ECLI:NL:RBGEL:2020:3995, Rechtbank Gelderland, 07-08-2020, 7768942
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2020-08-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Billlijke vergoeding na onterecht gegeven ontslag op staande voet, switch, motivering billijke vergoeding na switch, (schaal?) mate van verwijtbaarheid, inkomens- en pensioenschade, schadebeperkingsplicht werknemer. Artikel: 7:681 lid 1BW

beschikking
    
    
      
        RECHTBANK GELDERLAND
      
    
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaakgegevens	7768942 \ HA VERZ  19-88 \ 498 
      uitspraak van	7 augustus 2020
    
    
    
      
        beschikking
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        
      
      wonende te [woonplaats]
      
        verzoekende partij 
      
      gemachtigde mr. M.T.A. Lamers 
    
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de besloten vennootschap Vion Scherpenzeel BV
      
      gevestigd te Scherpenzeel
      
        verwerende partij 
      
      gemachtigde mr. P.E.F. Domevscek 
    
    
    
    
      Partijen worden hierna [werknemer] en Vion genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Deze blijkt uit:
    
    - de (tussen)beschikking van 15 juni 2020;
    - de akte voor antwoord met producties aan de zijde van Vion, ontvangen op 14 juli 2020.
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    Stand van zaken
    
      2.1.
      Bij tussenbeschikking van 15 juni 2020 heeft de kantonrechter reeds geoordeeld – samengevat – dat Vion in de haar opgedragen bewijslast ter zake van de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden niet is geslaagd en dat ontslag niet rechtsgeldig is gegeven, Vion de vergoeding wegens onregelmatige opzegging (de gefixeerde schadevergoeding), een transitievergoeding en een billijke vergoeding verschuldigd is. Hetgeen ter zake bij tussenbeschikking is overwogen wordt gehandhaafd.
    
    
      2.2.
      Vion is bij de tussenbeschikking in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de akte van 14 april 2020 aan de zijde van [werknemer] en de daarbij door [werknemer] in het geding gebrachte producties. Vion heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Thans wordt een eindbeschikking gegeven.
      
      
        
          Hoogte maandloon
        
      
    
    
      2.3.
      
        [werknemer] heeft zijn maandloon bij akte van 14 maart 2020 opnieuw berekend omdat aanvankelijk verzuimd was om het loon per vier weken om te rekenen naar een maandloon. Na herberekening, gebaseerd op het gemiddelde loon over de laatste zes maanden voorafgaand aan het ontslag, bedraagt zijn maandloon € 3.101,56 te vermeerderen met 8% vakantiegeld en 2% eindejaarsuitkering, oftewel € 3.411,71 bruto inclusief genoemde emolumenten. Daarmee komt de transitievergoeding uit op € 38.658,- bruto, aldus [werknemer] .
    
    
      2.4.
      Vion heeft bij antwoord-akte de juistheid van die berekening bestreden. Vion heeft gesteld, onder verwijzing naar artikel 3 Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (verder: het Besluit), dat het loon met de overeengekomen vaste looncomponenten over de laatste twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst tot uitgangspunt moeten worden genomen. Voorts stelt Vion dat de gehanteerde bedragen niet juist zijn. Onder verwijzing naar bijgevoegde salarisspecificaties komt Vion tot een maandloon van € 2.897,86 bruto, te vermeerderen met 8% vakantiegeld en 2% eindejaarsuitkering, derhalve € 3.187,64 bruto inclusief genoemde emolumenten. 
    
    
      2.5.
      Overwogen wordt als volgt. Op grond van het Besluit moet uitgegaan worden van een gemiddeld maandloon over twaalf maanden voorafgegaand aan de beëindigingsdatum. De kantonrechter zal daarvan uitgaan, niet alleen voor de berekening van de transitievergoeding maar ook voor de berekening van de gefixeerde schadevergoeding en billijke vergoeding. Nu [werknemer] heeft nagelaten bij zijn berekening van de hoogte van het maandloon enige onderbouwing, middels bijvoorbeeld salarisspecificaties, te geven en Vion haar berekening wel met salarisspecificaties heeft onderbouwd, zal daar van uitgegaan worden. Derhalve wordt uitgegaan van een maandloon van € 2.897,86 bruto te vermeerderen met 8% vakantiegeld en 2% eindejaarsuitkering, oftewel € 3.187,64 bruto inclusief genoemde emolumenten.
      
