ECLI:NL:HR:2004:AL7065, Hoge Raad, 06-02-2004, C02/202HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-02-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 6 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/202HR RM/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiseres 2],  gevestigd te [vestigingsplaats], 3. [Eiseres 3] gevestigd te [vestigingsplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. T.H. Tanja-van den Broek, thans mr. M.H. van der Woude, t e g e n de vennootschap naar Duits recht [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland, VERWEERSTER in cassatie, Advocaat: mr. E. Grabandt 1. Het geding in feitelijke instanties...

6 februari 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C02/202HR
      RM/AT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Eiseres 1],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Eiseres 2],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. [Eiseres 3]
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      EISERESSEN tot cassatie,
      advocaat: aanvankelijk mr. T.H. Tanja-van den Broek,
      thans mr. M.H. van der Woude,
    
    
    t e g e n
    
    
      de vennootschap naar Duits recht [verweerster],
      gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,
      VERWEERSTER in cassatie,
      Advocaat: mr. E. Grabandt
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseressen tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: [eiseressen] - hebben bij exploot van 16 september 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - in kort geding gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut [verweerster] te gelasten om binnen twee maal 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis zekerheid voor de voldoening van de vordering van [eiseressen], zoals vastgesteld in het arbitrale eindvonnis van 1 oktober 1993, door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank een bankgarantie te stellen ten bedrage van NLG 600.000,--, zulks op straffe van een aan [eiseressen] te verbeuren dwangsom van NLG 5.000,-- voor elke dag dat [verweerster] aan de veroordeling van de president geen gevolg geeft, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      [Verweerster] heeft de vordering bestreden.
      De president heeft bij tussenvonnis van 12 oktober 1999, alvorens verder te beslissen, partijen in de gelegenheid gesteld nadere documentatie in te dienen omtrent de financiële situatie van [verweerster]. Nadat partijen de gevraagde documentatie hadden overgelegd, heeft de president bij vonnis van 3 februari 2000 de gevraagde voorzieningen geweigerd en verstaan dat in het kader van de thans aanhangige procedure [eiseressen] andermaal aan de bel kan trekken bij gebleken wijziging van omstandigheden of wanneer [verweerster] nalaat voor eind oktober 2000 deugdelijk inzicht in haar financiën ultimo 1999 te verstrekken.
      Op 27 september 2001 is de behandeling van de zaak hervat. Bij pleidooi heeft [eiseressen] haar eis vermeerderd en een bankgarantie gevorderd voor een bedrag van ƒ 730.211,52. Ter terechtzitting van 27 september 2001 heeft [verweerster] de bevoegdheid van de president betwist. Zij heeft geconcludeerd tot onbevoegdverklaring, respectievelijk tot niet-ontvankelijkverklaring en/of afwijzing van de vordering van [eiseressen].
      Bij vonnis van 4 oktober 2001 heeft de president de (vermeerderde) vordering toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Tegen de vonnissen van de president van 12 oktober 1999, 3 februari 2000 en 4 oktober 2001 heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerster] heeft in hoger beroep gevorderd de door de president gewezen vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zich alsnog onbevoegd te verklaren, althans [eiseressen] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vordering van [eiseressen] alsnog af te wijzen.
      Bij arrest van 26 maart 2002 heeft het hof [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de vonnissen van 12 oktober 1999 en 3 februari 2000, het vonnis van 4 oktober 2001 vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de president van de rechtbank te Rotterdam onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering die [eiseressen] ter terechtzitting van 27 september 2001 heeft ontwikkeld.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseressen] mede door mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.
    
    
      3.1.1 Tussen [eiseressen] en [verweerster] is geschil gerezen over een door de Duitse douane bij invoer opgelegde "antidumpingheffing" over zendingen van 27 december 1990 en 7 januari 1991, welke heffing door de landgrens-expediteur aan [eiseressen] in rekening is gebracht.
      [Eiseressen] heeft de zaak op grond van de algemene voorwaarden der Federatie van Nederlandse Expediteurs-organisaties (de Fenex-voorwaarden) voorgelegd aan de Fenex-arbitragecommissie. Nadat de arbiters zich bij tussenvonnis bevoegd hadden verklaard van de vordering van [eiseressen] kennis te nemen, hebben zij deze vordering bij eindvonnis van 1 oktober 1993 nagenoeg geheel toegewezen. Het eindvonnis is op 12 oktober 1993 ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd. De president van die rechtbank heeft op 16 augustus 1994 zijn exequatur op het vonnis verleend.
      Op vordering van [verweerster], die stelde dat toepasselijkheid van de Fenex-voorwaarden niet was overeengekomen, heeft de rechtbank te Rotterdam de beide arbitrale vonnissen vernietigd en de uitvoering daarvan geschorst totdat haar vonnis onherroepelijk zou zijn geworden. In hoger beroep heeft het gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 26 januari 1999 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [verweerster] tot vernietiging van de arbitrale vonnissen alsnog afgewezen. De Hoge Raad heeft het door [verweerster] tegen dit arrest ingestelde beroep in cassatie bij zijn arrest van 2 februari 2001, nr. C99/160, NJ 2001, 200, verworpen.
    
