ECLI:NL:GHSHE:2023:3572, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-10-2023, 200.308.018_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Heeft makelaar onrechtmatig gehandeld jegens door aspirant-kopers van een woning niet te informeren dat de woning niet is verbouwd conform de afgegeven bouwvergunning? Schadebegroting.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.308.018/01
    
    
    
      
        arrest van 31 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal hoger beroep,
      appellanten in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden,
    
    
    
      op het bij exploten van dagvaarding van 27 juli 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 12 mei 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerden] als eisers.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/275273 / HA ZA  20-137)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met een productie (A);
      
      
        de memorie van antwoord, tevens houdende wijziging van eis, met producties 14 tot en met 18;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met twee producties (B en C);
      
      
        de bij H12-formulier van 19 september 2023 door [geïntimeerden] toegezonden producties 19 tot en met 21;
      
      
        de mondelinge behandeling op 11 oktober 2023, waarbij [geïntimeerden] spreekaantekeningen met een productie (22) hebben overgelegd.
      
    
    Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      
        Feiten 
      
    
    
    
      3.1.
      De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in rov. 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Grief 1 van [appellant] is gericht tegen deze feitenvaststelling. Het hof ziet aanleiding een eigen overzicht van de feiten te geven (hierna in rov. 3.1.1 tot en met 3.1.8). De onderhavige grief van [appellant] leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Of dit vonnis zal worden vernietigd, hangt af van een beoordeling van de andere grieven.
      
      
        3.1.1.
        Bij koopovereenkomst van [datum] hebben [geïntimeerden] van [verkoper] en [verkoopster] (hierna ook te noemen: [verkopers] ) een woning ( [adres] ) gekocht. [appellant] is hierbij opgetreden als makelaar van [verkopers]
        
      
      
        3.1.2.
        
          [geïntimeerden] hebben niet meegewerkt aan het notarieel transport van de woning, onder meer omdat de woning niet verbouwd is conform de afgegeven bouwvergunning.
        
      
      
        3.1.3.
        De woning is niet verbouwd conform de afgegeven bouwvergunning op de volgende punten:
        a. de goothoogte bedraagt 312 cm, terwijl een goothoogte van 300 cm is vergund;
        b. de nokhoogte bedraagt 734 cm, terwijl een nokhoogte van 700 cm is vergund;
        c. de diepte van de aanbouw aan de achterzijde van de woning bedraagt 266 cm, terwijl een diepte van 166 cm is vergund;
        d. de inhoud van de woning bedraagt 918 m3, terwijl deze 806 m3 mag bedragen.
        
      
      
        3.1.4.
        
          [verkopers] hebben [geïntimeerden] gedagvaard om nakoming van de koopovereenkomst af te dwingen en [geïntimeerden] hebben op hun beurt aanspraak gemaakt op (in eerste instantie gedeeltelijke) ontbinding van de koopovereenkomst, op welke vorderingen intussen door dit hof bij onherroepelijk arrest van 14 september 2021 (overgelegd als productie 1 bij de memorie van grieven) is beslist.
        
      
      
        3.1.5.
        
          [geïntimeerden] hebben [appellant] bij brief van 29 oktober 2014 aansprakelijk gesteld in verband met het feit dat hij bij de verkoop niet de vereiste zorgvuldigheid in acht heeft genomen. [appellant] heeft deze aansprakelijkheid bij brief van 12 november 2014 afgewezen.
        
      
      
        3.1.6.
        Bij brief van 12 september 2017 hebben [geïntimeerden] [appellant] gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen voor de door hen geleden schade als gevolg van de beroepsfout van [appellant] . Bij brief van 3 oktober 2017 hebben [geïntimeerden] gerappelleerd. Door of namens [appellant] is niet gereageerd op deze brieven.
        
      
      
        3.1.7.
        Bij brief van 4 september 2019 is namens [geïntimeerden] nogmaals gesommeerd aansprakelijkheid te erkennen. Bij brief van 4 oktober 2019 is namens [appellant] aansprakelijkheid afgewezen.
        
      
      
        3.1.8.
        Tot slot hebben [geïntimeerden] [appellant] in de onderhavige procedure betrokken.
        
        
          
            Geschil in eerste aanleg
          
        
        
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vorderden [geïntimeerden] in eerste aanleg:
          1) een verklaring voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld, en
          2) een verklaring voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is voor alle schade die [geïntimeerden] hebben geleden of nog zullen lijden als gevolg van het voormelde onrechtmatig handelen van [appellant] , en deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
          3) [appellant] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellant] heeft verweer gevoerd. Op dat verweer zal het hof voor zover van belang in hoger beroep hierna ingaan.
        
