ECLI:NL:HR:2015:1709, Hoge Raad, 23-06-2015, 14/01170
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-06-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: (Doen) horen van getuige. Art. 6 EVRM. De HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:BX5539. Het Hof heeft het p-v inhoudende de niet ttz. afgelegde, de verdachte belastende verklaring van X voor het bewijs gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om X als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt o.m. in dat X heeft gezien dat degene die uit de auto stapte de Peugeot heeft bestuurd. Voor dit door verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van X is geen steun te vinden in andere door het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Het Hof heeft i.s.m. art. 6 lid 1 en 3 EVRM het hiervoor bedoelde p-v voor het bewijs heeft gebezigd.

23 juni 2015
    Strafkamer
    nr. S 14/01170
    EC/AJ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
     
    
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 17 februari 2014, nummer 21/007498-13, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. I.V. Nagelmaker, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.	
      	De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
      
        2.	Beoordeling van het eerste middel
      
    
    
    
      2.1.
      Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte, in strijd met art. 6 EVRM, de verklaring van [betrokkene 1] tot het bewijs heeft gebezigd zonder dat de verdediging [betrokkene 1] als getuige heeft kunnen (doen) horen.
      
      
        2.2.1.
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:
          "op 30 juni 2013 te Amersfoort als bestuurder van een voertuig, personenauto, dit voertuig heeft bestuurd, na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 1045 microgram, in elk geval hoger dan 220 microgram, alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          "1) Een ambtsedig proces-verbaal van bevindingen d.d. 30 juni 2013, opgemaakt door [betrokkene 1], aspirant van Politie Utrecht (blz. 11 t/m 12 van proces-verbaal nummer PL0900/30062013055016674), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
          Op 30 juni 2013 in Amersfoort zag ik dat de Peugeot met de linker voorkant tegen de rechterpaal van de verkeerslichten botste en dat hij hierna tot stilstand kwam. Kort hierna zag ik dat er een politieauto voorbij reed en dat de bestuurder direct uit zijn auto stapte. Ik zag dat hij vooruit bleef kijken en dat hij mij niet aankeek. Ik bleef er nog wel bij staan en hoorde de bestuurder tegen de agenten ontkennen dat hij de bestuurder was. Ik wist zeker dat hij degene was die de Peugeot had bestuurd en er ook uit stapte.
          2) Het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant], in de wettelijke vorm opgemaakt en opgenomen op blz. 9 van het proces-verbaal nummer PL0900/30062013055016674, - zakelijk weergegeven - inhoudende:
          Ik vorderde [verdachte] zijn medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Op 30 juni 2013 te 06.25 uur ving de ademanalyse aan en te 06.29 werd deze beëindigd. De uitslag bleek 1045 µg/l te zijn. Ik deelde [verdachte] de uitslag mede.
          3) Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten een als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal gevoegd ademanalyse formulier d.d. 30 juni 2013, met analysenummer 2249 en serienummer ARTN- 0073, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
          naam verdachte:  		[verdachte] 
          geboortedatum:   		[geboortedatum] 1989 
          eerste tijdstip nultest: 06:25 
          onderzoekresultaat: 	1045 µg/l 
          naam bedienaar: 		[verbalisant]
          De bedienaar verklaart de ademonderzoekprocedure conform de voorschriften te hebben uitgevoerd.
          De verdachte, ter terechtzitting ondervraagd, verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt.
          A.
          Op 30 juni 2013 zat ik in Amersfoort in een personenauto. Ik heb op die avond veel alcohol gedronken."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van de verdachte in:
          "Ik heb niet gereden.
          (...)
          Ik had de avond van 30 juni 2013 wat gedronken. Ik had te veel gedronken. Ik denk twaalf glazen bier en een paar shotjes. 
          Samen met [betrokkene 2] ben ik de kroeg uit gegaan en hebben we wat gegeten. Ik wilde naar de taxistandplaats gaan. Onderweg kwam ik iemand tegen, die mij heeft aangeboden om ons naar huis te rijden. We zijn naar mijn auto gegaan en daar ben ik ingestapt. Ik heb op de achterbank plaatsgenomen. Eerst heeft hij [betrokkene 2] naar huis gereden. Daarna zijn we verongelukt. Ik kan me niet herinneren wie degene is geweest die achter het stuur is gekropen. Ik zou het echt niet weten. Ik laat iedereen wel in mijn auto. Het zou ook zo maar een onbekende kunnen zijn. 
          Op de vraag van de jongste raadsheer antwoord ik dat ik in eerste aanleg niet verklaard heb dat het een bekende was. Ik heb gezegd dat het een bekende zou kunnen zijn. Ik weet niet of het een bekende van mij was. 
          Ik werd wakker bij het kruispunt. Delen van die avond kan ik me herinneren. 
          Ik heb ook een verklaring van [betrokkene 2] waarin hij verklaart dat ik achterin ben gaan zitten. Vanaf zijn huis tot aan het kruipunt is ongeveer twee minuten rijden. 
          De auto was van mijn vader. Mijn vader vindt het niet erg dat iedereen in zijn auto rijdt.
          
            [betrokkene 2] is een redelijk goede vriend van me. Ik zie hem niet regelmatig. Na die tijd heb ik hem nog maar één keer gezien. Ik ben druk met mijn werk. [betrokkene 2] kan zich ook niet herinneren wie er die avond in mijn auto heeft gereden. Hij kan hier niets over verklaren.
          (...)
          Het kan zijn dat ik de persoon die mijn auto heeft bestuurd pas die avond heb leren kennen. Ik weet alleen dat hij mij en [betrokkene 2] naar huis zou brengen. Verder weet ik niets meer over deze persoon. Ik heb me wel vaker door iemand naar huis laten rijden. Dit is vaker ook goed gegaan, ik heb er wel vertrouwen in."
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          Blijkens dat proces-verbaal heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in:
          "3. Cliënt heeft het vanaf het begin van deze zaak al aangegeven, hij heeft niet gereden. Dit heeft hij direct na zijn aanhouding al gezegd, op een moment dat hij zwaar onder invloed was.
          Situatieschets
          4. Hij was met vrienden in de stad en had gedronken. Daarom wilde hij een taxi nemen. Iemand anders, die ze die avond hadden leren kennen, gaf echter aan dat hij niet gedronken had en hij wel wilde rijden. Zo gezegd zo gedaan.
          5. Eerst werd een vriend van cliënt, getuige [betrokkene 2] thuisgebracht en vervolgens zou cliënt weggebracht worden. Dit verhaal wordt onderschreven door getuige [betrokkene 2].
          6. Getuige [betrokkene 2] heeft tweemaal schriftelijk verklaard dat hij samen met cliënt en de bestuurder van de auto van cliënt was. Nadat hij bij zijn huis was afgezet, heeft hij gezien dat cliënt op de achterbank van zijn auto plaatsnam en de bestuurder wegreed.
          7. Zoals reeds aangegeven in de appelmemorie is de woning van getuige [betrokkene 2] slechts enkele minuten rijden van de plaats waar het ongeval heeft plaatsgevonden. Het is dan ook zeer onwaarschijnlijk dat cliënt in die tijd van plaats heeft geruild met de bestuurder of diens plaats overgenomen heeft.
          8. Cliënt geeft aan dat hij op de achterbank van zijn auto heeft gelegen, tot nadat het ongeluk gebeurde. Hij was aan het doezelen en schrok wakker van de klap.
          9. Nadat cliënt van de klap bekomen was, is hij uit de auto geklommen. Het betreft een driedeursauto, cliënt moest daarom hoe dan ook via één van de voordeuren om uit de auto te komen.
          10. Hij heeft de sleutel uit het slotcontact van de auto gehaald voor de veiligheid. Immers als er iets misgaat met een apparaat is het verstandig om de stroomtoevoer af te sluiten, zo ook bij een auto. Cliënt is hiervan op de hoogte omdat hij een tijdje bij een garage heeft gewerkt.
          11. Daarnaast is het ook heel logisch om de sleutel uit het slot te halen van je auto als je eruit stapt. Dit kan zelfs als een automatische worden gezien.
          12. Cliënt heeft hiervoor dus enige tijd op of bij de bestuurderstoel gezeten. Dit zou kunnen verklaren waarom [betrokkene 1] meent dat cliënt de bestuurder van de auto was.
          13. Cliënt heeft de bestuurder na het ongeluk niet meer gezien, die is kennelijk direct uit de auto gestapt en weggegaan.
          14. Dat aspirant agent [betrokkene 1] dit niet heeft waargenomen, wil niet zeggen dat het niet gebeurd is. Het is goed mogelijk dat de bestuurder zo snel is weggegaan dat [betrokkene 1] dit niet heeft gezien, of aan de andere kant van de auto is uitgestapt, waardoor [betrokkene 1] hem over het hoofd heeft gezien.
          (...) 
          17. Zoals reeds aangegeven heeft cliënt vanaf het begin aangegeven dat hij niet gereden heeft. Onderzoek om dit te bevestigen zoals DNA en dactyloscopisch onderzoek in de auto kunnen nu niet meer uitgevoerd worden, maar had op dat moment wel in de rede gelegen gezien de zeer stellige ontkenning van cliënt, dat hij vertelde dat iemand anders had gereden en de zeer ernstige consequenties die dit soort zaken kunnen hebben.
