ECLI:NL:GHAMS:2019:1724, Gerechtshof Amsterdam, 21-05-2019, 200.198.647/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Trustbestuurder. Commission agreement. Onder omstandigheden kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat degene die een overeenkomst heeft gesloten met een vennootschap, terwijl hij ermee bekend is dat de bestuurder die de vennootschap daarbij vertegenwoordigde, een tegenstrijdig belang had, de vennootschap desondanks aan de overeenkomst houdt. Hoor en wederhoor.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:270 en ECLI:NL:GHAMS:2019:4491.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.198.647/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/584289 / HA ZA 15-334
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 mei 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        DROMORE B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      appellante,
      advocaat: mr. A.T. Eisenmann te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        FIRST CROWN INVESTMENTS B.V.,
      
      gevestigd te Hilversum,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.D. van Koningsveld te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Verder verloop van het geding
    
    
      Partijen worden hierna weer Dromore en First Crown genoemd.
    
    
    
      In deze zaak heeft het hof op 31 januari 2017 een tussenarrest uitgesproken. 
      Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven;
    - memorie van antwoord, met producties.
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Dromore heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van First Crown alsnog zal afwijzen, met veroordeling van First Crown 
      – uitvoerbaar bij voorraad – tot terugbetaling van hetgeen Dromore uit hoofde van het bestreden vonnis heeft betaald, met rente, en met veroordeling van First Crown in de kosten van het geding in beide instanties.
      First Crown heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Dromore in de kosten van het geding in – naar het hof begrijpt – hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1-2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere vaststaande feiten komen zij op het volgende neer.
    
    
    
      2.1
      
        
          [X sr.] (hierna: [X sr.] ) is getrouwd met [Y] (hierna: [Y] ). [X ] (hierna: [X ] jr.) is de zoon van [X sr.] 
         en [Y] zijn de bestuurders van Erez Holding B.V. (hierna: Erez). 
        Erez verleent managementdiensten en verschaft domicilie aan buitenlandse vennootschappen die zich in Nederland willen vestigen.
      
      
    
    
      2.2
      
        Dromore is een financiële houdstervennootschap. Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Dromore is [A] (hierna: [A] ), die in Israël woont. 
        In november 2013 heeft Dromore een management- en domicilieovereenkomst gesloten met Erez. Vanaf november 2013 tot 19 november 2014 was naast [A] ook [X ] jr. bestuurder van Dromore. Hij was bevoegd Dromore alleen te vertegenwoordigen.
      
      
    
    
      2.3
      
        [X sr.] heeft een (indirect) aandelenbelang in Precision Investment B.V. (hierna: Precision) en is ook bestuurder van die vennootschap.
      
    
    
      2.4
      Op enig moment in 2013 hielden Dromore en Precision elk 50% van de aandelen in Precision Investment II B.V. (hierna: Precision II). Precision II had een onroerende zaak in Badhoevedorp in eigendom (hierna: de Skyline Plaza of het Sony-gebouw).
      
    
    
      2.5
      First Crown houdt zich bezig met de bemiddeling bij de handel in en de verhuur van onroerend goed. Enig bestuurder van First Crown is [Y] .
      
    
    
      2.6
      In een geschrift getiteld "Commission Agreement" (hierna: de commission agreement) worden Dromore en Precision aangeduid als "Contractor" en First Crown als "FCI". De commission agreement vermeldt onder meer:
      
      
        "This written agreement is the confirmation of the verbal agreement of 4th November 2013.
      
      
      
        Contractors and FCI have agreed as following:
      
      
      
        Article 1: Duration
      
      1. The Contractors wishes to give FCI the assignment as of 4th November 2013.
      2.	(...)
      
      
        Article 2: Assignment
      
      1. The assignment is for FCI to ensure its best efforts to explore possibilities, enter into 
      	pre-contractual negotiations and all other necessary measures in order to find a buyer 		for the Skyline Plaza, (...) also known as 'Sony Building'.
      2.	(...)
      
      
        Article 3: Commission
      
      1. In the event that the Skyline Plaza is sold, FCI is entitled to a commission of 3% of the sale or 	valuation price of the property in case of a share transfer.
      
      
        (...)
      
      
      
        As agreed and signed in duplicate in Hilversum on the 3rd of March 2014."
      
      
      
        De commission agreement is voor Dromore ondertekend door [X ] jr., voor Precision door [X sr.] en voor First Crown door [Y] .
      
      
    
    
      2.7
      
        Op 5 november 2014 hebben Dromore en Precision alle aandelen in Precision II aan AYHolland B.V verkocht voor een koopprijs van € 8.150.031,00. Aan de koopakte is een berekening van de koopprijs gehecht, waarin is uitgegaan van een waarde van € 13.875.000,00 voor "Land and building Skyline Plaza Badhoevedorp". Op 22 november 2014 zijn de aandelen geleverd.
        Bij de verkoop is aan de zijde van verkopers, dan wel aan de zijde van Precision of Precision II, makelaar [B] betrokken geweest, werkzaam bij Appelhoven Vastgoedadviseurs B.V. Deze vennootschap heeft voor haar werkzaamheden in verband met de verkoop een courtagenota van € 167.887,50 ingediend, die ook is betaald.
        Over de verdeling van de verkoopopbrengst is een geschil ontstaan tussen beide verkopers. Hierover wordt in Israël geprocedeerd.
      
      
    
    
      2.8
      Bij factuur van 22 november 2014 heeft First Crown € 208.575,00 bij Dromore in rekening gebracht, onder de vermelding dat dit is voor haar werkzaamheden in verband met de aandelenoverdracht. Dromore heeft deze factuur niet betaald.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        In dit geding heeft First Crown betaling van € 208.575,00 gevorderd, met rente en kosten, als de door Dromore verschuldigde helft van de aan First Crown op grond van de commission agreement toekomende commissie (provisie).
        De rechtbank heeft de gevorderde hoofdsom toegewezen tot € 208.125,00. Dat is de helft van 3% van € 13.875.000,00, het bedrag dat is vermeld in de berekening die aan de koopakte is gehecht. Verder heeft de rechtbank rente en kosten toegewezen.
        Tegen deze toewijzingen heeft Dromore in hoger beroep vier grieven gericht.
      
      
    
    
      3.2
      Dromore heeft zich in hoger beroep – naar het hof begrijpt – op de volgende feitelijke stellingen beroepen:
      a. de commission agreement is niet in maart 2014, maar eerst na de verkoop van de aandelen opgesteld, toen partijen reeds in geschil waren geraakt;
      b. de ondertekenaars van de commission agreement zijn (aangetrouwde) familie van elkaar;
      c. [Y] wist dat [X ] jr. uitsluitend diensten aan Dromore verleende als trustbestuurder en dat [X sr.] als aandeelhouder van Precision zou profiteren van de verkoop; [Y] had als echtgenote van [X sr.] ook zelf belang bij de verkoop;
      d. [A] is niet geïnformeerd over het bestaan van First Crown, over de inschakeling van die vennootschap bij de verkoop of over de commission agreement; de commission agreement is nooit in concept aan hem verstrekt en er is geen e-mail of notitie aan hem verstrekt waaruit blijkt dat deze overeenkomst is aangegaan; 
      
        [Y] heeft geen contact met [A] opgenomen over het aangaan van de commission agreement en heeft zich er in elk geval niet van vergewist of [A] daarmee had ingestemd of daarvan in kennis was gesteld; zij heeft [A] in de waan gelaten dat ook de door haar verrichte werkzaamheden vielen onder de afspraak met [X sr.] dat hij het reilen en zeilen van het Sony-gebouw en de administratie voor zijn rekening zou nemen, onder meer via Erez;
      e. First Crown heeft geen werkzaamheden verricht die zien op de verkoop, althans geen werkzaamheden die daarvoor nodig waren.
      
    
    
      3.3
      Grief I mondt uit in de stelling dat First Crown onrechtmatig jegens Dromore heeft gehandeld, omdat [Y] namens First Crown de commission agreement is aangegaan zonder daarover contact op te nemen met [A] , althans zonder zich te vergewissen van diens instemming met het sluiten van die overeenkomst. Het verwijt dat First Crown onrechtmatig jegens Dromore heeft gehandeld, komt ook terug in de toelichting op de grieven II en III.
      
    
    
      3.4.
      Indien First Crown onrechtmatig jegens Dromore heeft gehandeld (partijen verschillen daarover van mening en het hof laat het in het midden), rechtvaardigt dat op zichzelf nog niet de conclusie dat de op nakoming gebaseerde vordering van First Crown tegen Dromore moet worden afgewezen.
      
    
    
      3.5
      Dromore heeft betoogd dat de commission agreement in strijd is met de goede zeden en de openbare orde (en dus ingevolge art. 3:40 lid 1 BW nietig is, zo begrijpt het hof). Hetgeen Dromore daartoe heeft gesteld (zie rov. 3.2 hiervoor), kan die gevolgtrekking echter niet dragen. Zij heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat sprake is van strijd met fundamentele beginselen van de rechtsorde of met algemene belangen van fundamentele aard.
      
    
    
      3.6
      Dromore heeft verder (in de grieven I en III) de ontbinding van de commission agreement ingeroepen. 
      
    
    
      3.7
      Voor zover Dromore dat heeft gedaan vanwege de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, mist haar betoog doel omdat strijd met bepalingen die de totstandkoming van een overeenkomst regelen, geen bevoegdheid aan contractspartijen verschaft om de overeenkomst te ontbinden.
      
    
    
      3.8
      
        Dromore heeft weliswaar ook gesteld dat First Crown geen werkzaamheden heeft verricht die zien op de verkooptransactie, althans geen werkzaamheden die daarvoor nodig waren, maar als zij heeft willen betogen dat First Crown daardoor in de nakoming van de commission agreement is tekortgeschoten en dat Dromore op die grond bevoegd is de commission agreement te ontbinden, heeft zij dat betoog onvoldoende kenbaar voor wederpartij en hof tot uitdrukking gebracht.
        Bovendien is Dromore onvoldoende ingegaan op de betekenis van art. 2 en 3 van de commission agreement, in onderling verband beschouwd. In het licht van die contractsbepalingen en de onbetwiste omstandigheid dat een verkoop van de aandelen in Precision II tot stand is gekomen, brengt de enkele stelling dat First Crown geen werkzaamheden heeft verricht die zien op de verkooptransactie, althans geen werkzaamheden die daarvoor nodig waren, niet mee dat er sprake is van een tekortkoming.
      
      
    
    
      3.9
      
        Bij grief II heeft Dromore aangevoerd dat indien ervan wordt uitgegaan dat de commission agreement pas na de transactie is aangegaan, het "misbruik van omstandigheid" is.
        Het hof begrijpt dat Dromore een beroep doet op misbruik van omstandigheden als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW. Dit beroep faalt, omdat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat Dromore (vertegenwoordigd door [X ] jr.) werd bewogen door bijzondere omstandigheden als in die bepaling bedoeld. Voor zover hetgeen Dromore in dit verband heeft aangevoerd al wijst op dergelijke bijzondere omstandigheden, geldt dat daarmee nog niet is gezegd dat Dromore daardoor werd bewogen.
      
      
    
    
      3.10
      Voor zover Dromore in de grieven I en III de vernietiging van de commission agreement heeft ingeroepen, heeft zij niet voldoende kenbaar tot uitdrukking gebracht wat de grond voor vernietiging is. In zoverre verwerpt het hof deze grieven.
      
    
    
      3.11
      
        Dromore heeft bij grief I aangevoerd dat [X ] jr. art. 2:239 BW heeft geschonden en dat [Y] wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat [X ] jr. de commission agreement niet namens Dromore mocht aangaan (memorie van grieven, nrs. 11 en 12). 
        Bij grief II heeft Dromore aangevoerd dat First Crown geen rechten kan ontlenen aan de overeenkomst (memorie van grieven, nr. 17), dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is dat First Crown zich op het standpunt stelt dat zij aanspraak heeft op betaling van de commissie (memorie van grieven, nr. 18) en dat bepaalde omstandigheden eraan in de weg staan dat First Crown naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanspraak kan maken op de commissie (memorie van grieven, nr. 21). Bij grief III heeft Dromore aangevoerd dat First Crown "willens en wetens [heeft] geprofiteerd van de wanprestatie en onrechtmatigheden van [X ] jr.".
      
      
    
    
      3.12
      
        In de rechtspraak is aanvaard dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat degene die een overeenkomst heeft gesloten met een vennootschap, terwijl hij ermee bekend is dat de bestuurder die de vennootschap daarbij vertegenwoordigde, een tegenstrijdig belang had, de vennootschap desondanks aan de overeenkomst houdt (vergelijk: HR 17 februari 1982, NJ 1983/480, ECLI:NL:HR:1982:AG4503 (Bibolini) en hof Amsterdam 12 augustus 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG1624 (Tiscali)).
        Het hof legt het betoog van Dromore zo uit dat Dromore zich hierop heeft beroepen. Ter vermijding van verrassingsbeslissingen en in verband met het beginsel van hoor en wederhoor zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten.
        Indien een partij wenst te worden toegelaten tot bewijslevering, wordt van haar verwacht dat zij bij die uitlating een voldoende ter zake dienend, specifiek, concreet en feitelijk bewijsaanbod doet.
      
      
    
    
      3.13
      Grief IV betreft de hoogte van de hoofdsom.
      
    
    
      3.14
      Voor zover Dromore heeft willen aanvoeren dat niet duidelijk is hoe de hoofdsom berekend is, verwijst het hof naar rov. 3.1 hiervoor.
      
    
    
      3.15
      Dromore heeft verder aangevoerd dat [X ] jr. in de vrijwaringsprocedure een ander bedrag heeft genoemd en dat het percentage van 3% niet marktconform en niet redelijk is en dat First Crown in de gegeven omstandigheden niet meer in rekening had mogen brengen dan hetgeen redelijk en marktconform is. 
      
    
    
      3.16
      
        Dit verweer faalt. In art. 3 van de commission agreement is 3% van de "valuation price of the property" overeengekomen. Indien [X ] jr. in de vrijwaringsprocedure een daarvan afwijkend bedrag heeft genoemd, doet dat daar niet aan af.
        Dromore heeft haar betoog over hetgeen redelijk en marktconform is, onvoldoende uitgewerkt, reeds nu zij niet heeft vermeld wat volgens haar wel een redelijk en marktconform percentage of bedrag zou zijn. 
      
      
    
    
      3.17
      Het hof houdt ieder verder oordeel aan.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 18 juni 2019 voor akte aan de zijde van Dromore (zie rov. 3.12 hiervoor);
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.P. Schoonbrood-Wessels en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.