    
    3.1.2 Bij exploot van 16 september 1999 heeft [eiseressen] [verweerster] opgeroepen in kort geding te verschijnen en daarbij gevorderd dat de president van de rechtbank [verweerster] zou bevelen door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank een bankgarantie te stellen als zekerheid voor de voldoening van de vordering van [eiseressen], zoals vastgelegd in het arbitrale vonnis van 1 oktober 1993. [Eiseressen] legde daarbij aan deze vordering, kort samengevat, ten grondslag dat (i) het Landgericht München bij vonnis van 6 augustus 1996 had geweigerd [eiseressen] verlof te verlenen het arbitrale vonnis van 1 oktober 1993 in Duitsland ten uitvoer te leggen, omdat in Nederland niet bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing was komen vast te staan dat dat arbitrale vonnis niet meer kon worden aangetast, (ii) [verweerster] onlangs cassatieberoep had ingesteld tegen het arrest van het hof van 26 januari 1999, (iii) art. 16 lid 4 (nu art. 17 lid 4) van de Fenex-voorwaarden [verweerster] verplicht op eerste verzoek van [eiseressen] zekerheid te stellen voor wat zij aan [eiseressen] schuldig is, en (iv) niet uitgesloten is dat [verweerster] uiteindelijk geen verhaal blijkt te bieden. Nadat de president bij vonnis van 12 oktober 1999 partijen in de gelegenheid had gesteld documentatie in te dienen omtrent de financiële situatie van [verweerster], heeft de president bij vonnis van 3 februari 2000 "in dit stadium" de gevraagde voorziening geweigerd, de kosten gecompenseerd, en "verstaan" dat [eiseressen] in het kader van de "thans aanhangige procedure" zich andermaal tot de president kan wenden, onder meer bij gebleken wijziging van omstandigheden.
    
    
      3.1.3 Op 27 september 2001 zijn partijen opnieuw voor de president verschenen. Tijdens die zitting heeft [eiseressen] aangevoerd: (i) het arbitrale vonnis is weliswaar als gevolg van het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001 onaantastbaar geworden, (ii) intussen is echter gebleken dat het als gevolg van een wijziging in het Duitse procesrecht niet meer (in Duitsland) ten uitvoer kan worden gelegd, (iii) zij is genoodzaakt om een nieuwe procedure te beginnen om een veroordeling opgenomen te zien in een vonnis van de Nederlandse rechter dat in Duitsland wel kan worden erkend, (iv) [verweerster] heeft [eiseressen] beloofd haar nog jaren met procedures in Nederland en Duitsland bezig te houden en (v) geenszins kan worden uitgesloten dat [verweerster] op enig moment niet langer in voldoende mate kredietwaardig zal blijken.
      Bij vonnis van 4 oktober 2001 heeft de president [verweerster] veroordeeld als zekerheid voor de voldoening van de vordering van [eiseressen], zoals vastgesteld in het arbitrale eindvonnis van 1 oktober 1993, doch per 27 september 2001 bedragende ƒ 730.211,52, door een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank een bankgarantie te stellen voor het zojuist genoemde bedrag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. De president achtte zich bevoegd van de vordering van [eiseressen] kennis te nemen, primair omdat [verweerster]s beroep op onbevoegdheid tardief was gedaan, en subsidiair op grond van art. 5 EEX-Verdrag.
    
    
    3.1.4 In het door [verweerster] ingestelde hoger beroep heeft het hof [verweerster] niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de vonnissen van 12 oktober 1999 en 3 februari 2000, zulks op de grond dat [verweerster] daartegen geen grieven had aangevoerd. Het hof vernietigde het vonnis van 4 oktober 2001 en verklaarde, in zoverre opnieuw rechtdoende, de president onbevoegd kennis nemen van de vordering die [eiseressen] ter terechtzitting van 27 september 2001 heeft ontwikkeld.
    
    3.1.5 Het hof heeft in rov. 6 overwogen dat eerst de vraag aan de orde komt of de behandeling ter terechtzitting van 27 september 2001 moet worden beschouwd als een voortzetting van de bij exploot van 16 september 1999 ingeleide procedure, dan wel als een nieuwe procedure. Het hof heeft deze vraag in laatstgemelde zin beantwoord, omdat de president in zijn vonnis van 3 februari 2000 een beslissing omtrent de kosten had opgenomen. Daarnaast heeft het hof (in rov. 7) overwogen dat de grondslag van de vordering van [eiseressen] ter terechtzitting van 27 september 2001 sterk verschilt van de vordering waarover de president in zijn vonnissen van 12 oktober 1999 en 3 februari 2000 oordeelde. Het hof achtte dit verschil in grondslag zo groot dat de eerstbedoelde vordering moet worden beschouwd als een andere vordering dan de laatstbedoelde. Op grond van dit een en ander concludeerde het hof (rov. 8) dat de president zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat hij bevoegd is kennis te nemen van de op 27 september 2001 door [eiseressen] ontwikkelde vordering omdat [verweerster] de onbevoegd-heid van de president niet had ingeroepen toen de president over de oorspronkelijke vordering oordeelde.
    
    3.1.6 Na in rov. 9 te hebben geoordeeld dat de president zich ten onrechte subsidiair bevoegd had geacht op grond van art. 5 EEX-Verdrag, heeft het hof in rov. 13 overwogen dat de president evenmin bevoegdheid kon ontlenen aan art. 24 EEX-Verdrag omdat, wil de gevorderde zekerheidstelling een voorlopige of bewarende maatregel vormen als bedoeld in dit artikel, voldaan moet zijn aan de voorwaarde dat een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Mede in aanmerking genomen dat niet aannemelijk is geworden dat zich hier te lande vermogensbestanddelen van [verweerster] bevinden die tot zekerheid kunnen strekken, is volgens het hof aan deze voorwaarde niet voldaan.
    
    3.1.7 Onderdeel 1 van het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het hiervoor in 3.1.5 weergegeven oordeel van het hof. De onderdelen 2 en 3 bestrijden het hiervoor in 3.1.6 weergegeven oordeel dat de president evenmin bevoegdheid kan ontlenen aan art. 24 EEX-Verdrag
    
    3.2.1 Het hiervoor in 3.1.2 vermelde vonnis van de president van 3 februari 2000 kan niet worden aangemerkt als een eindvonnis. In dit vonnis heeft de president immers niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt. De president heeft uitdrukkelijk overwogen dat [eiseressen] het geding "in het kader van de thans aanhangige procedure" kan voortzetten en hij heeft slechts "in dit stadium" de gevraagde voorzieningen geweigerd. De in het vonnis getroffen voorziening met betrekking tot de proceskosten maakt het vonnis niet tot een eindvonnis. De omstandigheid dat [eiseressen] ter terechtzitting van 27 september 2001 haar eis heeft gewijzigd kan aan het vorenstaande niet afdoen. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 treffen derhalve doel. Daarmee slaagt ook de klacht tegen het, op het bestreden oordeel voortbouwende, oordeel van het hof dat de door [verweerster] eerst ter terechtzitting van 27 september 2001 opgeworpen exceptie van onbevoegdheid tijdig is voorgedragen. Deze exceptie had ingevolge art. 1022 lid 1 Rv. voorzover zij steunt op het arbitraal beding vóór alle weren moeten zijn opgeworpen. Nu uit de gedingstukken blijkt dat dit niet is gebeurd, moet worden aangenomen dat de president als overheidsrechter bevoegd was van de vordering van [eiseressen] kennis te nemen.
    
    3.2.2 Binnen de grenzen van het materiële en formele toepassingsgebied van het EEX-Verdrag is de in dit verdrag vervatte bevoegdheidsregeling dwingend en uitputtend. [Verweerster] heeft haar woonplaats als bedoeld in art. 2 in verbinding met art. 53 EEX-Verdrag op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, en de vordering van [eiseressen] heeft betrekking op een burgerlijke of handelszaak als bedoeld in art. 1 EEX-Verdrag, terwijl de vordering is ingesteld vóór de inwerkingtreding van de EEX-Verordening. Derhalve is het EEX-Verdrag in deze zaak zowel formeel als materieel van toepassing, hetgeen meebrengt dat het hof ambtshalve, ongeacht of door (een van) partijen een beroep op dit verdrag was gedaan, moest onderzoeken of de president krachtens het EEX-Verdrag bevoegd was van de vorderingen van [eiseressen] kennis te nemen (vgl. HR 9 februari 2001, nr. C99/134, NJ 2001, 290). Partijen hebben, naar het hof heeft vastgesteld, alle geschillen die tussen hen mochten ontstaan uit hun overeenkomst door middel van een arbitraal beding onttrokken aan de overheidsrechter. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden voorzover het betrekking heeft op bodemgeschillen. Gevolg hiervan is dat de bevoegdheid tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen met betrekking tot die overeenkomst niet haar grond kan vinden in art. 5 sub 1 EEX-Verdrag (zie HvJEG 17 november 1998, zaak C-391/95 (Van Uden/Deco-Line), Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339). Onderdeel 1.3 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
    
