ECLI:NL:RBDHA:2019:4773, Rechtbank Den Haag, 10-05-2019, 756326 RP 19-50111
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-05-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Verzoek op grond van 7:669 lid 3 sub b afwijzen

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Den Haag
    
    
      Zaaknr:  7564326 RP VERZ 19-50111
      Datum: 10 mei 2019
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        , 
      wonende te [woonplaats] , 
      verzoekende partij,  
      gemachtigde: mr. F. Schouten-Cosar,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de stichting Stichting HagaZiekenhuis, 
      gevestigd te Den Haag,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. C.A. de Weerdt.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “werknemer” en “werkgever”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
      1.1.
      Op 27 februari 2019 is bij de griffie het verzoekschrift met tien producties (nrs. 1 tm 10) van werknemer ingekomen.
    
    
      1.2.
      Op 29 maart 2019 is bij de griffie het verweerschrift met negen producties (nrs. 1 tm 9) van werkgever ingekomen.
    
    
      1.3.
      Op 12 april 2019 heeft een zitting plaatsgevonden. Voorafgaand aan de zitting heeft de gemachtigde van werknemer bij brief van 8 april 2019 één bijlage toegezonden. De gemachtigde van werknemer heeft ter zitting pleitaantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De werknemer, geboren op [geboortedag] 1980, is op 1 september 2002 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die werknemer vervulde, is die van [functie] , met een basissalaris van € 3.012,- bruto. Laatstelijk was zij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor 28 uur per week.
    
    
      2.2.
      Op 1 augustus 2016 heeft werknemer zich ziek gemeld. 
    
    
      2.3.
      
        In de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 24 mei 2018 van het UWV is onder meer vermeld:
        “Betreft Een verzekeringsgeneeskundige onderzoek in het kader van de wet WIA.EWT: 27-06-2018(…)
        
          3 Beschouwing
        
      
    
    
      3.1
      
        
          Overwegingen en functionele mogelijkheden
        
        
          (…)
        
        
          Functionele mogelijkheden
        
        
          Client heeft beperkingen ten opzichte van normaal functioneren (zie rubrieken).
        
      
    
    
      3.2
      
        
          Prognose functionele mogelijkheden
          
          De verwachting is dat de medische situatie op korte termijn (binnen 6-9 maanden) wezenlijk zal verbeteren. De verwachting is dat de functionele mogelijkheden op korte termijn (6-9 maanden) wezenlijk zullen toenemen. 
        
        
          (…)
          
          4 Conclusie
          
          Er is sprake van verminderde benutbare mogelijkheden als rechtstreeks gevolg van ziekte of gebrek en werknemer is aangewezen op werkzaamheden conform de opgestelde functionele mogelijkheden lijst. Client kan deze mogelijkheden duurzaam benutten.
        
        
          5. Planning	
          
          (…) Een medisch heronderzoek is aan de orde per: na 6-9 mnd.” 
      
    
    
      2.4.
      
        In het rapport arbeidsdeskundig onderzoek van 15 juni 2018 is onder meer het volgende vermeld:“Aanleiding
        
          Aanvraag WIA per 28 juni 2018.
        
        
          Onderzoeksvraag
        
        
          Wat is het arbeidsdeskundig percentage?
        
        
          Conclusie
        
        
          Het arbeidsongeschiktheidspercentage is 46,26%.”
        
      
    
    
      2.5.
      In de verklaring van de bedrijfsarts van 9 augustus 2018 is onder meer het volgende vermeld: “Gegeven adviezen aan en gemaakte afspraken met de medewerker Betrokkene is ruim 2 jaar arbeidsongeschikt voor eigen of vervangend werkzaamheden. Inmiddels heeft WIA keuring plaatsgevonden en betrokkene wordt ingedeeld in de WGA percentage 46%.In antwoord op uw vraag naar prognose in de komende half jaar het volgende:Het valt niet te verwachten dat betrokkene binnen 30 weken voldoende zal zijn hersteld om de bedongen arbeid al dan niet in aangepast vorm te hervatten.”
    
    
      2.6.
      Werkgever heeft op 17 augustus 2018 een ontslagaanvraag gebaseerd op langdurige arbeidsongeschiktheid van werknemer, bij het UWV ingediend. 
    
    
      2.7.
      
        Het UWV heeft bij besluit van 18 september 2018 aan de werkgever toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. In de Beslissing op ontslagaanvraag van 18 september 2018 is onder meer vermeld: 
        (…)Herstel voor eigen (aangepaste) functieUit uw toelichting bij de ontslagaanvraag en uit de verklaring van de bedrijfsarts van 9 augustus 2018 blijkt dat niet wordt verwacht dat werknemer de komende 26 weken inzetbaar zal zijn voor het verrichten van de bedongen arbeid al dan niet in aangepaste vorm. 
        
          De arbeidsdeskundige geeft in het arbeidsdeskundig onderzoek aan dat werknemer niet geschikt is voor het verrichten van de maatgevende arbeid; de functie van verpleegkundige. De arbeidsdeskundige heeft zijn beoordeling mede gebaseerd op de verklaring van de verzekeringsgeneeskundige.
        
        
          Wij vinden daarmee dat u aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer binnen 26 weken niet zal herstellen voor het eigen werk. Tevens vinden wij dat u aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer binnen 26 weken haar eigen werk niet in aangepaste vorm kan verrichten. 
        
        
          Herplaatsing in andere passende functie
        
        
          (…)
        
        
          Wij vinden het aannemelijk dat er geen (passende) vacatures zijn of binnen een redelijke termijn zijn te verwachten, zodat het niet mogelijk is om werknemer te herplaatsen.
        
        
          (..)
          
          Werknemer is, zo blijkt uit haar reactie van 5 september 2018, van oordeel dat door u onvoldoende herplaatsingsinspanningen zijn gedaan en dat er kansen zijn gemist. 
          
          Voorafgaande aan de WIA beoordeling heeft een toets plaatsgevonden over de inspanningen die partijen hebben geleverd om tot re-integratie van werknemer te komen. Uit deze toets is komen vast te staan dat er door werkgever voldoende aan re-integratie is gedaan. (…)
        
        
          U verstrekt een overzicht van vacatures. U heeft moeten vaststellen dat er onder deze vacatures geen passende vacatures voor werknemer beschikbaar zijn. Werknemer heeft in haar verweer aangegeven dat er passende vacatures aanwezig zijn en dat dit aan u kenbaar is gemaakt. Mede uit de tweede reactie van werknemer, op 12 september 2018, kan worden afgeleid dat de herplaatsingsmogelijkheden en daarbij ook de vacatures met de arbeidsdeskundige zijn besproken. De arbeidsdeskundige neemt in de rapportage op dat werknemer berust in het feite dat ze niet meer kan terugkeren in eigen of ander werk. (…)
        
        
          Op basis van alle voornoemde omstandigheden komen wij tot de conclusie dat u een redelijke grond heeft om over te gaan tot de beëindiging van het dienstverband met werknemer en dat het niet mogelijk is om werknemer binnen een redelijke termijn te herplaatsen. Het verweer van werknemer geeft gelet op bovenstaande geen aanleiding tot een andere conclusie te komen dan onderstaand is vermeld.”
        
      
    
    
      2.8.
      De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 28 september 2018 opgezegd met ingang van 1 januari 2019. Werkgever heeft aan werknemer een transitievergoeding en eindafrekening betaald. 
    
    
      2.9.
      
        In de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 15 februari 2019 is onder meer vermeld: “Conclusie
        
          De klant beschikt over benutbare mogelijkheden 
        
        
          Toelichting
        
        
          De klant heeft beperkingen t.o.v. normaal functioneren (zie rubrieken)
        
        
          Duurzaamheid arbeidsbeperking
        
        
          Verwachting verbetering van de belastbaarheid is redelijk tot goed
        
        
          (..)
        
      
    
    
      4.3
      
        
          Visie van de klant over de eigen mogelijkheden
        
        
          De klant acht zich volledig arbeidsongeschikt voor alle werkzaamheden, maar verwacht dat dit van tijdelijke aard zal zijn. 
        
        
          (…)
        
        
          5. Beschouwing
        
      
    
    
      5.1.
      
        
          Overwegingen 
        
        
          Betrokkene is een thans 38-jarige vrouw die werd gezien in verband met een herbeoordeling WIA op verzoek van haar ex-werkgever. Betrokkene geeft aan dat ten opzichte van eerder onderzoek er geen wijziging is in haar klachten en omstandigheden. (…) Deze belastbaarheid is ongewijzigd ten opzichte van eerder onderzoek. Gelet op het feit dat van adequate behandeling verbetering van haar functioneren op termijn mag worden verwacht zijn de aanwezige beperkingen niet duurzaam.
        
      
    
    
      5.2.
      
        
          Prognose
        
        
          Er is een redelijke of goede verwachting dat verbetering van belastbaarheid zal optreden.
        
        
          6. Conclusie
        
        
          De klant heeft verminderde functionele mogelijkheden als gevolg van ziekte of gebrek overeenkomstig de functionele mogelijkheden lijst. De benutbare mogelijkheden zijn niet gewijzigd ten opzichte van eerder onderzoek.”
        
      
    
    
      2.10.
      
        in de brief van 1 maart 2019 van het UWV is onder meer vermeld: 
        
          “De beoordeling van uw arbeidsongeschiktheid
          
          Vanaf 1 maart 2019 bent u meer arbeidsongeschikt dan voorheen. U bent 43,54% arbeidsongeschikt.”
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      Werknemer verzoekt primair om werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst met haar te herstellen met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2019 of een andere door de kantonrechter te bepalen datum, en subsidiair om ten laste van werkgever aan werknemer toe te kennen een billijke vergoeding van € 60.000,- althans een in goede justitie te bepalen billijke vergoeding en primair en subsidiair werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst met haar te herstellen onder verbeurte van een dwangsom en werkgever te verplichten om aan werknemer te voldoen het achterstallig salaris vermeerderd met de vakantiebijslag en overige emolumenten en te verhogen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en primair, subsidiair en meer subsidiair werkgever te veroordelen in de proceskosten. 
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt werknemer ten grondslag – kort gezegd – dat een redelijke grond voor opzegging als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub b BW ontbreekt omdat onvoldoende rekening is gehouden met het feit dat werkgever niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de wet waaronder artikel 9 van Ontslagregeling en heeft nagelaten uitputtend te zoeken naar herplaatsingsmogelijkheden voor werknemer. In dat kader heeft werknemer - samengevat - het volgende aangevoerd. Vooral in de laatste drie maanden van de 104-weken re-integratieperiode heeft werkgever onvoldoende inspanningen verricht en nagelaten uitputtend herplaatsingsmogelijk-heden van werknemer te onderzoeken. Werknemer heeft in de laatste drie maanden van de re-integratie meerdere keren aangegeven meer werk aan te kunnen en er waren voldoende (passende) vacatures binnen het ziekenhuis zoals volgt uit de als productie 4 overgelegde vacatures. Uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 24 mei 2018 valt op te maken dat de medische situatie van werknemer op korte termijn zou verbeteren. Er kan dan ook geen sprake zijn van een voldragen redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub BW. Meer recent wordt dit standpunt bevestigd door de conclusie van de verzekeringsarts van 15 februari 2019 waaruit blijkt dat werknemer over benutbare mogelijkheden beschikt. Werkgever heeft ten onrechte deze mogelijkheden onbenut gelaten. Werkgever heeft gezien het voorgaande ernstig verwijtbaar gehandeld.
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      Werkgever verweert zich en stelt dat zowel het primaire als het subsidiaire verzoek dient te worden afgewezen. De werkgever voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Er is geen grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst. Werkgever betwist dat werknemer binnen een periode van 26 weken hersteld zou zijn geweest of binnen die periode in staat zou zijn geweest passend werk bij het HagaZiekenhuis te verrichten. De benutbare mogelijkheden zijn onderzocht bij de WIA-aanvraag en bij de ontslagaanvraag. Op grond van de feitelijke medische situatie van werknemer is geoordeeld dat er geen andere passende mogelijkheden zijn. De bedrijfsarts heeft op 9 augustus 2018 aangegeven dat het niet te verwachten valt dat werknemer binnen 30 weken zal zijn hersteld om de bedongen arbeid al dan niet in aangepaste vorm te hervatten. De verzekeringsarts heeft in februari 2019 geoordeeld dat de prognose van de bedrijfsarts juist is gebleken. Ook is duidelijk dat er nog steeds beperkingen zijn. Het UWV heeft bij de ontslagaanvraag geoordeeld dat werkgever voldoende heeft gedaan aan haar re-integratie verplichting en dit volgt ook uit de beslissing op de WIA-aanvraag. Van ernstig verwijtbaar handelen is in het geheel geen sprake geweest. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Werknemer heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. 
    
    
      5.2.
      Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het UWV, de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a of b, BW. Werknemer stelt dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onderdeel b BW omdat werkgever vooral in de laatste drie maanden van de re-integratieperiode onvoldoende inspanningen heeft verricht dan wel heeft nagelaten uitputtend herplaatsingsmogelijk-heden voor werknemer te onderzoeken. 
    
    
      5.3.
      Werknemer heeft ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 24 mei 2018 en de conclusie van de verzekeringsarts van 15 februari 2019. De kantonrechter stelt vast dat in de genoemde rapportage van 24 mei 2018 is vermeld dat er de verwachting is dat de medische situatie van werknemer op korte termijn, binnen 6 tot 9 maanden, wezenlijk zal verbeteren en dat de functionele zullen toenemen. De kantonrechter stelt verder vast dat uit de conclusie van de rapportage van 15 februari 2019 volgt dat de benutbare mogelijkheden van werknemer ten opzichte van eerder onderzoek niet zijn gewijzigd. Dit leidt tot de conclusie dat de verwachting van 24 mei 2018 volgens het rapport van 15 februari 2019, hoe spijtig ook voor werknemer, geen werkelijkheid is geworden. De kantonrechter wijst er voorts op dat in het rapport van 15 februari 2019 onder 4.3. is weergegeven dat de visie van werknemer zelf is dat zij zich volledig arbeidsongeschikt acht voor alle werkzaamheden. Werknemer heeft geen andere stukken overgelegd waaruit kan worden opgemaakt dat haar medische situatie en haar benutbare mogelijkheden in de drie laatste maanden of daarna zijn verbeterd. De kanontrechter gaat er dus vanuit dat de medische situatie en benutbare mogelijkheden van werknemer in de laatste periode van haar re-integratie en ook daarna gelijk zijn gebleven. 
    
    
      5.4.
      Werknemer stelt verder dat zij in de laatste drie maanden van de re-integratie periode meerdere keren heeft aangegeven meer belastbaar te zijn en dat er in die periode genoeg passende administratieve functies voor haar waren. Werkgever betwist beide stellingen gemotiveerd zodat het op de weg van werknemer ligt haar stellingen nader te onderbouwen. Werknemer heeft hieraan niet voldaan. Zij heeft niet concreet gemaakt wanneer en op welke wijze zij heeft aangegeven meer werk aan te kunnen. Verder volgt uit het arbeidsdeskundig rapport van 10 april 2018 (pagina 7 onder 3.5) dat werknemer op 5 april 2018 tegenover de verzekeringsarts heeft aangegeven dat er voor haar geen mogelijkheden zijn voor re-integratie. Dit staat haaks op de stelling van werknemer dat zij heeft aangegeven meer belastbaar te zijn.
    
    
      5.5.
      Ter onderbouwing van de stelling dat er voldoende passende functies waren en zijn heeft werknemer als productie 4 vacatures van 7 juni 2018 en 22 februari 2019 overgelegd. Werknemer heeft niet toegelicht waarom deze functies passend zouden zijn of passend te maken zijn. De kantonrechter stelt vast dat het gaat om functies die rechtstreeks contact met patiënten vereisen terwijl, zoals door werkgever is aangevoerd, uit de lijst van functionele mogelijkheden bij de verzekeringsgeneeskundige rapportage van 24 mei 2018, nu juist volgt dat zij is aangewezen op werk waarin meestal weinig of geen direct contact met patiënten of hulpbehoevenden vereist is. Werknemer heeft dan ook niet aannemelijk gemaakt dat er passende functies waren.  
    
    
      5.6.
      Ter zitting heeft werkgever nog aangevoerd dat de verzekeringsarts heeft geconstateerd dat zij benutbare mogelijkheden heeft, in februari 2019 en ook ten tijde van de ontslagaanvraag. Het enkele gegeven dat er benutbare mogelijkheden zijn, betekent echter nog niet dat er passende functies waren.  
    
    
      5.7.
      De kort voor de zitting, per brief van 8 april 2019 namens werknemer overgelegde brief van het UWV van 1 maart 2019 kan niet tot een andere conclusie leiden. In die brief is vermeld dat het arbeidsongeschiktheidspercentage vanaf 1 maart 2019 is afgenomen tot 43,54%. De kantonrechter stelt vast dat het gaat om een geringe afname van arbeidsongeschiktheid, namelijk met een percentage van 2,72%. Uit de toelichting maakt de kantonrechter op dat dit het gevolg is van het door de arbeidsdeskundige vastgestelde hogere sv-loon ten opzichte van een jaar eerder. Werknemer heeft het rapport van de arbeidsdeskundige uit 2019 niet overgelegd zodat niet is komen vast te staan op welke gronden een hoger sv-loon is bepaald. Het enkele gegeven dat het arbeidsongeschiktheidspercentage in 2019 is afgenomen met 2,72% rechtvaardigt niet de conclusie dat er bij werkgever passende werk was of is.
    
    
      5.8.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de stelling van werknemer dat werkgever met betrekking tot haar re-integratie onvoldoende inspanningen heeft verricht, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen. Bovendien volgt uit de beslissing van het UWV op de ontslagaanvraag dat werkgever naar het oordeel van het UWV voldoende aan re-integratie heeft gedaan. Tevens volgt uit de beslissing op de WIA aanvraag. De kantonrechter is niet gebleken dat dit oordeel onjuist is. 
    
    
      5.9.
      Gelet op al het voorgaande is de conclusie dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669 lid 3 onderdeel b BW. De kantonrechter zal het verzoek van de werknemer om de werkgever te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen daarom afwijzen.
    
    
      5.10.
      Uit artikel 7:682 lid 1, onderdeel b, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming van het Uwv, aan die werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien een opzegging wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel b, BW het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Gelet op al het voorgaande is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding zal dus eveneens worden afgewezen. 
    
    
      5.11.
      De proceskosten komen voor rekening van de werknemer, omdat zij ongelijk krijgt. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    - wijst de verzoeken af;
    
    - veroordeelt werknemer tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werkgever tot en met vandaag vaststelt op € 480,- aan salaris gemachtigde;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. A.M.H. van der Poort-Schoenmakers en uitgesproken ter openbare zitting van 10 mei 2019.