ECLI:NL:GHSHE:2020:1212, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-04-2020, 200.241.387_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verbintenissenrecht. Kettingbeding. Monddoodbeding ten aanzien van bedrijfsactiviteiten. Het beding maakt in de gegeven omstandigheden een ontoelaatbare inbreuk op de rechtsbescherming en is nietig wegens strijd met de openbare orde. Geen rechtsverwerking.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.241.387/01
    
    
    
      
        arrest van 7 april 2020
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] , wonend te [woonplaats] ,
    
      2. [appellant 2],
      wonend te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [appellant 1] ,
      advocaat: mr. W.M.J. Saes te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] , en
    
      2. [geïntimeerde 2], beiden wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk in (mannelijk) enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde 1] ,
      advocaat: mr. W.P.G. Verstappen te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 mei 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 februari 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [geïntimeerde 1] als eiser en [appellant 1] als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/233677 / HA ZA 17-176)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep
      
      
        de memorie van grieven
      
      
        de memorie van antwoord met een productie
      
      
        de akte 'uitlating' van [appellant 1]
      
      
        de antwoordakte 'uitlaten alsmede overleggen van nadere produkties' van [geïntimeerde 1] , met producties 
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    3.	De feiten
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep gaat het hof uit van gaat uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6. De vaststelling van de feiten is niet betwist en wordt voor zover relevant aangevuld met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan. Kort gezegd gaat het om het volgende. 
      
      
        3.1.1.
        
          [appellant 1] is (middellijk) eigenaar van de percelen aan het [perceel 1] en [perceel 2] te [vestigingsplaats] . Hij heeft daar een veehouderij. Op de locatie aan het [perceel 1] houdt hij rundvee en op de locatie aan het [perceel 2] varkens. [appellant 1] was tevens eigenaar van het aangrenzende of nabijgelegen, vrijstaande woonhuis met bijbehorende grond aan het [perceel 3] te [woonplaats] (hierna: het woonhuis).
        
      
      
        3.1.2.
        Bij notariële akte van 17 december 1993 heeft [appellant 1] het woonhuis, met enkele percelen grond, geleverd aan [de koper 1] . De akte luidt onder meer als volgt:
        
        
          Kettingbeding.
          Artikel 7.
          Koper verklaart bij deze nooit enigerlei bezwaren van welke aard dan ook in het kader van de geldende milieuwetgeving alsook op planologisch gebied bij welke overheidsinstantie dan ook te zullen indienen voor wat betreft de agrarische bedrijven op zowel [perceel 1] te [vestigingsplaats] alsook [perceel 2] te [vestigingsplaats] .
          Bij niet nakoming of overtreding van deze voorwaarde door de koper ten behoeve van de verkoper of diens rechtverkrijgenden wordt verbeurd een, door het enkele feit der niet nakoming of overtreding zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, dadelijk opeisbare boete van vijfduizend gulden (ƒ 5.000,--) voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet nakoming voortduurt onverminderd het recht van de eigenaren te allen tijde naleving van de wettelijke bepalingen ter zake te eisen.
          Bij elke vorm van eigendomsovergang of bij vestiging van een zakelijk recht op het geheel of een gedeelte van het verkochte is koper gehouden bij wijze van kettingbeding aan de nieuwe eigenaar of zakelijk gerechtigde de hiervoor omschreven verplichtingen op te leggen.
          Degene(n) die nalaat zijn rechtsopvolger(s) die verplichtingen op te leggen is aan de verkoper of diens rechtsverkrijgenden, zonder dat enige ingebrekestelling zal zijn vereist, een direkt opeisbare boete van vijfduizend gulden (ƒ 5.000,--) verschuldigd voor elke dag of gedeelte van een dag dat de overtreding of niet nakoming voortduurt. 
        
        
      
      
        3.1.3.
        Het woonhuis is in 2000 geleverd aan [de koper 2] en [de koper 3] . [de koper 2] en [de koper 3] hebben het woonhuis op 8 juni 2007 verkocht aan [geïntimeerde 1] en op 31 augustus 2007 aan hen geleverd. In de notariële akte van levering van 31 augustus 2007 is in artikel 6 onder meer verwezen naar het onder 3.1.2 genoemde kettingbeding. Daarbij is vermeld:
        
        
          Voor zover in bovengenoemde bepalingen verplichtingen voorkomen welke verkoper verplicht is aan koper op te leggen, doet hij dat bij deze en wordt een en ander bij deze door koper uitdrukkelijk aanvaard.
          Voor zover het gaat om rechten die ten behoeve van derden zijn bedongen, verklaarde verkoper deze rechten aan te nemen namens en als waarnemende de zaken van die derden.
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          [geïntimeerde 1] heeft in 2014 bij de gemeente Leudal een zienswijze of bezwaar ingediend, welke zienswijze of bezwaar betrekking had op de bedrijven van [appellant 1] . Die zienswijze of dat bezwaar heeft hij bij brief van 13 oktober 2014 ingetrokken. Deze brief luidt onder meer:
        
        
          Toen ik vorige week [appellant 1] belde over overlast, maakt hij de opmerking, ik zou als ik jou was maar eens goed in je koopakte kijken. Ik heb de koopakte voorgelegd aan de Stichting Rechtsbijstand en die hebben mij het advies gegeven het bezwaar in te trekken. Wellicht zijn er juridisch nog andere mogelijkheden maar daar zie ik voorlopig van af, omdat er vanuit de buurt voldoende zienswijzen zijn tegen de uitbreiding.
        
        
        
          Een kopie van deze brief heeft [geïntimeerde 1] aan [appellant 1] gezonden.
        
        
      
      
        3.1.5.
        In 2015 was [geïntimeerde 1] betrokken bij twee verzoeken aan de gemeente Leudal om handhavend op te treden tegen vennootschappen van [appellant 1] , ten aanzien van de bedrijven op de locaties aan het [perceel 1] en [perceel 2] . Bij brief van 23 maart 2015 heeft [medewerker van Arvalis] , werkzaam bij Arvalis, [geïntimeerde 1] gewezen op het kettingbeding en daarbij meegedeeld:
        
        
          In verband met beide opgemelde handhavingsverzoeken bent u derhalve in overtreding en heeft u in beide gevallen reeds een boete verbeurd.
          (…)
          Namens cliënten verzoek en voor zover nodig sommeer ik u om de handhavingsverzoeken inzake [perceel 1] en [perceel 2] binnen vijf dagen na dagtekening van dit schrijven in te trekken. Indien u zulks nalaat, zullen cliënten u in rechte betrekken en nakoming van de contractuele verplichting vorderen. Alsdan zal tevens aanspraak worden gemaakt op de verbeurde en nog te verbeuren boete, de wettelijke rente hierover alsmede kosten van de procedure, waaronder de kosten van de advocaat van cliënten.
        
        
        
          
            [geïntimeerde 1] heeft vervolgens bij e-mail van 4 april 2015 aan [medewerker van Arvalis] onder meer meegedeeld:
        
        
        
          Hiermede bericht ik u dat ik na overleg met de Stichting Achmea, mijzelf uit beide handhaving procedures heb teruggetrokken. (…)
          De Gemeente is hier vandaag per brief van in kennis gesteld.
          Hiermede is voldaan aan de eisen in uw brief van 25 maart 2015 (…).
        
        
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde 1] – na het wijzigen van zijn eis - om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        primair:
      
      1. te verklaren voor recht dat het onderhavige kettingbeding, voor het eerst aangegaan hij notariële akte d.d. 17 december 1993, ingeschreven in register 4 deel 8762 nummer 22, in artikel 7, en dat thans tussen partijen van kracht is, nietig is; 
      
        dan wel,
        subsidiair:
      
      2. het onderhavige kettingbeding, zoals dat thans tussen partijen geldt, te ontbinden; 
      
        dan wel,
        meer subsidiair:
      
      3. te verklaren voor recht dat het overeengekomen kettingbeding dient te worden uitgelegd dat het [geïntimeerde 1] vrijstaat de aan hem ter beschikking staande (rechts)middelen te benutten bij het redelijke vermoeden dat [appellant 1] de op hem toepasselijke wet- en regelgeving schendt, alsmede dat het [geïntimeerde 1] vrijstaat de aan hem ter beschikking staande (rechts)middelen te benutten indien [appellant 1] voornemens is, dan wel daartoe een formeel verzoek heeft ingediend tot het wijzigen en/of uitbreiden en/of aanpassen in welke vorm dan ook, zonder dat [appellant 1] hiertoe op grond van het bewaren van de continuïteit in zijn onderneming een redelijk belang heeft;
      
        dan wel,
        nog meer subsidiair:
      
      4. de gevolgen van het onderhavige kettingbeding te wijzigen, met dien verstande dat het [geïntimeerde 1] vrijstaat om de aan hem ter beschikking staande (rechts)middelen te benutten bij een redelijk vermoeden dat [appellant 1] de op hem toepasselijke wet- en regelgeving schendt, alsmede dat de verplichting om het beding aan rechtsopvolgers over te dragen, komt te vervallen;
      5. zowel primair, subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair [appellant 1] in de proceskosten te veroordelen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf dagtekening vonnis en indien voldoening uitblijft de nakosten ter hoogte van EUR 131,-- te vermeerderen met EUR 68,-- in geval van betekening.
      
    
    
      4.2.
      
        [geïntimeerde 1] heeft in hoofdzaak het volgende aan de vorderingen ten grondslag gelegd. Het kettingbeding is nietig, omdat het hem alle rechtsbescherming tegen de bedrijfsactiviteiten van [appellant 1] ontneemt. Indien het kettingbeding niet nietig is, moet het worden uitgelegd of gewijzigd overeenkomstig de bedoeling die het kettingbeding volgens [appellant 1] had. Dit brengt mee dat het beding [geïntimeerde 1] niet belet om tegen [appellant 1] op te treden bij een redelijk vermoeden van het schenden van toepasselijke wet- en regelgeving en om op te komen tegen wijzigingen in de bedrijfsvoering die niet nodig zijn voor de continuïteit van de bedrijfsvoering.
      
    
    
      4.3.
      
        [appellant 1] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
      
    
    
      4.4.
      In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de primaire vordering toegewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        [appellant 1] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde 1] .
      
      
        
          Nietig
        
      
      
    
    
      5.2.
      
        Grief 1 betreft de vraag of het kettingbeding nietig is. [appellant 1] heeft aangevoerd dat hij destijds geen woonhuis wilde verkopen, waarvan de toekomstige eigenaren zich zouden kunnen verzetten tegen zijn bedrijfsactiviteiten en de verdere ontwikkeling daarvan. 
        Het is volgens [appellant 1] toegelaten om afstand te doen van rechtsbescherming en [geïntimeerde 1] heeft dit vrijwillig gedaan toen hij eigenaar werd van het woonhuis.
      
      
    
    
      5.3.
      Een rechtshandeling is nietig als die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW). Het kettingbeding ontneemt of beperkt volgens de tekst daarvan aan [geïntimeerde 1] het recht op rechtsbescherming wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen de bedrijfsactiviteiten aan [perceel 1] en [perceel 2] , voor zover het gaat om milieu- en planologische regels. De rechtbank heeft dit in strijd met de openbare orde geacht, en dus nietig.
      
    
    
      5.4.
      
        Of de inbreuk die het kettingbeding maakt op het fundamentele recht van [geïntimeerde 1] op rechtsbescherming, toelaatbaar is, hangt van de concrete omstandigheden van het geval. 
        Het hof acht in dit verband het volgende van belang. Het kettingbeding raakt niet alleen de koper en verkoper die het beding oorspronkelijk zijn aangegaan, maar ook al hun rechtsopvolgers. Het beding treft alle bezwaren van welke aard dan ook in het kader van de milieuwetgeving en op planologisch gebied, bij elke overheidsinstantie. Dit brengt mee dat in zoverre de toegang tot bezwaar- en beroepsprocedures, en dus de toegang tot de rechter, vrijwel volledig is ontnomen. Er is verder geen onderscheid gemaakt naar specifieke bedrijfsactiviteiten, concrete aangelegenheden of specifieke situaties. Het ziet zowel op huidige regels als op toekomstige ontwikkelingen. Gebleken is dat [appellant 1] het beding ook daadwerkelijk inroept om te voorkomen dat de overheid op initiatief van [geïntimeerde 1] de voor zijn bedrijfsvoering geldende regels handhaaft. Een en ander geeft het beding een ruime, vrijwel onbegrensde werking. Partijen die aan het beding worden gebonden, zullen op voorhand niet hebben kunnen overzien wat de gevolgen in de toekomst zullen zijn van het prijsgeven van hun rechtsbescherming ten aanzien van de bedrijvigheid van [appellant 1] . De onbegrensde werking is er ook in de tijd: daarvoor geldt geen enkele beperking. 
      
      
    
    
      5.5.
      Naar het oordeel van het hof is het beding hiermee zo algemeen, ruim en onbepaald, dat het een ontoelaatbare inbreuk maakt op het fundamentele recht van [geïntimeerde 1] op rechtsbescherming en dus in strijd is met de openbare orde. De hoogte van de contractuele boete en de bekendheid van [geïntimeerde 1] met het beding en de bedrijfsactiviteiten van [appellant 1] bij het aangaan van de koop van het woonhuis, maken dit niet anders. Dit geldt ook voor het belang dat [appellant 1] bij het beding heeft. Het belang van [appellant 1] , hoe groot ook, kan de vergaande inbreuk die het beding maakt op het fundamentele recht van [geïntimeerde 1] op rechtsbescherming, niet rechtvaardigen. Daargelaten dat dit belang in elk geval niet kan zijn gelegen in het voorkomen dat geldende regels worden gehandhaafd, omdat [appellant 1] die regels hoe dan ook moet naleven. De rechtbank heeft dan ook terecht aangenomen dat het beding nietig is op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Grief 1 faalt.
      
      
        
          Rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      5.6.
      
        
          [appellant 1] meent dat [geïntimeerde 1] het recht heeft verwerkt om een beroep te doen op de nietigheid van het beding. Hij spreekt in dit verband ook over een gedekt verweer. 
        Volgens [appellant 1] is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [geïntimeerde 1] een beroep doet op de nietigheid van het beding omdat [geïntimeerde 1] tot tweemaal toe het recht dat [appellant 1] aan het beding kan ontlenen, heeft erkend en heeft bevestigd dat hij zich aan het beding zal houden (zie hiervoor onder 3.1.4 en 3.1.5). Grief 2 heeft hierop betrekking.
      
      
    
    
      5.7.
      Het beroep op nietigheid wegens strijd met de openbare orde slaagt in dit geval, omdat het kettingbeding onverenigbaar is met het in de Nederlandse rechtsorde verankerde fundamentele recht op rechtsbescherming. Wil het beroep op nietigheid van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan moeten daarvoor wel zeer bijzondere omstandigheden aan te wijzen zijn (vergelijk hof 's-Hertogenbosch 9 mei 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2096). Het feit dat [geïntimeerde 1] het beding in het recente verleden heeft gerespecteerd, mede onder de dreiging van oplopende boetes, is niet een dergelijke, zeer bijzondere omstandigheid. Ook voor het overige zijn dergelijke omstandigheden niet naar voren gebracht. 
      
    
    
      5.8.
      
        De oorspronkelijke verweerder kan in hoger beroep op de voet van art. 348 Rv nieuwe verweren aanvoeren, tenzij deze in het geding in eerste aanleg zijn gedekt. 
        Een verweer kan slechts als gedekt worden aangemerkt indien uit de door een partij in eerste aanleg ingenomen proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven (HR 2 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:141). Voor zover op dit punt sprake is van een verweer, vloeit uit de proceshouding van [geïntimeerde 1] niet ondubbelzinnig voort dat hij het beroep op de nietigheid van het kettingbeding heeft prijsgegeven. Integendeel, [geïntimeerde 1] heeft de nietigheid van het beding tot inzet van zijn vorderingen gemaakt. Van een gedekt verweer is dus geen sprake.
      
      
    
    
      5.9.
      De conclusie is dat ook grief 2 geen doel treft.
      
      
        
          Overig
        
      
      
    
    
      5.10.
      Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Het kan immers niet tot een andere uitkomst leiden.
      
    
    
      5.11.
      Ook aan het bewijsaanbod van [appellant 1] gaat het hof voorbij. Er zijn geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die een andere beslissing kunnen opleveren.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.12.
      De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
      
      
        
          	Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.13.
      Het hof heeft [appellant 1] in het ongelijk gesteld. De proceskosten komen om die reden ten laste van [appellant 1] . Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde 1] als volgt vast:
      - griffierecht		€    318,00
      - salaris advocaat	€ 1.074,00
      
        totaal			€ 1.392,00
        De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.
      
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, [appellant 1] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde 1] vastgesteld op:
      - € 1.392,00 tot heden,
      - €    157,00 aan nasalaris advocaat,
      beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na heden tot de dag van betaling,
      - €      82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten bij betekening van het vonnis, 
      te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van betekening tot de dag van betaling.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, H.A.W. Vermeulen en J.I.M.W. Bartelds en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2020.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer