ECLI:NL:GHAMS:2017:209, Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2017, 200.200.898/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; Geen gegronde redenen voor twijfel aan juist beleid; afwijzing verzoek; BW art. 2:345 lid 1, 350 lid 1

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.200.898/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 23 januari 2017 
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KAAL MASTEN B.V.,
      gevestigd te Oss,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KAAL VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Oss,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. M.J.W. van Ingen, kantoorhoudende te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KAAL MASTEN B.V.,
      gevestigd te Oss,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KAAL VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Oss,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. Ph.W. Scheurs, kantoorhoudende te Eindhoven,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        A. HAK PRODUCTS & SERVICES B.V.,
      gevestigd te Tricht,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        A. HAKPARK B.V.,
      gevestigd te Tricht,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. Ph.W. Scheurs, kantoorhoudende te Eindhoven.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zullen partijen, belanghebbenden en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoeksters gezamenlijk met [A] c.s.;
      
      
        verweersters ieder afzonderlijk met Kaal Masten en Kaal Vastgoed en gezamenlijk met Kaal Masten c.s.;
      
      
        belanghebbenden ieder afzonderlijk met A. Hak Products en A. Hakpark en gezamenlijk met A. Hak Products c.s. 
      
    
    
    
      1.2 [A] c.s. hebben bij op 11 oktober 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Kaal Masten c.s. over de periode vanaf medio 2014.
    
    
    
      1.3 Kaal Masten c.s. hebben bij op 2 november 2016 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoeksters niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel dit verzoek af te wijzen en verzoeksters te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 november 2016. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mr. Scheurs betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Kaal Masten is op 17 mei 1966 opgericht. Kaal Vastgoed houdt alle aandelen in het geplaatste kapitaal van Kaal Masten. Kaal Vastgoed en [B] (hierna: [B] ) zijn zelfstandig bevoegd bestuurders van Kaal Masten. Kaal Vastgoed is op 24 december 2002 opgericht. Enig aandeelhouder van Kaal Vastgoed is A. Hak Products. Laatstgenoemde vormt samen met [B] het bestuur van Kaal Vastgoed. 
      
    
    
      2.2
      A. Hakpark houdt de aandelen in en is, naast [C] , bestuurder van A. Hak Products. [D] en haar broer [E] zijn de bestuurders van A. Hakpark; [C] is hun vader. 
      
    
    
      2.3
      Onder A. Hakpark vallen in totaal 115 vennootschappen in binnen- en buitenland (samen de A. Hak-groep vormend). De A. Hak-groep is een familiebedrijf en houdt zich bezig met diverse aspecten van aan zware en olie-industrie gelieerde activiteiten. 
      
    
    
      2.4
      Kaal Masten produceert onder meer lantaarnpalen, telecommasten, (sportveld)lichtmasten en installaties voor matrixborden ten behoeve van snelwegen. Kaal Vastgoed verhuurt haar onroerende zaken aan Kaal Masten.
      
    
    
      2.5
      Om extra werkkapitaal te creëren heeft Kaal Masten eind 2014, na een beslissing daartoe van A. Hak Products, een sale and lease back-constructie toegepast op een door Kaal Masten in 2012/2013 aangeschafte installatie met een aanschafwaarde van € 2,5 miljoen. De maandelijkse leaselasten daarvan zijn aanmerkelijk hoger dan de oorspronkelijke financieringslasten, aangezien de installatie nu in zeven jaar dient te worden afbetaald in plaats van in vijftien jaar te worden afgeschreven.
      
    
    
      2.6
      
        Op 11 mei 2015 heeft [F] , controller van A. Hak Products, in een e-mail met als onderwerp “Kredietfaciliteit ABN AMRO Bank” aan [B] het volgende geschreven:
        
          “Langs deze weg informeer ik jullie over de liquiditeitspositie van de A. Hak Products & Services groep. Het eerste kwartaal is binnen ons cluster altijd het rustigste kwartaal van het jaar, zo ook in 2015. In combinatie met een (forse) groei van de omzet bij enkele bedrijven maakt dat er op dit moment extra druk komt te staan op de kredietfaciliteit van de ABN AMRO Bank. Om door middel van de interne kredietfaciliteiten beter te kunnen sturen zijn onderstaande maatregelen noodzakelijk om beter en vooral tijdig te kunnen bijsturen.
        
         Afwikkeling van intercompany posities in rekening-courant (w.o. de verschuldigde vennootschapsbelasting)
         Interim dividenduitkering bij Kaal Masten om de bankrekening van Kaal Vastgoed positief te krijgen.
      
      
      
      
      
        
          Onderstaand de mutaties die (…) a.s. maandag in rekening-courant worden geboekt:
        
        
          					Kaal VG	Kaal		totaal
        
        
          Saldo 8 mei 2015		-1.424.070	  1.919.768	  495.698
        
        
          Aflossing rekening-courant	    774.758	   -774.758	            	0
        
        
          Interim dividend		1.900.000	-1.900.000	            	0
        
        
          VPB 2013 & 2014		               0	                 0	            	0
        
        
          Aflossing RC Prod. & Serv.	-1.201.814			-1.201.814
        
        
          (…)				______________________________
        
        
          					48.874		-754.990	-706.116
        
        
          Bij het bepalen van de nieuwe kredietfaciliteit is rekening gehouden met de voor ons beschikbare ruimte. Voor de komende maand is een kredietlimiet in rekening-courant vastgesteld van € 900.000.”
        
      
      
    
    
      2.7
      
        Bij e-mail van diezelfde dag heeft [B] onder anderen [F] , [D] en [E] onder meer het volgende bericht:
        
          “In het telefonisch onderhoud volgend op de mail heeft [ [F] ] uitgelegd dat er een kritieke situatie is ontstaan binnen de cluster waarin Kaal Masten en Kaal Vastgoed zijn ondergebracht. (…) Voor een bedrijf als Kaal Masten is een afname van directe liquide middelen van € 2.674.758 dermate ingrijpend dat het voortbestaan wordt bedreigd. (…) Een situatie die ons ernstig belemmert in de dagelijkse bedrijfsvoering en de toekomstplannen. (…) Daarnaast wil ik u verzoeken de beoogde maatregelen niet of anders niet in zijn geheel door te voeren (…).”
      
      
    
    
      2.8
      De in 2.6 aangekondigde maatregelen zijn uitgevoerd.
      
    
    
      2.9
      Op 11 februari 2016 heeft de concernleiding de interne kredietlimieten ingetrokken. Elke betalingsopdracht dient vanaf dat moment te worden goedgekeurd door A. Hak Products voordat deze naar de bank wordt gestuurd. Daartoe dient Kaal Masten wekelijks een “betaaladvieslijst” voor de daaropvolgende week in te leveren. In e-mails in de periode van 17 maart 2016 tot en met 4 oktober 2016 hebben Kaal Masten en de concernleiding voortdurend discussie gevoerd over betalingen aan crediteuren van Kaal Masten. Uit die e-mails komt naar voren dat het totaalbedrag dat werd gefiatteerd telkens lager is dan het totaal van de door Kaal Masten ter goedkeuring voorgelegde betaalopdrachten, waarbij [B] zijn zorgen uit over de (nabije) toekomst van de onderneming ten gevolge van deze financiële situatie, ondanks haar goede marktpositie.
      
    
    
      2.10
      Van september 2016 dateert een stuk getiteld “Project Rhine, dataroom coordination and procedures” waarin cijfers van onder meer Kaal Masten zijn opgenomen ten behoeve van een eventuele verkoop van het concern. Op 28 september 2016 heeft investeringsmaatschappij Nimbus een management buy out bod (hierna: het MBO-bod) uitgebracht op Kaal Masten c.s. Het MBO-bod is (nog) niet aanvaard.
      
    
    
      2.11
      De advocaat van [A] c.s. heeft bij e-mail van 8 oktober 2016 aan [E] en [D] laten weten dat cliënten hem hebben “geïnstrueerd het bijgaande verzoekschrift in te dienen bij de Ondernemingskamer (…), waartoe ik ook over ben gegaan.”
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] c.s. hebben aan het verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Kaal Masten c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting hebben [A] c.s. – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht. Het belang van Kaal Masten c.s. wordt op onverantwoorde wijze geschonden door het beleid gevoerd door A. Hak Products; het concernbeleid druist rechtstreeks in tegen het door Kaal Masten c.s. gevoerde beleid. Vanwege de grootschalige onttrekkingen van liquiditeiten (zie 2.5 en 2.6) door A. Hak Products kan Kaal Masten nieuwe grote orders niet anders dan onder voorbehoud van goedkeuring aannemen omdat zij geen middelen meer heeft om te garanderen dat zij haar verplichtingen uit die nieuwe orders kan nakomen en evenmin kan investeren om die orders uit te leveren. De kredietverzekeraars hebben hun limieten voor Kaal Masten ingetrokken en steeds minder toeleveranciers zijn nog bereid te leveren zonder directe betaling. Feitelijk is de onderneming hierdoor lamgelegd. Verkoop van Kaal Masten c.s. – waardoor de onderneming zou worden bevrijd uit de beknelling van het bancaire concernkrediet – wordt ten onrechte door het concern tegengehouden.
      
    
    
      3.2
      Daartegenover hebben A. Hak Products c.s. gemotiveerd verweer gevoerd. Primair hebben zij zich op het standpunt gesteld dat [A] c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoek, aangezien zij niet hebben voldaan aan het vereiste de medebestuurder zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van het voornemen tot het indienen van het enquêteverzoek, welk vereiste in hun visie besloten ligt in het bepaalde in artikel 2:349, eerste lid, derde volzin, BW. Inhoudelijk hebben zij betwist dat er redenen zijn te twijfelen aan het beleid en de gang van zaken binnen Kaal Masten c.s. De financiering van iedere groepsvennootschap is sinds jaar en dag een aangelegenheid op concernniveau. Alle groepsvennootschappen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het groepskrediet. Onder meer door aanzienlijke verliezen bij divisies in de stagnerende olie- en gasmarkt ontstond een enorme druk op werkkapitaal en aflossingen. In overleg met de financierende banken is vanaf 2015 fors ingegrepen in de bedrijfsvoering van de gehele A. Hakgroep. Er zijn professionele consultants ingehuurd die talloze onderzoeken hebben uitgevoerd, waarna in het belang van het gehele concern maatregelen zijn getroffen. Deloitte is ingeschakeld en heeft een onafhankelijk business review gemaakt, op basis waarvan een professionele Chief Restructuring Officer (hierna: CRO) is aangetrokken. Voorts is er een stuurgroep gevormd met externe professionals. Bij een enquêteverzoek daarenboven is geen rechtens te respecteren belang. De A. Hak-groep verkeert in zwaar weer en dient haar aandacht niet op een enquêteprocedure maar op de financiële problemen te richten. Die problemen zijn groot, maar worden op adequate en doelmatige wijze aangepakt, aldus A. Hak Products c.s.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer laat de ontvankelijkheidsvraag in het midden, nu zij, zoals hierna  zal blijken, het verzoek op inhoudelijke gronden zal afwijzen. Wel merkt zij op dat ter zitting is gebleken dat partijen na indiening van het verzoekschrift, maar voorafgaand aan de zitting, een gesprek hebben gehad dat niet tot tegemoetkoming aan de aan het verzoek ten grondslag liggende bezwaren heeft geleid.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Kaal Masten en Kaal Vastgoed maken al jaren deel uit van de A. Hak-groep. De verschillende vennootschappen binnen dat concern zijn hoofdelijk verbonden voor de door de banken verleende kredieten en ook de zekerheden zijn wederzijds afgegeven. Kaal Masten c.s. zijn alleen om die reden al niet autonoom, maar in financieel opzicht verweven met de andere vennootschappen van het concern. Dat de financiële krapte van het concern als geheel – ontstaan als gevolg van de stagnerende olie- en gasmarkt – heeft geleid tot een scherper financieel beleid van de moeder jegens de dochters, is in die omstandigheden niet ongebruikelijk, noch onredelijk jegens de dochters die in betere tijden ook steeds van de voordelen van het concernkrediet hebben kunnen profiteren. Meer in het bijzonder geldt daarbij het volgende. De door [A] c.s. aangehaalde sale-and-lease-back-constructie is een vaak toegepaste maatregel om liquiditeiten te genereren, ten aanzien waarvan geldt dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat die in dit geval niet te billijken was. Het vervolgens opschonen van rekening-courant posities levert evenmin een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid – ook niet als dat via een interim dividenduitkering geschiedt. Dat deze maatregelen in eerste instantie in het belang van het concern waren, doet aan dat oordeel niet af, aangezien de nijpende financiële situatie van het concern als geheel door de hoofdelijke verbondenheid direct van invloed is op de continuïteit van Kaal Masten c.s. Blijkens de ter zitting afgelegde verklaringen heeft het – op instigatie van A. Hak Products c.s. – door Kaal Masten c.s. (door)gevoerde beleid, inclusief het strakke kasbeleid (zie 2.9), er volgens beide partijen niet toe geleid dat de continuïteit van de onderneming van Kaal Masten c.s. in gevaar is. Al met al kan niet geoordeeld worden dat het belang van Kaal Masten c.s. door bedoelde maatregelen op onevenredige wijze is geschaad.
      
    
    
      3.5
      Daarbij neemt de Ondernemingskamer het volgende in aanmerking. Onweersproken is gebleven dat, zoals ter zitting is aangevoerd, de in 3.2 verwoorde maatregelen op concernniveau, waaronder het aanstellen van een CRO en een onafhankelijke stuurgroep, alsmede het feit dat de aandeelhouders kapitaal hebben bijgestort, juist ertoe hebben geleid dat de banken een overbruggingskrediet hebben verstrekt aan het gehele concern. Ook het belang van Kaal Masten c.s. is daarmee uiteindelijk gediend.
      
    
    
      3.6
      A. Hak Products c.s. betwisten dat zij het MBO-bod (2.10) al van de hand hebben gewezen; zij voeren evenwel aan dat zij een voorkeur geven aan mogelijke verkoop van een gehele divisie. Ter zitting daarnaar gevraagd heeft [B] echter expliciet meegedeeld dat het niet doorgaan van de verkoop van Kaal Masten c.s. aan Nimbus niet aan het verzoek ten grondslag is gelegd. Dat gegeven kan hier om die reden verder onbesproken blijven.
      
    
    
      3.7
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat hetgeen [A] c.s. hebben aangevoerd geen gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Kaal Masten c.s. te twijfelen. Het verzoek zal worden afgewezen. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Kaal Masten B.V. en Kaal Vastgoed B.V. af;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. P.R. Baart en dr. P.M. Verboom, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 januari 2017. Bij afwezigheid van de voorzitter is deze beschikking ondertekend door de jongste raadsheer.