ECLI:NL:GHAMS:2018:361, Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2018, 200.224.745/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; niet ontvankelijkheid verzoekers; economische gerechtigdheid; art. 2:345, 346 BW

beschikking
      __________________________________________________________________
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.224.745/ 01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 1 februari 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    wonende te [...] ,
    2. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
    
      
        SAFREC S.A. SPF,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RENKEN B.V.,
      gevestigd te Heeswijk Dinther, gemeente Bernheze,
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: mr. C.M. van der Corput en mr. E.J.M. Vannisselroy, beiden kantoorhoudende te Veldhoven,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EUROPA LEASING B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        
          [B]
        ,
      gevestigd te [...] , 
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GROND-, WEG- EN WATERBOUW VAN DER MADE B.V.,
      gevestigd te Zevenbergen, gemeente Moerdijk,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [C]
        ,
      gevestigd te [...] ,
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TEDAB B.V.,
      gevestigd te Nederweert,
      advocaten: mr. L.L.M. Prinsen en mr. H.G.A.M. Spoormans, beiden kantoorhoudende te Breda,
    
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VAN DER MADE INFRA B.V.,
      gevestigd te Tiel,
      advocaat: mr. J.C. van der Tak, kantoorhoudende te Bergen op Zoom,
      
        VERWEERSTERS,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de naamloze vennootschap naar het recht van België,
    
      
        BAJA N.V.,
      gevestigd te Kapellen, België ,  
    
    2. [D],
    
      wonende te [...] ,
      advocaten: mr. L.L.M. Prinsen en mr. H.G.A.M. Spoormans, beiden kantoorhoudende te Breda, 
    
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
    
      
        PROMA S.A.,
      gevestigd te Bertrange, Luxemburg
    
    4. de stichting naar het recht van Curaçao
    
      
        CHISINAU PRIVATE FOUNDATION,
      gevestigd te Curaçao,
      advocaten: mr. T.S. Jansen, mr. W. Vader en mr. A. Spaargaren, allen kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PACHANGA B.V.,
      gevestigd te Heeswijk Dinther, gemeente Bernheze,
    
    6. [E],
    wonende te [...]
    7. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
    
      
        ECSA S.A. SPF,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
      advocaat: mr. J.C. van der Tak, kantoorhoudende te Bergen op Zoom,
      
        BELANGHEBBENDEN. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      - verzoekers 	ieder afzonderlijk met [A] , Safrec en
      Renken en gezamenlijk met [A] c.s.;
      
        
          verweerster sub 1		met Europa Leasing;
        
        
          verweerster sub 2		met [B] ;
        
        
          verweerster sub 3		met GWW;
        
        
          verweersters 3 tot en met 5	gezamenlijk met GWW c.s.;    
        
        
          verweerster sub 6		Infra;
        
        
          verweersters sub 1 tot en met 6 	gezamenlijk met Europa Leasing c.s.; 
        
        
          belanghebbende sub 1		Baja;
        
        
          belanghebbende sub 2		[D] ;
        
        
          belanghebbende sub 3		Proma;
        
        
          belanghebbende sub 4		Chisinau;
        
        
          belanghebbende sub 5		[E]
        
        
          belanghebbende sub 6		Pachanga;
        
        
          belanghebbende sub 7		Ecsa. 
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [A] c.s. hebben bij op 5 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties 1 tot en met 51, de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Europa Leasing c.s. over de periode vanaf januari 2009. Daarbij hebben zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
      
        
          Baja te schorsen als bestuurder van Europa Leasing, [D] te schorsen als feitelijk en indirect bestuurder van Europa Leasing en de onderliggende vennootschappen, een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Europa Leasing en de onderliggende vennootschappen en te bepalen dat de kosten ten laste komen van Europa Leasing; 
        
        
          Pachanga te schorsen als bestuurder van Infra, een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Infra en te bepalen dat de kosten ten laste komen van Infra;
        
        
          de aandelen in het kapitaal van Infra over te dragen aan GWW, althans aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder, althans het stemrecht verbonden aan die aandelen te schorsen,
        
      
      
        althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht,
        met veroordeling van [D] en [E] hoofdelijk, in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.3
      Europa Leasing, [B] , GWW c.s., Baja en [D] hebben gezamenlijk bij op 31 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties 1 tot en met 11, geconcludeerd – naar de Ondernemingskamer begrijpt – tot niet-ontvankelijkheid van [A] c.s. in hun verzoek, althans tot afwijzing van het verzoek. 
      
    
    
      1.4
      Infra, Pachanga, [E] en Ecsa hebben gezamenlijk bij op 31 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties a tot en met f, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [A] c.s. in hun verzoek, althans tot afwijzing van het verzoek. 
      
    
    
      1.5
      Proma en Chisinau (hierna: Proma c.s.) hebben bij op 31 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties 1 tot en met 3, geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [A] c.s. in hun verzoek, althans tot afwijzing van dat verzoek en verzocht [A] c.s. te veroordelen in de kosten van het geding, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.6
      Bij brief van 31 oktober 2017 heeft de Ondernemingskamer mr. Van der Corput en mr. Vannisselroy in de gelegenheid gesteld zich namens [A] c.s. op voorhand schriftelijk uit te laten over de stelling van onder meer Proma c.s. dat [A] , anders dan in het verzoekschrift wordt gesteld, geen aandelen in Proma houdt. 
      
    
    
      1.7
      Bij e-mail van 6 november 2017 heeft de Ondernemingskamer namens [A] c.s. een schriftelijke uitlating ontvangen. Bij e-mail van gelijke datum heeft mr. Jansen daarop gereageerd. Bij brief van 6 november 2017 heeft de Ondernemingskamer partijen bericht geen acht te zullen slaan op het van [A] c.s. ontvangen stuk, omdat de inhoud ervan het kader van de verzochte toelichting te buiten gaat. Bij e-mail van 7 november 2017 hebben mr. Van der Corput en mr. Vannisselroy tegen die beslissing bezwaar gemaakt en verzocht het processtuk alsnog aan het procesdossier toe te voegen, althans een onderdeel daarvan. 
      
    
    
      1.8
      De Ondernemingskamer heeft bij brief van 7 november 2017 bericht bij haar (hiervoor in 1.7 weergegeven) beslissing te blijven, nu het ingediende stuk (34 pagina’s omvattend) een beduidend verdergaande strekking heeft dan de (hiervoor onder 1.6 vermelde) verzochte toelichting. 
      
    
    
      1.9
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en, wat mr. Van der Corput betreft, onder overlegging van de op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 52 tot en met 93. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Europa Leasing, die als statutaire doelomschrijving onder meer heeft het oprichten en verwerven van, het deelnemen in, het samenwerken met, het besturen van, alsmede het (doen) financieren van andere ondernemingen, houdt alle aandelen in [B] . [B] houdt op haar beurt alle aandelen in GWW c.s. De aandelen in Infra worden thans gehouden door Pachanga. De bedrijfsactiviteiten van [B] en haar dochtervennootschappen en van Infra betroffen dan wel betreffen de aanneming van werk op het gebied van grond-, weg- en waterbouw.  
      
    
    
      2.2
      Enig aandeelhouder van Europa Leasing is Proma, een Luxemburgse vennootschap. Bestuurder van Europa Leasing is de vennootschap naar Belgisch recht Baja.
      
    
    
      2.3
      Bestuurder van [B] is Europa Leasing; bestuurder van GWW c.s. is (steeds) [B] .
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      
        Beroep op onbevoegdheid c.q. afstand van recht in verband met de overeenkomst van 20 juli 2016
      
    
    
    
      3.1
      Op 20 juli 2016 hebben [D] , “eventuele andere [F]”, Pachanga, [E] Renken en [A] een overeenkomst gesloten (ook wel aangeduid als de vrijwaringsovereenkomst) waarin onder meer is bepaald dat [E] en Pachanga en [A] en Renken, [D] nimmer zullen aanspreken “ter zake het als bestuurder danwel als mede aandeelhouder gevoerde beleid in [Europa Leasing], de [G] , waarbij partijen betrokken zijn”, dit zowel voor onderwerpen en geschillen ontstaan vóór als na datum van de ondertekening van de bewuste overeenkomst (artikel 2). De overeenkomst kent voorts een bevoegdheidsbepaling, inhoudende dat geschillen “die verband houden met of voortvloeien uit” de overeenkomst moeten worden voorgelegd aan de rechtbank Oost-Brabant (artikel 6). Voor zover verweersters bedoeld hebben te betogen dat de Ondernemingskamer vanwege (een van) deze bepalingen onbevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen dan wel dat [A] c.s. afstand hebben gedaan van het recht een enquête te doen gelasten, verwerpt de Ondernemingskamer dat betoog. Voor wat betreft het beroep op onbevoegdheid geldt dat de door de wettelijke regeling van het enquêterecht aan de Ondernemingskamer ter zake toegekende bevoegdheden niet aan die kamer kunnen worden ontnomen. Voor wat betreft de bepleite afstand van recht geldt dat de overeenkomst zoals deze op schrift is gesteld niet anders valt te lezen dan dat deze betrekking heeft op de aansprakelijkheid van [D] en er geen aanknopingspunten zijn die erop wijzen dat partijen tevens het oog hebben gehad op het instellen van een enquêteprocedure. Reeds om die reden faalt derhalve ook het beroep op afstand van recht, wat daar verder ook van zij. 
      
      
        
          Ontvankelijkheid
        
      
      
    
    
      3.2
      Verweersters hebben zich alle beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [A] c.s. in hun verzoek omdat [A] c.s. naar hun stelling geen enquêtebevoegdheid toekomt. Voor zover dit beroep ziet op Safrec en Renken gaat dit verweer op, reeds op de grond dat ten aanzien van deze vennootschappen enkel is gesteld dat zij ieder een personal holding van [A] zijn. Dat geeft hen echter nog niet de bevoegdheid een enquêteverzoek in te dienen jegens Europa Leasing c.s. Voor zover het bewuste beroep ziet op de ontvankelijkheid van [A] hebben verweersters allereerst betoogd dat [A] , anders dan hij stelt, geen aandeelhouder in Proma is geworden, en voorts dat – zou dat al wel zo zijn – hij evenmin ontvankelijk is in zijn verzoek nu het enquêteverzoek niet op Proma ziet maar op Europa Leasing en niet “door Proma kan worden heen gekeken”. 
      
    
    
      3.3
      Partijen hebben in het kader van de onderhavige procedure inhoudelijk gediscussieerd over het gestelde aandeelhouderschap van [A] in Proma. Deze kwestie is ook onderwerp van een kort geding en een bodemprocedure in Luxemburg. Bij brief van 29 december 2017 heeft mr. Spoormans de uitspraak in de Luxemburgse kort geding procedure aan de Ondernemingskamer toegezonden. Mr. Van der Corput heeft hiertegen geprotesteerd aangezien de zaak inmiddels voor beschikking stond.  
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer zal in het navolgende de Luxemburgse uitspraak buiten beschouwing laten en er veronderstellenderwijs van uitgaan dat [A] , zoals hij stelt, 50% van de aandelen in Proma heeft verworven.  
      
    
    
      3.5
      De volgende omstandigheden neemt de Ondernemingskamer in aanmerking bij de behandeling van het niet-ontvankelijkheidsberoep als verwoord onder 3.2, slot.
      
    
    
      3.6
      
        [A] en [E] zijn broers (tezamen hierna ook: de broers). Zij zijn zo’n 30 jaar geleden samen een aannemersbedrijf gestart. Inmiddels is dat uitgegroeid tot [B] met GWW c.s. als dochtervennootschappen (Infra was een dochter van GWW en is onlangs aan [E] verkocht). Zoals vermeld onder 2.1 en 2.2 houdt Europa Leasing alle aandelen in [B] en houdt Proma alle aandelen in Europa Leasing. Partijen twisten erover wie de aandelen in Proma houdt: volgens [A] c.s. houdt [A] 50% van de aandelen in Proma en zijn de overige aandelen in handen van Chisinau, een Curaçaose stichting; volgens verweersters en belanghebbenden houdt Chisinau alle aandelen in Proma. 
      
    
    
      3.7
      
        Aan een tussen de broers en [D] gesloten, op 18 februari 2009 gedateerde, overeenkomst met opschrift “Overeenkomst strekkende tot vastlegging van de werkelijkheid tussen partijen en kwijtschelding” (hierna ook: de Overeenkomst vastlegging) heeft de Ondernemingskamer omtrent de historie van het bedrijf van de broers het volgende ontleend: 
        i. Op 20 december 2004 hebben de broers ieder 50% van de aandelen in Proma gekocht. Verkoper van die aandelen was [D] . Of de broers voor die aandelen hebben betaald en, zo ja, hoeveel, vermeldt de bewuste overeenkomst niet en daaromtrent is verder ook niets gesteld. 
        ii. Medio februari 2007 zou het aandelenkapitaal in Proma gewijzigd zijn in 1000 aandelen aan toonder; ieder van de broers zou 500 van die aandelen verkregen hebben.
        iii. “Door een wijziging van het aandeelhoudersregister” hebben de broers op enig moment (in de Overeenkomst vastlegging staat niet wanneer dit zou zijn gebeurd) de aandelen Proma (terug) overgedragen aan [D] . Op het bewuste moment konden “partijen” de toonderaandelen “niet vinden”. Volgens de Overeenkomst vastlegging hebben de broers echter “nimmer de werkelijke bedoeling gehad” de aandelen Proma aan [D] (terug) over te dragen. In de bewuste overeenkomst valt over die overdracht evenwel ook het volgende te lezen:
      
      
      
        
          “De achtergrond van voormelde overdracht is gelegen in volgens [de broers] bestaande zorg dat de fiscus in Nederland hen bespringt met naar hun overtuiging niet terechte fiscale claims die nog groter zouden kunnen worden dan op dit moment al het geval is. Daarnaast maken [de broers] zich ernstig zorgen over het voortbestaan van hun onderneming.”
      
      
      
        En ook:
      
      
      
        
          “Het uitsluitend doel van de aandelenoverdracht van [de broers] aan [ [D] ] is gelegen in het onzichtbaar maken van het belang van [de broers] in [Proma] en daarmee hun vermogen te beschermen waaraan [D] zijn medewerking wil verlenen.”
      
      
      
        Of [D] in verband met de bewuste overdracht iets aan de broers heeft betaald valt in de Overeenkomst vastlegging niet te lezen en daaromtrent is verder ook niets gesteld. Wel valt in de Overeenkomst vastlegging te lezen dat voor de uitoefening van aan de persoonlijke Luxemburgse vennootschappen van de broers (Safrec van [A] en Esca van [E] ) verleende optierechten ter zake van terugkoop van de aandelen Proma door ieder van die vennootschappen een bedrag van € 2.500.000,- aan [D] betaald moet worden. In de Overeenkomst vastlegging is hieromtrent echter ook bepaald dat via diverse kwijtscheldingen “de prijs voor de koopoptie voor de aandelen door de beide vennootschapen (is) voldaan.”
        iv. Op 24 juli 2008 heeft [H] (in 2009 en ook thans nog [B] genaamd) de activa en passiva van Beheersmaatschappij Het Achterland B.V., [I] en [J] gekocht. Over die transactie is verder niets gesteld. De Overeenkomst vastlegging vermeldt omtrent de houders van de aandelen in de diverse vennootschappen op het moment van vorenbedoelde transactie het volgende:
      
      
      
        
          “De aandelen [ [B] ] zijn in handen van [Europa Leasing] die op haar beurt vertegenwoordigd wordt door [Baja] die de aandelen van [Europa Leasing] inmiddels heeft verkregen. De aandelen van [Baja] zijn voor 100% in handen van [Proma].”
      
      
    
    
      3.8
      
        Op 21 augustus 2012 heeft [D] de aandelen Proma overgedragen aan Chisinau. Die stichting is in december 2006 op verzoek en ten behoeve van [D] door Tarma Trust Management N.V. opgericht. [A] c.s. hebben er in dit verband op gewezen (verzoek sub 17) dat in de Overeenkomst vastlegging als bepaling is opgenomen dat het [D] verboden was de aandelen Proma aan derden over te dragen. In het verzoekschrift (sub 35) wordt echter ook het volgende gesteld:
        
          “Overigens, [D] had [de broers] wijsgemaakt dat door de aandelen [Proma] over te dragen aan Chisinau helemaal geen belasting meer behoefde te worden betaald (..).” 
        De Ondernemingskamer kan hieruit slechts opmaken dat de bewuste overdracht destijds mede met instemming, althans medeweten van [A] plaatsvond.  Die lezing van voornoemd citaat vindt ook steun in hetgeen mr. Van der Corput ter zitting heeft opgemerkt, te weten dat [A] en [E] toen [D] “de Curaçaose route” inzette (de Ondernemingskamer begrijpt: de aandelen Proma aan Chisinau overdroeg), “geen deskundige hebben betrokken” (zie de desbetreffende pleitnota sub 137). Ook het feit dat [A] destijds (namens Safrec) de aan hem voorgelegde verklaring tekende dat de koopoptie beëindigd was “in verband met de overdracht van de aandelen Proma S.A. aan Chisinau” (zie over die koopoptie hiervoor onder 3.7 sub (iii)) ziet de Ondernemingskamer als aanwijzing voor de juistheid van meerbedoelde lezing. Deze lezing sluit ook aan bij de stelling van [E] dat hij en zijn broer van de bewuste overdracht op de hoogte waren.
      
      
    
    
      3.9
      Bij overeenkomst van 15 januari 2014 tussen [D] , Proma, Esca en Safrec is bepaald dat de optieregeling (zie onder 3.7 sub (iii), slot) in verband met de overdracht van de aandelen Proma aan Chisinau “niet langer van toepassing” is. [A] heeft in het verzoekschrift (sub 32) voor zover nodig de nietigheid van deze overeenkomst ingeroepen.  
      
    
    
      3.10
      Op 10 februari 2017 heeft [A] een Share Purchase Agreement gesloten met Chisinau, vertegenwoordigd door het trustkantoor op Curaçao waar Chisinau op dat moment was ondergebracht, met betrekking tot de helft van de aandelen in Proma. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat naar het toepasselijke Luxemburgs recht de eigendom van de aandelen door de koopovereenkomst is overgegaan en dat inschrijving in het aandeelhoudersregister dan wel erkenning door Proma daarvoor geen constitutief vereiste is. Verweersters en belanghebbenden hebben het aandeelhouderschap van [A] op meerdere gronden betwist.  Zoals vermeld gaat de Ondernemingskamer er veronderstellenderwijs vanuit dat [A] 50% van de aandelen Proma houdt. 
      
    
    
      3.11
      Bestuurders van Proma waren tot 23 mei 2017 [K] en [L] (hierna: [K] respectievelijk [L] ), verbonden aan een trustkantoor in Luxemburg. Op genoemde dag heeft [D] Chisinau ondergebracht bij een ander trustkantoor op Curaçao, bewerkstelligd dat [K] en [L] werden ontslagen en hij ( [D] ) als enig bestuurder van Proma werd benoemd. 
      
    
    
      3.12
      Bestuurder van Europa Leasing is, zoals vermeld onder 2.2, Baja. Baja wordt gecontroleerd door [D] . Ten tijde van hun ontslag (zie onder 3.11) waren [K] en [L] , als bestuurders van Proma, voornemens Baja als bestuurder van Europa Leasing te schorsen. Daar is het als gevolg van hun ontslag niet van gekomen.  
      
    
    
      3.13
      
        Omtrent een veelheid van zaken bestaat onduidelijkheid. De Ondernemingskamer noemt er een aantal:
        - medio 2008 was Baja enig aandeelhouder van Europa Leasing (zie het citaat hiervoor onder 3.7 sub (iv)). Uit het overgelegde KvK-uittreksel kan worden opgemaakt dat die situatie tot 30 december 2013 heeft voortgeduurd;
        - omtrent de redengeving van de aanvankelijke plaatsing van Baja tussen Proma en Europa Leasing is niets gesteld; met betrekking tot de opheffing van die tussenplaatsing geldt hetzelfde;    
        - over de positie van Proma van 2004 tot medio 2008 – toen [B] de activa en passiva van een drietal ondernemingen verwierf (zie onder 3.7 sub (iv)) en Europa Leasing (blijkens het overgelegde KvK-uittreksel) aandeelhouder werd van [B] – is evenmin iets gesteld;
        - de medio 2008 door [B] verworven ondernemingen lijken andere ondernemingen te zijn dan GWW c.s. (een naamswijziging is mogelijk, maar daaromtrent is niets gesteld).   
      
      
    
    
      3.14
      De bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête komt toe aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend. De daartoe strekkende opsomming in artikel 2:346 BW is limitatief. Volgens vaste rechtspraak brengt de strekking van het enquêterecht echter met zich dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft in sommige gevallen gelijkgesteld kan worden met de aandeelhouder of certificaathouder bedoeld in artikel 2:346 BW. Voor een dergelijke gelijkstelling is slechts plaats indien en voor zover op grond van de feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat het eigen economische belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap. 
      
    
    
      3.15
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat [A] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te komen dat zijn verhouding tot Europa Leasing – ook als ervan wordt uitgegaan dat hij thans voor 50% aandeelhouder in Proma is – zodanig is dat een gelijkstelling als onder 3.14 aangeduid gerechtvaardigd is. Daartoe geldt het volgende.
      
    
    
      3.16
      Uit de onder 3.7 sub (iii) geciteerde passages uit de Overeenkomst vastlegging alsmede uit het gestelde sub 35 van het verzoekschrift (zie de hiervoor onder 3.8 geciteerde passage) is duidelijk dat [B] en haar dochter- en kleindochtervennootschappen om fiscale redenen zijn ingebed in een constructie met een Curaçaose stichting (Chisinau; voor wat betreft de stelling van [A] dat de aandelen Proma niet verkocht hadden mogen worden aan Chisinau verwijst de Ondernemingskamer naar het overwogene onder 3.9, slot) en een Luxemburgse vennootschap (Proma). Vorenbedoelde keuzes betekenen dat niet gezegd kan worden dat Proma geen reële betekenis toekomt.  
      
    
    
      3.17
      Omtrent een structurele aanspraak van [A] jegens Europa Leasing (via Proma) ter zake van dividenduitkeringen is niets komen vast te staan. [A] heeft wel gesteld (verzoekschrift sub 34) dat op enig moment dividend aan hem uitgekeerd zou worden, maar toen dat niet gebeurde (maar hem gelden ten titel van lening zijn verstrekt) heeft hij zich niet op een aanspraak als vorenbedoeld beroepen, althans niet gesteld of gebleken is dat hij dat vervolgens heeft gedaan. Het enkele verzoek om correctie van het als lening uitgekeerde bedrag, zegt in dit verband onvoldoende. De Ondernemingskamer stelt vast dat [A] zich in dit kader ook niet heeft beroepen op het bepaalde in de Overeenkomst vastlegging sub w (waarin staat dat “aanwezige overtollige liquiditeit in de onderneming” ter beschikking wordt gesteld aan Safrec en Ecsa), hetgeen overigens de vraag oproept wat op dit punt de status is van de bewuste overeenkomst na de ontwikkelingen die zich sinds de ondertekening daarvan hebben voorgedaan (waaronder de verkoop van de aandelen Proma aan Chisinau in augustus 2012). 
      
