ECLI:NL:RBNHO:2013:BZ8818, Rechtbank Noord-Holland, 10-04-2013, 595556 - VV EXPL  13-51
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2013-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorlopige voorziening. Overgang van onderneming. Verkrijger stelt zich ten onrechte op het standpunt dat hij om hem moverende redenen bepaalde personeelsleden kan weigeren over te nemen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Kanton - locatie Haarlem
    
    
    
      zaak/rolnr.: 595556 \ VV EXPL  13-51
      datum uitspraak: 10 april 2013
    
    
    VONNIS VAN DE KANTONRECHTER IN KORT GEDING 
    
    inzake
    
    
      [eiser]
      te [adres]
      eisende partij
      hierna te noemen [eiser]
      gemachtigde E. van den Heuvel (DAS)
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Wijkom Ferro Groep B.V.
      te Velsen
      gedaagde partij
      hierna te noemen Wijkom
      gemachtigde mr. R.L. Beckers
    
    
    
      De procedure
      [eiser] heeft Wijkom op 18 maart 2013 gedagvaard. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 maart 2013. Voorafgaande aan en ten behoeve van de mondelinge behandeling heeft Wijkom een conclusie van antwoord met producties aan de kantonrechter en de wederpartij doen toekomen. Ter zitting van 27 maart 2013 heeft de gemachtigde van [eiser] zich bediend van pleitnotities. Partijen hebben nog stukken in het geding gebracht.  
    
    
    
      De feiten
      a.	[eiser] is op 1 december 2012 voor de duur van één jaar in dienst getreden bij Flex Project Engineering B.V. (hierna: FPE) in de functie van Junior Programmeur tegen een salaris van € 2.300,80 bruto per vier weken, exclusief overige emolumenten.
      b.	FPE is één van de tot Flexgroep Holding B.V. (hierna: Flexgroep Holding) behorende vennootschappen.
      c.	[eiser] is via FPE gedetacheerd bij Nice2Do.
      d.	De bedrijfsactiviteiten van FPE bestonden uit “Technisch ontwerp en advies voor werktuig-, machine- en apparatenbouw” en -verkort weergegeven- “Detacheren van personeel”.
      e.	Wijkom en Flexgroep Holding hebben op 20 december 2012 een“Overeenkomst inzake verkoop en levering van activa” (hierna: de Overeenkomst) gesloten, Wijkom als koper en Flexgroep Holding als verkoper.
      f.	De onder e. genoemde overeenkomst bevat -onder meer- de volgende bepalingen:
    
    
    
