ECLI:NL:RBNNE:2023:3678, Rechtbank Noord-Nederland, 04-09-2023, 190923 FT RK 23-427
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-09-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. Openbare procedure. Verzoek afkoeling definitief afgewezen. Verzoekster heeft niet kunnen aantonen dat zij aan haar lopende verplichtingen kan voldoen.

Rechtbank NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie: Leeuwarden
    
    
    
      
        Beschikking op grond van artikel 376 Fw (afkoelingsperiode)
      
    
    
    
      rekestnummers: C/17/190923 FT RK 23-427
    
    
    
      uitspraakdatum: 4 september 2023
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift met bijlagen van 
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Big Bazar B.V.,
      
      voorheen statutair gevestigd te Amsterdam,
      thans statutair gevestigd te Leeuwarden,
      vestigingsadres Diemermere 1, 1112 TA Diemen,
      ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer 33184624,
      hierna te noemen: Big Bazar,
      advocaat: mr. O.A. van Oorschot, kantoorhoudende te Leeuwarden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Big Bazar heeft op 22 augustus 2023 ter griffie van deze rechtbank een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. 
      
    
    
      1.2.
      Op 23 augustus 2023 heeft Big Bazar een verzoekschrift met bijlagen ingediend strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw.
      
    
    
      1.3.
      Bij beschikking van 24 augustus 2023 is een voorlopige afkoelingsperiode afgekondigd totdat bij eindbeslissing op het verzoek is beslist.
      
    
    
      1.4.
      Het verzoek is op 1 september 2023 ter zitting behandeld. Namens Big Bazar is verschenen de heer [A], vergezeld van mr. O.A. van Oorschot. Ook is verschenen de heer [B], bestuurder van Borealis Agricolum Europe B.V. Door middel van een videoverbinding zijn verschenen en gehoord:
      - mr. R.M. Vermaire en mr. A.M. Mennens, advocaten van Mirage Retail Group B.V.;
      - mr. E. van Gelderen, advocaat van Boland B.V.;
      - mr. E. Tuijn, advocaat van Kersten Elektrotechniek B.V., Kersten Beheer en Onderhoud  
        B.V., Rijnen Brandstoffen B.V. en Treffina International Trading B.V.; 
      - mr. M.D. Schuilwerve en mr. R.H. Bask, advocaten van NieuwGeluk Real Estate B.V.;
      - mr. K.C. Mensink, advocaat van Chamylinex SaS;
      - mr. E.T. van den Hout, advocaat van Technice B.V. en Trademix B.V.; en
      - mr. R.M.A. Lensen, advocaat van de heer [C];
      
    
    
      1.5.
      De rechtbank heeft voorafgaand aan de zitting een afmelding ontvangen van mr. A. te Kiefte namens Renpart Retail XVIII B.V.
      
    
    
      1.6.
      Voorafgaand aan de zitting zijn de volgende stukken overgelegd:
      - de zienswijze en het verzoek tot het treffen van voorzieningen ex artikel 376 Fw van Borealis Agricolum Europe B.V. van 28 augustus 2023;
      - de zienswijze en het verzoek machtiging opeising goederen ex artikel 376 Fw van Chamylinex B.V. van 29 augustus 2023;
      - de zienswijze van Kersten Elektrotechniek B.V., Kersten Beheer en Onderhoud B.V., Rijnen Brandstoffen B.V. en Treffina International Trading B.V. van 30 augustus 2023;
      - de zienswijze van Mepal B.V. en Sola B.V. van 30 augustus 2023;
      - de zienswijze van Nieuwgeluk Real Estate B.V. van 30 augustus 2023;
      - de zienswijze van Renpart Retail XVIII  C.V. van 30 augustus 2023;
      - de zienswijze van CL Veenendaal B.V. en CL Deventer B.V. van 31 augustus 2023;
      - de zienswijze van de heer [C] van 31 augustus 2023;
      - de zienswijze en het verzoek tot machtiging ex artikel 377 Fw  van Mirage Retail Group B.V. van 31 augustus 2023;
      - de zienswijze van Technice B.V. en Trademix B.V. van 31 augustus 2023;
      - de zienswijze van [D] van 31 augustus 2023;
      - de zienswijze en het verzoek machtiging ex artikel 377 Fw van Mirage Retail Group B.V.;
      
