ECLI:NL:GHAMS:2008:BC2842, Gerechtshof Amsterdam, 17-01-2008, 106.010.650/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-01-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof heeft er, evenals de kamer, begrip voor dat de notaris het gevoel had in deze nalatenschap klem te zitten tussen de beide erfgenamen enerzijds en klager als executeur anderzijds. Desondanks is het hof van oordeel dat de notaris de situatie in deze nalatenschap op onjuiste wijze heeft afgehandeld. Immers, het lag voor de hand dat in een situatie als deze allereerst het ontslag van klager als executeur zou worden bewerkstelligd, voordat de notaris de handelingen  executeur zou worden bewerkstelligd, voordat de notaris de handelingen verrichtte zoals deze zijn beschreven in de klacht.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
      Zaaknummer 106.010.650/01
      Beslissing van 17 januari 2008 in de zaak onder rekestnummer 159/2007 NOT van:
    
    
    
    
      MR. [X], 
      notaris te [plaats], 
      APPELLANT,
      gemachtigde: mr. J. du Bois,
    
    
    tegen
    
    
      [Y],
      wonende te [plaats],
      GEÏNTIMEERDE,
      gemachtigde: mr. A.H.J. Emmen.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1. Van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, is bij een op 16 februari 2007 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met één bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, hierna te noemen de kamer, van 18 januari 2007, waarbij de tegen de notaris gerichte klacht van geïntimeerde, hierna te noemen klager, gegrond is verklaard en de notaris de maatregel van berisping is opgelegd. Het verzoekschrift van de notaris is aangevuld bij 
      brief – met bijlagen – ingekomen op 6 juni 2007. 
    
    
    1.2. Van de zijde van klager is op 16 juli 2007 een verweerschrift - met bijlagen - ingekomen. 
    
    1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 november 2007. De notaris, klager en hun beider gemachtigden zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de beide gemachtigden aan de hand van pleitnotities.
    
    2. De stukken van de gedingen
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
    
    3. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
    
    4. Het standpunt van klager
    
    Klager verwijt de notaris het volgende:
    
    
      1. De notaris heeft na de verkoop van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaak, medio 2003, ten onrechte de netto-verkoopopbrengst niet aan klager als executeur ter beschikking gesteld.
      2. De notaris heeft kennelijk uit de door hem onder zich gehouden gelden betalingen gedaan zonder overleg met - laat staan met toestemming van - klager als executeur. De notaris was daartoe niet bevoegd.
      3. De notaris heeft klager in diens hoedanigheid van executeur niet, althans volstrekt onvoldoende, geïnformeerd over de ontwikkelingen binnen de boedel sinds medio 2003. Zo heeft de notaris geweigerd een kopie van de successie-aangifte aan klager te verstrekken.
      4. De notaris heeft zonder overleg met klager, laat staan met diens toestemming, beschikt over banktegoeden die klager op eigen naam in zijn hoedanigheid van executeur aanhield. Hierbij heeft de notaris de bank kennelijk op het verkeerde been gezet en verleid tot het onbevoegd overboeken van de gelden van de betreffende bankrekening op een eigen bankrekening van de notaris, alles kennelijk vanuit zijn functie van notaris. Hierover heeft de notaris, in tegenstelling tot wat hij zelf hierover zegt, nooit contact opgenomen met klager, noch diens raadsman. De betreffende gelden zijn nog steeds niet gerestitueerd.
    
