ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9889, Rechtbank Utrecht, 12-12-2007, 240555 / KG ZA 07-1167
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsprocedure. 16 gemeenten en 2 gewesten (de gemeenten GVE) hebben hun inviduele opdrachten tot de inhuur van tijdelijk personeel geclusterd tot één opdracht. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeenten GVE in dit specifieke geval daartoe niet bevoegd zijn. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de clustering in dit geval onnodig dan wel disproportioneel is, zijn onvoldoende gebleken.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 240555 / KG ZA 07-1167
    
    Vonnis in kort geding van 12 december 2007
    
    in de zaak van
    
    
      1.	de stichting
      STICHTING AANBESTEDINGEN MKB,
      gevestigd te Delft,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      PA ONLINE B.V.,
      gevestigd te IJmuiden,
      eiseressen,
      procureur mr. M.C. Franken-Schoemaker,
      advocaat mr. M.N. Maris  te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE AMERSFOORT,
      zetelend te Amersfoort,
      2.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BAARN,
      zetelend te Baarn,
      3.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BLARICUM,
      zetelend te Blaricum,
      4.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BUNSCHOTEN,
      zetelend te Bunschoten,
      5.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE BUSSUM,
      zetelend te Bussum,
      6.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE EEMNES,
      zetelend te Eemnes,
      7.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HILVERSUM,
      zetelend te Hilversum,
      8.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE HUIZEN,
      zetelend te Huizen,
      9.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE LAREN,
      zetelend te Laren,
      10.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE LEUSDEN,
      zetelend te Leusden,
      11.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE MUIDEN,
      zetelend te Muiden,
      12.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE NAARDEN,
      zetelend te Naarden,
      13.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE NIJKERK,
      zetelend te Nijkerk,
      14.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE SOEST,
      zetelend te Soest,
      15.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE WIJDEMEREN,
      zetelend te Hilversum,
      16.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ZEIST,
      zetelend te Zeist,
      17.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEWEST EEMLAND,
      zetelend te Amersfoort,
      18.	de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEWEST GOOI EN VECHTSTREEK,
      zetelend te Hilversum,
      gedaagden,
      procureur mr. J.M. van Noort,
      advocaten mrs. M.C. Pinto en M.T.H. de Gaay Fortman te Amsterdam.
    
    
    
    
      Eiseres sub 1 zal hierna Stichting Aanbestedingen MKB worden genoemd.
      Eiseres sub 2 zal hierna PA Online worden genoemd.
      Gedaagden zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de gemeenten GVE.
    
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding,
      -	de mondelinge behandeling,
      -	de pleitnota van Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online,
      -	de wijziging van eis,
      -	de pleitnota van gemeenten GVE.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De Stichting Aanbestedingen MKB is zoals blijkt uit haar statuten opgericht met als doel de belangen te behartigen van ondernemers in het midden- en kleinbedrijf, die als leden, deelnemers of anderszins verbonden zijn met de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland, op het terrein van aanbestedingen, in het bijzonder door kennis te verwerven 
      van (de praktijk van) aanbestedingen en het nationale en internationale aanbestedingsrecht, adviezen te verlenen, collectief en individueel, te procederen in aanbestedings-aangelegenheden in naam of voor rekening van degenen wier belangen de stichting behartigt met inbegrip van het instellen van collectieve acties als bedoeld in artikel 3:305a BW, dit alles in de ruimste zin te verstaan. 
    
    
    2.2.	PA Online is lid van de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland (hierna te noemen: “MKB Nederland”).
    
    
      2.3.	De gemeenten GVE werken vanaf begin 1990 samen op het gebied van inhuur 
      van tijdelijk personeel door middel van een zogenaamde “P& O Kring regio Gooi, Vecht 
      & Eem” (hierna te noemen: “de P&O kring”). Sinds eind 1995 bestaat tussen deze P&O kring en het uitzendbureau Start een mantelovereenkomst voor de inhuur van uitzend-krachten. Deze overeenkomst is met ingang van 1 januari 2008 opgezegd omdat de P&O kring heeft besloten de inhuur van tijdelijk personeel via een Europese aanbestedings-procedure in de markt te zetten. De gemeenten GVE hebben deze aanbestedingsprocedure op 28 september 2007 aangekondigd op de Aanbestedingskalender en op 2 oktober 2007 in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie.
    
    
    
      2.4.	Uit het bestek van deze aanbestedingsprocedure volgt – voor zover relevant en zakelijk weergegeven – dat:
      a) het hoofddoel van de aanbesteding is: het streven naar een betrouwbare, langdurige relatie 
          met meerdere kwalitatief goede dienstverleners per perceel,
      b) de subdoelen van de aanbesteding zijn:
           - het contracteren van zo min mogelijk opdrachtnemers, waarbij toch de totale omvang 
             van percelen wordt gedekt,
           - het bereiken van een zo hoog mogelijke kwaliteit van de dienstverlening,
           - het optimaliseren van het proces “Inhuur Tijdelijk Personeel (ITP),
           - het hanteren van eenduidige en zo laag mogelijke tarieven,
      c) de gemeenten GVE raamovereenkomsten wensen aan te gaan ten behoeve van de 
          volgende percelen:  
           -  perceel A: Ondersteunende middelen en uitvoering,
           -  perceel B: Sociaal en Welzijn,
           -  perceel C: Ruimtelijke Ordening en Inrichting, 
           -  perceel D: Management, Staf, Beleid en Financiën, 
           -  perceel E: Payrolling,
      d)  per perceel wordt beoogd om met drie opdrachtnemers een raamovereenkomst af te 
           sluiten,
      e) een aanbieder zowel op één als op meerdere percelen kan inschrijven,
    
    
    
    
    
      f) de geraamde jaaromzet van de inhuur van tijdelijk personeel met betrekking tot:
           - perceel A  	EUR 6.000.000,00,
           - perceel B 	EUR 1.000.000,00,
           - perceel C 	EUR 1.500.000,00,
           - perceel D 	EUR 2.000.000,00,
           - perceel E 	EUR 500.000,00
           bedraagt,
      g) als geschiktheidseis wordt gesteld dat de aanbieder over de laatste twee jaren aan een 
           jaarlijkse omzeteis per perceel dient te voldoen van 200% van de geraamde 
           opdrachtomvang, dat neerkomt voor: 
           - perceel A op een omzeteis van 12 miljoen Euro excl. BTW,
           - perceel B op een omzeteis van 2,0 miljoen Euro excl. BTW,
           - perceel C op een omzeteis van 3,0 miljoen Euro excl. BTW,
           - perceel D op een omzeteis van 4,0 miljoen Euro excl. BTW,
           - perceel E op een omzeteis van 1,0 miljoen Euro excl. BTW,
      h) inschrijven in combinatie of onderaanneming mogelijk is,
      i) het gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding is, waarbij de 
          de factor prijs voor 45% en de factor kwaliteit voor 55% meetelt.
    
    
    2.5.	PA Online heeft per e-mailbericht en brief van 1 november 2007 bezwaar gemaakt tegen het bestek omdat – kort gezegd – door de clustering van de opdracht door maar liefst 18 aanbestedende diensten sprake is van een beperking van de mededinging.
    
    2.6.	Bij brief van 5 november 2007 heeft MKB Nederland aan (de contactpersoon van) de gemeenten GVE verzocht om de beslissing om de opdrachten geclusterd in de markt te zetten te heroverwegen. MKB Nederland heeft dit in de eerste plaats verzocht omdat deze keuze feitelijk de mededinging belemmert en ondernemers in het midden- en kleinbedrijf daarmee praktisch uit de markt worden gedrukt en in de tweede plaats omdat de door de gemeenten GVE gekozen clustering met zich meebrengt dat de omzeteisen disproportioneel zijn aangezien de omzeteisen niet meer in verhouding staan tot de waarde van de opdracht. 
    
    
      2.7.	Bij brief van 19 november 2007 heeft de contactpersoon van de gemeenten GVE aan MKB Nederland geantwoord dat de gemeenten GVE de aanbestedingsprocedure onverkort willen doorzetten omdat – zakelijk weergegeven – 
      a) zij de plicht hebben doelmatig met publieke middelen om te gaan,
      b) de tarieven lager liggen als de opdrachten worden geclusterd,
      c) het doelmatiger is om één aanbestedingsprocedure te houden,
      d) in de uitgeschreven aanbestedingsprocedure wel degelijk kansen voor het MKB zijn 
         gecreëerd doordat zij: 
         - met meerdere partijen willen contracteren (3 per perceel) en geen leveringsverplichting 
           eisen, 
         - hebben gekozen voor een omzeteis van 200% van de opdrachtwaarde, terwijl het 
           ministerie van Economische Zaken in de Aanbestedingswet het advies van de VNG 
           (een omzeteis van maximaal 300% van de opdrachtwaarde) lijkt over te gaan nemen als 
           zijnde een omzeteis die proportioneel is,
         - bewust ruimte hebben gegeven aan het vormen van combinaties van leveranciers die 
           samen aan de behoefte van de gemeenten GVE kunnen voldoen. 
    
    
    
    2.8.	MKB Nederland heeft vervolgens de Stichting Aanbestedingen MKB ingeschakeld om dit kort geding aanhangig te maken en te voeren.
    
    2.9.	Bij e-mailbericht van 29 november 2007 heeft de contactpersoon van de gemeenten GVE aan alle partijen die hun interesse hadden getoond in de aanbesteding bericht dat de inzendtermijn voor de aanbiedingen tot nader bericht zal worden uitgesteld omdat de gemeenten GVE de redelijkheid van de in het bestek gestelde omzeteisen opnieuw willen toetsen.
    
    2.10.	Tijdens de mondelinge behandeling van 4 december 2007 heeft de gemeenten GVE verklaard dat de omzeteis zal worden verlaagd.
    
    
      2.11.	Op 20 september 2006 is de nieuwe Aanbestedingswet door de Tweede Kamer aangenomen. Het wetsvoorstel is daarna voor behandeling naar de Eerste Kamer gegaan.
      Dit wetsvoorstel bevat naast de belangrijke beginselen van het aanbestedingsrecht en de invoering van een stelsel ter waarborging van integriteit van opdrachtnemers een aantal delegatiegrondslagen. Deze delegatiegrondslagen zijn te vinden in artikel 17 implementatie aanbestedingsrichtlijnen, artikel 19 uitwerking van integriteit, artikel 20 begrenzing van te stellen eisen, voorwaarden en criteria (“proportionaliteit”) en artikel 21 diversen van het wetsvoorstel. Het is de bedoeling dat deze delegatiegrondslagen zullen worden ingevuld in twee algemene maatregelen van bestuur (amvb’s). 
      In het consultatiedocument “Voorstel voor de inhoud van de uitwerkingsregelgeving van het wetsvoorstel aanbestedingswet” van 15 november 2007 (hierna te noemen: het consultatiedocument) zijn de beleidsvoornemens van de minister van Economische Zaken voor deze amvb’s neergelegd. Het consultatiedocument is verstuurd aan een aantal direct betrokken maatschappelijke organisaties om hun visie op de voorlopige beleidsvoornemens te geven. Deze organisaties kunnen uiterlijk tot 21 januari 2008 hun visie geven.
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online vorderen, na wijziging van eis, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de gemeenten GVE:
      a) worden bevolen om binnen twee dagen na het in deze zaak te wijzen vonnis de huidige 
          aanbestedingsprocedure af te breken,
      b) in het geval dat zij de opdracht opnieuw willen aanbesteden, worden verboden om de 
           opdrachten te clusteren,
      c) worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
      3.2.	De Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online leggen – samengevat – het volgende aan deze vorderingen ten grondslag.
      Doel van het aanbestedingsrecht is dat de markt voor overheidsopdrachten voor mededinging moet worden geopend zodat het nuttige effect van aanbesteding, te weten de gewenste mededinging, kan worden gewaarborgd.
      In het onderhavige geval hebben de gemeenten GVE hun individuele opdracht kunstmatig samengevoegd (geclusterd) tot één opdracht. Kunstmatig omdat het niet één opdracht betreft en de opdrachten en de gemeenten GVE – afgezien van het onderwerp van de opdracht en de regio waarin de gemeenten gevestigd zijn – niets met elkaar van doen hebben. 
      Door deze clustering is de opdracht dusdanig groot geworden dat de mededinging wordt beperkt en het midden en kleinbedrijf (hierna te noemen: “het MKB “), dat 99% van de markt uitmaakt, van deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten. Het gaat hier om ongeveer 100.000 MKB-bedrijven die van deelname aan de aanbestedingsprocedure zijn uitgesloten. Het MKB is van de aanbestedingsprocedure uitgesloten omdat zij niet aan de geschiktheidseisen en meer in het bijzonder aan de hoge omzeteisen kunnen voldoen. Dat de omzeteisen in dit geval zo hoog zijn, is rechtstreeks het gevolg van de clustering van de individuele opdrachten van de in totaal achttien aanbestedende diensten tot één grote opdracht. De door de gemeenten GVE uitgeschreven aanbestedingsprocedure heeft vanwege de clustering van de individuele opdrachten een discriminatoire uitwerking en is daarom onrechtmatig tegenover de Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online. Daarbij komt dat de gemeenten GVE de aanbestedingsprocedure op een vrij eenvoudige manier anders hadden kunnen inrichten. 
    