      
        
          Gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzeggingonder afrek van het ingehouden bedrag van € 900,- netto
        
      
    
    
      2.6.
      Nu [werknemer] , gebruikmakend van de zogenoemde switch, alsnog in het ontslag heeft berust, is Vion het loon over de niet inachtgenomen opzegtermijn, te weten van 27 maart 2019 tot 1 augsutus 2019, verschuldigd. Zij zal tot betaling daarvan, berekend op basis van het loon van € 3.187,64 bruto inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering, worden veroordeeld. 
    
    
      2.7.
      Reeds bij tussenbeschikking is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [werknemer] de beweerdelijke partij H1-pallets heeft verkocht, daarbij € 900,- netto van de beweerdelijke koper ( [naam koper] ) heeft ontvangen en dat contant ontvangen bedrag ten onrechte niet heeft afgedragen aan Vion, maar heeft behouden. Nu dit niet is komen vast te staan heeft Vion dit bedrag ten onrechte op de eindafrekening ingehouden. Vion zal tot betaling daarvan worden veroordeeld.
      
      
      
        
          Transitievergoeding
        
      
    
    
      2.8.
      
        Uitgaande van genoemd maandloon is Vion, zoals, door haar is berekend, een bedrag van € 36.126,59 bruto aan transitievergoeding verschuldigd. Zij zal tot betaling daarvan worden veroordeeld.
        
          Billijke vergoeding
        
      
    
    
      2.9.
      
        [werknemer] verzoekt hem een billijke vergoeding toe te kennen van € 360.000,- bruto. Vion voert gemotiveerd verweer.
    
    
      2.10.
      Anders dan door Vion is bepleit, is met het niet rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet de ernstige verwijtbaarheid en daarmee de verschuldigdheid van een billijke vergoeding (in beginsel) gegeven (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4. p. 61). In onderhavige zaak is, daargelaten of het woordje ‘kan’ in artikel 7:681 lid 1 BW zo begrepen moet worden dat - als alternatief voor vernietiging van de opzegging - van enige billijke vergoeding kan worden afgezien, daar geen reden voor. Vion heeft [werknemer] ten onrechte op staande voet ontslagen na een, zo heeft de zaak zich gepresenteerd, onvoldoende zorgvuldig onderzoek.  
    
    
      2.11.
      Zoals bij tussenbeschikking is overwogen, maar voor de overzichtelijkheid hier wordt herhaald, zijn voor de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding de gezichtspunten zoals door de Hoge Raad gegeven in de zaken New Hairstyle (HR 30 juni  2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) en Zinzia (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857) van belang. Het gaat dan onder meer de mate van verwijtbaarheid van de werkgever en de (inkomens)schade van werknemer, welke schade zoveel mogelijk aan de hand van boek 6 BW dient te worden begroot. Daarbij speelt onder meer mee hoelang de arbeidsovereenkomst, het ontslag op staande voet weggedacht, naar verwachting zou hebebn voortgeduurd en op welke termijn de werknemer vervangende inkomsten heeft verworven of, als dat niet zo is, redelijkerwijs zou hebben kunnen verwerven  Voorts dient rekening te worden gehouden met de reden die de werknemer heeft om geen vernietiging van het ontslag te verzoeken maar toekenning van een billijke vergoeding en, zo wordt (hoewel door de Hoge Raad niet expliciet benoemd) wel aangenomen, ook de eventuele mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer.  
    
    
      2.12.
      
        [werknemer] stelt dat het gelet op zijn 25-jarig dienstverband bij Vion gedurende welke hij altijd naar volle tevredenheid heeft gefunctioneerd, zijn leeftijd, opleiding en ervaring, te verwachten was dat hij nog wel 16 jaar, te weten tot zijn pensioendatum, bij Vion zou hebben gewerkt. [werknemer] berekent zijn inkomensschade op, afgerond € 3.000,- per maand en dat tot zijn pensioendatum. Bij akte heeft [werknemer] zijn pensioenschade begroot  op        € 62.468,-, als gevolg van het verlies van zijn voorwaardelijke pensioenaanspraak omdat hij op 31 december 2020 niet meer in dienst van Vion (of een andere vleesverwerker) zal zijn. Ter onderbouwing daarvan heeft hij ene pensioenoverzicht in het geding gebracht.
    
    
      2.13.
      
        Vion voert verweer, stelt dat de gebeurtenissen die tot het ontslag hebben geleid, zoals door haar beschreven in het verweerschrift, tot een geslaagde ontbinding zouden hebben geleid, in welk geval de arbeidsovereenkomst in ieder geval voor 1 januari 2021 zou zijn geëindigd. De inkomensschade is derhalve beperkt en dient in het kader van de begroting van de billijke vergoeding fors gematigd te worden, aldus Vion. In geval van ontbinding voor 1 januari 2021 zou [werknemer] zijn voorwaardelijke pensioenaanspraken (ook) hebben verloren. Voorts stelt Vion dat [werknemer] , door gebruik te maken van de zogenoemde switch en daarmee niet langer in te zetten op vernietiging van het ontslag maar op een billijke vergoeding, zelf heeft bewerkstelligd dat hij zijn voorwaardelijke pensioenaanspraak verliest. Afgezien daarvan wijst Vion er in dit verband ook op dat het de keus van [werknemer] is geweest om als timmerman aan de slag te gaan en niet een andere baan in de vleessector te aanvaarden, in welk geval zijn pensioenaanspraak behouden zou zijn. Vion concludeert dan ook dat de pensioenschade buiten beschouwing dient te blijven bij de begroting van de billijke vergoeding.
        
          Billijke vergoeding, mate van verwijtbaarheid
        
      
    
    
      2.14.
      
        Hoezeer de mate van verwijtbaarheid zich moeilijk objectief laat kwalificeren en motiveren en enig handvat daartoe, bijvoorbeeld middels een schaal van 1 tot 5, tot op heden niet tot ontwikkeling is gekomen, wordt de mate van (de ernstige) verwijtbaarheid van Vion als ‘gemiddeld’ bij een onterecht gegeven ontslag op staande voet gekwalificeerd. Van verwijtbaarheid aan de zijde van [werknemer] , in die zin dat hij zelf op enigerlei wijze de verdenking en daarmee het ontslag op staande voet over zich heeft afgeroepen, is niet gebleken.
        
          Billijke vergoeding, gevolgen switch
        
      
    
    
      2.15.
      
        
          [werknemer] heeft ter onderbouwing van zijn keus voor de switch, zo begrijpt de kantonrechter, gesteld dat hij na de beschuldiging door Vion ter zake de onrechtmatige verkoop van H1-pallets en het onterecht gegeven ontslag op staande voet, mede indachtig het gegeven dat hij kort na het ontslag elders werk heeft gevonden, terugkeer bij Vion niet realistisch of wenselijk acht. Dat is voorstelbaar, zodat de switch an sich en daarmee de keuze voor de billijke vergoeding geen drukkend effect op de hoogte daarvan dient te hebben. Door het snel aanvaarden van een andere baan heeft [werknemer] bovendien aan de op hem rustende schadebeperkingsplicht, die, nu de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de billijke vergoeding zo veel mogelijk overeenkomstig de bepalingen van boek 6 BW dient te worden begroot, ook een rol speelt, voldaan. 
        
          Billijke vergoeding, inkomensschade
        
      
    
    
      2.16.
      
        De verzochte vergoeding voor beweerdelijke inkomensschade wordt afgewezen. Bij zijn begroting heeft [werknemer] geen blijk gegeven rekening te hebben gehouden met de vervangende inkomsten die hij verwerft vanuit zijn baan als timmerman. Evenmin heeft hij inkomensgegevens overgelegd. De gestelde inkomensschade wordt derhalve op nihil gesteld.
        
          Billijke vergoeding, pensioenschade
        
      
    
    
      2.17.
      Zoals hiervoor is overwogen heeft switch an sich geen drukkend effect op de billijke vergoeding. De vraag die nog wel beantwoord moet worden is of de keus voor de switch en/of de keus van [werknemer] om een baan buiten de vleessector te aanvaarden een drukkend effect heeft op de hoogte van de billijke vergoeding omdat [werknemer] daarmee behoudt van zijn voorwaardelijke pensioenaanspraak niet heeft voorkomen en in zovere niet op de op hem rustende schadebeperkingsplicht heeft voldaan, zoals door Vion, voor het eerst bij antwoord-akte, gesteld. 
    
    
      2.18.
      Dat [werknemer] voor de switch heeft gekozen kan hem, zoals hiervoor is overwogen, niet euvel geduid worden. Ook niet ter voorkoming van zijn pensioenschade. Reden hiervoor is mede gelegen in het gegeven dat Vion, ondanks dat bij tussenbeschikking is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [werknemer] de H1- pallets onrechtmatig heeft verkocht en de opbrengst in zijn eigen zak heeft gestoken, bepleit - ook weer bij antwoord-akte - dat de arbeidsovereenkomst, om dezelfde redenen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag lagen, bij een ontbindingsverzoek zeker zou zijn ontbonden. Een handreiking van Vion aan [werknemer] tot daadwerkelijke terugkeer kan daarin toch niet gelezen worden. Onder die omstandigheden kan de keus voor de switch en daarmee de billijke vergoeding niet ten nadele van [werknemer] werken. 
    
    
      2.19.
      Dat [werknemer] , teneinde zijn voorwaardelijke pensioenaanspraken veilig te stellen, ander werk in de vleessector had moeten zoeken, is door Vion voor het eerst bij antwoord-akte gesteld. Vion doet daarmee een beroep op de schadebeperkingsplicht van [werknemer] . Deze algemeen geformuleerde stelling, in dit late stadium van de procedure, zonder enige onderbouwing met bijvoorbeeld overzichten van vacatures van voor [werknemer] passende functies in de vleessector, kort na het hem gegeven ontslag op staande voet, zal om die reden buiten beschouwing worden gelaten. Evenmin wordt daarin reden gezien om de zaak opnieuw aan te houden teneinde Vion in de gelegenheid te stellen haar stelling te onderbouwen en/of [werknemer] daarop te laten reageren. [werknemer] heeft in ieder geval, zoals hiervoor geoordeeld, aan zijn schadebeperkingsplicht voldaan door snel na het ontslag op staande voet elders werk te aanvaarden. Dat leidt, als hiervoor overwogen, tot een op nihil gestelde inkomensschade. De pensioenschade is derhalve de belangrijkste component van de billijke vergoeding. Omdat niet uit te sluiten is dat, zonder ontslag op staande voet, het dienstverband om andere redenen voor 1 januari 2021 zou zijn geëindigd en/of het pensioen om andere reden niet (volledig) tot uitkering komt, zal de pensioenschade wel gematigd worden. 
    
    
      2.20.
      Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de billijke vergoeding wordt begroot op een bedrag van € 45.000,- bruto. Vion zal tot betaling daarvan worden veroordeeld.
    
    
      2.21.
      De vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten, welke niet is onderbouwd en waarvan de verschuldigdheid, althans de redelijkheid qua hoogte door Vion gemotiveerd is betwist, zal worden afgewezen.
    
    
      2.22.
      Vion wordt tevens, als verzocht tot afgifte van deugdelijke (salairs)specificaties van de bedragen die zij, zoals hiervoor is overwogen, dient te betalen.
    
    
      2.23.
      Vion zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
      
      
        
          Beslissing
        
        De kantonrechter, 
        veroordeelt Vion om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [werknemer] te betalen een bedrag van
      
      -	€ 3.187,64 bruto (incl. vakantiegeld en eindejaarsuitkering) per maand over de perdiode van 27 maart 2019 tot 1 augsutus 2019;
      -	€ 900,- netto wegens een ten onrechte op het netto salaris ingehouden bedrag;
      -	€ 36.126,59 bruto ter zake de transitievergoeding;
      -	€ 45.000,- bruto ter zake de billijke vergoeding;
      
        veroordeelt Vion tot afgifte van deugdelijke (salaris)specificatie van voornoemde betalingen;
        veroordeelt Vion in de kosten van de procedure aan de zijde van [werknemer] begroot op         € 1.200,- ter zake salaris gemachtigde en € 231,- ter zake griffierecht;
        verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
        wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 7 augustus 2020.