    
    5. Het standpunt van de notaris
    
    
      5.1. De notaris stelt in de eerste plaats dat hij in deze nalatenschap zijn uiterste best heeft gedaan om de beide ruziënde erfgenamen zover te krijgen dat zij in een redelijke verstandhouding tot een vergelijk zouden komen. Klager – executeur in de nalatenschap – was hierbij in geen velden of wegen te bekennen. Na de verkoop van het ouderlijk huis van de erfgenamen liet klager mondeling weten “ermee op te willen houden”. Klager heeft daarbij een overzicht geproduceerd dat vragen opriep bij de beide erfgenamen. Klager heeft hier tot op heden geen antwoord op gegeven. 
      Voorts waren er problemen rondom het doen van aangifte voor het recht van successie. De notaris stelt het aangifteformulier te hebben doorgezonden naar klager. Enige dagen later kreeg hij het formulier onaangeroerd terug met de telefonische mededeling van klager dat deze zich niet verplicht achtte aangifte te doen. Hierop heeft de notaris, na overleg met de beide erfgenamen, de aangifte zelf ingediend, de opgelegde aanslag gecontroleerd en deze, in opdracht van de beide erfgenamen, betaald. 
      In dezelfde periode werd ook het ouderlijk woonhuis geleverd. Een ruzie tussen één der erfgenamen en klager deed de koper in woede ontsteken. 
      Het bovenstaande (het niet antwoorden op gestelde vragen, de weigering de successieaangifte te verzorgen en de ruzie bij de levering van het ouderlijk woonhuis) heeft ertoe geleid dat de beide erfgenamen het vertrouwen in klager als executeur hebben opgezegd. Zij hebben hierop de notaris als boedelnotaris aangewezen. In hoger beroep heeft de notaris hierbij in antwoord op vragen nog aangetekend dat de erfgenamen door hem wel degelijk gewezen zijn op de mogelijkheid om klager als executeur te ontslaan. Naar de notaris heeft begrepen hebben zij daartoe niet over willen gaan omdat de door hen en door de notaris verzochte informatie niet werd verstrekt en zij de executeur nog niet wilden ontslaan voordat zij deze informatie en de verantwoording voor zijn handelen van klager zouden hebben verkregen. 
    
    
    5.2. Ten aanzien van de klachtonderdelen 1. en 2. stelt de notaris het volgende. Toen klager aandrong op uitbetaling van de verkoopopbrengst van het ouderlijk woonhuis kwam de notaris klem te zitten tussen klager en de beide erfgenamen die zich krachtig tegen uitbetaling verzetten. De notaris heeft hierop keer op keer aan klager gevraagd om te antwoorden op de hem door de beide erfgenamen gestelde vragen. Klager liet evenwel niets van zich horen. Hierop heeft de notaris met beide erfgenamen en hun advocaten overleg gevoerd. Er werd geconcludeerd dat alle lopende schulden waren betaald en dat alle vorderingen waren geïnd. Alleen het successierecht en een aantal legaten dienden nog te worden voldaan. Vervolgens hebben de beide erfgenamen de notaris als boedelnotaris aangewezen en de notaris gezamenlijk de opdracht gegeven alle betalingen te verrichten, met uitzondering van het legaat aan klager. 
    
    5.3. Ten aanzien van klachtonderdeel 3 wijst de notaris op zijn brief van 9 juli 2003 waarbij hij klager een kopie van de successieaangifte heeft gestuurd. 
    
    5.4. Wat betreft het klachtonderdeel 4 stelt de notaris dat de beide erfgenamen de bank zelf opdracht hebben gegeven om de saldi die klager op eigen naam in zijn hoedanigheid van executeur aanhield, over te boeken naar de derdengeldenrekening van de notaris. De notaris verwijst naar zijn brief van 25 april 2005 aan de bank waarbij gevoegd twee verklaringen van de erfgenamen waaruit dit blijkt. 
    
    6. De beoordeling 
    
    6.1. Het hof heeft er, evenals de kamer, begrip voor dat de notaris het gevoel had in deze nalatenschap klem te zitten tussen de beide erfgenamen enerzijds en klager als executeur anderzijds. Desondanks is het hof van oordeel dat de notaris de situatie in deze nalatenschap op onjuiste wijze heeft afgehandeld. Immers, het lag voor de hand dat in een situatie als deze allereerst het ontslag van klager als executeur zou worden bewerkstelligd, voordat de notaris de handelingen  executeur zou worden bewerkstelligd, voordat de notaris de handelingen verrichtte zoals deze zijn beschreven in de klacht. De notaris heeft in hoger beroep gesteld dat hij aan de erfgenamen de mogelijkheid van het indienen van een verzoek tot ontslag van de executeur heeft voorgehouden en dat zij hier niet op in zijn gegaan. Dit had er echter niet toe mogen leiden dat de notaris handelingen ging verrichten die zijn voorbehouden aan een executeur. De notaris had zijn ministerie hiervoor aan de beide erfgenamen moeten weigeren. Wat er ook zij van het functioneren van een executeur, zolang deze in functie is dient de notaris diens juridische positie en bevoegdheden te eerbiedigen.  
    
    6.2. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de klachtonderdelen 1. en 2. gegrond zijn. De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan (artikel 4:144 BW). Niet is gebleken dat de erfgenamen de bevoegdheid van de executeur hadden beëindigd op grond van artikel 4:150 BW, noch dat de executeur zelf zijn taak als zodanig had neergelegd. Hieruit volgt dat de notaris uit de bedragen geen betalingen had mogen doen maar de gelden had moeten overmaken naar klager. 
    
    6.3. Ten aanzien van klachtonderdeel 3. overweegt het hof dat uit de brief van de notaris van 9 juli 2003 genoegzaam volgt dat aan klager een kopie van de aangifte voor het recht van successie is verstrekt. Evenals de kamer overweegt het hof voorts dat klager onvoldoende heeft gespecificeerd welke overige informatie de notaris niet zou hebben verstrekt. Dit onderdeel van de klacht wordt door het hof dan ook ongegrond verklaard. 
    
    6.4. Ten slotte overweegt het hof dat ook klachtonderdeel 4 gegrond moet worden verklaard. De notaris heeft, per brief van 25 april 2005, aan de bank laten weten dat de saldi van de betreffende bankrekeningen naar zijn derdengeldenrekening moesten worden overgemaakt, onder verwijzing naar de bijgevoegde verklaringen van de erfgenamen. Ook hier geldt dat zolang klager nog executeur was hij als enige gerechtigd was om over deze gelden te beschikken. De notaris had dan ook niet een dergelijk verzoek aan de bank mogen doen. 
    
    6.5. Zoals reeds overwogen in rubriek 6.1. heeft het hof wel begrip voor de situatie waarin de notaris verkeerde; toch acht het hof de gang van zaken ernstig genoeg om aan de notaris een maatregel op te leggen. Hierbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat de notaris op relatief eenvoudige wijze deze gang van zaken had kunnen voorkomen door het ontslag van de naar het oordeel van de beide erfgenamen slecht functionerende executeur te (laten) bewerkstelligen, en tot het moment van het ontslag zijn ministerie aan de beide erfgenamen te weigeren voor zover dit de exclusieve bevoegdheden van de executeur zou betreffen. Om die reden is het hof van oordeel dat de maatregel van berisping moet worden opgelegd, zonder daarbij enige eerdere maatregel tegen de notaris in aanmerking te nemen. 
    
    6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
    
    6.7. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    7. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - verwerpt het beroep.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. P.J.N. van Os, J.C.W. Rang en P. Blokland op 8 november 2007 en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 17.januari 2008 door de rolraadsheer. 
    
     
    
      KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
      TE AMSTERDAM
    
    
    Beslissing van 18 januari 2007 op de klacht met nummers 340441 / NT 06-24 P van:
    
    
      [Y], 
      wonende te [plaats],
      raadsman mr. A.H.J. Emmen,  
    
    
    tegen:
    
    
      mr. [X],
      notaris te [plaats].
    
    
    
    
      Het verloop van de procedure
      De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
    
    
    
      - klaagschrift met bijlagen van 18 april 2006;
      - verweerschrift met bijlagen van 15 mei 2006;
      - repliek van 22 juni 2006;
      - dupliek met bijlage van 21 juli 2006.
    
    
    Bij de behandeling van de klacht op 14 november 2006 zijn zowel klager, vergezeld van zijn raadsman, als de notaris verschenen. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten uiteengezet. Uitspraak is bepaald op 18 januari 2007. 
    
    
      De feiten 
      1. Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
      a. Klager is als executeur betrokken geweest bij de afwikkeling van de nalatenschap van mevrouw [naam] (hierna: erflaatster). Bij deze nalatenschap is ook de notaris betrokken.
      b. Erflaatster heeft twee erfgenamen, die onenigheid hadden over de verdeling van de nalatenschap.
      c. Op 4 juni 2003 heeft klager in zijn hoedanigheid van executeur de tot de nalatenschap behorende woning te [plaats] aan de koper overgedragen. Het transport vond plaats ten overstaan van de notaris. De notaris heeft de opbrengst, ondanks diverse verzoeken van klager, niet aan klager afgedragen, maar onder zich gehouden.
      d. Omdat klager de aangifte voor het recht van successie niet wilde doen, heeft de notaris dat gedaan. Een brief van 9 juli 2003 van de notaris aan klager luidt, voor zover hier van belang:
      “Terzake van de afwikkeling van de bovengemelde nalatenschap zend ik u hierbij een kopie van de zeer onlangs ingediende aangifte voor het recht van successie. (...)”
      e. In april 2005 hebben de erfgenamen de ABN-Amro Bank N.V. (hierna: de bank) verzocht om de rekeningen met nummers 53.45.30.184, 43.69.84.075 en 50.79.17.413, ten name van de nalatenschap van erflaatster, op te heffen en de saldi van deze rekeningen over te boeken naar de derdenrekening van de notaris. De bank heeft de saldi overgeboekt. 
      f. Klager is, bij beschikking van 28 augustus 2006 van de rechtbank Amsterdam, sector Kanton, op eigen verzoek uit zijn functie van executeur ontslagen.
      g. Klager heeft bij dagvaarding van 19 januari 2006 de twee erfgenamen in rechte betrokken.
    
    
    
      De klacht
      2.1 De notaris heeft na de verkoop van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaak medio 2003 ten onrechte de netto verkoopopbrengst niet aan klager als executeur ter beschikking gesteld.
      2.2 De notaris heeft kennelijk uit de door hem onder zich gehouden gelden betalingen gedaan zonder overleg met, laat staan met toestemming van klager als executeur. De notaris was daartoe niet bevoegd.
      2.3 De notaris heeft klager in diens hoedanigheid als executeur niet, althans volstrekt onvoldoende geïnformeerd over de ontwikkelingen binnen de boedel sedert medio 2003. Zo heeft hij geweigerd een kopie van de successieaangifte aan klager te verstrekken.
      2.4 De notaris heeft zonder overleg met klager, laat staan met diens toestemming, beschikt over banktegoeden die klager op eigen naam in zijn hoedanigheid van executeur aanhield bij de bank. Hierbij heeft de notaris de bank kennelijk op het verkeerde been gezet en de bank verleid tot het onbevoegd overboeken van de gelden van de betreffende bankrekening op een eigen bankrekening van de notaris, alles kennelijk vanuit zijn functie van de notaris. Anders dan de notaris stelt, heeft hij over deze kwestie nimmer contact opgenomen met klager of diens raadsman. De betreffende gelden zijn nog immer niet gerestitueerd.
    
    
    
      Het verweer
      3.1 De erfgenamen verzetten zich met klem tegen de uitbetaling aan klager van de verkoopopbrengst van de tot de nalatenschap behorende onroerende zaak, omdat klager vragen van de erfgenamen niet beantwoordde, omdat hij heeft geweigerd de successieaangifte te verzorgen en omdat hij ruzie heeft veroorzaakt met de koper van het pand van erflaatster bij het passeren van de akte van levering. De notaris is klem komen te zitten tussen klager en de erfgenamen. Hij heeft getracht deze impasse te doorbreken door keer op keer aan klager te vragen om beantwoording van de vragen van de erfgenamen. Klager heeft op deze verzoeken nooit gereageerd.
      3.2 Vervolgens hebben de beide erfgenamen met de notaris overleg gevoerd over de zaken die nog moesten worden afgehandeld. Alle lopende schulden waren betaald en alle vorderingen waren geïnd. Slechts het successierecht en een aantal legaten dienden nog te worden voldaan. De notaris heeft de erfgenamen laten weten in deze nalatenschap geen officiële status te hebben. De erfgenamen hebben de notaris als boedelnotaris aangewezen en hem gezamenlijk de opdracht gegeven alle betalingen te verrichten, met uitzondering van het legaat aan klager, omdat zij nog altijd op zijn antwoord wachtten. 
      3.3 De stelling van klager dat de notaris hem niet althans onvoldoende zou hebben geïnformeerd is bezijden de waarheid. De kopie van de successieaangifte heeft de notaris op 9 juli 2003 aan klager toegezonden.
      3.4 Aan het opvragen van gelden van een rekening op naam van klager draagt hij zelf schuld. De beide erfgenamen hebben de bank zelf opdracht gegeven de saldi over te boeken naar de derdengeldenrekening van de notaris. Voor de rekeningnummers werd gebruik gemaakt van het overzicht van klager zelf. De bank heeft deze opdracht uitgevoerd en tevens de dagafschriften toegezonden. Klager zelf heeft de beide erfgenamen en de notaris op het verkeerde been gezet, en de bank heeft de opdracht iets te enthousiast uitgevoerd, wat in dit geval echter precies het juiste resultaat heeft opgeleverd. De bank heeft door toezending van de informatie op dit punt de rol van executeur op zich genomen.
    
    
    
      De beoordeling
      4.1 Op grond van artikel 98 lid 1 Wet op het notarisambt (Wna) zijn notarissen en kandidaat-
      notarissen aan tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. Thans staat ter beoordeling of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. 
    
    
    
      4.2 De klachtonderdelen 2.1 en 2.2 zullen, vanwege hun samenhang, tezamen worden besproken. Deze klachten houden in de vraag of de notaris na de verkoop van het pand van erflaatster, onder de gegeven omstandigheden, de opbrengst onder zich mocht houden en of hij uit dat bedrag betalingen mocht verrichten. 
      De executeur heeft tot taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan (artikel 4:144 BW).
      De erfgenamen kunnen de bevoegdheid van een executeur tot beheer beëindigen. Niet is gebleken dat de erfgenamen op grond van artikel 4:150 BW aan klager hebben meegedeeld dat zijn beheer is beëindigd. Evenmin is gebleken dat klager zijn taak (toen) had neergelegd. Die handelwijze werd ook niet gerechtvaardigd door de omstandigheid dat klager zijn taken als executeur –zo lijkt te kunnen worden aangenomen- niet met voortvarendheid uitvoerde 
      Hieruit volgt dat de notaris formeel de gelden had moeten overmaken naar klager en dat hij uit dat bedrag geen betalingen had mogen doen. 
      De klachtonderdelen 2.1 en 2.2. zullen derhalve gegrond worden verklaard.
    
    
    
      4.3 Vervolgens komt aan de orde klachtonderdeel 2.3. In de brief van 9 juli 2003, genoemd onder 1.c, schrijft de notaris aan de executeur dat hij ter zake van de afwikkeling van de nalatenschap een kopie van de ingediende aangifte voor het recht van successie, zendt. Hieruit blijkt dat de notaris klager een kopie van de successieaangifte heeft gezonden.
      Dat de notaris klager verder nog onvoldoende heeft geïnformeerd heeft klager onvoldoende gespecificeerd aangegeven. Het klachtonderdeel 2.3 is derhalve ongegrond.
    
    
    4.4 Ten slotte komt aan de orde klachtonderdeel 2.4. Uit de overgelegde stukken, met name de brief van de notaris aan de bank van 25 april 2005 met de getekende verklaringen van de erfgenamen, blijkt dat de notaris zelf het initiatief heeft genomen tot de overboeking van de gelden van de betreffende bankrekening op zijn eigen rekening. Voldoende vast is komen te staan dat de notaris de verklaringen/verzoeken van de erfgenamen heeft opgesteld. Dit blijkt uit het dossiernummer dat boven de verzoeken staat vermeld. Dit is het dossiernummer van de notaris inzake onderhavige nalatenschap. De notaris heeft niet betwist dat hij een en ander heeft geïnitieerd. Zolang klager nog executeur was, was hij als enige gerechtigd over deze gelden te beschikken. De notaris had een dergelijk verzoek dan ook niet aan de bank mogen doen. Deze klacht is derhalve eveneens gegrond.
    
    
      4.5 Hoewel de kamer begrip heeft voor het feit dat de notaris het gevoel had klem te zitten tussen de erfgenamen en de executeur, is de kamer toch van oordeel dat het stelselmatig negeren van de positie van klager als executeur en het ten onrechte laten overboeken van de gelden van de rekening van de executeur naar zijn eigen rekening, een ernstige schending van zijn zorgplicht jegens de executeur is. Het had op zijn weg gelegen de erfgenamen te wijzen op de mogelijkheid klager als executeur te laten ontslaan en tot zo’n ontslag de positie van de executeur te eerbiedigen. De kamer acht het eigenmachtig beschikken over de gelden van de nalatenschap zodanig laakbaar dat na te melden maatregel aangewezen is. 
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing, waarbij de kamer ook in aanmerking neemt dat de notaris in het verleden al eerder een maatregel opgelegd heeft gekregen. 
    
    
    Beslissing
    
    De kamer van toezicht:
    
    
      - verklaart de klacht, zoals uiteengezet onder 2.1, 2.2 en 2.4  en zoals besproken onder 4.1, 4.2 en 4.4 gegrond;
      - verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
      - bepaalt dat de aan de notaris een berisping wordt opgelegd.
    
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, J.P. van Harseler, E.R.S.M. Marres, R.H. Meppelink en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. S.S. van den Hout-van Gijn, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 18 januari  2007.
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen dertig dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.