      
      
        3.2.3
        In vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld en op grond daarvan de sub 1 gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De rechtbank heeft de sub 2 gevorderde verklaring voor recht afgewezen op de grond dat [geïntimeerden] daarbij geen belang hebben. De rechtbank heeft voorts overwogen dat zij de schade niet zelf kan begroten en dat voldaan is aan het vereiste van begin van schade. Daarom heeft de rechtbank de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure toegewezen. Tot slot heeft de rechtbank [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste aanleg veroordeeld.
        
        
          
            Geschil in hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog volledig afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden]
        
      
      
        3.3.2.
        
          
            [geïntimeerden] hebben de grieven bestreden en, bij wijze van incidenteel hoger beroep, hun eis in hoger beroep gewijzigd.
          
            [geïntimeerden] vorderen in hoger beroep om bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
          1) voor recht te verklaren dat [appellant] jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld;
          2) [appellant] te veroordelen tot vergoeding aan [geïntimeerden] van de hierdoor door [geïntimeerden] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet voor zover deze schade nog niet te begroten is;
          3) [appellant] te veroordelen tot het betalen aan [geïntimeerden] van een schadevergoeding van 
          € 3.000,-- ter zake verhuiskosten;
          4) [appellant] te veroordelen tot het betalen aan [geïntimeerden] van een schadevergoeding van 
          € 2.250,-- ter zake hypotheekgerelateerde kosten;
          5) [appellant] te veroordelen tot het betalen aan [geïntimeerden] van een schadevergoeding van 
          € 3.932,50 ter zake kosten deskundigenbericht;
          6) [appellant] te veroordelen tot het betalen aan [geïntimeerden] van een schadevergoeding van 
          € 51.678,88 ter zake meerkosten woonvergoeding;
          7) [appellant] te veroordelen in de kosten van het geding, zulks in beide instanties.
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          [appellant] heeft deze vorderingen op inhoudelijke gronden betwist. Hij heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging als zodanig. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de verdere beoordeling zal dan ook worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
        
        
          
            Plan van aanpak
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      De beoordeling van deze zaak valt in twee onderwerpen uiteen. Het eerst onderwerp is of [appellant] als makelaar onrechtmatig heeft gehandeld (hierop ziet met name de grief 3 van [appellant] ). Als het hof oordeelt dat dit het geval is, komt het tweede onderwerp aan de orde: de omvang van de schade van [geïntimeerden] (hierop zien met name de grieven 2 en 4 van [appellant] en de eiswijziging van [geïntimeerden] ).
      
      
        
          Heeft [appellant] als makelaar onrechtmatig gehandeld?
        
      
      
    
    
      3.5.
      Naar de kern genomen, maken [geïntimeerden] [appellant] het verwijt dat [appellant] ervan op de hoogte is geweest, althans had moeten zijn, dat de woning in afwijking van de eerder verleende bouwvergunning is verbouwd en dat hij daarvan geen mededeling heeft gedaan aan [geïntimeerden]
      
    
    
      3.6.
      Volgens vaste jurisprudentie handelt een verkopend makelaar onrechtmatig jegens een aspirant-koper indien de makelaar jegens deze niet de zorgvuldigheid betracht die in de omstandigheden van het geval van de makelaar mag worden verwacht. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien de makelaar de aspirant-koper voorafgaand aan de verkoop onjuiste of misleidende informatie verstrekt over eigenschappen van de zaak waarvan hij moet begrijpen dat deze voor de (betrokken) koper bij diens aankoopbeslissing van belang kunnen zijn. Indien het om een woning gaat, behoort tot die eigenschappen in het algemeen de netto woon- of gebruiksoppervlakte. Bij de beoordeling of de makelaar, door het verstrekken van dergelijke onjuiste of misleidende informatie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de koper, komt het aan op het vertrouwen dat de koper in de omstandigheden van het geval aan de gegeven informatie mocht ontlenen (zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176 met verwijzing naar HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6162).
      
    
    
      3.7.
      
        Met toepassing van deze maatstaf komt het hof tot het oordeel dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] De omstandigheden waarop dit oordeel berust zijn de volgende (zie rov. 3.8 tot en met 3.18).
        Het hof merkt daarbij op dat [geïntimeerden] een klacht tegen [appellant] hebben ingediend bij de NVM. Verwezen wordt naar de uitspraken van de Raad van Toezicht in eerste aanleg en de Centrale Raad van Toezicht in hoger beroep (producties 8 en 13 bij de inleidende dagvaarding). Voor zover partijen zich beroepen op deze uitspraken, heeft te gelden dat het hof niet zonder meer kan afgaan op de overwegingen van de tuchtrechter. Het hof heeft zich er in het navolgende rekenschap van gegeven dat het zijn oordeel zodanig dient te motiveren dat het, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is (vgl. HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452, rov. 3.3.2).
      
      
    
    
      3.8.
      Vast staat dat de woning niet is verbouwd conform de afgegeven bouwvergunning. Dit was wezenlijke informatie voor [geïntimeerden] Dit had [appellant] redelijkerwijs ook moeten begrijpen. De afwijkingen van de bouwvergunning zijn aanzienlijk (zie hiervoor rov. 3.1.3), waarbij met name de afwijking ten aanzien van de vergunde inhoud van de woning in het oog springt. [appellant] heeft dienaangaande niet voldoende zorgvuldigheid in acht genomen.
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] heeft zich erop beroepen dat, voordat [verkoper] aan hem opdracht voor de bemiddeling heeft gegeven, hij de woning samen met [verkoper] heeft bezichtigd en dat toen door [verkoper] is aangegeven dat de verbouwing conform de vergunning is uitgevoerd. Een en ander volgt volgens [appellant] ook uit de eerder door [verkoper] ingevulde ‘Vragenlijst voor de verkoop van een woning’ (zie productie 2 bij de conclusie van antwoord). Vraag 9 sub j luidt als volgt: ‘Hebben er verbouwingen en/of bijbouwingen plaatsgevonden in en/of om de woning? Zo ja, welke ver-/bijbouwingen, in welk jaartal en door welk bedrijf zijn deze uitgevoerd?’. Op deze vraag heeft [verkoper] geantwoord: ‘Ja’ en ‘Herbouw in 2008’. Vraag 9 sub k luidt: ‘Zijn er verbouwingen of uitbreidingen uitgevoerd zonder bouwvergunning?’. Op deze vraag heeft [verkoper] geantwoord: ‘Nee’.
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] heeft aangevoerd dat hij zijns inziens (in ieder geval op dit moment) mocht afgaan op de juistheid van deze informatie. Dit hof heeft in de procedure tussen [verkopers] en [geïntimeerden] geoordeeld dat mede gelet op de informatie op de vragenlijst er sprake is van een tekortkoming van [verkopers] in de nakoming van de koopovereenkomst (rov. 6.23 van het arrest van 14 september 2021). Dat er op dit punt sprake was van een tekortkoming van [verkopers] laat evenwel onverlet dat er sprake kan zijn van onrechtmatig handelen door [appellant] .
      
    
    
      3.11.
      Volgens de eigen stellingen van [appellant] heeft [verkoper] hem voorafgaand aan de koop erop gewezen dat, anders dan eerder schriftelijk door hem verklaard, de goot- en nokhoogte anders waren uitgevoerd dan vergund. Naar het oordeel van het hof had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij nader onderzoek zou doen naar de afwijkingen van de bouwvergunning, om daarover [geïntimeerden] correct en volledig te informeren. Dit heeft [appellant] onvoldoende gedaan.
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] heeft aangegeven dat [verkoper] hem de bouwtekeningen met de stempels van de gemeente, dat wil zeggen de tekeningen van de vergunde situatie, niet heeft gegeven. Wel heeft hij bouwtekeningen zonder stempels gekregen. Dit waren de tekeningen van de door [verkoper] gewenste (maar niet vergunde) situatie. Naar het oordeel van het hof had [appellant] in de gegeven omstandigheden niet mogen volstaan met een meting aan de hand van de tekeningen zonder stempels. Hij heeft daarmee het risico genomen dat deze tekeningen niet de door de gemeente goedgekeurde verbouwing betroffen, met als mogelijk gevolg dat de uitkomst van de meting onjuist zou zijn. Dit risico heeft zich gerealiseerd nu de tekeningen die hij heeft gehanteerd de door [verkopers] gewenste verbouwing weergaf die door de gemeente was afgekeurd. De verbouwing is namelijk gerealiseerd conform de tekeningen die de door [verkopers] gewenste verbouwing weergeeft.
      
