ECLI:NL:GHSHE:2018:4570, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2018, 200.234.462_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Europees civiel recht

Samenvatting: Opzegging arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 1 en lid 3 onderdeel b BW. Is sprake van langdurige arbeidsongeschiktheid die maakt dat werknemer niet in staat is de bedongen arbeid in aangepaste vorm binnen 26 weken te verrichten?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 1 november 2018
      Zaaknummer	: 200.234.462/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 6277980 \ AZ VERZ 17-175
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] (Duitsland), 
      appellant in principaal hoger beroep,
      verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. M.B. van Voorthuizen te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Hymec Facilities B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster in principaal hoger beroep,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als Hymec ,
      advocaat: mr. J. Linders te Maastricht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 1 december 2017.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met wijziging verzoek en met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 1 maart 2018;
        
        
          het verweerschrift inclusief voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 5 april 2018;
        
        
          het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 7 mei 2018;
        
        
          een brief van [appellant] met producties, ingekomen ter griffie op 1 juni 2018;
        
      
      - de op 20 september 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. Van Voorthuizen;
      - namens Hymec dhr. [directeur van Hymec] , directeur, en dhr. [manager operations van Hymec] , manager operations, bijgestaan door mr. Linders.
      - de ter zitting door mrs. Van Voorthuizen en Linders overgelegde pleitnotities. 
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende (door de kantonrechter) feiten.
      
        3.1.1.
        Hymec is onderdeel van Neways Electronics International, een internationaal opererende producent en leverancier van industriële en professionele elektronica. De vennootschappen van Neways Electronics International treden naar buiten als één bedrijf. Hymec wordt daarom aangeduid als Neways. 
        
      
      
        3.1.2.
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1967, is op 13 augustus 2001 bij Neways in dienst getreden. Hij vervulde laatstelijk de functie van Operator Specialist tegen een salaris van € 2.883,80 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Kleinmetaal van toepassing. 
      
      
        3.1.3.
        
          [appellant] is arbeidsongeschikt sinds 11 december 2014. 
        
      
      
        3.1.4.
        De arbeidsdeskundige van het Uwv heeft in een rapport van 23 november 2016 aangegeven dat er beperkingen gelden ten aanzien van onder andere onvoorspelbare werksituaties, veelvuldige deadlines en productiepieken, uren per dag (4) en uren per week (20). Het arbeidsongeschiktheidspercentage van [appellant] is vastgesteld op 72,40%. 
        
      
      
        3.1.5.
        Bij beslissing van 24 november 2016 heeft het Uwv aan [appellant] een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend vanaf 8 december 2016. 
        
      
      
        3.1.6.
        Op 9 februari 2017 heeft Neways bij het Uwv voor [appellant] een ontslagvergunning aangevraagd op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft hiertegen verweer gevoerd. Vervolgens heeft er nog een tweede schriftelijke ronde plaatsgevonden.
        
      
      
        3.1.7.
        Bij beslissing van 20 maart 2017 heeft het Uwv Neways toestemming verleend de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen. 
        
      
      
        3.1.8.
        Neways heeft in een brief van 23 maart 2017, met inachtneming van de opzegtermijn, de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd per 1 juli 2017. 
        
      
      
        3.1.9.
        Neways heeft aan [appellant] een transitievergoeding betaald van € 19.278,14 bruto. 
        
      
      
        3.2.1.
        Bij inleidend verzoekschrift heeft [appellant] , samengevat, verzocht om Neways te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen op basis van 20 uur per week en een voorziening te treffen voor de duur van de onderbreking van het dienstverband. Neways heeft verweer gevoerd en bij wege van voorwaardelijk tegenverzoek, kort gezegd, verzocht om [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding en de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen. De kantonrechter is, evenals het Uwv, tot het oordeel gekomen dat sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid die maakt dat [appellant] niet in staat is de bedongen arbeid in aangepaste vorm als bedoeld in art. 7669 lid 3 onderdeel b BW binnen 26 weken te verrichten, en dat het ook niet mogelijk is om [appellant] te herplaatsen binnen een andere passende functie (rov. 4.10.1. De verzoeken van [appellant] zijn afgewezen. De kantonrechter is niet toegekomen aan de voorwaardelijke tegenverzoeken van Neways (rov. 4.12. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Neways veroordeeld. De beschikking is tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
        
      
      
        3.3.1.
        
          [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van zijn verzoek, zoals gewijzigd bij beroepschrift. Het hof verwijst voor de weergave hiervan naar het petitum van het beroepschrift, pagina’s 10 en 11.
        
      
      
        3.3.2.
        Neways heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van het verzoek van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding deze wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de verdere beoordeling zal worden uitgegaan van de gewijzigde verzoeken.
        
      
      
        3.3.3.
        Neways heeft geconcludeerd tot, kort gezegd, afwijzing van de verzoeken van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties. Neways heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, indien de bestreden beschikking wordt vernietigd en de verzoeken van [appellant] worden toegewezen, een grief aangevoerd en geconcludeerd tot toewijzing van haar verzoek tot terugbetaling van de netto equivalent van de transitievergoeding (€ 19.278,14 bruto en de netto equivalent van de vergoeding ter zake van de vakantiedagen (€ 2.150,11 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instanties. 
        
        
          
            Internationale aspecten 
          
        
        
      
      
        3.5.1.
        
          [appellant] woont in Duitsland en Hymec is gevestigd in Nederland. Het geschil heeft internationale aspecten, zodat moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is hiervan kennis te nemen. Dat is het geval.
        
      
      
        3.5.2.
        Het onderhavige verzoek is ingediend ná 10 januari 2015, zodat Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van toepassing is (art. 66. Op grond van artikel 21 lid 1 sub a van deze Verordening kan een Nederlandse (voormalig) werkgever worden opgeroepen voor de Nederlandse rechter. 
      
      
        3.5.3.
        
          Partijen noch de kantonrechter hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Partijen zoeken in hun stellingen aansluiting bij het Nederlandse recht, zodat het hof hier ook vanuit gaat. Dit is overigens in overeenstemming met art. 8 van Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I, welk verdrag gelet op de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van toepassing is (art. 29 Rome I. 
          
            In principaal hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        De grieven I tot en met III lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van langdurige arbeidsongeschiktheid die maakt dat [appellant] niet in staat is de bedongen arbeid in aangepaste vorm binnen 26 weken te verrichten (art. 7669 lid 1 en lid 3 onderdeel b BW en dat het ook niet mogelijk is [appellant] te herplaatsen binnen een andere passende functie.
        
      
      
        3.6.2.
        Volgens [appellant] is hij in staat om zijn eigen werk, de functie van Operator Specialist, met alle bijbehorende taken en verantwoordelijkheden voor 20 uur per week uit te voeren. Dit heeft hij gedurende zijn gehele ziekteperiode – met enige onderbrekingen – ook gedaan. 
        
      
      
        3.6.3.
        Het hof volgt [appellant] hierin niet. Uit de functiebeschrijving blijkt dat een Operator Specialist onder meer moet beschikken over diepgaande specialistische kennis en vaardigheden met betrekking tot minimaal twee werkprocessen, zelfstandig producten moet produceren voor diverse afdelingen binnen de daarvoor gestelde tijd, en prototypes (proto’s moet kunnen maken. Volgens Neways is werken onder tijdsdruk inherent aan deze functie. [appellant] heeft dit niet, althans onvoldoende weersproken. 
        
      
      
        3.6.4.
        
          Volgens Neways was [appellant] niet in staat om zijn eigen functie met slechts een beperking in het aantal uren te verrichten. Werken onder tijdsdruk was in verband met energetische beperkingen geen mogelijkheid voor [appellant] , aldus Neways.
          De stelling van Neways dat werken onder tijdsdruk geen mogelijkheid was voor [appellant] vindt steun in het rapport van de arbeidsdeskundige van het Uwv van 23 november 2016. Volgens de arbeidsdeskundige golden destijds met betrekking tot de belastbaarheid van [appellant] beperkingen ten aanzien van onvoorspelbare werksituatie, veelvuldige deadlines en productiepieken. [appellant] heeft erop gewezen dat arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] in een rapport van 28 januari 2016 heeft geconcludeerd dat de beperkingen van [appellant] bij de productie van proto’s en het volgen van een opleiding tijdelijk van aard waren, maar dat neemt niet weg dat daarna nog steeds beperkingen aanwezig waren zoals verwoord in het rapport van 23 november 2016. Neways heeft in dit verband ook nog gewezen op de eindevaluatie voor het Uwv van 12 september 2016, waarin staat dat [appellant] zijn eigen werk doet met de aanpassingen “Output  (tempo, inzetbaarheid, diversiteit aan producten, geen deelname aan functiegerichte opleidingen”, welke eindevaluatie volgens Neways door [appellant] voor akkoord is ondertekend. [appellant] heeft dit niet betwist. 
        
        
      
      
        3.6.5.
        
          Het hof gaat voorbij aan het betoog van [appellant] dat hij gedurende zijn ziekteperiode, met enige onderbrekingen, zijn werk met alle bijbehorende taken en verantwoordelijkheden voor 20 uur per week heeft verricht. Volgens Neways heeft zij in 2016 tijdelijk, door een order van klant [klant] , een passend werkklimaat voor [appellant] kunnen creëren, zonder deadlines en werkpieken. Neways heeft alleen deze order van [klant] in 2016 naar voren kunnen halen, zodat [appellant] voldoende tijd had om aan deze productie te werken. Deze werkzaamheden zijn vanaf 2017 niet meer voorhanden. Voor 2017 is de doorlooptijd van de productie van de order van [klant] vele malen korter. Neways heeft verwezen naar een overzicht van de bestellingen in 2016 en 2017. Ook voor 2018 geldt een hoge druk op de order van [klant] . Volgens Neways kan [appellant] in verband met zijn medische beperkingen niet structureel worden ingezet in het reguliere productieproces, in welke vorm dan ook. Neways is bedrijfseconomisch niet bij machte om haar organisatie permanent of langdurig zo in te richten dat [appellant] kan functioneren zonder tijdsdruk. Verder is [appellant] vanaf 2015 om medische redenen niet in staat geweest om diverse opleidingen te volgen, zodat hij inmiddels ook niet meer over de vereiste specialistische kennis beschikt, aldus Neways.
          
            [appellant] heeft dit naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd weersproken. 
          De verwijzing van [appellant] in hoger beroep naar stukken van de arbeidsdeskundige van 28 januari 2016, de bedrijfsarts van 10 september 2016 en zijn re-integratiecoach van 16 september 2016, leidt niet tot een ander oordeel. In deze stukken staat weliswaar dat [appellant] zijn “eigen werk” gedeeltelijk verrichtte, maar dit sluit niet uit dat hij deze werkzaamheden tijdelijk, in de door Neways toegelichte aangepaste vorm en met een beperkt aantal taken heeft verricht. Tot een ander oordeel leidt ook niet dat, volgens [appellant] , gedurende het re-integratietraject nimmer in twijfel is getrokken dat hij het werk tegen loonwaarde verrichtte. Verder heeft [appellant] betoogd dat hij de afgelopen twee jaar aan een aantal proto’s heeft gewerkt, maar volgens Neways heeft [appellant] een keer een opdracht gekregen om aan een proto te werken en heeft hij dat toen niet gedaan. Neways heeft verder aangevoerd dat de bedrijfsarts en arbeidsdeskundigen hebben geadviseerd dat [appellant] niet kon en mocht worden ingezet bij de productie van proto’s. Bij het vervaardigen van proto’s geldt, sterker dan bij de normale productie, dat sprake is van een hoge leverdruk en betrouwbaarheidseis. Verder is sprake van deadlines en onvoorspelbare situaties zodat het onmogelijk was om [appellant] hierop in te zetten, aldus Neways. Gelet op deze stellingen van Neways had het op de weg van [appellant] gelegen om zijn verweer dat hij aan een aantal proto’s heeft gewerkt nader te onderbouwen. Dit heeft hij niet, althans onvoldoende gedaan.
        
        
      
      
        3.6.6.
        Het hof volgt Neways in haar standpunt dat aannemelijk is dat [appellant] binnen 26 weken na ontvangst van de toestemming voor opzegging van het Uwv (van 20 maart 2017 niet in staat was de bedongen arbeid te verrichten. De bedrijfsarts heeft in een brief van 24 november 2016, waarvan de inhoud door hem nader is toegelicht in een e-mail van 1 maart 2017, bevestigd dat hij niet verwacht dat [appellant] binnen 26 weken zal herstellen voor het verrichten van zijn eigen werk en dat ook niet kan worden verwacht dat hij binnen 26 weken zijn eigen werk in aangepaste vorm kan verrichten. Aan het verweer van [appellant] dat de motivering van de bedrijfsarts gebrekkig en onvoldoende is, wordt voorbijgegaan. Uit voornoemde brief blijkt dat de bedrijfsarts [appellant] telefonisch heeft gesproken en dat zijn oordeel tot stand is gekomen op grond van de overweging dat de aandoening van [appellant] (ziekte van Lyme weinig tot geen adequaat bewezen behandelmethoden heeft, en de voorafgaande lange periode had bewezen dat wat behandelaren hadden toegepast extreem weinig tot geen resultaat had gehad. 
        
      
      
        3.6.7.
        Het voorgaande wordt niet anders als de stelling van [appellant] hierbij wordt betrokken dat de arbeidsdeskundige in zijn rapport van 23 november 2016 heeft geschreven dat “de huidige behandeling nog verder resultaat zou kunnen opleveren in het komende ½ tot 1 jaar”, dat zijn huisarts in een e-mail van 6 juni 2017 heeft geschreven dat “op termijn” dusdanig herstel wordt verwacht dat [appellant] in beginsel gedeeltelijk en later volledig zijn vroegere werkzaamheden kan verrichten, en dat de bedrijfsarts in een e-mail van 7 december 2016 aan hem heeft geschreven dat hij er vanuit ging dat [appellant] deels bij Neways in dienst zou blijven. Het hof ziet hierin geen, althans onvoldoende aanwijzingen dat [appellant] binnen 26 weken tewerk kon worden gesteld in zijn eigen functie in aangepaste vorm. Ook overigens is hiervan niet gebleken. 
        
      
      
        3.6.8.
        Neways heeft toegelicht dat het niet mogelijk is of niet in de rede ligt om [appellant] , al dan niet met behulp van scholing, binnen een redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie. Zij heeft verwezen naar het de brief van de bedrijfsarts van 24 november 2016, waarin staat dat de bedrijfsarts niet verwacht dat [appellant] binnen 26 weken volledig zal terugkeren in passende arbeid (al dan niet middels scholing c.q. training. [appellant] heeft dit niet gemotiveerd betwist. Volgens hem heeft de arbeidsdeskundige ook uitgekeken naar ander passend werk bij Neways en was de conclusie dat hiertoe geen mogelijkheden waren. Hieruit volgt dat herplaatsing, eventueel met scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. 
        
      
      
        3.6.9.
        Uit het voorgaande volgt dat de grieven I tot en met III falen. Grief IV heeft in zoverre geen zelfstandige betekenis en behoeft geen afzonderlijke bespreking. Al hetgeen [appellant] overigens nog heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Bewijslevering is niet aan de orde.
        
        
          
            In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Het verzoek van Neways in incidenteel hoger beroep behoeft geen nadere bespreking. Dat verzoek is voorwaardelijk gedaan, te weten voor het geval het hof Neways zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Het hof zal verstaan dat op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep niet behoeft te worden beslist. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in het principaal hoger beroep veroordelen. Voor zover grief IV in principaal hoger beroep is gericht tegen de proceskostenveroordeling faalt deze. Het hof ziet geen aanleiding om afzonderlijk proceskosten voor het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep te liquideren. De beschikking zal zoals onweersproken verzocht uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      op het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Neways op € 726,- aan griffierecht en op € 2.148,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      verstaat dat niet behoeft te worden beslist op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 1 november 2018.