    3.3 De vraag of art. 18 van het EEX-Verdrag in een geval als het onderhavige, waarin het bodemgeschil is voorgelegd aan arbiters, kan dienen om de internationale bevoegdheid te scheppen van de rechter aan wie voorlopige voorzieningen worden gevraagd, kan in het midden blijven, nu ook de onderdelen 2 en 3, die het hiervoor in 3.1.6 weergegeven oordeel van het hof bestrijden, gegrond zijn en het oordeel van het hof dat aan art. 24 EEX-Verdrag geen bevoegdheid kan worden ontleend, daarom geen stand houdt.
    
    3.4.1 Onder een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag moet worden verstaan een maatregel ter zake van een onderwerp dat binnen de werkingssfeer van het EEX-Verdrag valt die bedoeld is om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die kennis neemt van het bodemgeschil. Is van een dergelijke maatregel sprake, dan mag de rechter, ook indien hij niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil op grond van de art. 2 en 5 tot en met 18 EEX-Verdrag, zijn bevoegdheid ontlenen aan het nationale procesrecht, met dien verstande dat de vraag of de rechter bevoegdheid kan aannemen met name afhankelijk is van de voorwaarde dat een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter. Daarbij geldt niet het in art. 3 EEX-Verdrag neergelegde verbod om exorbitante bevoegdheidsregels in te roepen (HvJEG 17 november 1998, C-391/95 Van Uden/Deco-Line). Tot de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken, waarbij art. 126 lid 3 (oud) Rv. werd afgeschaft, kon de Nederlandse rechter in kort geding zich op grond van die bepaling bevoegd achten om een maatregel als bedoeld in art. 24 EEX-Verdrag te treffen mits aan het vereiste van een reële band was voldaan.
    
    3.4.2 Blijkens het vorenoverwogene heeft het hof voor het antwoord op de vraag of de gevraagde voorziening kan worden aangemerkt als een voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag ten onrechte van belang geacht of aan het vereiste van een reële band is voldaan. Dit vereiste is immers alleen van belang in het kader van de vraag of de rechter ingevolge art. 24 EEX-Verdrag met betrekking tot een voorlopige of bewarende maatregel bevoegdheid mag aannemen. Bij de beantwoording van die vraag behoeft de rechter echter niet te onderzoeken of voldaan is aan het vereiste dat de gevorderde maatregel betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter bevinden. Dit vereiste is immers alleen van belang voor het antwoord op de vraag of de gevraagde voorziening als het - anders dan hier het geval is - een incasso kort geding betreft, valt onder de omschrijving van voorlopige of bewarende maatregel in de zin van art. 24 EEX-Verdrag. 
    
    3.4.3 De door [eiseressen] gevorderde zekerheidstelling voldoet aan deze omschrijving. Zij betreft een onderwerp dat valt binnen de werkingssfeer van het EEX-Verdrag en is bedoeld om de juridische situatie te handhaven ter bewaring van het vorderingsrecht waarvan de erkenning - naar in cassatie veronderstellenderwijs als juist moet worden aangenomen - langs een andere weg is gevraagd. Ter terechtzitting van 27 september 2001 heeft de raadsman van [eiseressen] immers een afschrift van het exploot van dagvaarding van 11 juni 2001 overgelegd waaruit blijkt dat [eiseressen] [verweerster] heeft gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en heeft gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag, kort gezegd, waartoe zij al is veroordeeld bij arbitraal vonnis.
    
    3.4.4 De inleidende dagvaarding in het onderhavige geding is uitgebracht op 16 september 1999, derhalve voor de inwerkingtreding van de hiervoor in 3.4.1 vermelde wet van 6 december 2001. Gelet op de vestigingsplaats van [eiseressen] kwam aan de president bevoegdheid toe op grond van het toen nog geldende art. 126 lid 3 (oud) Rv. Aan het vereiste van een reële band is voldaan, nu de gevorderde zekerheidstelling een door een Nederlandse bank af te geven bankgarantie betreft en dus een maatregel die in Nederland moet worden uitgevoerd. Op grond van dit een en ander moet, uitgaande van de juistheid van hetgeen hiervoor in 3.4.3 veronderstellenderwijs is aangenomen, worden geoordeeld dat aan de president bevoegdheid toekwam op grond van art. 24 EEX-Verdrag. De hierop gerichte klachten van de onderdelen 2 en 3 treffen doel.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 maart 2002;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseressen] begroot op € 2.002,24 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 6 februari 2004.