ECLI:NL:GHAMS:2004:AP8444, Gerechtshof Amsterdam, 02-06-2004, 04/00082
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2004-06-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Bh heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van overmacht niet heeft kunnen voldoen aan de verplichtingen die hem bij artikel 52 van de Awr zijn opgelegd. Zijn in dit verband gegeven verklaring - dat hij vanwege de diefstal van zijn kluis op 30 april 2001, waarin naar zijn zeggen onder andere zijn “financiële administratie, grootboek, en journaalposten van de jaren 1997 t/m 2000” lagen, niet aan deze verplichtingen kon voldoen - ongeloofwaardig. De navorderingsaanslag mocht met omkering van de bewijslast worden opgelegd; een boete van fl  4.435 is passend en geboden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Tiende Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    PROCES-VERBAAL
    
    van de mondelinge uitspraak in het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst B, met dagtekening 21 november 2003, betreffende de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1999, en de daarbij behorende boetebeschikking.
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van 19 mei 2004.
    
    
    Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Gronden
    
    1. Belanghebbende drijft voor eigen rekening en risico het eenmans(aannemers)bedrijf “X” waarvan de activiteiten bestaan uit het plegen van onderhoudswerkzaamheden in de bouw. Naast winst uit onderneming genoot belanghebbende in 1999 een WAO-uitkering van ? 12.160. Op 29 mei 2000 is bij de inspecteur een aangiftebiljet inkomstenbelasting /premies volksverzekeringen voor het jaar 1999 van belanghebbende binnengekomen, waarin een belastbaar inkomen van f 20.959 is aangegeven. De primitieve aanslag is conform de ingediende aangifte opgelegd.
    
    2. In maart 2001 heeft de belastingdienst bij A, een opdrachtgever van belanghebbende en handelend onder de naam Bouwbedrijf B, de administratie in beslag genomen en onderzocht. Volgens dit onderzoek betaalde A een aantal personen “zwart” uit, waaronder belanghebbende.
    
    3. Belanghebbende heeft op 1 mei 2001 aangifte gedaan bij de Politie Gooi en Vechtstreek van een inbraak op 30 april 2001 in zijn woning en van diefstal van een kluis waarin volgens belanghebbende onder andere “Jaaropgave dokumenten” zaten. Op enig moment heeft de adviseur van belanghebbende de administratieve gegevens van belanghebbende, voorzover bij hem digitaal aanwezig, volgens zijn zeggen, gewist.
    
    4. Naar aanleiding van de informatie afkomstig van het onder 2 vermelde onderzoek is bij belanghebbende op 20 november 2001 een boekenonderzoek gestart. Van dit boekenonderzoek is op 10 december 2002 een rapport opgesteld. Hierin staat onder meer vermeld:
    
    “2.2.1. Niet voldoen aan de bewaarplicht (artikel 52, lid 4 Algemene wet inzake rijksbelastingen)
    
    
      De belastingplichtige heeft niet voldaan aan de bewaarplicht.
      De administratie over 1999 en 2000 is in zijn geheel niet meer aanwezig. Deze is bij een inbraak in mei 2001 meegenomen. Alleen de saldibalans en de jaarstukken zijn aanwezig.
      Door de adviseur werd de administratie van zijn computer verwijderd zonder een back-up te maken.
      (…)
    
    
    3.1 Bedrijfsopbrengsten
    
    
      Zoals hiervoor is omschreven is er over 1999 en 2000 geen administratie meer aanwezig. Omdat wij dus niets konden controleren hebben wij met de adviseur en bel.pl. afgesproken dat zij samen zouden proberen om een recapitulatie te maken met betrekking tot de omzet. Bel. pl. Zou bij zijn opdrachtgevers kopieën opvragen van de door hem afgegeven facturen.
      Door de adviseur werd middels een aantal schrijven de onderstaande opgave gedaan.
      						1999			2000
      Omzet volgens de jaarstukken		32.410			42.060
      Herleide omzet vlgs bel.pl. en adviseur	
      C						6.600			
      D					3.840			8.320
      E									23.590
      F (schatting)				3.500			7.400
      B		 (vlgs. Aangetroffen facturen)	4.800  			         -
      			Telling		18.740			39.310
      Volgens opgave bel.pl. en adviseur.		32.410			42.060
      				Verschil		13.670			2.750
    
    
    
      Voor het hiervoor genoemde verschil kon belastingplichtige en zijn adviseur geen verklaring geven.
      Vermoedelijk komt dit van andere opdrachtgevers. 
    
    
    In maart 2001 werd bij A h.o. B (…) de administratie in beslag genomen en onderzocht. Uit deze administratie bleek dat een aantal personen “zwart” uitbetaald waren waaronder X.
    
    Volgens de urenstaat welke werden aangetroffen en de verklaringen van A (…) zou bel.pl. nog de volgende uren gewerkt hebben c.q. bedragen hebben ontvangen waarvoor geen facturen waren afgegeven.
    
    
      1999: 
      550 uur á fl. 55,== per uur = fl. 30.250, == minus factuur f. 4.800, == rest. fl.25.450, ==
      2000: 
      440 uur á fl. 50, == per uur = fl. 22.000, == minus factuur fl. 2.600, == rest fl.19.400,== 
    
    
    
      Correctie aangegeven omzet:
      						1999		2000
      Omzet volgens de V & W rekening		32.410		42.060
      Correctie gewerkte uren bij A		25.450		19.400
      Gecorrigeerde omzet			57.860		61.460
      (…)
    
    
    
      5 Overzicht correcties
      						1999		2000
      Vastgesteld c.q. aangegeven stipinkomen	ƒ 20.959		ƒ 6.314
      1)
      Winstcorrecties				ƒ 25.450		ƒ 19.400
    
    
    
      Gecorrigeerd stipinkomen 1)		ƒ 46.409		ƒ 25.741
      (…)
      1) Het vastgestelde belastbaar inkomen vermeld op het aanslagbiljet kan afwijken van de bedragen genoemd achter gecorrigeerd stipinkomen door wijzigingen in de oudedagsreserve en/of door verrekening van verliezen. (…)”
    
    
    5. Op 13 juni 2003 is de navorderingsaanslag over het jaar 1999 opgelegd conform het controlerapport naar een belastbaar inkomen van ƒ 46.409. Bij het vaststellen van de navorderingsaanslag heeft de inspecteur tegelijkertijd belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van ? 4.944 (zijnde 50% van het bedrag van de navorderingsaanslag).
    
    
      6. In zijn uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur het belastbare inkomen van belanghebbende met ƒ 2.750 verminderd tot op ƒ 43.659. De reden voor de vermindering was dat de inspecteur het uurtarief dat belanghebbende B in rekening bracht verlaagde van ? 55 naar ? 50. Dit resulteerde in een verzwegen omzet van [? 25.450 -/- (550 uur x ƒ 5 ) =] ? 22.700. 
      De inspecteur heeft de boetebeschikking tegelijkertijd verminderd met (37,05% x ? 2.750 x 50% =) ? 509 tot ? 4.435.
    
    
    
      7. In geschil is 
      ? heeft de inspecteur terecht over ? 22.700 nagevorderd 
      ? is terecht een boete van ? 4.435 opgelegd. 
    
    
    8. De inspecteur heeft -kort gezegd- gesteld dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratie- en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) en dat het beroep, gelet op artikel 27e van de Awr, moet worden verworpen, omdat belanghebbende niet heeft doen blijken dat de bestreden belastingaanslag onjuist is. Daarnaast is de inspecteur van oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan.
    
    9. Belanghebbende voert -kort gezegd- aan dat naast de gefactureerde omzet van B in 1999, te weten ƒ 4.800, er geen andere bedragen zijn ontvangen van B. Voorts stelt belanghebbende dat hij het door F betaalde bedrag heeft geschat op ƒ 3.500, maar dat het werkelijke bedrag hoger is waardoor het verschil van ƒ 13.670 tussen de in de aangifte verantwoorde omzet en de nadien herleide omzet wellicht minder wordt. De inspecteur heeft middelen om het werkelijke betaalde bedrag door F aan belanghebbende te achterhalen. Omkering van de bewijslast niet mogelijk is omdat belanghebbende al het mogelijke heeft gedaan om de omzet te herleiden en hij niet beschikt over rechtsmiddelen om dat bij F af te dwingen. Tenslotte heeft het verschil van ƒ 13.670 niets te maken met bedragen die ontvangen zijn van B, maar betreft het ontvangen bedragen van andere opdrachtgevers, aldus belanghebbende.
    
    
      10. Administratieplichtig zijn onder andere de natuurlijk personen die een bedrijf uitoefenen. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking (art. 52, lid 1 en lid 6, Awr). 
      De administratieplichtige die niet of niet volledig voldoet aan de vordering gegevensdragers voor raadpleging beschikbaar te stellen, wordt geacht niet volledig te hebben voldaan aan een bij artikel 52 van de Awr opgelegde verplichting, tenzij belanghebbende aannemelijk maakt dat de afwezigheid van de gegevensdragers of de inhoud daarvan het gevolg is van overmacht. 
      Indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 52 van de Awr verklaart het Hof het beroep ongegrond, tenzij gebleken is dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (art. 27e Awr).
    
    
    11. Vaststaat dat belanghebbende administratieplichtig is in de zin van artikel 52 Awr. De inspecteur heeft - onder verwijzing naar de sanctie van omkering van de bewijslast - de administratie van belanghebbende opgevraagd. Belanghebbende heeft zijn administratie over 1999 niet aan de inspecteur ter controle aangeboden omdat – volgens zijn zeggen - de administratie vanwege de diefstal van de kluis niet meer aanwezig zou zijn. 
    
    
      12. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van overmacht niet heeft kunnen voldoen aan de verplichtingen die hem bij artikel 52 van de Awr zijn opgelegd. Het Hof acht belanghebbendes in dit verband gegeven verklaring - dat hij vanwege de diefstal van zijn kluis op 30 april 2001, waarin naar zijn zeggen onder andere zijn “financiële administratie, grootboek, en journaalposten van de jaren 1997 t/m 2000” lagen, niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 52 van de Awr kon voldoen - ongeloofwaardig. Redengevend voor dit oordeel acht het Hof – alles tezamen genomen en in onderling verband bezien – het volgende:
      1. De kluis die volgens belanghebbende is gestolen, was zo klein dat deze gemakkelijk door inbrekers kon worden meegenomen. Het Hof acht echter niet aannemelijk dat belanghebbendes “financiële administratie, grootboek, en journaalposten van de jaren 1997 t/m 2000” (gesteld dat hij conform de voorschriften zou hebben geadministreerd) in een dergelijk kleine kluis opgeborgen kon worden. In dit verband wijst het Hof erop dat belanghebbende niet gesteld heeft en ook niet aannemelijk is dat belanghebbende zijn verdwenen gegevens gedigitaliseerd had. 
      2. De aangifte van de diefstal op 1 mei 2001 bij de politie vermeldt slechts “Jaaropgave dokumenten” (in plaats van: “financiële administratie, grootboek, en journaalposten van de jaren 1997 t/m 2000” of woorden van gelijke strekking). 
      3. De kluis zou gestolen zijn kort nadat de belastingdienst in maart 2001 bij een opdrachtgever van belanghebbende een boekenonderzoek is gestart, welk onderzoek de basis voor de onderhavige navorderingsaanslag is geweest. 
      4. Belanghebbendes gemachtigde heeft na het doen van de belastingaangifte voor het onderhavige jaar (omstreeks mei 2000) de administratieve gegevens van belanghebbende, voorzover bij hem digitaal aanwezig, volgens zijn zeggen, gewist. 
    
    
    13. Nu belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat hij als gevolg van overmacht niet heeft kunnen voldoen aan de verplichtingen die hem bij artikel 52, eerste en vierde lid van de Awr zijn opgelegd, zal het Hof het beroep ongegrond verklaren, tenzij blijkt dat en in hoeverre de uitspraak onjuist is vastgesteld. Het Hof acht de omkering van de bewijslast niet een disproportioneel gevolg van belanghebbendes handelen. 
    
    14. Naar ‘s Hofs oordeel heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd (zie 9.) niet doen blijken dat de uitspraak op bezwaar onjuist is. 
    
    15. Het vorenoverwogene onder 12 tot en met 14 neemt niet weg dat de inspecteur het inkomen niet naar willekeur mag vaststellen. Hij moet deze baseren op een redelijke schatting. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag gebaseerd op niet-aangegeven van B afkomstige omzet [ter grootte van 550 uur á ? 50 (zie onder 4 tot en met 6)]. Gelet op hetgeen de inspecteur over het bij B ingestelde boekenonderzoek heeft gesteld en gelet op de overige gedingstukken, is het Hof van oordeel dat de schatting van de niet-aangegeven omzet redelijk is. 
    
    
      16. Voorzover het beroep zich richt tegen de onder 5 vermelde boete van - na bezwaar - ƒ 4.435 geldt het volgende. In het controlerapport wordt de boete aangekondigd. In dat rapport wordt gesteld dat de boete gebaseerd is op artikel 67d van de Awr. Het Hof gaat er vanuit dat dit een verschrijving van de opstellers van het rapport is. Immers belanghebbende is niet beboet vanwege een onjuiste aangifte inkomstenbelasting, maar - zoals afgeleid kan worden uit het controlerapport en ook blijkt uit de ‘kennisgeving van de uitspraak op bezwaar - vanwege het feit dat de primitieve aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Uit de verwijzing in het rapport naar de paragrafen 25 en 26 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 blijkt dat de inspecteur bedoeld heeft - en belanghebbende ook moet hebben begrepen - dat de boete - zoals de inspecteur in zijn verweerschrift stelt - op artikel 67e van de Awr is gebaseerd. 
      Het Hof stelt voorop dat ingeval de inspecteur op basis van artikel 67e van de Awr een boete oplegt op hem de last rust te bewijzen dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Daartoe heeft de inspecteur onder andere aangevoerd dat uit de administratie van B en uit het bij belanghebbende ingestelde boekenonderzoek bleek dat belanghebbende “zwart” werd uitbetaald (zie onder 4). 
      Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur hiermee en gelet op de tot de gedingstukken behorende correspondentie tussen belanghebbende en Bouwbedrijf Erba, waaruit afgeleid kan worden dat zich onregelmatigheden hebben voorgedaan in hun handelen, aannemelijk gemaakt dat belanghebbende wist of kon weten dat hij niet alle winst uit onderneming in zijn aangifte over 1999 had vermeld. Het Hof acht derhalve bewezen dat het aan opzet of grove schuld van belanghebbende is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. De boete is derhalve terecht opgelegd. Het Hof acht de boete passend en geboden.
    
    
    17. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan verweerder.
    
    18. Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    De uitspraak is gedaan op 2 juni 2004 door mr. Goes, lid van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Thijssen als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, door genoemd lid van de belastingkamer en de griffier ondertekend.
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van het proces-verbaal in geanonimiseerde vorm.
    
    
    U kunt binnen vier weken na de verzenddatum van dit proces-verbaal het gerechtshof schriftelijk verzoeken de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Voor het verkrijgen van een schriftelijke uitspraak is een griffierecht verschuldigd. Na het verzoek tot vervanging ontvangt U van de griffier een nota griffierecht.
    
    De vervanging van een mondelinge uitspraak door een schriftelijke strekt ertoe de mondelinge uitspraak in een andere vorm vast te leggen. Het gerechtshof mag daarbij de gedane uitspraak niet aan een heroverweging onderwerpen.
    
    Uitsluitend tegen een schriftelijke uitspraak van het gerechtshof staat beroep in cassatie open bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarvoor is eveneens een griffierecht verschuldigd. Het ter verkrijging van een schriftelijke uitspraak betaalde griffierecht wordt door de griffier van de Hoge Raad in mindering gebracht op het voor beroep in cassatie verschuldigde recht.