ECLI:NL:GHARL:2024:1795, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 12-03-2024, 200.317.461
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2024-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Handel in flipperkasten zonder deugdelijke administratie. Bewijsrisico voor partij met bewijslast verwezenlijkt zich.
        Art. 150 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.317.461
      zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 515531
    
    
    
    
      
        arrest van 12 maart 2024
      
    
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        
          [appellant]
        
      
      die woont in [woonplaats1]
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: [appellant]  
      advocaat: mr. H. de Groen 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        
      
      die woont in [woonplaats2] (België)
      die bij de rechtbank optrad als eiser
      hierna: [geïntimeerde] 
      advocaat: mr. S.P.J. Oudenhoven 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het arrest van 22 november 2022 heeft op 10 februari 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. Daarna heeft [appellant] een memorie van grieven en [geïntimeerde] een memorie van antwoord ingediend, waarna partijen het hof gevraagd hebben arrest te wijzen. [geïntimeerde] heeft ten behoeve daarvan de stukken van het dossier overgelegd.
    
    
    
  
  
    
      2Een schets van de zaak en van het geschil bij de rechtbank en het hof
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] en [appellant] hebben zaken met elkaar gedaan met betrekking tot (in)koop, reparatie en (door)verkoop van flipperkasten. Zij hebben de afspraken hierover niet schriftelijk vastgelegd. [geïntimeerde] wil van [appellant] (voor zover nu nog van belang) betaling voor flipperkasten die [appellant] heeft gerepareerd en (waarschijnlijk) doorverkocht, waarvan [geïntimeerde] zegt dat hij de inkoopprijs van die flipperkasten heeft betaald. Volgens [appellant] is echter alles wat hij ooit aan [geïntimeerde] moest betalen al voldaan. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde] en [appellant] hebben ook een verschillende lezing van de start van de (mondelinge) afspraken en van wat de afspraken inhielden. Volgens [geïntimeerde] waren er vanaf 2012 al afspraken tussen hen over flipperkasten, volgens [appellant] golden er afspraken vanaf begin 2016. Wel staat vast dat de afspraken doorliepen tot in 2018 en verschillende vormen kenden. Niet in geschil is dat [appellant] in het begin van hun samenwerkingsrelatie kant en klare flipperkasten van [geïntimeerde] heeft gekocht. Ook staat vast dat [geïntimeerde] flipperkasten heeft ingekocht die bij [appellant] werden afgeleverd en door [appellant] werden opgeknapt en doorverkocht, waarna de winst (het bedrag dat overbleef na aftrek van de kosten van inkoop en het opknappen) tussen partijen gelijkelijk werd verdeeld. Volgens [appellant] hebben partijen daarnaast ook nog gezamenlijk betaalde flipperkasten ingekocht die hij opknapte en doorverkocht en heeft hij op het laatst ook alleen betaald voor flipperkasten die hij via [geïntimeerde] inkocht. 
      
    
    
      2.3.
      Partijen beschouwden hun (al dan niet gezamenlijke) handel in flipperkasten als een particuliere hobby. Zij hielden daarvan zo goed als geen administratie bij, werkten niet met facturen of kwitanties en deden betalingen contant. De communicatie tussen hen verliep (voornamelijk) via WhatsApp. 
      
    
    
      2.4.
      In de door [geïntimeerde] tegen [appellant] bij de rechtbank aangespannen procedure droeg de rechtbank [geïntimeerde] op te bewijzen dat hij de flipperkasten zoals vermeld op vier door hem opgestelde en overgelegde lijsten aan [appellant] had afgeleverd en dat hij ( [geïntimeerde] ) voor die kasten de inkoopprijs geheel of gedeeltelijk had betaald. Tegelijkertijd moest [appellant] van de rechtbank bewijs leveren van de contante betalingen (met data en bedragen) die hij stelde aan [geïntimeerde] te hebben gedaan en ook dat dat betalingen waren voor de door [geïntimeerde] betaalde inkoopprijs en/of het winstdeel van [geïntimeerde] voor de flipperkasten zoals vermeld op de vier genoemde handgeschreven lijsten van [geïntimeerde] (tussenvonnis 1 september 2021). Nadat [geïntimeerde] nadere bewijsstukken had overgelegd en er op verzoek van beide partijen getuigen waren gehoord, oordeelde de rechtbank dat [geïntimeerde] gedeeltelijk in het door hem te leveren bewijs was geslaagd en [appellant] niet. De rechtbank veroordeelde (voor zover nu nog van belang) [appellant] een bedrag van € 26.500 aan hoofdsom en € 3.969,96 aan proceskosten aan [geïntimeerde] te betalen, beide te vermeerderen met de wettelijke rente (eindvonnis 23 maart 2022). 
      
    
    
      2.5.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis, omdat hij het niet eens is met de uitkomst van de rechtbankprocedure en de daaraan voorafgaande vaststellingen over de feiten, de bewijsopdrachten en de bewijswaardering door de rechtbank. 
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        bevoegdheid Nederlandse rechter en toepasselijk recht
      
    
    
    
      3.1.
      De zaak draagt een internationaal karakter omdat één van de partijen niet in Nederland woont. De rechter moet dan eerst ambtshalve beoordelen of hij bevoegd is van dit geschil kennis te nemen. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat de Nederlandse rechter bevoegd is. [appellant] woonde in Nederland toen [geïntimeerde] , die in België woont, op 24 december 2020 de procedure bij de rechtbank tegen hem startte (zie de artikelen 1 lid 1 en 4 lid 1 Verordening Brussel I-bis, geldend voor na 10 januari 2015 ingestelde rechtsvorderingen).
      
    
    
      3.2.
      Over de toepassing door de rechtbank van Nederlands recht klaagt [appellant] in hoger beroep niet. De rechtbank heeft de zaak afgedaan met (voornamelijk impliciete) toepassing van verbintenisrechtelijke bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Aan ambtshalve beoordeling van de vraag of daarnaast op bepaalde (in)kooptransacties tussen partijen óók bepalingen uit het Weens Koopverdrag van toepassing zijn, komt het hof niet toe. Weliswaar past de rechter op grond van art. 10:2 BW ambtshalve de regels van conflictenrecht (over het toepasselijke recht) toe, als onderdeel van de ambtshalve aan te vullen rechtsgronden (art. 25 Rv), maar in dit hoger beroep behoort het conflictenrecht – dat niet van openbare orde is in processuele zin – door het ontbreken van een grief daarover niet tot het door de grieven ontsloten gebied.
      
      
        
          de bewijslastverdeling (artikel 150 Rv)
        
      
      
    
    
      3.3.
      In deze zaak is het (allereerst) aan [geïntimeerde] zijn stelling te bewijzen dat, samengevat, de flipperkasten genoemd op de vier door hem overgelegde lijsten door hem zijn aangekocht en dat hij de koopprijs daarvoor geheel of gedeeltelijk heeft betaald en dat al die flipperkasten vervolgens ook bij [appellant] zijn afgeleverd. [geïntimeerde] verwijst voor de onderbouwing van  zijn vorderingen tegen [appellant] immers naar  die vier lijsten en [appellant] heeft gemotiveerd betwist dat de lijsten [geïntimeerde] dienen als onderbouwing van de vordering en dat de informatie die hieruit zou kunnen blijken juist is. Als dan komt vast te staan dat [geïntimeerde] uit hoofde van de flipperkastenhandel nog iets te goed zou kunnen hebben van [appellant] , is het (vervolgens) aan [appellant] zijn stelling dat hij al alles heeft betaald te bewijzen, omdat dat een bevrijdend verweer inhoudt.
      
      
        
          de waardering van het door [geïntimeerde] geleverde bewijs 
        
      
      
    
    
      3.4.
      De klachten (grieven) van [appellant] over de oordelen van de rechtbank dat [geïntimeerde] gedeeltelijk is geslaagd in het door hem te leveren bewijs en dat op grond daarvan een deel van de vordering toewijsbaar is, zijn gegrond. De door [geïntimeerde] overgelegde geprinte en met de hand door hem geschreven lijsten van geleverde en al dan niet betaalde flipperkasten, de afschriften van bepaalde WhatsApp-gesprekken met [appellant] en met leveranciers (met gedeelde foto’s), de afschriften van betalingen aan leveranciers en de door getuigen afgelegde verklaringen bieden naar het oordeel van het hof, ook in onderling verband en samenhang bezien, niet de voor toewijzing van enig deel van de vordering van [geïntimeerde] vereiste mate van duidelijkheid over welke flipperkast geheel of gedeeltelijk door [geïntimeerde] is betaald en welke en hoeveel van die flipperkasten bij [appellant] terecht zijn gekomen, op grond van het volgende. 
      
    
    
      3.5.
      Van enige fatsoenlijk bijgehouden administratie waaruit kan blijken wie wanneer welke flipperkasten heeft betaald, welke daarvan bij [appellant] terecht zijn gekomen, wat de opknapkosten waren en voor welke prijs en wanneer deze flipperkasten zijn doorverkocht, is geen sprake. De vier geprinte lijsten en de handgeschreven lijsten van [geïntimeerde] zijn eenzijdig door hem opgesteld. Deze lijsten, die niet door [appellant] en/of de rechter kunnen worden gecontroleerd op hun juistheid, zijn onvoldoende om zijn stellingen te kunnen dragen. Dat (een deel van) de handgeschreven lijsten per WhatsApp tussen partijen zijn gedeeld, doet daaraan niet af, aangezien [appellant] gemotiveerd de juistheid ervan (tussentijds en als bewijs van de stand van zaken tussen partijen aan het einde van hun samenwerking) heeft betwist. Ook bezien in het licht van de door [geïntimeerde] ten behoeve van de bewijslevering geselecteerde WhatsApp-berichten (meer dan 135 bladzijden met geprinte tekst) over bepaalde (vaak ook partijen) flipperkasten geven deze lijsten onvoldoende onderbouwing van zijn stelling (en vordering). Het is verder niet aan de rechter om uit die geselecteerde 135 bladzijden bewijs voor de stelling van [geïntimeerde] te proberen te halen. Zoals [geïntimeerde] zelf al aangeeft, zijn zijn lijsten niet ‘chronologisch’ en liepen de transacties met betrekking tot de flipperkasten op die lijsten door elkaar heen. De flipperkasten hebben bovendien (thema)namen die meermalen en/of op verschillende lijsten voorkomen en (soms) verschillend geprijsd zijn. Op welke kasten de WhatsApp-berichten tussen [geïntimeerde] en [appellant] dan precies betrekking hebben, kan het hof dan ook niet uit die vele berichten afleiden. Uit de WhatsApp-correspondentie tussen [geïntimeerde] en (buitenlandse) leveranciers van flipperkasten en de overgelegde bankafschriften van betalingen kan het hof niet afleiden welke flipperkast van welke lijst (voor hoeveel) is ingekocht en ook niet van wie het geld afkomstig was waarmee [geïntimeerde] heeft betaald. Dit verduidelijken had op de weg van [geïntimeerde] gelegen, nu hij zijn stelling (en vordering) moet onderbouwen op een wijze die, zonder speurwerk van wederpartij of rechter, duidelijk is. [appellant] heeft gemotiveerd en onderbouwd met concrete passages over betalingen door hem aan [geïntimeerde] uit de WhatsApp-correspondentie betwist dat [geïntimeerde] steeds alles alleen heeft ingekocht en betaald of voorgeschoten en daarbij ook gewezen op het gebrek aan transparantie vanuit [geïntimeerde] over de door [geïntimeerde] betaalde inkoopprijzen en de prijs die [geïntimeerde] tegenover [appellant] hanteerde. [appellant] betwist ook dat hij met de door [geïntimeerde] op de lijsten genoteerde prijzen akkoord is gegaan. Verder blijkt uit de WhatsApp-berichten met de (buitenlandse) leveranciers niet, ook niet bezien in het licht van de berichten die [geïntimeerde] en [appellant] daarover uitwisselden, met voldoende mate van duidelijkheid welke kasten bij [appellant] zijn terecht gekomen. Uit wat de getuigen [getuige1] en [getuige2] hebben verklaard, kan alleen worden afgeleid dát er in 2017 bepaalde soorten flipperkasten bij [appellant] stonden, dat [appellant] in de jaren 2017 tot 2018/2019 flipperkasten te koop aanbood en dat er een vorm van samenwerking tussen [geïntimeerde] en [appellant] was. Over van wie [appellant] de flipperkasten die bij hem stonden heeft ontvangen en wie er voor die kasten heeft of hebben betaald, hebben deze getuigen (uit eigen wetenschap) niets verklaard. Datzelfde geldt voor de verklaring van getuige Enkelaar. 
      
    
    
      3.6.
      Op grond van al het voorgaande oordeelt het hof, anders dan de rechtbank, dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in zijn bewijsopdracht. 
      
      
        
          geen nadere bewijslevering door [geïntimeerde]
        
      
      
    
    
      3.7.
      Het hof ziet geen aanleiding [geïntimeerde] tot het leveren van nader bewijs van zijn stellingen toe te laten. Partijen hebben op niet onaanzienlijke schaal jarenlang zaken met elkaar gedaan zonder te kiezen voor deugdelijke en overzichtelijke schriftelijke vastlegging van de gemaakte afspraken en de belangrijkste details van hun vele transacties. Betaling verliep contant en er is onderling niet gewerkt met facturen, kwitanties of andere schriftelijke, gedetailleerde bewijsstukken van specifieke inkopen, leveringen en verkopen. Daarmee hebben partijen het risico aanvaard dat zij in bewijsproblemen zouden kunnen raken als er een geschil tussen hen zou ontstaan. Dat risico heeft zich voor [geïntimeerde] nu verwezenlijkt. De gelegenheid het hof alsnog te voorzien van de met verschillende kleuren per lijst gemarkeerde relevante passages uit de WhatsApp-correspondentie tussen partijen, zoals [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling na aanbrengen dringend is geadviseerd door de raadsheer-commissaris, is nu een gepasseerd station, daargelaten of die kleuren ertoe zouden hebben geleid dat [geïntimeerde] dan wél zou zijn geslaagd in zijn bewijsopdracht. Het bewijsaanbod [getuige1] en [getuige2] als getuigen te horen wordt gepasseerd, aangezien [geïntimeerde] niet heeft toegelicht wat zij meer of anders kunnen verklaren dan zij bij de rechtbank al hebben gedaan. Wat mevrouw [naam1] zou kunnen verklaren ter onderbouwing van enige stelling van [geïntimeerde] is in het geheel niet gespecificeerd, zodat ook het aanbod haar als getuige te horen wordt gepasseerd. 
      
      
        
          de geldvordering van [geïntimeerde] is niet toewijsbaar
        
      
      
    
    
      3.8.
      Nu in hoger beroep niet is komen vast te staan dat de door [geïntimeerde] op zijn vier lijsten genoemde flipperkasten geheel of gedeeltelijk door hem zijn betaald en aan [appellant] zijn afgeleverd, is er geen grondslag voor toewijzing van enig bedrag aan geld ten laste van [appellant] . Dit oordeel ziet op alle de grondslagen die [geïntimeerde] bij de rechtbank aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd, naar het hof begrijpt: nakoming van verbintenissen uit gesloten overeenkomsten, ongerechtvaardigde verrijking en/of onrechtmatige daad. 
      
    
    
      3.9.
      De andere grieven van [appellant] tegen het vonnis van de rechtbank hoeven niet (verder) te worden besproken. De onderdelen van het eindvonnis waar het [appellant] kennelijk om gaat moeten namelijk al worden vernietigd omdat [geïntimeerde] niet bewezen heeft dat hij aanspraak heeft op enige betaling door [appellant] . 
      
      
        
          de conclusie
        
      
      
    
    
      3.10.
      Het hoger beroep slaagt dus. Het hof zal op één onderdeel na het eindvonnis van de rechtbank vernietigen. Tegen de veroordeling in onderdeel 3.2 tot afgifte van of betaling van een vergoeding voor de Mario Bros-flipperkast van [geïntimeerde] heeft [appellant] geen grief gericht. Bovendien heeft hij aan die veroordeling inmiddels voldaan, zo is ter zitting gebleken. Dat onderdeel van het vonnis zal het hof in stand laten. 
      
    
    
      3.11.
      Bij deze nieuwe uitkomst heeft [geïntimeerde] (ook in de procedure bij de rechtbank) te gelden als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, zodat het hof [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van [appellant] in beide procedures.
      
    
    
      3.12.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 23 maart 2022, behalve de in onderdeel 3.2 daarvan gegeven beslissing, en beslist verder als volgt;
      
    
    
      4.2
      wijst de overige vorderingen van [geïntimeerde] af;
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 952 aan griffierecht en
        € 4.456 aan salaris van de advocaat van [appellant] (4 procespunten x tarief IV)
      
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] in hoger beroep: 
      
      
      
        € 783 aan griffierecht,
        € 131,18 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan [geïntimeerde] en
        € 3.142 aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief III);
      
      
    
    
      4.3.
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.M.E. Lagarde en V. van der Kuil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2024. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Rechtbank Midden-Nederland 1 september 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4162.
  
  
     Rechtbank Midden-Nederland 23 maart 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:979.
  
  
     Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.
  
  
     Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken van 11 april 1980.
  
  
     HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:200 en HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:313.