ECLI:NL:RBMNE:2016:6718, Rechtbank Midden-Nederland, 21-12-2016, C/16/406064 / HA ZA 15-1013
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Propertize mocht leningen overdragen aan groepsmaatschappij van Goldman Sachs
      
      Op 17 december 2015 heeft Propertize BV haar rechten en verplichtingen uit een aantal financieringsovereenkomsten, die door haar rechtsvoorgangsters (ABN AMRO Bouwfonds NV en, nadien, SNS Property Finance BV) in de periode 2006-2009 waren gesloten met B&S NV en B&S CV, overdragen aan ELQ Investors II Limited (ELQ II), een groepsmaatschappij van Goldman Sachs.
      
      
        De rechtbank heeft in haar vonnis van 21 december 2016 de vorderingen van B&S (waaronder die van B&S N.V. en B&S C.V.), die strekten tot een verklaring voor recht dat (kort samengevat) Propertize niet gerechtigd was om de leningen aan deze derde over te dragen, en tot betaling van schadevergoeding, afgewezen. 
        De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat Propertize aan artikel 14.2 van de toepasselijke algemene voorwaarden het recht kon ontlenen tot overdracht van de leningen aan ELQ II, aangezien daarin geen beperking tot specifieke derden of specifieke situaties was opgenomen. De overdracht is ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, onrechtmatig of aan te merken als misbruik van recht, omdat Propertize gehouden was om haar leningenportefeuille af te bouwen en een belang had om haar verlies op de leningen van B&S NV en B&S CV beperkt te houden. Dat B&S juridisch of feitelijk is benadeeld door de overdracht van de financieringsovereenkomsten aan ELQ II, heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Door het maken van de keuze om aan Propertize verschuldigde aflossingen en rentebetalingen niet te doen, heeft B&S zichzelf in de situatie gebracht dat haar financier de financiering in redelijkheid kon opeisen. Van profiteren van de overdracht door Propertize kan evenmin worden gesproken, omdat zij bij de verkoop van de leningen voor een prijs van tussen de 59 en 72 miljoen een aanzienlijke korting, en daarmee dus geleden verlies, op de openstaande leningen (ad circa 90 miljoen) heeft moeten accepteren.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/406064 / HA ZA 15-1013
    
    
    
      
        Vonnis van 21 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de naamloze vennootschap 
    
      
        [eiseres sub 1] N.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [eiseres sub 2] B.V.,
    3. de stichting
    
      
        [eiseres sub 3]
       ,
    4. de commanditaire vennootschap
    
      
        [eiseres sub 4] C.V.,
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [eiseres sub 5] B.V.,
    6. de stichting
    
      
        
          [eiseres sub 6]
        ,
      eiseressen,
      alle gevestigd te [vestigingsplaats] (Noord-Holland),
      advocaat mr. G.T.J. Hoff te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PROPERTIZE B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. R.D. Vriesendorp te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseressen] (afzonderlijk: [eiseres sub 1] , [eiseres sub 2] , [eiseres sub 3] , [eiseres sub 5] , [eiseres sub 6] ) en Propertize genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding, tevens houdende een incidentele vordering
        
        
          de akte eiswijziging van 16 december 2015
        
        
          de conclusie van antwoord in het incident
        
        
          de akte eisvermindering in het incident, tevens akte in de hoofdzaak van 20 januari 2016
        
        
          de akte uitlating eisvermindering in het incident van Propertize van 20 januari 2016
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de conclusie van repliek tevens eiswijziging
        
        
          het vonnis in het incident van 13 april 2016
        
        
          de conclusie van dupliek
        
        
          de pleidooien op 11 oktober 2016, ter gelegenheid waarvan door beide partijen aktes zijn genomen ter overlegging van aanvullende producties.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] zijn vastgoedfondsen die beleggen in Nederlands commercieel onroerend goed. [eiseres sub 2] is bestuurder van [eiseres sub 1] en beheerder van beide fondsen als bedoeld in de Wet financieel toezicht.
    
    
      2.2.
      
        [eiseres sub 3] is aandeelhoudster van [eiseres sub 1] en behartigt de belangen van de particuliere certificaathouders.
    
    
      2.3.
      
        [eiseres sub 5] is de beherend vennoot van [eiseres sub 5] . [eiseres sub 2] is enig aandeelhoudster van [eiseres sub 5] .
      
    
    
      2.4.
      
        [eiseres sub 6] is een stichting die zich ten doel heeft gesteld op te komen voor de belangen van (voormalige) obligatiehouders van [eiseres sub 5] .
      
    
    
      2.5.
      
        Rechtsvoorgangers van Propertize (ABN AMRO Bouwfonds N.V. en, nadien, SNS Property Finance B.V.) hebben in de periode 2006-2009 aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] diverse leningen verstrekt ter financiering van commercieel vastgoed. De leningen bestonden uit leningen met een korte looptijd (de zogenaamde equity bridges) en leningen met een lange looptijd (tot 2033). Het uitstaande bedrag van de leningen van [eiseres sub 1] bedraagt ultimo 2016 circa 81 miljoen euro. Bij de lening van [eiseressen] is dat circa 7,7 miljoen euro.
        Voor de leningen van [eiseres sub 1] geldt een zogenaamde ‘cross collateralization’, hetgeen betekent dat alle geldleningen met elkaar verbonden zijn en een verzuim onder één geldlening een verzuim onder alle geldleningen wordt geacht te zijn.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Op de geldleningen zijn de Algemene Voorwaarden voor geldlening en zekerheidsstelling van Propertize van toepassing. Deze algemene voorwaarden luiden - voor zover relevant - als volgt:
        “(…)
        
          Artikel 6 - Looptijd, verlenging en verplichte aflossing
        
      
    
    
      6.1
      De Schuld dient steeds te worden betaald aan de woonplaats van de Maatschappij of aan een zodanige andere plaats als door de Maatschappij aangewezen.
    
    
      6.2
      Het Krediet tezamen met de overige Schuld dient te worden terugbetaald op de Afloopdatum, tenzij verlenging van de Looptijd is overeengekomen.
    
    
      6.3
      
        De Schuldenaar heeft tot twee (2) maanden voor de Afloopdatum het recht om de Maatschappij te verzoeken een voorstel tot verlenging van de Looptijd te doen. De Maatschappij is bevoegd het verzoek zonder opgaaf van redenen te negeren of af te wijzen. De Maatschappij is ook zonder een daartoe strekkend verzoek van de
        Schuldenaar te allen tijde bevoegd een schriftelijk voorstel tot verlenging van de Looptijd te doen.
      
    
    
      6.4
      
        Indien:
        - de Maatschappij een schriftelijk verlengingsvoorstel heeft gedaan en de Schuldenaar niet binnen veertien (14) dagen na dagtekening van dit verlengingsvoorstel schriftelijk aan de Maatschappij heeft meegedeeld niet
        met het verlengingsvoorstel akkoord te gaan, en
        - het Krediet, tezamen met de overige Schuld, niet is terugbetaald op de Afloopdatum, dan geldt de Looptijd als verlengd conform de bepalingen van dat verlengingsvoorstel.
      
    
    
      6.5
      
        Indien de Maatschappij en de Schuldenaar na afwijzing van een verlengingsvoorstel niet alsnog vóór de Afloopdatum overeenstemming bereiken over een verlenging, dient het Krediet, tezamen met de overige Schuld, te worden terugbetaald op de Afloopdatum.
        (…)
        
          Artikel 10 - Verzuim
        
      
    
    
      10.1
      
        De Schuldenaar, de Onderzetter, de Borg, de Garantor en/of de Verzekeringnemer is of zijn in verzuim door het enkele verstrijken van een overeengekomen termijn, doordat een opeisbare Schuld uit hoofde van de Akte niet onmiddellijk is voldaan, doordat een opeisbare verplichting uit hoofde van de Akte niet onmiddellijk is nagekomen, of door de enkele overtreding van of handeling in strijd met een verbod in de Akte, deze Algemene Voorwaarden of een ingevolge de Geldleningsovereenkomst verbonden verzekeringsovereenkomst zonder dat
        enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst vereist is. Het verzuim, zoals hiervoor bedoeld, treedt ook in, indien en vanaf het moment dat de Schuldenaar, de Onderzetter, de Borg, de Garantor en/of de Verzekeringnemer jegens de Maatschappij heeft aangekondigd niet (binnen de geldende termijn) aan een (betalings)verplichting te zullen voldoen of in overtreding te zijn (anticipatory breach).
      
    
    
      10.2
      Ingeval van onmiddellijke opeisbaarheid van de Schuld op grond van het bepaalde in artikel 11, zal de Schuldenaar aan de Maatschappij betalen de door de Maatschappij vastgestelde contante waarde van de op de datum van vervroegde aflossing resterende rente- en aflossingsverplichtingen.
    
    
      10.3
      
        Ingeval van onmiddellijke opeisbaarheid van de Schuld op grond van het bepaalde in artikel 11, is de Schuldenaar - onverminderd alle overige rechten van de Maatschappij, waaronder eventuele rechten op vergoeding van schade – een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van twaalf procent (12%), te berekenen
        over de Schuld.
        
          Artikel 11 - Onmiddellijke opeisbaarheid
        
      
    
    
      11.1
      
        Algemene gronden:
        De Schuld is terstond opeisbaar, zonder dat enige ingebrekestelling of opzegging is vereist, indien zich één of meer van de in dit artikel genoemde gebeurtenissen voordoet:
        a. verzuim als bedoeld in artikel 10.1;
        (…)
        k. de Maatschappij heeft, anders dan uit hoofde van de Geldleningsovereenkomst, jegens de Schuldenaar, de Onderzetter, de Garantor, de Borg en/of de Verzekeringnemer opeisbare vorderingen en die persoon schiet in de
        voldoening daarvan tekort;
        l. een andere schuld waarvoor het Onderpand verbonden mocht zijn, wordt opeisbaar;
        (…)
        
          Artikel 14 - Contractsoverneming en overdracht
        
      
    
    
      14.1
      De Schuldenaar, de Onderzetter, de Garantor, de Borg en/of de Verzekeringnemer mogen hun rechten en/of verplichtingen uit hoofde van de Akte niet overdragen zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Maatschappij.
    
    
      14.2
      
        De Maatschappij heeft te allen tijde het recht om haar rechtsverhouding, rechten en/of verplichtingen onder of in verband met de Akte (tezamen met de in verband daarmee ten behoeve van de Maatschappij verstrekte (goederenrechtelijke of persoonlijke) Zekerheden) door contractsoverneming of op andere wijze geheel
        of gedeeltelijk aan een ander over te dragen, op een ander over te doen gaan of zodanige rechten (tezamen met de in verband daarmee ten behoeve van de Maatschappij verstrekte (goederenrechtelijke of persoonlijke) Zekerheden) aan een ander te verpanden of anderszins aan een ander in zekerheid te geven.
        Voor zover nodig stemt iedere Schuldenaar, Borg, Garantor, Onderzetter en/of Verzekeringnemer bij voorbaat in met en verleent bij voorbaat medewerking aan de hiervoor bedoelde overdracht, overgang, verpanding of enige andere zekerheidstelling en het in stand blijven van door hem verstrekte (zakelijke of persoonlijke) Zekerheden in geval van een dergelijke overdracht, overgang, verpanding of enige andere zekerheidstelling.
        (…)”
      
      
    
    
      2.7.
      Op alle onroerende zaken van [eiseres sub 1] zijn hypotheekrechten gevestigd ten gunste  van Propertize, alsmede een stil pandrecht op de huurpenningen. 
      
    
    
      2.8.
      Bij vaststellingsovereenkomst van 16 februari 2010 is de looptijd van enkele equity bridges verlengd tot 1 januari 2015 en is een aflossingsschema overeengekomen.
      
    
    
      2.9.
      In 2013 heeft de Staat der Nederlanden het SNS-concern, waarvan SNS Property Finance onderdeel uitmaakte, genationaliseerd om te voorkomen dat dit concern failliet zou gaan. Aandeelhoudster werd NLFI, een stichting waarover de Minister van Financiën  zeggenschap heeft. Sindsdien wordt de onderneming van SNS Property Finance gedreven onder de naam Propertize. 
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 3 juli 2014 zijn nadere afspraken tussen partijen vastgelegd, inhoudende een verlenging van de looptijd van aflopende leningen van [eiseres sub 1] tot 
        1 januari 2016, onder de voorwaarde van aflossingsmaximalisatie en het verrichten van stortingen in depot van bedragen door [eiseres sub 1] ten behoeve van groot en regulier onderhoud aan de onroerende zaken.
      
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van 6 november 2015 heeft Propertize [eiseres sub 1] gesommeerd om de stornering van haar rente- en aflossingsverplichtingen over de maanden september en oktober 2015 ongedaan te maken, en ook de achterstallige betalingen voor groot onderhoud te voldoen. In deze brief heeft zij meegedeeld dat zij de voorbereiding van de openbaarmaking van de pandrechten op de huurinkomsten heeft afgerond, en aangekondigd - bij gebreke van voldoening aan de sommatie - over te gaan tot openbaarmaking van de pandrechten en het nemen van overige (rechts-)maatregelen.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 19 november 2015 heeft Propertize aan [eiseres sub 1] meegedeeld dat zij heeft geconstateerd dat [eiseres sub 1] nog steeds in verzuim is, omdat zij niet heeft voldaan aan haar verplichting tot betaling van de gestorneerde aflossing over de maand november 2015, en evenmin aan haar verplichting tot het doen van stortingen in het depot voor groot onderhoud.
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 8 december 2015 heeft Propertize aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] haar aanbod bevestigd om de juridische looptijd van de aflopende leningen te verlengen tot 30 juni 2016 en tegen betaling van een bedrag van 70,84 miljoen euro alle hypotheken door te halen en [eiseres sub 1] kwijting te verlenen voor het resterende verschuldigde bedrag.
      
    
    
      2.14.
      Op 17 december 2015 heeft Propertize de aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] verstrekte leningen, als onderdeel van een pakket met meerdere leningen (een zogenaamd “mandje”, Project Dolphin genaamd), verkocht en overgedragen aan de in Londen gevestigde vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk ELQ Investors II Limited (hierna: ELQ II). ELQ II is een groepsmaatschappij van Goldman Sachs International en een indirecte dochter van The Goldman Sachs Group Inc.
    
    
      2.15.
      Bij brieven van 30 juni 2016 heeft ELQ II de aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] verstrekte leningen opgeëist en gesommeerd het terzake verschuldigde bedrag aan haar te betalen.
      
    
    
      2.16.
      Op 19 juli 2016 heeft ELQ II een dagvaarding uit laten brengen tegen onder meer [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] strekkende tot betaling van het uitstaande bedrag.
      
    
    
      2.17.
      Bij exploit van 22 juli 2016 heeft ELQ II aan onder meer [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] aangezegd dat zij tot openbare verkoop van de verhypothekeerde onroerende zaken over zal gaan.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiseressen] vordert na diverse eiswijzigingen dat de rechtbank:
      a. a) voor recht verklaart dat Propertize toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] door de leningen aan ELQ II over te dragen, althans dat deze overdracht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was althans misbruik van recht,
      b) voor recht verklaart dat Propertize onrechtmatig jegens [eiseressen] en haar beleggers (certificaat- en obligatiehouders) heeft gehandeld door de leningen aan ELQ II over te dragen,
      c) Propertize veroordeelt tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat,
      d) Propertize veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      Propertize voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Toerekenbare tekortkoming door de leningen over te dragen
    
    
      4.1.
      Ter onderbouwing van haar vordering onder 3.1 sub a) heeft [eiseressen] aangevoerd dat Propertize toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de met [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] gesloten financieringsovereenkomsten door de uit die overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen op 17 december 2015 over te dragen aan ELQ II in plaats van deze financiering op de middellange termijn voort te zetten.
      
    
    
      4.2.
      Propertize heeft zich onder meer verweerd met de stelling dat zij op grond van artikel 14.2 van de op de overeenkomsten toepasselijke algemene voorwaarden gerechtigd was om tot overdracht van de rechten en verplichtingen uit de overeenkomsten aan een derde over te gaan.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseressen] stelt zich op het standpunt dat deze bepaling niet voor een situatie als de onderhavige is geschreven, maar bijvoorbeeld voor een reorganisatie. Volgens [eiseressen] hoefde zij niet te begrijpen dat zij met het aanvaarden van deze bepaling uit de algemene voorwaarden ook accepteerde dat de financieringsovereenkomsten zouden kunnen worden overgedragen aan een partij zonder langetermijnfinancieringsdoelstelling.
      
    
    
      4.4.
      Partijen verschillen derhalve van mening over de uitleg van artikel 14.2 van de algemene voorwaarden. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank constateert dat in de tekst van artikel 14.2 van de algemene voorwaarden geen beperking is opgenomen wat betreft de “ander” aan wie dan wel de situatie waarin rechten en verplichtingen uit de overeenkomst aan derden kunnen worden overgedragen. [eiseressen] heeft niet onderbouwd op basis waarvan zij mocht verwachten dat de bepaling door Propertize alleen zou mogen worden ingeroepen in het geval van een reorganisatie of dat overdracht alleen zou mogen geschieden aan een andere partij met een langetermijnfinancieringsdoelstelling. Indien [eiseressen] die beperkingen had gewild, had zij dat bij het aangaan van de overeenkomsten moeten bedingen. Dat het beding niet onderhandelbaar zou zijn geweest, is niet aannemelijk gelet op het feit dat Propertize volgens de eigen stellingen van [eiseressen] grote bereidheid vertoonde om de onderhavige leningen te verstrekken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [eiseressen] aan artikel 14.2 van de algemene voorwaarden niet de beperkte betekenis heeft mogen toekennen die zij daar thans aan geeft.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover [eiseressen] een beroep heeft gedaan op de onredelijk bezwarendheid van artikel 14.2 van de algemene voorwaarden, kan dat haar niet baten, nu zij heeft nagelaten de vernietigbaarheid van deze bepaling in te roepen.
      
    
    
      4.7.
      De conclusie van het voorgaande is dat Propertize niet tekortgeschoten is in de nakoming van de financieringsovereenkomsten door deze over te dragen aan ELQ II.
      
      
        
          Verklaring voor recht dat overdracht leningen in strijd met redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.8.
      Wel kan onder omstandigheden een beroep op een geldende en geldige contractuele bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Bij de beoordeling of daarvan sprake is, past de rechter volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, terughoudendheid (vgl. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695).
      
    
    
      4.9.
      
        [eiseressen] heeft in dit kader aangevoerd dat het gevolg van het overdragen van de financieringsovereenkomsten aan ELQ II, een onderneming met een loan-to-own strategie, zou zijn (en blijkens de gang van zaken nadien ook is geweest) dat [eiseressen] niet (meer) in staat zou zijn om haar middellangetermijnbeleid uit te voeren om daarmee nog een deel van de inleg van de beleggers terug te kunnen betalen. Daarbij werd, aldus [eiseressen] , een onder toezicht van De Nederlandse Bank en Autoriteit Financiële Markten staande, voormalige Nederlandse systeembank tevens staatsbedrijf als financier verruild voor een buitenlandse partij zonder normatieve of ethische rem op haar handelen. Volgens [eiseressen] was dit in het bijzonder laakbaar, nu het feit dat de onroerende zaken van [eiseressen] onder water stonden, een gevolg was van de crisis op de markt voor commercieel vastgoed, waarvoor zowel Propertize (toen nog SNS Property Finance geheten) als ELQ II (als onderdeel van het Goldman Sachs-concern) mede verantwoordelijk waren. Gelet op de op Propertize rustende zorgplicht en de verplichting om naar beste vermogen met de belangen van de cliënt en derden rekening te houden, had Propertize de financieringsrelatie met [eiseressen] moeten voortzetten, dan wel haar tenminste het recht moeten geven om het bod van ELQ II te evenaren.
      
    
    
      4.10.
      Bij de beantwoording van de vraag of overdracht van de financieringsovereen-komsten op de voet van artikel 14.2 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is met name van belang welke reden Propertize had om daartoe over te gaan, en welke (op dat moment voorzienbare) gevolgen deze overdracht voor [eiseressen] zou hebben.
      
    
    
      4.11.
      Vaststaat dat de reden voor Propertize om tot overdracht van de leningen van [eiseressen] over te gaan was gelegen in de afbouwdoelstelling die zij van haar aandeelhoudster, NLFI, had gekregen. Dat is een rechtens te respecteren belang, en dat betwist [eiseressen] ook niet, omdat NFLI noodgedwongen aandeelhoudster was geworden van Propertize. Dat was immers een gevolg van het ingrijpen in 2013 door de Staat der Nederlanden in het SNS-concern om te voorkomen dat dit concern failliet zou gaan. Voor die afbouw had NLFI 10 jaar de tijd vanaf 2013. Niet valt in te zien waarom, bij een tussentijdse verbetering van de marktomstandigheden, niet eerder dan die 10 jaar tot afbouw zou mogen worden overgegaan. Die verbetering vond plaats in 2015: er ontstond interesse bij marktpartijen om te beleggen in portefeuilles van leningen met onroerend goed als onderpand (zie productie 20 van [eiseressen] ). Het in 2015 ingezette verkoopproces bevestigde dat er ruime interesse was, waarna vervolgens ELQ II met het hoogste bod (van niet bekend gemaakte omvang, maar in ieder geval gelegen binnen de vooraf aangegeven bandbreedte van 59-72 miljoen) de leningen heeft gekocht. [eiseressen] heeft zelf ook erkend dat daarmee de voor Propertize hoogst mogelijke opbrengst met de leningen werd behaald. Daarmee heeft Propertize haar verlies op de leningen (bestaande uit het niet door hypotheek gedekte deel van de leningen dan wel ongedekte eigen financieringskosten) beperkt gehouden.
      
    
    
      4.12.
      Ten aanzien van de gevolgen van de overname van de leningen voor [eiseressen] stelt de rechtbank voorop dat bij contractsoverneming alle rechten en verplichtingen overgaan op de derde (artikel 6:159 lid 2 BW). Een overgang van een vordering laat bovendien de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet (artikel 6:145 BW). Dit betekent, zoals [eiseressen] ook niet heeft betwist, dat de juridische verplichtingen van Propertize, zoals deze voortvloeien uit de financieringsovereenkomsten en de wettelijke zorgplicht, zijn overgegaan op ELQ II. De gestelde medeverantwoordelijkheid van Propertize voor de crisis in het commercieel vastgoed en de correcte nakoming van de zorgplicht kan zij derhalve ook aan diens rechtsopvolgster (ELQ II) tegenwerpen. In zoverre is [eiseressen] derhalve niet benadeeld door de contactsoverneming.
      
    
    
      4.13.
      Dit laat onverlet dat [eiseressen] feitelijk kan zijn benadeeld, doordat ELQ II een andere strategie hanteert dan Propertize, namelijk (volgens [eiseressen] ) een loan-to-own strategie in plaats van een langetermijnfinancieringsdoelstelling. Daarbij merkt de rechtbank wel op dat voor zover ELQ II een dergelijke strategie zou hebben, de realisering daarvan aanzienlijk wordt ingeperkt door de verplichtingen die zij (op grond van de zorgplicht) van Propertize overgedragen gekregen heeft. Anders dan [eiseressen] stelt, kan ELQ II niet elk verzuim, hoe gering ook, aangrijpen om alle leningen op te eisen, laat staan dat zij het daarmee ook in eigen hand heeft om eigenaar te worden van de onroerende zaken van [eiseressen] . Daarvoor is nog altijd verlof van de voorzieningenrechter vereist (artikel 3:268 BW).
      
