ECLI:NL:RBOBR:2023:5746, Rechtbank Oost-Brabant, 22-06-2023, 393613 FT RK 23/290
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA; verzoek afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw; noodzaak

RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Team toezicht – Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      Rekestnummer: 	393613 FT RK 23/290 
      Uitspraakdatum: 	22 juni 2023
    
    
    
      
        Beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) van:
      
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        
          [verzoekster]
        
         B.V.,
      statutair gevestigd te gemeente [plaats] , 
      kantoorhoudende te [plaats] , aan de [adres] ,
      hierna: [verzoekster] ,
      advocaten: mrs. W.J.B. Berendsen en J. Roefs.
    
    
    
      Belanghebbenden:
    
    
    1. de stichting
    
      
        
          [belanghebbende 1a]
        
      
      statutair gevestigd te [plaats] ,
    
    2. de heer [belanghebbende 1b],
    3. de heer [belanghebbende 1c],
    
      hierna te noemen: [belanghebbende 1] c.s.
      advocaten: mrs. R.M. Vermaire en E.E. Neele
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [belanghebbende 2] B.V.
      
      statutair gevestigd te [plaats] .
      hierna: [belanghebbende 2] ,
      advocaat: mr. J. Joosten
    
  
  
    
      1
      1.De procedure 
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] heeft op 6 juni 2023 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd.
      
    
    
      1.2.
      Bij verzoek van 6 juni 2023 heeft [verzoekster] verzocht een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw te gelasten voor een periode van vier maanden. 
      
    
    
      1.3.
      
        [verzoekster] heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement. 
      
    
    
      1.4.
      
        [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] c.s. hebben het faillissement van [verzoekster] aangevraagd. De verzoeken tot faillietverklaring zouden worden behandeld op respectievelijk 13 juni 2023 en 20 juni 2023. Bij beschikking van 6 juni 2023 heeft de rechtbank bij wijze van tijdelijke voorziening, specifiek met het oog op de door [belanghebbende 1] c.s. ingediende faillissementsaanvraag, een afkoelingsperiode afgekondigd zoals bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode totdat bij eindbeslissing op het verzoek is beslist, ingaande 7 juni 2023.
      
    
    
      1.5.
      Bij beschikking van 8 juni 2023 heeft de rechtbank de tijdelijke voorziening afkoelingsperiode op verzoek van [verzoekster] verruimd, in die zin dat ook de behandeling van de faillissementsaanvraag van [belanghebbende 2] wordt geschorst. 
      
    
    
      1.6.
      De rechtbank heeft [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] c.s. aangemerkt als belanghebbenden en hen in de gelegenheid gesteld om hun schriftelijke zienswijze te geven op het verzoek. [belanghebbende 2] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. Op 13 juni 2023 is de zienswijze van [belanghebbende 1] c.s. ontvangen door de rechtbank.
      
    
    
      1.7.
      Zowel [verzoekster] als [belanghebbende 2] en [belanghebbende 1] c.s. hebben desgevraagd aan de rechtbank aangegeven dat zij instemmen met een digitale behandeling van het verzoekschrift. 
      
    
    
      1.8.
      Het verzoek is op 15 juni 2023 via een digitale beeldverbinding in raadkamer behandeld. Daarbij zijn verschenen: 
      
        
          de heer. [A] , middellijk bestuurder van [verzoekster] ;
        
        
          de heer [B] , middellijk bestuurder van [verzoekster] ;
        
        
          mr. W.J.B. Berendsen, voornoemd;
        
        
          mr. J. Roefs, voornoemd;
        
        
          de heer [C] , fondsmanager van [verzoekster] ;
        
        
          mr. R.M. Vermaire, voornoemd;
        
        
          mr. E.E. Neele, voornoemd;
        
        
          de heer. [D] , in dienst van [X] B.V. (waarvan de heer [belanghebbende 1b] bestuurder is).
        
