ECLI:NL:RBOBR:2020:2612, Rechtbank Oost-Brabant, 14-05-2020, C/01/356260 / KG ZA 20-138
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbestedingsprocedure voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012, waaruit volgt dat slechts verwijzing naar merken geoorloofd is, wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is. Vordering tot heraanbesteding toegewezen.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/356260 / KG ZA 20-138
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 14 mei 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CENTRALPOINT NIJMEGEN B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      eiseres,
      advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en L. Bras te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING FONTYS,
      gevestigd te Eindhoven,
      gedaagde,
      advocaten mrs. S.C. Brackmann en J.H.J. Bax te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Centralpoint en Fontys genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 9 maart 2020 met 16 producties; 
        
        
          de akte van mrs. Brackmann en Bax met producties 1a., 1b. en 2; 
        
        
          de brief van mr. Cornelissen van 15 april 2020 met producties 17 en 18; 
        
        
          de mondelinge behandeling van 16 april 2020 te 9.30 uur via een Skype-verbinding; 
        
        
          de pleitnota van mr. Cornelissen namens Centralpoint; 
        
        
          de pleitnota van mr. Brackmann namens Fontys.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Fontys heeft op 11 november 2019 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd. 
      
    
    
      2.2.
      In het “Aanbestedingsdocument Openbare Europese Aanbestedingsprocedure  IT Gebruikershardware Versie 1.0” is de aanbesteding uitgewerkt (hierna te noemen: het aanbestedingsdocument). Fontys maakt onderscheid tussen de volgende categorieën: “managed werkplekken, unmanaged werkplekken, smartphones, kleine IT middelen en dienstverlening rondom werkplekken en smartphones.”
      
    
    
      2.3.
      Gunning vindt plaats op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. 
      
    
    
      2.4.
      Het prijscriterium wordt beoordeeld aan de hand van een ingevuld prijzenblad. In het prijzenblad dient een inschrijver artikelen aan te bieden en prijzen te offreren voor “managed werkplekken” in de categorieën “desktop, laptop 13, laptop 15 en tablet 2-in-1”. Daarbij kunnen inschrijvers bepalen welk merk en type per categorie wordt aangeboden en tegen welke prijs, mits de producten voldoen aan de minimale eisen van hoofdstuk 10.3 van het aanbestedingsdocument. 
      
    
    
      2.5.
      In de nota van inlichtingen van 4 december 2019 zijn vragen gesteld over de mogelijkheid om alternatieve producten aan te bieden en daarvoor prijzen aan te bieden. Daarbij is verwezen naar paragraaf 7.6 van het aanbestedingsdocument waarin is voorgeschreven dat bij iedere verwijzing naar merken de aanvulling “of gelijkwaardig” moet worden gelezen. Fontys heeft daarop als volgt geantwoord: 
      
      
        “Er is een nieuw Prijzenblad (Bijlage 4a. Prijzenblad) gepubliceerd en dit dient aangehouden te worden bij inschrijving. 
        Inschrijver prijst bij de gevraagde merken af en alleen indien er passende alternatieven zijn (lees: die minimaal voldoen aan vereiste specificaties) is het mogelijk om alternatieven aan te bieden.”
      
      
    
    
      2.6.
      In de nota van inlichtingen van 12 december 2019 heeft Centralpoint in vraag 111 – voor zover thans van belang – het volgende aan de orde gesteld: 
      
      
        “(…) Het is op dit moment dus voor alle partijen onduidelijk welke specifieke kenmerken, en dus minimale eisen van de genoemde artikelen leidend zijn om te bepalen of een alternatief voldoet. Hiernaast heeft Inschrijver hierdoor veel werk omhanden. Wij verzoeken u daarom te kiezen uit een van onderstaande opties: 
      
      
      
        Optie A: U kiest ervoor om de mogelijkheid tot een gelijkwaardig alternatief te laten vallen, en vraagt een prijs uit voor de exacte artikelnummers zoals opgenomen in Bijlage 4a. Prijzenblad. Hierdoor loopt u geen risico dat u producten aangeboden krijgt die niet voldoen aan uw eisen en wensen en daarnaast is het voor alle inschrijvers duidelijk wat zij exact moeten aanbieden. 
      
      
      
        Optie B: U specificeert voor alle 58 producten op het prijzenblad waar artikelnummers bij vermeld staan de minimale eisen waar de aan te bieden producten aan dienen te voldoen middels een gespecificeerde functionele uitvraag. 
      
      
      
        Bij de keuze voor optie B zult u per product op het prijzenblad exact moeten specificeren waar het aan te bieden product minimaal aan dient te voldoen. Enkel dan zal het voor inschrijvers mogelijk zijn te bepalen wat wel en wat niet vergelijkbaar is en dus aangeboden kan worden.” 
      
      
    
    
      2.7.
      Daarop heeft Fontys geantwoord: 
      
      
        “Alleen minimale gelijkwaardige alternatieven mogen aangeboden worden.”
      
