ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ6270, Gerechtshof Amsterdam, 28-04-2009, 106.005.066-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kettingbeding bepaalt dat toestemming van B en W nodig is voor bestemmingswijziging, op straffe van een boete van maximaal f 50 000. Beding heeft gelding behouden ondanks toestemming in een eerder stadium voor een bestemmingswijziging. Vergoeding niet verhogen tot f 182 484.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [X] ONROEREND GOED B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. A.R. Klijn te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      de publiekrechtelijk rechtspersoon
      DE GEMEENTE AMSTERDAM,
      zetelend te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. B.R. ter Haar te Amsterdam.
    
    
    Partijen worden hierna [X] en de gemeente genoemd.
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Bij dagvaarding van 13 april 2006 is [X] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank te Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 197325/H 00.1185 tussen de gemeente als eiseres en haar, [X], als gedaagde gewezen en op 18 januari 2006 uitgesproken vonnis.
    
    Bij memorie heeft [X] tegen het vonnis waarvan beroep zeven grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de gemeente alsnog zal afwijzen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    De gemeente heeft bij antwoordmemorie de grieven bestreden, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in hoger beroep.     
    
    [X] heeft een akte uitlating producties genomen. 
    
    Partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten, [X] door mr. H.A.H. Stam, advocaat te Amsterdam, en de gemeente door haar advocaat, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft de gemeente bij akte producties in het geding gebracht. Deze producties waren tijdig tevoren aan [X] toegezonden.
               
    Ten slotte zijn de stukken van beide instanties – waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd – overgelegd en is arrest gevraagd. 
    
    2. De feiten
    
    Geen geschil bestaat over de vaststelling door de rechtbank, in het vonnis waarvan beroep onder 1.a tot en met j, van de tussen partijen vaststaande feiten. Ook het hof zal daarom van deze feiten uitgaan.
    
    3. Beoordeling van het geschil
    
    3.1. Kort samengevat gaat deze zaak over het volgende.
    
    
      (i) Per 1 maart 1995 is [X] eigenaar geworden van het perceel [adres] te Amsterdam (hierna: het perceel). In de transportakte is een kettingbeding opgenomen dat onder meer bepaalt dat, op straffe van een boete van ten hoogste fl. 50.000,-, in de bestemming van het perceel geen verandering mag worden gebracht tenzij daarvoor, behalve de volgens wettelijk voorschrift vereiste vergunning, de schriftelijke toestemming van burgemeester en wethouders is verkregen. Volgens een akte van 21 februari 1922, waarbij het perceel door de gemeente als onderdeel van een groter terrein is overgedragen aan de Roomsch Katholieke Parochie van Onze Lieve Vrouw Koningin des Vredes, was deze bestemming bebouwing met “een kerk met pastorie, scholen, patronaatsgebouw en enige andere in het bouwblok passende gebouwen, ter beoordeling van burgemeester en wethouders”. Bij brief van 23 mei 1975 hebben burgemeester en wethouders aan de toenmalige eigenaar van het perceel vergunning verleend tot wijziging van de bestemming “broederhuis” in “huisvesting van jongeren”.
      (ii) Op 7 maart 1995 heeft [X] een bouwaanvraag ingediend voor het realiseren van acht appartementen op het perceel. Op het verzoek (van diezelfde datum) van [X] om te bevestigen dat het kettingbeding op het perceel niet meer van toepassing was, heeft de gemeente bij brief van 7 juni 1995 geantwoord dat zij het, door in te stemmen met een wijziging van de privaatrechtelijke bestemming van het perceel van een religieuze bestemming in een woonbestemming, redelijk achtte van de huidige eigenaar een financiële compensatie te verlangen ter hoogte van het verschil tussen de grondwaarde van het perceel met een religieuze bestemming en de grondwaarde van het perceel met een woonbestemming. De gemeente heeft het door [X] te betalen bedrag bepaald op fl. 182.484,-.
      (iii) [X] heeft de acht appartementen gerealiseerd. Het bedrag van fl. 182.484,- is door haar niet aan de gemeente voldaan.
      (iv) In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van de gemeente tegen [X] tot betaling van voornoemd bedrag van fl. 182.484,- (€ 82.807,63) toegewezen, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [X] in de proceskosten.
      (v) Tegen deze beslissing - en de gronden waarop zij berust - is het hoger beroep gericht. 
    
    
    3.2. Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 4 en grief 6 behandelen. Deze grieven stellen aan de orde of het kettingbeding nog gelding heeft, of het beding op de voet van artikel 6:259, lid 1, BW dient te worden gewijzigd/ontbonden en of aan de gemeente in de concrete omstandigheden van het geval een beroep op het beding toekomt. 
    
    3.3.1. Bij de behandeling van de grieven stelt het hof voorop dat, voor zover het gaat om de uitleg van het in de notariële akte van levering opgenomen kettingbeding, uitgegaan moet worden van de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Deze zal moeten worden afgeleid uit de bewoordingen van het beding, zulks met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, waarbij mede acht geslagen zal moeten worden op de ratio van het beding en de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg.
    
    3.3.2. De gemeente heeft aangevoerd - en zo is ook door de rechtbank vastgesteld - dat ervan moet worden uitgegaan dat het kettingbeding in 1922 mede in de akte is opgenomen (en derhalve mede de strekking had) om te bewerkstelligen dat de waardestijging van de grond tengevolge van een eventuele toekomstige verandering in het gebouwde of in de (economische) bestemming daarvan aan de gemeente en dus aan de gemeenschap ten goede zou komen. 
    
    
      3.3.3. In grief 3 komt [X] tegen deze vaststelling door de rechtbank tevergeefs op. Tegen de achtergrond 
      - dat het door de gemeente sedert 1896 ingevoerde erfpachtstelsel mede tot strekking had de waardevermeerdering van gronden, ook die als gevolg van wijziging in de economische bestemming, ten goede van de gemeenschap te doen komen;
      - dat [X], mede gezien de raadsvoordracht van burgemeester en wethouders van 9 oktober 1920 waarin met betrekking tot het onderhavige perceel sprake is van de aanwezigheid van termen om ‘in dezen af te wijken van den regel, dat gemeentegronden in het algemeen slechts in erfpacht worden uitgegeven’, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat de gemeente in het onderhavige geval op uitdrukkelijk verzoek van de Parochie heeft ingestemd met verkoop in plaats van uitgifte in erfpacht (zulks omdat de voorgenomen bebouwing een louter maatschappelijke bestemming zou krijgen en naar verwachting permanent zou behouden);
      - dat uit een door de gemeente overgelegde productie, zijnde een brief 29 januari 1925 van de directeur van publieke werken van de gemeente, blijkt dat hij, op grond van de verkoopprijs in 1922 van fl. 35,- per m2 die lager was dan de prijs per m2 voor huizenbouw, bezwaar had tegen inwilliging van het verzoek van het Parochiaal Bestuur om een gedeelte van het gekochte terrein met woon- en winkelhuizen te mogen bebouwen,
      heeft [X] de desbetreffende stelling van de gemeente onvoldoende gemotiveerd betwist en faalt dit onderdeel van grief 3.
    
    
    3.3.4. De stelling van [X] dat de zo-even besproken ratio van het kettingbeding niet uit de bewoordingen in de notariële akte blijkt en daarom aan haar niet kan worden tegengeworpen, gaat niet op. Het beding zelf, waaraan - zoals ook [X] duidelijk moet zijn geweest - meer mogelijke bedoelingen ten grondslag gelegen kunnen hebben, vermeldt niet de reden waarom het beding is opgenomen. Dit zo zijnde had het, indien zij de economische bestemming van het perceel wenste te wijzigen, op de weg van [X] gelegen bij de gemeente dienaangaande inlichtingen in te winnen. Dat zij dit niet heeft gedaan dient voor risico van [X] te komen.
    
    3.3.5. Het hof verwerpt de stelling van [X] dat zij, op grond van het feit dat de op het perceel uitgeoefende bestemming niet meer in overeenstemming was met de in de akte genoemde bestemming van kerk met pastorie, scholen, patronaatgebouw en enige andere in het bouwblok passende gebouwen (broederhuis), gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen dat het beding was ‘uitgewerkt’ en geen kracht meer had. De duidelijke tekst van het beding bepaalt dat de gemeente voor een bestemmingswijziging toestemming moet geven. Niet valt in te zien waarom, indien de gemeente in een eerder stadium toestemming voor een bestemmingswijziging heeft gegeven, zij daarmee het recht om toestemming te moeten verlenen voor verdere (economisch hogere) bestemmingswijzigingen, zou hebben prijsgegeven. Een dergelijke conclusie heeft [X] in redelijkheid aan het in de akte opgenomen kettingbeding niet mogen verbinden en de door [X] voorgestane uitleg zou ook leiden tot een onredelijk resultaat. Het enkele feit, dat het perceel niet meer de in de akte van 21 februari 1922 vermelde bestemming had, heeft daarom [X] niet mogen doen veronderstellen dat het beding geen gelding meer had. Ook het gegeven dat de gemeente in 1975 toestemming heeft gegeven om de bestemming “broederhuis” te wijzigen in “huisvestiging voor jongeren” kan dat effect niet teweegbrengen, evenmin als het feit dat in de planbeschrijving bij het bestemmingsplan “Vredeskerk e.o.” voorzien is in een woonbestemming (A-meergezinshuizen).
    
    3.4. Het kettingbeding behartigt het eerdergenoemde belang van de gemeente dat waardevermeerdering van gronden, ook die als gevolg van wijziging in de economische bestemming, ten goede van de gemeenschap komt. Dit zo zijnde bestaat geen strijd met het algemeen belang als bedoeld in artikel 6:259, lid 1, BW. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat er een waardeverschil is tussen enerzijds de waarde van het perceel met de bestemming ‘jongerenhuisvesting’ en anderzijds die waarde met de bestemming ‘wonen’. Feiten of omstandigheden, op grond waarvan kan worden aangenomen dat het (met betrekking tot het onderhavige perceel in 1922 ontstaan) belang in 1995 niet meer aanwezig was, zijn gesteld noch gebleken. Aangenomen moet daarom worden dat het financieel-economische belang van de gemeente bij het beding ook een - in 1995 nog steeds bestaand - redelijk belang was. Het (enkele) gegeven dat sedert de totstandkoming van het beding veel meer dan tien jaren zijn verstreken levert geen grond op voor de toepassing van de in artikel 6:259 BW gegeven bevoegdheid om de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Op dit een en ander stuit het op artikel 6:259 BW gebaseerde verzoek van [X] af.
    
    3.5. Gezien het feit dat de gemeente bij nakoming van het kettingbeding (nog steeds) een redelijk belang heeft en gezien ook dat [X], alvorens het perceel aan te kopen, bij een behoorlijk onderzoek inhoud en ratio van het beding had kunnen kennen, kan niet worden geoordeeld dat een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dan wel dat de gemeente misbruik maakt van haar rechten. Daaraan kan niet afdoen dat [X] aan [Y] Onroerend Goed BV, de vennootschap van wie [X] het perceel heeft gekocht, uitdrukkelijk heeft meegedeeld dat haar bedoeling met de koopovereenkomst was om op het perceel appartementen te realiseren, dat koper en verkoper ervan uitgingen dat er geen belemmeringen voor de realisatie daarvan bestonden en dat [X] voor de aankoop van het perceel een commerciële prijs heeft betaald. Deze omstandigheden raken niet de rechtsverhouding tussen [X] en de gemeente.
    
    3.6.1. De gemeente heeft, als illustratie van het door haar gevoerde beleid, enkele voorbeelden genoemd waarin zij, in vergelijkbare gevallen, beroep op een kettingbeding als het onderhavige heeft gedaan. [X] heeft bestreden dat de door de gemeente genoemde voorbeelden (alle) vergelijkbaar zijn alsmede dat de gemeente aan de wijziging van de bestemming steeds financiële voorwaarden heeft verbonden.
    
    3.6.2. Het hof zal de door [X] aangevoerde bezwaren passeren. Naar zijn oordeel heeft de gemeente genoegzaam duidelijk gemaakt dat zij voldoende actief is met betrekking tot de nakoming van het kettingbeding in soortgelijke gevallen en dat derhalve de jegens [X] gestelde voorwaarde niet een alleen [X] treffende maatregel is geweest. Verder onderzoek is niet nodig omdat het hof uit de gedingstukken niet heeft kunnen opmaken dat het het standpunt van [X] is dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.
    
    3.7. Van het vorenstaande moet de conclusie zijn dat de grieven 1 tot en met 4 en grief 6 geen doel treffen. Het hof zal er daarom van uitgaan dat het litigieuze kettingbeding geldig is en dat de gemeente daarop beroep kan doen.
    
    3.8.1. In eerste aanleg heeft de gemeente haar vordering primair gebaseerd op wanprestatie en subsidiair op onrechtmatige daad, erin bestaande dat [X] de bestemmingswijziging heeft doorgevoerd zonder de door de gemeente aan haar toestemming verbonden vergoeding te voldoen. De gemeente vorderde daarom dat [X] het bedrag van fl. 182.484,- als schade aan haar diende te vergoeden. De rechtbank heeft de vordering aangemerkt als één op de voet van artikel 6:23 BW, op grond van de volgende redenering: aan haar toestemming voor de bestemmingswijziging heeft de gemeente jegens [X] een financiële voorwaarde verbonden, door te handelen alsof zij toestemming had gekregen en de bouw van de beoogde appartementen te realiseren heeft [X] de vervulling van de door de gemeente gestelde voorwaarde belet en op grond van artikel 6:23, lid 1, BW dient dan, omdat de redelijkheid en billijkheid dit verlangen, te worden geoordeeld dat de voorwaarde als vervuld heeft te gelden. Tegen deze beoordeling is grief 7 gericht.
    
    3.8.2. Voor zover [X] erover klaagt dat de rechtbank door aldus te oordelen buiten de rechtsstrijd is getreden, heeft zij bij die klacht geen belang aangezien de gemeente, naar het hof begrijpt, in hoger beroep het bepaalde in artikel 6:23, lid 1, BW mede aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.
    
    3.8.3. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat het door de gemeente in de tussen partijen gevoerde correspondentie ingenomen standpunt aldus moet worden geduid - en door [X] ook zo is begrepen - dat de gemeente geen aanspraak heeft gemaakt op de boete maar dat zij aan haar instemming met de bestemmingswijziging de voorwaarde heeft gesteld dat [X] aan haar een vergoeding van fl. 182.484,- zou voldoen. In dit verband wijst het hof onder meer op de brief van de advocaat van [X] van 21 juni 1995 (“Ten tweede is in bedoeld artikellid (hof: van het kettingbeding) niet vermeld dat voorwaarden mogen worden gesteld voor het verlenen van bedoelde schriftelijke toestemming”) en op de brief van de gemeente van 27 juni 1995 (“Het stadsdeel de Pijp zal niet afzien van de in de vorengenoemde brief gestelde gerechtvaardigde financiële voorwaarde”).
    
    3.8.4. De te beantwoorden vraag is hoe rechtens beoordeeld moet worden het zich voordoende geval dat de gemeente aan haar toestemming een voorwaarde heeft gesteld, maar [X], zonder met die voorwaarde in te stemmen, de bestemming van het perceel feitelijk heeft gewijzigd. 
    
    3.8.5. Het hof deelt niet het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:23, lid 1, BW van toepassing is. Immers kan niet gezegd worden dat [X], door de acht appartementen met de bestemming “wonen” te realiseren, de voorwaarde, inhoudende de betaling van het bedrag van fl. 182.484,-, onmogelijk heeft gemaakt. Het hof acht juist hetgeen de gemeente primair aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, te weten dat [X], door niet in te stemmen met de voorwaarde en desondanks toch de nieuwe bestemming aan te brengen, het voorschrift in het kettingbeding heeft overtreden en op die wijze jegens de gemeente wanprestatie heeft gepleegd.
    
    3.8.6. De vervolgens te beoordelen vraag is welke rechtsgevolgen deze wanprestatie moet hebben, zulks gezien het feit dat in het kettingbeding op de overtreding van het daarin vervatte voorschrift een boete van ten hoogste fl. 50.000,- is gesteld en de gemeente (geen vordering tot nakoming instelt maar) schadevergoeding wegens wanprestatie vordert. 
    
    3.8.7. Naar het oordeel van het hof dient, zoals terecht door [X] is aangevoerd, deze vordering te stranden op het bepaalde in artikel 6:92, lid 2, BW, waarin is neergelegd dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Het hof stelt vast dat de door de gemeente geen verzoek op de voet van artikel 6:94, lid 2, BW is gedaan.
    
    3.8.8. Grief 7 treft daarom doel, het stond de rechtbank niet vrij om meer dan het bedrag van de boete toe te wijzen, zijnde fl. 50.000,- (€ 22.689,-). Het hof zal het vonnis van beroep vernietigen en alsnog de vordering tot betaling van fl. 50.000 (€ € 22.689,-), te vermeerderen met de door de gemeente gevorderde wettelijke rente, toewijzen. Deze vordering moet geacht worden besloten te liggen in hetgeen de gemeente in de onderhavige procedure in rechte vordert. Het hof ziet, gelet op de hogere grondwaarde van de door [X] gegeven bestemming, geen grond – en het is door [X] ook niet bepleit – de boete op een lager bedrag dan fl. 50.000,- te stellen.
    
    3.9. Bij deze stand van zaken heeft [X] geen belang bij behandeling van grief 5, waarin zij zich keert tegen de berekening door de gemeente van het bedrag van fl. 182.484,-. 
    
    3.10. Partijen zijn over en weer in het gelijk/het ongelijk gesteld. Het hof vindt daarin reden de proceskosten van beide instanties te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het door de rechtbank te Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 197325/H 00.1185 tussen de gemeente als eiseres en [X] als gedaagde gewezen en op 18 januari 2006 uitgesproken vonnis, en opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt [X] tot betaling aan de gemeente van een bedrag € 22.689,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot de dag van de voldoening;
    
    - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - compenseert de proceskosten van de beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, P.G. Wiewel en M. Kremer en door de rolraadsheer uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2009.