      
      
    
  
  
    
      2Het standpunt van [verzoekster]
    
    
      2.1.
       heeft een verzoek gedaan tot het afkondigen van een afkoelingsperiode. Ter onderbouwing van het verzoek heeft [verzoekster] – verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] maakt onderdeel uit van het [naam] -concern. Dit concern bestaat uit een topholding genaamd [naam] B.V. (hierna: [Topholding] ) met daaronder 6 subholdings, te weten [naam] B.V. (hierna: [Subholding 1] ), [naam] B.V. (hierna: [Subholding 2] ), [verzoekster] , [Subholding 4] B.V., [Subholding 5] B.V. en [Subholding 6] B.V.. Onder iedere subholding hangt een “staak” van werkmaatschappijen waarvan de aandelen door de respectieve subholdings gehouden worden. Het bestuur van [verzoekster] wordt gevormd door [Y] B.V. en [Z] B.V., waarvan de heer [A] respectievelijk de heer [B] (middellijk) bestuurder zijn. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] drijft een onderneming die zich bezighoudt met het ontwikkelen en beheren van vastgoed. [verzoekster] wordt gefinancierd door met name particuliere investeerders. De aangetrokken gelden zijn doorgeleend aan [Topholding] en aan werkmaatschappijen al dan niet van andere staken binnen het [naam] concern hetgeen tot aanzienlijke intercompany vorderingen heeft geleid. De gelden zijn geïnvesteerd in diverse vastgoedontwikkelingen. De vastgoedprojecten zijn ondergebracht in de werkmaatschappijen in de staak van [verzoekster] en in die van de staak van [Subholding 1] . De projectontwikkeling vindt plaats vanuit de vennootschappen die zijn ondergebracht in de staak [Subholding 2] . Op dit moment bestaan de huidige activiteiten van [verzoekster] uit het management door haar middellijk bestuurders van de vastgoedprojecten waarin zij heeft geïnvesteerd. Er is geen personeel actief in [verzoekster] .
      
    
    
      2.4.
      
        De vastgoedprojecten zijn gefinancierd middels geldleningen van particuliere investeerders aan [verzoekster] . De schuldenlast aan deze particuliere investeerders ziet er per 19 mei 2023 als volgt uit:
        Converteerbare leningen		€ 12 mln 
        Ongesecureerde leningen 		€ 71 mln Leningen met hypotheekrecht 		€ 32 mln Obligatieleningen 			€ 10 mln 
        
          Totaal leningen			€ 125 mln
        
      
      
    
    
      2.5.
      Door de stijgende rente, stijgende bouwkosten, hoge inflatie, maximering van de huurprijzen en de stikstofcrisis is [verzoekster] in financieel zwaar weer terecht gekomen. De vastgoedprojecten die [verzoekster] en [Subholding 1] (althans de staken waarvan zij de topholding zijn) in ontwikkeling hebben alsmede de verkoop van de vastgoedprojecten is daardoor stilgevallen. De inkomsten zijn onvoldoende om de huidige en toekomstige schulden te voldoen. [verzoekster] verkeert in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schulden, te weten aflossings- en renteverplichtingen, niet zal kunnen voortgaan. Uit de overgelegde liquiditeitsprognose die betrekking heeft op het gehele concern blijkt dat zonder additionele financiering het gehele concern komt te verkeren in een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Men heeft in de prognose geen rekening gehouden met rentebetalings- en aflossingsverplichtingen op de aan [verzoekster] verstrekte leningen, aangezien deze in de voorgenomen herstructurering worden meegenomen. 
      
    
    
      2.6.
      
        [verzoekster] is voornemens om haar schuldenlast te saneren door middel van het aanbieden van een onderhands akkoord. [verzoekster] kan worden voortgezet als de huidige aflossings- en renteverplichtingen jegens gesecureerde schuldeisers in onderling overleg worden teruggebracht, waarbij op langere termijn gezocht wordt naar herfinancierng van de gesecureerde vorderingen. De schulden aan de ongesecureerde schuldeisers worden omgezet in (certificaten van) aandelen middels een debt-for-equity swap. Ongesecureerde schuldeisers ontvangen (certificaten van) aandelen in [Topholding] in ruil voor het afstand doen van hun vorderingsrechten. Een derde is bereid gevonden om de lopende kosten van [verzoekster] te voldoen gedurende de voorbereiding van het akkoord. [verzoekster] zegt toe om binnen twee maanden een akkoord aan te bieden.
      
    
    
      2.7.
      De afkondiging van een afkoelingsperiode is noodzakelijk omdat daarmee de behandeling van de aanhangige verzoeken tot faillietverklaring worden geschorst. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers worden met het afkondigen van de afkoelingsperiode gediend omdat [verzoekster] anders niet in staat zal zijn om het onder 2.6. genoemde akkoord aan te bieden. Alle klassen van schuldeisers zullen bij een onderhands akkoord niet in een slechtere financiële positie verkeren dan in geval van faillissement. De herstructureringswaarde wordt op dit moment door een advieskantoor in beeld gebracht. In het geval van faillissement zullen de schuldeisers een veel lager percentage ontvangen, gelet op de aanzienlijk lagere liquidatiewaarde en de te verwachten uitkeringspercentages. De afkoelingsperiode is noodzakelijk om op een goede en ordentelijke wijze het onderhands akkoord aan te kunnen bieden.
      
    
  
  
    
      3De zienswijze van [belanghebbende 1] c.s.
    
      3.1.
      
        [belanghebbende 1] c.s. hebben in hun brief van 13 juni 2023 en ter zitting het volgende – verkort weergegeven – aangevoerd.
      
    
    
      3.2.
      
        [belanghebbende 1] c.s. hebben in totaal vier geldleningen verstrekt. Ten grondslag aan de leningen hebben [belanghebbende 1] c.s. en [verzoekster] financieringsovereenkomsten gesloten. Schematisch zien deze leningen er als volgt uit.
      
        
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Lening I
                
              
              
                
                  Lening II
                
              
              
                
                  Lening III
                
              
              
                
                  Lening IV
                
              
            
            
              
                
                  Project
                
              
              
                
                  [project 1]
                
              
              
                
                  [project 1]
                
              
              
                
                  [project 2]
                
              
              
                
                  [project 2]
                
              
            
            
              
                
                  Schuldeiser
                
              
              
                50% - [belanghebbende 1c]
                 50% - [belanghebbende 1b]
              
              
                44% - [belanghebbende 1c]
                56% - [belanghebbende 1b]
              
              
                50% - [belanghebbende 1a]
                50% - [belanghebbende 1b]
              
              
                50% - [belanghebbende 1a]
                50% - [belanghebbende 1b]
              
            
            
              
                
                  Hoofdsom
                
              
              
                € 4.000.000,-
              
              
                € 7.000.000,-
              
              
                € 9.000.000,-
              
              
                € 527.967,- 
              
            
            
              
                
                  Rente
                
              
              
                1% per maand
              
              
                1% per maand
              
              
                € 650.000,-
              
              
                1% per maand
              
            
            
              
                
                  Exit fee
                
              
              
                -
              
              
                -
              
              
                -
              
              
                € 10.000,-
              
            
            
              
                
                  Expiratiedatum
                
              
              
                6 maart 2023
              
              
                27 juni 2023
              
              
                6 mei 2023
              
              
                7 mei 2023
              
            
            
              
                
                  Geldnemer
                
              
              
                
                  [verzoekster]
                
              
              
                - Geldnemer:
                
                  [Werkmaatschappij 1] B.V. 
                - Medeschuldenaar
                
                  [verzoekster]
                
              
              
                - Geldnemer:
                
                  [Werkmaatschappij 2] B.V.
                - Medeschuldenaar:
                
                  [verzoekster]
                
                - Pandgever
                
                  [Werkmaatschappij 3] B.V.
              
              
                - Geldnemer:
                
                  [Werkmaatschappij 4] B.V.
                - Medeschuldenaar
                
                  [verzoekster]
                
                - Pandgever: 
                
                  [Werkmaatschappij 3] B.V.
                - Hypotheekgever
                
                  [Werkmaatschappij 5] B.V.
                
              
            
            
              
                
                  Zekerheden
                
              
              
                Hypotheek op [adres] [plaats]
                tlv [Werkmaatschappij 6] B.V.
              
              
                Hypotheek op [adres] 
                tlv [Werkmaatschappij 1] B.V.
              
              
                - Hypotheek op [adres] [plaats] tlv [Werkmaatschappij 2] B.V.
                - Pandrecht op alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [Werkmaatschappij 4] B.V. tlv [Werkmaatschappij 3] B.V.
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      3.3.
      Lening II is op 20 april 2023 (vervroegd) opgeëist in verband met de niet-nakoming van de contractuele verplichting om aanvullende zekerheid te stellen. De looptijd van de overige leningen is inmiddels geëxpireerd zonder dat [verzoekster] deze heeft terugbetaald. Hierdoor is [verzoekster] in verzuim. 
    
    
      3.4.
      Op 14 april 2023 hebben [belanghebbende 1] c.s. een door hen verzochte taxatie van het vastgoed in [project 1] ontvangen vanwege de expiratie van Lening I. Hieruit bleek dat dit vastgoed een marktwaarde van € 8.720.000,- heeft. Aangezien de uitstaande leningen met betrekking tot het project [project 1] (Lening I en Lening II) tezamen € 11.000.000,- bedragen, is er sprake van onderdekking. 
      
    
    
      3.5.
      
        De actuele vordering van [belanghebbende 1] c.s. zijn, exclusief rente, als volgt: [belanghebbende 1b] 		vordering van € 10.688.983,50;
        
          [belanghebbende 1c]			vordering van € 5.080.000,-;
        
          [belanghebbende 1a]	vordering van € 4.768.983,50.
      
      
    
    
      3.6.
      
        [belanghebbende 1] c.s. hebben op 1 juni 2023 een verzoekschrift tot faillietverklaring ingediend. 
      
    
    
      3.7.
      De afkoelingsperiode is niet noodzakelijk om de door [verzoekster] gedreven onderneming te kunnen voortzetten. Het is evident dat het voorkomen van het faillissement van [verzoekster] de enige reden is dat [verzoekster] het WHOA traject is begonnen. Het willen voorkomen van een faillissement is echter onvoldoende om te voldoen aan het criterium dat het gelasten van een afkoelingsperiode noodzakelijk is om de onderneming te kunnen blijven voortzetten. Nu de activiteiten van [verzoekster] -te weten het als houdstermaatschappij optreden voor concernvennootschappen die vastgoedprojecten ontwikkelen- wegens het ontbreken van liquiditeiten zijn gestaakt is er geen onderneming die voortgezet dient te worden. Het ontbreken van (actieve) bedrijfsactiviteiten staat aan het afkondigen van een afkoelingsperiode in de weg. 
      
    
    
      3.8.
      Het is niet aannemelijk dat de gezamenlijke schuldeisers gediend zijn bij het afkondigen van een afkoelingsperiode. Voor toewijzing moet duidelijk zijn dat er een duidelijke “plus” is verbonden aan de afwikkeling buiten faillissement. Het afkondigen van een afkoelingsperiode ligt alleen voor de hand wanneer dit noodzakelijk is omdat de meerwaarde die met een akkoord kan worden gerealiseerd verdampt wanneer er geen afkoelingsperiode wordt gelast. [verzoekster] is een financiële houdstermaatschappij. Zij bezit zelf geen vastgoed maar houdt slechts een aandelenbelang in bepaalde property companies of heeft daar (ook) een vordering op. In een dergelijke situatie valt niet in te zien dat een faillissement van [verzoekster] een negatief effect zou hebben op de waarde van deze activa. 
      
    
    
      3.9.
      
        [verzoekster] is nog op zoek naar een partij die financiering beschikbaar wil stellen om de onvoltooide projecten te voltooien. Bij [belanghebbende 1] c.s. ontbreekt ieder geloof dat een herfinanciering werkelijk aanstaande is en dat dit een oplossing zou zijn voor [verzoekster] . [verzoekster] is immers een lege financiële (tussen)holding zonder herfinancierbare assets (zoals het vastgoed in de property companies). 
      
    
    
      3.10.
      Voor de gezamenlijke schuldeisers is het nadelig als het faillissement pas over geruime tijd volgt, omdat de schulden in de tussentijd verder oplopen. Indien het faillissement wordt uitgesproken, kan een onafhankelijke professional de aanspraken van de schuldeisers in goede banen leiden. 
      
    
    
      3.11.
      Ook worden [belanghebbende 1] c.s. wezenlijk in hun belangen geschaad door een afkoelingsperiode. [belanghebbende 1] c.s. hebben het sterke vermoeden dat het WHOA traject misbruikt wordt om te voorkomen dat een curator een rechtmatigheidsonderzoek zal doen. 
      
    
    
      3.12.
      Voor het toewijzen van een afkoelingsverzoek is vereist dat de schuldenaar in een “WHOA toestand” verkeert. Daarvan is sprake als de schuldenaar geen realistisch perspectief ziet om een toekomstige insolventie af te wenden maar nog wel in staat is om aan zijn lopende verplichtingen te voldoen. Renteverplichtingen worden aangemerkt als lopende verplichtingen in de zin van de WHOA. [verzoekster] stelt zelf in haar verzoekschrift dat zij niet in staat is haar aflossings- en renteverplichtingen te betalen. 
      
    
    
      3.13.
      
        [belanghebbende 1] c.s. merken voorts op dat de overgelegde liquiditeitsbegroting betrekking heeft op het gehele [naam] -concern maar niets zegt over de liquiditeitsbehoefte van [verzoekster] zelf. In de concern-liquiditeitsbegroting is in de week van 14 tot 20 augustus 2023 een financiering van maar € 1,5 miljoen begroot. In het verzoekschrift wordt daarover opgemerkt dat men verwacht op dat moment die financiering te kunnen aantrekken, maar deze stelling wordt door [verzoekster] niet met stukken onderbouwd. 
      
    
    
      3.14.
      Ten slotte verzoeken [belanghebbende 1] c.s. om in geval van toewijzing van het verzoek afkoelingsperiode tevens een observator te benoemen en te bepalen dat het definitieve akkoord uiterlijk twee maanden na het verlenen van de afkoelingsperiode moet zijn aangeboden en dat de stemming daaromtrent niet later dan twee weken nadien moet hebben plaatsgevonden. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht, bevoegdheid en procedure
      
    
    
    
      4.1.
      De beslotenheid van de procedure en de rechtsmacht van deze rechtbank zijn in de beschikking van 7 juni 2023 vast komen te staan.
      
      
        
          Startverklaring en afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.2.
      Indien er (nog) geen herstructureringsdeskundige als bedoeld in artikel 371 Fw is benoemd, is – naast het deponeren van een startverklaring – voor het kunnen verzoeken van het afkondigen van een afkoelingsperiode vereist dat ofwel een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw is aangeboden ofwel wordt toegezegd dat dit binnen twee maanden zal gebeuren. [verzoekster] heeft op 6 juni 2023 een verklaring ex artikel 370 lid 3 Fw ter griffie gedeponeerd. Zij heeft bij het verzoek om een afkoelingsperiode toegezegd dat zij binnen twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden, zodat naar het oordeel van de rechtbank ook aan dit vereiste is voldaan.
      
    
    
      4.3.
      Ingevolge artikel 376 lid 4 Fw wordt een verzoek tot het gelasten van een afkoelingsperiode toegewezen als summierlijk blijkt dat:
      
        
          dit noodzakelijk is voor het kunnen blijven voortzetten van de onderneming tijdens de voorbereiding van en onderhandelingen over een akkoord, en
        
        
          op het moment dat de afkoelingsperiode wordt afgekondigd redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met een afkoelingsperiode zijn gediend en (voor zover in de onderhavige kwestie van belang) derden met bevoegdheid tot verhaal op of opeising van goederen niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
        
      
      
      
        
          Noodzaak afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank stelt vast dat het verzoek afkoelingsperiode is ingediend door [verzoekster] en niet door een of meer andere concernvennootschappen. [verzoekster] heeft in haar verzoekschrift gesteld en ter zitting bevestigd dat de vastgoedprojecten zijn ondergebracht in de werkmaatschappijen in de staken van [verzoekster] en [Subholding 1] . De projectontwikkeling geschiedt vanuit de werkmaatschappijen in de staak [Subholding 2] . De daarmee verband houdende activiteiten, bestaande uit het ontwikkelen, realiseren en vervolgens verkopen en verhuren van de onroerende zaken, vinden dus plaats in de onderliggende vennootschappen ondergebrachte projecten Uit de stellingen van [verzoekster] volgt dat de noodzaak van de verzochte afkoelingsperiode gelegen is in het kunnen voortzetten van voornoemde ondernemingsactiviteiten in voornoemde staken. Gesteld noch gebleken is dat het voortbestaan van [verzoekster] noodzakelijk is om tot project realisatie te kunnen komen. Onbetwist is dat [verzoekster] geen geldleningen meer verstrekt aan vennootschappen uit het [naam] concern. Uit de overgelegde jaarstukken en (tussentijdse) balans en winst en verliesrekening blijkt niet dat sprake is van een actieve onderneming in [verzoekster] . [verzoekster] is een financiële tussenholding die aandelen in haar dochtervennootschappen houdt en vorderingen heeft op groepsvennootschappen. De eerst ter zitting geponeerde stelling dat in aandeelhoudersovereenkomsten zou zijn vastgelegd dat [verzoekster] dient te voorzien in het management van de werkmaatschappijen, is niet nader onderbouwd. Wat daar ook van zij, een eventueel faillissement van [verzoekster] wijzigt niets aan het bestuur van de onderliggende entiteiten. Het verzoek zal op grond van het vorenstaande worden afgewezen.
      
    
    
      4.5.
      Gelet op het voorgaande, zal de rechtbank het verzoek tot afkondigen van een afkoelingsperiode dan ook afwijzen. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.A.M. de Bruijn, voorzitter, mr. M.D.E. Leppens en mr. I.C. Prenger-de Kwant, rechters, en in aanwezigheid van de griffier mr. W.F.B. van den Berg in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2023.
    
    
    
      Mr. W.F.B. van den Berg is buiten staat deze beschikking mede te ondertekenen.