      
    
    
      2.8.
      Centralpoint heeft vervolgens op de opdracht ingeschreven. 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mailbericht van 17 januari 2020 heeft Fontys de inschrijving van Centralpoint bevestigd en verzocht om van vier aangewezen alternatieven binnen twee werkdagen de gelijkwaardigheid aan te tonen. Daarvoor is aan het prijzenblad een extra kolom toegevoegd, kolom K “Verificatie gelijkwaardigheid” met het verzoek daarin een beschrijving bij de betreffende vier producten te geven. 
      
    
    
      2.10.
      Op 21 januari 2020 heeft Centralpoint het prijzenblad met kolom K retour gezonden aan Fontys. De beschrijvingen luiden als volgt voor de volgende alternatieven voor de volgende voorgeschreven merken en types: 
      
        2.10.1.
        
          Docking station: 
          Voor het artikel “HP 3FF69ET#ABB” met de omschrijving “HP USB-C G4 Dock” heeft Centralpoint aangeboden een “Itec” met de omschrijving “USB-C Mini Docking station itec”. In reactie op de verificatievraag heeft Centralpoint geantwoord “USB-C Dock”. 
        
      
      
        2.10.2.
        
          USB-C-oplaadkabel: 
          Voor het artikel “Apple MLL82ZM/A met de omschrijving “MLL82ZM/A” heeft Centralpoint aangeboden een “Sandberg” met de omschrijving “USB-C Charge Cable 2M, 60W USB kabel-wit”. In reactie op de verificatievraag heeft Centralpoint geantwoord “USB-C oplaadkabel van 2M”. 
        
      
      
        2.10.3.
        
          Beeldscherm: 
          Voor het artikel “HP 1FH46AA#ABB” met de omschrijving “EliteDisplay E233 LED display 58,4 cm (23”) Full HD Flat Zwart, Zilver” heeft Centralpoint aangeboden een “Hannspree” met de omschrijving “HS 245 HFB”. In reactie op de verificatievraag heeft Centralpoint geantwoord “LED Display, 60.45cm (23,8”) Full HD Flat Zwart, Zilver”. 
        
      
      
        2.10.4.	2-
        
          in-1-laptop: 
          Voor het artikel “Microsoft  FVJ-00012” met de omschrijving “Surface Book 2 Zilver Hybride (2-in-1) 38,1 cm (15”) 3240 x 2160 Pixels Touchscreen 1,90 Ghz Intel 8ste generatie Core i7 i7-8”. In reactie op de verificatievraag heeft Centralpoint geantwoord “Zilver Hybride (2-in-1) (15,6”) 3840 x 2160 Pixels Touchscreen 1,8 Ghz – 4,6 Ghz Intel 8ste generatie Core i7-8565U”. 
        
        
      
    
    
      2.11.
      Bij e-mailbericht van 31 januari 2020 heeft Fontys aan Centralpoint medegedeeld dat Centralpoint de gelijkwaardigheid niet heeft aangetoond en dat zij daarom niet anders kan dan de inschrijving van Centralpoint uit te sluiten van de rest van de procedure. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 11 februari 2020 heeft Fontys aan Centralpoint haar gunningsbeslissing medegedeeld. De inschrijving met de beste prijs kwaliteit verhouding is van Bechtle Direct B.V.. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Centralpoint vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 
      
      
        
          primair:
        
      
      
        
          Fontys te gebieden het voornemen tot gunning aan Bechtle Direct B.V. in te trekken; 
        
        
          Fontys te gebieden de opdracht aan Centralpoint te gunnen, althans Fontys te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Centralpoint; 
        
      
      
      
        
          subsidiair: 
        
      
      
        
          Fontys te gebieden het voornemen tot gunning aan Bechtle Direct B.V. in te trekken; 
        
        
          Fontys te gebieden de inschrijving van Centralpoint te beoordelen aan de hand van de gunningscriteria; althans Fontys te gebieden Centralpoint in staat te stellen de gelijkwaardigheid van haar alternatieven aan te tonen en, indien de gelijkwaardigheid komt vast te staan, de inschrijving van Centralpoint te beoordelen aan de hand van de gunningscriteria; 
        
        
          Een nieuwe gunningsbeslissing vast te stellen en mede te delen; 
        
      
      
      
        
          meer subsidiair: 
        
      
      
        
          Fontys te gebieden het voornemen tot gunning aan Bechtle Direct B.V. in te trekken; 
        
        
          Fontys te gebieden tot mededeling van een nieuwe, gemotiveerde gunningsbeslissing over te gaan; 
        
      
      
      
        
          uiterst subsidiair: 
        
        Fontys te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding; 
      
      
      
        
          in alle gevallen: 
        
        I. op straffe van een aan Centralpoint te verbeuren dwangsom van € 50.000,00 per dag of dagdeel dat Fontys niet voldoet aan uw vonnis, althans een dwangsom die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht; 
        II. Fontys te veroordelen in de kosten van dit geding, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 
      
      
    
    
      3.2.
      Centralpoint legt daaraan het volgende ten grondslag. 
      
        3.2.1.
        Fontys miskent dat Centralpoint heeft aangetoond dat de door haar aangeboden alternatieven gelijkwaardig zijn. 
      
      
        3.2.2.
        Uitsluiting van Centralpoint is niet aan de orde, want dat is prematuur. 
      
      
        3.2.3.
        De uitsluiting van Centralpoint is door Fontys onvoldoende gemotiveerd. 
      
      
        3.2.4.
        De gelijkwaardigheidsnorm is in strijd met de beginselen van gelijkheid en transparantie. 
      
      
        3.2.5.
        Een verwijzing naar merken en typen is als uitgangspunt ongeoorloofd. 
      
      
        3.2.6.
        De randvoorwaarden van de raamovereenkomst zijn ontoelaatbaar. 
        
      
    
    
      3.3.
      Fontys voert verweer. 
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat op de aanbestedingsprocedure de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: Aw 2012) van toepassing is. In de Aw 2012 is onder andere Richtlijn 2014/24/EU (hierna te noemen: Richtlijn) van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG geïmplementeerd. 
      
    
    
      4.2.
      Centralpoint heeft onder meer aangevoerd dat de aanbestedingsstukken niet voldoen aan de eisen die daaraan gesteld worden. Ter onderbouwing daarvan heeft Centralpoint gesteld dat Fontys in de lijst met 58 artikelen in het prijzenblad ongeoorloofd heeft verwezen naar merken en typen. 
      
    
    
      4.3.
      
        Daarbij zijn artikel 2.76 lid 3 en lid 4 Aw 2012 en artikel 42 lid 4 van de Richtlijn van belang, waarin als uitgangspunt is opgenomen dat verwijzing naar merken en typen ongeoorloofd is, tenzij is voldaan aan de volgende drie (cumulatieve) vereisten: (i) een dergelijke verwijzing is door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd (artikel 2.76 lid 3 Aw 2012); 
        (ii) een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk (artikel 2.76 lid 4 onder a. Aw 2012); 
        (iii) in de aanbestedingsstukken is vermeld “of gelijkwaardig” (artikel 2.76 lid 4 onder b. Aw 2012). 
      
      
    
    
      4.4.
      Centralpoint heeft ter onderbouwing aangevoerd dat Fontys voor de managed werkplekken specificaties heeft beschreven in paragraaf 10.3 van het aanbestedingsdocument en dat niet valt in te zien waarom Fontys dat niet heeft gedaan voor de categorieën unmanaged werkplekken, smartphones en kleine IT middelen. Ten aanzien van die categorieën heeft Centralpoint verwezen naar merken. Daarmee is naar de mening van Centralpoint niet voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012. 
      
    
    
      4.5.
      Fontys heeft ten verwere aangevoerd dat geen sprake is van ongerechtvaardigde belemmeringen voor de mededinging en het aanbestedingsrecht niet wordt geschonden omdat Fontys nadrukkelijk de mogelijkheid van het offreren van gelijkwaardige producten heeft opengehouden. Bovendien zijn de technische specificaties voor de unmanaged werkplekken opgenomen in het prijzenblad door een specifiek, uniek product te vermelden. 
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat hiermee niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2.76 lid 4 onder a Aw 2012, waaruit volgt dat slechts verwijzing naar merken geoorloofd is, wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is. De verwijzing naar een uniek product van een bepaald merk is onvoldoende om in dit geval als technische minimumeis te kunnen gelden. Gelet op de producten waar het in casu om gaat was een beschrijving in technische eisen goed mogelijk. 
      
    
    
      4.7.
      Fontys heeft ter verdediging tevens aangevoerd dat een beschrijving in technische eisen, zonder een bepaald product te vermelden, zou leiden tot een onoverzichtelijke hoeveelheid details, waarmee de last om op basis daarvan een offerte te maken en deze te beoordelen voor de inschrijver en de aanbestedende dienst, te zwaar zou zijn. Zij heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat een functionele omschrijving voor de onderhavige producten niet mogelijk zou zijn. 
      
    
    
      4.8.
      Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de aanbestedingsprocedure niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Al hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd kan onbesproken blijven omdat het niet tot een ander oordeel kan leiden. De uiterst subsidiair ingestelde vordering komt dan ook voor toewijzing in aanmerking. 
      
    
    
      4.9.
      Nu Fontys zich heeft verweerd tegen de gevorderde dwangsom en heeft toegezegd dat zij een veroordeling zal nakomen is er geen aanleiding om aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. 
      
    
    
      4.10.
      Fontys zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Centralpoint worden begroot op:
      
        
          dagvaarding: 		€ 87,99
        
        
          griffierecht:		€ 656,00
        
        
          salaris advocaat: 	€ 980,00
        
      
      Totaal:			€ 1.723,99
      
    
    
      4.11.
      De door Centralpoint gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de in het dictum vermelde wijze. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      gebiedt Fontys de aanbestedingsprocedure binnen een week na heden in te trekken en, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot her aanbesteding, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Fontys in de proceskosten, aan de zijde van Centralpoint tot op heden begroot op € 1.723,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Fontys in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Fontys niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 14 mei 2020.