ECLI:NL:GHARL:2020:122, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 07-01-2020, 200.213.405/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-01-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindarrest in geschil over overtreding concurrentiebeding (zie eerder ECLI:NL:GHARL:2018:2690). Voormalige werkgever maakt terecht aanspraak op boeten. In de wind slaan vonnis voorzieningenrechter en vertrouwen op andersluidend oordeel voormalige advocaat levert geen grond voor matiging op. De overige matigingsgronden zijn onvoldoende feitelijke onderbouwd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.213.405/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 5614014)
    
    
    
    
      
        arrest van 7 januari 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant],
      advocaat: voorheen mr. S.A. Roodhof te Grou, thans mr. S. Veenstra, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        SK Noord Brandbeveiliging B.V.,
      gevestigd te Breda,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
      hierna: DJI,
      advocaat: mr. D.R. Corbeek, kantoorhoudend te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2019 hier over.
    
    
      1.2
      In dit tussenarrest heeft het hof na het nemen van de memorie van antwoord een comparitie gelast. Deze comparitie is gehouden op 13 september 2019; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken. De zaak is daarna aangehouden voor verdere schikkingsonderhandelingen. 
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben op 19 november 2019 arrest gevraagd en daartoe de voor de comparitie overgelegde dossiers gecompleteerd.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    
    
      2.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de overwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het arrest in het incident van 20 maart 2018 en, nu daartegen niet is gegriefd, van de feiten zoals beschreven in de overwegingen 2.2 tot en met 2.23 van het eindvonnis van de rechtbank van 7 februari 2017.
      
    
    
      2.2
      Kort gezegd gaat het om de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst van [appellant] met DJI. [appellant] had zijn bedrijf (DJI) verkocht aan de SK Firesafety Group B.V. en was vervolgens in dienst getreden van de verkochte vennootschap. De arbeidsovereenkomst met ingangsdatum van 12 april 2014 bevatte een non-concurrentie- en een relatiebeding, dat gold zowel tijdens de arbeidsrelatie als gedurende een periode van 12 maanden daarna. Daarnaast was een geheimhoudingsbeding overeengekomen. Al deze bedingen waren versterkt met een boetebeding.
      
    
    
      2.3
      Ook in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen DJI stond voor [appellant] al een non-concurrentiebeding. 
      
    
    
      2.4
      DJI houdt zich bezig met beveiliging tegen brand.
      
    
    
      2.5
      De arbeidsovereenkomst is met de vaststellingsovereenkomst van 26 januari 2015 geëindigd per 28 februari 2015; in deze beëindigingsovereenkomst is overeengekomen dat het relatie- en geheimhoudingsbeding uit de overeenkomst zijn blijven gelden.
      
    
    
      2.6
      
        [appellant] heeft tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst facturen van DJI doen innen op een aan hem in privé toebehorende bankrekening. DJI heeft daarvan aangifte gedaan en [appellant] is daarvoor door de politierechter veroordeeld tot 60 uur dienstverlening. Het frauduleus geïnde bedrag (€ 8.558,02 in hoofdsom) is inmiddels terugbetaald.
      
    
    
      2.7
      Verder heeft [appellant] tijdens het bestaan van de arbeidsovereenkomst een eigen bedrijf opgericht (Wi-Safety) dat zich ook met brandbeveiliging bezig hield.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling van de grieven en de vordering in hoger beroep.
    
    
      3.1
      De kantonrechter heeft [appellant] , naast terugbetaling van het fraudebedrag, veroordeeld tot betaling van € 389.000,- aan verbeurde boeten op basis van overtreding van het concurrentiebeding, het relatiebeding en het geheimhoudingsbeding.
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft bij monde van zijn vorige advocaat, mr. Roodhof, de rechtsgeldigheid van deze boetebedingen aangevochten. Laatstgenoemde heeft in hoger beroep een gemankeerde memorie van grieven ingediend. Het hof verwijst naar de rolbeschikking van 27 juni 2017, waarbij de incidentele memorie in het schorsingsincident van 20 juni 2017 tevens als memorie van grieven is aangemerkt. Tussen [appellant] en zijn vorige advocaat is het nadien tot een breuk gekomen. [appellant] houdt echter vast aan deze grieven in verband met de afwikkeling van de overeenkomst met deze advocaat. Het hof zal hierna de in dit processtuk geuite bezwaren tegen het vonnis van de kantonrechter bespreken
      
      
      
      
        
          Het concurrentiebeding
        
      
    
    
      3.3
      Het hof zal, voor de leesbaarheid, de tekst van het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst hierna nogmaals weergeven:
      
      
        
          Werknemer zal, zowel gedurende het dienstverband als in geval van beëindiging van het
        
        
          dienstverband, gedurende een periode van 12 maanden na de beëindiging geen direct of indirect met werkgever concurrerende werkzaamheden verrichten, met name door niet in dienst te treden van, of werkzaam te zijn, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, voor bedrijven die concurrerende werkzaamheden verrichten of zaken/diensten leveren als werkgever, noch werkzaam te zijn voor eigen rekening en risico, waarbij concurrentie wordt aangedaan aan werkgever.
        
      
      
    
    
      3.4
      Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden, omdat dit beding volgens hem zo zou moeten worden uitgelegd dat het alleen slaat op werkzaamheden als vestigingsmanager en niet op werkzaamheden van andere aard. De tekst van het beding geeft geen enkele aanleiding voor een dergelijke beperkte uitleg van het beding. Daarin is immers juist een ruime omschrijving van met de werkgever concurrerende werkzaamheden opgenomen. Ook het standpunt van [appellant] dat het concurrentiebeding uitsluitend ziet op concurrerende werkzaamheden waardoor DJI daadwerkelijk schade heeft ondervonden, vindt geen steun in de tekst van beding. [appellant] heeft op zich gelijk dat het beding uitgelegd moet worden naar de Haviltex-maatstaf, waarbij het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Relevante omstandigheden die steun geven aan de uiterst beperkte uitleg van het beding die [appellant] voorstaat, zijn door hem in hoger beroep niet gesteld. Het hof acht in dit verband ook nog van belang dat ook in de overeenkomst van overdracht van aandelen van 11 april 2014, die vrijwel gelijktijdig met de arbeidsovereenkomst is aangegaan, ook een non-concurrentiebeding voorkwam, dat [appellant] in eveneens ruime bewoordingen verbood om DJI concurrentie aan te doen.
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] heeft verder aangevoerd dat de kantonrechter het concurrentiebeding ten onrechte niet heeft vernietigd omdat het te ruim zou zijn geformuleerd. Ook dit betoog slaagt niet. Het concurrentiebeding had een geldigheidsduur van één jaar, zodat de temporele werkingsduur niet buitensporig is. Het ziet op de activiteiten van DJI, waarvan de kernactiviteit brandbeveiliging was. De werkzaamheden in geding ten aanzien waarvan DJI [appellant] het verwijt maakt dat hij daarmee het beding heeft overtreden, zien allemaal op werkzaamheden in het kader van brandbeveiliging. Ook het betoog van [appellant] dat ten onrechte geen nadere geografische beperking in het beding is opgenomen slaagt niet. Zelfs als het concurrentiebeding zou worden beperkt tot de noordelijke helft van Nederland (in overeenstemming met de beperking in het concurrentiebeding in de overeenkomst tot overdracht van de aandelen) dan baat dat [appellant] niet, omdat de hem verweten gedragingen zich binnen Noord-Nederland hebben afgespeeld. 
      
    
    
      3.6
      
        
          [appellant] heeft verder nog aangevoerd dat het concurrentiebeding niet is gehandhaafd bij de beëindigingsovereenkomst, dan wel dat deze handhaving ten onrechte is. Het betoog van [appellant] dat hij ervan uit mocht gaan dat het concurrentiebeding niet langer zou gelden, is niet steekhoudend omdat in de beëindigingsovereenkomst uitdrukkelijk is opgenomen dat “verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die naar hun aard bedoeld zijn om na beëindiging van de arbeidsovereenkomst te blijven gelden, zoals het
        relatie- en geheimhoudingsbeding, onverminderd blijven gelden”. Voor zover het betoog van [appellant] erop neer komt dat het concurrentiebeding niet expliciet is genoemd en daarom niet langer geldt, oordeelt het hof dat de opsomming na ‘zoals’ niet limitatief is en het concurrentiebeding juist betrekking heeft op een periode na beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
      
      
    
    
      3.7
      Het betoog van [appellant] dat de beëindigingsovereenkomst partieel (namelijk uitsluitend voor zover het concurrentiebeding daarbij is gehandhaafd) moet worden vernietigd  omdat hij niet heeft gewild dat het concurrentiebeding gehandhaafd bleef -   onder voorbijgaan aan de bepaling in die overeenkomst die de vernietiging ervan uitsluit, snijdt evenmin hout. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat de door [appellant] voorgestane partiële vernietiging van deze vaststellingsovereenkomst niet mogelijk is, nog daargelaten het antwoord op de vraag of de bepaling die vernietiging van die overeenkomst uitsluit buiten toepassing zou moeten blijven. Op dat laatste punt acht het hof, met de rechtbank, relevant dat mr. Roodhof in zijn brief van 19 februari 2015, namens [appellant] zelf had aangevoerd dat de beëindigingsovereenkomst niet vernietigd kan worden, gelet op die bepaling. Toereikende gronden om alsnog voorbij te gaan aan die bepaling heeft [appellant] niet gesteld.
      
