ECLI:NL:RBUTR:2008:BC5047, Rechtbank Utrecht, 27-02-2008, 219624/ HA ZA 06-2286
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2008-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissement, boekhoudplicht, anbehoorlijk bestuur, voorschot betaling faillissementstekort.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 219624 / HA ZA 06-2286
    
    Vonnis van 27 februari 2008
    
    in de zaak van
    
    
      PIETER CORNELIS VAN AS
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schuco Industrial Design Holding B.V.,
      wonende en kantoorhoudende te Nieuwegein,
      eiser,
      procureur mr. E. Feijen,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden,
      procureur voorheen mr. A.C. de Kanter, thans mr. J.A. van Ham.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Van As q.q., [gedaagde c.s.] en, afzonderlijk, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding met producties;
      -	de conclusie van antwoord met producties;
      -	het tussenvonnis van 14 februari 2007;
      -	de akte van Van As q.q. naar aanleiding van het zich als procureur onttrekken van mr. A.C. de Kanter;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 18 juni 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Bij vonnis van 22 februari 2006 van deze rechtbank is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Schuco Industrial Design Holding B.V. (hierna: Schuco) failliet verklaard, waarbij mr. P.C. Van As als curator is benoemd.
    
    2.2.	[gedaagde sub 1] was van 15 november 2002 tot medio januari 2006 enig-bestuurder en enig-aandeelhouder van Schuco. Zij is opgevolgd door eerst [tweede bestuurder] en daarna [derde bestuurder].
    
    2.3.	De jaarrekening van Schuco over 2002 is op 26 juli 2004 gedeponeerd. De jaarrekening over 2003 is niet gedeponeerd.
    
    2.4.	Tussen [gedaagde sub 1] en [tweede bestuurder], de laatste handelend namens HSC Holdings Limited (gevestigd op de Virgin Eilanden), is een overeenkomst tot levering van de aandelen in Schuco tot stand gekomen, welke overeenkomst op 17 februari 2006 door [tweede bestuurder] is getekend.
    
    
      2.5.	[gedaagde sub 1] en [tweede bestuurder], handelend namens DS Holdings Limited BVI (gevestigd op de Virgin Eilanden), hebben een brief, gedateerd 23 januari 2006, ondertekend. In deze brief is onder meer vermeld:
      “Aandelen betreffende Schuco Industrial Design Holding B.V. zijn met ingang van heden volledig overgedragen aan sub 2 (DS Holdings Limited BVI, toevoeging rechtbank).”
    
    
    
      En tevens:
      “Boekhouding is volledig overgedragen en goed bevonden door sub 2 en bij deze overhandigd. Sub 2 zal Schuco Industrial Design Holding B.V. met ingang van heden met alle lusten en lasten hebben overgenomen”
    
    
    
      2.6.	Op 28 februari 2006 heeft [derde bestuurder] aan Van As q.q. een brief gestuurd, waarin onder meer wordt gezegd:
      “Er is U medegedeeld dat de boekhouding per 21-2-2006 volledig is overgedragen aan een gevolmachtigde, [tweede bestuurder] (…), van HSC Holdings aangaande Schuco Industrial Design Holding B.V. zijn te Veenendaal, overgedragen. U heeft daarvan een afschrift ontvangen!”
    