          Verklaring [betrokkene 1]
          (...) 
          19. Dat een verklaring op ambtseed is opgemaakt wil niet zeggen dat deze de waarheid weergeeft, het komt vaak genoeg voor dat verklaringen die op ambtseed zijn 
          afgelegd elkaar tegen spreken of in strijd zijn met objectieve waarnemingsinstrumenten zoals camerabeelden.
          20. De verklaring van [betrokkene 1] is in ieder geval niet correct opgesteld; hij geeft immers een omschrijving van de bestuurder van de auto waarin hij tevens de broek en schoenen van de bestuurder omschrijft terwijl deze nog in de auto zou zitten. Dit is volstrekt onmogelijk nu deze op dat moment nog aan het zicht zijn ontnomen. Het is dan ook logischer dat hij pas later goed naar de persoon die uit de auto kwam heeft gekeken en vervolgens deze persoon heeft omschreven. Omdat deze persoon uit de bestuurderskant van de auto kwam heeft de aspirant waarschijnlijk aangenomen dat het de bestuurder was, dit hoeft echter niet zo te zijn.
          21. Dat [betrokkene 1] de bestuurder (op het moment van besturen) heeft gezien is ongeloofwaardig, de auto reed immers heel snel, hoogstwaarschijnlijk heeft [betrokkene 1] niet kunnen zien wie op dat moment reed en of dat dezelfde persoon is die later voorin zat en/of uitstapte. 
          22. [betrokkene 1] kan niet (goed) hebben gezien of cliënt of iemand anders reed, hij kwam immers niet vanaf de bestuurderskant van de auto. 
          23. Daarnaast is volstrekt onbekend wat de staat van [betrokkene 1] was, hij was immers vrij, misschien kwam hij ook wel net uit de stad en was hij erg moe waardoor hij niet scherp kon waarnemen of had hij zelf een biertje op.
          24. Zoals vanuit de rechtspsychologie inmiddels wel bekend worden op basis van de cognitieve denkbeelden gedachten en ideeën ingevuld op basis van wat iemand 
          logisch is, terwijl dit zoals uit vele testen is gebleken absoluut niet correct hoeft te zijn. Met name van persoonsverwisselingen zijn prachtige voorbeelden bekend. Dit is ook in dit geval gebeurd met [betrokkene 1]. De verklaring is daarom onbetrouwbaar.
          25. Daarnaast meen ik dat niet slechts op basis van het proces verbaal van [betrokkene 1] mag worden aangenomen dat cliënt het tenlastegelegde heeft begaan ex art. 344 lid 2 Sv. Hij was immers niet de rechtmatige uitoefening van zijn bediening en daarnaast nog maar aspirant agent. Er kan dus niet van hem worden gezegd dat hij op het moment van het ongeluk opsporingsambtenaar was.
          26. Daarnaast is art. 344 lid 2 Sv geschreven voor de simpele op heterdaad geconstateerde overtredingen, gezien het voorgaande kan van "simpel" geen sprake zijn en dient ook daarom geen exclusieve bewijskracht aan het PV van [betrokkene 1] te worden toegekend.
          27. Hij is de enige die zegt dat cliënt heeft gereden, dat is i.c. het strafbare gedrag. Immers het ongeluk en de dronkenschap worden niet door cliënt betwist.
          Conclusie
          28. Nu [betrokkene 1] als een gewone getuige moet worden gezien, wiens verklaring sowieso al twijfelachtig is en cliënt een andere verklaring geeft (meer en vervaart), die wordt ondersteund door de verklaringen van [betrokkene 2] en er geen ander bewijs is voor daderschap van cliënt, moet bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs cliënt worden vrijgesproken van hetgeen aan hem ten laste is gelegd.
          29. Horen getuigen
          30. Laatste feitelijke instantie, dus laatste mogelijkheid om waarheid boven tafel te krijgen.
          31. Zoals gezegd meen ik dat de verklaring van [betrokkene 1] niet betrouwbaar is, door hem te verhoren zou wellicht meer duidelijkheid omtrent zijn verklaring kunnen ontstaan.
          32. Mocht u niet geloven wat [betrokkene 2] heeft verklaard dan zou hij, zo nodig onder ede, kunnen worden gehoord."
        
        
      
      
        2.2.5.
        
          De bestreden uitspraak houdt onder het opschrift 'Verzoeken verdediging' het volgende in:
          "Verzoeken verdediging
          De raadsvrouw van verdachte heeft bij appelschriftuur verzocht om [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuige te horen. Dit verzoek is op voorhand niet toegewezen. Dit verzoek heeft de raadsvrouw in voorwaardelijke zin ter terechtzitting in hoger beroep herhaald.
          De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen het horen van beide getuigen.
          Nu namens verdachte op 26 september 2013 hoger beroep is ingesteld en de appelschriftuur op 30 oktober 2013 is binnengekomen, is het noodzaakcriterium van toepassing. Gelet hierop overweegt het hof ten aanzien van de verzoeken het volgende. 
          (...)
          Ten aanzien van [betrokkene 1] baseert de raadsvrouw haar verzoek op aannames. Er wordt geen begin van aannemelijkheid gemaakt waarom het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van [betrokkene 1] niet betrouwbaar zou zijn. 
          Bovendien geeft verdachte zelf geen enkele verklaring omtrent de, naar zijn zeggen, andere persoon die de auto bestuurd zou hebben.
          Het hof acht het derhalve niet noodzakelijk om [betrokkene 2] en [betrokkene 1] als getuige te horen en wijst beide verzoeken af."
        
        
      
    
    
      2.3.
      
        Het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig 
        proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring is niet onverenigbaar met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM indien de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. Het gebruik van die verklaring is ook niet ongeoorloofd indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Dit steunbewijs zal dan betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die de verdachte betwist (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145).
      
      
    
    
      2.4.
      Het Hof heeft het proces-verbaal inhoudende de niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring van [betrokkene 1] (weergegeven in 2.2.2 onder 1) voor het bewijs gebezigd zonder dat de verdediging in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad om die [betrokkene 1] als getuige te (doen) ondervragen. Die verklaring houdt onder meer in, kort samengevat, dat [betrokkene 1] heeft gezien dat degene die uit de auto stapte de Peugeot heeft bestuurd. Voor dit door de verdachte betwiste onderdeel van de verklaring van [betrokkene 1] is geen steun te vinden in andere door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.
      
    
    
      2.5.
      
        Het voorgaande brengt mee dat het Hof in strijd met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM het hiervoor bedoelde proces-verbaal voor het bewijs heeft gebezigd. De klacht is gegrond.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      	Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      	wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2015.