    
    
      3.8
      De kantonrechter heeft vastgesteld dat [appellant] in de periode 4 maart 2015 tot en met 4 februari 2016 het concurrentiebeding heeft overtreden en op grond van de daaraan verbonden boetebepaling derhalve € 5.000,- (boete ineens) + € 344.000,- (€ 1.000,- per dag dat overtreding voortduurt) = € 349.000,- aan boeten heeft verbeurd wegens schending van dat beding.
      
    
    
      3.9
      
        [appellant] heeft het door de kantonrechter aangenomen begintijdstip van 4 maart 2015 aangevochten en gesteld dat het aanbieden van documenten over zijn nieuwe bedrijf aan tandartsenpraktijk [B] niet als een schending van het concurrentiebeding kan worden aangemerkt. Het hof verwerpt zijn stelling - die klaarblijkelijk samenhangt met het hiervoor onder 3.3. al verworpen standpunt van [appellant] dat eerst van overtreding van het concurrentiebeding sprake is als sprake is van daadwerkelijke schade voor DJI - dat als het benaderen van een klant niet tot een overeenkomst heeft geleid, er geen sprake is van overtreding van het concurrentiebeding.
      
      
        
          Het geheimhoudingsbeding
        
      
    
    
      3.10
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] éénmaal de boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding had verbeurd omdat hij op 17 december 2014 alle prijslijsten van DJI naar zijn privé-mailadres had gezonden, kort voordat hij Wi-Safety als domeinnaam had geregistreerd. [appellant] heeft in appel aangevoerd dat deze gegevens op zich niet geheim waren en dat hij deze onder zich mocht hebben op grond van zijn taken bij DJI. De kantonrechter heeft terecht van belang geacht dat [appellant] voor zijn werkzaamheden voor DJI beschikte over een laptop met daarop de prijslijsten. Een toereikende verklaring waarom hij deze gegevens naar zijn privémailadres heeft gezonden, ontbreekt ook in appel. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat deze handelwijze strijdig is met het geheimhoudingsbeding.
      
      
        
          Tussenconclusie
        
      
    
    
      3.11
      De grieven, gericht tegen de verschuldigdheid van de boeten wegens schending van het concurrentiebeding en het geheimhoudingsbeding falen. De boeten vanwege de schending van het relatiebeding (€ 35.000) zijn in appel niet afzonderlijk aangevochten. In zoverre staat het bedrag in totaal verschuldigde boeten als door de kantonrechter bepaald op 
      
      
        € 389.000,- in appel vast, behoudens het beroep op matiging, dat het hof hierna zal beoordelen.
      
      
    
    
      3.12
      Tegen de veroordeling tot betaling van schadevergoeding wegens fraude met facturen zijn geen grieven gericht. Datzelfde geldt voor de afwijzing van de tegenvordering van [appellant] , die overigens ter comparitie in hoger beroep ook expliciet is ingetrokken.
      
      
        
          Het beroep op matiging
        
      
    
    
      3.13
      Op de comparitiezitting bij het hof heeft [appellant] , bijgestaan door zijn nieuwe advocaat, een nader beroep gedaan op matiging van de boeten. Ook in eerste aanleg had [appellant] zich subsidiair op matiging beroepen en dit beroep is door de kantonrechter afgewezen. In zijn memorie van 20 juni 2017 heeft [appellant] dit beroep gemotiveerd herhaald, wat het hof aanmerkt als een grief gericht tegen de afwijzing van de matiging door de kantonrechter.
      
    
    
      3.14
      
        De kantonrechter heeft overwogen dat de maatstaf voor matiging van verbeurde boeten, genoemd in artikel 6:94 lid 1 BW, meebrengt dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 
        27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638). Het welbewust starten van een bedrijf dat concurrentie aandoet aan DJI en het met dat bedrijf benaderen van relaties van DJI zonder dat daarvoor een gegronde reden is aangevoerd alsmede het persisteren in dat gedrag ondanks een vonnis van de voorzieningenrechter, waarin dat gedrag als strijdig met het concurrentie- en relatiebeding is geoordeeld, heeft de kantonrechter bij diens toetsing aan de hiervoor genoemde maatstaf zwaar laten wegen.
      
      
    
    
      3.15
      De kantonrechter heeft naar de juiste, tot terughoudendheid nopende, maatstaf voor matiging verwezen (zie ook HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:207). In hoger beroep heeft [appellant] zijn beroep op matiging op de volgende pijlers gestoeld:
      - ten tijde van de hem verweten gedragingen verkeerde [appellant] in moeilijke omstandigheden. Hij lag in scheiding, zijn ouders en schoonvader werden ziek en [appellant] verkeerde in geldnood;
      - de schade voor DJI is beperkt gebleven. [appellant] had in 2017 een beperkte omzet van € 35.000,- en in 2018 van € 80.000,-. De omzet van DJI, althans de groep waarvan zij deel uitmaakt, loopt daarentegen in de miljoenen. DJI houdt geen kantoor meer in Heerenveen en heeft daarom geen last van [appellant] ;
      - de hoogte van de boeten is buitensporig;
      - DJI is niet opgetreden tegen een collega van [appellant] die ook zijn concurrentiebeding heeft overtreden.
      
    
    
      3.16
      Het hof stelt vast dat een groot gedeelte van de verbeurde boeten ziet op de vervolgboete van € 1000,- per dag die [appellant] heeft verbeurd omdat hij zich niets aangetrokken heeft van het vonnis in kort geding van 13 mei 2015 en de mening van mr. Roodhof hoger inschatte dan het oordeel van de voorzieningenrechter. Had hij zich aan deze veroordeling gehouden, dan was het boetebedrag ongeveer € 250.000,- lager uitgevallen. Het hof oordeelt dat [appellant] geen toereikende omstandigheden heeft gesteld die tot matiging van dit deel van de boete kunnen leiden.
      
    
    
      3.17
      Voor het overige geldt dat [appellant] de omstandigheden waarop hij zich beroept niet heeft onderbouwd en geen enkel bewijsstuk aangaande zijn omzet en financiële situatie in het geding heeft gebracht. Dat zijn huwelijk op springen stond en uiteindelijk ook op de klippen is gelopen is niet betwist, maar dit levert als zodanig geen verontschuldiging op voor de ontoelaatbare gedragingen van [appellant] . [appellant] heeft geen jaarstukken van zijn onderneming overgelegd. DJI heeft tegenover het standpunt van [appellant] dat zij geen schade heeft geleden gesteld dat DJI feitelijk kapot is als gevolg van de handelwijze van [appellant] . 
      
    
    
      3.18
      Partijen hebben zich ter zitting bereid verklaard om in een nadere setting, waarbij wel alle stukken zijdens [appellant] op tafel zouden komen, verder te praten over een regeling waarbij de boetebedragen verminderd zouden kunnen worden. Dit overleg heeft kennelijk niet tot resultaat geleid. Partijen hebben het hof daarover verder niet bericht. 
      
    
    
      3.19
      Het hof oordeelt dat de omstandigheden die [appellant] heeft gesteld geen reden zijn voor matiging van de boete tot nihil, zoals hij primair heeft bepleit en evenmin voor een verlaging van de boeten tot een lager bedrag dan het voorschot van € 47.000, zoals dat door de voorzieningenrechter was vastgesteld. Tezamen met de vervolgboeten komt het hof tot een bedrag van ongeveer € 300.000,- van de boeten dat niet voor matiging in aanmerking komt. Aangezien [appellant] de omstandigheden waarop hij zich beroept niet heeft onderbouwd en geen enkel bewijsstuk aangaande zijn omzet en financiële situatie in het geding heeft gebracht - wat wel op zijn weg had gelegen en waarvoor hij ook ampel tijd heeft gehad - ziet het hof evenmin aanleiding om het beroep op matiging voor het meerdere boven € 300.000,- te honoreren. DJI heeft ter comparitie aangegeven niet op de financiële ondergang van [appellant] uit te zijn. [appellant] dient een reële betalingsregeling met DJI overeen te komen, waarbij hij van DJI afhankelijk is of en in hoeverre bij correcte nakoming na verloop van tijd kwijtschelding voor het restant in het verschiet ligt.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      3.20
      De grieven falen en het hoger beroep treft geen doel. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep veroordelen, voor wat het salaris van de advocaat betreft te begroten op 2 punten naar tarief VI.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis in kort geding van de kantonrechter te Leeuwarden van 7 februari 2017;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DJI vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 7.838,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M. Willemse en mr. P.S. Bakker en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 
      7 januari 2020.