ECLI:NL:RBAMS:2013:BZ8983, Rechtbank Amsterdam, 09-04-2013, AWB 12/5118 WABOA
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Last onder dwangsom. 
      
      Geen vergunningvrije activiteit nu er wel sprake is van een wijziging van de brandcompartimentering. Geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om eiseres een last op te leggen die inhield dat eiseres het gebruik van de zolderkamer diende te staken en gestaakt diende te houden. Verweerder hoefde hiervoor geen begunstigingstermijn te geven.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Bestuursrecht
    
    
    zaaknummer: AWB 12/5118 WABOA  
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      [eiseres].,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiseres,
      gemachtigde mr. N. Oulad Abdelkrim,
    
    
    en
    
    
      het dagelijks bestuur van het Stadsdeel Oost van de gemeente Amsterdam,
      verweerder,
      gemachtigde mr. C.R. Waal.
    
    
    
      Tevens heeft als partij aan het geding deelgenomen:
      [belanghebbende 1],
      belanghebbende.
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 februari 2012 (het primaire besluit I) heeft verweerder eiseres een last onder dwangsom opgelegd.
    
    Bij besluit van 12 maart 2012 (het primaire besluit II) heeft verweerder meegedeeld dat eiseres van rechtswege een dwangsom van € 5.000,- heeft verbeurd en heeft deze dwangsom ingevorderd.
    
    Bij besluit van 6 september 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
    
    
      Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 maart 2013. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Eveneens aanwezig zijn [belanghebbende 1] en zijn echtgenote [betrokkene 1].  
    
    Overwegingen
    
    
      1.	Feiten en omstandigheden
      1.1	Eiseres is eigenaar van het pand aan de [adres] te [woonplaats]. Mede naar aanleiding van een klacht van belanghebbende heeft verweerder het pand op 17 januari 2012 geïnspecteerd en geconstateerd dat eiseres zonder omgevingsvergunning werkzaamheden verrichtte aan de bergruimte op de vierde verdieping, behorende bij de tweede verdieping van het pand. De werkzaamheden bestaan uit het maken van een nieuwe indeling door middel van het plaatsen van wanden. Verweerder heeft daarop mondeling aan eiseres meegedeeld dat de werkzaamheden gestaakt dienen te worden. Tijdens een inspectie op 
      2 februari 2012 heeft verweerder eiseres opnieuw er op gewezen dat zij voor de werkzaamheden een omgevingsvergunning aan diende te vragen. 
    
    
    1.2	Op 7 februari 2012 heeft verweerder eiseres een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom toegezonden. Tijdens een controle op 6 februari 2012 is gebleken dat eiseres geen gehoor heeft gegeven aan de eerdere mondelinge mededelingen van 17 januari 2012 en 2 februari 2012 en dat zij de bouwwerkzaamheden niet heeft gestaakt.
    
    1.3	Tijdens een controle op 24 februari 2012 is gebleken dat eiseres ondanks het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom weer is begonnen met de werkzaamheden. Verweerder heeft geconstateerd dat de werkzaamheden op de zolder worden verricht ten behoeve van het gebruik van de zolder als woning. Tijdens de controle is eiseres mondeling medegedeeld dat zij de werkzaamheden dient te staken en dat zij een omgevingsvergunning dient aan te vragen voor deze werkzaamheden. 
    
    
      1.4	Bij het primaire besluit I heeft verweerder de mondelinge mededeling van 
      24 februari 2012 dat eiseres de bouwwerkzaamheden dient te staken, schriftelijk vastgelegd en eiseres een last onder dwangsom opgelegd wegens het bouwen zonder de benodigde omgevingsvergunning. De last onder dwangsom houdt in dat eiseres onmiddellijk, ingaande op het tijdstip van ontvangst van het besluit, de volgende last dient uit te voeren:
      	“Het staken en gestaakt houden van de bouwwerkzaamheden én het staken en gestaakt 	houden van het gebruik van de zolder als woning/verblijfplaats op het adres [adres] 	te [woonplaats], totdat een omgevingsvergunning is verleend voor deze werkzaamheden.”
      Indien eiseres niet voldoet aan deze last verbeurt zij een dwangsom van € 5.000,- per dag.  
    
    
    1.5	Bij het primaire besluit II heeft verweerder eiseres meegedeeld dat eiseres van rechtswege een dwangsom van € 5.000,- heeft verbeurd en dat verweerder over gaat tot invordering van de verbeurde dwangsom. Verweerder legt hieraan ten grondslag dat op 12 maart 2012 door een toezichthouder van verweerder is geconstateerd dat niet aan de bij het primaire besluit I opgelegde last is voldaan doordat eiseres niet het gebruik van de zolderverdieping heeft gestaakt en gestaakt heeft gehouden. 
    
    1.6	Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard en de primaire besluiten in stand gelaten, met dien verstande dat de last wordt gemaximeerd op € 15.000,-. Verweerder heeft hiertoe het advies van de bezwarencommissie van 28 augustus 2012 overgenomen. 
    
    
      1.7	Bij besluit van 15 juni 2012 heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 
      24 februari 2012 voor een omgevingsvergunning voor het realiseren van een verblijfsruimte op de vierde verdieping op de locatie [adres] te [woonplaats] toegewezen en de vergunning verleend. 
    
    
    
      2. 	Wettelijk kader
      2.1	Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, het recht van toepassing zoals dat gold tot en met 
      31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 
      1 januari 2013. 
    
    
    2.2	Ingevolge artikel 2.1, eerste lid onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
    
    2.3	Ingevolge artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is het verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. 
    
    2.4	Ingevolge artikel 5.17 van de Wabo kan een besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom gericht op naleving van het bepaalde bij of krachtens de betrokken wet inhouden dat het bouwen, gebruiken of slopen van een bouwwerk wordt gestaakt of dat voorzieningen, met inbegrip van het slopen van een bouwwerk, gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar voor de gezondheid of veiligheid wordt getroffen. 
    
    
      2.5	Op grond van artikel 3, achtste lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder a, van de wet niet vereist indien deze activiteit betrekking heeft op een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:
      a.	..
      b.	geen verandering van de brandcompartimentering of beschermde subbrandcompartimentering,
      c.	..
      d. 	... 
    
    
    2.6	Ingevolge artikel 1.1 van het Bouwbesluit 2003 – voor zover thans van belang – wordt voor de toepassing van de bij of krachtens dit besluit gegeven voorschriften verstaan onder brandcompartiment: gedeelte van een of meer bouwwerken bestemd als maximaal uitbreidingsgebied van brand.
    
    
      3. 	Beoordeling van het geschil
      3.1.1	Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat er voor het vernieuwen van een tweetal scheidingswanden geen omgevingsvergunning nodig is, omdat aan alle in artikel 3 van bijlage II van het Bor genoemde voorwaarden is voldaan. Het gaat slechts om inpandige werkzaamheden die geen wijzigingen van ingrijpende aard teweeg brengen. Er vindt geen verandering plaats in de subbrandcompartimentering. Als brandcompartiment heeft te gelden de gehele zolderruimte op de vierde verdieping. Deze zolderruimte bestaat uit twee subbrandcompartimenten, namelijk de zolderruimten die in gebruik zijn bij de huurders van de tweede en de derde verdieping. De zolderkamer behorende bij de tweede verdieping wordt al jaren, ook door de vorige huurders, als slaapvertrek gebruikt. Eiseres stelt dat zij enkel wanden hebben geplaatst op dezelfde plek waar al eerder wanden stonden en dat er al een klein badje stond. Eiseres heeft het gebruik niet gewijzigd. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom eiseres het gebruik diende te staken. Als er al sprake is van een illegale situatie, wijst eiseres er op dat deze situatie al jarenlang wordt gedoogd door verweerder. Eiseres wijst voor het ontbreken van de vergunningplicht eveneens op de vergunningencheck die eiseres op www.omgevingsloket.nl gedaan heeft. Hieruit blijkt dat voor de onderhavige werkzaamheden geen omgevingsvergunning benodigd is en eiseres is hier terecht van uitgegaan. Anders dan verweerder stelt, heeft eiseres de vergunningencheck wel juist ingevuld. 
       3.1.2	Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de activiteiten niet omgevingsvergunning vrij waren. De hele zolderverdieping, daarbij inbegrepen de vier of vijf verschillende bergruimtes, was één brandcompartiment. Door het realiseren van een woonfunctie in één van de bergruimten, is die bergruimte een subbrandcompartiment geworden. De wanden waren van origine niet-brandwerende houten skeletwanden. Deze bleken nu echter te zijn voorzien van een vezelplaat met hogere brandwerendheid. Daarnaast is geconstateerd dat eiseres een toilet- en doucheruimte aan het bouwen was onder meer door het plaatsen van een tussenwand met kozijn. In samenhang met de overige werkzaamheden bezien heeft verweerder geconcludeerd dat de berging werd omgebouwd tot studentenkamer. Tijdens de controles op 24 februari 2012 en 12 maart 2012 is geconstateerd door de inspecteur van de afdeling Handhaving Bouwen, Milieu en Water dat de ruimte daadwerkelijk in gebruik was als slaapkamer dan wel als studentenkamer. Door deze verandering van functie vindt op basis van het Bouwbesluit 2003 een verandering in de subbrandcompartimentering plaats. Een verblijfsruimte (bijvoorbeeld een slaapkamer of studentenwoning) geldt als subbrandcompartiment en dient te voldoen aan de eisen van het Bouwbesluit 2003. Verweerder stelt voorts dat hij niet bekend was met de omstandigheid dat de berging reeds jaren in gebruik zou zijn als slaapvertrek bij vorige huurders. Van actief gedogen is dan ook geen sprake. Ook eerder gebruik als slaapkamer was vergunningplichtig en eiseres mocht de strijdige situatie niet voort laten bestaan gelet op artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo. Ten aanzien van de door eiseres ingevulde vergunningencheck heeft verweerder overwogen dat eiseres deze check verkeerd heeft ingevuld en dat de vergunningencheck bovendien is voorzien van een disclaimer. 
    
    
    3.1.3	De rechtbank overweegt als volgt.
    
    3.1.4	Tussen partijen is niet in geschil dat de ruimtes op de vierde verdieping van het pand van origine dienden als bergruimtes ten behoeve van de onderliggende woonverdiepingen. Evenmin is tussen partijen in geschil dat niet eerder dan op 24 februari 2012 door eiseres een aanvraag is ingediend ten behoeve van het realiseren van een verblijfsruimte op de vierde verdieping, welke vergunning op 15 juni 2012 is verleend. 
    
    3.1.5	De rechtbank is met verweerder van oordeel dat er door het wijzigen van de functie van de zolderruimte naar een verblijfsruimte, een wijziging in de brandcompartimentering heeft plaatsgevonden, waardoor de werkzaamheden van eiseres niet onder de uitzondering genoemd in artikel 3, achtste lid, van bijlage II van het Bor vallen. Zoals ook volgt uit de Nota van Toelichting bij het Bor zijn de personen die zich in een brandcompartiment bevinden gedurende enige tijd extra beschermd tegen brand en rook. Het Bouwbesluit 2003 stelt daarom andere (hogere) brandveiligheidseisen aan ruimtes waarin een woonfunctie is gelegen, dan aan ruimtes die enkel bestemd zijn voor opslag. Eerst tijdens de inspectie op 24 februari 2012 heeft verweerder het met het Bouwbesluit strijdige gebruik geconstateerd en hierin aanleiding gezien een bouwstop op te leggen. Verweerder heeft terecht gesteld dat ook indien eiseres gevolgd zou worden in haar stelling dat niet zij, maar eerdere bewoners de functie van de bergruimte hebben gewijzigd, dit eiseres op grond van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo niet ontslaat van de plicht om de illegale, niet vergunde situatie te legaliseren dan wel te beëindigen. 
    