    
    
      3.18
      Tot voor kort (tot 23 mei 2017) werd Proma door andere personen bestuurd dan Europa Leasing (zie hiervoor onder 3.11 en 3.12). Ook dat wijst niet op het ontbreken van enigerlei reële betekenis van Proma. De Ondernemingskamer wijst er in dit verband voorts op dat ook uit de eigen stellingen van [A] volgt dat hij de bestuurders van Proma een ten opzichte van Europa Leasing eigen rol toekent. Zo heeft [A] onder meer gesteld dat hij het beheer over van BVA Auctions B.V. afkomstige en voor Europa Leasing bedoelde gelden niet aan Europa Leasing maar wel aan Proma toevertrouwde omdat [K] en [L] bestuurders van Proma waren (verzoekschrift sub 63). 
      
    
    
      3.19
      Slotsom is derhalve dat uit de stellingen van [A] onvoldoende kan worden afgeleid dat zijn economisch belang in Europa Leasing (belichaamd in de aandelen Proma) van dien aard is dat dit op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Europa Leasing. 
      
    
    
      3.20
      Tegenover dit alles is de stelling van [A] dat in Proma nooit ondernemingsactiviteiten hebben plaatsgevonden, dat zij niet beschikt over een bedrijfsruimte en dat zij geen werknemers heeft onvoldoende voor een ander oordeel. 
      
    
    
      3.21
      Het spreekt voor zich dat, als in het voorafgaande niet zou zijn uitgegaan van de veronderstelling dat [A] voor 50% aandeelhouder is van Proma, de hiervoor genoemde conclusie niet anders zou zijn.
      
    
    
      3.22
      Ten slotte overweegt de Ondernemingskamer dat een concernenquête via Proma niet aan de orde kan zijn, nu Proma een buitenlandse vennootschap is en de Ondernemingskamer in een zodanige vennootschap geen enquête kan gelasten. Artikel 2:344 BW beperkt het enquêterecht immers tot de aldaar genoemde naar Nederlands recht opgerichte rechtspersonen. 
      
    
    
      3.23
      De conclusie luidt dat [A] c.s. niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun verzoek. De Ondernemingskamer zal [A] c.s. veroordelen in de kosten van het geding. Omdat (slechts) Proma c.s. daarom hebben verzocht, wordt de hierna te vermelden proceskostenveroordeling voor zover die ten behoeve van Proma wordt uitgesproken uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart [A] , Safrec S.A. Spf en Renken B.V. niet ontvankelijk in hun verzoek;
    
    
    
      veroordeelt [A] , Safrec S.A. Spf en Renken B.V. in de kosten van het geding, tot op heden begroot op € 3.398 per hierna aan te duiden cluster: (i) Europa Leasing B.V., Van Der Horst Holding B.V., Grond-, Weg- en Waterbouw Van Der Made B.V., [C] , Tedab B.V., Baja N.V. en R.A. [D] gezamenlijk, (ii) Van Der Made Infra B.V., Pachanga B.V., [E] en Ecsa S.A. Spf gezamenlijk en (iii) Proma S.A. en Chisinau Private Foundation gezamenlijk; 
    
    
    
      verklaart de veroordeling in de kosten van het geding voor zover die betrekking heeft op de hiervoor aangeduide cluster (iii) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 februari 2018.