ECLI:NL:GHARL:2016:463, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-01-2016, 200.159.142
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Hoger beroep; verkoop/overdracht tegen een te lage prijs en onder verrekening benadeelt de schuldeisers in het faillissement

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.159.142
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 242211)
    
    
    
      
        arrest van 26 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      gedaagde,
      hierna: [appellante] B.V.,
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen onttrokken,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        mr. Sietske Maryse Diepeveen-Goldhoorn, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de ontbonden vennootschap onder firma V.O.F. [X],
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      eiseres,
      hierna respectievelijk: [X] en de curator,
      advocaat: mr. R.H.P. van de Venne.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 10 juli 2013 (tussenvonnis tot comparitie) en van 9 juli 2014 (eindvonnis) die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, heeft gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 9 oktober 2014,
      - een exploot van anticipatie van 3 november 2014,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft de curator de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De ontvankelijkheid van het hoger beroep
    
    
      3.1
      Tegen het tussenvonnis van 10 juli 2013 staat op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open, zodat het hof [appellante] B.V. in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren. 
      
    
    
      3.2
      De curator heeft aangevoerd dat [appellante] B.V. het hoger beroep niet binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel heeft ingeschreven in de registers, bedoeld in artikel 433 Rv en daarom ingevolge artikel 3:301 lid 2 BW niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep tegen niet alleen de uitspraak waarvan de rechtbank heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, maar ook tegen de daarmee volgens de curator onlosmakelijk verbonden andere beslissingen.
      
    
    
      3.3
      
        [appellante] B.V. heeft zich hierover nog niet uitgelaten. Zij zal daartoe echter niet in de gelegenheid worden gesteld op grond van de hierna volgende, voor haar ongunstige, inhoudelijke beoordeling van het geschil.
      
    
  
  
    
      4De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.10 van het eindvonnis.
    
    
    
      
        5.	Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de beoordeling in hoger beroep
      
    
    
    
      5.1
      Deze zaak gaat over de vernietiging door de curator op grond van artikel 42 Faillissementswet van een overdracht op 4 mei 2010 door [X] aan [appellante] B.V. van twee percelen bouwgrond (bedrijfsunits 8 en 9 in aanbouw) en twee onverdeelde aandelen in een bijbehorend gezamenlijk terrein (bestaande uit een toegangsweg en 40 parkeerplaatsen). Volgens de akte van overdracht bedroeg de koopprijs € 155.057 inclusief btw “welk bedrag door koper is voldaan door verrekening van een vordering van koper op verkoper” en heeft verkoper koper kwitantie verleend voor de betaling van de koopprijs.
      
    
    
      5.2
      Op vordering van de curator heeft de rechtbank bij haar uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindvonnis:
      - voor recht verklaard dat de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende rechtshandelingen die resulteerden in de overdracht van de onroerende zaken als aangeduid in 2.2 van het vonnis onder I.a. en I.b. (Unitnummer 8 met een onverdeeld aandeel) door [X] aan [appellante] B.V. zijn vernietigd;
      - bepaald dat dit vonnis in de plaats treedt van een tussen [X] en [appellante] B.V. op te maken akte tot terug levering van de onroerende zaken als aangeduid in 2.2 van dit vonnis onder I.a.en I.b. door [appellante] B.V. aan [X] en
      - ten slotte [appellante] B.V. veroordeeld in de beslag-, proces- en nakosten.
      
    
    
      5.3
      Met haar grieven daartegen legt [appellante] B.V. het geschil in hoger beroep in volle omvang voor.
      
    
    
      5.4
      
        Allereerst moet worden onderzocht of de aan de overdracht ten grondslag liggende verkoop onverplicht is verricht.
        Ter bestrijding van het beroep van de curator op het onverplichte karakter van de verkoop voert [appellante] B.V. het volgende aan. Zij heeft in 2007 € 100.000 aan [X] uitgeleend en daarbij is in de akte van 14 oktober 2007 (productie I bij antwoordconclusie) tevens overeengekomen dat als geldlener niet meer kon terugbetalen dan het onderliggend bezit aan [appellante] B.V. zou worden geleverd met verrekening van de alsdan bestaande schuld. In hoger beroep voegt [appellante] B.V. daaraan toe dat de overeenkomst bevestigt dat de schuld opeisbaar was op het moment dat bleek dat de onroerende zaken niet konden worden afgebouwd c.q. voor een niet hogere prijs konden worden verkocht, en aldus terugbetaling van de schuld niet tot de mogelijkheden zou gaan behoren. 
      
      
    
    
      5.5
      
        Hierover oordeelt het hof als volgt.
        De curator heeft een concept akte particuliere hypotheek d.d. 30 maart 2007 overgelegd (productie 11 bij inleidende dagvaarding) waarin [X] een bedrag van € 100.000 schuldig erkent aan [appellante] B.V. In de jaarrekeningen van [X] over 2007, 2008 en 2009 is onder langlopende schulden een lening van [appellante] B.V. opgenomen ten bedrage van € 100.000 per ultimo 2006 en 2007, € 99.000 per ultimo 2008 en € 105.000 per ultimo 2009. Weliswaar moet aan de curator worden toegegeven dat de conceptakte niet is ondertekend, maar dat neemt niet weg dat [appellante] B.V. met al deze stukken in onderling verband en samenhang voldoende heeft aangetoond dat zij begin 2010 een vordering op [X] had van € 100.000. De opeisbaarheid daarvan en een verplichting tot (verkoop en) levering van de onroerende zaken Unit 8 en een onverdeeld aandeel in het bijbehorend terrein aan [appellante] B.V. heeft deze enkel gebaseerd op de door haar bij antwoordconclusie overgelegde productie I. Het betreft een door de beide vennoten van [X] ondertekende akte van 14 oktober 2007 in de Turkse taal. Hoewel de rechtbank in rov. 4.3 en rov. 4.5 erop heeft gewezen dat een Nederlandse vertaling ontbreekt, heeft [appellante] B.V. ook in hoger beroep geen vertaling overgelegd, maar enkel bewijs aangeboden dat de overeenkomst de door haar gestelde inhoud heeft. Evenmin heeft [appellante] B.V. een afdoende toelichting gegeven waar het de door de rechtbank in rov. 4.3 van het eindvonnis gesignaleerde omstandigheid betreft dat de akte dateert van 14 oktober 2007, terwijl [X] eerst op 28 januari 2009 de eigendom van de betrokken percelen heeft verkregen. Ook heeft [appellante] B.V. de (overige) argumenten van de curator in punt 2 van de akte van 26 februari 2014 niet, althans niet gemotiveerd weersproken. De curator voert daarin onder meer aan dat hetgeen volgens [appellante] B.V. in de Turkse akte is vermeld, niet strookt met productie 11 bij dagvaarding en dat de door [appellante] B.V. gestelde voorwaardelijke of facultatieve verbintenis niet een verbintenis is tot verkoop van de onroerende zaken (hetgeen wel gebeurde). Daarmee wordt de betwisting van [appellante] B.V. als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Overigens heeft [appellante] B.V. ook haar bewijsaanbod niet toegespitst op concrete feiten en omstandigheden noch op bewijsmiddelen, waaronder namen van getuigen. Voor zover [appellante] B.V. met haar bewijsaanbod doelt op het alsnog produceren van een beëdigde vertaling van de Turkse akte, is zij daarmee inmiddels te laat omdat zij dit, zeker na de dubbele attentie daarop door de rechtbank in rov. 4.3 en 4.5 van het eindvonnis, in hoger beroep reeds had kunnen en moeten doen, zodat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten haar daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd, zodat het onverplichte karakter vaststaat. 
      
      
    
    
      5.6
      
        Vervolgens moet worden onderzocht of van de verkoop en overdracht benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
        Mét de curator onderkent het hof hier drie vormen van benadeling: een te lage verkoopprijs, een onverklaarbare algehele kwijtingsverklaring met betrekking tot de verkoopprijs en ten slotte benadeling van het collectief van de schuldeisers.
      
      
    
    
      5.7
      In een dalende markt heeft [X] op 4 mei 2010 de vier onroerende zaken verkocht en overgedragen voor € 155.057 inclusief btw, terwijl [appellante] B.V. de helft daarvan, namelijk de zaken Unit 9 en een onverdeeld aandeel in het bijbehorend terrein, op 30 augustus 2010 heeft doorverkocht en overgedragen voor € 160.055. Op zichzelf wijst dit in deze korte periode, waarin de grote vakantie, op een te lage verkoopprijs voor de transactie per 4 mei 2010. Het zou echter verklaarbaar kunnen zijn indien afbouw na 4 mei 2010 tot een duidelijk hogere waarde zou hebben geleid. Daartoe lag het op de weg van [appellante] B.V., binnen wier domein die beweerde afbouw zou hebben plaatsgevonden, van de omvang van de afbouwactiviteiten, de daaraan verbonden kosten en de daaraan inherente waardestijging duidelijk en concreet aan de hand van cijfers rekenschap te geven, maar dit heeft zij nagelaten. [appellante] B.V. heeft aangeboden makelaars als getuigen te horen over de waarde van de niet afgebouwde bouwwerken per 4 mei 2010, maar daaraan komt het hof niet toe omdat [appellante] B.V. die vereiste rekenschap niet heeft gegeven en omdat het horen van makelaars zou neerkomen op een deskundigenbericht, waaraan het hof geen behoefte heeft. Aldus is de verkoopprijs op 4 mei 2010 duidelijk te laag en dus nadelig geweest. Daaraan kan niet afdoen dat [X] gehandeld zou hebben ter voorkoming van het oplopen van de kosten en een verdere prijsdaling, reeds omdat [appellante] B.V. niet heeft opgegeven in welke omvang zij kosten en verliezen daarmee wilde voorkomen, zodat niet kan worden beoordeeld of de in het oog springende halvering van de koopprijs in dat stadium een passende maatregel vormde. Bovendien valt zonder nadere toelichting van [appellante] B.V., die ontbreekt, niet in te zien waarom zij niet met de transactie had kunnen wachten tot de afbouw die voor de beide andere onroerende zaken wel in augustus 2010 voor 99,9% (op afwerking na) zou zijn afgerond en tot de doorverkoop en -levering op 30 augustus 2010 leidde. 
      
    
    
      5.8
      De verkoopprijs op 4 mei 2010 bedroeg € 155.057 inclusief btw, terwijl de tegenvordering van [appellante] B.V. € 100.000 bedroeg. Dat rechtvaardigt geen verrekening voor het meerdere noch een algehele kwijting. Ook dit vormt een benadeling.
      
    
    
      5.9
      De transactie op 4 mei 2010 inclusief de verrekening met de tegenvordering betekende volledige voldoening voor [appellante] B.V. als schuldeiser, maar eveneens dat de opbrengst van deze zaken niet beschikbaar was voor de gezamenlijke schuldeisers, hetgeen hen benadeelde.
      
    
    
      5.10
      
        [appellante] B.V. heeft bestreden dat [X] destijds andere schuldeisers had dan haarzelf. Daartegenover heeft de curator reeds bij inleidende dagvaarding gewezen op haar vierde faillissementsverslag d.d. 15 maart 2013 (productie 7 bij inleidende dagvaarding). Hieruit blijkt onweersproken dat zaakscrediteuren van [X] bij de curator vorderingen hebben ingediend tot een bedrag van € 346.196,90, waarvan € 154.408 preferent, en dat de boedel geen substantiële baten omvat. Bovendien blijkt uit de jaarrekening over 2008 van een resultaat van € 91.045 negatief bij eigen vermogens van de vennoten van € 79.693 en € 59.530 telkens negatief en kortlopende schulden van € 1.014.351 en uit de jaarrekening over 2009 van een resultaat van € 183.926 negatief bij eigen vermogens van de vennoten van tezamen € 368.898 negatief en kortlopende schulden van € 672.099, waartegenover nauwelijks kortlopende vorderingen en liquide middelen stonden. Ook het derde, in rov. 5.9 beschreven, benadelingsaspect dreigde dus voor de gezamenlijke schuldeisers. Daartoe is niet, zoals [appellante] B.V. meent, vereist dat de door de transactie op 4 mei 2010 benadeelde schuldeisers hun vorderingen nog hadden (ingediend) in het faillissement omdat het nu eenmaal een gegeven is dat een schuldeisersbestand van een onderneming in de loop van de tijd wisselt qua aard en omvang. 
      
    
    
      5.11
      Tenslotte moet worden onderzocht of [X] en, anders dan bij een rechtshandeling om niet, tevens [appellante] B.V. wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
      
    
    
      5.12
      Uit het hiervoor overwogene blijkt dat de transactie van 4 mei 2010 anders dan om niet was. De vraag is dan of [X] en, naar de eis van artikel 42 lid 1 Faillissementswet, ook [appellante] B.V. destijds het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid behoorden te voorzien.
      
    
    
      5.13
      Naar het oordeel van het hof geldt dit voor beide partijen bij de transactie wat betreft de beide eerste, in rov. 5.7 en 5.8 beschreven, benadelingsvormen omdat het eerste nadeel opvallend hoog was en het tweede nadeel onmiddellijk kon worden berekend. Het derde benadelingsaspect moet voor [X] op grond van haar cijfers in de jaarrekeningen (zie rov. 5.10) zonder meer voorzienbaar geweest zijn. Of dit laatste ook opgaat voor [appellante] B.V., bestuurd door de vader van de beide vennoten van [X] , heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellante] B.V. niet hard gemaakt. Wel heeft zij dit te bewijzen aangeboden, maar gelet op de andere benadelingsvormen is dit niet beslissend, zodat dit aanbod wordt gepasseerd.
    
    
      5.14
      De andere dan hiervoor besproken bewijsaanbiedingen van [appellante] B.V. kunnen, indien dit tot bewijslevering leidt, niet tot een andere beslissing leiden.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Tegen het tussenvonnis van 10 juli 2013 staat op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open, zodat het hof [appellante] B.V. in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren. 
      
    
    
      6.2
      Het hoger beroep kan niet tot vernietiging van het eindvonnis leiden, zodat dit moet worden bekrachtigd.
      
    
    
      6.3
      
        Als de in het ongelijk te stellen partij zal [appellante] B.V. in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 704
      subtotaal verschotten				€    704
      - salaris advocaat				€ 2.632  (1 punt x appeltarief V)
      totaal				€ 3.336.
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart [appellante] B.V. niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 10 juli 2013;
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van die rechtbank van 9 juli 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] B.V. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 704 voor verschotten en op € 2.632 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.C. Frankena en M.B. Beekhoven van den Boezem, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.