    
    
      1.7.
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak vastgesteld op vandaag. 
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de onderbouwing daarvan 
    
    
      
        Achtergrond
      
    
    
    
      2.1.
      Big Bazar is een groot retailbedrijf dat zich met haar 121 vestigingen en personeelsbestand van rond de 1300 werknemers richt op de verkoop van allerhande huishoudelijke producten en levensmiddelen in het lagere segment. Eind 2021 zijn de aandelen van Big Bazar Holding B.V., die op haar beurt aandeelhouder was in Big Bazar, door de toenmalige aandeelhouder Mirage Retail Group B.V. (hierna: Mirage) overgedragen aan BB Retail B.V. met de heer [A] (hierna: [A] als middellijk bestuurder. 
      
    
    
      2.2.
      Vanaf de aandelenoverdracht in 2021 is geprobeerd om, door middel van allerlei maatregelen, de winstgevendheid van Big Bazar te vergroten. Maar diverse macro-economische omstandigheden zijn na 2021 de revue gepasseerd, waaronder salarisverhogingen, verhoging van de huurprijzen van de huurpanden en teruglopende bestedingen van consumenten, waardoor Big Bazar in zwaar weer kwam. In het eerste kwartaal van 2023 waren de financiële problemen dermate groot dat Big Bazar niet meer aan haar huurverplichtingen kon voldoen en ook haar betalingsverplichtingen jegens de pandhouders niet meer na kon komen. Dit heeft geresulteerd in diverse gerechtelijke procedures met als resultaat onder meer veroordelingen van Big Bazar tot ontruiming van diverse winkelpanden. Ook hebben meerdere schuldeisers het faillissement van Big Bazar aangevraagd. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      2.3.
      Big Bazar heeft ter zitting haar verzoek gewijzigd in die zin dat zij de rechtbank (onder meer) verzoekt om een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 lid 1 Fw te gelasten voor de duur van twee weken vanaf de datum van de uitspraak, die (kort) gezegd inhoudt dat: (1) elke bevoegdheid van derden tot verhaal of opeising van goederen niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, en (2) de behandeling van surséance- of faillissementsverzoeken worden geschorst. 
      
    
    
      2.4.
      Big Bazar heeft in het verzoekschrift en ter zitting het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Omdat Big Bazar in april 2023 heeft geconstateerd dat de omzetten van de diverse winkels tegenvielen, heeft zij versneld diverse bezuinigingsprogramma's in werking gezet. Volgens Big Bazar had zij te weinig controle over haar voorraadbeheer en kosten, waardoor dit ten koste ging van de omzet. Big Bazar heeft op dusdanige wijze gesneden in haar uitgaven en is doende de opbouw van haar voorraden en de kosten die daarmee gepaard gaan zodanig te optimaliseren, dat het totale schuldenpakket niet hoger zal worden dan dat dit nu is. Daarnaast is Big Bazar nu enkele weken bezig met het voorbereiden van een akkoord in het kader van het WHOA-traject met als doel om aan de MKB-schuldeisers een percentage 20%  en aan de overige schuldeisers een nader te berekenen percentage te kunnen uitkeren. Volgens Big Bazar is een werkkapitaalfinanciering van ruim € 6 miljoen noodzakelijk om de lopende verplichtingen te voldoen tijdens de periode die nodig is om dit akkoord te bereiken. Hiertoe heeft zij diverse gesprekken gevoerd met financiers. Op dit moment zijn er drie financiers in beeld met wie serieus wordt onderhandeld. Deze onderhandelingen komen in het gedrang door de diverse acties, met name faillissementsaanvragen en machtigingsverzoeken, van schuldeisers. Het is evident dat Big Bazar grote betalingsachterstanden heeft, maar zij is met die kapitaalinjectie in staat om tijdens de verwachte akkoordprocedure aan haar lopende verplichtingen te voldoen. De komende twee weken moet duidelijk worden of het lukt om die financiering te verkrijgen, vandaar dat nu een afkoelingsperiode van twee weken wordt gevraagd. Tijdens deze twee weken kunnen de lopende verplichtingen worden voldaan uit de omzet. De omzet van de winkels is dermate dat de salarissen van augustus 2023 zijn betaald en dat ook de huren van de panden, weliswaar te laat, maar wel volledig betaald kunnen gaan worden, aldus Big Bazar.
      
    
  
  
    
      3Zienswijzen
    
    
      3.1.
      De rechtbank constateert dat, op een enkele uitzondering na, de zienswijzen die door diverse schuldeisers zijn ingediend dezelfde strekking hebben. Bij de schuldeisers bestaat niet het vertrouwen dat Big Bazar in staat zal zijn om gedurende de afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Bovendien zijn de belangen van de gezamenlijke schuldeisers niet gediend met een afkoelingsperiode. Drie schuldeisers, te weten Technice B.V., Trademix B.V. en pandhouder Borealis zijn een andere mening toegedaan, waarbij Borealis haar eerder ingediende zienswijze heeft ingetrokken. Zij stemmen in met een nadere afkoelingsperiode voor de duur van twee weken om Big Bazar in staat te stellen de onderhandelingen met mogelijke financiers af te ronden. 
      
    
    
      3.2
      Er zijn ook verzoeken tot machtiging ingediend, door Borealis op basis van een pandrecht op de voorraden, door Chamylinex in verband met een recht van reclame en door Mirage op grond van een pandrecht op voorraden. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen komt de rechtbank niet aan beoordeling van die verzoeken toe. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Het onderhavige verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (Homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw). 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft in haar beschikking van 24 augustus 2023 vastgesteld dat sprake is van een openbare akkoordprocedure en dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken die in dat kader worden gedaan.
      
    
    
      4.3.
      De rechtbank heeft geconstateerd dat door de bestuurder van Big Bazar, zijn advocaat en het personeel de afgelopen weken de nodige inspanningen zijn verricht om de weg naar een akkoordprocedure te openen. De gegeven feiten en omstandigheden bieden naar het oordeel van de rechtbank evenwel onvoldoende steun om het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toe te wijzen. Het verzoek van Big Bazar zal daarom worden afgewezen. Het volgende is daartoe redengevend.
      
    
    
      4.4.
      Het verzoek van Big Bazar is gebaseerd op de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA). Daarom dient het redelijkerwijs aannemelijk te zijn dat Big Bazar in de toestand verkeert waarin zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Deze toestand komt erop neer dat Big Bazar nog in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen, maar dat er geen realistisch vooruitzicht bestaat dat een toekomstige insolventie kan worden afgewend als haar schulden niet worden geherstructureerd. De rechtbank is van oordeel dat deze WHOA-toestand zich hier niet voordoet en dat evenmin redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers met de afkoelingsperiode zijn gediend en derden en schuldeisers die het faillissementsverzoek hebben ingediend niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. Zij overweegt hiertoe als volgt.
      
    
    
      4.5.
      Het is de rechtbank niet gebleken dat Big Bazar in staat is om ook gedurende de nu gevraagde afkoelingsperiode van twee weken aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Hoewel Big Bazar kennelijk de salarissen voor de maand augustus heeft betaald, was de verschuldigde huur voor de diverse winkelpanden die per 1 september 2023 betaald had moeten zijn, ten tijde van de zitting nog niet voldaan. [A] heeft ter zitting betoogd dat de te genereren winkelomzetten van de komende dagen voldoende zouden moeten zijn om de huren voor de maand september in de loop van deze week te betalen. Voor zover dat al juist zou zijn ziet Big Bazar over het hoofd dat in ieder geval een deel van de voorraad waarmee die omzet gemaakt moet worden verpand is, althans sprake is van eigendomsvoorbehouden en een recht van reclame. Niet is gesteld in hoeverre de rechten van deze partijen worden gewaarborgd. 
      
    
    
      4.6.
      Daar komt bij dat de akkoordprocedure niet rond zal zijn met een afkoelingsperiode van twee weken. De nu gevraagde afkoelingsperiode is daartoe volstrekt onvoldoende. Als het inderdaad lukt om in ieder geval de eerste kapitaalinjectie te krijgen, zal, zo neemt de rechtbank aan, de bedoeling van Big Bazar zijn een verlenging van de afkoelingsperiode te krijgen. Daarvoor is (volgens artikel 376 lid 5 Fw) bepalend of voldoende vooruitgang wordt geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Ook tijdens een verlenging van de afkoelingsperiode is echter noodzakelijk dat dat de lopende verplichtingen worden voldaan en dat de belangen van derden niet worden geschaad. Het is dan ook noodzakelijk dat de rechtbank ook vooruitkijkt in hoeverre na ommekomst van de komende twee weken aan de lopende verplichtingen kan worden voldaan. De rechtbank heeft daarin op basis van de nu gepresenteerde begroting onvoldoende vertrouwen. Big Bazar heeft  in de prognose voor de komende maanden rekening gehouden met een significante omzetstijging in de maanden oktober tot en met december en heeft daarbij gesteld dat in de non-foodsector in deze maanden normaliter 39% van de jaaromzet wordt behaald. Hierdoor is betaling van de lopende kosten ook dan gewaarborgd. Een (cijfermatige) onderbouwing van beide punten heeft Big Bazar echter niet gegeven. Verder is de nu beoogde eerste kapitaalinjectie niet voldoende en is Big Bazar kennelijk in onderhandeling met investeerders over een (verdere) financiering van extra werkkapitaal. Deze onderhandelingen zijn echter op geen enkele manier concreet gemaakt. 
      
    
    
      4.7.
      Al met al is de rechtbank van oordeel dat niet vast staat dat gedurende de nu gevraagde afkoelingsperiode, en ook tijdens de afkoelingsperiode die naar verwachting nodig zal zijn om een akkoord voor te bereiden, Big Bazar, al dan niet door een werkkapitaalfinanciering, voldoende geld beschikbaar heeft om aan haar dagelijkse financiële verplichtingen te voldoen. Dit blijkt er al uit dat uit haar eigen liquiditeitsprognose over de maanden september en oktober nog een verlies wordt verwacht. Bovendien is het langer laten voortduren van deze situatie waarbij Big Bazar voor de betaling van huur en salaris (mede) afhankelijk is van haar omzet zeer ongewenst omdat deze omzet wordt behaald uit de verkoop van voorraden waarop schuldeisers pandrecht, eigendomsvoorbehoud en reclamerechten claimen. Het is de rechtbank niet, althans onvoldoende gebleken dat Big Bazar aan deze schuldeisers vervangende zekerheid heeft verstrekt of kan verstrekken. Deze claims hebben een drukkend effect op de omzet wat betaling van de lopende verplichtingen nog penibeler maakt. Omdat betaling van de lopende verplichtingen niet is gewaarborgd, is er een risico dat de schuldenlast van Big Bazar gedurende de afkoelingsperiode zal toenemen. Dat dit nadeel voor de gezamenlijke schuldeisers mogelijk gedekt wordt door een uitkering na een herstructurering is niet gebleken omdat Big Bazar, naar het oordeel van de rechtbank, onvoldoende inzicht heeft gegeven in de inkleding van het verdere verloop van het WHOA-traject. De rechtbank weegt bij dit alles ook mee dat uit de zienswijzen blijkt dat Big Bazar eerdere beloftes heeft gemaakt aan schuldeisers in het kader van getroffen regelingen ter afwending van een faillissementsaanvraag, die zij niet heeft kunnen nakomen. Concluderend komt de rechtbank ertoe het verzoek van Big Bazar tot het afkondigen van een afkoelingsperiode af te wijzen.
      
    
    
      4.8.
      Omdat het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode wordt afgewezen, is er geen grond meer voor het daaraan verbonden verzoek tot het aanstellen van een observator.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      wijst het verzoek van Big Bazar op grond van artikel 376 Fw af. 
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Idzenga, voorzitter, mr. F. Damsteegt en 
      mr. C.H. Rombouts, rechters, en in aanwezigheid van mr. M. Blom, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. H.J. Idzenga op 4 september 2023.