    
    
      3.13.
      Hierbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat [appellant] zelf metingen in de woning had verricht (althans door een medewerker van zijn kantoor had laten verrichten) en deze metingen afweken van die van de architect en dat, zoals hij het heeft gezegd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, ‘de architect zijn metingen heeft overruled’. Dat de verbouwing is begeleid door een architect, ontslaat [appellant] als makelaar echter niet van de verantwoordelijkheid zich zelfstandig een oordeel te vormen. Met zijn metingen kwam hij tot een grotere inhoud van de woning dan de architect. Hij had er bedacht op moeten zijn dat de verbouwing niet conform de bouwvergunning heeft plaatsgevonden. Dit geldt nog meer toen [verkoper] hem nog tijdens het verkoopproces mededeelde dat er in afwijking van de vergunning was gebouwd.
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] heeft gesteld dat hij [geïntimeerden] er voorafgaand aan de koop van op de hoogte heeft gesteld dat de goot- en nokhoogte anders waren dan vergund, hetgeen [geïntimeerden] overigens hebben betwist zodat dit tussen partijen niet vast staat. Voorts heeft [appellant] naar voren gebracht dat hij [geïntimeerden] de mogelijkheid heeft gegeven de tekeningen met de stempels in te zien (bij [verkoper] ), maar dat [geïntimeerden] daarvan geen gebruik hebben gemaakt. Dit kan [appellant] echter niet baten. Het was zijn taak als NVM-makelaar [geïntimeerden] correct en volledig te informeren. Hij kon die niet op deze manier afwentelen op [geïntimeerden] als (potentiële) kopers.
      
    
    
      3.15.
      Tot slot heeft [appellant] – ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep – gesteld dat de gemeente nalatig is geweest. De gemeente heeft namelijk gezien dat de woning afwijkt van de bouwvergunning, maar heeft dit niet als zodanig geregistreerd. Als de gemeente dit wel gedaan had, had [appellant] dit bij zijn controle in het Kadaster gezien en dan had hij ‘aan de buitenwereld’ kunnen aangeven dat de woning afweek en dat de gemeente ging handhaven, aldus [appellant] . Wat hier verder ook van zij, dit doet aan het voorgaande niet althans onvoldoende af. [appellant] had immers aanleiding moeten zien om zelf ‘in het veld’ onderzoek te doen naar de afwijkingen van de bouwvergunning en heeft dit onvoldoende gedaan.
      
    
    
      3.16.
      Het hof merkt nog op dat de fout van [appellant] er niet in is gelegen dat hij de metingen van de woning niet conform NEN2580-norm heeft uitgevoerd. Van een onjuiste toepassing van de Meetinstructie van de NVM door [appellant] is niet gebleken. [appellant] wordt niet verweten dat de meting van de inhoud/oppervlaktemaat niet juist zou zijn. De kwestie is niet dat de woning kleiner is dan gemeten. Het is dus niet op deze grond dat het hof oordeelt dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld.
      
    
    
      3.17.
      Wel acht het hof onrechtmatig dat [appellant] [geïntimeerden] er niet correct en volledig over heeft geïnformeerd dat de verbouw van de woning niet conform de afgegeven bouwvergunning heeft plaatsgevonden. Voorafgaand aan het ondertekenen van de koopovereenkomst – in de middag van [datum] – heeft [geïntimeerden] bij e-mail van [datum] (08:36 uur) expliciet aan [appellant] gevraagd: ‘(…) en is alles gebouwd conform vergunning?’. [appellant] heeft bij e-mail van [datum] (10:20 uur) hierop slechts geantwoord: ‘De bouwvergunning met stempels ligt klaar voor de bouwkundige’ ( [appellant] doelt daarmee op de door [geïntimeerden] aangezochte deskundige, Herraets). Dat was in dit geval niet afdoende.
      
    
    
      3.18.
      In het bijzonder acht het hof relevant dat de inhoud van de woning veel groter is dan vergund (de afwijking op het punt van de goot- en nokhoogte is vergeleken daarmee van ondergeschikte betekenis). Dit wist [appellant] , althans had hij kunnen weten. Hij had hier alerter op moeten zijn en hij heeft zich te veel laten leiden door met name informatie die [verkoper] hem wilde geven. Hij heeft concrete aanwijzingen dat die informatie op relevante onderdelen mogelijk onjuist was genegeerd. Aldus heeft hij jegens [geïntimeerden] niet de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar mocht worden verwacht.
      
      
        
          Wat is de omvang van de schade?
        
      
      
    
    
      3.19.
      Nu het hof beslist dat [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerden] , dient de schadevordering van [geïntimeerden] (zie rov. 3.3.2 onder 2 tot en met 6) te worden beoordeeld.
      
    
    
      3.20.
      Daarbij stelt het hof voorop dat overeenkomstig artikel 6:97 BW de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Daarbij mag hij de schade schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Als uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag naar het bestaan en de omvang van geleden schade, geldt dat de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de financiële toestand moet brengen waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Dit brengt mee dat de (omvang van de) schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is (oftewel de feitelijke situatie) met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (oftewel de hypothetische situatie). Hieruit volgt dat de omvang van de schade dient te worden bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval.
      
    
    
      3.22.
      Alvorens het hof toekomt aan de gevorderde concrete schadebedragen, zal het hof eerst drie algemene verweren van [appellant] behandelen (in rov. 3.23, 3.24 en 3.25 hierna).
      
    
    
      3.23.
      Het eerste verweer is dat [verkopers] in de procedure met [geïntimeerden] bij vonnis van 31 maart 2018 respectievelijk bij arrest van 14 september 2021 hoofdelijk is veroordeeld tot betaling van schadebedragen en dat [appellant] niet nogmaals daarvoor kan worden aangesproken. Hierover oordeelt het hof als volgt. Uit de door [geïntimeerden] overgelegde stukken blijkt dat [geïntimeerden] van [verkoopster] een bedrag van € 815,31 hebben ontvangen. Verder is hun vordering op [verkopers] niet verhaalbaar geweest of te verhalen (het bedrag dat bij [verkopers] is geïncasseerd was lager dan de daaraan verbonden kosten). Gelet hierop dient het bedrag van € 815,31 op het in deze procedure toe te wijzen bedrag in mindering te worden gebracht; dit heeft de advocaat van [geïntimeerden] desgevraagd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep bevestigd. Voor het overige moet het onderhavige verweer worden gepasseerd.
      
    
    
      3.24.
      Ten tweede heeft [appellant] een verweer gevoerd gebaseerd op het gegeven dat de koopovereenkomst tussen [verkopers] en [geïntimeerden] is ontbonden (bij voormeld vonnis van 31 maart 2018) en dat de contractuele boete is gematigd tot € 6.000,-- (zie hierover het arrest van 14 september 2021, rov. 6.25). [appellant] stelt zich op het standpunt dat hiermee alle schade die [geïntimeerden] heeft geleden als gevolg van de ontbinding is gedekt. Dit verweer gaat niet op. [geïntimeerden] hebben er terecht op gewezen dat de bepaling over de boete in de koopovereenkomst enkel geldt in de rechtsverhouding tussen [verkopers] en [geïntimeerden] Die bepaling staat er niet in de weg dat het hof in deze procedure de vordering tot schadevergoeding van [geïntimeerden] jegens [appellant] op grond van onrechtmatige daad kan toewijzen.
      
    
    
      3.25.
      Als derde heeft [appellant] het verweer gevoerd dat waar [geïntimeerden] zijn schadeaanspraak jegens [appellant] baseert op het in afwijking bouwen van de vergunning, het niet gezegd is dat [geïntimeerden] bij het afnemen van de woning terzake enig risico, laat staan een groot risico, liep. Nergens blijkt uit dat de geconstateerde afwijkingen niet te legaliseren waren, aldus [appellant] . Het hof overweegt hierover het volgende. [geïntimeerden] hebben een brief van 9 maart 2015 van de gemeente Boxmeer overgelegd waaruit blijkt dat de gemeente ambtelijk heeft bekeken of er een mogelijkheid bestaat om de woning in de huidige toestand te legaliseren is, en dat dit niet het geval was. Daarmee moesten [geïntimeerden] er ook rekening mee houden dat een belanghebbende/omwonende een verzoek tot handhaving zou indienen en ook dat handhaving op eigen initiatief van de gemeente zou plaatsvinden. Dat dit (mogelijk) nog niet is gebeurd, doet aan het voorgaande niet af. Ook aan dit verweer van [appellant] gaat het hof daarom voorbij.
      
    
    
      3.26.
      
