ECLI:NL:RBAMS:2019:10063, Rechtbank Amsterdam, 03-12-2019, 7335186 EA VERZ 18-886
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is bij de opzegging wegens bereiken pensioen(richt)leeftijd sprake van leeftijdsdiscriminatie?

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht - team kanton
      zaaknummer: 7335186  EA VERZ 18-886
      beschikking van:  3 december 2019
      func.:  245
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [verzoekster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoekster, nader te noemen: [verzoekster]
      gemachtigde: mr. J.M. Blok
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringsmaatschappij N.V.
      
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster, nader te noemen: DAS
      gemachtigde: mr A.J.C. Theunissen
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoekster] heeft op 7 november 2018 een verzoek met producties ingediend dat strekt tot vernietiging van het door DAS gegeven ontslag van [verzoekster] tegen [geboortedatum] 2018. DAS heeft een verweerschrift met producties ingediend.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 17 januari 2019. [verzoekster] is in persoon verschenen, vergezeld door [persoon] en haar gemachtigde. DAS is verschenen bij mevrouw [medewerkster verweerster] , eveneens vergezeld door de gemachtigde en diens collega. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. De kantonrechter heeft vragen gesteld en de zaak met partijen besproken.   
      
        Vervolgens is de zaak aangehouden voor nadere informatieverstrekking door [verzoekster] en een reactie zijdens DAS. Beide partijen hebben vervolgens een akte met producties ingediend. Daarna is beschikking bepaald, welke beschikking om redenen gelegen bij de kantonrechter geruime tijd is aangehouden. 
    
    
  
  
    De beschikking wordt heden gegeven.  GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende:
    
    
      1.1.
      
        [verzoekster] , geboren op [datum] 1952, is op 1 augustus 1991 als geneeskundig adviseur bij DAS in dienst getreden. [verzoekster] werkte laatstelijk 26 uur per week (68,42 %) tegen een salaris van € 3.754,21 bruto per maand. De AOW-leeftijd van [verzoekster] is 66 jaar, die bereikte zij op [datum] 2018.     
    
    
      1.2.
      De arbeidsovereenkomst was er één voor bepaalde tijd, die voor onbepaalde tijd is verlengd. [verzoekster] viel niet onder de werkingssfeer van de bij DAS geldende CAO Verzekeringsbedrijf (verder de CAO). De arbeidsovereenkomst van 24 juni 1991 vermeldt - voor zover relevant - het volgende: PensioenregelingTwee maanden na indiensttreding vindt opname plaats in ons ouderdomspensioenfonds. […]De arbeidsovereenkomst eindigt zodra u de leeftijd van 65 jaar hebt bereikt.    CAO en aanvullende arbeidsvoorwaarden De CAO is niet op u van toepassing. Daardoor evenmin de aanvullende arbeidsvoorwaarden. Niettemin zijn de rechten als omschreven in de CAO en de aanvullende arbeidsvoorwaarden op u van toepassing. Dat echter met uitzondering van de bepalingen inzake: - arbeidstijdverkorting    - vervroegde uittredingsregeling- reiskosten - indeling in salarisschalenen de bepalingen waarvan nadrukkelijk is afgeweken.[…]     
      
    
    
      1.3.
      Ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst bedroeg de AOW-leeftijd 65 jaar. 
    
    
      1.4.
      Bij de arbeidsovereenkomst heeft [verzoekster] (een samenvatting van) de pensioen-regeling uit 1991 ontvangen, die bepaalt dat het ouderdomspensioen ingaat op de eerste dag van de maand waarin de deelnemer zijn 65ste verjaardag bereikt. Het ouderdomspensioen wordt - volgens de pensioenregeling - zodanig vastgesteld, dat bij een volledig aantal van 40 dienstjaren op 65-jarige leeftijd samen met de AOW minimaal een totaal pensioeninkomen wordt genoten, dat gelijk is aan 70% van het gemiddelde jaarsalaris in de laatste 5 dienstjaren. Bij minder dan 40 dienstjaren zijn de pensioenrechten naar evenredigheid lager.   
      
    
    
      1.5.
      Bij brief van 28 december 2001 heeft DAS bericht dat hoewel de CAO niet op [verzoekster] van toepassing was, deze wel zoveel mogelijk werd gevolgd met uitzondering van de met name genoemde onderwerpen zoals onder punt 1.2 weergegeven. De nieuwe CAO bevatte onder meer een wijziging in de pensioenrichtleeftijd en in de bijlage bij de brief is die wijziging voor [verzoekster] uitgewerkt. Vermeld wordt in de bijlage dat de pensioengerechtigde leeftijd voor [verzoekster] van 65 jaar naar 62 jaar zou gaan, net als haar pensioenrichtleeftijd. 
    
    
      1.6.
      In september 2013 heeft DAS [verzoekster] bericht dat zij op [datum] 2014 de leeftijd van 62 jaar zou bereiken en met (vroeg) pensioen zou kunnen gaan. [verzoekster] heeft DAS daarop bericht dat zij ervoor koos om door te werken tot de voor haar geldende AOW-leeftijd. In 2014 heeft [verzoekster] DAS voorts nog bericht dat zij er voor koos om haar tijdelijk prépensioen in te ruilen voor een hoger levenslang ouderdomspensioen.   
    
    
      1.7.
      Per 1 januari 2014 is als gevolg van diverse wetgeving (w.o. de wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd en de Wet op de loonbelasting 1964 (oud)) de pensioenrichtleeftijd verhoogd van 65 jaar naar 67 jaar. 
    
    
      1.8.
      Bij brief van 3 april 2017 heeft DAS [verzoekster] bericht als volgt: Je ontvangt deze brief omdat je op [datum] 2017 65 jaar wordt. Die leeftijd kan van belang zijn voor je pensioen. Tot 1 januari 2015 heb je ouderdomspensioen opgebouwd dat ingaat in de maand waarin je 65 jaar wordt. Vanaf 1 januari 2015 is de pensioenleeftijd verschoven naar 67 jaar. Dit betekent dat je vanaf die datum ouderdomspensioen opbouwt dat ingaat in de maand waarin je 67 jaar wordt. Het pensioen dat je tot 1 januari 2015 hebt opgebouwd gaat in in de maand waarin je 65 wordt. De leeftijd waarop je AOW krijgt schuift op, en daarom is de datum waarop het ouderdomspensioen van a.s.r. standaard ingaat en de leeftijd waarop je AOW krijgt niet meer gelijk. De brief vervolgt met een reeks keuze mogelijkheden voor de ingangsdatum van het pensioen (bv op de AOW-datum). De brief besluit: In ieder geval eindigt je arbeidsovereenkomst met DAS van rechtswege op je AOW-ingangsdatum.    
    
    
      1.9.
      
        [verzoekster] heeft op deze brief gereageerd met de mededeling dat zij wilde doorwerken na haar 65ste. Op het verzoek wanneer haar ouderdomspensioen van DAS zou moeten ingaan heeft zij geen uitsluitsel gegeven. 
    
    
      1.10.
      Op 2 augustus 2017 heeft DAS [verzoekster] bericht als volgt: Betreft : pensioen en AOW-ingangsdatum[…] Op [datum] 2017 word je 65 jaar. In onze brief van 03-04-2017 vroegen we je om een keuze te maken voor je pensioeningangsdatum. Hiervoor hebben wij-je een formulier verstrekt waarop je je keuze aan ons kon doorgeven. Je ons deels laten weten wat je keuze is. Je hebt aan ons doorgegeven door te willen werken na je 65ste. Echter in afwachting op een reactie van a.s.r. over de hoogte van je uitkering als je de pensioeningangsdatum wilt vervroegen, heb je nog niet doorgegeven of je met pensioen wilt gaan op de voor jou geldende AOW-leeftijd ( [datum] 2018) of eerder. Ook niet of je het ouderdomspensioen dat je vanaf 1 januari 2015 hebt opgebouwd wilt vervroegen of tot uitkering te laten komen wanneer je de leeftijd van 67 jaar bereikt. Deze informatie hebben we doorgegeven aan a.s.r.. Graag horen wij zo spoedig mogelijk van je wat je hebt besloten. Indien je besluit om je pensioen eerder te laten ingaan (in- of exclusief opbouw vanaf 1-1-2015), dan verzoeken we je rekening te houden met een termijn van minimaal 3 maanden. Deze termijn heeft a.s.r. minimaal nodig. […]   
    
    
      1.11.
      Met ingang van 1 januari 2018 is door fiscale wetgeving de pensioenricht-leeftijd van 67 naar 68 jaar verschoven, waarbij een lagere leeftijd mogelijk bleef. 
    
    
      1.12.
      Bij DAS is met instemming van de ondernemingsraad het pensioenreglement, evenals de CAO, aangepast naar een pensioenrichtleeftijd van 68 jaar. In het pensioenreglement is bepaald dat het ouderdomspensioen kan ingaan vanaf de 60-jarige leeftijd, afhankelijk van de wensen van de deelnemer. 
      
    
    
      1.13.
      Bij brief van 27 maart 2018 heeft DAS [verzoekster] bericht: Je ontvangt deze brief omdat je op [datum] 2018 de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. Op grond van artikel 7:667 (bedoeld is artikel 7:669, ktr) lid 4 BW (het hebben of bereiken van de pensioengerechtigde / AOW leeftijd) zeggen wij de arbeidsovereenkomst met ingang van [datum] 2018 met in achtneming van de opzegtermijn met jou op. Tevens is in onze CAO overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege komt te eindigen op de AOW gerechtigde leeftijd. Omdat de CAO, behoudens de expliciete uitsluitingen in jouw arbeidsovereenkomst, gevolgd wordt, eindigt jouw arbeidsovereenkomst op grond van de CAO van rechtswege met ingang van [datum] 2018. Deze brief kan dus ook als aanzegging gezien worden in de zin van artikel 7:668 BW. Wij zullen jouw arbeidsovereenkomst na het bereiken van je AOW gerechtigde leeftijd niet voortzetten.   Als bijlage was bij de brief gevoegd een keuzeformulier ingangsdatum tijdelijk ouderdomspensioen. 
    
    
      1.14.
      
        [verzoekster] heeft DAS daarop gevraagd of er een nieuwe arbeidsovereenkomst kon worden gesloten na haar AOW-gerechtigde leeftijd. Daar heeft DAS in juli 2018 negatief op beslist. In augustus en september 2018 hebben partijen overleg gehad over de wijze waarop het afscheid van [verzoekster] bij DAS vorm zou krijgen en de afrekening van het dienstverband per [datum] 2018. [verzoekster] had toen haar werkzaamheden reeds beëindigd in verband met openstaande vakantie-dagen. 
    
    
      1.15.
      Op 7 september 2018 heeft [verzoekster] zich in een e-mail op het standpunt gesteld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou eindigen op haar AOW-leeftijd van 66 jaar, maar eerst op de pensioenrichtleeftijd van 68 jaar.  
      
    
    
      1.16.
      DAS had voorheen haar pensioenregeling ondergebracht bij ASR, inmiddels bij Het Nederlandse Pensioen Fonds. Volgens de daarmee gesloten pensioenrege-ling gaat het bij DAS opgebouwde ouderdomspensioen in op het moment dat een werknemer de pensioenrichtleeftijd heeft bereikt, die thans is bepaald op 68 jaar, tenzij de werknemer  eerder uitkering wenst.   
    
    
      1.17.
      De bij DAS op dit moment geldende CAO bepaalt in artikel 2.1 lid 1 sub e dat de arbeidsovereenkomst met een medewerker van rechtswege eindigt zonder dat voorafgaande opzegging vereist is in geval van het bereiken van de door de werknemer gekozen ingangsdatum van het ouderdomspensioen, doch uiterlijk op de dag dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt.
    
    
      1.18.
      
        [verzoekster] bereikt op [datum] 2020 de leeftijd van 68 jaar.
      
    
  
  
    Verzoek [verzoekster]  
    2. [verzoekster] verzoekt - verkort weergegeven - vernietiging van de opzegging van DAS van 27 maart 2018 (tegen [datum] 2018) wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, met veroordeling van DAS [verzoekster] toe te laten tot haar werkzaamheden, op straffe van een dwangsom, en onder doorbetaling van loon.  Er is sprake van een afwijkende pensioenleeftijd als bedoeld in artikel 7:669 lid 4 BW.  
    3. [verzoekster] stelt daarbij primair dat partijen zijn afgeweken van de CAO en nadrukkelijk zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op het moment dat zij de pensioenrichtleeftijd bereikt, derhalve per [datum] 2020. In de pensioen-overeenkomst is opgenomen dat de pensioenuitkering van [verzoekster] ingaat, als zij een volledig opgebouwd pensioen heeft opgebouwd. Voor [verzoekster] is dat op 68 jaar, ook al is haar AOW-leeftijd 66 jaar. Partijen hebben met het einde van de arbeidsovereenkomst steeds de bedoeling gehad aan te sluiten bij de pensioenrichtleeftijd en niet bij de AOW-leeftijd. Daar zijn partijen nooit van af geweken. 
    4. DAS kon dus de arbeidsovereenkomst niet opzeggen tegen [datum] 2018 en ook kon DAS niet opzeggen vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. De opzegging van 27 maart 2018 dient derhalve op de voet van artikel 7:681 lid 1 onder a BW vernietigd te worden. Aangezien [verzoekster] zich beschikbaar heeft gehouden voor werk, heeft zij aanspraak op loon. 
    5. Subsidiair stelt [verzoekster] dat de opzegging van 27 maart 2018 in strijd met artikel 7:611 en/of 6:248 BW is, de redelijkheid en billijkheid. [verzoekster] voert daartoe aan dat DAS door met de pensioenuitvoerder een pensioenrichtleeftijd van 68 jaar overeen te komen, zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. DAS heeft hierdoor voor [verzoekster] een groot probleem gecreëerd, die nu niet meer een volledig pensioen kon opbouwen en financiële schade lijdt. [verzoekster] is er tijdens haar dienstverband steeds vanuit gegaan dat zij pas op het moment dat haar pensioen was ‘volgestort’ met pensioen zou gaan; derhalve op de pensioenrichtleeftijd. Door het dienstverband eerder te beëindigen, lijdt [verzoekster] aanzienlijke pensioenschade. Volgens de door [verzoekster] ingeschakelde deskundige is voor de opbouw van het pensioen van [verzoekster] over die twee jaar een bedrag van € 25.806,29 nodig.  
  
  
    Verweer 
    6. DAS meent dat de verzoeken van [verzoekster] behoren te worden afgewezen. Zij voert hier tegen – samengevat – aan dat zij het dienstverband rechtsgeldig heeft opgezegd, tegen de AOW-gerechtigde leeftijd van [verzoekster] . Daarmee is de arbeidsovereenkomst geëindigd. Tot die tijd heeft DAS aan al haar pensioenverplichtingen ten opzichte van  [verzoekster] voldaan; alle premies zijn betaald en dus lijdt [verzoekster] geen (pensioen)schade. Het standpunt van [verzoekster] dat voor het einde van de arbeidsovereenkomst de pensioen-richtleeftijd moet worden gehanteerd, is niet juist.  
    7. Volgens DAS is in de arbeidsovereenkomst niet bedoeld overeen te komen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de pensioenrichtleeftijd en mocht [verzoekster] daar ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen. In de arbeidsovereenkomst is niet afgeweken van de CAO op dit punt, het pensioenontslagbeding kan niet zo worden uitgelegd en de arbeidsovereenkomst is - zo het pensioenontslagbeding nietig is - rechtsgeldig opgezegd. DAS heeft er in al haar correspondentie geen twijfel over laten bestaan, dat de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van [verzoekster] zou eindigen. 
    8. DAS stelt voorts dat de pensioenrichtleeftijd een fiscaal en geen arbeidsrechtelijk begrip is, dat een rekenuitgangspunt bevat voor het maximale pensioen dat een werknemer kan opbouwen zonder loonheffing. De meeste pensioenuitvoerders hanteren 68 jaar, maar een lagere leeftijd is mogelijk. Dan keert men het pensioen langer uit en dus zal het pensioen wel lager zijn.  
  
  
    Beoordeling van het verzoek  
    9. Het verzoekschrift van [verzoekster] strekt tot vernietiging van de opzegging van DAS van 27 maart 2018 tegen [datum] 2018; primair op grond van  artikel 7:681 BW en subsidiair op grond van artikel 7:611 jo 6:248 BW. Mede gelet op het verweer van DAS is de kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt, de vraag of de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] op [datum] 2018 is geëindigd; van rechtswege dan wel door de opzegging zijdens DAS. De kantonrechter oordeelt dat zulks het geval is en overweegt daartoe als volgt.  
    Vernietiging van de opzegging op grond van artikel 7:681 BW 
    
      10. [verzoekster] stelt dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd en evenmin door DAS kon worden opgezegd met gebruik making van artikel 7:669 lid 4 BW, omdat partijen zijn overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst eerst op de pensioenricht-leeftijd van [verzoekster] op [datum] 2020 zou eindigen.         
      10. Allereerst geldt dat de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] bepaalt dat de deze eindigt van rechtswege op de dag dat [verzoekster] 65 jaar wordt. Deze bepaling is helder en is nadien niet (schriftelijk) gewijzigd. Dat de bepaling is opgenomen onder het kopje pensioenregeling maakt niet dat de inhoud opeens anders wordt. 
      10. Destijds (in 1991) was de gebruikelijke pensioenleeftijd het moment dat men AOW kon gaan genieten, derhalve 65 jaar, en het was dan ook naar het oordeel van de kantonrechter de bedoeling van partijen dat [verzoekster] op haar AOW-gerechtigde leeftijd uit dienst zou treden. In de correspondentie heeft DAS ook steeds het einde van de arbeidsovereenkomst verbonden aan de pensioengerechtigde (lees AOW-gerechtigde) leeftijd van [verzoekster] . Voor een andersluidende visie heeft [verzoekster] onvoldoende (te bewijzen) concrete feiten en omstandigheden aangedragen. De arbeidsovereenkomst van [verzoekster] is derhalve van rechtswege geëindigd op het moment dat [verzoekster] de AOW-gerechtigde leeftijd bereikte, dat was dus op [datum] 2018.    
      10. Dat [verzoekster] verwachtte pas met pensioen te gaan als haar pensioen was ‘volgestort’ kan de kantonrechter niet volgen. Immers, ‘volstorting’ van het pensioen zou ook op [datum] 2020 niet aan de orde zijn, nu [verzoekster] ook dan geen 40 dienstjaren bij DAS     zou hebben en het pensioen pas dan is volgestort in de zin van maximale opbouw heeft. 
    
    Verzoek op grond van artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 BW  
    
      14. Nu is geoordeeld dat partijen geen andere/hogere dan de thans geldende AOW-leeftijd zijn overeengekomen, kon DAS de arbeidsovereenkomst voor zover deze al niet van rechtswege eindigde, tegen die datum ook rechtsgeldig opzeggen met gebruikmaking van het bepaalde in artikel 7:669 lid 4 BW. Immers, op grond van artikel 7:669 lid 4 BW kan de werkgever, indien geen andere (hogere) leeftijd tussen partijen is overeen-gekomen, de arbeidsovereenkomst opzeggen in verband met of na het bereiken van de in artikel 7 onderdeel a van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd. 
      14. Waarom het feit dat DAS van dit recht gebruik heeft gemaakt in strijd met de norm van goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW zou zijn, heeft [verzoekster] onvoldoende onderbouwd. Er bestaat voor de werkgever geen verplichting een werknemer na de AOW-gerechtigde leeftijd in dienst te houden als dat niet is overeengekomen, maar de werknemer dat kennelijk om welke reden dan ook wel graag wil. Anders dan [verzoekster] stelt, komt zij geen pensioen te kort of heeft DAS door de opzegging haar de mogelijkheid onthouden het pensioen op te bouwen dat [verzoekster] wel in het vooruitzicht was gesteld. [verzoekster] krijgt met andere woorden het pensioen dat haar door DAS is toegezegd. Dat zij ervoor kiest (eventueel, of [verzoekster] een keuze heeft gemaakt, is  de kantonrechter niet duidelijk geworden) haar pensioen niet op haar AOW-leeftijd te laten ingaan maar op een eerder of later moment, kan zij DAS niet verwijten. Dat de keuze van [verzoekster] consequenties heeft voor de hoogte en de duur van haar pensioenuitkeringen, evenmin. 
      14. Dit betekent dat het verzoek van [verzoekster] dat strekt tot vernietiging van de opzegging op grond van artikel 7:681 BW en/of op grond van artikel 7:611 en/of 6:248 BW - zo dit, naast artikel 7:681 BW, al tot de mogelijkheden zou behoren - wordt afgewezen. 
    
    Kosten veroordeling
    17. Nu het verzoek van [verzoekster] wordt afgewezen, behoort zij in de kosten van de procedure te worden veroordeeld. Niettemin acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren, in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt. 
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst het verzoek af; 
      
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen. 
      
      
        Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter