ECLI:NL:GHARL:2016:6004, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-07-2016, 200.188.936
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz
        Overgangsrecht WWZ. Onderwijzeres wordt na twee jaar arbeidsongeschiktheid bij brief van 18 september 2015 met ingang van 1 november 2015 ontslagen. Het schoolbestuur heeft op 29 juni 2015 bij het  UWV een ontslagvergunning aangevraagd. Brengt dit met zich dat het vóór 1 juli 2015 geldende recht van toepassing is en de onderwijzeres geen aanspraak heeft op de transitievergoeding?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Arnhem			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.188.936
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort 4642550)
    
    
    
      
        beschikking van 22 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats], 
      verzoekster in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoekster,
      hierna: [verzoekster],
      advocaat: mr.  J.L. Aarts,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting 
      
        Stichting voor Onderwijs op Islamitische grondslag in Midden- en Oost-Nederland (SIMON),
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      verweerster in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: SIMON,
      advocaat: mr. A. Yandere.
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 
      15 januari 2016, verbeterd bij beschikking van 29 januari 2016, van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort, waarbij de kantonrechter het verzoek tot toekenning van een transitievergoeding aan [verzoekster] heeft afgewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift (met producties) van [verzoekster], ter griffie ontvangen op 6 april 2016;
      - het verweerschrift met producties van 19 mei 2016;- de op 22 juni 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij [verzoekster] een pleitnota heeft overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 17 augustus 2016 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        [verzoekster] heeft in haar hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te beschikken dat SIMON aan [verzoekster] moet betalen:
      a. de verschuldigde transitievergoeding ten bedrage van € 15.297,97 (bruto);
      b. de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel BIK;
      c. de wettelijke rente over a en b. alsmede over de ten onrechte voldane proceskosten in eerste aanleg;
      d. de kosten van het geding in beide instanties.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 
    
    
      3.2
      
        [verzoekster] is op 29 september 2003 in dienst getreden bij SIMON in de functie van docent (leerkracht basisonderwijs). Met ingang van 1 augustus 2005 was zij werkzaam op basis van een dienstverband voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst was de cao Primair Onderwijs (hierna: de cao) van toepassing.
      
    
    
      3.3
      
        [verzoekster] is met ingang van 22 juli 2013 arbeidsongeschikt geraakt. Haar arbeidsongeschiktheid heeft onafgebroken voortgeduurd.
      
    
    
      3.4
      Op grond van de cao wordt het voornemen tot een besluit tot opzegging door werkgever per aangetekend schrijven aan de werknemer ter kennis gebracht, die in de gelegenheid wordt gesteld om binnen drie weken na verzending van het voornemen zijn zienswijze mondeling dan wel schriftelijk kenbaar te maken. 
      
    
    
      3.5
      Bij brief van 29 juni 2015 heeft SIMON bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) toestemming gevraagd voor het ontslaan van [verzoekster] vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid.
      
    
    
      3.6
      
        SIMON heeft bij (aangetekende) brief van eveneens 29 juni 2015 aan [verzoekster] het volgende meegedeeld:
        
          Als gevolg van uw ziekte, welke vanaf 22 juli 2013 een periode van meer dan 24 maanden onafgebroken heeft geduurd, heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) de WIA-aanvraag in behandeling genomen. Van het UWV hebben wij vernomen dat het percentage van uw arbeidsongeschiktheid is vastgesteld op 100%. U komt in aanmerking voor een loongerelateerde WGA-uitkering. Er is meer dan geringe kans op herstel.
        
        
          Naar aanleiding van deze beslissing van het UWV is het bestuur van Stichting voor onderwijs op Islamitische grondslag in Midden- en Oost-Nederland (SIMON) voornemens uw dienstverband op te zeggen. Derhalve is bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd. Indien de ontslagvergunning wordt afgegeven zal SIMON overgaan tot opzegging van uw dienstverband met inachtneming van de opzegtermijn.
        
        
          Indien u zich niet met het bovenstaande voornemen tot opzegging van uw dienstverband kunt verenigen heeft u de mogelijkheid om binnen drie weken na dagtekening van deze brief uw zienswijze mondeling dan wel schriftelijk kenbaar te maken.
        
      
      
    
    
      3.7
      Bij brief van 1 juli 2015 heeft het UWV aan SIMON meegedeeld dat de ontslagaanvraag niet compleet is en dat SIMON de gelegenheid krijgt deze aan te vullen. Het UWV heeft SIMON gevraagd een recent oordeel van de arbodienst, bedrijfsarts of het UWV over te leggen, waaruit blijkt dat [verzoekster] arbeidsongeschikt is, dat zij niet binnen 26 weken weer aan het werk kan en dat er ook geen mogelijkheden zijn om haar binnen 26 weken te herplaatsen.
      
    
    
      3.8
      
        Nadat SIMON de ontslagaanvraag heeft aangevuld met de door het UWV gewenste stukken, heeft het UWV op 10 september 2015 de door SIMON gevraagde toestemming om de arbeidsverhouding met [verzoekster] op te zeggen verleend "voor zover rechtens vereist". Bij de beoordeling deelt het UWV het volgende mede:
        
          Uw aanvraag is gebaseerd op langdurige arbeidsongeschiktheid. Het BBA is volgens artikel 2 niet van toepassing op onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen staande onder beheer van een natuurlijke of rechtspersoon.
        
        
          (…)
        
        
          Uit de ingebrachte stukken maken we op dat niet meer verwacht wordt dat werknemer binnen 26 weken zal herstellen voor eigen werkzaamheden, mede gelet op het schrijven van de bedrijfsarts hierover. We vinden daarmee dat u aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer arbeidsongeschikt is voor het eigen werk en binnen 26 weken niet zal herstellen voor het eigen werk dan wel ander passend werk.
        
        
          Hiermee is voldoende aannemelijk geworden dat herplaatsing van werknemer in een aangepaste of andere passende functie binnen uw onderneming binnen 26 weken redelijkerwijs niet mogelijk is, ook niet door middel van scholing.
        
        
          (…)
        
        
          Wij concluderen dat u aannemelijk heeft gemaakt dat er voldoende grond bestaat om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen. Omdat het BBA niet van toepassing is verlenen we de toestemming voor zover rechtens vereist.
        
      
      
    
    
      3.9
      Bij brief van 18 september 2015 heeft SIMON aan [verzoekster] meegedeeld dat er op 29 juni 2015 een ontslagvergunning bij het UWV is aangevraagd en dat deze op 10 september 2015 is verleend. SIMON heeft bij deze brief de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] opgezegd met ingang van 1 november 2015, rekening houdende met een opzegtermijn van drie maanden.
      
    
  
  
    
      4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        [verzoekster] heeft de kantonrechter verzocht SIMON te veroordelen haar alsnog de transitievergoeding te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      4.2
      SIMON heeft afwijzing van het verzoek bepleit met een beroep op het overgangsrecht bij de Wet werk en zekerheid (Wwz). 
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verweer van SIMON gehonoreerd en geoordeeld dat op grond van artikel XXII van het overgangsrecht Wwz het oude recht op het aan [verzoekster] verleende ontslag van toepassing is. Onder het oude recht bestond er geen aanspraak voor [verzoekster] op een transitievergoeding. De verzoeken van [verzoekster] zijn afgewezen en zij is veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        Het hoger beroep keert zich tegen de toepassing die de kantonrechter aan het overgangsrecht Wwz heeft gegeven. Volgens [verzoekster] is op het haar gegeven ontslag de Wwz van toepassing en heeft de kantonrechter ten onrechte geconcludeerd dat op het haar verleende ontslag het vóór 1 juli 2015 toepasselijke recht van toepassing is.
        Het hof overweegt als volgt.
      
      
    
    
      5.2
      Op 1 juli 2015 zijn de ontslagbepalingen van de Wwz, opgenomen in het Burgerlijk Wetboek, in werking getreden. Het dienstverband van [verzoekster] is door SIMON op 18 september 2015 opgezegd met ingang van 1 november 2015 wegens 24 maanden onafgebroken arbeidsongeschiktheid sinds 22 juli 2013. Alle voor deze opzegging relevante rechtsfeiten hebben zich na de inwerkingtreding van de bedoelde bepalingen van de Wwz voorgedaan: de bevoegdheid tot opzegging op de daarvoor gebezigde grond ontstond pas op 22 juli 2015, de opzegging en uiteraard ook de ingangsdatum van het ontslag liggen beide daarna.
      
    
    
      5.3
      
        SIMON heeft zich beroepen op het overgangsrecht bij de Wwz.
        Artikel XXII, eerste lid, van dit overgangsrecht luidt als volgt.
        
          1. Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze luidden de dag voor het tijdstip van inwerkingtreding van  artikel I, onderdeel O, van deze wet, blijven van toepassing:
          
          a. op een verzoek om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor dat tijdstip en een opzegging gedaan na dat tijdstip op grond van een verzoek om  toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben;
          
          b. op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan voor dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben; en
          
          c. op een geding dat is aangevangen voor dat tijdstip.
        
      
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt dat de nieuwe ontslagbepalingen volgens de hoofdregel (Aanwijzingen voor de regelgeving, Stcrt. 2005, 87) onmiddellijke werking hebben. Het overgangsrecht van de Wwz bevat uitzonderingen daarop. Uit dit karakter volgt dat het overgangsrecht naar zijn aard een beperkte strekking heeft en strikt moet worden uitgelegd.
      
    
    
      5.5
      SIMON heeft primair betoogd dat het oude recht van toepassing is omdat SIMON op 29 juni 2015 het UWV toestemming heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Zij heeft daartoe verwezen naar het eerste lid van voornoemd artikel XXII annhef en onder a. Het hof verwerpt dit betoog. Onder het oude recht was voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van een onderwijsgevende als [verzoekster] geen voorafgaande toestemming van het UWV nodig, omdat onderwijsgevenden uitgezonderd werden in artikel 2 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (hierna: BBA). SIMON had eerst door de inwerkingtreding van de ontslagbepalingen in de Wwz de toestemming van het UWV nodig. Het UWV heeft dan ook, heel begrijpelijk, het voor 1 juli 2015 ingediende verzoek getoetst aan het BBA en geconstateerd dat de toestemming niet nodig was. Het hof legt deze bepaling dan ook zo uit dat dat alleen verzoeken om toestemming aan het UWV, die op grond van het vóór 1 juli 2015 geldende recht noodzakelijk waren en ook vóór die datum bij het UWV zijn ingediend, tot gevolg hebben dat het oude recht van toepassing blijft. Daarvan is in dit geval dus geen sprake.
      
    
    
      5.6
      
        SIMON heeft voorts aangevoerd dat de voornemenbrief van 29 juni 2015, geciteerd onder rechtsoverweging 3.6, de toepasselijkheid van het oude recht heeft bewerkstelligd. 
        Het hof verwerpt ook dit betoog. De voornemenprocedure is een procedurevoorschrift uit de cao dat de werkgever verplicht om, alvorens (onder meer) definitief tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan, de zienswijze van de werknemer in te winnen. Deze procedure is derhalve niet een procedure tot het verkrijgen van toestemming voor de opzegging. Het overgangsrecht bevat hiervoor ook geen specifieke bepaling, zoals wel het geval is voor het in lid 6 van artikel XXII bedoelde advies. Evenmin is de voornemenprocedure een onderdeel van de opzeggingsbrief. De opzegging is in dit geval uitsluitend de brief van 18 september 2015. Het achterwege laten van de voornemenprocedure van de cao heeft ook niet tot gevolg dat de werkgever niet tot opzegging kan overgaan, maar leidt ertoe dat de werkgever mogelijk schadeplichtig wordt. De voornemenprocedure is, ten slotte, evenmin een geding als bedoeld in onderdeel c van het eerste lid van artikel XXII van het overgangsrecht, nu daaronder ingevolge de toelichting op dat artikel alle gerechtelijke procedures die zijn gestart voor de inwerkingtreding moeten worden begrepen.
      
      
    
    
      5.7
      Het hoger beroep slaagt derhalve en de bestreden beslissing kan niet in stand blijven.
      
    
    
      5.8
      
        Het hof zal, opnieuw rechtdoende, SIMON alsnog veroordelen tot het betalen van de verzochte transitievergoeding. De hoogte daarvan is in rechte niet aangevochten, zodat het hof het gevraagde bedrag van € 15.297,97 (bruto) zal toewijzen. 
        Het hof zal de verzochte buitengerechtelijke incassokosten afwijzen nu niet is gebleken van buitengerechtelijke werkzaamheden die voor vergoeding in aanmerking komen; het sturen van een enkel kort e-mailbericht met een verzoek tot betaling van de transitievergoeding acht het hof daartoe onvoldoende.
        De wettelijke rente over de transitievergoeding is toewijsbaar vanaf 1 maand nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd (artikel 7:686a lid 1 BW), derhalve 1 december 2015.
      
      
    
    
      5.9
      Gelet op deze uitkomst zal het hof SIMON in de kosten van de procedure veroordelen, zowel in eerste instantie als in hoger beroep, voor wat het salaris in hoger beroep betreft te begroten op 2 punten naar tarief II. Uit deze beslissing volgt dat de door [verzoekster] ten onrechte betaalde proceskostenveroordeling in eerste aanleg terugbetaald dient te worden. [verzoekster] heeft de wettelijke rente over het door haar betaalde bedrag vanaf de dag van betaling verzocht. Dit verzoek is toewijsbaar (HR 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:20000:AA5863).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep: 
    
    
    
      venietigt de beschikking van de kantonrechter te Amersfoort van 15 januari 2016, verbeterd bij beschikking van 29 januari 2016, en opnieuw beschikkende:
    
    
    
      veroordeelt SIMON tot betaling aan [verzoekster] van de transitievergoeding ten bedrage van 
      € 15.297,97 (bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt SIMON in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden beschikking aan de zijde van [verzoekster]  vastgesteld op € 466, - voor griffierecht en op € 600, - voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      veroordeelt SIMON in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van [verzoekster] vastgesteld op € 314, - voor griffierecht en op € 1.788, - voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
      veroordeelt SIMON tot terugbetaling van de in eerste aanleg geïncasseerde proceskostenveroordeling ter grootte van € 600, - te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetaling;
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Kuiper, E.B. Knottnerus en M.E.L. Fikkers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2016.