ECLI:NL:CBB:2024:191, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-03-2024, 22/14
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2024-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
        Uitspraak grote kamer CBb. Toetsing aan het evenredigheidsbeginsel van een gebonden besluit dat berust op een algemeen verbindend voorschrift niet zijnde een wet in formele zin (avv). Toepassing van het beoordelingskader uit de uitspraak van de grote kamer van het CBb van eveneens 26 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2024:191). Geen strijd met het evenredigheidsbeginsel, omdat het besluit niet onevenwichtig is.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/14 
    
    
    uitspraak van de grote kamer van 26 maart 2024 in de zaak tussen 
    V.O.F. [naam 1] , te [woonplaats] (de onderneming)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. M. van den Brink, mr. M.J.H. van der Burgt, mr. M.M.J. Hunting en C. Zieleman)
    
  
  
    
      Procesverloop 
    Met het besluit van 3 maart 2021 heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het vierde kwartaal van 2020 afgewezen. 
    
    
      Met het besluit van 12 november 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het door de onderneming tegen het besluit van 3 maart 2021 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 3 maart 2021 herroepen en aan de onderneming een subsidie verleend van € 15.002,29.
    
    
    
      De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
      De zitting van een enkelvoudige kamer was op 10 november 2022. Aan die zitting hebben deelgenomen: namens de onderneming [naam 2] ; namens de minister mr. M. van den Brink en mr. M.M.J. Hunting.  
      
        De enkelvoudige kamer heeft het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar een meervoudige kamer. De meervoudige kamer heeft de zaak verwezen naar een grote kamer.
    
    
    
      De zitting van de grote kamer was op 13 september 2023. Aan die zitting hebben deelgenomen: namens de onderneming [naam 2] ; namens de minister mr. M.J.H. van der Burgt en C. Zieleman. De zaak is op de zitting behandeld tegelijk met de zaken met nummers 22/201 en 22/1594. In die zaken doet het College vandaag ook uitspraak (ECLI:NL:CBB:2024:190).
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Waar gaat deze zaak over?
      
    
    
    
      1	De onderneming heeft subsidie op grond van de TVL aangevraagd voor het vierde kwartaal van 2020 (Q4 2020). Deze wordt alleen verstrekt als het omzetverlies van een onderneming ten minste 30% bedraagt. Zie artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de TVL. De hoogte van de subsidie wordt berekend aan de hand van het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de subsidieperiode. Voor de subsidieperiode Q4 2020 is de voorgeschreven referentieperiode Q4 2019. Zie artikel 2.1.2, eerste, tweede, en vierde lid, van de TVL. Uit artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL volgt dat voor de bepaling van de omzet wordt gekeken naar de opgegeven omzet in de aangiftes omzetbelasting. De precieze tekst van het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
    
    
      2.1
      De onderneming exploiteert een varkenshouderij. Bij de aanvraag voor de subsidie heeft de onderneming toegelicht dat de omzet in de referentieperiode Q4 2019 lager was dan gebruikelijk. Vanwege een hardnekkige besmetting met een bacterie die niet met antibiotica kon worden bestreden, is de veestapel geruimd en vervangen en zijn de stallen aangepast. Daardoor heeft de onderneming in de laatste vijf maanden van 2019 geen of minder omzet kunnen realiseren. De onderneming heeft daarom in de aanvraag een bedrag van € 568.012,- opgegeven als omzet in de referentieperiode. Dat is de optelsom van de omzet volgens de aangifte omzetbelasting van Q4 2019 (€ 364.772,-) en de in Q4 2019 vanwege de bijzondere omstandigheid gemiste omzet (€ 203.240,-). 
      
    
    
      2.2
      De minister heeft de aanvraag aanvankelijk afgewezen, omdat niet werd voldaan aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% moet bedragen. De minister is daarbij uitgegaan van de in de aangifte omzetbelasting opgenomen omzet in de voorgeschreven referentieperiode. Vanwege de omstandigheden van de onderneming heeft de minister in de bezwaarfase advies gevraagd aan de binnen de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland ingerichte commissie die adviseert over “schrijnende situaties”. Dit past binnen een gedragslijn die de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat met verwijzing naar het evenredigheidsbeginsel heeft vastgesteld en op grond waarvan wordt onderzocht of in een concreet geval moet worden afgeweken van de dwingende bepalingen in de TVL over onder meer de referentieperiode en de referentieomzet. De commissie heeft geconcludeerd dat in dit geval sprake is van een uitzonderlijk geval waarvoor, binnen de systematiek van de TVL, een oplossing dient te worden gezocht. De minister is in het bestreden besluit daarom afgeweken van de voorgeschreven referentieperiode en de voorgeschreven wijze van bepaling van de referentieomzet. Hij heeft het jaar 2020 als uitgangspunt genomen, de aangegeven jaaromzet omgerekend naar een gemiddelde kwartaalomzet van € 472.500,- en op basis daarvan een subsidie verleend van € 15.002,29.
      
      
        3	De onderneming voert aan dat de gemiddelde kwartaalomzet van 2020 geen representatieve kwartaalomzet is en niet als referentieomzet gebruikt kan worden. De jaaromzet van 2020 is namelijk negatief beïnvloed door de ongebruikelijke omzetdalingen in Q3 2020 en Q4 2020 als gevolg van de coronamaatregelen. Het gemiddelde over Q1 2020 en Q2 2020 kan wel een representatieve referentieomzet geven, omdat de omzet in die kwartalen nog niet werd beïnvloed door coronamaatregelen. De onderneming wil daarom dat de minister die omzet als referentieomzet hanteert.
      
      
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      4.1
      De minister heeft overeenkomstig de gedragslijn in de Kamerbrief onderzocht of afwijking van de in artikel 2.1.2, tweede lid, van de TVL voorgeschreven referentieperiode en de in artikel 2.1.2, vijfde lid, van de TVL voorgeschreven wijze van omzetbepaling wel leidt tot het vereiste omzetverlies van ten minste 30%. Daartoe heeft de minister zich een beeld gevormd van de gemiddelde kwartaalomzet op basis van de jaarsuppleties van 2019 en 2020 en de aangiftes omzetbelasting voor alle kwartalen van 2019, 2020, 2021 en Q1 en Q2 van 2022. De gemiddelde kwartaalomzet van 2020 kwam daaruit naar voren als een representatief gemiddelde. Of die keuze standhoudt, hangt uiteindelijk af van het antwoord op de vraag of de uitkomst onevenredig (onevenwichtig) is. De gedragslijn houdt namelijk niet in dat in geval van een bijzondere omstandigheid hoe dan ook recht op subsidie bestaat en ook niet dat recht bestaat op het aangevraagde subsidiebedrag als in geval van een bijzondere omstandigheid in afwijking van de TVL wel subsidie wordt verleend. Dat zou ook te zeer afwijken van de wijze waarop het overgrote deel van de subsidieaanvragen op grond van de TVL is beoordeeld. De gedragslijn houdt in dat alternatieven worden onderzocht indien als gevolg van een bijzondere omstandigheid tevoren vaststaat dat het toepassen van de in de TVL voorgeschreven referentieperiode ertoe leidt dat geen of tot een lager bedrag subsidie wordt verleend. Niet in geschil is dat de minister overeenkomstig deze gedragslijn heeft gehandeld. 
      
    
    
      4.2
      Bij de beoordeling van de evenredigheid (evenwichtigheid) van de uitkomst van de keuze om de gemiddelde kwartaalomzet van 2020 ten grondslag te leggen aan de subsidieverlening kan, aangezien deze keuze zich afspeelt buiten het dwingende kader van de TVL, de mate van representativiteit van de alternatieve referentieomzet een rol spelen. Niet in geschil is dat de minister heeft mogen uitgaan van een op de aangegeven omzet gebaseerde gemiddelde kwartaalomzet van 2020. Het gaat de onderneming om de gekozen periode waarover het gemiddelde wordt bepaald (het jaar 2020). Volgens de onderneming geeft berekening van de gemiddelde kwartaalomzet aan de hand van de omzet in Q1 en Q2 van 2020 de representatieve kwartaalomzet. Het College stelt vast dat de door de minister gehanteerde gemiddelde kwartaalomzet van 2020 niet zodanig afwijkt van de omzetten van alle individuele kwartalen van 2019, 2020, 2021 en Q1 en Q2 van 2022 dat op grond daarvan geconcludeerd moet worden dat de door de minister gehanteerde gemiddelde kwartaalomzet van 2020 geen representatieve referentieomzet zou zijn. Uit het omzetoverzicht blijkt ook dat de gemiddelde omzet over alle kwartalen lager is (€ 419.650,-) dan de gemiddelde kwartaalomzet van 2020 (€ 472.500,-). Ook de gemiddelde kwartaalomzet van 2021 (€ 421.639,75) valt lager uit dan de gemiddelde kwartaalomzet van 2020. Hetzelfde geldt voor de gemiddelde kwartaalomzet van Q1 en Q2 van 2022 (€ 466.709,50). Alleen de gemiddelde kwartaalomzet van Q1 en Q2 van 2020 (€ 566.377,-) valt hoger uit dan de gemiddelde kwartaalomzet van 2020. Hieruit volgt dat berekening van de gemiddelde kwartaalomzet van 2020 aan de hand van de omzet in Q1 en Q2 van 2020 niet leidt tot een (meer) representatieve gemiddelde kwartaalomzet van 2020. 
      
    
    
      4.3
      Het College komt tot het oordeel dat de uitkomst van de keuze om de gemiddelde kwartaalomzet van 2020 ten grondslag te leggen aan de subsidieverlening (subsidieverlening tot een bedrag van € 15.002,29) niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Dit leidt tot de slotsom dat de minister op de subsidieaanvraag terecht geen hoger subsidiebedrag dan € 15.002,29 heeft verleend. De beroepsgrond slaagt niet.
      
      
        5	Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, mr. M. van Duuren, mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, mr. B.J. van de Griend en mr. B.J. van Ettekoven, in aanwezigheid van mr. E.E.M. Koomen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. T.G.M. Simons				w.g. E.E.M. Koomen					
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      Hoofdstuk 2. Subsidie vaste lasten 
    
    
    
      Paragraaf 2.1. Subsidie vaste lasten voor de periode oktober, november en december 2020
      
        
        Artikel 2.1.a1. (begripsbepalingen)
      
    
    1. In deze paragraaf wordt verstaan onder:
    
      (…)
      omzet in de referentieperiode: omzet als bedoeld in artikel 2.1.2, tweede, onderscheidenlijk derde lid;
      (…)
      omzetverlies: omzetverlies als bedoeld in artikel 2.1.2, eerste lid;
      (…)
    
    
    
      
        Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie)
      
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt;
    (…)
    
    
      
        Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies)
      
    
    1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten.
    2. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019.
    (…)
    4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2020.
    5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.