    
    3.	Het geschil
    
    
      3.1.	Van As q.q. vordert, samengevat
      a. een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] haar taak als bestuurder van Schuco gedurende drie jaar voorafgaande aan het faillissement, althans een door de rechtbank nader vast te stellen periode, onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Schuco,
      b. een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] gedurende drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Schuco, althans gedurende de periode 2005 en 2006 (tot faillissementsdatum), althans een door de rechtbank nader vast te stellen periode, het beleid van deze vennootschap (mede) heeft bepaald, alsmede dat hij voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijk te stellen is met de bestuurder van deze vennootschap en voorts een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] zijn taak in deze periode onbehoorlijk heeft vervulden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Schuco,
      c. [gedaagde c.s.], ieder hoofdelijk, te veroordelen om aan Van As q.q. te voldoen het bedrag van het tekort, zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW, nader op te maken bij staat op de voet van artikel 2:248 lid 5 BW jo. artikel 612 Rv., des de ene gedaagde betalende de ander zal zijn gekweten,
      d. hoofdelijke veroordeling van [gedaagde c.s.] om als voorschot op het tekort aan Van As q.q. te voldoen een bedrag van EUR 75.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot die van algehele voldoening, des de ene gedaagde betalende de ander zal zijn gekweten,
      e. subsidiair, veroordeling van [gedaagde c.s.] tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van EUR 75.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in justitie zal vermenen te behoren, aan Van As q.q. als gevolg van het onrechtmatige handelen, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot die van algehele voldoening, des de ene gedaagde betalende de ander zal zijn gekweten,
      f. meer subsidiair, veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van een bedrag van EUR 75.000,-, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in justitie zal vermenen te behoren, aan Van As q.q. op grond van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de dagvaarding tot die van algehele voldoening,
      g. veroordeling van [gedaagde c.s.] in de kosten van het geding, des de ene gedaagde betalende de ander zal zijn gekweten.
    
    
    3.2.	[gedaagde c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    4.	De beoordeling
    
    
      4.1.	De primaire vorderingen van Van As q.q. zijn gebaseerd op de stelling dat Schuco gedurende drie jaar voorafgaand aan haar faillissement niet heeft voldaan aan haar boekhoudverplichting van artikel 2:10 BW. Van As q.q. voert daartoe onder meer aan dat [accountant], de accountant van Schuco, hem wel bepaalde bescheiden ter beschikking heeft gesteld, maar dat Schuco niet in staat is gebleken aan hem te overleggen:
      -	een deel van de crediteurenadministratie over 2002 tot en met 2004, alsmede de volledige crediteurenadministratie over 2005 tot 22 februari 2006;
      -	de debiteurenadministratie met kopiefacturen over 2002 tot 22 februari 2006;
      -	de loonadministratie over 2002 tot 22 februari 2006 (met uitzondering van januari tot en met september 2005);
      -	de kasadministratie met bewijsstukken over 2002 tot en met 22 februari 2006;
      -	de bankadministratie met bewijsstukken over 2002 tot en met 22 februari 2006;
      -	een overzicht van alle in de periode van 2002 tot 22 februari 2006 door Schuco gesloten overeenkomsten met bewijsstukken;
      -	de afschrijvingsstaat met betrekking tot de activa 2002 tot en met 2005 met bewijsstukken.
    
    
    
      Tevens stelt Van As q.q. dat Schuco niet heeft voldaan aan haar deponeringsverplichting van artikel 2:394 BW door de jaarrekening over 2002 te laat en die over 2003 niet te deponeren.
      Hieruit volgt volgens Van As q.q. dat het bestuur van Schuco haar taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Als bestuurder is [gedaagde sub 1] volgens de curator ingevolge artikel 2:248 BW jegens Schuco aansprakelijk voor het gehele faillissementsdeficit.
    
    
    
      4.2.	[gedaagde c.s.] voert als verweer aan dat [gedaagde sub 1] op 23 januari 2006 een koopovereenkomst met [tweede bestuurder] heeft gesloten. Deze overeenkomst heeft er weliswaar niet toe geleid dat [gedaagde sub 1] haar aandelen heeft overgedragen, maar heeft wel als gevolg gehad zij op 23 januari 2006 eenzijdig ontslag als bestuurder van Schuco heeft genomen. In dit kader heeft [gedaagde sub 1] de volledige administratie aan [tweede bestuurder] overgedragen, waarbij [gedaagde c.s.] verwijst naar de brieven van 23 januari 2006 en 28 februari 2006 (zie r.o. 2.5 en r.o. 2.6). Uit niets blijkt volgens [gedaagde c.s.] dat Van As q.q. zich tot [tweede bestuurder] dan wel [derde bestuurder] heeft gewend om de administratie van Schuco te verkrijgen. [gedaagde c.s.] erkent wel dat een klein deel van de administratie niet door haar aan [tweede bestuurder] is overgedragen, omdat [gedaagde sub 1] op het adres aan de [adres] van Horeca Sales B.V. te Veenendaal (hierna: Horeca Sales) ook boekhoudkundige werkzaamheden ten behoeve van Schuco heeft verricht en die administratie daar is achtergebleven. Volgens [gedaagde c.s.] heeft zij dan ook niet gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2:10 BW.
      Voorts stelt [gedaagde c.s.] zich op het standpunt dat het niet aan haar te wijten is dat de latere bestuurders van Schuco, [tweede bestuurder] en [derde bestuurder], de door [gedaagde sub 1] – na haar aftreden als bestuurder – overhandigde administratie niet aan Van As q.q. hebben overgedragen.
    
    
    Boekhoudplicht
    
    4.3.	 Ingevolge artikel 2:10 BW is het bestuur van een rechtspersoon, kort gezegd, verplicht ten minste een zodanige administratie te voeren dat van de vermogenstoestand en de werkzaamheden van de rechtspersoon te allen tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. De woorden “rechten en verplichtingen” in artikel 2:10 BW duiden op het verschaffen van inzicht in de crediteuren- en debiteurenposities. Om inzicht hierin te hebben, is het noodzakelijk dat de rechtspersoon beschikt over de in r.o. 4.1 genoemde documenten. De rechtbank stelt vast dat Schuco niet in staat is gebleken deze documenten aan de curator ter beschikking te stellen. Hiermee staat vast dat Schuco niet aan haar boekhoudplicht heeft voldaan.
    
    4.4.	In de kern komt het verweer van [gedaagde c.s.] erop neer dat het [gedaagde sub 1] als voormalig bestuurder van Schuco niet te verwijten is dat zij niet in staat is de boekhouding van Schuco aan de curator ter beschikking te stellen, omdat zij deze boekhouding aan [tweede bestuurder] heeft overgedragen in het kader van de geplande verkoop van Schuco. Dit verweer faalt.
    
    4.5.	Op de bestuurder rust niet alleen de plicht tot het opmaken, maar ook tot het bewaren van de in artikel 2:10 BW bedoelde gegevens. [gedaagde sub 1] was dan ook – temeer nu vast staat dat de aandelen in Schuco niet zijn verkocht – gehouden deze gegevens te bewaren en desgevraagd aan de curator ter beschikking te stellen. [gedaagde sub 1] kan zich daarom niet aan aansprakelijkheid onttrekken door te stellen dat de boekhouding aan [tweede bestuurder], handelende namens de beoogde koper van de aandelen, is meegegeven en niet door hem aan de curator is overhandigd.
    
    Deponeringsplicht
    
    4.6.	Met betrekking tot de gestelde schending van de deponeringsplicht overweegt de rechtbank als volgt. [gedaagde c.s.] voert met verwijzing naar de opgemaakte publicatiebalans over 2003 aan dat de jaarrekening over 2003 wel is opgemaakt, maar abusievelijk niet is gedeponeerd. Dit standpunt laat onverlet dat de jaarrekening over 2003 niet op de in artikel 2:394 BW voorgeschreven wijze, noch binnen de aldaar voorgeschreven termijn, openbaar is gemaakt. Hiermee staat vast dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW, die zien op de openbaarmaking van de jaarrekening en niet op het opmaken daarvan. Nu de jaarrekening over 2003 niet als voorgeschreven openbaar is gemaakt, is aan crediteuren van Schuco de bescherming onthouden die genoemde wetsbepaling juist beoogt te verschaffen.
    
    4.7.	Uit het bepaalde in het derde lid van artikel 2:394 BW volgt dat de jaarrekening over 2002 uiterlijk 1 februari 2004 openbaar had moeten zijn gemaakt. Niet in geding is dat deze jaarrekening echter pas op 26 juli 2004, derhalve ruim vijf maanden te laat, is gedeponeerd. Hiermee staat vast dat niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 2:394 BW.
    
