ECLI:NL:RBGEL:2018:5740, Rechtbank Gelderland, 11-12-2018, C/05/344231
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2018-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Internationale koopovereenkomst van effecten. Arbitrageovereenkomst. Rechtsmacht, Brussel I bis, art. 7 lid 1 Rv., 1074 d Rv. art. 3:90 lid 1 en 3:93 BW
      
      Afwijzing van vordering in kort geding om, vooruitlopend op de levering van effecten waartoe gedaagde in een Zwitsers arbitraal vonnis is veroordeeld, primair dit vonnis in de plaats te stellen van de leveringshandeling van toonderaandelen en subsidiair tot overdracht van het stemrecht op die aandelen. Levering van toonderaandelen dient naar Nederlands recht door bezitsverschaffing te geschieden. Afweging van belangen brengt met zich dat een voorziening achterwege moet blijven nu op korte termijn een uitspraak van de Zwitserse rechter is te verwachten over de levering van de aandelen. Meespeelt dat nog niet duidelijk is of een tweede arbitrageprocedure wijziging kan brengen in de verplichting van gedaagde tot levering van de effecten.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/344231 / KG ZA 18-446
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 11 december 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Zwitserland
      
        LANDWASSER A.G.,
      gevestigd te Landquart, Zwitserland,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. M. van Hooijdonk te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de Kaaimaneilanden
      
        ORYXA CAPITAL L.P.,
      gevestigd te Grand Cayman,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
    
    
    
      en
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        INTERCONT INDUSTRIAL HOLDING N.V.
      
      gevestigd te Velp,
      gedaagde,
      advocaat mr. K. Harmsen te Arnhem.
    
    
    
      Eiseres in conventie/verweerster in reconventie zal hierna Landwasser worden genoemd, gedaagde in conventie/eiseres in reconventie sub 1. zal hierna Oryxa worden genoemd en gedaagde sub 2. zal hierna Intercont worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding, met producties
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie en tevens
        
      
      	verzoek ex artikel 85 lid 2 Rv van Oryxa, met producties
      - de per e-mailbericht van 23 november 2018 ontvangen producties 26 tot en met 33 van de
      	zijde van Landwasser
      
        
          de bij brief en per e-mailbericht van 23 november 2018 ontvangen vertaling van productie
        
        
          10 bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie en een aanvullende
        
      
         productie 21 van de zijde van Oryxa
      - de per e-mailbericht van 26 november 2018 ontvangen producties 34 tot en met 36 van de
        zijde van Landwasser
      
        
          de mondelinge behandeling van 27 november 2018
        
        
          de pleitnota van Landwasser
        
        
          de wijziging van eis in conventie
        
        
          de pleitnota van Oryxa
        
        
          de pleitnota van Intercont.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Landwasser is houdster van 25.000 aandelen in Intercont, vormende 45,29 % van het geplaatste kapitaal. Oryxa is houdster van 3.200 aandelen in Intercont, zijnde 5,8 % van het geplaatste kapitaal. Palomar Industrial Holding N.V. (hierna: Palomar) houdt (via een trustmaatschappij) 27.000 aandelen in Intercont, zijnde 48,91 % van het geplaatste kapitaal.
      
    
    
      2.2.
      Intercont houdt een meerderheidsbelang in Julius Meinl Coffee GmbH.
      
    
    
      2.3.
      Oryxa houdt 25 single call optierechten op in totaal 25.000 aandelen die Palomar houdt in Intercont. De single call opties verlopen op 31 december 2019.
      
    
    
      2.4.
      Landwasser en Oryxa houden ieder 25 obligaties, uitgegeven door een kleindochtervennootschap van Intercont, Julius Meinl Industrieholding GmbH (hierna: JMIH), met elk een waarde van € 500.000,00.
      
    
    
      2.5.
      JMIH betaalt jaarlijks rente aan de houders van de obligaties, die ieder jaar met 1% wordt verhoogd. De rente bedraagt thans 11%.
      