    
    
      3.3.	De Gemeenten GVE voeren verweer. Zij stellen zich onder meer op het standpunt dat zij in dit geval bevoegd zijn om de individuele opdrachten te clusteren tot één opdracht.   Zij voeren daartoe – samengevat – aan dat:
      - aanbestedende diensten een grote mate van vrijheid toekomt in het bepalen van het 
         onderwerp en de omvang van de opdracht,
      - de onderhavige clustering de gemeenten GVE aanzienlijke voordelen biedt,
      - kleine en middelgrote bedrijven in combinatie kunnen inschrijven.
    
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het gaat in deze zaak om de beantwoording van de vraag of de gemeenten GVE 
      in dit specifieke geval niet bevoegd zijn om hun individuele opdrachten te clusteren tot 
      één opdracht en niet – zoals de gemeenten GVE aanvoeren – om de beantwoording van 
      de principiële vraag of aanbestedende diensten in zijn algemeenheid niet bevoegd zijn om individuele opdrachten te clusteren. 
      Het verweer van de gemeenten GVE dat Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online niet ontvankelijk in hun vorderingen moeten worden verklaard omdat deze zaak zich gelet op de omstandigheid dat het om de beantwoording van een principiële vraag gaat niet voor een beoordeling in kort geding leent, wordt dan ook verworpen.
    
    
    
      4.2.	Noch in het op de aanbestedingsprocedure van toepassing zijnde Besluit Aanbestedingen Overheid (BAO), noch in het wetsvoorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet, noch in het consultatiedocument is een algemeen verbod op clusteren van opdrachten door aanbestedende diensten neergelegd. 
      Uit wat op pagina 11 en 12 onder 2.3.3 van het consultatiedocument is opgemerkt, valt op te maken dat ook in het kader van de nieuwe Aanbestedingswet clusteren van opdrachten, in beginsel, mogelijk is. In het consultatiedocument worden immers slechts maatregelen voorgesteld om “onnodig” clusteren tegen te gaan. 
      Geconcludeerd wordt dat het, in beginsel, tot de beleidsvrijheid van de desbetreffende aanbestedende dienst behoort of zij een opdracht individueel dan wel geclusterd met opdrachten van andere aanbestedende diensten wil aanbesteden. Dit kan echter uitzondering leiden indien kan worden geconcludeerd dat de clustering van de opdrachten in de gegeven omstandigheden onnodig of disproportioneel is. Of dit het geval is kan slechts marginaal worden getoetst.
    
    
    4.3.	Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat bovengenoemde uitzondering zich in dit geval voordoet. Dit wordt als volgt gemotiveerd.
    
    
      4.3.1.	Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de gemeenten GVE – zoals de Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online stellen en de gemeenten GVE betwisten – hun individuele opdracht kunstmatig hebben samengevoegd (geclusterd) tot één opdracht. 
      Uit wat onder de feiten in rechtsoverweging 2.3 is opgenomen, volgt dat de gemeenten GVE al vanaf 1990 op het gebied van inhuur van tijdelijk personeel met elkaar samenwerken en dat zij met betrekking tot de inhuur van het tijdelijk personeel ook al eerder gezamenlijk één overeenkomst met uitzendbureau Start hebben gesloten. De stelling van de Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online dat de gemeenten GVE niets met elkaar van doen hebben, gaat dan ook niet op. 
    