    4.8.	Op het moment dat de voornoemde jaarrekeningen hadden moeten worden gedeponeerd, was [gedaagde sub 1] bestuurder van Schuco. Het niet nakomen van de deponeringsverplichting kan haar derhalve worden aangerekend, zodat rechtens moet worden aangenomen dat zij haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
    
    4.9.	[gedaagde c.s.] stelt voorts als verweer dat andere oorzaken dan het te laat deponeren van de jaarrekening over 2002 en het niet deponeren van de jaarrekening over 2003 tot het faillissement hebben geleid. Volgens [gedaagde c.s.] genoot Schuco geen, althans onvoldoende, inkomsten om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen, hetgeen heeft geleid tot het faillissement. Dit verweer faalt.
    
    4.10.	Uit de vaststelling dat [gedaagde sub 1] door niet te voldoen aan de verplichtingen uit de artikelen 2:394 BW en 2:10 BW, haar taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, volgt op grond van artikel 2:248 lid 2 BW dat haar onbehoorlijke taakvervulling rechtens wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van Schuco. Het had daarom op de weg van [gedaagde c.s.] gelegen om feiten te stellen en, zo nodig, te bewijzen, waaruit volgt dat het feilen van [gedaagde sub 1] geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [gedaagde c.s.] is in deze stelplicht tekortgeschoten. Uit haar enkele stelling dat Schuco geen, althans onvoldoende, inkomsten had om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen, volgt immers niet dat het causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement ontbreekt, hetgeen noodzakelijk is om aan aansprakelijkheid te ontkomen.
    
    4.11.	Gelet op het voorgaande dient [gedaagde sub 1]’ onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder van Schuco als een belangrijke oorzaak van haar faillissement te worden aangemerkt, zodat [gedaagde sub 1] op grond van artikel 2:248 lid 1 BW persoonlijk aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. De rechtbank zal dan ook voor recht verklaren dat [gedaagde sub 1] jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort van Schuco en zal [gedaagde sub 1] veroordelen tot betaling aan de curator van dit faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
    
    Medebeleidsbepaler
    
    4.12.	Van As q.q. stelt voorts dat [gedaagde sub 2] als medebeleidsbepaler van Schuco is aan te merken. Ter onderbouwing van deze stelling wijst de curator erop dat er direct na het faillissement onduidelijkheid bestond over wie de bestuurder van Schuco was. Tevens voert Van As q.q. aan dat [gedaagde sub 2] uitgaande brieven van Schuco heeft ondertekend als ware hij bestuurder en namens Schuco overeenkomsten, waaronder arbeidscontracten, aanging en leiding gaf aan het personeel. Voorts verwijst Van As q.q. naar een schriftelijke verklaring van [werkneemster] (voormalig werkneemster van Schuco). Zodoende heeft [gedaagde sub 2] zich volgens Van As q.q. in 2005 en 2006 gedragen als gaf hij samen met [gedaagde sub 1], met wie hij gehuwd is geweest, leiding aan Schuco.
    
    4.13.	[gedaagde c.s.] voert als verweer aan dat er van feitelijke beleidsbepaling in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW pas sprake is als het een persoon betreft die feitelijk de bestuurstaak heeft uitgeoefend en met gebruikmaking van zijn feitelijke machtspositie in de vennootschap de bestuursmacht aan zich heeft getrokken en de formele bestuurders zijn wil heeft opgelegd. Van een dergelijke situatie is volgens [gedaagde c.s.] geen sprake, omdat [gedaagde sub 2] geen enkele bemoeienis heeft gehad met Schuco. Dit verweer slaagt.
    
    4.14.	Bij de toepassing van artikel 2:248 lid 7 BW moet met een bestuurder gelijkgesteld worden degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Onder feitelijke bestuurders moeten worden begrepen zij die – als waren zij bestuurders – aan de statutaire bestuurders opdrachten geven die door de bestuurders worden opgevolgd en voorts personen, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die haar beleid bepalen met terzijdestelling van het formele bestuur. Dit brengt mee dat, wil er sprake zijn van een feitelijk bestuurder in de zin van voornoemd wetsartikel, in rechte moet komen vast te staan dat de formele bestuurders feitelijk terzijde worden gesteld.
    
    4.15.	Het had – mede in het licht van het verweer door [gedaagde c.s.] – op de weg van Van As q.q. gelegen aan te tonen dat [gedaagde sub 2] de formele bestuurders van Schuco feitelijk terzijde heeft gesteld. Hierin is Van As q.q. niet geslaagd. Hoewel de stelling van [gedaagde c.s.] dat [gedaagde sub 2] geen enkele bemoeienis met Schuco heeft gehad niet in overeenstemming is met de verklaring van [werkneemster], wettigen de door de curator gestelde gedragingen (zie r.o. 4.12) – indien juist – niet de conclusie dat [gedaagde sub 2] als feitelijk bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW heeft gehandeld, omdat uit deze gedragingen op zich niet volgt dat hij het bestuur van Schuco aan zich had getrokken.
    
    4.16.	Toegegeven zij dat uit hetgeen door Van As q.q. is gesteld (in het bijzonder uit de verklaring van [werkneemster]) wel volgt dat sprake is van een bepaalde verwevenheid van de persoon van [gedaagde sub 2] met Schuco en dat daaruit in zekere mate een verwarde en ondoorzichtige situatie is ontstaan omtrent de hoedanigheid waarin [gedaagde sub 2] bij Schuco betrokken was en deze verwarring en ondoorzichtigheid door [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] is teweeggebracht, maar daardoor is naar het oordeel van de rechtbank nog niet komen vast te staan dat [gedaagde sub 2] – zoals vereist door artikel 2:248 lid 7 BW – Schuco feitelijk heeft bestuurd en dat de beslissingen ten aanzien van het beleid van Schuco (mede) zijn genomen door [gedaagde sub 2].
    
    4.17.	Nu de door Van As q.q. gestelde gedragingen van [gedaagde sub 2] er niet toe kunnen leiden dat [gedaagde sub 2] als feitelijk medebeleidsbepaler van Schuco in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW kan worden aangemerkt en niet gebleken is van enige wettelijke bepaling of rechtshandeling waaruit hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] voortvloeit, zullen de vorderingen tegen [gedaagde sub 2] worden afgewezen.
    
    Voorschot faillissementstekort
    
    4.18.	Het door Van As q.q. gevorderde voorschot op het faillissementstekort kan worden toegekend, als voldoende vaststaat dat het uiteindelijk door [gedaagde sub 1] te betalen faillissementstekort groter is dan het gevorderde voorschotbedrag. De curator heeft daartoe gesteld dat een voorlopige berekening uitwijst dat het faillissementstekort op het moment van de dagvaarding in september 2006 ruim EUR 120.000,- (exclusief de faillissementskosten) bedraagt. [gedaagde sub 1] heeft deze stelling op geen enkele wijze bestreden, zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat. Aangezien dit bedrag beduidend hoger ligt dan het door de curator gevorderde voorschot ter grootte van EUR 75.000,-, zal het voorschot, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van algehele betaling, worden toegewezen.
    
    4.19.	De rechter ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
    
    
      4.20.	[gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van As q.q. worden begroot op:
      - dagvaarding	EUR 	71,32
      - overige explootkosten	0,00
      - vast recht		1.650,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur	1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	3.509,32
    
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] haar taak als bestuurder van Schuco gedurende drie jaar voorafgaande aan het faillissement onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Schuco,
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan Van As q.q. te voldoen het bedrag van het faillissementstekort, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    
    5.3.	veroordeelt [gedaagde sub 1] tot betaling aan Van As q.q. van een voorschot ter grootte van EUR 75.000,- op het door haar te betalen faillissementstekort, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 26 september 2006 tot de dag van volledige betaling,
    
    5.4.	veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van Van As q.q. tot op heden begroot op EUR 3.509,32,
    
    5.5.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    5.6.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Heinemann en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2008.