alles zou gaan herstellen, gaat niet op. Zoals gezegd, moet [gedaagde] de kans krijgen om zijn werkzaamheden zelf op zijn eigen manier goed uit te voeren dan wel te herstellen. Dat dat niet alleen kan door het werk helemaal opnieuw uit te voeren, zoals in de expertiserapporten wordt aangegeven die in opdracht van [eiser] zijn opgesteld, blijkt ook uit het rapport dat [gedaagde] heeft overgelegd. Bovendien stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat hij het naar tevredenheid zal kunnen oplossen. Zolang hij daartoe niet (voldoende) in de gelegenheid is gesteld, is niet voldaan aan de vereisten van artikel 6:82 BW.
    
    
      5.4.
      Het voorgaande betekent dat [gedaagde] niet in een toestand van verzuim is gekomen na ingebrekestelling, zodat de omzettingsverklaring van 29 juni 2021 van [eiser] en het daarop gebaseerde beroep op vervangende schadevergoeding op basis van artikel 6:87 BW geen effect hebben gesorteerd ten aanzien van de overeenkomst tussen partijen. De vordering in conventie met betrekking tot de vervangende schadevergoeding zal daarom worden afgewezen. 
    
    
      5.5.
      
        [eiser] vordert daarnaast vergoeding van de expertisekosten voor het expertiserapport [betrokkene] en het expertiserapport van CED. Ook deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat [eiser] [gedaagde] nog geen, althans onvoldoende kans heeft gegeven zijn werkzaamheden overeenkomstig de overeenkomst af te ronden, terwijl [gedaagde] zich daartoe wel steeds bereid heeft verklaard. In feite heeft [eiser] deze deskundigen te vroeg ingeschakeld, zodat die kosten niet voor rekening van [gedaagde] kunnen komen. 
    
    
      5.6.
      Ten aanzien van de schade van € 900,00 voor de eigendommen van [eiser] die [gedaagde] kapot zou hebben gemaakt, stelt de kantonrechter zich op het standpunt dat niet, althans onvoldoende is komen vast te staan dat deze schade door [gedaagde] is veroorzaakt, terwijl [gedaagde] de hoogte van de schade ook heeft betwist. Ter onderbouwing van de schade en het feit dat [gedaagde] daarvoor aansprakelijk is, verwijst [eiser] naar de door hem ingeschakelde deskundigen die een schatting van de schade hebben gemaakt. Die deskundigen hebben echter niets gezegd over de staat van de beschadigde goederen op het moment dat de werkzaamheden zijn aangevangen. Daarmee staat niet vast dat de door de deskundigen geconstateerde schade ook daadwerkelijk door [gedaagde] is veroorzaakt. [gedaagde] heeft verder aangegeven dat sommige schadeposten, zoals bijvoorbeeld de cementvlekken op de stoelen, eenvoudig met een doekje verwijderd hadden kunnen worden, zodat de opgevoerde € 50,00 niet reëel is. De vordering voor wat betreft de schade aan de eigendommen van [eiser] wordt daarom ook afgewezen. 
    
    
      5.7.
      Ten aanzien van de vordering om te verklaren dat de overeenkomst met betrekking tot de steiger gedeeltelijk is ontbonden, stelt de kantonrechter voorop dat artikel 6:265 BW bepaalt dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekening, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Hoewel [gedaagde] heeft erkend geen stalen steiger te hebben gebruikt, heeft hij gesteld dat hij een houten constructie heeft gebouwd omdat dit brandveiliger zou zijn. Verder heeft [gedaagde] gesteld dat de kosten voor deze houten constructie hoger waren dan de kosten voor de stalen steiger. [eiser] heeft dit niet betwist. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat er geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van [gedaagde] dan wel dat de tekortkoming van zo’n geringe betekenis is ([gedaagde] heeft immers wel gebruik gemaakt van een steiger en hiervoor kosten gemaakt) dat [eiser] de overeenkomst ten aanzien van de steiger niet mocht ontbinden. Hieruit vloeit voort dat ook de verklaring voor recht dat de overeenkomst gedeeltelijk is ontbonden en de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 400,00 voor de steiger, zullen worden afgewezen.
    
    
      5.8.
      
        De conclusie is dat de kantonrechter de hoofdvorderingen van [eiser] afwijst. De nevenvorderingen volgen ditzelfde lot. 
        
          de tegenvordering
        
      
      
    
    
      5.9.
      
        [gedaagde] maakt aanspraak op betaling door [eiser] van een bedrag van € 1.850,00 uit hoofde van de factuur d.d. 27 oktober 2020. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij deze factuur kan verrekenen met de door hem geleden schade. In zoverre betwist [eiser] de verschuldigdheid van deze factuur kennelijk niet. De kantonrechter begrijpt de stellingen van [eiser] echter aldus, dat de werkzaamheden nog niet naar behoren zijn uitgevoerd en dat daarom deze factuur òf verrekend dient te worden met de schade òf pas verschuldigd is als de werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd, wat nog niet het geval is. 
      
    
    
      5.10.
      Zoals [gedaagde] ter zitting ook heeft erkend, was [eiser] de laatste factuur pas verschuldigd, nadat het werk zou zijn opgeleverd. De tussen partijen gesloten overeenkomst betreft een overeenkomst tot aanneming van werk. Op die overeenkomst zijn de artikelen 7:750 e.v. BW van toepassing. Artikel 7:750 lid 1 BW bepaalt dat aanneming van werk de overeenkomst betreft waarbij de ene partij, de aannemer (in dit geval [gedaagde]), zich verplicht jegens de andere partij, de opdrachtgever (in dit geval [eiser]), om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Uit het bepaalde in artikel 7:758 BW vloeit voort dat de aannemer die van oordeel is dat het werk is voltooid, aan zijn opdrachtgever te kennen zal moeten geven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd. Vervolgens is het aan de opdrachtgever om het werk binnen een redelijke termijn te keuren en dit (al dan niet onder voorbehoud) te aanvaarden dan wel onder aanwijzing van de gebreken te weigeren. Indien de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn na deze mededeling keurt, wordt hij geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard.
      
    
    
      5.11.
      Partijen zijn het erover eens dat [eiser] eerst wilde wachten op het expertiserapport [betrokkene], voordat hij de laatste factuur wilde betalen. Nadat het rapport was uitgebracht, heeft [eiser] dit rapport vrijwel direct naar [gedaagde] gestuurd, hem gewezen op de gebreken die in het rapport worden genoemd en [gedaagde] gevraagd om een oplossing voor die geconstateerde gebreken. [eiser] heeft het werk derhalve niet onvoorwaardelijk aanvaard. Daarnaast heeft [gedaagde] ook ter zitting erkend dat er sprake was van – wat [gedaagde] aanduidt als – ‘schoonheidsfoutjes’, zodat het werk nog niet als afgemaakt beschouwd kon worden. Nu, gelet op het voorgaande, is komen vast te staan dat er nog geen oplevering van het werk heeft plaatsgevonden, is de vordering van [gedaagde] op [eiser] (nog) niet opeisbaar en is [eiser] ook (nog) niet gehouden de factuur d.d. 27 oktober 2020 te voldoen. De vordering tot betaling van de factuur zal daarom worden afgewezen, net als de vordering te bepalen dat [gedaagde] is bevrijd van zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst. [gedaagde] heeft steeds aangegeven dat hij de werkzaamheden nog naar behoren kan en wil afmaken, maar heeft daar nog niet voldoende gelegenheid voor gekregen. Dat zal nu alsnog moeten gebeuren. Pas nadat [gedaagde] de werkzaamheden volgens de overeenkomst heeft afgerond, wordt de laatste factuur opeisbaar. 
    
    
      5.12.
      
        De conclusie is dat de kantonrechter de vordering van [gedaagde] zal afwijzen.
        
          de vordering en de tegenvordering
        
      
    
    
      5.13.
      Wat partijen verder nog hebben aangevoerd, maakt deze beslissing niet anders.
    
    
      5.14.
      Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        de vordering en de tegenvordering
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering en de tegenvordering af;
    
    
      6.2.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door J.A.M. Jansen en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter