ECLI:NL:GHAMS:2004:AR5572, Gerechtshof Amsterdam, 06-10-2004, 03/03148
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende is starter in 2001. Belanghebbende heeft  zich in juli 2002 aangemeld als starter en schatting van nihil gedaan. Positieve verklaring ziekenfondsverzekering zelfstandigen 2002 is afgegeven in augustus 2002 ( derhalve na aanvang van het verzekeringsjaar). De peildatum voor 2002 is 1 oktober 2001. De inspecteur heeft  de verzekeringsplicht en daarmee de voorlopige aanslag ZFW 2002  ten onrechte gebaseerd op gegevens die hem op 1 oktober 2001 nog niet bekend waren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
    
    
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 5 augustus 2003 en aangevuld bij brief van 1 september 2003. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 17 juli 2003, betreffende een aan belanghebbende opgelegde voorlopige aanslag in de premie Ziekenfondswet voor het jaar 2002.
    
    1.2. Aan belanghebbende is een voorlopige aanslag opgelegd berekend naar een inkomen van € 19.650. Na bezwaar heeft de inspecteur de voorlopige aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vernietiging van de voorlopige aanslag. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    1.4. Ter zitting van 13 mei 2004 is verschenen namens de inspecteur A. Belanghebbende schrijft in een faxbericht van 13 mei 2004, welk na de zitting  ter kennis van het Hof is gekomen, dat van een aangetekende brief van het Hof op haar adres een melding is achtergelaten, maar dat deze brief op het postkantoor zoek was geraakt.  
    
    1.5. Belanghebbende heeft in een faxbericht van 8 juli 2004 laten weten niet alsnog een (nadere) mondelinge behandeling van het beroep te willen bijwonen. Het Hof heeft hierin aanleiding gezien partijen niet voor een nadere zitting op te roepen.
    
    
    
    
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende geniet sinds 21 mei 2001 winst uit een feitelijk door haar zelf gedreven onderneming. Daarnaast is belanghebbende werkzaam in dienstbetrekking.
    
    2.2. Belanghebbende heeft zich op 16 juli 2002 door middel van indiening van een formulier aangemeld als startende ondernemer. Dit formulier, waarvan enkele pagina’s in kopie bij het verweerschrift zijn gevoegd, vermeldt onder meer het volgende; hierna is in cursief aangegeven, hetgeen door belanghebbende is ingevuld:
    
    
      “3 Startdatum onderneming
      3 Datum waarop de onderneming van start gaat of is gegaan         21 mei 2001
      4 Aard en rechtsvorm onderneming
      4a Omschrijf zo uitgebreid mogelijk de bedrijfsactiviteiten van de onderneming
      Boekhouding kleine en startende ondernemingen inclusief belastingaangiften
      (…)
      7 Inkomstenbelasting/Waz/Zfw
      7a Geniet u winst (of verlies) uit onderneming?                          	X  Ja
      (…)
      7c Hoeveel bedraagt naar schatting uw winst (of verlies) in
      het jaar waarin de onderneming is gestart?                                 	€  -/-
      7d Hoeveel bedraagt naar schatting uw (gecorrigeerd) 
      inkomen over het hiervoor bedoelde jaar?                                  	€   0
      7e Bent u verzekerd voor de Waz?                                              	X  Nee
      7f  Bent u in het jaar waarin de onderneming is gestart 
      verplicht verzekerd voor de ziekenfondswet?                              	X  Ja
      7g Geef een schatting van de ziekenfondspremie die
      verschuldigd is over uw loon of uitkering in het jaar waarin
      de onderneming is gestart.                                          € 1.672 Werkgeversdeel  
                                                                                          €   455 Werknemersdeel”
    
    
    2.3. In haar beroepschrift schrijft belanghebbende onder meer het volgende:
    
    
      “26 juni 2003 is de dagtekening van de voorlopige aanslag 2002 Premie Ziekenfondsverzekering. Ondanks dat mijn aangifte ruim op tijd bij de belastingdienst binnen was beginnen we maar gelijk met heffingsrente te berekenen.
      (…)
      Daarnaast is alleen al op basis van mijn inkomen uit arbeid er geen sprake meer van verplichte verzekering, dat is dus particulier voor rekening van mezelf. Dit is aangegeven op het aangifte biljet. 
      (…)
      Tijdens een telefonisch onderhoud wordt er gesteld dat doordat mijn inkomen uit bedrijf laag is ik toch verplicht verzekerd zou moeten zijn. Alleen ik ben al op 01-01-2002 door mijn werkgever uit de verplichte verzekering geschreven, juist omdat mijn inkomen uit werk te hoog was.”
    
    
    
    2.4. Belanghebbende heeft zich in 2002 bij een particuliere ziektekostenverzekeraar voor ziektekosten verzekerd. 
    
    2.5. Met dagtekening 14 augustus 2002 heeft de inspecteur ten name van belanghebbende een verklaring afgegeven in de zin van artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet waaruit blijkt dat belanghebbende voor het jaar 2002 voldoet aan de in het eerste lid van het genoemde artikel gestelde voorwaarden voor de verplichte ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen. Na bezwaar heeft de inspecteur de beschikking bij zijn uitspraak van 21 juli 2003 gehandhaafd. Met dagtekening 26 juni 2003 is aan belanghebbende voor het jaar 2002 een voorlopige aanslag in de premie Ziekenfondswet opgelegd, berekend naar een inkomen van € 19.650. Na bezwaar heeft de inspecteur de voorlopige aanslag bij zijn uitspraak van 17 juli 2003 gehandhaafd.
    
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of belanghebbende voor het jaar 2002 voldoet aan de voorwaarden voor de verplichte ziekenfondsverzekering voor zelfstandigen.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan naar de gedingstukken.
    
    
      4.2. Ter zitting is namens de inspecteur kort samengevat nog het volgende toegevoegd:
      Ik weet niet of belanghebbende is verzekerd ingevolge de WAZ. Ik weet ook niet of aan belanghebbende voor het onderhavige jaar een aanslag in de WAZ is opgelegd.
    
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Ingevolge artikel 3d, eerste lid, van de Ziekenfondswet is gedurende een kalenderjaar verzekerd de zelfstandige die ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (hierna: de WAZ) verzekerd is en een inkomen heeft dat (voor het jaar 2002) niet meer bedraagt dan € 19.650. Artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de WAZ bepaalt dat op grond van deze wet de zelfstandige verzekerd is op grond van de WAZ. Ingevolge artikel 4, aanhef en onder a van de WAZ is “zelfstandige” de persoon, jonger dan 65 jaar, die in Nederland woont en die winst uit onderneming geniet, tenzij de onderneming niet voor eigen rekening feitelijk wordt gedreven.
    
    
    
    5.2. Vaststaat dat belanghebbende jonger is dan 65 jaar en in Nederland woont. Vaststaat voorts dat zij sinds 21 mei 2001 winst uit een feitelijk door haar zelf gedreven onderneming geniet. Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende in 2002 zelfstandige is in de zin van artikel 4, onder a van de WAZ en zij op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de WAZ wordt aangemerkt als verzekerde. Een en ander brengt ingevolge artikel 3d, eerste lid, van de Ziekenfondswet mee dat belanghebbende in 2002 verplicht verzekerd is ingevolge de Ziekenfondswet, mits zij een inkomen heeft dat (voor het jaar 2002) niet meer bedraagt dan € 19.650.
    
    5.3. In artikel 3d, vierde lid, van de Ziekenfondswet is bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid van dat artikel voor binnenlands belastingplichtigen onder inkomen wordt verstaan de som van het belastbare inkomen uit werk en woning, het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang en het belastbare inkomen uit sparen en beleggen, bedoeld in de hoofdstukken 3, 4 en 5 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001, verminderd met de correctieposten bedoeld in artikel 3c, zesde lid, onderdelen a tot en met g van de Ziekenfondswet. Voorts voorziet artikel 3d, vierde lid, van de Ziekenfondswet erin dat bij ministeriële regeling wordt bepaald over welk tijdvak het inkomen in aanmerking wordt genomen en dat nadere regels kunnen worden gesteld ter uitvoering van onder meer het eerste lid. In artikel 3, eerste lid, van de Regeling tijdvak en inkomen ziekenfondsverzekering zelfstandigen van 13 december 1999, Stcrt. 1999, 248, zoals gewijzigd bij Regeling van 21 november 2000, nr. 21 29905, Stcrt. 2000, 229 (hierna: de Regeling), is bepaald dat voor de toepassing van art. 3d, eerste lid, van de Ziekenfondswet ten aanzien van degene die in het voorafgaande jaar nog geen zelfstandige was, voor het eerste en voor de drie daarop volgende jaren het inkomen in aanmerking wordt genomen over het jaar waarin hij zelfstandige is geworden.
    
    5.4. In geschil is onder meer de vraag of de inspecteur de voorlopige aanslag premie Ziekenfondswet 2002 heeft mogen baseren op de gegevens die belanghebbende heeft vermeld in het onder 2.2 aangehaalde formulier. Over deze vraag oordeelt het Hof als volgt. 
    
    5.5. De wijze waarop de premie ziekenfondsverzekering zelfstandigen wordt geheven voorziet erin dat de belanghebbenden tijdig, dat wil zeggen ruimschoots vóór aanvang van het jaar waarop die heffing betrekking heeft, door middel van een verklaring als bedoeld in artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet, ervan in kennis worden gesteld of wordt voldaan aan de in artikel 3d, eerste lid, van de Ziekenfondswet gestelde voorwaarde. Een uitzondering op deze hoofdregel betreft die welke is voorzien in artikel 3, tweede lid, van de Regeling. In het onderhavige geval is de verklaring, bestemd voor het jaar 2002, eerst in augustus van dat jaar afgegeven. Op grond van deze verklaring was het voor belanghebbende natuurlijk niet meer mogelijk zich tijdig te realiseren dat zij voor het jaar 2002 niet meer bij een particuliere ziektekostenverzekeraar verzekerd behoefde te zijn.
    
    5.6. Naar het oordeel van het Hof kan de in geschil zijnde voorlopige aanslag in redelijkheid niet op de verklaring voor het jaar 2002 worden gebaseerd, omdat die verklaring vóór aanvang van het jaar 2002 had moeten zijn verstrekt.
    
    5.7. Gelet op het dwingende karakter van de ziekenfondsverzekering van zelfstandigen en – in samenhang daarmee – van het declaratoire karakter van de verklaring, kan aan de vernietigbaarheid van die verklaring niet zonder meer het gevolg worden verbonden dat de onderhavige belastingaanslag ongegrond is. Daarvoor dient nochtans de vraag te worden beantwoord of belanghebbende voor het referentiejaar 2001 heeft voldaan aan de in artikel 3d, eerste lid, van de Ziekenfondswet, gestelde inkomenstoets. Het Hof gaat hierbij ervan uit dat het declaratoire karakter van de in artikel 3d, tweede lid, van de Ziekenfondswet bedoelde verklaring impliceert dat, indien aan de daarvoor geldende voorwaarden wordt voldaan, ook zonder deze verklaring sprake is van premieplicht. Tot die voorwaarden behoort de hiervoor vermelde inkomenstoets. Voorts gaat het Hof in dit verband ervan uit dat bezwaar en beroep tegen de aan aanslag ontvankelijk is, ook indien geen bezwaar is ingesteld tegen de verklaring.
    
    5.8.  De regels die voor de uitvoering van de inkomenstoets zijn geformuleerd in artikel 3d, derde lid, van de Ziekenfondswet, en in artikel 3 van de Regeling, houden naar het oordeel van het Hof in dat de inkomenstoets betreffende een volgend jaar dient te geschieden op basis van gegevens per 1 oktober van het voorafgaande jaar. Deze datum fungeert dan als peildatum. In het geval van een startende ondernemer betreft het gegevens over de hoogte van het toetsinkomen in het startjaar. In het onderhavige geval is dat het jaar 2001 en is 1 oktober 2001 de peildatum voor de vraag of belanghebbende voor het jaar 2002 al dan niet verplicht ziekenfondsverzekerd is. Naar gegevens die de inspecteur op deze datum bekend zijn dient dan te worden beoordeeld of het in artikel 3d, vierde lid, van de Ziekenfondswet bedoelde inkomen de ziekenfondsgrens over- dan wel onderschrijdt; verwezen zij in dit verband naar hetgeen hierover in de parlementaire behandeling is vermeld (Kamerstukken II 1998/99, 26 553, nr. 5, blz. 7-8). Weliswaar lijkt de term ‘wijziging in het inkomen’ in artikel 3d, derde lid, van de Ziekenfondswet, grammaticaal bezien, geen betrekking te hebben op een situatie als de onderhavige, aangezien het inkomen van belanghebbende over 2001 na afloop van dat jaar in beginsel niet meer kan zijn gewijzigd, maar in het licht van de bedoeling van de wetgever om vóór 1 oktober van een bepaald jaar zekerheid te verschaffen omtrent het al dan niet verplicht ziekenfondsverzekerd zijn, gaat het Hof ervan uit dat (ook) met het bepaalde in artikel 3d, derde lid, van de Ziekenfondswet is bedoeld dat het in artikel 3d, vierde lid, van die wet bedoelde toetsinkomen vóór 1 oktober van het desbetreffende jaar moet zijn vastgesteld.
    
    5.9. Uit het vorenstaande volgt dat de inspecteur de in geschil zijnde voorlopige aanslag niet heeft mogen baseren op gegevens die hem op 1 oktober 2001 nog niet bekend waren. Door de vermoedelijke hoogte van het inkomen over 2001 vast te stellen (uitsluitend) op basis van gegevens die hem eerst ruimschoots na 1 oktober 2001 bekend waren, welke gegevens overigens niet lijken overeen te komen met hetgeen in het beroepschrift over belanghebbendes inkomen is vermeld, heeft de inspecteur de bij het opleggen van een voorlopige aanslag in acht te nemen redelijkheidsmarge overschreden. Weliswaar voorziet artikel 3, tweede lid, van de Regeling met betrekking tot het eerste jaar waarin een persoon als zelfstandige werkzaam is erin, dat de peildatum voor de vaststelling van het inkomen ter beoordeling van het ziekenfondsverzekerd zijn van die persoon wordt gebaseerd op het tijdstip waarop die zelfstandige een (eerste) schatting doet van zijn of haar inkomen als zelfstandige, maar dat brengt niet mee dat ter zake van het tweede jaar ten nadele van die zelfstandige kan worden afgeweken van de hoofdregel dat 1 oktober van het – in dit geval – startjaar als peildatum fungeert, althans dat de inkomenstoets moet zijn gebaseerd op per die peildatum bij de inspecteur bekend zijnde gegevens. Het vorenoverwogene brengt het Hof tot de conclusie dat de in geschil zijnde voorlopige aanslag niet in stand kan blijven.
    
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu de uitspraak op bezwaar moet worden vernietigd, acht het Hof termen aanwezig verweerder te veroordelen tot vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn gesteld noch gebleken.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
       Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de bestreden uitspraak,
      - vernietigt de voorlopige aanslag, en
      - gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 31 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    
    
    De uitspraak is schriftelijk vastgesteld op 6 oktober 2004 door mr. Van der Ouderaa, in tegenwoordigheid van mr. Schiltkamp als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.