ECLI:NL:GHAMS:2024:201, Gerechtshof Amsterdam, 23-01-2024, 200.329.786/01, 200.329.786/02 en 200.329.786/03
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bekrachtiging beschikking waarvan beroep. Het is niet in het belang van de minderjarige om de huidige (verbeterde) situatie te wijzigen door zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder te bepalen.
      
      Artikel: 827 sub c Rv jo. 1:253a lid 2 onder b BW, en 827 lid 1 sub f Rv jo. 7:266 lid 5 BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    Afdeling civiel recht en belastingrecht
    Team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
      Zaaknummers: 200.329.786/01, 200.329.786/02 en 200.329.786/03
      Zaaknummer rechtbank: C/13/727643 / FA RK 23-37 
    
    
    
      Beschikking van de meervoudige kamer van 23 januari 2024 in de zaak van
    
    
    
      
        
          [de moeder] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verzoekster in hoger beroep, 
      verzoekster in de incidenten,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. S. Jurkovich te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [de vader] ,
      
      wonende te [plaats A] ,
      verweerder in hoger beroep,
      verweerder in de incidenten,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. G. Cekic te Amsterdam.
    
    
    
      Verder is als belanghebbende aangemerkt:
    
    - [minderjarige ] (hierna te noemen: [minderjarige ] ).
    
    
      Als informant is aangemerkt:
    
    - de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Regio [plaats A] (hierna te noemen: de GI).
    
    
      In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
      de Raad voor de Kinderbescherming, 
      gevestigd te Den Haag, locatie [plaats A] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure bij de rechtbank
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van de procedure bij de rechtbank naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 29 mei 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
    
  
  
    
      2De procedure in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 13 juli 2023 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking van 29 mei 2023.
      
    
    
      2.2
      De vader heeft op 22 augustus 2023 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      Bij het hof zijn verder de volgende stukken binnengekomen:
      - een bericht van de moeder van 16 augustus 2023, inhoudende dat zij haar verzoeken in de procedures met zaaknummers 200.329.786/02 en 200.329.786/03 intrekt;
      - een bericht van de moeder van 6 november 2023, met bijlage;
      - een bericht van de GI van 7 november 2023, met bijlage.
      
    
    
      2.4
      De mondelinge behandeling heeft op 8 november 2023 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat en een tolk in de Koerdische taal, T. Omar;
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat en een tolk in de Koerdische taal, Z. Karim;
      - een vertegenwoordiger van de GI;
      - de raad, vertegenwoordigd door V. D. Aelbers.
      Mr. Cekic heeft op 9 november 2023 de producties 1 tot en met 9, horende bij het verweerschrift van de vader, ingediend. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is gebleken dat het hof deze producties niet heeft ontvangen ten tijde van het indienen van het verweerschrift van de vader. Met toestemming van het hof heeft mr. Cekic deze producties daarom alsnog na de mondelinge behandeling ingediend. Mr. Jurkovich heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven akkoord te zijn met het nader indienen van deze producties, omdat zij reeds bekend was met de inhoud hiervan.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      De vader en de moeder (hierna gezamenlijk ook te noemen: de ouders) zijn [in] 2016 met elkaar gehuwd te [plaats] , Irak. Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep was de echtscheidingsbeschikking (nog) niet ingeschreven in de daarvoor bestemde registers van de burgerlijke stand.
      
    
    
      3.2
      
        Partijen zijn de ouders van:
        - [minderjarige ] , geboren [in] 2016 te [plaats] , Irak.
        De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over [minderjarige ] . 
      
      
    
    
      3.3
      
        De moeder heeft de Iraakse nationaliteit. De vader heeft de Nederlandse nationaliteit.
        
          [minderjarige ] heeft de Nederlandse nationaliteit.
      
      
    
    
      3.4
      De vader is in 1998 in Nederland komen wonen. Ten tijde van de huwelijkssluiting in 2016 woonden partijen in Irak. In 2018 hebben de moeder en [minderjarige ] zich bij de vader in Nederland gevoegd en hebben zij hun intrek genomen in de woning aan de [adres] te [plaats A] (hierna ook te noemen: de echtelijke woning). 
      
