ECLI:NL:GHSHE:2012:BV6986, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-02-2012, HD 200.092.876
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. 
        Kort geding, 
        cao, 
        loonvordering i.v.m. arbeidsongeschiktheid.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer HD 200.092.876
      arrest van de achtste kamer van 21 februari 2012
    
    
    in de zaak van
    
    
      [X.] INFRA B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. D.M. Schipper,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. G.J. Sjoer,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 11 augustus 2011 en de hersteldagvaarding van 22 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven (hierna: de kantonrechter) gewezen vonnis van 15 juli 2011 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 764976, rolnr. 11-5974) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij zowel appeldagvaarding als “conclusie van eis in hoger beroep” heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep in die zin dat de in reconventie ten behoeve van Biesbosch toegewezen vorderingen in stand blijven en de in conventie toegewezen vorderingen alsnog aan [geintimeerde] worden ontzegd, met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
     
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      a. [geintimeerde], geboren [geboortedatum] 1973, is op 2 juni 2008 als grondwerker wegenbouw bij [appellante] in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een salaris van laatstelijk € 2.391,12 bruto per vier weken, te vermeerderen met emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Bouwnijverheid (hierna: de cao) van toepassing verklaard. 
      b. Artikel 5a van de cao 2011 luidt voor zover van belang:
    
    
    
      “Beëindiging dienstverband bouwplaatswerknemers
      1. Ten aanzien van de beëindiging van de arbeidsverhouding zijn de bepalingen van het BW van toepassing met inachtneming van hetgeen in de navolgende leden van dit artikel is bepaald.
       (…)
      12. In afwijking van artikel 7:670 lid 1 BW, kan de werkgever de dienstbetrekking wel opzeggen,
      met inachtneming van de krachtens dit artikel geldende opzegtermijnen, als een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd arbeidsongeschikt is en er tijdens de arbeidsongeschiktheid geen werk voor betreffende werknemer meer voorhanden is. Het betreft hier werk op het object waar de werknemer vóór de aanvang van de arbeidsongeschiktheid werkzaamheden heeft verricht. De dienstbetrekking eindigt in dat geval echter niet direct na verstrijken van de opzegtermijn, maar pas op het moment dat de werknemer weer arbeidsgeschikt is. Indien toestemming van UWV WERKbedrijf is verkregen, kan het dienstverband in elk geval worden beëindigd, wanneer de arbeidsongeschiktheid twee jaar heeft geduurd.
      (...)”.
      c. [geintimeerde] heeft zich op 3 januari 2011 ziek gemeld wegens rugklachten. Hij heeft zijn werk op 21 februari 2011 hervat maar is na een halve dag wederom uitgevallen vanwege een toename van de rugklachten. 
      d. [appellante] heeft op 21 januari 2011 aan het UWVWERKbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst op te zeggen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, welke toestemming bij beschikking van 24 februari 2011 is verleend.
      e. Bij brief van 8 maart 2011 heeft [appellante] de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] opgezegd tegen 15 april 2011.
      f. De bedrijfsarts heeft [geintimeerde] per 30 maart 2011 volledig arbeidsgeschikt verklaard en - blijkens zijn niet gedateerde brief - meegedeeld dat indien partijen daarover van mening verschillen zij een deskundigenoordeel (second opnion) bij het UWV kunnen aanvragen (productie 3 inleidende dagvaarding). 
      g. [geintimeerde] heeft een deskundigenoordeel gevraagd. Het UWV heeft blijkens de brief van 6 mei 2011 als volgt geoordeeld:
      “U vindt dat u uw eigen werk op 31 maart 2011 niet kon doen. Uw werkgever vindt echter dat u uw eigen werk wel kon doen. Ons oordeel is dat u uw eigen werk op 31 maart 2011 inderdaad niet kon doen. In de bijgevoegde rapportage van onze arts leest u meer over onze motivatie en over uw mogelijkheden en beperkingen.”
      In het bij het deskundigenoordeel behorende rapport van de verzekeringsgeneeskundige (productie 5 bij inleidende dagvaarding) staat onder meer vermeld:
      “Er zijn op 29-3-2011 mijns inziens nog wel beperkingen geweest vanwege de gevonden afwijkingen aan zijn rug en heup. Dit wordt bevestigd door de consistentie in mijn eigen onderzoek, de bevindingen van zijn behandelaars en zijn (dag) verhaal. Tevens waren er beperkingen door het medicatiegebruik. Er was echter geen sprake van een situatie zonder benutbare mogelijkheden. Betrokkene was fysiek en mentaal zelfredzaam. Het is dan ook jammer dat er geen contact is geweest tussen werknemer en werkgever over de benutbare mogelijkheden en eventuele aangepaste werkzaamheden.” Als conclusie is aangegeven:  “cliënt is per geschildatum 31-02-2011 niet volledig geschikt te achten geweest voor het eigen werk”.
      h. [appellante] heeft [geintimeerde] opgeroepen zijn werkzaamheden op 31 maart 2011 te hervatten. [geintimeerde] achtte zich nog arbeidsongeschikt en heeft het werk niet hervat.
      [appellante] heeft daarop de loonbetaling vanaf 31 maart 2011 stopgezet.
    
    
    4.2. In eerste aanleg heeft [geintimeerde] in kort geding, kort gezegd, doorbetaling van zijn volledige loon gevorderd vanaf 31 maart 2011 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. [appellante] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen met dien verstande dat hij de wettelijke verhoging heeft gematigd.
    
    4.3. Het hof merkt op dat in de kort geding procedure niet in reconventie is geprocedeerd en evenmin ‘Biesbosch’ één van de procespartijen is, zodat de conclusie van [appellante] zoals hiervoor onder 2.1. weergegeven niet is te begrijpen. Het hof beschouwt dit onderdeel van de vordering in hoger beroep dan ook als een kennelijke verschrijving.
    
    
      4.4. In grief 1 komt [appellante] op tegen de overweging van de kantonrechter dat de spoedeisendheid van de vordering van [geintimeerde] kan worden aangenomen. [appellante] wijst er op dat op grond van een belangenafweging het spoedeisend belang moet worden beoordeeld. Als gevolg van het kort gedingvonnis stelt [appellante] verder te zijn geconfronteerd met een loondoorbetalingverplichting waarbij zij vreest dat zij - na een bodemprocedure - de aan [geintimeerde] betaalde geldsommen niet meer succesvol kan terugvorderen. 
      Grief 2 richt zich tegen de overweging dat de vordering dient te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen.
      Grief 8 richt zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de stelling van [appellante] dat [geintimeerde] een ziektewetuitkering kan aanvragen en ook om die reden geen spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. 
    
    
    
      4.5. De grieven 1, 2 en 8 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof is van oordeel dat de spoedeisendheid van de gevraagde voorziening een gegeven is nu het om regulier inkomen gaat waar [geintimeerde] voor zijn levensonderhoud van afhankelijk is. Het risico van onmogelijkheid van terugbetaling staat gelet op de wederzijdse belangen van partijen niet aan de ontvankelijkheid in de weg. Tegenover het belang van [appellante] die naar haar zeggen als gevolg van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde kort geding vonnis wordt geconfronteerd met een steeds groter wordend restitutierisico, staat het belang van [geintimeerde] tot loondoorbetaling in verband met diens levensonderhoud. Het hof oordeelt dat dit laatste belang zwaarder dient te wegen, ook indien in aanmerking wordt genomen dat [appellante] - kennelijk op grond van het sociaal plan - een qua financiële omvang beperkte periodieke ontslagvergoeding aan [geintimeerde] heeft betaald. 
      Weliswaar is de voorzieningenrechter niet verplicht de gevraagde voorziening toe te wijzen, maar de vordering kan worden toegewezen indien met redelijke mate van zekerheid en zonder nader onderzoek naar de feiten en omstandigheden, kan worden aangenomen dat de kantonrechter in de bodemprocedure een overeenkomstige vordering zal toewijzen. Het hof verwerpt de stelling van [appellante] dat [geintimeerde] geen spoedeisend belang bij zijn vorderingen heeft daar hij een ziektewetuitkering kan aanvragen. Zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt bestaat immers in het geval dat [geintimeerde] als gevolg van ziekte de bedongen arbeid niet kan verrichten een loondoorbetalingsverplichting van de zijde van [appellante] (art. 7:629 lid 1 BW). 
      De grieven 1, 2 en 8 falen mitsdien.
    
    
    
      4.6. Grief 3 luidt dat de voorzieningenrechter ten onrechte in 3.3. heeft overwogen:
      ”Ten eerste kan worden vastgesteld dat lid 13 van 7:760 BW luidt dat van de leden 1 eerste zin en 3 kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst. De eerste zin van het eerste lid eindigt grammaticaal gezien bij het einde van b. Er is geen leesteken aangebracht dat tot een eerder einde van de eerste zin zou moeten leiden. Dit leidt ertoe dat ook afgeweken kan worden van de - door [appellante] B.V. zo genoemde - anti misbruikbepaling.”
      [appellante] voert aan dat de cao geen definitie biedt voor het begrip “opzeggen”. Verwijzend naar de literatuur stelt [appellante] dat met opzeggen elke beëindigingshandeling - stilzwijgend of uitdrukkelijk - als opzegging kan worden beschouwd. [appellante] voert aan dat de opzegging is gedaan op 21 januari 2011, de dag waarop UWVWerkbedrijf de ontslagaanvraag voor [geintimeerde] van [appellante] heeft ontvangen. Op deze dag was [geintimeerde] niet arbeidsongeschikt. Daarmee doet zich - naar het hof de toelichting op de grief begrijpt - niet de situatie voor van de betreffende cao-bepaling, te weten opzegging tijdens arbeidsongeschiktheid. 
    
    
    4.7. De grief faalt. Het verzoek om een voorafgaande toestemming aan het UWV Werkbedrijf, die op grond van artikel 6 BBA nodig is voor het geldig kunnen opzeggen van de arbeidsovereenkomst, kan niet gelijk worden gesteld aan de opzegging zelf. De opzegging is een eenzijdig gerichte rechtshandeling, hetgeen inhoudt dat [appellante] een dienaangaande wilsverklaring aan [geintimeerde] dient te richten. Het feit dat [geintimeerde] op de hoogte was van het aanvragen van die toestemming aan het UWV Werkbedrijf maakt het vorenstaande niet anders.
     
    
      4.8. Grief 4 komt op tegen rechtsoverweging 3.4 waarin de voorzieningenrechter onder meer heeft geoordeeld dat uitgegaan moet worden van de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde]. [appellante] betwist de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde]. Zij betwist voorts dat art. 5a lid 12 cao van toepassing is. Zo deze wel van toepassing is dan houdt deze een verruiming van de ontslagmogelijkheid in. De voorzieningenrechter heeft de cao op dit punt echter restrictief uitgelegd.
      Ook is onbegrijpelijk, aldus [appellante], dat de rechter het advies van de verzekeringsgeneeskundige tot de zijne heeft gemaakt. Het deskundigenoordeel is slechts een advies en dit advies “overruled” niet zonder meer het oordeel van de bedrijfsarts. Het deskundigenoordeel is voorts niet bindend voor partijen. Gelet op de sterk uiteenlopende conclusie van de bedrijfsarts en van de verzekeringsarts had de voorzieningenrechter de gevraagde voorzieningen dienen te weigeren zodat in een bodemprocedure nader feitenonderzoek had kunnen plaatsvinden. Het rapport van de verzekeringsarts laat ruimte voor een andersluidend oordeel en noopt volgens [appellante] tot nader onderzoek.
    
    
    
      4.9. Het hof oordeelt voorshands als volgt. 
      Voldoende aannemelijk is dat [geintimeerde] ten tijde van de opzegging van de arbeidsovereenkomst (8 maart 2011) en voorts op de datum van stopzetting van de loonbetaling (31 maart 2011) ongeschikt was voor zijn werk. [appellante] heeft haar stelling dat [geintimeerde] arbeidsgeschikt was voor de bedongen werkzaamheden onvoldoende onderbouwd. Gelet op het zeer summiere oordeel van de bedrijfsarts tegenover het deskundigenoordeel van het UWV, gebaseerd op de rapportage van de verzekeringsarts [verzekeringsarts], die overleg heeft gehad met de bedrijfsarts, dient voorshands uitgegaan te worden van de juistheid van het deskundigenoordeel inhoudend dat [geintimeerde] voor eigen werk op 31 maart 2011 (datum opschorting van het loon) arbeidsongeschikt was. [geintimeerde] had volgens voormelde verzekeringsarts op die datum weliswaar benutbare mogelijkheden voor ander werk, maar niet is gesteld of gebleken dat [appellante], die blijkens de brief van 6 mei 2011 van het UWV, een kopie van het deskundigenoordeel heeft ontvangen, ander passend werk aan [geintimeerde] heeft aangeboden. Het hof verwerpt als onvoldoende onderbouwd de stelling van [appellante] dat het deskundigenrapport noopt tot aanvullend onderzoek. [appellante]heeft in hoger beroep ook nagelaten nadere andersluidende rapportage in het geding te brengen.
      Grief 4 faalt eveneens.
    
    
    4.10. De vijfde grief neemt als uitgangspunt dat [geintimeerde] niet arbeidsongeschikt was op het moment van de opzegging. Zoals het hof onder 4.9. heeft overwogen is dat uitgangspunt onjuist. Daarmee faalt de grief.
    
    
      4.11. De zesde grief berust op een onjuiste lezing van het vonnis waarvan beroep. De voorzieningenrechter heeft met juistheid overwogen dat voor zover een beroep op de nietigheid van de opzegging is gedaan zulks aan toewijzing van de vordering niet in de weg staat, kort gezegd omdat de werkgever ondanks de arbeidsongeschiktheid van de werknemer (en ondanks het opzegverbod bij ziekte, toevoeging hof) kan opzeggen op grond van artikel 5a lid 12 cao. Er is geen sprake van een beroep door [geintimeerde] op een opzegverbod vanwege zijn arbeidsongeschiktheid. Uit de door [appellante] aangehaalde passage in de inleidende dagvaarding blijkt niet dat [geintimeerde] de rechtsgeldigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft betwist. 
      Partijen verschillen slechts van mening over de datum van die beëindiging. [appellante] meent dat de arbeidsovereenkomst inmiddels is beëindigd op 15 april 2011 (einde opzegtermijn). 
      [geintimeerde] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst eerst eindigt op de dag dat hij arbeidsgeschikt is. Gelet op het bepaalde in art. 5a lid 12 de cao is de visie van [geintimeerde] de juiste, met dien verstande dat de arbeidsovereenkomst (ook) eindigt op de dag dat de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] twee jaar heeft geduurd.
      Voorzover [appellante] in deze grief de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] betwist verwijst het hof naar hetgeen daaromtrent hij in rechtsoverweging 4.9. heeft geoordeeld. Grief 6 faalt.
    
    
    4.12. In grief 7 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat uit de omstandigheid dat [geintimeerde] de uitbetaalde (gedeelten van) de ontslagvergoeding niet heeft terugbetaald niet mag worden afgeleid dat [geintimeerde] afstand heeft gedaan van zijn recht om het einde van de arbeidsovereenkomst te bestrijden. [appellante] voert ter onderbouwing van de grief aan dat zij uit het feit dat [geintimeerde] de ontslagvergoeding heeft ontvangen en zonder protest heeft behouden, heeft mogen afleiden dat [geintimeerde] instemde met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
    
    4.13. Ook deze grief faalt. Voor zover [appellante] bedoelt te betogen dat [geintimeerde] afstand heeft gedaan van zijn recht om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan te vechten, faalt de grief daar geen sprake is van een dienaangaande tussen partijen gesloten overeenkomst (vgl. art. 6:160 BW). Voor zover [appellante] bedoelt te stellen dat sprake is van rechtsverwerking faalt de grief eveneens daar bij [appellante] enkel als gevolg van het in ontvangst nemen en behouden door [geintimeerde] van (gedeelten van) de ontslagvergoeding, terwijl [appellante] verder geen salarisbetalingen deed, niet het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn gewekt dat [geintimeerde] zijn recht om de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan te vechten, heeft prijsgegeven. 
    
    4.14. De slotsom is dat nu de grieven falen, het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van 15 juli 2011 waarvan beroep ;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] gevallen en tot op heden vastgesteld op € 284,- wegens griffierecht en op € 894,- wegens salaris advocaat.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, E.A.G.M. Waaijers en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2012.