      “IN AANMERKING NEMENDE DAT:
      verkoper en koper geruime tijd overleg hebben gevoerd over diverse vormen van samenwerking tussen verkoper en koper hetgeen heeft geresulteerd in de onderhavige overeenkomst inzake verkoop en levering van (delen) van de activa van de onderneming(en) van verkoper (…).
      (…)
      Verkoper verkoopt op de leveringsdatum aan koper, gelijk koper op de leveringsdatum koopt van verkoper, de overeenkomstig de aangehechte en onlosmakelijk aan de onderhavige overeenkomst verbonden lijst van materiële- en immateriële vaste activa (…).
      Koper neemt uitdrukkelijk, geen vorderingen en schulden over van verkoper, met uitzondering van de huurverplichtingen van verkoper.
      (…)
      Alle tijdelijke-, en niet actieve arbeidsovereenkomsten zijn voor 24 december 2012 opgezegd en worden naar volledigheid, inclusief opgebouwde reserveringen en rechten anderszins ten gunste van werknemer(s), door verkoper afgerekend en betaald aan betreffende werknemers. (…)
      (…)
      Koper neemt met ingang van de leveringsdatum e.e.a. overeenkomstig hetgeen is bepaald in artikel 7:663 e.v. Burgerlijk Wetboek (…) het voltallige personeel in dienst van verkoper en of diens dochterondernemingen (…)over, met uitzondering van a). die personeelsleden die zelf niet wensen over te gaan naar koper en b). die personeelsleden die koper om moverende redenen niet wenst over te nemen; in dat laatste geval zal koper volledig aansprakelijk zijn voor alle directe- en indirecte kosten inzake afvloeiing c.q. ontslag van genoemde personeelsleden en zal koper, verkoper volledig vrijwaren voor elke eventuele claim van personeelsleden en of diens vertegenwoordigers in deze.
      (…)”
      g.	Bij brief van 31 december 2012 heeft [naam] (hierna: Wormgoor) van Flexgroep Holding het volgende aan [eiser] geschreven:
      “Met ingang van 1 januari 2013 worden de activiteiten van Flexgroep en de daarmee gelieerde ondernemingen (ECS, Hygro, FPE en FPV)(verder Flexgroep) overgedragen aan Wijkom.
      (…)
      Voor u als medewerker of via Flexgroep gedetacheerde medewerker betekent het dat uw inzet via Flexgroep niet langer mogelijk is en, indien u dat ook wenst, wordt voortgezet door Wijkom.
      (…)”
      h.	Bij brief van 18 januari 2013 heeft Wijkom -onder meer- het volgende aan [eiser] geschreven:
      “Van [naam], directeur van Nice2do hebben wij begrepen dat u met ingang van 1 januari 2013 rechtstreeks bij Nice2do in dienst treedt.”
      i.	Per e-mail bericht van 23 januari 2013 te 11:20 uur heeft [eiser] aan Wijkom gevraagd of Wijkom zijn salaris op 25 januari 2013 zal uitbetalen.
      j.	Per e-mail bericht van 23 januari 2013 te 13:43 uur heeft Wijkom -onder meer- het volgende in antwoord aan [eiser] geschreven:
      “Zoals eerder aangegeven hebben wij alle mensen die werkzaam zijn of waren bij Nice2do via de Flexgroep of een van haar dochterondernemingen niet geaccepteerd als personeelslid bij Wijkom.
      U bent daar er een van. De reden hiervoor hebben wij al veelvuldig besproken. U bent dus niet in dienst bij Wijkom.
      Een en ander betekent dat uw dienstverband met de Flexgroep of een van haar dochterondernemingen blijft bestaan.
      Deze onderneming dient dan ook zorg te dragen voor uw salarisbetaling over de genoemde periode.”
      k.	De gemachtigde van [eiser] heeft diverse malen tevergeefs bij Wijkom aangedrongen op betaling van het salaris van [eiser] vanaf 1 december 2012.
      l.	Bij vonnis van de Rechtbank [adres] van 26 februari 2013 is FPE in staat van faillissement verklaard.
    
    
    
      De vordering
      [eiser] vordert dat de kantonrechter bij wijze van voorlopige voorziening bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Wijkom zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis:
      Primair:
      A.	aan [eiser] op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het verschuldigde salaris inclusief emolumenten waaronder reiskostenvergoeding vanaf 1 december 2012 tot de dag waarop er een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst te vermeerderen met de wettelijke verhoging groot 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW;
      B.	[eiser] binnen 24 uur na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden op de normale gebruikelijke wijze te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 350,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Wijkom in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
      C.	aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 777,80;
      D.	aan [eiser] de wettelijke rente te betalen over deze bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid althans de dag der dagvaarding;
      E.	aan [eiser] de proceskosten te betalen.
      Subdidiair:
      A.	aan [eiser] op de overeengekomen tijdstippen te voldoen een volledige schadevergoeding welke bestaat uit loon inclusief emolumenten met betrekking tot de periode 1 december 2012 tot 1 december 2013;
      B.	aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 777,80;
      C.	aan [eiser] de proceskosten te betalen. 
    
    
    
      [eiser] stelt daartoe het volgende.
      Per 1 januari 2013 is Flexgroep Holding B.V. overgenomen door Wijkom in de zin van de wet. Op grond van de overgang van onderneming treedt [eiser] van rechtswege in dienst bij Wijkom en maakt hij aanspraak op alle reeds bestaande arbeidsvoorwaarden met behoud van anciënniteit.
      Wijkom is op grond van artikel 7:663 BW hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan zowel voor als na de overname tot het moment dat er een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen.
      Dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin der wet blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden:
      I.	bevestiging per brief van 31 december 2012 door Flexgroep Holding B.V.,
      II.	de gesloten Overeenkomst,
      III.	het grootste deel van de activa is door Wijkom overgenomen,
      IV.	de huurverplichtingen zijn door Wijkom overgenomen,
      V.	alle activiteiten en werkzaamheden zijn exact hetzelfde voortgezet op dezelfde locatie,
      VI.	het grootste deel van het personeel is geaccepteerd en overgenomen door Wijkom,
      VII.	de identiteit van de onderneming is behouden,
      VIII.	de curator in het faillissement van FPE en het UWV stellen zich op het standpunt dat er sprake is van overgang van een onderneming in de zin der wet.
    
    
    
      Primair maakt [eiser] aanspraak op achterstallig loon en toekomstig loon inclusief emolumenten waaronder reiskostenvergoeding op grond van overgang van onderneming dan wel op grond van de Overeenkomst.
      Subsidiair maakt [eiser] aanspraak op een volledige schadevergoeding welke bestaat uit loon inclusief emolumenten met betrekking tot de periode 1 december 2012 tot 1 december 2013.
    
    
    
      Het verweer
      Wijkom heeft het volgende tegen de vordering aangevoerd: 
      Door de betrokken partijen bij de Overeenkomst werd geen overgang in de zin van de wet beoogd. FPE fungeerde als pay-rol bedrijf. De werknemers waren allemaal elders gedetacheerd, te weten bij Nice2Do. Dat bedrijf was ook aansprakelijk voor de afdracht van pensioenpremies van de betrokken werknemers. Er was geen sprake van een band tussen [eiser] en de overgedragen activa. [eiser] en anderen waren immers via dezelfde bestuurders om technische redenen bij hun andere bedrijf Nice2Do werkzaam.
      In de Overeenkomst is opgenomen dat in elk geval iemand als [eiser] met een tijdelijk contract niet over zou gaan.
      Indien de kantonrechter zou menen dat wel sprake is van een overgang van onderneming, dan heeft [eiser] door diens handelen kennelijk niet de bedoeling gehad bij Wijkom in dienst te treden. Ondanks diens zogenaamde bereidheid werkzaamheden voor Wijkom te verrichten, stond [eiser] niet ter beschikking voor het verrichten van werk, want hij werkte vanaf datum overdracht al feitelijk voor Nice2Do en doet dat vermoedelijk nog.
    
    
    
      De beoordeling van het geschil
      1.	Vooropgesteld wordt dat een voorlopige voorziening zoals gevraagd alleen kan worden toegewezen als in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de verwachting gewettigd is dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een soortgelijke vordering van [eiser] tot een toewijzing daarvan zal leiden. De kantonrechter is voorshands, op grond van de thans voorliggende gegevens, van oordeel dat dit deels wel het geval is.
    
    
    
      2.	Op grond van de inhoud van de Overeenkomst is naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter sprake van overgang van een onderneming in de zin van artikel 
      7:662 BW. Kennelijk is of was Wijkom dat ook van oordeel gelet op de formulering in de Overeenkomst: “Koper neemt met ingang van de leveringsdatum e.e.a. overeenkomstig hetgeen is bepaald in artikel 7:663 e.v. Burgerlijk Wetboek (…) het voltallige personeel in dienst van verkoper en of diens dochterondernemingen (…)over”. Dat hierop vervolgens een uitzondering wordt gemaakt, brengt geen wijziging in dat oordeel, zoals hieronder nog zal blijken.
    
    
    3.	Naast de inhoud van de Overeenkomst leveren ook de overige door [eiser] genoemde omstandigheden (zoals hierboven onder I en III tot en met VII vermeld) steun voor dat voorlopige oordeel van de kantonrechter. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft Wijkom betoogd dat sprake was van een beoogde samenwerking en dat FPE na 1 januari 2013 ook zelf nog zelfstandig is blijven voortbestaan. De kantonrechter verwerpt dit betoog van Wijkom. Het is niet relevant of partijen bij de Overeenkomst slechts een samenwerking beoogden. Er is immers sprake van overdacht van activa en personeel in de zin der wet. Die overdracht levert een overgang van onderneming op. Dat FPE ook zelf na 1 januari 2013 nog is blijven voortbestaan als onderneming is niet geloofwaardig, aangezien FPE reeds op 26 februari 2013 in staat van faillissement is verklaard.
    
    4.	Voorts is gesteld noch gebleken dat de onderneming niet haar eigen identiteit heeft behouden.
    
    
      5.	In de Overeenkomst is opgenomen dat “personeelsleden die koper om moverende redenen niet wenst over te nemen” niet overgaan. Deze bepaling verdraagt zich naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter niet met het imperatieve karakter van de
      artikelen 7:662 e.v. BW. Indien de verkrijgende partij zou mogen kiezen welke personeelsleden hij of zij wel in dienst wenst te nemen, dan staat daarmee het hele wettelijke systeem ten aanzien van de overgang van onderneming op losse schroeven. Dat is niet de bedoeling van de regelgever geweest, die in het bijzonder de bescherming van de werknemer voor ogen stond.
    
      
    6.	Het komt er dus op neer dat Wijkom, nu sprake is van overgang van onderneming geen keuze heeft: het personeel van de overdrager gaat van rechtswege over naar de verkrijger met de gevolgen die artikel 7:663 BW daaraan verbindt. 
    
    7.	Wijkom heeft zich erop beroepen dat [eiser] ook zelf niet wilde overgaan omdat hij zich niet beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van werkzaamheden. Dat betoog kan geen stand houden. Vast staat immers dat [eiser] nog steeds werkzaamheden verricht bij Nice2Do, bij welk bedrijf hij door FPE was gedetacheerd. Op grond van de bepalingen van overgang van onderneming moet er dus van worden uitgegaan dat [eiser] thans door Wijkom bij Nice2Do is gedetacheerd.
    
    8.	Wijkom heeft zich ook nog beroepen op correspondentie tussen bestuurders van Wijkom en Nice2Do over het aanbieden van een arbeidsovereenkomst door Nice2Do aan [eiser]. Een dergelijke arbeidsovereenkomst kan natuurlijk nooit tot stand komen zonder de instemming van [eiser] zelf. [eiser] heeft verklaard dat hem een arbeidscontract is aangeboden met slechtere arbeidsvoorwaarden en dat hij om die reden dat contract met Nice2Do niet heeft geaccepteerd. Er is dus geen sprake van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en Nice2Do.
    
    9.	Het vorenstaande leidt de kantonrechter tot het voorlopige oordeel dat Wijkom het salaris van [eiser] moet voldoen vanaf 1 januari 2013. Hetzelfde geldt voor het salaris over de maand december 2012, nu Wijkom op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat het salaris over die maand wel is uitbetaald. 
    
    10.	Nu vaststaat dat [eiser] nog immer werkzaam is bij Nice2Do en ervan moet worden uitgegaan dat hij dat thans doet op basis van detachering door Wijkom, zal de primaire vordering onder B. worden afgewezen. [eiser] heeft daarbij geen belang.
    
    11.	Voor het achterwege blijven van de salarisbetalingen valt aan Wijkom een verwijt te maken. Zij heeft zich namelijk ten onrechte op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een dienstverband met [eiser]. Om die reden zal de gevorderde wettelijke verhoging worden toegewezen zoals gevorderd.
    
    12.	Ook de gevorderde wettelijke rente is als steunend op de wet toewijsbaar.
    
    13.	De kosten verbonden aan de door [eiser] gestelde - en door Wijkom niet betwiste - buitengerechtelijke werkzaamheden zijn aan te merken als redelijke kosten die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen, en wel voor het gevorderde bedrag, nu dit in overeenstemming is met de staffel als bedoeld in artikel 6:96 lid 4 BW.
    
    14.	Wijkom zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
      Beslissing
      De kantonrechter:
      Veroordeelt Wijkom bij wijze van voorlopige voorziening:
      -	om aan [eiser] op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het verschuldigde salaris inclusief emolumenten waaronder reiskostenvergoeding vanaf 1 december 2012 tot de dag waarop er een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst te vermeerderen met de wettelijke verhoging groot 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW voor zover die salarisbetalingen te laat hebben plaatsgevonden;
      -	om aan [eiser] te betalen de buitengerechtelijke incassokosten ad € 777,80;
      -	om aan [eiser] de wettelijke rente te betalen over de te betalen bedragen vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      Veroordeelt Wijkom in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden vastgesteld op de volgende bedragen:
      dagvaarding	€   97,38 
      griffierecht	€   75,00
      salaris gemachtigde                 	€ 600,00.
    
    
    Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Wijst af hetgeen meer of anders mocht zijn gevorderd.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.P. Veenhof en uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde uitspraakdatum. 
    
    
    Coll.