    
    
      2.6.
      Meinl Bank AG, zijnde een rechtsvoorganger van Oryxa, en Real Treuhand- und Revisions AG (hierna: Real) hebben op 12 februari 2010 een overeenkomst gesloten, de zogenaamde 3-Way Agreement. 
      
    
    
      2.7.
      Real heeft kort na het sluiten van deze overeenkomst al haar rechten en verplichtingen uit die overeenkomst overgedragen aan Quermi Properties S.A. (hierna: Quermi). Landwasser is als gevolg van een fusie met Quermi op 21 juni 2018 rechtsopvolger van Quermi. 
      
    
    
      2.8.
      Op 19 augustus 2013 heeft Oryxa aan Real (thans Landwasser) op basis van de 3-Way Agreement ter verkoop aangeboden 3.200 aandelen in Intercont, 25 single call opties en 25 obligaties (hierna tezamen te noemen ‘de effecten’) voor een totale prijs van € 89.836.000,00. 
      
    
    
      2.9.
      Real (thans Landwasser) heeft op 3 oktober 2013 het aanbod van Oryxa onder de 3- Way Agreement geaccepteerd, met het verzoek om een herberekening van de koopprijs door het UBS Investment Department te Zürich, overeenkomstig artikel 2.2 van de 3-Way Agreement.
      
    
    
      2.10.
      Tussen Quermi (thans Landwasser) en Oryxa is vervolgens een geschil ontstaan over de uitvoering van de 3-Way Agreement en de hoogte van de koopprijs van de effecten.
      
    
    
      2.11.
      In de 3-Way Agreement is in artikel 7.4 een arbitragebeding opgenomen. Daarin staat vermeld, samengevat weergegeven, dat partijen overeenkomen geschillen voortkomend uit of verband houdend met deze overeenkomst exclusief en definitief, met uitsluiting van de gewone rechter, te laten beslechten door Arbitrage onder de Swiss Rules of International Arbitration of the Swiss Chambers of Commerce (Swiss Rules), door drie arbiters, waarbij als plaats voor de arbitrage is aangewezen Zürich. 
      
    
    
      2.12.
      Quermi (thans Landwasser) heeft op 20 januari 2014 een arbitraal geding aanhangig gemaakt in Zwitserland onder de Swiss Rules bij het Swiss Chambers’ Arbitration Institution, strekkende tot nakoming door Oryxa van de koopovereenkomst van de effecten.
      
    
    
      2.13.
      Het Arbitrage Tribunaal heeft op 3 november 2017 een arbitraal vonnis gewezen, waarin, samengevat weergegeven, Oryxa is bevolen aan Quermi (thans Landwasser) over te dragen de 25 call opties, gelijktijdig met betaling door Quermi (thans Landwasser) van een bedrag van € 56.734.000,00 vermeerderd met (in het vonnis gespecificeerde) rente, alsmede om aan Quermi (thans Landwasser) de 25 obligaties over te dragen met een nominale waarde van elk € 500.000,00, gelijktijdig met betaling door Quermi (thans Landwasser) van een bedrag van € 15.000.000,00 en om aan Quermi (thans Landwasser) over te dragen 3.200 aandelen in Intercont, gelijktijdig met betaling door Quermi (thans Landwasser) van een bedrag van € 7.262.000,00 vermeerderd met (in het vonnis gespecificeerde) rente, binnen acht dagen.
      
    
    
      2.14.
      Landwasser heeft op 9 november 2017 drie direct afroepbare bankcheques van DZ Privatbank AG te Zürich ter hoogte van de koopprijs van de effecten laten overhandigen aan de advocaat van Oryxa in de arbitrageprocedure. Oryxa heeft de cheques bij brief van 13 november 2017 aan Landwasser geretourneerd, omdat volgens haar betaling door cheques geen gelijktijdige betaling inhield die alleen contant of per bankoverschrijving kon plaatsvinden. Oryxa heeft aan Landwasser voorgesteld een escrow-overeenkomst op te stellen.
      
    
    
      2.15.
      Landwasser heeft Oryxa op 21 november 2017 een concept-escrow overeenkomst doen toekomen.
      
    
    
      2.16.
      Oryxa heeft bij brief van 21 november 2017 de door Landwasser voorgestelde escrow-overeenkomst niet geaccepteerd en heeft een al eerder door haar geboden mogelijkheid herhaald om de koopsom te betalen op de bankrekening van Baker McKenzie te Wenen, uiterlijk op 24 november 2017.
      
    
    
      2.17.
      Landwasser heeft in de algemene vergadering van aandeelhouders van Intercont op 30 november 2017 bezwaar gemaakt tegen de uitoefening van stemrechten door Oryxa op de 3.200 aandelen. 
      
    
    
      2.18.
      Oryxa is op 1 december 2017 een vernietigingsprocedure inzake het arbitrale vonnis van 3 november 2017 gestart bij het Zwitserse Federale Hof te Zürich. Oryxa heeft deze procedure uiteindelijk op 1 mei 2018 ingetrokken. Tegen het arbitrale vonnis staan geen rechtsmiddelen meer open.
      
    
    
      2.19.
      Quermi (thans Landwasser) heeft op 2 december 2017 het Swiss Chambers’ Arbitration Institution om uitleg van het arbitrale vonnis van 3 november 2017 verzocht, welke uitleg op 16 januari 2018 is gegeven in een ‘Answer to request of interpretation of the Award’.
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 14 december 2017 heeft Oryxa aan Landwasser, onder meer, medegedeeld dat Landwasser niet tijdig de koopsom voor de effecten heeft betaald en dat zij zich terugtrekt uit de overeenkomst van koop en verkoop van de effecten, als geperfectioneerd door de 3-Way Agreement.
      
    
    
      2.21.
      Op 10 mei 2018 heeft Oryxa een nieuwe arbitrageprocedure aanhangig gemaakt in Zwitserland, bij het Swiss Chambers’ Arbitration Institution, die - samengevat - ziet op de vraag of Oryxa de koopovereenkomst betreffende de effecten rechtsgeldig heeft beëindigd. 
      
    
    
      2.22.
      In het kader van de tweede arbitrageprocedure heeft Oryxa voorlopige voorzieningen gevraagd, inhoudende, samengevat, dat Landwasser zich onthoudt van het tenuitvoerleggen van het eerste arbitrale vonnis. Op dit verzoek is nog niet beslist.
      
    
    
      2.23.
      Oryxa heeft een procedure aanhangig gemaakt bij de ‘emergency arbitrator’ van het Swiss Chambers’ Arbitration Institution strekkende tot, kort gezegd, een bevel aan Landwasser om zich te onthouden van tenuitvoerlegging van het eerste arbitrale vonnis. Dit verzoek is bij beslissing van 28 mei 2018 afgewezen.
      
    
    
      2.24.
      Op 17 mei 2018 heeft Landwasser, ter uitvoering van de betaling van de koopprijs van de effecten, bij het Kreisgericht Werdenberg-Sarganserland te Zwitserland een verzoek ingediend tot het doen van een gerechtelijke storting bij een door die rechtbank aan te wijzen bank. Op 20 juni 2018 is dit verzoek toegewezen, waarbij de Graubünder Kantonalbank in Chur, Zwitserland, is aangewezen als bank om de gerechtelijke storting te ontvangen.
      
    
    
      2.25.
      Quermi (thans Landwasser) heeft een verzoek tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 3 november 2017 ingediend bij het Obergericht des kantons Zürich. Dit verzoek is op 30 mei 2018 toegewezen.
      
    
    
      2.26.
      Landwasser is op 13 juni 2018 een executieprocedure gestart tegen Oryxa en tegen de Banque Pictet & Cie SA bij het Tribunal de première instance te Geneve, strekkende tot afgifte van de effecten. Op 14 juni 2018 is in deze zaak een tussenuitspraak gedaan, inhoudende, kort gezegd, een verbod aan Banque Pictet & Cie SA om over de call opties, obligaties en aandelen te beschikken en een verbod om instructies aangaande deze effecten uit te voeren.
      
    
    
      2.27.
      Landwasser heeft een verzoek tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis ingediend bij het Fürstliches Landgericht van het Vorstendom Liechtenstein. Dit verzoek is op 26 juli 2018 toegewezen.
      
    
    
      2.28.
      Landwasser heeft Oryxa op 31 juli 2018 verzocht de effecten te leveren bij de Graubünder Kantonalbank. Oryxa heeft dit verzoek afgewezen bij brief van 9 augustus 2018. 
      
    
    
      2.29.
      Landwasser heeft verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis van 3 november 2017 verzocht bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland. Dit verlof is bij beschikking van 5 november 2018 verleend.
      
    
    
      2.30.
      Tot op heden zijn de effecten niet aan Landwasser geleverd en is de koopprijs niet door Landwasser voldaan.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        Landwasser vordert, na wijziging van eis, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, 
        primair 
      
      
        
          I) zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de voor overdracht van de 3200 aandelen vereiste leveringshandeling namens Oryxa, 
        
        
          II) Intercont zal gebieden om deze voorziening te gehengen en te gedogen, 
        
      
      subsidiair 
      
        
          III) zal gelasten dat het stemrecht op de 3200 aandelen van Oryxa in Intercont vanaf de datum van de uitspraak, totdat die aandelen volledig door Oryxa aan Landwasser zullen zijn overgedragen, uitsluitend door of namens Landwasser kan worden uitgeoefend, 
        
        
          IV) Oryxa zal verbieden om, zolang de 3200 aandelen van Oryxa in Intercont niet aan Landwasser zijn overgedragen, het stemrecht op die aandelen uit te oefenen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500.000,00 op het moment dat zij toch een stem uitbrengt op deze aandelen en € 500.000,00 voor iedere dag dat zij Intercont niet informeert dat zij de onterechte stemming intrekt, te rekenen vanaf de dag dat zij haar stemrechten heeft uitgeoefend,
        
        
          V) Intercont zal gebieden de voorzieningen onder III en IV te gehengen en gedogen, in het bijzonder dat Intercont niet zal accepteren dat het stemrecht op de 3.200 aandelen kan worden uitgeoefend door Oryxa en dat Landwasser stemrechten uit kan oefenen op de 3.200 aandelen en dat bij uitoefening van dit stemrecht door Landwasser Intercont deze stemrechten zal accepteren,
        
      
      met veroordeling van Oryxa in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis, onder bepaling dat wanneer de gedingkosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
      
    
    
      3.2.
      Oryxa voert verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt. Voor zover (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van Landwasser aan de orde zou zijn, verzoekt Oryxa om Landwasser te bevelen het origineel van de brief van DZ Privatbank van 14 november 2017 (productie 9 bij dagvaarding) met de originele handtekeningen ter griffie te deponeren.
      
    
    
      3.3.
      Intercont voert verweer, dat - zo nodig - bij de beoordeling aan de orde komt.
      
    
  
  
    
      4Het geschil in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
      4.1.
      Oryxa vordert  samengevat - onder de voorwaarde dat de vorderingen van Landwasser zullen worden toegewezen, Landwasser te veroordelen tot betaling van de integrale aankoopprijs van € 103.594.454,00, te vermeerderen met de contractuele rente totdat Oryxa de volledige aankoopprijs zal hebben ontvangen, en te bepalen dat overdracht van de assets en betaling van de aankoopprijs gelijktijdig zal plaatsvinden bij een door Oryxa aan te wijzen notaris in Nederland, voor zover levering in Nederland mogelijk is, alsmede, in het geval de vorderingen van Landwasser zullen worden toegewezen, Landwasser te verbieden te beschikken over de assets totdat uitspraak is gedaan in de tweede arbitrageprocedure, op straffe van verbeurte aan Oryxa van een direct opeisbare dwangsom € 100.000.000,00 voor elke overtreding van dit verbod.
      
    
    
      4.2.
      Landwasser voert verweer, dat zo nodig bij de beoordeling aan de orde komt.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    Rechtsmacht
    
    
      5.1.
      Het onderhavige geschil heeft een internationaal karakter, nu Landwasser is gevestigd te Zwitserland, Oryxa is gevestigd op de Kaaimaneilanden en Intercont in Nederland is gevestigd. Daarom dient eerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse voorzieningenrechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. 
      
    
    
      5.2.
      
        Het geschil ziet op een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Verordening EU nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis). 
        Nu Intercont gevestigd is in Nederland, moet de internationale bevoegdheid in het geschil tussen Landwasser en Intercont worden bepaald aan de hand van Brussel I bis, zoals blijkt uit artikel 6 Brussel I bis, en is de Nederlandse rechter, gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 1 Brussel I bis bevoegd van de zaak kennis te nemen. Toepassing van EVEX II (PbEU 2009, L 147) zou, gelet op het bepaalde in artikel 2 lid 1 EVEX II, niet tot een ander resultaat leiden. Nu de Nederlandse rechter bevoegd is op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis om van het bodemgeschil kennis te nemen, is hij ook bevoegd de nodige voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten. Wat betreft de vordering tegen Intercont luidt de conclusie dan ook dat de voorzieningenrechter rechtsmacht toekomt.
      
      
    
    
      5.3.
      Ten aanzien van Oryxa heeft te gelden dat geen aansluiting kan worden gezocht bij het bepaalde in Brussel I bis, nu Oryxa geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat. Nu geen andere internationale regeling van toepassing is, moet ten aanzien van Oryxa het commune internationale bevoegdheidsrecht worden toegepast. Ingevolge artikel 7 lid 1 Rv komt de Nederlandse rechter, indien hij rechtsmacht heeft ten aanzien van een van de gedaagden, tevens rechtsmacht toe ten aanzien van andere gedaagden, mits er tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Zoals hiervoor is overwogen heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht in de zaak tegen Intercont. De hiervoor vermelde samenhang tussen de vorderingen tegen Oryxa en tegen Intercont is aanwezig, nu de vordering in conventie (uiteindelijk) ziet op de stemverhoudingen binnen Intercont. Geconstateerd moet echter worden dat partijen zijn overeengekomen hun geschillen uit de koopovereenkomst bij uitsluiting van de gewone rechter aan arbitrage te onderwerpen, zodat de Nederlandse rechter in het geschil ten gronde geen rechtsmacht toekomt. Echter kan de bevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter desondanks worden aangenomen ten aanzien van de gevorderde voorlopige maatregelen, omdat er een reële band aanwezig is tussen hetgeen Landwasser vordert en de Nederlandse rechtssfeer. Immers, de vordering van Landwasser heeft uiteindelijk betrekking op het stemrecht op de aandelen die worden gehouden in een in Nederland gevestigde, Nederlandse onderneming, welke aandelen ingevolge de door partijen gesloten overeenkomst aan Landwasser moeten worden overgedragen.
      
    
    
      5.4.
      Vervolgens moet in het geschil tussen Landwasser en Oryxa worden beoordeeld of de voorzieningenrechter bevoegd is voorlopige maatregelen te treffen, ook al is hij internationaal bevoegd, gelet op het feit dat partijen een arbitrage-overeenkomst hebben gesloten. Oryxa heeft in dit verband, onder verwijzing naar de arbitrage-overeenkomst, een beroep gedaan op de onbevoegdheid van de Nederlandse voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter kan zich op de voet van artikel 1074d Rv desondanks bevoegd verklaren, als de gevorderde maatregel niet of niet tijdig in arbitrage kan worden verkregen. In het geschil tussen Landwasser en Oryxa is sprake van een arbitraal beding en vaststaat dat binnen die arbitrage voorlopige voorzieningen kunnen worden gevraagd, nu Oryxa in de tweede arbitrageprocedure voorlopige voorzieningen heeft verzocht. Er bestaat daarom aanleiding om te veronderstellen dat het mogelijk is om soortgelijke voorlopige maatregelen als in dit kort geding te verzoeken in de arbitrale procedure, hoewel Landwasser meent dat dat niet mogelijk is. Evenwel is die voorlopige voorziening tot op heden niet gevraagd en is evenmin te verwachten dat die op heel korte termijn zal kunnen worden verkregen. Voorts is niet duidelijk geworden of tussen Landwasser en Oryxa is overeengekomen dat ook voorlopige maatregelen in de vorm van een zelfstandig arbitraal kort geding kunnen worden verzocht en verkregen. Hoewel er in het geschil tussen partijen wel een beslissing is gegeven door een emergency arbiter, is onvoldoende gebleken dat partijen hebben afgesproken dat elke gewenste voorlopige maatregel (bij uitsluiting) in een arbitraal kort geding zou moeten worden gegeven. Gelet op het voorgaande bestaat er grond om aan te nemen dat er tussen Landwasser en Oryxa voorlopige maatregelen kunnen worden getroffen door de gewone rechter. De voorzieningenrechter acht zich dan ook bevoegd de vorderingen te behandelen.
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      5.5.
      Hoewel Landwasser en Oryxa in de 3-Way Agreement hebben gekozen voor toepassing van het recht van Liechtenstein hebben alle partijen in dit geschil betreffende voorlopige voorzieningen in Nederland gericht op de stemverhoudingen in Intercont gelet op de wijze waarop zij hun vorderingen en verweren hebben ingekleed, kennelijk stilzwijgend gekozen voor de toepassing van Nederlands recht op dit geschil. De voorzieningenrechter zal dan ook het Nederlandse recht toepassen.
      
      
        
          Ten gronde
        
      
      
    
    
      5.6.
      Het geschil ziet in de kern op een overeenkomst gesloten tussen Landwasser en Oryxa, betreffende de verkoop door Oryxa aan Landwasser van aandelen in Intercont, call opties en obligaties. Tussen partijen is een geschil ontstaan over die overeenkomst, waarin een arbitraal vonnis is gewezen. Op grond van dat arbitrale vonnis is Oryxa veroordeeld om tegen betaling door Landwasser de drie verschillende soorten effecten over te dragen, zoals hiervoor bij de feiten onder 2.13 weergegeven. Tot op heden is Landwasser er niet in geslaagd, ondanks haar pogingen daartoe, uitvoering te geven aan het arbitraal vonnis, in die zin dat de effecten ook daadwerkelijk aan haar zijn geleverd. Inmiddels is er een tweede arbitraal geding aanhangig, dat ziet op de vraag of Oryxa nog langer gehouden is om die effecten aan Landwasser over te dragen en is er nog een procedure aanhangig bij het Tribunal de première instance te Genève, tussen Landwasser, Oryxa en de Banque Pictet & Cie SA. Die laatste procedure betitelt Landwasser als een executiegeschil. Die procedure heeft tot inzet de vraag of Banque Pictet & Cie SA verplicht kan worden de aandelen die zich bij haar in de kluis bevinden aan Landwasser af te geven in het kader van de executie van het eerste arbitrale vonnis. Op 21 november 2018 heeft in die procedure een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het Tribunal zal naar verwachting begin volgend jaar uitspraak doen. Voorlopig, in afwachting van haar uitspraak, heeft het Tribunal de Banque Pictet & Cie SA verboden om over de aandelen te beschikken of instructies uit te voeren.
      