    
    
      4.14.
      Of de leningen in het onderhavige geval zijn overgedragen aan een partij met een loan-to-own strategie, kan evenwel in het midden blijven, aangezien niet geoordeeld kan worden dat die omstandigheid heeft geleid tot de opeising van de leningen door ELQ II, en dat [eiseressen] daardoor is benadeeld. Immers, ook indien de leningen niet zouden zijn overgedragen, zou een verzuim in de orde van grootte als aan de orde ten tijde van de opeising van de leningen door ELQ II bij brief van 30 juni 2016, ook bij Propertize tot opeising van de leningen hebben geleid. Daarbij neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking:
      - het niet betalen van de aflossingen over de maanden november 2015 tot en met mei 2016,
      - het niet nakomen van de verplichting om geld in depot te storten ten behoeve van groot onderhoud,
      - het niet maken van nadere afspraken om de looptijd van de leningen die 1 januari 2016 afliepen, te verlengen,
      - het al geruime tijd (in ieder geval sinds februari 2013) onder water staan van de onroerende zaken waarvoor een recht van hypotheek aan de financier was verstrekt, en het niet nakomen van de vereiste loan-to-value ratio,
      - de afgesproken cross collateralization van de leningen, waardoor een verzuim terzake van één lening een verzuim onder alle leningen werd geacht te zijn, waardoor ook de leningen met een lange looptijd (2033) opeisbaar werden, en
      - het onverschuldigd betalen van managementvergoedingen aan [eiseres sub 2] .
      ELQ II heeft zich naar het oordeel van de rechtbank overigens na de opeising ook niet als een onderneming met loan-to-own strategie opgesteld door gesprekken te voeren met [eiseressen] , die, ook volgens [eiseressen] zelf, tot een redelijke oplossing leken te leiden, en regelmatig aangekondigde veilingen uit te stellen.
      
    
    
      4.15.
      Dat Propertize onder dergelijke omstandigheden door een normatieve of ethische rem uit hoofde van haar hoedanigheid van “voormalige Nederlandse systeembank tevens staatsbedrijf” niet zou zijn overgegaan tot opeising, acht de rechtbank niet aannemelijk. Zeker niet gelet op het feit dat alleen al het niet nakomen van de rente- en aflossingsverplichtingen over twee maanden (september en oktober 2015) leidde tot een ingebrekestelling en voorbereiding en aankondiging van het openbaar maken van de pandrechten op de huuropbrengsten en andere rechtsmaatregelen (brief van 6 november 2015). Dat het risico van het opeisen van de leningen door Propertize vóór de overname reëel was, wordt bevestigd door het feit dat:
      - [eiseres sub 1] al sinds 2009 onder Bijzonder Beheer stond, en er in 2015 ook niet rooskleurig voorstond (zie pleitnota van [eiseressen] (punt 23) en het in april 2015 opgestelde jaarverslag over 2014, productie 10 van [eiseressen] , p. 28/29),
      - de onroerende zaken van [eiseres sub 1] al geruime tijd (sinds tenminste 2013) voor miljoenen euro’s onder water stonden,
      - [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] bewust de rente- en aflossingsverplichtingen over de maanden september tot en met december 2015 niet nakwamen, noch de afgesproken stortingen deden in het depot voor groot onderhoud, en daarvan - na sommatie van Propertize - alsnog slechts de rentebetalingen voldeden en de aflossingen over de maanden september en oktober 2015,
      - [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] niet wensten in te gaan op een voorstel van Propertize tot verlenging van de looptijd van de leningen die op 1 januari 2016 afliepen, zonder een voor Propertize aanvaardbaar tegenvoorstel te doen, waardoor deze leningen opeisbaar zouden worden.
      Door de in de financieringsovereenkomsten afgesproken ‘cross collateralization’ van de leningen zou Propertize ook in een dergelijk geval hebben mogen overgaan tot opeising van de leningen waarvan de looptijd nog niet was verstreken.
      
    
    
      4.16.
      
        De door [eiseressen] voor haar handelwijze gegeven verklaring overtuigt niet. Zij stelt dat zij moest kiezen uit twee kwaden: ofwel met de niet aan Propertize afgedragen bedragen een soort oorlogskas vormen om zich te verweren tegen de verkoop van de leningen en tegen de eventuele koper van die leningen, ofwel geen liquiditeiten meer overhouden voor andere zaken als het doen van investeringen en groot onderhoud in haar onroerende zaken en het voeren van verweer tegen de koper van de leningen. Dit betoog gaat er immers ten onrechte vanuit dat dat de enige mogelijkheden waren om haar belangen te verdedigen. Zij had (bijvoorbeeld) ook haar beleggers kunnen vragen om nadere financiële steun. 
        Voor zover de handelwijze van [eiseressen] mede werd ingegeven doordat in haar visie nog geen overeenstemming was bereikt over de hoogte van de aflossingen, kan dat haar niet baten, nu dat in ieder geval niet rechtvaardigt dat in het geheel geen aflossingen worden gedaan, laat staan over een periode van zeven maanden.
        Ook het investeringsargument kan haar niet baten, nu het groot onderhoud dat zij van plan was te verrichten nu juist betaald zou moeten worden uit het depot dat [eiseressen] weigerde op de overeengekomen wijze aan te vullen.
      
      
    
    
      4.17.
      In het onderhavige geval is ook geen sprake van de situatie dat - zoals [eiseressen] stelt - Propertize profiteert van haar eigen maatschappelijk onzorgvuldig handelen: het opblazen van de commerciële vastgoedzeepbel. Met de onder 4.16 gemaakte keuzes heeft [eiseressen]  zichzelf in de situatie gebracht dat een financier de financiering in redelijkheid kon opeisen.  Van profiteren van de overdracht door Propertize kan evenmin worden gesproken, omdat zij bij de verkoop voor een prijs van tussen de 59 en 72 miljoen een aanzienlijke korting, en daarmee dus geleden verlies, op de openstaande leningen (ad circa 90 miljoen) heeft moeten accepteren. 
      
    
    
      4.18.
      Gelet op:
      - de hiervoor vermelde gehoudenheid van Propertize om haar portefeuille af te bouwen en haar belang om haar verlies op de leningen van [eiseres sub 1] en [eiseres sub 5] beperkt te houden,
      - het feit dat [eiseressen] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij juridisch of feitelijk is benadeeld door de overdracht van de financieringsovereenkomsten aan ELQ II,
      was het niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid, laat staan naar die maatstaven onaanvaardbaar, voor Propertize om de overeenkomsten over te dragen aan ELQ II.
      
    
    
      4.19.
      Voor zover [eiseressen] zich op het standpunt stelt dat zij in staat had moeten worden gesteld om het bod van ELQ II te evenaren, geldt dat zij onvoldoende heeft onderbouwd dat zij bereid en in staat was om voor het mandje waarin haar leningen waren opgenomen, een koopsom te betalen die gelijk was aan de door ELQ II betaalde koopsom.
      
    
    
      4.20.
      Het voorgaande betekent dat de gevorderde verklaring voor recht dat de overdracht van de leningen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, niet toewijsbaar is.
      
      
      
      
        
          Verklaring voor recht misbruik van recht en onrechtmatige daad en veroordeling schadevergoeding
        
      
      
    
    
      4.21.
      Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring voor recht inhoudende dat Propertize misbruik heeft gemaakt van recht, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, nu deze vorderingen op hetzelfde feitencomplex zijn gebaseerd als de hiervoor reeds afgewezen vorderingen. Ook de gevorderde veroordeling tot schadevergoeding moet op deze grond worden afgewezen 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.22.
      
        [eiseressen] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Propertize worden begroot op:
      - griffierecht	€	613,00
      - salaris advocaat		1.808,00 (4,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	2.421,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van Propertize tot op heden begroot op € 2.421,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseressen] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Propertize volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening,
      
    
    
      5.4.
      verklaart onderdelen 5.2 en 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.V.M. Gehlen, mr. E.A. Messer en mr. I.G.C. Bij de Vaate, bijgestaan door mr. W.A. Visser als griffier, en in het openbaar uitgesproken door mr. E.A. Messer op 21 december 2016.
      
    
  
  
    type: WV (4208)
    coll: