ECLI:NL:GHARL:2015:9603, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-12-2015, 200.130.518/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenzaak en procesrecht. Uit (niet toegelaten) wijziging van eis bij akte in hoger beroep blijkt dat appellant geen belang meer heeft bij toewijzing oorspronkelijke vordering.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.130.518/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 554483 \ CV EXPL 12-8297)
    
    
    
    
      
        arrest van 15 december 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. G. Machiels, kantoorhoudend te Drachten,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        ATOS Nederland B.V.,
      
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Atos,
      advocaat: mr. M.W. Minnaard, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 10 april 2013 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 juli 2013,
      - de memorie van grieven, 
      - de memorie van antwoord,
      - een akte van [appellant] ,  
      - een antwoordakte van Atos.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. In het procesdossier van [appellant] ontbreken de pagina's 45 en 46 van de Contrado-cao met bijlagen, die als productie 2 bij conclusie van antwoord is gevoegd. Het hof zal daarvoor putten uit het procesdossier van Atos.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten  
    
    
      3.1
      Er is niet gegriefd tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten en ook overigens is niet van bezwaar daartegen gebleken. Aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zijn die feiten als volgt.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 augustus 1994 als 'specificatie auditor' in loondienst getreden bij PTT Telecom B.V., bedrijfsonderdeel Informatievoorziening en Automatisering telecom te Groningen.
      
    
    
      3.3
      
        In 2005 was [appellant] werkzaam bij het bedrijfsonderdeel Contrado Technologies B.V. van KPN Telecom. Aldaar gold de CAO Contrado Technologies januari 2004 - januari 2006 (hierna: de Contrado-CAO). Deze CAO kent in art. 72 een regeling voor vrijwillig vervroegd uittreden, waarbij in lid 4 van dat artikel is bepaald dat de werknemer die daarvan gebruik maakt niet in aanmerking komt voor flexibele pensionering als bedoeld in artikel 74 en voor de overgangsbepalingen prepensioen als bedoeld in bijlage 4.
        Contrado Technologies is door KPN Telecom overgedragen aan Atos. 
      
      
    
    
      3.4
      
        In verband met de overgang van deze onderneming is een Protocol inzake de overgang van Contrado CAO/arbeidsvoorwaarden naar de Atos Origin CAO/arbeidsvoorwaarden vastgesteld. Artikel 5.5 daarvan luidt:
        
          "Overgangsmaatregelen prepensioen
        
        
          Voor iedere medewerker waarop op peildatum de Overgangsbepalingen prepensioen uit de Contrado CAO van toepassing zijn, geldt dat deze na 31 december 2005 onverkort van toepassing blijven, e.e.a. met inachtneming van het gestelde in paragraaf 5.7."
        
      
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] kon met vervroegd pensioen gaan toen hij 62 werd, dus op [datum] . De vervroegde pensioenregeling hield voor hem in dat hij krachtens de overgangsmaatregelen prepensioen recht had op een aanvulling van zijn pensioenuitkering tot 80% van zijn oorspronkelijke salaris vanaf [datum] tot aan het moment waarop hij de leeftijd van 65 jaar bereikte, dus [datum] . 
      
    
    
      3.6
      
        [appellant] is op 1 januari 2008 met pensioen gegaan. Aldus heeft hij geen gebruik gemaakt van de aanvullingsregeling in de periode van [datum] tot 1 januari 2008.
      
    
    
      3.7
      
        Bij brief van 2 april 2012 heeft de advocaat van [appellant] aan KPN Pensioen de vraag voorgelegd of KPN in vergelijkbare situaties het niet-genoten gedeelte van de aanvullingsregeling ten goede heeft laten komen aan het ouderdomspensioen vanaf het 65e jaar, gelet op het amendement Vendrik.
        De algemeen directeur van TKP Pensioen heeft hierop bij brief van 6 april 2012 geantwoord dat, wanneer een deelnemer uitstelt, de niet-uitgekeerde pensioenaanvulling wordt gebruikt om de uitkering voor 65 jaar aan te vullen tot een maximum van 100% van het laatstverdiend salaris. Een eventueel resterend bedrag wordt vervolgens eenmalig uitgekeerd in de maand voor pensionering. 
      
      
    
  
  
    
      4De vordering en beoordeling in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat het amendement Vendrik van toepassing is op zijn pensioen met dien verstande dat het niet genoten gedeelte van de aanvullingsregeling over de periode van [datum] tot 1 januari 2008 ten goede komt aan zijn ouderdomspensioen vanaf zijn 65e jaar.
      
    
    
      4.2
      
        [appellant] heeft zijn vordering gegrond op art. 38c Wet op de Loonbelasting (hierna: Wet LB). 
      
    
    
      4.3
      
        De kantonrechter heeft de vordering afgewezen en daartoe overwogen dat niet is gebleken dat [appellant] valt onder de reikwijdte van art. 38c Wet LB. Daarvan kan slechts sprake zijn indien de aanvullingsregeling, waarvan [appellant] vanaf 1 januari 2008 gebruik maakte, een "regeling voor vervroegde uittreding" is als bedoeld in art. 18i Wet LB zoals dat luidde op 31 december 2004. Volgens de kantonrechter is de in art. 74 van de Contrado-CAO geregelde flexibele pensionering, waarvan [appellant] gebruik heeft gemaakt, geen regeling voor vervroegde uittreding, anders dan de vut-regeling in art. 72 van die CAO. 
        De kantonrechter laat dan nog daar dat art. 38c lid 3 Wet LB niet verplicht tot overheveling van een niet uitgekeerde aanvulling naar het reguliere ouderdomspensioen. 
      
      
    
  
  
    
      5De wijziging van eis in hoger beroep
    
    
      5.1
      Bij akte heeft [appellant] gevraagd zijn vordering zo te verstaan dat het niet genoten deel van de aanvulling als eenmalig bedrag wordt uitgekeerd in de maand voor pensionering en aldus ten goede komt aan het ouderdomspensioen voor de jaren vanaf of na zijn 65e jaar. Daarmee bedoelt hij niet, zo voegt [appellant] toe, een regeling voor periodieke uitkeringen vanaf zijn 65e. 
      
    
    
      5.2
      Het hof vat de inhoud van die akte op als een wijziging van eis, nu [appellant] met een eenmalige uitkering voordat hij 65 wordt iets wezenlijk anders vordert dan het opplussen van zijn ouderdomspensioen (dus het pensioen waarop hij aanspraak heeft vanaf zijn 65e  jaar). 
      
    
    
      5.3
      
        Het hof dient ambtshalve toe te zien op naleving van de twee-conclusieregel. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959 dat, in het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, van een appellant in beginsel mag worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Dat betekent dat ook de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep is beperkt in die zin, dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord (vgl. HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2906 en de daarin vermelde eerdere jurisprudentie).
        Het hof leest in de antwoordakte van Atos geen ondubbelzinnige instemming met de eiswijziging. [appellant] heeft zich ook niet beroepen op een van de in de jurisprudentie erkende uitzonderingen op de in beginsel strakke regel (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BI8771). 
        Het hof laat de wijziging van eis daarom buiten beschouwing.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6Ontvankelijkheid in hoger beroep
    
    
      6.1
      Nu [appellant] blijkens de inhoud van zijn akte kennelijk niet meer beoogt dat het hof voor recht verklaart wat onder 4.1 is weergegeven, heeft [appellant] geen belang meer bij zijn hoger beroep. Het hof zal hem daarin dan ook niet-ontvankelijk verklaren.
      
    
    
      6.2
      Ten overvloede merkt het hof op dat de kantonrechter terecht heeft overwogen dat art. 38c Wet LB ziet op regelingen voor vervroegd uittreden (vut) en dat een vut-regeling geen (pre-)pensioenregeling is.  
      
    
  
  
    
      7De slotsom
    
    
      De slotsom luidt dat [appellant] bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep en  
      dat hij, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld wordt in de kosten van het appel. Het hof stelt het salaris van de advocaat op 1 punt, tarief II, en kent geen salaris toe voor de zeer korte antwoordakte, en wijst nasalaris toe als gevorderd. 
    
    
    
    
  
  
    
      8De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Atos vastgesteld op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 683,-  voor verschotten;
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en stelt deze kosten aan de zijde van Atos vast op:
    
    - € 894,- voor geliquideerd salaris van de advocaat,
    - € 683,- voor verschotten,
    - € 131,- voor nasalaris van de advocaat zonder betekening of € 199,- na betekening,
    - te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen
    vanaf 14 dagen na dagtekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening,
    
    
      verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft,  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. M.E.L. Fikkers, mr. J.H. Kuiper en mr. D.H. de Witte en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 december 2015.