    3.1.6	De grond van eiseres, dat zij geen vergunning voor de werkzaamheden nodig zou hebben, omdat dit volgt uit een door haar ingevulde vergunningcheck, vat de rechtbank op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. De rechtbank is van oordeel dat eiseres aan het invullen van deze vergunningcheck niet het gerechtvaardigde vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat zij de werkzaamheden zonder vergunning kon uitvoeren, reeds omdat de door eiseres gehanteerde website niet een website is van verweerder, maar een gecombineerd initiatief van het Ministerie van Infrastructuur en Milieu, het Interprovinciaal Overleg en de Vereniging van Nederlandse gemeenten. Er is dus geen sprake van een aan verweerder toe te rekenen, concrete en ondubbelzinnige toezegging gedaan door een daartoe bevoegd persoon. De vergunningcheck op de website www.omgevingsloket.nl is ook niet gelijk te stellen met een aan verweerder gerichte specifieke aanvraag. De rechtbank overweegt voorts dat verweerder heeft aangegeven dat eiseres de check verkeerd heeft ingevuld door de vraag “Veranderen de brandscheidingen van het bouwwerk’ met ‘nee’ te beantwoorden. Indien eiseres deze vraag met ‘ja’ zou hebben beantwoord, zou de website volgens verweerder hebben aangegeven dat de activiteiten van eiseres omgevingsvergunningplichtig waren. Daarnaast vermeldt de website uitdrukkelijk dat mensen die gebruik maken van de vergunningencheck bij twijfel contact dienen op te nemen met de gemeente voor meer informatie. Het beroep van eiseres op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. 
    
    3.1.7	Gelet op het voorgaande vallen de bouwwerkzaamheden niet onder de uitzondering van artikel 3, achtste lid, van bijlage II van het Bor, zodat eiseres voor deze werkzaamheden wel over een omgevingsvergunning diende te beschikken. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres ten tijde van de bouwwerkzaamheden niet beschikte over een omgevingsvergunning, zodat er sprake was van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo en verweerder bevoegd was handhavend op te treden.
    
    3.2	Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
    
    3.2.1	Op 15 juni 2012 heeft verweerder eiseres een vergunning verleend voor het realiseren van een verblijfsruimte op de vierde verdieping op de [adres] te [woonplaats]. De rechtbank overweegt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 4 mei 2011, LJ-nummer BQ3442, dat verweerder ten tijde van het opleggen van de bouwstop niet hoefde te onderzoeken of het gebouwde kon worden gelegaliseerd, nu het opleggen van de bouwstop tot doel heeft om de bouwwerkzaamheden stil te leggen. Door te bouwen, zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken, heeft eiseres het risico aanvaard dat zodanige maatregel genomen zou worden. Eiseres heeft dit in beroep overigens niet betwist. 
    
    3.2.2	Ten aanzien van de belangenafweging heeft eiseres aangevoerd dat zowel eiseres als de huurder van de woonruimte ernstig worden benadeeld door het bestreden besluit. De huurder moest noodgedwongen haar woonruimte verlaten aangezien de tweede verdieping niet geschikt is als slaapvertrek. Eiseres heeft daardoor vervangende woonruimte aan de huurster beschikbaar moeten stellen. Er heeft op dit punt door verweerder geen deugdelijke belangenafweging plaatsgevonden. 
    
    3.2.3	De rechtbank stelt vast dat verweerder rekening heeft gehouden met het algemeen belang dat gediend is met handhaving, de brandveiligheid en de volksgezondheid en dat belang zwaarder heeft laten wegen dan het belang van eiseres bij de voortgang van de werkzaamheden en/of de vertragingsschade die eiseres eventueel ten gevolge van de bouwstop lijdt. Verweerder heeft voorts overwogen dat de overwegingen die zien op schade bij de huurder zijn komen te vervallen, aangezien de door eiseres opgevoerde schade geen verband houdt met de situatie van de huurder van de tweede verdieping, nu is gebleken dat er sprake was van een (illegale) onderhuursituatie. Verweerder heeft hiermee voldoende blijk gegeven met alle door eiseres gestelde belangen rekening te hebben gehouden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de belangenafweging in redelijkheid meer gewicht heeft mogen toekennen aan het algemeen belang, de brandveiligheid en de volksgezondheid dan met de door eiseres gestelde belangen en is ook overigens niet gebleken dat handhavend optreden in dit geval zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder daarvan had behoren af te zien.
    
    3.3.1	Ten aanzien van de opgelegde last heeft eiseres aangevoerd dat verweerder, gelet op de lange gedoogperiode ten aanzien van het bestendige gebruik van de zolderruimtes als verblijfsruimte, een periode had moeten gunnen om eiseres de kans te geven er voor te zorgen dat de zolderkamer wel aan de geldende voorschriften zou voldoen. Voorts heeft eiseres aangegeven dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het gebruik van de ruimte gestaakt moest worden. 
    
    3.3.2	De rechtbank overweegt dat artikel 5.17 van de Wabo verweerder de mogelijkheid geeft om door middel van de last gericht op te treden tegen gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van personen. Verweerder kan daartoe een last opleggen die inhoud dat de overtreder het gebruik van een bouwwerk staakt. Verweerder heeft toegelicht dat zij op het moment van het opleggen van de last geen duidelijkheid hadden over de vraag of ten aanzien van de zolderkamer werd voldaan aan de eisen die het Bouwbesluit stelt aan veiligheid, met name brandveiligheid en gezondheid, bijvoorbeeld ventilatie. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om eiseres een last op te leggen die inhield dat eiseres direct het gebruik van de zolderkamer diende te staken en gestaakt diende te houden. Ten aanzien van eiseres’ stelling dat verweerder haar een begunstigingstermijn had dienen te stellen, overweegt de rechtbank onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 januari 2011, LJ-nummer AS2162, dat nu de last enkel is gericht op een nalaten, verweerder geen begunstigingstermijn hoefde te stellen. Hetgeen eiseres hierover heeft aangevoerd, kan niet slagen. 
    
    3.4.1	Eiseres heeft tot slot een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. De huurders van de derde verdieping gebruiken hun bergruimte op de vierde verdieping al jaren als slaapvertrek en deze huurders hebben hierover geen aanschrijving van verweerder gehad. 
    
    3.4.2	Volgens verweerder is er geen sprake van gelijke gevallen. Nadat verweerder geconstateerd had dat de bewoners op de derde verdieping hadden gebouwd zonder vergunning, zijn de bewoners daarop aangesproken. Dat heeft geleid tot een aanvraag om een omgevingsvergunning op 11 april 2012. Anders dan bij de berging van de tweede verdieping, is bij de berging van de derde verdieping geen sprake van bouwwerkzaamheden en werd niet in de berging verbleven. De berging van de derde verdieping is ingericht als hobbyruimte en er zijn geen voorzieningen getroffen om daar te verblijven. 
    
    3.4.3	De rechtbank overweegt dat wil sprake zijn van schending van het gelijkheidsbeginsel er sprake moet zijn van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld. Verweerder heeft gemotiveerd aangegeven waarom er in dit geval geen sprake is van gelijke gevallen. De rechtbank volgt verweerder hierin. De rechtbank neemt daarbij eveneens in aanmerking dat belanghebbende, de bewoner van de derde verdieping, ter zitting heeft verklaard dat zij de zolderruimte op de vierde verdieping al bijna zeven jaar niet meer gebruiken als slaapvertrek en nu enkel als bergruimte in gebruik hebben. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.
    
    
      4.	Conclusie
      4.1	De rechtbank zal het beroep van eiseres ongegrond verklaren. Voor een proceskostenveroordeling en vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding. 
    
    
    
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Bachrach, rechter, in aanwezigheid van 
      mr. R.M. Wiersma, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 
      9 april 2013.
    
    
    
    
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB