ECLI:NL:GHARL:2015:9048, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2015, 200.113.787
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding door Proximedia van de overeenkomst wegens wanprestatie (wanbetaling) door de contractant. Geen matiging ‘verbrekingsvergoeding’.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.113.787/01
      (zaaknummer rechtbank Utrecht 311707)
    
    
    
      
        arrest van 1 december 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Proximedia Nederland B.V., 
      gevestigd te IJsselstein, gemeente Utrecht,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie,
      hierna: Proximedia,
      advocaat: mr. E. Douma,
    
    
    
      tegen:
    
    
    1. de vennootschap onder firma
    
      
        
          [geïntimeerde 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    2. [geïntimeerde 2],
    wonende te [woonplaats],
    3. [geïntimeerde 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie,
      hierna: [geïntimeerden], respectievelijk, afzonderlijk, [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3],
      advocaat: mr. B.J. van de Wijnckel.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen, van 3 augustus 2011 (zaaknummer 220252) en van de rechtbank Utrecht, handelskamer, van 26 oktober 2011 en 8 augustus 2012.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 6 september 2012,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1. tot en met 2.10. van het vonnis van 8 augustus 2012. Deze feiten luiden als volgt.
      
    
    
      3.2.
      Tussen Proximedia en [geïntimeerden] is op 25 oktober 2008 een overeenkomst voor informaticaprestaties gesloten. De overeenkomst is schriftelijk vastgelegd en door of namens beide partijen ondertekend. Bij deze overeenkomst verplicht Proximedia zich tot terbeschikkingstelling aan [geïntimeerden] van een laptop en een internetverbinding, het ontwerpen van een website en het verzorgen van een basisopleiding bij het personeel en het verzorgen van technische bijstand en een helpdesk. [geïntimeerden] verplicht zich maandelijks aan Proximedia een bedrag van € 201,11 inclusief BTW te betalen en eenmalig een bedrag van € 90,-- inclusief BTW in verband met dossierkosten. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 48 maanden. 
      
    
    
      3.3.
      Partijen hebben vervolgens uitvoering gegeven aan de overeenkomst.
      
    
    
      3.4.
      In artikel 7.1 van de overeenkomst is het volgende bepaald:
      
      
        
          “7.1 Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 11, wordt de onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van 48 maanden. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode. In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding van de Abonnee, is deze ook gehouden om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen voor de lopende periode.
        
        
          Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar. 
        
        
          In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden alle te zijner beschikking gestelde apparatuur onmiddellijk aan Proximedia terug te geven en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van 50,00 € per dag vertraging.”
        
      
      
    
    
      3.5.
      Op 23 april 2009 heeft [geïntimeerden] een e-mail naar het adres info@proximedia.com gezonden met de navolgende inhoud:
      
      
        
          “hallo 
        
        
          ik had een vraag ik kan niks meer op onze site schrijven,
        
        
          ik krijg te lezen dat deze niet meer beschikbaar is
        
        
          mvg [geïntimeerde 1]
        
        
          
            [vestigingsplaats]”
        
      
      
    
    
      3.6.
      Op 10 september 2009 heeft [geïntimeerden] een e-mail naar het adres info@proximedia.nl gezonden met de navolgende inhoud:
      
      
        
          “L.S.
        
      
      
      
        
          Na herhaaldelijke telefoontjes vanaf mei waarin wij hebben aangegeven dat wij niet tevreden zijn over de website, krijgen wij elke keer te horen we bellen terug.
        
        
          Maar als ik zelf niet belt horen we niks.
        
        
          Twee weken terug heb ik voor het laatst gebeld en het weer aan gegeven, daarna heb ik gevraagd of er misschien iemand langs wil komen om er over te praten, en krijg dan te horen er word wel een afspraak gemaakt maatr kan wel 4 weken duren.
        
        
          Als het zolang gaat duren nu zijn er weer 2 weken voorbij, hebben wij besloten voorlopig de betaling stop te zetten. 
        
        
          Wij hebben ook een analyse laten doen van de website en hij kwam met 40% uit de bus veel te laag voor zoveel geld. 
        
      
      
      
        
          Mvg [geïntimeerde 1](..)”
        
      
      
    
    
      3.7.
      Een document dat door [geïntimeerden] als productie 6 in het geding is gebracht luidt als volgt: 
      
      
        
          “23-10-2009
        
        
          
            [geïntimeerde 1]
          
        
        
          
            [adres]
          
        
        
          
            [vestigingsplaats]
          
        
      
      
      
        
          L.S
        
      
      
      
        
          Vertegenwoordiger in november 2008 langs geweest om te vragen voor een website.
        
        
          Op dat moment hadden wij er geen dus hij heeft er over verteld alleen hij was vergeten
        
        
          T vertellen dat wij op dat moment een soort lening afsloten en wij gerisistreert kwamen te staan 
        
        
          Bij het BKR
        
        
          Dat wilden wij dus absoluut niet maar wij hadden al getekend.
        
        
          In december begonnen wij met betalen maar het duurden 2 maanden voordat wij een website kregen.
        
        
          In april aangegeven dat we niet tevreden waren over de website we zouden terug gebeld worden dus niet.
        
        
          Zelf gebeld kon niks op de site zetten, had 3x een nieuwe link gehad daarna alles wat ik erop had 
        
        
          Gezet was er weer af.
        
        
          In julie hebben ze zelf gebeld en zouden erover terug bellen,niet dus.
        
        
          In augustus zelf gebeld hadden een analyse laten doen van de website en was maar 45%.
        
        
          Ze zouden terug bellen. niet dus.
        
        
          In september zelf weer gebeld werd ik echter zo onbeschoft behandeld en hij zie daar kan ik niks aan doen, maar we hadden wel betaald.
        
        
          Een week later heb ik zelf weer terug gebeld en het uitgelegd die meneer zei dat we volkomen gelijk hadden en er zou over 4 weken pas iemand langs komen, 4 weken terwijl we in april al hadden aangegeven dat wij niet tevreden waren.
        
        
          Er is iemand langs geweest een link gekregen en verwees ons met onze klachten daar na klantenservice.
        
      
      
      
        
          Wij hebben eens op internet zitten kijken naar de recensies van jullie en er is geen 1 zaak
        
        
          Die tevreden over jullie zijn. dus naar alle goede service”” die jullie gegeven hebben willen 
        
        
          Wij er dus van onderuit”
        
      
      
    
    
      3.8.
      Op 21 oktober 2009 heeft Proximedia [geïntimeerden] als volgt bericht.
      
      
        
          “Refererend aan het bezoek van de heer [A.] van 20 oktober jongstleden delen wij u het volgende mede.
        
        
          U heeft tijdens het bovenstaand bezoek aangegeven dat u niet tevreden bent met het een en ander wat er volgens u in het verleden is gebeurd.
        
        
          Wij verzoeken vriendelijk ons schriftelijk, puntsgewijs, kenbaar te maken waar u ontevreden over bent. Na ontvangst van uw schrijven zullen uw dossier intern bekijken en zullen wij u zo spoedig mogelijk berichten.
        
        
          Mocht u nog vragen c.q. opmerkingen hebben omtrent deze brief, kunt u schriftelijk contact opnemen met de afdeling Customer Care Service. 
        
        
          Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zien uw reactie met belangstelling tegemoet.”
        
      
      
    
    
      3.9.
      Op 3 november 2009 heeft Proximedia [geïntimeerden] voorts als volgt bericht.
      
      
        
          “Naar aanleiding van ons schrijven d.d. 21 oktober jongstleden delen wij u het volgende mede.
        
        
          Wij hebben van u nog geen reactie ontvangen op ons bovenstaand schrijven, waarvan u bijgaand een kopie aantreft.
        
        
          Wij verzoeken u vriendelijk binnen vijf dagen na dagtekening uw reactie te geven. (..).”
        
      
      
    
    
      3.10.
      Proximedia heeft [geïntimeerden] verder op 1 april, 1 oktober, 1 november, 1 december 2009 en 1 januari, 1 februari, 3 maart, 1 april en 1 mei 2010 facturen gezonden ter zake de maandelijkse vergoeding van € 201,11. Voorts heeft Proximedia in de periode juli 2009 tot met februari 2010 diverse aanmaningen en ingebrekestellingen aan [geïntimeerden] gezonden. Bij brief van 3 mei 2010 heeft Proximedia de overeenkomst conform artikel 7.1 van de algemene voorwaarden ontbonden. 
      
    
    
      3.11.
      Bij brief van zijn gemachtigde van 10 mei 2011 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden] primair de nietigheid van de overeenkomst ingeroepen. Subsidiair is de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden op grond van wanprestatie dan wel de bepalingen van de Colportagewet en een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden en vernietiging op grond van dwaling.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      Proximedia heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd:
      - € 4.851,99 ter zake van achterstallige maandelijkse termijnen en verbrekingsvergoeding;
      - € 600,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
      - € 340,77 betreffende wettelijke rente berekend tot datum dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 4.851,99 vanaf datum dagvaarding tot de voldoening;
      
      - de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerden] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst en in verzuim is geraakt. Proximedia heeft de overeenkomst ontbonden. Op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst is [geïntimeerden] naast de achterstallige maandtermijnen ook de vergoeding verschuldigd ter hoogte van 60% van de na de ontbinding door Proximedia resterende maandtermijnen.
      
    
    
      4.3.
      
        [geïntimeerden] heeft als verweer gevoerd - samengevat - dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd. Zij heeft de betaling van de maandelijkse termijnen opgeschort en de overeenkomst ontbonden bij brief van 10 mei 2011. Tevens heeft zij zich beroepen op de nietigheid dan wel de ontbinding van de overeenkomst op grond van de Colportagewet en op de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens dwaling. Artikel 7.1 van de overeenkomst acht zij onredelijk bezwarend. 
      
    
    
      4.4.
      In reconventie heeft [geïntimeerden] betaling van € 1.899,99 gevorderd met nevenvorderingen.
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 8 augustus 2012 het beroep op de (reflexwerking van de) Colportagewet verworpen, het beroep op dwaling verworpen en het beroep op toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) verworpen. Zij heeft artikel 7.1. van de overeenkomst opgevat als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW en geoordeeld dat de verbrekingsvergoeding ad € 3.042,00 buitensporig hoog is in verhouding tot Proximedia’s schade, die door de rechtbank op nihil is begroot. Vervolgens heeft de rechtbank de boete gematigd tot € 150,00. Vervolgens heeft de rechtbank in conventie de achterstallige maandtermijnen ad € 1.809,99 vermeerderd met de boete ad € 150,00 toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.  
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering
    
    
      5.1.
      Proximedia is van het vonnis van 8 augustus 2012 in hoger beroep gekomen onder aanvoering van twee grieven. In de eerste grief voert zij, samengevat, aan dat de rechtbank de matigingsbevoegdheid ten onrechte niet terughoudend heeft toegepast. In de tweede grief voert zij aan, samengevat, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Proximedia heeft nagelaten specifieke gegevens over haar kosten over te leggen en dat de rechtbank ten onrechte de schade van Proximedia op nihil heeft begroot, hetgeen weer van belang is in verband met de matiging die de rechtbank heeft toegepast. 
      
    
    
      5.2.
      Proximedia heeft vervolgens gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het vonnis van 8 augustus 2012 vernietigt en opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog geheel toewijst, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten in beide instanties.
      
    
    
      5.3.
      
        [geïntimeerden] is in hoger beroep niet opgekomen tegen de veroordeling tot betaling van € 1.809,99. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van € 1.809,99 en afwijzing van de overige vorderingen van Proximedia, met nevenvorderingen.
      
    
    
      5.4.
      De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In dit geval is de overeenkomst door Proximedia ontbonden wegens toerekenbare tekortkoming (wanbetaling) door [geïntimeerden] Anders dan [geïntimeerden] aanvoert (onder 1.1, 2.3 en 2.4 van de memorie van antwoord), is ook op die situatie artikel 7.1 van de overeenkomst van toepassing. In artikel 7.1 is immers mede bepaald dat in alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de abonnee, deze gehouden is om aan Proximedia, bij wijze van forfaitaire vergoeding, 60% van de nog niet vervallen maandtermijnen voor de lopende periode te betalen. Daaronder valt mede de situatie dat Proximedia de overeenkomst wegens wanprestatie van de klant ontbindt. Dat artikel 11 van de overeenkomst bepaalt dat Proximedia bij niet-correcte betaling door de abonnee kan ontbinden, maakt dat niet anders. Dit verweer wordt dus verworpen. 
      
    
    
      5.5.
      
        [geïntimeerden] heeft berust in de toewijzing, door de rechtbank, van de maandtermijnen over de periode van april 2009 tot en met mei 2010 (zie onder 2.1. van de memorie van antwoord), alsmede in de afwijzing, door de rechtbank, van haar reconventionele vordering tot terugbetaling van hetgeen zij al aan Proximedia had voldaan uit hoofde van de overeenkomst (aangezien zij tegen die afwijzing immers geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld). Dat betekent dat [geïntimeerden] 18 maandtermijnen heeft voldaan of zal (moeten) voldoen (te weten de negen reeds betaalde termijnen en de negen termijnen die de rechtbank heeft toegewezen) en dat de zaak in hoger beroep gaat over de verbrekingsvergoeding van 30 maanden (30 x € 201,11 x 60%), door Proximedia gesteld op € 3.042,00.
      
    
    
      5.6.
      Proximedia heeft niet weersproken dat artikel 7.1 kan worden beschouwd als een (oneigenlijk) boetebeding. Ook het hof gaat daar dan van uit. Aan de rechter is in artikel 6:94 BW de bevoegdheid gegeven een bedongen boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De bevoegdheid tot matiging dient terughoudend te worden gehanteerd. In de gegeven omstandigheden zal toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat moeten leiden. Daarbij is niet alleen van belang de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (Hoge Raad 27 april 2007, ECLI:NL:HR:AZ6638).
      
    
    
      5.7.
      Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat er onvoldoende grond is voor matiging van de bedongen boete. Ingevolge artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter aan de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Bij de begroting van de schade op grond van de wet gaat het om de schade ingevolge artikel 6:96 lid 1 BW, te weten zowel geleden verlies als gederfde winst. De omvang van de door de wanprestatie verschuldigde schadevergoeding dient te worden vastgesteld door met elkaar in vergelijking te brengen, enerzijds, de hypothetische situatie waarin Proximedia zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming en, anderzijds, de feitelijke situatie waarin Proximedia na de ontbinding van de overeenkomst verkeert (zie HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3402). Bij een onberispelijke wederzijdse nakoming zou Proximedia gedurende de 30 maanden ná mei 2010 de maandtermijnen hebben ontvangen. Na de ontbinding door Proximedia, en na (mogelijke) toewijzing van (niet alleen de achterstallige maandtermijnen tot en met mei 2010, maar ook) de gevorderde verbrekingsvergoeding, ontvangt Proximedia over de periode vanaf mei 2010 60% van de overeengekomen maandtermijnen. Om te kunnen vaststellen dat Proximedia’s schade lager is dan de overeengekomen vergoeding, dient dus te worden beoordeeld of Proximedia’s besparingen meer dan 40% bedragen van de resterende maandtermijnen. Daaromtrent heeft de rechtbank echter niets vastgesteld. [geïntimeerden] heeft ook niet onderbouwd gesteld dat er wél sprake zou zijn van dergelijke substantiële besparingen. [geïntimeerden] heeft er wel op gewezen dat Proximedia zelf heeft gesteld dat haar directe kosten (eenmalige investering en rentelast) ongeveer 60% van de contractswaarde bedragen, haar indirecte kosten (wederkerende diensten) ongeveer 30% van de contractswaarde en dat haar winst ongeveer 10% van de contractswaarde bedraagt. Die stelling leidt echter niet tot de conclusie dat de schadevergoeding die Proximedia op grond van de wet zou toekomen, (veel) geringer is dan 60% van de resterende maandtermijnen. Dat Proximedia mogelijk een grotere winst maakt op de overeenkomst dan de 5% tot 10% waarvan de rechtbank is uitgegaan (welke mogelijkheid wordt ondersteund door het als bijlage 1 bij productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde rapport 2007 van UnsterDeMeent, alsmede uit de bijlage 11 bij die conclusie, te weten de brief van 31 augustus 2010 van Elferink Accountants, waarin een kostprijs per contract van 56% wordt genoemd), maakt dat niet anders. Ook de gederfde winst maakt onderdeel uit van de door Proximedia bij wanprestatie van [geïntimeerden] geleden schade. Indien al juist is, zoals [geïntimeerde 1] in § 1.11 memorie van antwoord heeft aangevoerd, dat de rechtbank op grond van uitlatingen van Proximedia  in de conclusie van antwoord in reconventie  bij beoordeling van de gevorderde verbrekingsvergoeding de winst buiten beschouwing heeft gelaten, dan zal het hof dit niet mogen doen doordat Proximedia blijkens § 15 memorie van grieven in elk geval in hoger beroep de winst in de beoordeling wil laten meewegen. [geïntimeerden] heeft in haar memorie van antwoord in het kader van haar betoog dat de boete moet worden gematigd, nog aangevoerd dat de achtergrond van haar niet-betaling was gelegen in de wanprestatie van Proximedia. Dat argument gaat echter niet op, aangezien de rechtbank heeft geoordeeld (met welk oordeel het hof zich, zoals hierna zal worden overwogen, verenigt) dat van wanprestatie van Proximedia geen sprake is. Dat betekent dat de grieven slagen. De rechtbank heeft onvoldoende terughoudend gebruik gemaakt van haar bevoegdheid tot matiging (grief 1), terwijl zij bij de beoordeling van de schade die Proximedia heeft geleden van een te beperkte begroting is uitgegaan (grief 2). Het beroep op matiging wordt verworpen.
      
    
    
      5.8.
      Ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof ingaan op de verweren die [geïntimeerden] heeft gevoerd en die door de rechtbank niet zijn behandeld dan wel zijn verworpen. 
      
    
    
      5.9.
      Het betreft de verweren dat de overeenkomst op goede gronden is vernietigd op grond van (de reflexwerking van) de Colportagewet, dan wel op grond van dwaling, dat sprake is van wanprestatie van Proximedia en het verweer dat artikel 7.1 vernietigbaar is omdat het een onredelijk bezwarend beding is.
      
    
    
      5.10.
      Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank over het beroep op de Colportagewet (rechtsoverweging 4.2. van het bestreden vonnis: indien er veronderstellenderwijs van reflexwerking wordt uitgegaan, dan staat het ongebruikt laten verstrijken van de termijn voor annulering eraan in de weg dat [geïntimeerde 1] daarop een beroep kan doen, daargelaten dat voor die reflexwerking onvoldoende ruimte bestaat) en maakt dat oordeel tot het zijne. Dit beroep wordt verworpen. Het hof verenigt zich eveneens met het oordeel van de rechtbank over het beroep op vernietigbaarheid wegens dwaling (rechtsoverweging 4.4. tot en met 4.6. van het bestreden vonnis) en maakt dat oordeel tot het zijne. Het hof verenigt zich ten slotte met het oordeel van de rechtbank over de gestelde wanprestatie door Proximedia (rechtsoverweging 4.9. en 4.10. van het bestreden vonnis) en maakt ook dat oordeel tot het zijne. 
      
    
    
      5.11.
      Daaraan wordt nog het volgende toegevoegd. In de e-mail van [geïntimeerden] van 10 september 2009 beroept [geïntimeerden] zich op opschorting. Voor een dergelijk beroep is het niet nodig dat Proximedia in verzuim verkeerde. Ingevolge artikel 6:262 lid 1 BW kon [geïntimeerden] haar betalingen opschorten zolang Proximedia haar verbintenis niet nakwam. [geïntimeerden] heeft gesteld dat Proximedia haar verbintenis niet nakwam aangezien zij naliet de problemen met de website te verhelpen. Proximedia heeft echter, zo staat vast, op 20 oktober 2009 een technicus langsgestuurd en bij e-mail van 21 oktober 2009 aan [geïntimeerden] gevraagd puntsgewijs kenbaar te maken waar zij ontevreden over was. [geïntimeerden] heeft daarop niet (meer) gereageerd. Zij heeft wel gesteld dat zij vervolgens ‘middels schrijven d.d. 23 oktober 2009’ heeft aangegeven de overeenkomst te willen beëindigen, maar zij heeft - tegenover de stelling van Proximedia deze brief nooit te hebben ontvangen - onvoldoende concrete stellingen aangevoerd waaruit kan volgen dat zij het op 23 oktober 2009 gedateerde, maar niet ondertekende en niet uitdrukkelijk aan Proximedia gerichte, document aan Proximedia heeft verzonden en dat deze dat document heeft ontvangen. Het [geïntimeerde 1] heeft evenmin (in hoger beroep) aangeboden om te bewijzen dat haar schrijven van die datum bij Proximedia is bezorgd. Vervolgens heeft Proximedia, naar zij onbestreden heeft gesteld, [geïntimeerden] in april 2010 wederom uitgenodigd om concrete problemen te melden. [geïntimeerden] heeft daarop niet gereageerd. Onder die omstandigheden was [geïntimeerden] echter gehouden om aan Proximedia mede te delen waar haar beroep op opschorting op was gebaseerd en om Proximedia in de gelegenheid te stellen na te komen. Nu zij dat niet heeft gedaan, faalt het beroep op opschorting, is [geïntimeerden] door de wanbetaling tekortgeschoten jegens Proximedia en heeft de ontbinding door Proximedia rechtsgevolg gehad.
      
    
    
      5.12.
      Het beroep op de onredelijk bezwarendheid van artikel 7.1 wordt verworpen. Het is evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Proximedia zich op het beding beroept. In dit geval is immers sprake van een ontbinding van de overeenkomst door Proximedia op grond van wanprestatie van [geïntimeerden] Nu niet is komen vast te staan dat de vergoeding van 60% van de resterende maandtermijnen als gefixeerde schadevergoeding de daadwerkelijk door Proximedia geleden schade (substantieel) overtreft, noch in het algemeen noch in dit geval in het bijzonder, en van andere bijzondere bijkomende omstandigheden die het beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onderbouwen, ook al niet is gebleken, is van een onredelijk bezwarend beding althans een onaanvaardbaar beroep op dit beding geen sprake. Het feit dat de niet-betaling door [geïntimeerden] was ingegeven door een beroep op opschorting wegens - gestelde - tekortkomingen van Proximedia, maakt dit niet anders aangezien die tekortkoming niet is komen vast te staan. 
      
    
    
      5.13.
      De slotsom van dit alles is dat ook de verbrekingsvergoeding ad € 3.042,00 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de onderliggende facturen en de verbrekingsvergoeding. De buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen conform hetgeen de rechtbank heeft toegewezen. Het hof ziet aanleiding voor matiging tot dit bedrag gezien de beperkte omvang van het buitengerechtelijk traject.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis in conventie moet worden vernietigd. Omwille van de duidelijkheid zal het dictum van het bestreden vonnis in conventie geheel worden vernietigd en zullen de vorderingen van Proximedia worden toegewezen als hierna vermeld. Het bestreden vonnis in reconventie is in hoger beroep niet bestreden en zal in stand worden gelaten.
      
    
    
      6.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op € 1.130,31, conform het bestreden vonnis in conventie. 
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Proximedia zullen worden vastgesteld op:
      
      - explootkosten		€   97,17
      - griffierecht		€ 666,00
      subtotaal verschotten		€ 763,17
      - salaris advocaat		€ 632,00 (1 punt x tarief 632,00).
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 8 augustus 2012, voor zover in conventie gewezen, en doet opnieuw recht;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling van € 4.851,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de respectieve vervaldata van de onderliggende termijnfacturen en de verbrekingsvergoeding, tot de dag van betaling;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 293,99;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Proximedia wat betreft de eerste aanleg, voor zover het de conventie betreft,  vastgesteld op € 650,31 voor verschotten en op € 480,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 763,17 voor verschotten en op € 632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.E. de Boer, A.E.B. ter Heide en D.J. Buijs en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 december 2015.