    
    
      3.5
      
        Bij beschikking van de kinderrechter in de rechtbank (hierna: de kinderrechter) van 15 februari 2023 is, op verzoek van de raad, [minderjarige ] voorlopig onder toezicht gesteld van de GI tot 15 mei 2023. Deze beschikking is bij beschikking van de kinderrechter van 23 februari 2023 gehandhaafd. Bij beschikking van de kinderrechter van 15 mei 2023 is, op verzoek van de raad, de ondertoezichtstelling van [minderjarige ] verlengd voor de duur van één jaar, te weten tot 15 mei 2024.
        
          4.	De omvang van het hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, bepaald dat [minderjarige ] zijn hoofdverblijfplaats bij de vader zal hebben. Ook heeft de rechtbank bepaald dat de vader huurder zal zijn van de woning aan het adres [adres] te [plaats A] , met ingang van de dag waarop de beschikking tot echtscheiding is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
        De beslissing ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] is door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      4.2
      
        De moeder verzoekt in hoger beroep, in de zaak met zaaknummer 200.329.786/01, met vernietiging van de bestreden beschikking:
        I. de echtscheiding tussen partijen uit te spreken c.q. te bekrachtigen, indien en voor zover een financiële voorziening getroffen is om de moeder te compenseren voor het financiële nadeel dat zij van de echtscheiding ondervindt;
        II. primair te bepalen dat [minderjarige ] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben, subsidiair te gelasten dat de raad onderzoekt bij wie van de ouders [minderjarige ] zijn hoofdverblijfplaats dient te hebben en dat dit onderzoek mede een deugdelijk feitenonderzoek naar het door de moeder gestelde feitencomplex omvat, en
        III. te bepalen dat de moeder huurster zal zijn van de woning aan de [adres] te [plaats A] .
      
      
    
    
      4.3
      De vader verzoekt in de zaak met zaaknummer 200.329.789/01 de verzoeken van de moeder in hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, dan wel een beslissing te nemen die het hof juist acht.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        In de zaken met zaaknummers 200.329.786/02 en 200.329.786/03
      
    
    
    
      5.1
      De moeder heeft het hof bij bericht van 16 augustus 2023 laten weten dat zij haar verzoeken in de zaken met zaaknummers 200.329.786/02 en 200.329.786/03, strekkende tot schorsing van de bestreden beschikking en het treffen van een voorlopige voorziening, intrekt. Daarop hoeft het hof dus niet meer te beslissen.
      
      
        
          In de zaak met zaaknummer 200.329.786/01
        
      
      
    
    
      5.2
      Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de moeder haar verzoek ten aanzien van de echtscheiding (zoals weergegeven onder I in r.o. 4.2) ingetrokken, zodat het hof hierover geen inhoudelijke beoordeling hoeft te geven. 
      
      
        
          Het wettelijk kader
        
      
    
    
      5.3
      
        Wat de ouders nog verdeeld houdt, is de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] en wie van de ouders huurder zal zijn van de echtelijke woning. Uit artikel 827 sub c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), in verbinding met artikel 1:253a lid 2, onder b, van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat de rechter op verzoek van de ouders of één van hen een regeling kan vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag, onder meer over de hoofdverblijfplaats van het kind. De rechter neemt daarbij een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
        In geval van echtscheiding kan de rechter op grond van artikel 827 lid 1 sub f Rv in verbinding met artikel 7:266 lid 5 BW op verzoek van een echtgenoot bepalen wie van de echtgenoten huurder van de echtelijke huurwoning zal zijn. Daarbij moeten de belangen die partijen elk hebben bij het huurrecht van de woning tegen elkaar worden afgewogen.
      
      
      
        
          De standpunten van partijen en de GI
        
      
    
    
      5.4
      
        De moeder betoogt dat de situatie thans positief is veranderd en dat er meer rust is. Het contact van de moeder met [minderjarige ] verloopt op dit moment goed. Sinds begin september 2023 haalt zij op dinsdag, woensdag en donderdag [minderjarige ] uit school en hij verblijft dan bij haar tot de vader uit zijn werk komt. De frequentie van dit contact is echter onvoldoende en de moeder wenst [minderjarige ] vaker te zien. Ook zet de vader de moeder onder druk, diskwalificeert haar als moeder en hij informeert [minderjarige ] op een negatieve manier over haar. Voorts stelt de vader, en wordt in rapportages van betrokken hulpverleners aangenomen, dat bij de moeder sprake is van een ernstige vorm van smetvrees, althans psychiatrische problematiek. Dit is echter nimmer vastgesteld door een deskundige en de moeder betwist deze stelling van de vader. Het patroon van gedragingen van de vader dient ertoe te leiden dat [minderjarige ] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft. Verder beroept de moeder zich op het Verdrag van de Raad van Europa inzake het voorkomen en bestrijden van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld (hierna: Verdrag van Istanbul), in het bijzonder de artikelen 2 en 31. Deze artikelen brengen mee dat de Nederlandse rechter bij beslissingen over de zorg voor en het gezag over kinderen de veiligheid van ouder en kind centraal moet stellen.
        Ten aanzien van de toewijzing van het huurrecht van de echtelijke woning voert de moeder aan dat zij een kamer heeft gevonden in een huis in [plaats A] . De keuken en het sanitair deelt zij met twee huisgenoten. De moeder kan voorlopig in het huis blijven wonen, maar het is een tijdelijke plek. De moeder heeft geprobeerd via het Assertive Community Treatment-team (ACT-team) van de Geestelijke Gezondheidszorg(GGZ)-instelling Arkin een urgentieverklaring te krijgen bij de gemeente [plaats A] . Hier komt zij echter voorlopig niet voor in aanmerking. De moeder stelt dat de vader (tijdelijk) bij familie kan verblijven, zo woont zijn broer in Nederland. Ook heeft de vader een baan en zodoende meer financiële middelen om aan vervangende woonruimte te komen. De moeder stelt dan ook meer belang te hebben bij toewijzing van het huurrecht van de echtelijke woning aan haar.
      
      
    
    
      5.5
      
        De vader voert aan dat [minderjarige ] op dit moment in groep drie van de basisschool zit en dat het goed met hem gaat. De betrokken organisaties hebben gesignaleerd dat de band van de vader met [minderjarige ] goed is. [minderjarige ] doet het prima op school en hij gaat elke week naar de logopedist. De logopedist heeft een test bij hem afgenomen waaruit is gebleken dat [minderjarige ] zich aan het ontwikkelen is en hij vooruitgang boekt. Verder stelt de vader dat de moeder smetvrees heeft en dit een negatieve weerslag heeft gehad op [minderjarige ] . Op dit moment zijn de betrokken organisaties niet meer zo nauw betrokken bij de omgang en hierdoor gaat het contact tussen de moeder en [minderjarige ] beter. De vader hoopt dat de omgangsregeling van de moeder met [minderjarige ] in de toekomst uitgebreid kan worden. Voorts is van contra-indicaties voor het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] bij de vader niet gebleken en de rechtbank heeft dan ook terecht de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] bij de vader vastgesteld.
        Ten aanzien van het huurrecht van de echtelijke woning stelt de vader dat hij geen alternatieve woonruimte heeft of een netwerk in Nederland waar hij (tijdelijk) bij kan verblijven. Het is niet in het belang van [minderjarige ] om zijn hoofdverblijfplaats te wijzigen en de vader uit de echtelijke woning te zetten, dit zal namelijk voor ontwrichting bij [minderjarige ] zorgen. Sinds de moeder uit de echtelijke woning is vertrokken hebben [minderjarige ] en de vader rust en vrijheid en dit dient zo te blijven, aldus de vader.
      
      
    
    
      5.6
      
        De GI heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat zij aan het begin van de ondertoezichtstelling, in februari 2023, kon zien dat [minderjarige ] moe was. De ouders waren toen in scheiding en de emoties liepen hoog op. De overleggen van de GI met de ouders verliepen niet constructief. Op dit moment is er meer duidelijkheid tussen de ouders. De GI heeft afspraken met de ouders gemaakt en de ouders hebben het belang van [minderjarige ] voorop gesteld. Dit heeft een positief effect op [minderjarige ] , zo slaapt hij weer goed. Ook wil hij weer contact met de moeder. Eerst leek [minderjarige ] bang te zijn voor de moeder, maar middels hulpverlening is deze band weer hersteld en de omgangsmomenten verlopen beter. De GI gaat met de ouders bekijken of het mogelijk is om [minderjarige ] een nachtje bij de moeder te laten slapen of dat zij samen in het weekend iets leuks kunnen doen. De GI wil op een rustig tempo het contact van [minderjarige ] met de moeder uitbreiden. Verder kan de moeder tot eind 2023 op haar huidige woonplek verblijven. Zij is samen met de hulpverlening op zoek naar een zelfstandige woonplek voor de langere termijn. 
        De GI doet geen uitspraak over welke hoofdverblijfplaats het meest in het belang is van [minderjarige ] , omdat de GI zich richt op de omgangsregeling en de doelen van de ondertoezichtstelling. Zowel de GI als de hulpverlening zien geen contra-indicaties bij beide ouders om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] bij één van hen vast te stellen. Wel ziet de GI dat beide ouders [minderjarige ] willen verwennen. Als [minderjarige ] iets wil, vraagt hij net zolang door tot hij het krijgt. De GI ziet echter geen onveilige situatie voor [minderjarige ] bij (één van) de ouders.
      
      
      
        
          Het advies van de raad
        
      
    
    
      5.7
      De raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat wanneer de ouders niet goed met elkaar omgaan, dit een direct negatief effect heeft op [minderjarige ] . Ook ziet de raad bij beide ouders dat [minderjarige ] belangrijk voor hen is, maar dat de ouders soms dingen doen die niet goed zijn voor [minderjarige ] . De raad maakt zich zorgen om [minderjarige ] en gaat in de tussen de ouders lopende omgangsprocedure onderzoek doen naar het gezag en de omgangsregeling. Bij de beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] en het huurrecht van de echtelijke woning is het voor de raad van belang dat gekeken wordt naar wat een wijziging hiervan betekent voor [minderjarige ] . De situatie van [minderjarige ] dient zo stabiel en rustig mogelijk te blijven. De raad kan echter niet zien of bij een wijziging van de hoofdverblijfplaats, dan wel de toewijzing van het huurrecht van de echtelijke woning, de situatie significant positief verandert voor [minderjarige ] . De raad refereert zich daarom aan het oordeel van het hof.
      
      
        
          De beoordeling
        
      
    
    
      5.8
      Het hof overweegt als volgt. De moeder heeft (subsidiair) verzocht om een raadsonderzoek te gelasten naar de vraag bij wie van de ouders [minderjarige ] zijn hoofdverblijfplaats dient te hebben. Het hof acht zich evenwel voldoende voorgelicht om een beslissing hierover te nemen en zal dit verzoek afwijzen. Daarbij acht het hof het in het belang van [minderjarige ] en de ouders dat op korte termijn duidelijkheid ontstaat over de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] . Aanhouding van de behandeling van de zaak staat daaraan in de weg.
      
    
    
      5.9
      
        Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt naar voren dat de ouders een moeizame scheiding doormaken, gekenmerkt door strijd en wederzijds wantrouwen. Dit heeft zijn weerslag (gehad) op [minderjarige ] . [minderjarige ] is een jongen met een belast verleden, onder meer door de voornoemde scheidingsproblematiek van zijn ouders. Zo heeft de raad in zijn rapport van 10 mei 2023 aangegeven zorgen te hebben over het groeiende loyaliteitsconflict bij [minderjarige ] door negatieve uitspraken van de vader over de moeder, de verstoorde communicatie tussen de ouders en het gebrek aan samenwerking van de ouders. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de organisatie Kentalis [minderjarige ] heeft onderzocht. Uit dit onderzoek is gebleken dat [minderjarige ] een taalontwikkelingsstoornis (TOS) heeft. Ook is uit dit onderzoek gebleken dat er zorgen zijn over [minderjarige ] met betrekking tot zijn zelfvertrouwen, hoe om te gaan met veranderingen, zijn sociale ontwikkeling en het accepteren van ‘nee’. 
        Sinds de bestreden beschikking is de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] bij de vader en heeft de moeder op dinsdag, woensdag en donderdag omgang met [minderjarige ] . Sindsdien is de situatie van [minderjarige ] gestabiliseerd. Zowel de ouders als de GI hebben dit ter zitting in hoger beroep bevestigd. Ook de school van [minderjarige ] heeft verklaard dat hij sinds de huidige (woon)situatie stabieler overkomt. De juf van [minderjarige ] heeft bij e-mail van 10 juli 2023 aangegeven dat sinds [minderjarige ] alleen met de vader woont, hij zichtbaar meer rust heeft gekregen. Hij is vrolijker en praat meer. Ook is zijn Nederlandse taalontwikkeling sindsdien opmerkelijk verbeterd.
        Op basis van het voorgaande is het hof gebleken, zoals ook de raad aangeeft, dat wanneer de relatie tussen de ouders verbetert dit een direct positief effect heeft op [minderjarige ] . Omdat op dit moment de situatie tussen de ouders betrekkelijk stabiel is, heerst er meer rust bij [minderjarige ] en komt hij beter aan zijn ontwikkelingstaken toe. Het hof overweegt dat het in het belang van [minderjarige ] is om deze (nog fragiele) verbeterde situatie te laten voortduren. Uit het onderzoek van Kentalis is bovendien gebleken dat [minderjarige ] moeite heeft met het omgaan met veranderingen en het hof acht het dan ook niet in het belang van [minderjarige ] om de huidige situatie te wijzigen door zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder te bepalen. Voorts is gebleken dat de vader [minderjarige ] de noodzakelijke structuur kan bieden en dat hij opvoedondersteuning accepteert. Zo heeft de vader twee keer per week contact met de betrokken hulpverlening en heeft hij een logopedist voor [minderjarige ] ingezet, waar [minderjarige ] iedere maandag naartoe gaat. Het hof acht voortzetting van de huidige verblijfssituatie van [minderjarige ] bij de vader op dit moment dan ook wenselijk. Dat de moeder stelt op dit moment geen psychische problemen (meer) te ervaren en ook GGZ inGeest aangeeft hieromtrent geen probleem te zien, leidt niet tot een ander oordeel. Ook het door de moeder gedane beroep op de artikelen 2 en 31 van het Verdrag van Istanbul legt onvoldoende gewicht in de schaal. Dit verdrag gaat over het voorkomen en bestrijden van huiselijk geweld en geweld tegen vrouwen. De verplichtingen voor de staat die uit deze verdragsbepalingen voortvloeien strekken echter niet zover dat bij het bepalen van de hoofdverblijfplaats in strijd met het belang van [minderjarige ] moet worden beslist.
        Gelet op het voorgaande zal de bestreden beschikking ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige ] worden bekrachtigd. 
      
      
    
    
      5.10
      Ten aanzien van de toewijzing van het huurrecht van de echtelijke woning overweegt het hof als volgt. Zowel de vader als de moeder heeft belang bij het huurrecht van de echtelijke woning. De moeder stelt dat de vader bij familie kan verblijven, omdat zijn broer in Nederland woont. Het hof overweegt dat de vader mogelijk iets meer mogelijkheden heeft om voor een bepaalde periode bij familie te verblijven, maar dat dit niet opweegt tegen het belang van [minderjarige ] om in de echtelijke woning te kunnen blijven. Omdat het hof de beslissing van de rechtbank over het hoofdverblijf van [minderjarige ] zal bekrachtigen, heeft de vader als hoofdverzorger van [minderjarige ] een groter belang bij toekenning van het huurrecht van de echtelijke woning. Het hof zal op basis van het voorgaande de bestreden beschikking ook op dit onderdeel bekrachtigen.
      
    
    
      5.11
      Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, 
    
    
    
      
        In de zaak met zaaknummer 200.329.786/01:
      
    
    
    
      bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.C. Louwinger-Rijk, A.V.T. de Bie en M. Perfors, in tegenwoordigheid van mr. F. de Jongh, als griffier en is op 23 januari 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.