ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6241, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-12-2012, HD 200.097.792 E
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kennelijk onredelijk ontslag; gevolgencriterium; sociaal plan

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.097.792/01
    
    arrest van 11 december 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      advocaat: mr. M.J.M. Strijbosch,
    
    
    tegen:
    
    
      [ZMV] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, onder nummer 311419 \ CV EXPL 11-2238 gewezen vonnis van 12 oktober 2011.
    
    6. Het tussenarrest van 7 augustus 2012 
    
    Bij genoemd arrest is een comparitie van partijen bepaald en is iedere verdere beslissing aangehouden.	
    	
    7. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Op 27 september 2012 heeft de comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen hebben geen regeling in der minne bereikt. Partijen hebben om uitspraak gevraagd op basis van de reeds toegezonden procesdossiers, het van de comparitie van partijen opgemaakte proces-verbaal en de in dat proces-verbaal genoemde stukken.
     
    8. De verdere beoordeling
    
    8.1.Zoals reeds in voornoemd tussenarrest is overwogen, acht het hof voor de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor [appellant], mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van ZMV bij de opzegging, alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang van belang. Partijen hebben ter gelegenheid van de comparitie nadere inlichtingen gegeven over de omstandigheden die het hof bij die beoordeling dient te betrekken en, meer specifiek, inlichtingen gegeven over de feitelijke gang van zaken vanaf het moment dat ZMV aan [appellant] een 'op maat afspraak' heeft aangeboden tot het einde van de arbeidsovereenkomst. 
    
    8.2.De door partijen gegeven inlichtingen leiden in het licht van hetgeen partijen in de stukken reeds hebben gesteld, naar het oordeel van het hof tot het volgende.
    
    8.3.ZMV heeft, in verband met de staking van haar bedrijfsactiviteiten, op 24 maart 2010 een sociaal plan gesloten met FNV Bondgenoten, dat er naar de kern toe strekt alle werknemers te herplaatsen bij EPS. Voor [appellant] werd aanvankelijk een uitzondering gemaakt, omdat hij met ingang van 1 maart 2011 gebruik kon gaan maken van een prepensioenregeling. ZMV heeft [appellant] een 'op maat afspraak' aangeboden. Toen ZMV dat aanbod deed, verkeerde zij in de veronderstelling dat het prepensioen een voldoende financiële basis aan [appellant] verschafte om in zijn levensonderhoud te voorzien. Dat de hoogte van dat prepensioen (althans wanneer het per voornoemde datum in zou gaan) onder het sociaal minimum lag, heeft ZMV zich naar haar zeggen niet gerealiseerd. Het heeft enige tijd geduurd voordat [appellant] de inhoud van het voorstel heeft kunnen doorgronden, ook wegens een wisseling van rechtsbijstandverlener. Toen (de huidige advocaat van) [appellant] inlichtingen verkreeg over de hoogte van het prepensioen, heeft hij het 'op maat' voorstel afgewezen. Partijen hebben gesproken over een andere regeling, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. 
    
    8.4.Voor [appellant] was het falen van de onderhandelingen met ZMV reden om alsnog, in weerwil van hetgeen ZMV in haar brief van 14 april 2010 had medegedeeld, te solliciteren bij EPS. Anders dan ZMV heeft gesteld, kan het [appellant] onder deze omstandigheden niet worden verweten dat hij pas na sluiting van de sollicitatietermijn bij EPS heeft gesolliciteerd, te minder nu ZMV zelf bij EPS erop heeft aangedrongen om de sollicitatie van [appellant] alsnog in behandeling te nemen.  
    
    8.5.[appellant] heeft bij EPS gesolliciteerd, maar hij is niet aangenomen. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de sollicitatie bij EPS is verlopen en de reden waarom [appellant] is afgewezen. Volgens ZMV heeft [appellant] geweigerd drieploegendiensten te draaien en heeft hij een negatieve houding tijdens zijn sollicitatie gehad. [appellant] heeft dat ontkend. [appellant] heeft ter comparitie wel verklaard dat hij heeft gevraagd naar het ouderenbeleid bij EPS en of daaruit volgde dat hij geen nachtdiensten hoefde te draaien, maar dat hij dat niet daadwerkelijk heeft geweigerd. Ook de door ZMV gestelde negatieve houding heeft hij betwist. [appellant] heeft uitgelegd dat en waarom zijn relatie met de heer [medewerker van EPS] van EPS, met wie hij de sollicitatiegesprekken moest voeren, niet goed was.
    
    8.6.ZMV heeft gesteld dat het [appellant] te verwijten valt dat hij niet is aangenomen bij EPS. ZMV heeft daaraan de conclusie verbonden dat hij geen recht heeft op suppletie op het salaris, zoals vastgelegd in het sociaal plan. Het hof verwerpt die stelling. Daartoe wordt het volgende overwogen.
    
    8.7.De stelling van ZMV dat [appellant] een negatieve houding heeft aangenomen tijdens de sollicitatiegesprekken bij EPS, heeft ZMV onvoldoende geconcretiseerd. Van ZMV had mogen worden verlangd dat zij meer specifiek had aangegeven wat [appellant] heeft gezegd of gedaan waaruit zijn negatieve houding is afgeleid. Nu ZMV dat heeft nagelaten, wordt haar stelling verworpen. 
    
    8.8.Ook als [appellant] tijdens zijn sollicitatiegesprekken met EPS zou hebben geweigerd om nachtdiensten te draaien, dan leidt dat naar het oordeel van het hof niet tot de slotsom dat dit [appellant] kan worden verweten in de zin van artikel 3.3 van het sociaal plan. Immers, niet valt in te zien waarom ZMV, toen zij ervan op de hoogte kwam dat [appellant] niet was aangenomen door EPS en wat daarvan de reden was, zich achter de lezing schaarde die de heer Smedts - een werknemer van EPS - gaf aan het verloop van de gesprekken. Het had ZMV duidelijk kunnen en moeten zijn dat voor [appellant] het draaien van nachtdiensten, gelet op zijn leeftijd (destijds 61 jaar) en het feit dat [appellant] tijdens de volledige duur van het dienstverband met ZMV (op grond van de toen van kracht zijnde cao) daarvan was vrijgesteld, een behoorlijk belastende arbeidsvoorwaarde was. Van ZMV mocht worden verlangd dat zij meer begrip zou tonen voor de positie waarin [appellant] was komen te verkeren en dat zij bovendien zou proberen te bevorderen dat [appellant] ook bij EPS zou worden vrijgesteld van nachtdiensten en/of zou trachten de verhouding tussen genoemde Smedts en [appellant] te normaliseren. Doordat ZMV dat heeft nagelaten, is zij jegens [appellant] toerekenbaar tekortgeschoten. Daarbij dient bedacht te worden dat ZMV zelf - in ieder geval aanvankelijk - ook van mening was dat [appellant] een andere positie innam dan de rest van haar personeel (zie het aanbod voor een 'op maat afspraak'). Voorts had ZMV daarbij dienen te betrekken dat [appellant] inmiddels geruime tijd in dienst was (11 jaar) en altijd goed en naar volle tevredenheid had gefunctioneerd, zo blijkt uit de lovende bewoordingen in het door ZMV opgestelde getuigschrift (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Gelet op de in het sociaal plan opgenomen hardheidsclausule had, nadat bekend werd dat [appellant] door EPS was afgewezen, van ZMV verlangd mogen worden dat zij een gesprek was aangegaan met [appellant] waarbij zij zich ten opzichte van [appellant] coöperatief zou opstellen, ook in relatie tot de sollicitatie bij EPS. Gelet op deze omstandigheden, in onderling verband bezien, kan niet geoordeeld worden dat het [appellant], bezien in het licht van artikel 3.3 van het sociaal plan, te verwijten is dat hij niet werd aangenomen door EPS. 
    
    8.9.Nadien heeft [appellant] nog gesolliciteerd naar de functie van Operator Sorteren en Verpakken bij een aan ZMV gelieerde onderneming. Ook voor die functie is [appellant] afgewezen. Volgens [appellant] leidt ook deze afwijzing ertoe dat het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd. ZMV heeft gesteld dat die afwijzing terecht was, omdat [appellant] niet over de vereiste kennis en ervaring beschikte. [appellant] heeft dat gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat, wat er ook zij van de vereiste kennis en ervaring voor die functie, [appellant] in ieder geval moeite heeft gedaan om te voorkomen dat hij werkloos werd. 
    
    8.10.Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat [appellant] ten onrechte niet de vergoeding is toegekend, die hem op grond van het sociaal plan toekwam te weten een suppletie van zijn uitkering tot 100% van het bij ZMV laatstgenoten loon gedurende 24 maanden. ZMV heeft dat gedurende 12 maanden gedaan, volgens haar uit coulance. Uit het voorgaande volgt dat er, naar het oordeel van het hof, alle reden is om over te gaan tot suppletie van de uitkering. Bovendien acht het hof de termijn van 12 maanden niet toereikend. In verband daarmee acht het hof het ontslag, in het licht van de gevolgen daarvan voor [appellant], kennelijk onredelijk. 
    
    8.11.Thans komt de vraag aan de orde naar de te vergoeden schade. [appellant] vordert aan schadevergoeding € 21.388,95 bruto en € 11.763,86 netto. Eerstgenoemd bedrag betreft een aanvulling op de uitkering van 30% tot zijn laatstgenoten loon vanaf 1 januari 2012 (de datum waarop de door ZMV betaalde suppletie is geëindigd) tot zijn pensioengerechtigde leeftijd. Laatstgenoemd bedrag ziet op pensioenverlies.
    
    8.12.Zoals hiervoor al is overwogen, komt [appellant] op grond van het sociaal plan nog gedurende een periode van 12 extra maanden een suppletie toe op zijn uitkering ter hoogte van 30% van zijn laatstgenoten salaris ad € 2.691,-- inclusief vakantiebijslag, dus in totaal € 9.687,60 bruto (12 x 30% x € 2.691,-). Daarmee kan [appellant] de periode 1 januari 2012 tot 1 januari 2013 overbruggen. 
    
    8.13.[appellant] is van mening dat de suppletieregeling zoals vastgelegd in het sociaal plan voor hem ontoereikend is. ZMV heeft zich terecht verweerd met de stelling dat [appellant] gebonden is aan hetgeen in het sociaal plan is overeengekomen, omdat [appellant] op het moment van het sluiten daarvan lid was van FNV Bondgenoten. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat de in het sociaal plan opgenomen vergoeding in beginsel als toereikend moet worden beschouwd. Afwijking daarvan is mogelijk, maar daartoe dient [appellant] bijzondere omstandigheden te stellen. 
    
    8.14.[appellant] heeft als bijzondere omstandigheden aangevoerd dat reeds bij de totstandkoming van het sociaal plan is bedoeld dat voor hem en voor zijn collega [collega van appellant] als oudere werknemers die bijna de pensioengerechtigde leeftijd hebben, een uitzondering zou worden gemaakt. Volgens [appellant] zou voor hen maatwerk worden geleverd. Dit is voor [collega van appellant] wel gebeurd, maar voor hem, [appellant], niet. Volgens [appellant] heeft ZMV dat zo met zijn vakbondsbestuurder besproken, die dat heeft bevestigd. Volgens [appellant] was dit de achtergrond van de 'op maat afspraak'. Wanneer hem slechts 24 maanden suppletie zou worden toegekend, dan zou niet zo'n uitzondering voor hem gelden als bedoeld. 
    
    8.15.Het hof is met [appellant] van oordeel dat bovengenoemde omstandigheden een uitzondering op het sociaal plan rechtvaardigen. Hetgeen [appellant] heeft gesteld over hetgeen met zijn vakbondsbestuurder is besproken en over de achtergrond van het 'op maat voorstel' heeft ZMV niet betwist. Het verweer van ZMV dat het aanvaarden van het prepensioen een voorwaarde was voor het maken van een uitzondering, wordt verworpen. Immers, voor [appellant] kwam de prepensioenregeling per 1 maart 2011 erop neer dat zijn inkomen minder werd dan het sociaal minimum. Uit de 'op maat afspraak' kan worden afgeleid dat ZMV zelf ook de mening was toegedaan dat voor [appellant] een afwijkende regeling getroffen diende te worden ten opzichte van de rest van haar personeel. 
    
    
      8.16.Dat betekent evenwel niet dat [appellant] tot de pensioengerechtigde leeftijd (die hij op 18 maart 2014 zal bereiken) volledig dient te worden gecompenseerd voor de gevolgen van het ontslag. Het hof zal de hoogte van de door ZMV te betalen compensatie over de periode van 1 januari 2013 tot 1 maart 2014 vaststellen op basis van onderstaande uitgangspunten. 
      ZMV heeft gesteld dat [appellant] altijd heeft verklaard dat hij tot 1 maart 2013 (dus niet tot 65 jarige leeftijd) wilde blijven werken, hetgeen [appellant] onvoldoende heeft betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat [appellant], wanneer ZMV niet tot reorganisatie was overgegaan, per 1 maart 2013 was gestopt met werken. Hij had in dat geval prepensioen ontvangen ten bedrage van € 29.558,24 bruto per jaar, dus ongeveer € 2.463,- bruto per maand (inclusief vakantietoeslag). [appellant] ontvangt thans ongeveer € 1.884,- bruto per maand aan WW-uitkering (70% van € 2.691,- inclusief vakantietoeslag). ZMV dient deze schade te vergoeden en dit verschil aan te vullen tot 1 maart 2014. Het hof berekent deze aanvulling als volgt. Over de maanden januari en februari 2013 wordt er bij wijze van fictie vanuit gegaan dat [appellant] nog had gewerkt en € 2.691,- bruto per maand had verdiend. [appellant] ontvangt een WW-uitkering ter hoogte van 70% van het laatstgenoten loon. De aanvulling over de maanden januari en februari 2013 bedraagt € 1.614,60 bruto (2 x 30% x € 2.691,-). Per 1 maart 2013 had [appellant] van de prepensioenregeling gebruik kunnen maken en had [appellant] ongeveer € 2.463,- bruto per maand ontvangen. Afgezet tegen de WW-uitkering van 70% van het laatstgenoten loon bedraagt de aanvulling over de periode van 1 maart 2013 tot 1 maart 2014 € 6.948,- bruto (€ 2.463,- -/- € 1.884,- x 12). Met dit bedrag kan [appellant] laatstgenoemde periode overbruggen. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat zijn schade hoger is omdat ZMV zich € 4.000,- heeft bespaard aan outplacement, faalt die stelling. Beide partijen waren het erover eens dat outplacement niet zinvol was. [appellant] heeft dienaangaande geen schade geleden. 
    
    
    8.17.[appellant] heeft te weinig feiten gesteld om af te wijken van het sociaal plan ten aanzien van het pensioenverlies. Immers, uit de stukken valt niet af te leiden of de werknemers van ZMV die wel bij EPS zijn herplaatst geen of minder pensioenverlies lijden dan [appellant]. Om dat te kunnen beoordelen had bijvoorbeeld inzichtelijk dienen te zijn of en hoeveel minder EPS aan die werknemers aan loon betaalt, welke pensioenregeling bij ZMV en welke bij EPS geldt en of de door EPS aangenomen werknemers van ZMV zonder enig verlies hun pensioenopbouw hebben kunnen voortzetten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof niet vaststellen dat de gevolgen ter zake pensioenverlies voor [appellant] zwaarder zijn dan voor zijn voormalige collega's en daarmee een bijzondere omstandigheid oplevert die een afwijking van het sociaal plan of een beroep op de daarin opgenomen hardheidsclausule rechtvaardigt. 
    
    8.18.De slotsom luidt dat het ontslag als kennelijk onredelijk wordt beschouwd en dat aan [appellant] een bedrag van € 18.250,20 bruto als schadevergoeding wordt toegekend. ZMV zal worden veroordeeld in de proceskosten.
    
    9. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, van 12 oktober 2011 en doet opnieuw recht:
    
    verklaart het door ZMV aan [appellant] per 1 januari 2011 gegeven ontslag kennelijk onredelijk en bepaalt dat ZMV deswege jegens [appellant] schadeplichtig is;
    
    veroordeelt ZMV om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 18.250,20 bruto ter zake schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 mei 2011 tot de dag der algehele voldoening;
    
    veroordeelt ZMV in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 232,81 aan verschotten en op € 800,- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 745,17 aan verschotten en op € 1.788,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, C.A.M. Walsteijn en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.