ECLI:NL:GHDHA:2017:304, Gerechtshof Den Haag, 21-02-2017, 200.182.230/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Door bestuurder/aandeelhouder betaling aan beide aandeelhouders gedaan als "interim dividend", 2:216 BW. Geen uitkeringsbesluit genomen door de algemene vergadering, ook niet besloten buiten vergadering. Onverschuldigde betaling. 2:8 lid 2 BW.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.182.230/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/456764/ HA ZA 14-819 
    
    
    
      
        arrest van 21 februari 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [naam 1] B.V.,
    
      gevestigd te Rotterdam,
      
        2. Autom8-IT B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellanten, 
      hierna te noemen: [B.V. X] respectievelijk de bv,
      advocaat: mr. S.W. Claassen te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam 2] B.V.,
      
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [B.V. Y] ,
      advocaat: mr. M.H. den Otter te Breda.
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      De comparitie na aanbrengen heeft plaatsgevonden op 12 april 2016. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven, waaraan gehecht een productie, heeft de bv drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [B.V. Y] de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
  
  
    
      2De feiten, de vorderingen en het oordeel van de rechtbank
    
    
      2.1.
      De door de rechtbank in het vonnis van 22 juli 2015 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      
      
        
          
            [B.V. Y] is de persoonlijke holding van de heer [Y] (hierna: [Y] ). [B.V. X] is de persoonlijke holding van de heer [X] (hierna: [X] ).
        
        
          
            [B.V. Y] en [B.V. X] hebben in mei 2009 de bv opgericht ten behoeve van een samenwerking op het gebied van ontwikkeling van testsoftware. Ieder van de holdingvennootschappen houdt 50% van de in totaal door de bv geplaatste 1.800 aandelen. Zij besturen gezamenlijk de bv.
        
        
          
            [Y] en [X] verrichtten consultancywerkzaamheden via de bv, die deze aan de klanten factureerde.
        
        
          
            [Y] heeft op 3 december 2013 van de bankrekening van de bv een bedrag van € 47.500 aan [B.V. Y] en een bedrag van € 47.500 aan [B.V. X] overgemaakt onder de vermelding ‘Interimdividend’.
        
        
          Bij brief van 27 februari 2014 heeft de advocaat van [X] [B.V. Y] gesommeerd het bedrag van € 47.500 aan de bv terug te betalen.
        
        
          
            [Y] en [X] hebben vanaf begin 2013 overleg gevoerd over de mogelijkheid tot het verbreken van de samenwerking, waaronder begrepen de verkoop en overdracht van de door [B.V. Y] gehouden aandelen in de bv aan [B.V. X] . Dit overleg heeft niet tot geleid tot overeenstemming.
        
      
    
    
      2.2.
      Voor dit hoger beroep is nog slechts relevant de vordering die [B.V. X] en de bv in eerste instantie in reconventie hebben ingesteld, namelijk om [B.V. Y] te veroordelen tot betaling aan de bv van € 48.444,79 of (subsidiair) € 48.761,03, in beide gevallen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, dan wel (meer subsidiair) te verklaren voor recht dat [B.V. Y] heeft gehandeld in strijd met artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade van de bv, op te maken bij staat.
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft die vordering afgewezen waartoe zij – kort samengevat – het volgende overwoog. Partijen waren al geruime tijd in overleg over de afwikkeling van de samenwerking. Partijen factureerden niet meer vanuit de bv. Een bedrag van € 47.500 is door toedoen van [Y] door de bv zowel aan [B.V. Y] als aan [B.V. X] uitgekeerd. [B.V. X] heeft pas drie maanden na het doen van de uitkering geprotesteerd. [B.V. Y] veronderstelde en mocht veronderstellen dat de uitkering de goedkeuring had van het bestuur, zodat van een onrechtmatige onttrekking geen sprake is. Ook de subsidiaire grondslag heeft de rechtbank afgewezen. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is geen sprake; [B.V. Y] heeft niet in strijd met de wet of de statuten gehandeld door een uitkering te doen. Andere gedragingen die aan het beroep op artikel 2:9 BW ten grondslag zijn gelegd leiden evenmin tot de conclusie dat aan [B.V. Y] een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken.
    
  
  
    
      3De beoordeling in hoger beroep
    
      3.1.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de bv bevoegd vertegenwoordigd was bij het instellen van de vordering in reconventie. Nu [B.V. Y] tegen dit oordeel van de rechtbank geen grief heeft gericht, geldt die bevoegdheid als vaststaand.
    
    
      3.2.
      De klachten van de bv tegen het oordeel van de rechtbank over de uitkering van het ‘interim-dividend’ door toedoen van [Y] aan diens persoonlijke holding, treffen doel. Uit niets blijkt dat er een besluit tot uitkering is genomen door de algemene vergadering, het daartoe bevoegde orgaan (artikel 2:216 lid 1 BW en artikel 21 van de statuten van de bv). Dat een bijeenroeping van de algemene vergadering heeft plaatsgevonden is gesteld noch gebleken. De vermelding in de statuten (in artikel 21 lid 1) dat de winst “ter vrije beschikking van de AV” staat, brengt niet mee dat voor uitkering geen besluit van de AV is vereist. Uit de omstandigheid dat [X] , zoals [B.V. Y] stelt, niet (of niet prompt) heeft gereageerd op een voorstel van de advocaat van [B.V. Y] bij brief van 25 oktober 2013 om over te gaan tot uitkering van dividend, kan niet worden afgeleid dat er een aandeelhoudersbesluit is genomen. Voor een buiten vergadering genomen besluit is schriftelijke vastlegging van de wijze waarop de aandeelhouders hebben gestemd (artikel 2:238 BW) althans het schriftelijk uitbrengen van de stem (artikel 18 van de statuten van de bv) noodzakelijk. Dat het een of het ander is gebeurd is gesteld noch gebleken. Dit betekent dat de uitkering door de bv van € 47.500, aan ieder van de aandeelhouders, dat wil zeggen aan [B.V. Y] én aan [B.V. X] , onverschuldigd is betaald. De bv heeft op [B.V. Y] een vordering ter hoogte van het aan haar uitgekeerde bedrag (artikel 6:203 BW).
    
    
      3.3.
      Voor zover [B.V. Y] betoogt dat het beroep van de bv op het ontbreken van een aandeelhoudersbesluit (en van het ontbreken van een goedkeuringsbesluit van het bestuur, zoals vereist op grond van artikel 2:216 lid 2 BW) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 2:8 lid 2 BW, faalt dat beroep. Dat de vennootschap na de uitkering niet in betalingsproblemen is gekomen omdat er geen (betalings-)verplichtingen waren en de bv geen activiteiten meer ontplooit omdat de samenwerking tussen [X] en [Y] (de facto) was geëindigd, is onvoldoende zwaarwegend om te kunnen oordelen dat het beroep op deze dwingendrechtelijke bepaling onaanvaardbaar is.Het is duidelijk dat de bv ofwel ontbonden en vereffend dient te worden, dan wel één van beide aandeelhouders de ander zal moeten uitkopen. Kennelijk – zo bleek de raadsheer-commissaris ter comparitie – zijn de emoties zo hoog opgelopen dat het (althans op dat moment) niet lukt om tot een zakelijke en vanzelfsprekende oplossing van de impasse te geraken. Maar ook deze constatering brengt niet teweeg dat de vordering van de bv vastloopt op het bepaalde in artikel 2:8 lid 2 BW.Gegeven dit oordeel kan in het midden kan blijven of – zoals de bv onder verwijzing naar de statuten stelt, maar in het geheel niet onderbouwt – een tussentijdse winstuitkering niet gedaan kon worden omdat het eigen vermogen van de bv ten tijde van die uitkering niet groter was dan “het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves”, zoals de statuten als voorwaarde voor een (tussentijdse) uitkering stellen.
    
    
      3.4.
      De bv vordert de veroordeling van [B.V. Y] tot terugbetaling van het uitgekeerde bedrag verhoogd met wettelijke rente. In haar memorie van grieven brengt [B.V. Y] naar voren dat zij aan die vordering al heeft voldaan doordat zij het verschuldigde op de rekening van de stichting derdengelden van haar advocaat heeft gestort en deze stichting dit bedrag – kort gezegd – houdt voor de bv. Dit doet de stichting krachtens een overeenkomst die zij, [B.V. Y] , met de stichting derdengelden van haar advocaat heeft gesloten. De bv heeft op hetgeen [B.V. Y] in haar memorie van antwoord op dit punt heeft gesteld niet meer gereageerd.Het hof zal de bv niet in de gelegenheid stellen alsnog te reageren omdat evident is dat deze storting op de rekening derdengelden niet voldoet aan de eis zoals de bv die heeft geformuleerd. De bv vordert immers betaling aan haar. Zij behoeft, naar het oordeel van het hof, geen genoegen te nemen met een storting “in escrow” bij een derde, omdat zij door die constructie niet (onmiddellijk) de beschikking heeft over het onverschuldigd betaalde bedrag.
    
    
      3.5.
      In het geding in eerste instantie was de vordering van de bv wegens onbehoorlijke taakvervulling, artikel 2:9 BW, ‘meer subsidiair’ ingesteld. In hoger beroep heeft de bv haar petitum gewijzigd en een separate vordering op grond van artikel 2:9 BW geformuleerd. Voor zover deze vordering is gebaseerd op het verwijt dat [B.V. Y] als bestuurder de uitkering heeft gedaan zonder dat daaraan een aandeelhoudersbesluit en een goedkeuringsbesluit van het bestuur ten grondslag lag, strandt deze. De bv stelt immers, gezien haar stellingen in eerste aanleg, dat haar schade bestaat uit het aan [B.V. Y] uitgekeerde bedrag en de daarover gekweekte wettelijke rente. Maar deze bedragen kan zij vorderen – en vordert zij in dit geding – wegens onverschuldigde betaling, zodat een belang bij de toewijzing van een op artikel 2:9 BW gebaseerde vordering en een verwijzing naar de schadestaat op deze grondslag, ontbreekt.De beide andere verwijten die de bv in dit verband aan [B.V. Y] maakt (het bewaken van de fiscale positie van de bv en het onthouden van een corporate opportunity) zijn nauwelijks onderbouwd en kunnen niet tot het oordeel leiden dat [B.V. Y] een ‘persoonlijk ernstig verwijt’ kan worden gemaakt. Ten aanzien van de gestelde onttrekking van een corporate opportunity overweegt het hof bovendien dat [B.V. Y] er op heeft gewezen dat beide aandeelhouders na de feitelijke beëindiging van de samenwerking in de bv weer “eigen klanten” zijn gaan bedienen en factureren. Op dat verweer heeft de bv niet gereageerd, ook niet in hoger beroep. Nu de bv is opgericht en heeft gediend als een vehikel ten behoeve van samenwerking tussen de beide aandeelhouders/bestuurders kan van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake zijn als beide aandeelhouders ertoe zijn overgegaan ´hun eigen´ klanten weer buiten de bv te gaan bedienen.Artikel 2:9 BW biedt daarom geen grondslag voor aansprakelijkheid van [B.V. Y] .
    
    
      3.6.
      De conclusie uit het voorgaande is dat grief I slaagt en het vonnis van de rechtbank, voor wat betreft de beoordeling in reconventie, niet in stand kan blijven. De vordering tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde, verhoogd met wettelijke rente, is toewijsbaar. Met grief II, die ziet op de afwijzing van de op artikel 2:9 BW gebaseerde vordering in het licht van de gewijzigde eis in hoger beroep, heeft de bv geen succes. Het hof zal [B.V. Y] alsnog veroordelen in de kosten van het geding in reconventie in eerste instantie en daarmee honoreert het hof grief III. De kosten van het hoger beroep komen evenzeer ten laste van [B.V. Y] , als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij.[B.V. Y] heeft het gelijk aan haar zijde waar zij stelt dat [B.V. X] geen eigen belang heeft bij de procedure in hoger beroep. Dit heeft echter geen consequenties voor de proceskostenveroordeling, waar [B.V. X] en de bv samen zijn opgetrokken.De veroordelingen worden, als gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 22 juli 2015 uitsluitend voor zover in reconventie gewezen,en opnieuw rechtdoende:
      
      
        veroordeelt [B.V. Y] aan de bv te voldoen € 48.444,79, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum van de dagvaarding in het geding in eerste instantie tot de dag van voldoening;
      
      
        veroordeelt [B.V. Y] in de kosten van het geding in reconventie in eerste instantie, aan de zijde van de bv begroot op € 894;
      
      
        veroordeelt [B.V. Y] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de bv begroot op € 1.937 wegens griffierecht en op € 3.262 (2 punten op basis van tarief IV);
      
      
        verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; en
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, A.J.M.E. Arpeau en M.J. van Cleef-Metsaars en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2017 in aanwezigheid van de griffier.