ECLI:NL:RBNHO:2021:11785, Rechtbank Noord-Holland, 08-12-2021, 9315799
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2021-12-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Geen recht op doorbetaling van sales bonus en netto onkostenvergoeding tijdens zieke, omdat doorbetaald loon hoger is dan wettelijk minimum (70% max dagloon) en uit cao-definitie volgt dat deze bestanddelen geen onderdeel uitmaken van het loon tijdens ziekte.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Handel, Kanton en Insolventie
    locatie Haarlem
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 9315799 \ CV EXPL  21-4491
      Uitspraakdatum: 8 december 2021
    
    
    
      
        Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer] 
      
      wonende te [woonplaats]
      eiseres
      verder te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. S. Lamsallak-Paans
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Merck Sharp & Dohme B.V. 
      
      gevestigd te Haarlem 
      gedaagde  
      verder te noemen: MSD
      gemachtigde: mr. L.D. Brouwer
    
    
    
      
        De zaak in het kort
      
      Deze zaak gaat over de vraag welke loonbestanddelen op grond van de wet (artikel 7:629 BW) en de toepasselijke cao moeten worden doorbetaald tijdens arbeidsongeschiktheid en of bij de eindafrekening te weinig vakantietoeslag en eindejaarsuitkering aan werknemer is uitbetaald. 
      De kantonrechter oordeelt dat de werknemer geen aanspraak heeft op doorbetaling tijdens ziekte van de (gemiddelde) sales bonus en de onbelaste onkostenvergoeding. Op grond van artikel 7:629 BW bestaat (slechts) recht op doorbetaling van 70% van het loon, gemaximeerd tot het maximumdagloon. Omdat de werknemer (ook tijdens ziekte) meer verdient dan dit, kan op grond van artikel 7:629 BW geen aanspraak op meer  worden gemaakt. Hoewel in de cao is bepaald dat tijdens ziekte 100% respectievelijk 80% van het maandinkomen wordt doorbetaald, volgt uit de definitie van het begrip ‘maandinkomen’ dat hieronder niet de sales bonus en de onbelaste onkostenvergoeding vallen. Ook op grond van goed werkgeverschap is de werkgever niet gehouden de werknemer tijdens ziekte méér uit te betalen dan de wet en cao voorschrijven. De vordering ten aanzien van de eindafrekening wordt afgewezen, omdat deze is gebaseerd op een onjuist salaris en de werkgever correct (op basis van het juiste) salaris heeft afgerekend. 
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      
        [werknemer] heeft bij dagvaarding van 28 juni 2021 een vordering tegen MSD ingesteld. MSD heeft schriftelijk geantwoord. [werknemer] heeft hierop schriftelijk gereageerd, waarna MSD een schriftelijke reactie heeft gegeven. Ten slotte is vonnis bepaald. 
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] is op 1 april 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst bij MSD in dienst getreden. [werknemer] was laatstelijk fulltime werkzaam als Accountmanager (schaal S2). Het bruto jaarsalaris bedroeg per 1 april 2020 € 64.231,07, bestaande uit 12 bruto maandsalarissen van € 4.822,15, 8% vakantiegeld en 3% eindejaarsuitkering. 
    
    
      2.2.
      Daarnaast ontving [werknemer] op grond van artikel 13 van het Handboek Personeelsregelingen (hierna: het handboek) een vaste (onbelaste) onkostenvergoeding van € 223,00 per maand en kwam zij in aanmerking voor deelneming in het Sales Incentive Plan (SIP). 
    
    
      2.3.
      Op de arbeidsovereenkomst zijn de cao van MSD (hierna: de cao) en een handboek van toepassing verklaard. 
    
    
      2.4.
      
        In artikel 18.1 van de cao staat voor:
        
          ‘Uitsluitend voor de werknemer die ten gevolge van ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten geldt met inachtneming van de artikelen 7:629, 629a, 658a en 660a BW Ziektewet, het volgende: 
          
          a) Bij arbeidsongeschiktheid zal aan de werknemer gedurende de eerste 26 weken van de wettelijke periode ex artikel 7:629 BW 100% van het maandinkomen worden doorbetaald. Behoudens sub j) van dit artikel zal gedurende de daaropvolgende 78 weken van de wettelijke periode ex artikel 7:629 BW over het arbeidsongeschikte deel 80% van het maandinkomen aan de werknemer worden doorbetaald. (…)’
        
      
    
    
      2.5.
      
        In artikel 1 van de cao staat:
        
          ‘Jaarsalaris		12 maal het maandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 3% eindejaarsuitkering.
        
        
          Maandsalaris		Het jaarsalaris verminderd met de vakantietoeslag en eindejaarsuitkering, gedeeld door 12.
          
          Dit komt overeen met het jaarsalaris gedeeld door 13.32.
        
        
          (…)
        
        
          Maandinkomen		Het maandsalaris vermeerderd met de eventuele ploegentoeslag.
        
        
          Jaarinkomen		Het jaarsalaris vermeerderd met de eventuele ploegentoeslag.
        
        
          (…)’
        
      
    
    
      2.6.
      In artikel 13 van het handboek staat dat de vaste onkostenvergoeding worden gestaakt als de medewerker meer dan twee kalendermaanden ziek is. 
    
    
      2.7.
      
        In de Basic Principles SIP staat:
        
          ‘Field days target
        
      
      
        
          
            In order to be eligible for an incentive, the number of actual field days during a period should equal at least 90% of the number of available field days over that period.
          
        
        
          
            Available field days are the number of workable days during a period minus vacation, “ATV” days, days spent on training and meetings. Absenteeism due to illness lowers the actual days but does not lower the number of available field days.
          
        
        
          
            In case of long term illness (more than 5 consecutive working days) or maternity leave and on the condition that the 90% field day criterion has been met over the remainder off the period, a pro-rata incentive is paid.’
        
      
    
    
      2.8.
      
        [werknemer] is op 19 april 2018 ziek uitgevallen. Zij ontvangt sinds 16 april 2020 – na  104 weken arbeidsongeschiktheid – een WIA-uitkering en de loonbetaling door MSD is per die datum geëindigd.
    
    
      2.9.
      MSD heeft de arbeidsovereenkomst  per 1 november 2020  opgezegd  met toestemming van het UWV.  In het kader van de eindafrekening heeft MSD een bedrag van € 1.311,05 bruto aan vakantiegeld en € 491,64 bruto aan eindejaarsuitkering aan [werknemer] betaald. 
    
    
      2.10.
      
        
          [werknemer] heeft een brief van 28 april 2021 van een belastingadviseur en salarisadviseur van Tax Tigers (hierna: Tax Tigers) overgelegd, waarin het volgende staat:  
        ‘Naar aanleiding van uw verzoek heb ik de door u gemailde loonstroken en eindafrekening van [werknemer] nader bekeken. Ik kom tot de conclusie dat [werknemer] recht heeft op een nabetaling. 
        
          Dit betreft in eerste instantie de prestatiegerichte bonus (bij MSO incentive genaamd). (…). 
        
        
          Totaal heeft zij in dat jaar € 6.553 prestatiegericht bonus ontvangen, een gemiddelde van€ 546,08 per maand. De loondoorbetaling heeft vanaf haar eerste ziektedag nog 24 maanden voortgeduurd, wat tot een nabetaling leidt van € 13.105,92.
        
        
          Met betrekking tot de eindafrekening ben ik tot de conclusie gekomen dat de berekening van het vakantiegeld en eindejaarsuitkering niet correct is berekend.
          
          Conform cao ontvangt mevrouw respectievelijk 8% en 3% van het dan geldende maandsalaris. Omdat de loondoorbetaling stopt op 19 april 2020, heeft zij recht op vakantiegeld en eindejaarsuitkering tot en met 18 april. In januari-maart gaat het om een maandinkomen van€ 4822,15. In april gaat het om 86,67 uur, vermenigvuldigd met het uurloon van € 27,72: € 2.402,49. Grondslag voor de berekening is € 16.868,94.
          
          	Vakantiegeld: 8% x 16.868,94 = 1349,52. Betaald is € 1.311,05, nog te betalen € 38,47
          
          	Eindejaarsuitkering: 3% x 16.868,94 = 506,07. Betaald is € 491,64, nog te betalen € 14,43
        
        
          Daarnaast ontving [werknemer] tot en met een december 2018 een vaste onbelaste onkostenvergoeding ter hoogte van € 223 per maand. Het gaat hier om een structurele onbelaste looncomponent, geen werkelijke onkostenvergoeding. Deze dient dan ook gedurende de rest van het dienstverband doorbetaald te worden, tot 19 april 2020. De nabetaling over 15 maanden en 18 dagen bedraagt (15 x € 223) + 18/30 x € 223 = € 3.478,80.
        
        
          Het totaal na te betalen bedrag komt daarmee uit op € 16.637,62.’
      
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
    
      3.1.
      
        [werknemer] vordert dat de kantonrechter MSD, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot betaling van € 26519,78, bestaande uit € 13.105,92 bruto aan achterstallig salaris (SIP), € 52,90 bruto aan achterstallig vakantiegeld en eindejaarsuitkering, € 3.478,80 bruto aan achterstallige onkostenvergoeding, € 8.318,81 aan wettelijke verhoging, € 319,76 aan wettelijke rente (van 1 november 2020 – 28 juni 2021) en € 1.243,59 aan buitengerechtelijke incassokosten. Verder wordt verzocht MSD te veroordelen in de proceskosten inclusief nakosten. 
    
    
      3.2.
      
        [werknemer] legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Op grond van (primair) artikel 7:629 lid 8, 7:628 lid 3 en artikel 18.1 van de cao en (subsidiair) artikel 7:611 BW, heeft [werknemer] tijdens ziekte recht op doorbetaling van de (gemiddelde) SIP-bonus en de onbelaste onkostenvergoeding van € 223,00 per maand. Verder blijkt uit het rapport van Tax Tigers dat bij de eindafrekening € 52,90 bruto te weinig vakantiegeld en eindejaarsuitkering is uitbetaald. De wettelijke verhoging en wettelijke rente over het achterstallig zijn verschuldigd, omdat MSD niet aan haar betalingsverplichtingen heeft voldaan. Tot slot zijn op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW ook buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd, omdat [werknemer] genoodzaakt was incassomaatregelen te treffen en de gemaakte kosten redelijk (conform staffel) zijn. 
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      MSD betwist de vordering. Op het verweer van MSD zal bij de beoordeling nader worden ingegaan. 
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        Geen SIP-bonus en onkostenvergoeding tijdens ziekte
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak allereest om de vraag of MSD gehouden was op grond van de wet (artikel 7:629 BW), de cao dan wel goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid van [werknemer] de (gemiddelde) SIP-bonus en de onkostenvergoeding door te betalen. 
    
    
      5.2.
      
        De kantonrechter is met MSD van oordeel dat dit niet het geval is zal de vorderingen van [werknemer] tot nabetaling van de SIP-bonus en de onkostenvergoeding daarom afwijzen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
        
          Geen aanspraak op grond van artikel 7:629 BW
        
      
    
    
      5.3.
      Een werknemer die arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte, heeft op grond van artikel 7:629 BW aanspraak op loondoorbetaling van 70% van het (maximum dag)loon, in het tweede jaar tot maximaal 70% van het minimumloon. Onder loon dient in dit verband het naar tijdruimte vastgestelde loon te worden verstaan, waaronder, indien het loon niet naar tijdruimte is vastgesteld, ook het gemiddeld loon kan worden verstaan (art. 7:629 lid 8 BW jo. art. 7:628 lid 3 BW). 
      
    
    
      5.4.
      Deze bepaling komt er dus op neer dat wie meer verdient dan het maximum dagloon, bij ziekte slechts recht heeft op 70% van het maximum dagloon en niet op het meerdere. Uit de door MSD opgestelde tabel (weergegeven onder randnummer 25 van haar Conclusie van Antwoord) waarvan de juistheid door [werknemer] niet is betwist, volgt dat (i) het maandsalaris inclusief vakantiegeld van [werknemer] hoger is dan het maximum dagloon, en (ii) dat de loonbetaling van MSD tijdens ziekte steeds hoger was dan 70% van het maximum dagloon.  Het gevolg hiervan is dat de loondoorbetaling tijdens ziekte niet in strijd is geweest met (het minimum van) artikel 7:629 BW (70% van het maximum dagloon) en dat [werknemer] op grond van artikel 7:629 BW geen aanspraak kan maken op meer dan het wettelijk minimum. Dat het loonbegrip zoals bedoeld in artikel 7:629 en 7:628 lid 3 BW in de rechtspraak ruim wordt uitgelegd (zoals terecht door [werknemer] is bepleit) doet hierdoor niet terzake. 
      
      
        
          Geen aanspraak op grond van de cao
        
      
      
    
    
      5.5.
      Op grond van artikel 18.1 van de cao heeft [werknemer] bij arbeidsongeschiktheid aanspraak op 100% (tijdens de eerste 26 weken ziekte), respectievelijk 80% (over het arbeidsongeschikte deel in de daaropvolgende 78 weken ziekte) van het ‘maandinkomen’. MSD is dus voor [werknemer] in positieve zin afgeweken van het wettelijk minimum van artikel 7:629 BW (70% van het maximum dagloon).
    
    
      5.6.
      Partijen verschillen van mening over hoe in deze bepaling het begrip ‘maandinkomen’ moet worden uitgelegd. [werknemer] heeft gesteld dat in de toelichting in de cao op het maandinkomen niet wordt uitgelegd of de vaste onkostenvergoeding en de SIP-bonus wel of geen onderdeel uitmaken van het maandsalaris. Daarom moet volgens [werknemer] voor (de uitleg van het begrip) ‘maandinkomen’ aansluiting worden gezocht bij de wet en rechtspraak, waarin het ruimere loonbegrip vooropstaat. 
    
    
      5.7.
      De kantonrechter volgt dit standpunt niet. Een begrip in een cao moet volgens vaste rechtspraak immers worden uitgelegd aan de hand van de zogenoemde “CAO-norm”. Die norm houdt in dat aan een bepaling in een CAO een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis. Indien bedoelingen van CAO-partijen uit de bepalingen of een eventuele schriftelijke toelichting daarop kenbaar zijn voor alle individuele werknemers en/of werkgevers die niet bij de totstandkoming van de CAO zijn betrokken, kan daaraan naar objectieve maatstaven ook betekenis worden toegekend. Verder kan bij de uitleg acht worden geslagen op de elders in de CAO gehanteerde formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, mogelijke tekstinterpretaties kunnen leiden. 
    
    
      5.8.
      Hieruit vloeit voort dat voor de uitleg van  cao-bepalingen niet het wettelijke loonbegrip uit artikel 7:629 BW (en bijbehorende rechtspraak) bepalend is, maar de tekst en inhoud van de cao zelf. Het gaat er dus om wat er staat (en dus ook om wat er niet staat).
    
    
      5.9.
      In artikel 18.1 van de cao staat dat tijdens ziekte 100% respectievelijk 80% van het ‘maandinkomen’ wordt doorbetaald. De definitie van ‘maandinkomen’ staat in  artikel 1: het maandsalaris vermeerderd met eventuele ploegentoeslag. Het ‘maandsalaris’ gedefinieerd als: het jaarsalaris verminderd met de vakantietoeslag en de eindejaarsuitkering, gedeeld door 12. Het ‘jaarsalaris’ is weer gedefinieerd als 12 maal het maandsalaris vermeerderd met 8% vakantietoeslag en 3% eindejaarsuitkering. 
    
    
      5.10.
      
        [werknemer] merkt terecht op dat in de cao-definities niet (letterlijk/expliciet) staat dat de SIP-bonus en de onkostenvergoeding niet onder het begrip ‘maandinkomen’ moeten worden begrepen. Dat leidt echter niet tot de conclusie dat deze bestanddelen wél onder het begrip moeten worden begrepen. In de cao-definities noch in de overige tekst van de cao zijn hiervoor aanknopingspunten te vinden. Allereerst staat in de cao-definities niet dat de SIP-bonus en de onkostenvergoeding onder het begrip ‘maandinkomen’ moeten worden begrepen. Bovendien komt het samenstel van definities er volgens de kantonrechter op neer dat onder maandinkomen moet worden verstaan het ‘kale’ maandsalaris vermeerderd met eventuele ploegentoeslag. Deze uitleg sluit aan bij de terminologie in de arbeidsovereenkomst, waarin het jaarsalaris van [werknemer] is gedefinieerd als: 12 ‘kale’ maandsalarissen, vakantiegeld en eindejaarsuitkering. Voor een ruimere uitleg van het begrip maandsalaris zoals door [werknemer] bepleit, biedt de tekst van de cao dan ook geen ruimte.
    
    
      5.11.
      
        De rechtspraak waarnaar [werknemer] verwijst, leidt niet tot een andere conclusie, omdat die over een andere rechtsvraag gaan. Zo ging het in de zaak van HvJ EU 15 september 2011 (JAR 2011/279) om de vraag welke loonbestanddelen tijdens vakantie uitbetaald moeten worden en in de zaak van de Hoge Raad 12 oktober 2001 (JAR 2001/217) om de vraag of kost en inwoning als ‘loon in natura’ moet worden beschouwd. 
        
          Geen aanspraak op grond van artikel 7:611 BW
        
      
    
    
      5.12.
      Subsidiair stelt [werknemer] zich op het standpunt dat zij op grond van het goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW) aanspraak heeft op doorbetaling tijdens ziekte van de SIP-bonus en de onkostenvergoeding. 
    
    
      5.13.
      
        Dit standpunt wordt verworpen. De door [werknemer] genoemde omstandigheden, te weten: (i) [werknemer] heeft zich tijdens haar lange dienstverband ten volle heeft ingezet, (ii) [werknemer] heeft altijd goede (functie)beoordelingen  gehad en (iii) [werknemer] heeft steeds een hoge afzet  gegenereerd voordat zij ziek werd, rechtvaardigen niet de conclusie dat MSD in strijd met het goed werkgeverschap heeft gehandeld door [werknemer] tijdens ziekte niet méér te betalen dan waartoe MSD op grond van de wet en cao verplicht is. Dat zou anders kunnen zijn als  bij [werknemer] het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat tijdens ziekte ook de SIP-bonus en de onkostenvergoeding zouden worden doorbetaald. Daarvan is echter niet gebleken. In de Basic Principles SIP staat duidelijk dat geen SIP wordt betaald wanneer de werknemer wegens langdurige ziekte niet minimaal 90% van de werkbare werkdagen werkzaam is geweest (2.7). Ook ten aanzien van de onkostenvergoeding is in (artikel 13 van) het Handboek duidelijk vermeld dat de betaling na twee maanden arbeidsongeschiktheid wordt stopgezet (2.6). De kantonrechter is daarom van oordeel dat er bij [werknemer] geen misverstand over kon bestaan dat deze bestanddelen tijdens ziekte niet zouden worden doorbetaald. 
        
          Vakantiegeld en eindejaarsuitkering
        
      
    
    
      5.14.
      Volgens [werknemer] heeft MSD € 52,90 bruto te weinig aan vakantiegeld en eindejaarsuitkering uitbetaald. [werknemer] baseert zich hierbij op een berekening van Tax Tigers (2.11). 
    
    
      5.15.
      MSD heeft de berekening van Tax Tigers gemotiveerd weersproken en toegelicht dat die onjuist is, omdat (i) deze voor de maanden januari – maart 2020 gebaseerd is op een (onjuist, hoger) salaris dat pas per 1 april 2020 is gaan gelden, en (ii) deze berekening ten onrechte uitgaat van een loondoorbetalingsplicht tot 19 april 2020 in plaats van 16 april 2020. 
    
    
      5.16.
      
        
          [werknemer] heeft hierop geen inhoudelijke reactiegegeven en de stellingen van MSD ten aanzien van het tot april 2020 geldende salaris en de op 16 april 2020 aflopende loondoorbetalingsplicht niet weerlegd of weersproken. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van deze stellingen en de daarop gebaseerde berekeningen (zoals opgenomen onder randnummer 33 in de Conclusie van Antwoord) van MSD. Daaruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter afdoende dat MSD correct met [werknemer] heeft afgerekend. Het inschakelen van een andere deskundige, zoals door [werknemer] bepleit, is daarom dan ook niet nodig. De vordering van [werknemer] tot nabetaling van vakantiegeld en eindejaarsuitkering zal daarom worden afgewezen.
        
          Nevenvorderingen 
        
      
    
    
      5.17.
      
        Omdat de hoofdvorderingen worden afgewezen, ontbreekt ook de grondslag voor de nevenvorderingen (wettelijke verhoging, rente en incassokosten), die daarom zullen worden afgewezen. 
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.18.
      De proceskosten komen voor rekening van [werknemer] , omdat zij ongelijk krijgt. Daarbij wordt het salaris gemachtigde van de zijde van MSD begroot op € 996,00 (2 punten x tarief van € 498,00).
    
  
  
    
      6De beslissing	
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af;
    
    
      6.2.
      veroordeelt [werknemer] tot betaling van de proceskosten, die tot en met vandaag voor MSD worden vastgesteld op een bedrag van € 996,00 aan salaris van de gemachtigde van MSD. 
    
    
      6.3.
      
        verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
        Dit vonnis is gewezen door mr. W. Aardenburg en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier		De kantonrechter