    
    
      5.7.
      De vorderingen die thans in dit kort geding zijn ingesteld komen erop neer dat, vooruitlopend op de overdracht van de effecten, reeds nu overdracht van een deel daarvan, de 3.200 aandelen, zal moeten plaatsvinden, althans een overdracht van de stemrechten op die aandelen. Landwasser stelt dat zij daarbij een spoedeisend belang heeft, omdat zij door die maatregel op korte termijn zeggenschap, namelijk de meerderheid van de stemmen, in Intercont, zal verkrijgen. Deze stelt zij nodig te hebben in het kader van een door haar voorgestane herfinanciering van (groepsvennootschappen van) Intercont, waarbij door het opkopen van obligaties de financiering in wezen wordt omgezet in een bancaire geldlening. Volgens Landwasser kan zij zich door omzetting van de obligaties in een bancaire lening op jaarbasis een miljoen euro aan rentelasten besparen. Landwasser stelt dat die beoogde financiering voor de opkoop van 26 obligaties van elk € 500.000,00 tot 31 december 2018 beschikbaar is.
      
    
    
      5.8.
      Voor zover het betreft de primaire vordering, namelijk indeplaatsstelling van dit vonnis van de leveringshandeling van de 3.200 aandelen door Oryxa, bestaat daarvoor naar Nederlands recht geen grond. Partijen zijn het erover eens dat het om toonderaandelen gaat. De levering daarvan geschiedt door feitelijke bezitsverschaffing. Hetgeen Landwasser beoogt, komt er in wezen op neer dat door middel van dit vonnis de enkele rechtshandeling van de levering van de aandelen tot stand zou komen. Dat is in strijd met de wijze waarop toonderaandelen moeten worden geleverd, zoals bepaald in artikel 3:93 BW bezien in samenhang met artikel 3:90 lid 1 BW, te weten door bezitsverschaffing. Dat brengt met zich dat reële executie langs de weg van artikel 3:300 BW, als door Landwasser beoogd, daarom niet kan plaatsvinden. Dat kan alleen door tenuitvoerlegging door afgifte van de aandelen aan de deurwaarder, aldus door bezitsverschaffing. Afgezien van het vorenoverwogene zou de toewijzing van een dergelijke vordering ook in strijd kunnen komen met de beslissing van het Tribunal de première instance te Genève, die immers bij wijze van conserverende maatregel elke handeling door Banque Pictet & Cie SA heeft verboden om over de call opties, obligaties en aandelen te beschikken. Dat een overdracht van de toonderaandelen door middel van een vonnis in plaats van bezitsverschaffing naar Zwitsers of Liechtensteins recht wel mogelijk zou zijn, is niet gebleken.
      
    
    
      5.9.
      Afgezien van het voorgaande wordt zowel ten aanzien van de primaire vordering als de subsidiaire vordering die ziet op de uitoefening van het stemrecht op de 3.200 aandelen in Intercont als volgt overwogen. In het midden kan blijven in hoeverre een maatregel, die erop neer komt dat het stemrecht op de aandelen in Intercont, zonder dat de aandelen worden overgedragen, aan Landwasser toekomt, mogelijk is, omdat in de gegeven omstandigheden voor een dergelijke voorlopige maatregel geen aanleiding bestaat. Daarbij is van belang dat Landwasser onvoldoende heeft onderbouwd dat de bancaire financiering voor de opkoop van de obligaties slechts tot uiterlijk 31 december 2018 beschikbaar is. Dat blijkt uit geen enkel stuk. Daarnaast is de vraag in hoeverre voor een dergelijke omzetting van de obligaties in een bancaire lening op dit moment een dringende noodzaak bestaat. In dit verband is ter zitting gebleken dat de bestuurder van Intercont van mening is dat het vanuit bedrijfseconomisch oogpunt onverstandig en onaanvaardbaar zou zijn om het gehele obligatiepakket, althans 26 stuks daarvan, dat thans als eigen vermogen van Intercont wordt beschouwd, in één keer om te zetten in vreemd vermogen, omdat tegenvallende resultaten dan niet meer ten laste van het eigen vermogen van Intercont kunnen worden gebracht. De aandeelhouders denken daar kennelijk anders over, maar dat neemt niet weg dat, in het licht van wat de bestuurder van Intercont ter zitting heeft verklaard, er niet van een dringende reden is gebleken om op korte termijn die omzetting in zijn geheel te bewerkstelligen. Daarbij komt dat ook niet duidelijk is in hoeverre opkoop van de obligaties de koop van de effecten, waaronder de obligaties van Oryxa, doorkruist met deze herfinanciering.
      
    
    
      5.10.
      De conclusie moet dan ook zijn dat er onder deze omstandigheden onvoldoende grond en een onvoldoende spoedeisende situatie is om, vooruitlopend op de tenuitvoerlegging van het eerste arbitrale vonnis en op de verkrijging van de eigendom van de aandelen, voorlopige maatregelen te treffen zoals Landwasser wenst. Daarbij speelt ook mee dat er nog geen duidelijkheid over bestaat in hoeverre in de tweede arbitrageprocedure nog wijziging kan worden gebracht in de verplichting van Oryxa op grond van het eerste arbitrale vonnis om de aandelen aan Landwasser te leveren. Voor de hand ligt om aan te nemen dat het Tribunal de première instance te Genève daarover eerst een oordeel geeft in de daar aanhangige procedure, welk oordeel begin 2019 kan worden verwacht. Als dat Tribunal de vordering van Landwasser afwijst, is er kennelijk onvoldoende grond voor een overdracht van de aandelen op dit moment, terwijl Landwasser bij toewijzing van haar vordering haar beoogde doel bereikt en daarmee op korte termijn de zeggenschap krijgt in Intercont. De vordering van Landwasser in dit kort geding moet dan ook worden afgewezen. Al hetgeen de partijen overigens nog hebben aangevoerd, kan verder onbesproken blijven.
      
    
    
      5.11.
      Nu de vorderingen tegen Oryxa zullen worden afgewezen, ontvalt de grondslag aan de vordering die Landwasser tegen Intercont heeft ingesteld. Deze zal dan ook moeten worden afgewezen.
      
    
    
      5.12.
      
        Landwasser wordt in het ongelijk gesteld en zal daarom in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. 
        De kosten aan de zijde van Oryxa worden begroot op:
      
      
      - vast recht	€    626,00
      - salaris advocaat	€    980,00  
      Totaal	€ 1.606,00
      
      
        De kosten aan de zijde van Intercont worden begroot op:
      
      
      - vast recht	€    626,00
      - salaris advocaat	€     980,00  
      Totaal	€ 1.606,00
      
    
    
      5.13.
      Nu de vordering in conventie zal worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder Oryxa haar vordering in reconventie heeft ingesteld niet vervuld, zodat aan de beoordeling van deze vordering niet wordt toegekomen.
      
    
    
      5.14.
      Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in (voorwaardelijke) reconventie vormt de vordering in (voorwaardelijke) reconventie een redelijke vorm van verdediging en moeten de kosten daarvan op die grond ten laste komen van Landwasser. De kosten aan de zijde van Oryxa worden begroot op:
      
      
        - salaris advocaat	€ 490,00 (€ 980,00 × 0,5).
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In conventie
      
    
    
    
      6.1.
      wijst de vordering af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Landwasser in de proceskosten, aan de zijde van Oryxa tot op heden begroot op € 1.606,00 en aan de zijde van Intercont tot op heden begroot op € 1.606,00,
      
      
        
          In (voorwaardelijke) reconventie
        
      
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Landwasser in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Oryxa begroot op € 490,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.
      
      
      
      
      
        Coll. AEP