    
    
      4.3.2.	De beslissing van de gemeenten GVE om in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure hun individuele opdrachten samen te voegen tot één opdracht, is gelet op het langdurige samenwerkingsverband van ongeveer zeventien jaar (1990 – 2007) niet een onlogische voortzetting van de samenwerking. Daarbij komt dat de gemeenten GVE ook voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij hun individuele opdrachten hebben geclusterd uit oogpunt van doelmatigheid, efficiency en kwaliteitsverbetering en dat zij dit niet hebben gedaan om te voorkomen dat het MKB aan de onderhavige aanbestedingsprocedure zou kunnen deelnemen. 
      Door de clustering hoeft er maar één aanbestedingsprocedure te worden gevoerd in plaats van achttien. Het is voldoende aannemelijk dat – zoals de gemeenten GVE aanvoeren – dit  een positief effect op de tarieven heeft en een kostenbesparing oplevert.
      Het is verder voldoende aannemelijk dat – zoals de gemeenten GVE aanvoeren – door de opdrachten te clusteren op voorhand meer rekening kan worden gehouden met een zeker te verwachten volume en dat het voordeel daarvan is dat vaste “pools” van uitzendkrachten kunnen worden gevormd waardoor de leveringszekerheid van uitzendkrachten aan de gemeenten en het kennisniveau (de kwaliteit) van de uitzendkrachten beter zijn gewaarborgd. Het is daarnaast voldoende aannemelijk dat – zoals de gemeenten GVE aanvoeren – clustering tot verbetering van het contractbeheer leidt.
    
    
    4.3.3.	Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat het MKB – zoals de Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online stellen en de gemeenten GVE betwisten – ten gevolge van de clustering van de individuele opdrachten wordt uitgesloten van deelname aan de onderhavige aanbestedingsprocedure. Weliswaar hebben de Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online voldoende aannemelijk gemaakt dat een MKB-bedrijf (zoals PA Online) niet zelfstandig kan voldoen aan de omzeteisen zoals die in het huidige bestek voor de percelen A tot en met E worden gesteld en dat een MKB-bedrijf daaraan ook niet kan voldoen indien de gemeenten GVE deze omzeteisen, zoals de verwachting is, zal halveren. Dit betekent echter niet zonder meer dat – zoals de gemeenten GVE ook aanvoeren – MKB-bedrijven van deelname aan de onderhavige aanbestedingsprocedure zijn uitgesloten. Op grond van het bestek bestaat namelijk de mogelijkheid om in combinatie met andere (MKB-) bedrijven aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen. Feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat het inschrijven in combinatie in feite geen reële optie is, zijn onvoldoende gebleken. Dat MKB-bedrijven, waaronder PA Online, vanwege hen moverende redenen niet in combinatie willen inschrijven doet aan het voorgaande niet af.
    
    
      4.3.4.	De Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online hebben verder geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie zouden kunnen dragen dat de clustering van de individuele opdrachten tot één opdracht in dit geval onnodig dan wel disproportioneel is. 
      De door de Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online aangevoerde omstandigheid dat er alternatieven zijn voor de inrichting van de onderhavige aanbestedingsprocedure is  ontoereikend om deze conclusie te dragen. Het is immers aan de aanbestedende dienst 
      (in dit geval de gemeenten GVE) om binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht de inhoud en de omvang van de aanbestedingsopdracht te bepalen. Dat de door de gemeenten GVE uitgeschreven aanbestedingsprocedure in strijd is met de regels van het aanbestedingsrecht is gelet op wat hiervoor is overwogen onvoldoende aannemelijk geworden.
    
    
    
      Slotsom
      4.4.	Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van de Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online zullen worden afgewezen.
    
    
    
      4.5.	Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gemeenten GVE worden begroot op:
      - vast recht	EUR 	251,00
      - overige kosten		  0,00
      - salaris procureur		816,00
      Totaal	EUR 	1.067,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt Stichting Aanbestedingen MKB en PA Online in de proceskosten, aan de zijde van gemeenten GVE tot op heden begroot op EUR 1.067,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2007.?