ECLI:NL:RBLIM:2019:50, Rechtbank Limburg, 02-01-2019, C/03/239801 / HA ZA 17-459
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2019-01-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: garantie art. 6:89 BW

vonnis
  
    RECHTBANK LIMBURG
  
  
    Burgerlijk recht
  
  
    Zittingsplaats Maastricht
  
  
    zaaknummer / rolnummer: C/03/239801 / HA ZA 17-459
  
  
    
      Vonnis bij vervroeging van 2 januari 2019 
    
  
  
    in de zaak van
  
  
    
      CHARLES LÜCKERS in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Parkstad Logistics Group B.V., 
    gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen,
    eiser,
    advocaat mr. A.L. Stegeman te Heerlen,
  
  
    tegen
  
  
    
      
        [gedaagde]
      ,
    wonende te [woonplaats] ,
    gedaagde,
    advocaat mr. C.W.I. van Vlokhoven te Tilburg.
  
  
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. De rechtbank zal de nummering van het tussen partijen op 1 augustus 2018 gewezen vonnis voortzetten.
  
  
    
      6De procedure
    
      6.1
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 1 augustus 2018,
        
        
          de conclusie van repliek met de producties 100 tot en met 109,
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      6.2
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      7De verdere beoordeling
    a.	De vordering en grondslagen
    
    
      7.1.1
      
        De curator vordert dat de rechtbank [gedaagde] zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad en tegen bewijs van kwijting, tot betaling aan de curator van € 99.000,- vermeerderd met rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 augustus 2017 tot aan de dag van volledige voldoening, vermeerderd met proceskosten en rente. Deze vordering is samengesteld uit 2 x € 45.000,- en € 9.000,-. Het bedrag van € 45.000,- bestaat telkens uit de boete verschuldigd wegens niet-nakoming van tenminste telkens één verplichting in het kader van de overdrachten op 1 december 2010 door ICTB van 180 aandelen Warehousing Network B.V. (hierna WN) en 180 aandelen Terminal Network B.V. (hiena TN) aan telkens PLG (toen genaamd Rhine Logistics Wesel Holding B.V.). De koopprijs voor die aandelen was telkens € 1,-. Die prijs was bij de aandelen WN gebaseerd op “(…) de intrinsieke waarde volgens de tussentijdse financiële verslagen van de vennootschap en haar dochteronderneming Public Warehouse Emmelsum West GmbH (hierna PWEW) (…)”. Bij de aandelen TN was de prijs van € 1,- gebaseerd op “(…) de intrinsieke waarde volgens de tussentijdse financiële verslagen van de vennootschap en haar dochteronderneming Rhein-Lippe Terminal GmbH Hafenbetrieb  (hierna R-LT) (…)”. 
        Het bedrag van € 9.000,- bestaat uit 10 x de dagboete van € 450,- zoals is overeengekomen bij beide aandeeloverdrachten, dus 10 x € 450,- x 2 (art. 8 boetebeding; zie vonnis 1 augustus 2018, rov. 2.2). De curator beperkt zijn vordering wat dit betreft tot 10 dagen per aandelenoverdracht. De curator is van mening dat de boetes van € 45.000,- zijn verschuldigd omdat [gedaagde] in elk geval één van de volgende fouten heeft gemaakt:
      
      a. a) Ten tijde van de overdracht van de aandelen was R-LT nog een Vertragliches Entgeld (een soort pachtschuld) van € 98.659,34 aan Hafen Emmelsum/Kreis Wesel (hiena Kreis Wesel) verschuldigd. [gedaagde] heeft niet over het bestaan van deze schuld gesproken (dagvaarding nrs. 13-15 en nrs. 28 en 88 e.v. repliek). [gedaagde] had toegezegd de eerdere aanslagen van Kreis Wesel die wel in de tussentijdse cijfers zijn vermeld, zelf te betalen, welke toezegging hij niet gestand heeft gedaan (nr. 90 e.v. repliek);
      b) Ten tijde van de overdracht van de aandelen was PWEW wegens Erbpacht en Entgeld für Kanalanschluss (productie 15 dagvaarding) € 45.225,84 aan Kreis Wesel verschuldigd. [gedaagde] heeft niet over het bestaan van deze schuld gesproken (nrs. 16-17 dagvaarding en nrs. 28 en 88 e.v. repliek). [gedaagde] had toegezegd de eerdere aanslagen van Kreis Wesel die wel in de tussentijdse cijfers zijn vermeld, zelf te betalen, welke toezegging hij niet gestand heeft gedaan (nr. 90 e.v. repliek);
      c) De zich in het vermogen van R-LT bevindende portaalkraan en trafostation bleken gebrekkig te zijn. De portaalkraan was niet gekeurd en bleek ernstige (aldus de curator in nr. 93 repliek) technische gebreken te hebben en functioneerde niet goed (zie productie 79). Ook het trafostation kende technische gebreken te hebben en functioneerde niet goed (dagvaarding nrs. 18-21). De elektriciteitsaansluiting was wegens het kapotte trafostation door Kreis Wesel afgesloten (nr. 9 en nrs. 92-100 repliek);
      d) De jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 van WN en TN kwamen pas beschikbaar medio maart 2011. De jaarrekeningen over 2009 zijn nooit beschikbaar gekomen. Uit de balans van de jaarrekening 2010 van R-LT blijkt dat er in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 3.888.157,28 aan vermogen is verdwenen. Uit de balans van de jaarrekening 2010 van PWEW blijkt dat er in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 860.189,52 aan vermogen is verdwenen (nrs. 22-25 dagvaarding en nrs. 45-51 repliek);    
      
        e1) Omstreeks 2001 ontving R-LT een subsidie voor nieuwbouw van ongeveer 3,76 miljoen euro. De noodzakelijke terugbetalingsgarantie is gegeven door [naam BV] B.V., een werkmaatschappij van [gedaagde] . De subsidie is medio 2006 teruggevorderd door WSD West, omdat er niet was gebouwd door R-LT. De terugvordering is bekrachtigd bij uitspraak van 29 april 2009 en het hoger beroep is afgewezen bij inmiddels onherroepelijke uitspraak van 28 februari 2011. PLG wist van deze terugvorderingsprocedure, maar [gedaagde] had verklaard dat het bezwaar van R-LT tegen de terugvordering goede kans van slagen had, zodat de subsidie niet zou hoeven te worden terugbetaald. De advocaat van [gedaagde] meende echter anders en had [gedaagde] er op gewezen dat het faillissement van R-LT moest worden aangevraagd. Het is gebleken dat R-LT noch [naam BV] B.V. over vermogen beschikken om de subsidie terug te betalen noch is er voldoende vermogen om de gerechtskosten te betalen (nrs. 26 e.v. dagvaarding). De betreffende subsidieclaim was door [gedaagde] opgenomen voor € 1,7 miljoen, terwijl deze in feite € 3,76 miljoen bedroeg (nr. 84 repliek en productie 1b [gedaagde] ). De garantstelling van [naam BV] B.V. bleek waardeloos; de rechtspersoon is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van 31 december 2013, en dit faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten (nr. 44 dagvaarding en 104 repliek); 
        e2) Ten tijde van de subsidieverstrekking was [gedaagde] leidinggevende van R-LT. Hij is bij uitspraak van 4 augustus 2008 veroordeeld voor oplichting in verband met de onder e1 genoemde subsidieverstrekking, hetgeen hij niet heeft meegedeeld (nrs. 26-34 dagvaarding en 101-107 repliek); 
      
      f) Omstreeks april 2010 zijn door Rhenus Scharrer GmbH (hierna RS) aan R-LT in bewaring gegeven stalen buizen van het terrein van R-LT gestolen. Voor de aandelenoverdracht op 1 december 2010 heeft RS R-LT aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade door de diefstal en is [gedaagde] door [naam bedrijfsleider] , bedrijfsleider bij R-LT, erop gewezen dat [gedaagde] de koper van de aandelen TN over een en ander moest inlichten. [gedaagde] heeft niet alleen PLG niet ingelicht, maar zelfs de accountant geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden. Uiteindelijk is R-LT op vordering van RS veroordeeld om aan RS € 417.500,- te betalen (nrs. 35-39 dagvaarding en nrs. 28 en 108-115 repliek);
      g) [gedaagde] heeft bij de onderhandelingen voorafgaande aan de twee aandeeloverdrachten aan PLG voorgespiegeld dat sprake was van een stille reserve bij R-LT (nrs. 46 en 52 dagvaarding) van ongeveer 4,3 miljoen euro. Niet alleen bleek deze niet aanwezig, maar is naderhand gebleken van schulden die niet waren opgenomen in de tussentijdse overnamebalans en die waren afgedekt met een hypotheekrecht (nr. 65 e.v. repliek). [gedaagde] heeft niet verteld dat hij al sinds 2007 wetenschap had dat PWEW hypothecaire zekerheid had verstrekt aan WSD (zie hiervoor onder e1, nr. 28 repliek en productie 102 repliek). Verder blijkt uit productie 102 ook dat het Kapitalfehlbetrag niet (volledig) is afgedekt en dat er getwijfeld kan worden aan de waarde van de activa van      R-LT (nr. 54 dagvaarding en nr. 69 repliek). Er is sprake geweest van taxaties die een onjuist beeld gaven van de juiste waarde van de activa (nr. 56 e.v. repliek). De zaken die [gedaagde] in 2009 had laten taxeren op € 6,6 miljoen, hebben uiteindelijk bij verkoop opgebracht € 230.000,-;
      h) [gedaagde] heeft in de tussentijdse overnamebalansen garanties opgevoerd die vals en inhoudsloos bleken te zijn. De eigen accountant van [gedaagde] , [naam accountant] , heeft PLG na de overname bericht dat wegens het Kapitalfehlbetrag van PWEW gezorgd moest worden voor aanvullende zekerheid van minimaal € 79.572,04 (nr. 81 repliek + productie 105 repliek) en dat ten gunste van R-LT aanvullende zekerheid moest worden gestort voor een bedrag van € 2,6 miljoen (nr. 82 repliek + productie 106 repliek).
      
    
    
      7.1.2
      De curator grondt zijn vordering op de stelling dat minimaal twee onderdelen/zaken die door [gedaagde] zijn gegarandeerd in beide leveringsaktes van de aandelen in WN respectievelijk TN (zie rov. 2.2 en 2.3 tussenvonnis 1 augustus 2018) aan PLG (toen genaamd Rhine Logistics Wesel Holding B.V.) niet blijken te zijn als is gegarandeerd. Op dit tekortschieten is per onderdeel een boete overeenkomen van € 45.000,-. 
      
      
        
          De verdere beoordeling
        
      
      
    
    
      7.2
      De curator vordert geen vergoeding van schade veroorzaakt door de afwezigheid van die gegarandeerde zaken, maar enkel de afgesproken boete gesteld op niet-nakoming (zie hiervoor rov. 7.1.2). Dit betekent dat voorbij kan worden gegaan aan alles wat [gedaagde] heeft aangevoerd omtrent aan PLG toe te rekenen omstandigheden van het uitgesproken faillissement van PLG en/of WN en/of TN en/of PWEW en/of R-LT. Het debat omtrent oorzaak en/of bestaan van eventuele schulden van PLG en/of door PLG in WN en/of TN en/of PWEW en/of R-LT geïnvesteerde gelden is evenmin relevant voor de beoordeling van de vordering van de curator gelet op de door de curator aangevoerde grondslag, zodat ook daaraan voorbij wordt gegaan. Het antwoord op de vraag welke schuldeisers PLG nog heeft, is in verband met het “trekken” van deze garanties door de curator evemin relevant.
      
      
        7.3.1
        
          
            [gedaagde] stelt in zijn algemeenheid dat er te laat is geklaagd in de zin van art. 6:89 BW (nrs. 54 en 35 tot en met 41 conclusie van antwoord en nrs. 22 - 26 conclusie van dupliek waarbij in nr. 22 wordt verwezen naar, zo begrijpt de rechtbank, nr. 26 conclusie van dupliek). 
          Partijen gaan er terecht van uit dat ook op een vordering als de onderhavige, ingesteld tegen een persoon die zich naast de verkoper garant heeft gesteld voor de afwezigheid van bepaalde gebreken, art. 6:89 BW van toepassing is.
          De rechtbank stelt voorop dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op art. 6:89 BW kunnen dragen in beginsel rusten op, in dit geval, [gedaagde] , omdat het door hem gevoerde verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is. Art. 6:89 BW moet immers opgevat worden als een specifiek in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking. In verband met de bijzonderheid dat deze vorm van rechtsverwerking alleen kan worden vastgesteld nadat is vastgesteld of, en zo ja, wanneer er is geklaagd, geldt in zoverre een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 150 Rv dat, gelet op het door [gedaagde] op art. 6:89 gebaseerde verweer, het op de weg van de curator ligt om gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip er is geklaagd (vgl. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). 
        
        
      
      
        7.3.2
        Het is dus allereerst aan de curator om voldoende duidelijke te stellen dat en wanneer er is geklaagd. De curator heeft in nr. 34 repliek gesteld dat is geklaagd in de zin van art. 6:89 BW bij de volgens hem overgelegde mail van [naam 1] van 16 januari 2011. Een dergelijke mail is niet vermeld in de door de curator op de zitting van 12 september 2018 overgelegde productielijst met een opsomming van de door hem overgelegde 109 producties. De rechtbank gaat dus voorbij aan de stelling dat bij mailbericht van 16 januari 2011 is geklaagd.
        
      
      
        7.3.3
        De curator heeft verder aangevoerd dat er is geklaagd in de zin van art. 6:89 BW bij brieven van [naam 2] van 16 maart 2011 (productie 37 curator), 16 september 2011 (productie 39 curator) en 20 janauri 2012 (productie 40 curator). De brief van 16 maart 2011 is gericht aan [gedaagde] in persoon. De brief is geschreven “Op verzoek van (…) [naam 1] , handelend zowel voor zich in privé als in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in c.q. bestuurder van onder meer de Duitse vennootschap Rhein-Lippe Terminal GmbH, (…)”. De brief vermeldt verder dat [gedaagde] met [naam 1] een intentieovereenkomst heeft gesloten op basis waarvan [gedaagde] uiteindelijk de aandelen in onder meer Rhein-Lippe Terminal GmbH middels de door [naam 1] opgerichte vennootschap heeft overgedragen. Met die “opgerichte vennootschap” is onmiskenbaar bedoeld de failliet PLG (zie nrs. 2.1 en 2.2 in het vonnis 1 augustus 2018). Uit dit alles leidt de rechtbank af dat met deze brief [gedaagde] mede is aangesproken in zijn hoedanigheid van garantiegever zoals vermeld in de beide notariële aktes van levering van 1 december 2010 (zie nrs. 2.2 en 2.3 vonnis 1 augustus 2018) en dat die aanspraak mede is gedaan door PLG. In de brief wordt verder geklaagd over het feit dat [gedaagde] bij de onderhandelingen omtrent de aandelentransacties heeft verzwegen dat het hoger beroep in de subsidiezaak (zie hiervoor rov. 7.1 sub e1) bij voorbaat kansloos was, dat [gedaagde] heeft verzwegen dat met betrekking tot de subsidiekwestie een strafrechtelijke veroordeling had plaatsgevonden en dat bij de onderhandelingen [gedaagde] niet heeft gerept over Rhenus Scharrer problematiek (zie rov. 7.1 sub f). De brief besluit met de mededeling dat [gedaagde] aansprakelijk wordt gesteld voor alle schade en kosten voor en namens [naam 1] , R-LT en PWEW. Dit alles maakt niet dat PLG met deze brief niet heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW. De bedoeling van de klachtmededeling van art. 6:89 BW is immers dat de schuldenaar/verkoper op de hoogte wordt gesteld van het feit dat de koper klachten heeft, en niet dat de koper aansprakelijk wordt gesteld. Anders gezegd: in de brief van 16 maart 2011 wordt geklaagd in de zin van art. 6:89 BW door onder andere PLG en wordt [gedaagde] in elk geval namens [naam 1] , R-LT en PWEW ook nog eens aansprakelijk gesteld. Gelet op de aard en inhoud van de hiervoor genoemde drie klachten, is zijdens [gedaagde] niet gewezen op rechtens te respecteren belangen aan zijn zijde waaruit kan worden geconcludeerd dat hem elke hiervoor in rov. 7.1 genoemd genoemde klacht afzonderlijk binnen bekwame tijd verteld had moeten worden (vgl. HR 27 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6997, waarin tav de ontbindingsverklaring is geoordeeld dat de buitengerechtelijke ontbinding een eenvoudig te hanteren instrument moet zijn waaraan in zijn algemeenheid niet de eis kan worden gesteld dat een dergelijke verklaring de gronden voor de ontbinding dient te vermelden teneinde rechtsgevolg te kunnen hebben). Er valt dan ook niet in te zien dat art. 6:89 BW een zo ruime werking heeft dat in dit geding alleen maar die gebreken aan de orde mogen komen die met name zijn genoemd in de klachtbrief van 16 maart 2011. De vraag of in de andere door de curator genoemde brieven van 16 september 2011 en 20 janauri 2012 nog andere dan de drie genoemde klachten zijn genoemd, behoeft dan ook niet te worden beantwoord. De stelling van [gedaagde] dat niet tijdig is geklaagd wordt dan ook verworpen.
        
      
    
    
      7.4
      
        
          [gedaagde] voert aan dat de vordering is verjaard (nr. 53 conclusie van antwoord en nr. 26 conclusie van dupliek). Hij stelt dat PLG blijkens de brief van [naam 1] van 16 januari 2011 (productie 3 conclusie van antwoord) zich toen al op het standpunt stelde dat sprake was van inbreuk op garanties. De dagvaarding is aan hem bertekend op 24 juli 2017, zodat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW (de curator schrijft per abuis in nr. 37 conclusie van repliek “3:130, lid 1”) is verstreken. Subsidiair voert [gedaagde] aan dat de vijfjaarstermijn is aangevangen bij de facturatie van april 2011 (producties 16 tot en met 18, 23 en 24 dagvaarding).
        De curator heeft bij brief van 20 januari 2015 (productie 7 dagvaarding) aan [gedaagde] naar aanleiding van de aandelenoverdracht in 2010 geschreven dat “(…) is gebleken dat u in de aanloop naar en ten tijde van die aandelenoverdracht essentiële informatie heeft verzwegen. Vervolgens is de vennootschap (noot Rb: PLG) geconfronteerd met tal van problemen, reeds langer bestaande, doch niet bekende en door u in ieder geval verzwegen betalingsachterstanden. Eveneens was er sprake van niet bekende en door u verzwegen schadeclaims en terug te betalen bedragen aan subsidie. Een door u in privé afgegeven borgstelling voor ontvangen subsidie bleek van nul en generlei waarde te zijn, terwijl u bovendien heeft verzwegen in 2007 reeds te zijn veroordeeld wegens subsidiefraude Een jaarrekening over 2009 is nooit aangeleverd, waardoor er geen aansluiting met 2010 kon worden gemaakt en extra kosten zijn veroorzaakt.. Verder heeft u verzwegen dat er sprake was van een diefstal en u heeft verzwegen dat materiaal, met name een kraan, afgekeurd en dus niet bruikbaar was. Voornoemde dochtervennootschappen hebben daardoor aanzienlijke schade geleden en dat geldt dan vervolgens ook voor Parkstad Logistics Group B.V., aan wie de betreffende vorderingen thans toekomen. Dit schrijven strekt er mede toe u daarvan mededeling te doen. Voornoemde schade is deels aan u gefactureerd. U heeft een factuur ontvangen onder nummer 001/2011 ten bedrage van € 35.426,09. Verder heeft een zestal rekeningen ontvangen (…) voor een totaalbedrag van € 213.799,17. Verder heeft u factuur ontvangen onder nummer 011/2011 ten bedrage van € 422.414,46, in verband met een schadeclaim van Rhenus-Scharrer GmbH. (…) Hierbij verzoek, en voor zoveel nodig sommeer, ik u om voornoemd bedrag van € 671.639,72 binnen tien dagen na heden betaalbaar te stellen (…). Blijft betaling van voornoemd bedrag uit, dan zullen er nadere rechtsmaatregelen volgen. (…) Ter voorkoming van verdere kosten (…) is de curator bereid om met u een regeling te treffen. (…) Stemt u met deze regeling niet binnen de gestelde termijn in en vindt ook binnen diezelfde termijn geen uitvoering plaats, komt dit voorstel te vervallen en zullen er verderstrekkende echtsmaatregelen worden genomen. U dient in ieder geval met die rechtsmaatregelen rekening te houden. (…)”. 
        Met deze brief heeft de curator [gedaagde] schriftelijk aangemaand of meegedeeld dat hij zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt in de zin van art. 3:317 lid 1 BW. Daarmee is de verjaring gestuit voor het einde van de verjaringstermijn. Het beroep op verjaring wordt daarom verworpen.
      
      
      
        7.5.1
        De curator verwijt [gedaagde] dat hij heeft gezwegen over het bestaan van een Entgeld schuld te betalen door R-LT aan Kreis Wesel (rov. 7.1 sub a) en een Erbpacht en Entgeld für Kanalanschluss schuld te betalen door PWEW aan Kreis Wesel (rov. 7.1 sub b).
        
      
      
        7.5.2
        Uit de door de curator overgelegde productie 60 blijkt dat de “2 e Rate 2010” voor R-LT € 98.659,34 bedraagt en aan Kreis Wesel moet worden betaald. Nadat [gedaagde] erop heeft gewezen dat op de overnamebalans van R-LT (productie 1b, Blatt 7 bij conclusie van antwoord) het dubbele van die “2 e Rate” is opgenomen, en wel € 197.318,67 onder de post “Hafen Emmelsum” en dat de helft daarvan (€ 98.659,33) is vermeld onder de tabel “Vorjahr Euro”, en dat dus niets is verzwegen, heeft de curator onvoldoende duidelijk gemaakt dat deze bedragen betrekking hebben op iets anders dan dit Entgeld. De stelling van de curator dat [gedaagde] deze schuld heeft verzwegen, is dan ook niet aannemelijk gemaakt. 
        
      
      
        7.5.3
        Uit de door de curator overgelegde productie 60 blijkt dat de “2 e Rate 2010” die PWEW aan Kreis Wesel moet betalen € 45.225,84 bedraagt. Nadat [gedaagde] erop heeft gewezen dat op de overnamebalans van PWEW (productie 1d, Blatt 5 bij conclusie van antwoord) het dubbele van die “2 e Rate” is opgenomen, en wel € 90.451,67 onder de post “Hafen Emmelsum” en dat de helft daarvan (€ 45.225,83) is vermeld onder de tabel “Vorjahr Euro”, en dat dus niets is verzwegen, heeft de curator onvoldoende duidelijk gemaakt dat deze bedragen betrekking hebben op iets anders dan deze Erbpacht en Entgeld. De stelling van de curator dat [gedaagde] deze schuld heeft verzwegen, is dan ook niet aannemelijk gemaakt. 
        
      
      
        7.5.4
        De curator heeft zijn stelling dat [gedaagde] de “1 e Rate R-LT” zou betalen onderbouwd met de door hem overgelegde productie 61. In dat e-mailbericht is vermeld “1. Rate RLT und PWEW werden am 11.10.10 bezahlt, Rate RLT durch Herrn [gedaagde] privat, Rate PWEW durch RLT”. Dit bericht is geschreven door [naam bedrijfsleider] aan r-heyde. Daaruit vloeit niet voldoende duidelijk voort dat [gedaagde] heeft gegarandeerd deze Rate te betalen, alleen al omdat hij niet bij dit bericht is betrokken. De curator zal worden toegelaten te bewijzen dat [gedaagde] heeft toegezegd de 1 e Rate 2010 Entgeld van      R-LT aan Kreis Wesel te betalen.
        
      
      
        7.5.5
        De curator heeft zijn stelling dat R-LT de “1 e Rate PWEW” zou betalen ook onderbouwd met de door hem overgelegde productie 61. In dat e-mailbericht is vermeld “1. Rate RLT und PWEW werden am 11.10.10 bezahlt, Rate RLT durch Herrn [gedaagde] privat, Rate PWEW durch RLT”. Dit bericht is geschreven door [naam bedrijfsleider] aan r-heyde. Daaruit vloeit niet voldoende duidelijk voort dat R-LT heeft gegarandeerd deze Rate te betalen, alleen al omdat zij niet bij dit bericht is betrokken. De curator zal worden toegelaten te bewijzen dat door of namens R-LT is toegezegd dat zij de 1 e Rate 2010 Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen.
        
      
      
        7.6.1
        
          De curator trekt de garantie ook omdat volgens hem de zich in het vermogen van R-LT bevindende portaalkraan en trafostation (ernstig) gebrekkig waren (rov. 7.1 sub c). Hij heeft als productie 79 overgelegd een keuringsrapport van de kraan. Dit rapport van 9 juni 2011 houdt in:
          “Vorab:
        
        
          - da dieser Kran seit ungefähr 8 Monaten nicht mehr benutzt worden ist, haben bestimmte
        
        
          funktionsnotwendige Teile angefangen zu rosten. Eine ordnungsgemässe Nutzung des Kranes kann nicht garantiert werden. Es besteht ausserdem die Möglichkeit, dass er nicht gestartet werden kann.
        
        
          - die letzte allgemeine Wartung und Inspektion (TÜV-Abnahme) hat im Mai 2009  stattgefunden. Eine neue aligemeine Wartung und Inspektion des Kranes sowie des Containerspreaders (TÜV-Abnahme) muss dringend durchgeführt werden. Ausserdem müssen alle Ketten und Schäkel auf Risse geröntgt werden und die beiden Traversen unter dem Containerspraeder sind neu TÜV abzunehmen. (…)”.
        
          Na dit “vorab” worden onder verdere verbijzondering 15 mankementen opgesomd. 
          Uit het “Vorab” blijkt dat de keurder van de kraan voorop stelt dat de kraan op het moment van de keuring acht maanden niet heeft gewerkt en dat dit de oorzaak is van roest op onderdelen van de kraan die van belang zijn voor het functioneren van de kraan. In dit “Vorab” worden geen concrete onderdelen genoemd die zijn geroest. Deze vooropstelling van de keurder heeft niets te maken met gebrekkigheid ten tijde van de koop van de kraan; de opmerking slaat immers op roestvorming doordat de kraan acht maanden niet is gebruikt. Dit betekent dat uit de opsomming en omschrijving van de 15 concrete gebreken die in het keuringsrapport na dit “Vorab” zijn opgesomd, voldoende duidelijk moet zijn dat één of meer van die gebreken niet te maken hebben met de roestvorming en bovendien voldoende van aard zijn om die kraan ernstig gebrekkig te noemen. Een dergelijk toelichting ontbreekt, terwijl de rechtbank niet in staat is om enkel uit de kale opsomming van de 15 gebreken af te leiden welke gebreken niets te maken hebben met de roestvorming door acht maanden stilstand, terwijl die gebreken voldoende ernstig zijn om daarop de onderhavige vordering te gronden. Hierbij zij opgemerkt dat de curator zelf in nr. 93 repliek spreekt over “ernstige gebreken”. Al met al heeft de curator dan ook onvoldoende onderbouwd gesteld dat de kraan zodanig gebrekkig is dat op grond daarvan de garantie tegen [gedaagde] kan worden ingeroepen. De curator heeft nog gewezen op een door hem overgelegde rekening (productie 17 dagvaarding), maar uit die rekening van R-LT van 12 april 2011 valt niet af te leiden dat de kraan ernstige gebreken kende waarvoor de garantie tegen [gedaagde] kan worden ingeroepen. Voor zover de vordering steunt op de stelling dat de kraan gebrekkig was, kan deze niet worden toegewezen.
        
        
      
      
        7.6.2
        
          Ter onderbouwing van zijn stelling dat het trafostation gebrekkig was, heeft de curator allereerst als productie 18 bij dagvaarding een rekening overgelegd van R-LT van 12 april 2011. Daarin is zonder enige onderbouwing vermeld dat een nieuw trafostation noodzakelijk is omdat anders de stroom wordt afgesloten. Door gebrek aan enige onderbouwing, er is zelfs geen waarschuwingsbrief overgelegd waarin Kreis Wesel aankondigt de stroom te zullen afsluiten omdat het trafostation gebrekkig zou zijn, kan uit deze rekening niet worden afgeleid dat het trafostation gebrekkig was.
          Bij repliek heeft de curator nog gewezen op de door hem in het geding gebrachte productie 58, maar ook uit die productie kan niet met voldoende zekerheid worden afgeleid dat het trafostation ten tijde van de levering van de aandelen gebrekkig was. Ten slotte is de stelling van de curator dat het trafostation begin 2010 door Kreis Wesel was afgekeurd (nr. 97 repliek) niet met enig schriftelijk stuk onderbouwd, nog daargelaten dat de onderhavige aandelentransactie in december 2010 heeft plaatsgevonden. De conclusie is dat de vordering niet kan worden toegewezen op de stelling dat het trafostation gebrekkig was. De betreffende stelling is zodanig onvoldoende onderbouwd dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Met name wordt hierbij in aanmerking genomen dat geen enkel stuk van het Duitse publieke lichaam Kreis Wesel is overgelegd betrekking hebbende op het trafostation, terwijl evenmin is verklaard waarom dergelijke stukken niet zijn overgelegd.
        
        
      
      
        7.7.1
        
          Als vierde verwijt voert de curator aan dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 van WN en TN pas beschikbaar kwamen medio maart 2011, dat de jaarrekeningen over 2009 nooit beschikbaar zijn gekomen en dat er in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 3.888.157,28 vermogen van R-LT is verdwenen en dat ter zake PWEW in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 860.189,52 vermogen is verdwenen (rov. 7.1 sub d).
          
            [gedaagde] heeft niet betwist dat de jaarrekeningen over de jaren 2007 en 2008 van WN en TN pas medio maart 2011 beschikbaar kwamen. Hij heeft evenmin betwist dat de jaarrekeningen over 2009 nooit beschikbaar zijn gekomen. Hij heeft niet aangevoerd dat dit mankement niet onder de garantie valt, zodat de garantie wat dit betreft terecht twee maal is ingeroepen. Uit dien hoofde is [gedaagde] in beginsel twee maal € 45.000,- verschuldigd.
        
        
      
      
        7.7.2
        De curator heeft de uitleg die [gedaagde] heeft gegeven over de wijze waarop “nicht gedeckter Fehlbertrag” moet worden gelezen, niet voldoende gemotiveerd weersproken. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen dat er onverklaarbaar € 3.888.157,28 uit het vermogen van R-LT is verdwenen en dat ter zake PWEW in de periode 2009 tot 1 december 2010 onverklaardbaar € 860.189,52 vermogen is verdwenen.
        
      
    
    
      7.8
      
        Ter zake het subsidieverwijt (rov. 7.1 sub e1 en e2) staat het volgende vast: WSD West heeft omstreeks 2001 aan R-LT een subsidie voor nieuwbouw verstrekt van ongeveer 3,76 miljoen euro. De subsidie is medio 2006 teruggevorderd door WSD West omdat er niet was gebouwd door R-LT. De terugvordering is bekrachtigd bij uitspraak van 29 april 2009 en het hoger beroep is afgewezen bij inmiddels onherroepelijke uitspraak van 28 februari 2011. PLG wist van deze terugvorderingsprocedure. De vermogenstoestand van R-LT liet terugbetaling niet toe.Ten tijde van de subsidieverstrekking was [gedaagde] leidinggevende van R-LT. Hij is bij uitspraak van 4 augustus 2008 veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking.
        De curator roept de garantie in/eist de boete op omdat [gedaagde] tegen beter weten in heeft verteld dat het bezwaar van R-LT tegen de terugvordering goede kans van slagen had, zodat de subsidie niet zou hoeven te worden terugbetaald. De curator grondt dit tegen beter weten in op de stelling dat de advocaat van [gedaagde] tegengesteld had verklaard en die advocaat [gedaagde] zelfs had verteld dat het faillissement van R-LT moest worden aangevraagd omdat R-LT onvoldoende eigen vermogen had om die subsidie terug te betalen. Hierbij is van belang, aldus de curator, dat [gedaagde] bij de onderhandelingen niet heeft verteld dat hij bij uitspraak van 4 augustus 2008 is veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking. [gedaagde] betwist een en ander.
        Het is de curator die zijn vordering grond op de onjuiste mededeling van [gedaagde] en zijn verzwijgingen. Dit betekent dat hij krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv een en ander dient te bewijzen. Hij zal daartoe in staat worden gesteld.  
      
      
      
        7.9.1
        
          Ter zake de Rhenus Scharrer GmbH affaire (rov. 7.1 sub f) staat vast dat omstreeks april 2010 RS stalen buizen in bewaring heeft gegeven aan R-LT en dat deze in bewaring gegeven stalen buizen van het terrein van R-LT zijn gestolen. Vóór de aandelenoverdracht op 1 december 2010 heeft RS R-LT laten weten dat RS R-LT mogelijk aansprakelijk hield en zou houden voor de door haar geleden schade door de diefstal. R-LT is op vordering van RS veroordeeld om aan RS aan schadevergoeding € 417.500,- te betalen.
          De curator roept de garantie in omdat [gedaagde] ten tijde van de koop en aandelenlevering PLG niet heeft verteld van deze aansprakelijkheidstelling en de accountant heeft geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden. [gedaagde] betwist een en ander.
        
        
      
      
        7.9.2
        
          Er kan van worden uitgegaan dat [gedaagde] vóór 1 december 2010 weet had van een serieus te nemen claim van RS. [gedaagde] heeft immers zelf in zijn antwoord in nr. 33 onder het hoofd “gestolen buizen” aangevoerd dat hij [naam 1] wel over de kwestie heeft geïnformeerd. Hetgeen hij vervolgens bij dupliek in nr. 50 wat dit betreft heeft aangevoerd, laat zich niet rijmen met het in nr. 33 conclusie van antwoord gestelde, zodat de rechtbank voorbij gaat aan hetgeen in nr. 50 dupliek is vermeld. Hierbij wordt meegewogen de door de curator bij dagvaarding overgelegde producties 32 en 33. In onderling verband en samenhang bezien volgt daaruit ook dat [gedaagde] vóór 1 december 2010 kennis had van de (mogelijke) claim. In de als productie 32 overgelegde brief met als hoofd “Diebstahl von Rohren” van 2 december 2010 van rechtsanwalt Weber aan R-LT is vermeld “In obiger Sache kommen wir zurück auf die gewechselte Korrespondenz”, terwijl in productie 33, een schriftelijke verklaring van [naam bedrijfsleider] , accountant/medewerker van R-LT, is vermeld dat [naam bedrijfsleider] op 6 december 2010 [gedaagde] heeft laten weten dat het de hoogste tijd was om [naam 1] in kennis te stellen van de affaire/te verwachten procedure. Uit de woorden “de hoogste tijd” bezien in samenhang met de verwijzing naar eerdere correspondentie in de brief van 2 december 2010 volgt dat [gedaagde] , toen directeur van R-LT, op de hoogte was van een serieus te nemen schadeclaim.
          Het is de curator die zijn vordering grond op de verzwijging door [gedaagde] en zijn instructie aan de accountant, zodat hij krachtens de hoofdregel van art. 150 Rv een en ander dient te bewijzen. Hij zal daartoe in staat worden gesteld.
        
        
      
      
        7.10.1
        
          De curator verwijt [gedaagde] verder dat hij bij de onderhandelingen voorafgaande aan de twee aandeeloverdrachten PLG heeft voorgespiegeld dat sprake was van een stille reserve bij R-LT (nrs. 46 en 52 dagvaarding) van ongeveer 4,3 miljoen euro (rov. 7.1 sub g). 
          De rechtbank ziet niet op welke wijze “voorspiegelen” kan leiden tot het trekken van een garantie. Iemand iets “voorspiegelen” in ondehandelingen betrekking hebbende op een transactie als de onderhavige, is immers niet zonder meer gelijk aan een garantie geven. Zo [gedaagde] dus dit alles al heeft voorgespiegeld, zijn hiermee geen in te roepen garanties gegeven. Zo dit al anders is, moet aan dit verwijt worden voorbijgegaan omdat een en ander zich zonder door de curator te geven toelichting, die echter ontbreekt, niet verhoudt met de koopprijs van € 1,- en het negatieve vermogen van TN, die de aandelen R-LT hield, van € 3.367.808,- zoals is vermeld in productie 1a overgelegd bij conclusie van antwoord.
        
        
      
      
        7.10.2
        
          De curator stelt verder dat naderhand is gebleken van schulden die niet waren opgenomen in de tussentijdse overnamebalans en die waren afgedekt met hypotheekrecht (nr. 65 e.v. repliek). Zo heeft [gedaagde] niet verteld dat hij al sinds 2007 wetenschap had dat PWEW hypothecaire zekerheid had verstrekt aan WSD voor de terug te betalen subsidie.
          Bij dupliek heeft [gedaagde] wat dit betreft niet meer aangevoerd dan dat PLG wist dat subsidies moesten worden terugbetaald (nr. 40 dupliek). Andere voldoende concreet omschreven verweren zijn niet gevoerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde] niet heeft meegedeeld dat PWEW hypothecaire zekerheid had verstrekt aan WSD voor de terug te betalen subsidie. [gedaagde] heeft niet aangevoerd dat deze verzwijging niet valt onder de door hem gegeven garanties. Daarmee is wat dit onderdeel betreft een boete van € 45.000,- in beginsel toewijsbaar.
        
        
      
      
        7.10.3
        
          De curator roept de garantie ook in omdat volgens hem uit productie 102 blijkt dat het Kapitalfehlbetrag niet (volledig) is afgedekt en dat er getwijfeld kan worden aan de waarde van de activa van R-LT (nr. 54 dagvaarding en nr. 69 repliek). Verder is sprake geweest van taxaties die een onjuist beeld gaven van de juiste waarde van de activa (nr. 56 e.v. repliek). De zaken die [gedaagde] in 2009 had laten taxeren op € 6,6 miljoen, hebben uiteindelijk bij verkoop opgebracht € 230.000,-.
          
            [gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat het feit dat het Kapitalfehlbetrag niet (volledig) is afgedekt, valt te lezen in de bij PLG bekende productie 1d conclusie van antwoord. Daarin is als Kapitalfehlbetrag voor het Geschäftsjahr opgenomen € 854.661,72.
          Uit het enkele zeer grote verschil tussen de taxatiewaarde in 2009 en de verkoopwaarde in juli 2011 valt onvoldoende af te leiden dat een onjuist beeld is geschetst. Om tot die conclusie te kunnen komen had de curator veel meer feiten moeten stellen waaronder in elk geval onder welke omstandigheden is verkocht en aan de hand waarvan de taxatiewaarde is vastgesteld (theoretische afschrijvingswaarde of feitelijk-economische bruikbaarheidswaarde). Voor zover de curator de garantie heeft ingeroepen op grond van deze punten, is die inroeping niet terecht.
        
        
      
      
        7.11.1
        Zonder nadere omschrijving en concrete benoeming van de garanties die [gedaagde] heeft opgevoerd en zonder nadere verwijzing naar expliciet genoemde overnamebalansen, kan niet worden geoordeeld over het verwijt in rov. 7.1 sub h dat [gedaagde] in de tussentijdse overnamebalansen garanties heeft opgevoerd die vals en inhoudsloos bleken te zijn. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dit verwijt als onvoldoende concreet benoemd en omschreven.
        
      
      
        7.11.2
        In de bij antwoord overgelegde productie 1d (Kontennachweis zur Bilanz van PWEW) is onder meer op Blatt 2, Passiva, als Jahresfehlbetrag vermeld € 88.998,66 en als nicht gedeckter Fehlbetrag € 854.661,72. Gelet op deze bij PLG vóór 1 december 2010 bekende cijfers, is het voor de rechtbank zonder nadere maar niet gegeven toelichting niet duidelijk waarom de garantie zou kunnen worden ingeroepen omdat de eigen accountant van [gedaagde] , [naam accountant] , PLG na de overname heeft bericht dat wegens het Kapitalfehlbetrag van PWEW gezorgd moest worden voor aanvullende zekerheid van minimaal € 79.572,04. Op grond van deze stelling kan de garantie dan ook niet worden ingeroepen.
        
      
      
        7.11.3
        In de bij antwoord overgelegde productie 1b (Kontennachweis zur Bilanz van R-LT) is onder meer op Blatt 2, Passiva, als Jahresfehlbetrag vermeld € 365.463,95 en als nicht gedeckter Fehlbetrag € 3.384.148,93. Gelet op deze bij PLG vóór 1 december 2010 bekende cijfers, is het voor de rechtbank zonder nadere maar niet gegeven toelichting niet duidelijk waarom de garantie zou kunnen worden ingeroepen omdat ten gunste van R-LT aanvullende zekerheid moest worden gestort voor een bedrag van € 2,6 miljoen. Ook op grond van deze door de curator ingenomen stelling kan de garantie dan ook niet worden ingeroepen.
        
      
    
    
      7.12
      De rechtbank zal alle andere beslissingen, met name de beslissing over het beroep op matiging, aanhouden. De al dan niet toewijsbaarheid van dit beroep kan mede afhangen van de resultaten van de bewijslevering.
      
      
      
    
  
  
    
      8De beslissing
    De rechtbank
    
    
      8.1
      laat de curator toe te bewijzen dat:
      
      a. [gedaagde] heeft toegezegd de 1 e Rate 2010 Entgeld van R-LT aan Kreis Wesel te betalen;
      b. door of namens R-LT is toegezegd dat zij de 1 e Rate 2010 Erbpacht en Entgeld van PWEW aan Kreis Wesel zal betalen;
      c. [gedaagde] tegen beter weten in heeft verteld dat het bezwaar van R-LT tegen de terugvordering van de door WSD West omstreeks 2001 verleende subsidie voor nieuwbouw van ongeveer 3,76 miljoen euro een goede kans van slagen had terwijl de advocaat van [gedaagde] anders had verklaard en aan [gedaagde] had verteld dat het faillissement van R-LT moest worden aangevraagd omdat R-LT onvoldoende eigen vermogen had om die subsidie terug te betalen;
      d. [gedaagde] bij de onderhandelingen in 2010 niet heeft verteld dat hij bij uitspraak van 4 augustus 2008 is veroordeeld voor oplichting in verband met de subsidieverstrekking;
      e. [gedaagde] ten tijde van de koop en aandelenlevering niet aan PLG heeft verteld van de aansprakelijkheidstelling door RS in verband met de van het terrein van R-LT gestolen buizen en de accountant heeft geïnstrueerd om deze kwestie uit de boeken te houden;
      
      
        (MK)8.2	bepaalt dat, indien de curator bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal worden gehouden ten overstaan van mr. J.R. Sijmonsma, rechter, in het gerechtsgebouw te Maastricht aan het St. Annadal 1 op een datum en tijdstip als door de rechter zal worden bepaald, nadat de curator bij akte heeft opgegeven of getuigen zullen worden voorgebracht, in dat geval onder opgave van het aantal en - zo mogelijk - de personalia van de getuigen;
      
      
    
    
      8.3
      verwijst in dat geval de zaak naar de rol van 30 januari 2019(4 weken na datum vonnis) voor akte houdende opgave getuigen aan de zijde van de curator, alsmede voor akte houdende verhinderdata in de eerste vier maanden vanaf de datum van opgave aan de zijde van beide partijen;
      
    
    
      8.4
      bepaalt dat de curator indien hij het bewijs niet of niet uitsluitend door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, hij die bewijsstukken en/of andere bewijsmiddelen op de rol van 30 januari 2019 in het geding moet brengen;
      
    
    
      8.5
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Sijmonsma en in het openbaar uitgesproken op 2 januari 2019.