        De eerste drie concrete schadeposten (€ 3.000,-- ter zake verhuiskosten, € 2.250,-- ter zake hypotheekgerelateerde kosten en € 3.932,60 ter zake kosten deskundigenbericht) lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
        In verband met de aankoop van de woning zijn [geïntimeerden] twee keer verhuisd (naar de woning, en, na de executoriale verkoop door de hypotheekhouder van [verkopers] , weer uit de woning). Deze kosten zijn te begroten op € 3.000,--, zoals ook de kantonrechter in het vonnis van 31 mei 2018 heeft gedaan (rov. 2.15.4). Verder hebben [geïntimeerden] in verband met de aankoop van de woning kosten gemaakt voor het afsluiten van een hypotheek, ten bedrage van € 2.250,-- (zie productie 17 van [geïntimeerden] ). De kosten van het deskundigenbericht van € 3.932,60 betreffen de kosten die [geïntimeerden] bij wijze van voorschot hebben voldaan in de procedure tussen [verkopers] en [geïntimeerden] Het hof verwijst naar rov. 6.28 van het arrest van 14 september 2021.
        Naar het oordeel van het hof betreft dit schadeposten die [geïntimeerden] niet zouden hebben gehad als [appellant] correcte en volledige informatie had verschaft over de afwijkingen van de bouwvergunning en [geïntimeerden] de woning dus niet hadden gekocht. [geïntimeerden] hebben de woning kunnen betrekken voorafgaand aan de levering van de woning, hetgeen tot de dubbele verhuiskosten heeft geleid. De inhoud van de sleutelverklaring doet daar niet aan af. Ook hebben zij in verband met de aankoop van de woning vergeefs kosten gemaakt voor het afsluiten van een hypotheek. De kosten voor het deskundigenbericht waren noodzakelijk in de procedure tussen [verkopers] en [geïntimeerden] om de ongedaanmakingsverbintenissen vast te stellen (zie rov. 6.28 van het arrest van 14 september 2021). In de gegeven omstandigheden staat die schade in zodanig verband met het onrechtmatig handelen van [appellant] dat deze hem als een gevolg van dat onrechtmatig handelen kan worden toegerekend. Dat [geïntimeerden] verzekerd zijn voor rechtsbijstand maakt niet dat [geïntimeerden] de schade ter zake kosten deskundigenbericht niet op [appellant] kunnen verhalen.
        De onderhavige schadeposten – € 3.000,--, € 2.250,-- en € 3.932,60 – zijn dus toewijsbaar.
      
      
    
    
      3.27.
      
        Dit ligt anders voor de gevorderde schadevergoeding van € 51.678,88 ter zake meerkosten woonvergoeding. [geïntimeerden] hebben hieraan ten grondslag gelegd dat zij een woonvergoeding van € 350,-- per week, dus € 1.516,66 per maand, aan [verkopers] hebben betaald van 26 juli 2014 tot 26 maart 2018, dat wil zeggen 44 maanden. In totaal hebben zij dus € 66.733,04 betaald. De hypotheeklasten van hun eigen woning aan de Lelie 5 te [woonplaats] bedroegen volgens hen € 342,14 netto per maand. Daarbij hebben zij verwezen naar de door hen overgelegde productie 18. [geïntimeerden] wensen het verschil tussen de door hen maandelijks betaalde woonvergoeding aan [verkopers] en hun voormalige maandelijkse hypotheeklasten op [appellant] te verhalen. [geïntimeerden] maken dan ook aanspraak op een schadevergoeding van € 51.678,88 ter zake meerkosten woonvergoeding (€ 1.516,66 -/- € 342,14 = € 1.174,52 x 44).
        Naar het oordeel van het hof is er op zichzelf grond voor toewijzing van een bedrag terzake meerkosten woonvergoeding. Uitgangspunt daarbij is dat [geïntimeerden] de woning niet zouden hebben gekocht als zij geweten hadden dat de woning niet conform de bouwvergunning is gebouwd en dat de afwijkingen zo groot zijn (in het bijzonder met betrekking tot de inhoud van de woning). Zoals hiervoor is overwogen, konden [geïntimeerden] de woning tegen betaling van een gebruiksvergoeding betrekken voorafgaand aan de levering van de woning. Verder is van belang dat [verkopers] aanspraak maakten op nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerden] en daarvoor [geïntimeerden] in gerechtelijke procedures hebben betrokken. [geïntimeerden] hebben echter mogen weigeren om hun medewerking aan het notarieel transport van de woning te verlenen omdat de woning niet verbouwd is conform de afgegeven bouwvergunning.
        Op basis van de ter beschikking staande gegevens acht het hof aannemelijk dat de gebruiksvergoeding die [geïntimeerden] hebben moeten betalen aan [verkopers] hoger was dan de hypotheeklasten van hun eigen woning waren. Tegelijkertijd hebben [geïntimeerden] ook het woongenot van de woning aan de [adres] te [woonplaats] gehad. Voorts heeft de impasse tussen [verkopers] en [geïntimeerden] mede als gevolg van de opstelling van [geïntimeerden] zo lang voortgeduurd (zie het arrest van 14 september 2021, rov. 6.26). [geïntimeerden] hadden er ook voor kunnen kiezen goedkopere woonruimte te betrekken. Dit hebben zij evenwel niet gedaan, althans niet eerder dan 26 maart 2018 toen zij de woning na de executoriale verkoop moesten verlaten.
        Gelet op al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat niet de gehele gevorderde schade in zodanig verband staat tot het onrechtmatig handelen van [appellant] dat deze hem als een gevolg daarvan kan worden toegerekend. Het hof stelt de schade van [geïntimeerden] schattenderwijs vast op € 15.000,--.
      
      
    
    
      3.28.
      
        [geïntimeerden] wensen ook verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure in verband met schade die thans nog niet kan worden begroot. Zij hebben daartoe gesteld dat [geïntimeerden] als gevolg van de lange, slepende procedure met [verkopers] voor een langere periode thuis is komen te zitten. [geïntimeerden] heeft gedurende deze periode het management van zijn onderneming uit handen moeten geven aan een externe adviseur en hij heeft hierdoor onder meer inkomensschade geleden, aldus [geïntimeerden] Ter onderbouwing hiervan hebben [geïntimeerden] productie 21 (een brief van 2 april 2019 van Allianz Inkomensverzekeringen) overgelegd. [appellant] heeft het voorgaande bestreden. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] onvoldoende concreet onderbouwd dat [geïntimeerden] een burn-out heeft gehad en ook dat hij arbeidsongeschikt is geraakt als gevolg van het handelen van [appellant] in dezen. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling acht het hof de mogelijkheid van meer of andere schade dan in het voorgaande toewijsbaar geoordeeld niet aannemelijk gemaakt. Niet voldaan is derhalve aan het vereiste voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.
      
    
    
      3.29.
      De uitkomst van de begroting van de omvang van de schade die [geïntimeerden] hebben geleden door het hof is dat toewijsbaar is (€ 3.000,-- + € 2.250,-- + € 3.932,60 + € 15.000,--) = € 24.182,60 minus € 815,31 = € 23.367,29.
      
      
        
          Slotsom en afwikkeling
        
      
      
    
    
      3.30.
      Aan bewijslevering, waaronder door het horen van getuigen, komt het hof gelet op het voorgaande niet toe. Partijen hebben ook niet terzake dienende en voldoende geconcretiseerde en gespecificeerde bewijsaanbiedingen gedaan. Voor zover partijen nog (meer) bewijsstukken hadden willen overleggen, hadden zij dit uit eigen beweging kunnen en moeten doen. Gelet op het stadium van de procedure (arrest na mondelinge behandeling in hoger beroep na memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep) zal het hof daarvoor geen gelegenheid meer geven.
      
    
    
      3.31.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het principaal hoger beroep ongegrond is en gewijzigde eis van [geïntimeerden] in hoger beroep gedeeltelijk toewijsbaar is. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het vonnis waarvan beroep geheel vernietigen en de beslissingen in deze zaak hierna in het dictum van dit arrest volledig weergeven. Gelet op de uitkomst van de procedure blijven de verklaring voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld alsmede de proceskostenveroordeling in eerste aanleg overeind. Voorts zal het hof [appellant] veroordelen tot betaling van schadevergoeding als hiervoor begroot, en de (ook gevorderde) verwijzing naar de schadestaatprocedure afwijzen.
      
    
    
      3.32.
      Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep. Nu partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in incidenteel hoger beroep te compenseren.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerden] onrechtmatig heeft gehandeld;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerden] van een bedrag van € 23.367,29;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden begroot op € 1.499,23;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten in principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 783,-- aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in incidenteel hoger beroep, in die zin dat partijen de eigen proceskosten dragen;
    
    
    
      verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, J.J.M. van Lanen en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 oktober 2023.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer