ECLI:NL:GHDHA:2021:1683, Gerechtshof Den Haag, 07-09-2021, BK-20/00796 en BK-20/00797
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Art. 25, lid 3, AWR, art 27e, lid 1, AWR, art. 67e AWR. Navorderingsaanslagen IB/PVV 2011 en 2012. Onverklaarde verschillen tussen gegevens uit het kassasysteem en in de aangiften vermelde bedragen leiden tot niet verantwoorde omzet in horecaonderneming en uitdeling van winst aan de aandeelhouder die de feitelijke bedrijfsvoerder is en toegang en zicht had op het kassasysteem. Geen reden voor matiging van de boete wegens omkering van de bewijslast omdat de Inspecteur de correcties ook zonder omkering van bewijslast aannemelijk heeft gemaakt.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    
    
      Team Belastingrecht
      meervoudige kamer
      nummers BK-20/00796 en BK-20/00797
    
    
    
    Uitspraak van 7 september 2021
    
    
      in het geding tussen:
    
    
    
      [X] te [Z] , belanghebbende,
    (gemachtigde: F.H.H. Sijbers)
    
    
      en
    
    
    de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,
    (vertegenwoordigers: […] en […] )
    
    
      inzake het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) van 2 december 2020, nummers SGR 19/1284 en SGR 19/7442.
    
    
    
  
  
    Procesverloop
    
    
      1.1.
      De Inspecteur heeft op 20 januari 2018 aan belanghebbende voor het jaar 2011 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV), opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.546 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.000.000 en bij gelijktijdig gegeven beschikking € 53.618 heffingsrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      De Inspecteur heeft op 25 januari 2019 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een navorderingsaanslag IB/PVV, opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 65.379 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 925.000 en bij gelijktijdig gegeven beschikkingen een vergrijpboete van € 115.625 opgelegd en € 50.553 belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.3.
      De navorderingsaanslag IB/PVV 2011 heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar verminderd tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.546 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 848.440 en de beschikking heffingsrente over 2011 verminderd tot € 45.491. Voorts is aan belanghebbende een kostenvergoeding toegekend van € 249. De navorderingsaanslag IB/PVV 2012, de boetebeschikking en de belastingrentebeschikking over 2012 heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. De griffier van de Rechtbank heeft voor elk beroep een griffierecht geheven van € 47. De Rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 131. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.6.
      Voorafgaand aan de zitting heeft het Hof van belanghebbende op 18 juni 2021 nadere stukken en op 28 juni 2021 een pleitnota ontvangen. Van de Inspecteur heeft het Hof op 25 juni 2021 een pleitnota ontvangen.
      
    
    
      1.7.
      De mondelinge behandeling van de zaken heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 mei 2021. Partijen zijn verschenen. De Inspecteur heeft een aanvullende pleitnota overgelegd. De zaken zijn in hoger beroep gezamenlijk behandeld. Hetgeen is aangevoerd in een van de zaken wordt tevens geacht te zijn aangevoerd in de andere zaak, tenzij dat niet op de desbetreffende zaak betrekking heeft. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
      
      
    
  
  
    Feiten
    
    
      2.1.
      
        Belanghebbende is in 2011 en 2012 via zijn persoonlijke houdstermaatschappij [A B.V.] voor 60 percent houder van de certificaten van de aandelen in [B B.V.]  vormt als moedermaatschappij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting met dochteronderneming [de BV] . Belanghebbende is bestuurder van de BV.
        De overige 40 percent van de certificaten wordt gehouden door [C] via de persoonlijke houdstermaatschappij [D B.V.] 
      
      
    
    
      2.2.
      In de BV wordt een lunchgelegenheid/restaurant annex bar/nachtclub geëxploiteerd, gelegen aan de [locatie] . De onderneming is zeven dagen per week geopend vanaf 11.00 tot 3.00 uur en op vrijdag en zaterdag tot 4.00 uur. Na de lunchperiode wordt tot ongeveer 20.00/21.00 uur gelegenheid geboden te dineren. Vervolgens gaan de activiteiten over in die van een bar/nachtclub met livemuziek, gespeeld door twee [muzikanten] die een showprogramma verzorgen met verzoeknummers. Zij worden op vrijdag, zaterdag en feestdagen ondersteund door een saxofonist, een drummer en percussionisten (de artiesten). Een aantal van de artiesten is in dienst van de BV, een aantal is ZZP’er. Er worden entree-, garderobe- en toiletgelden geheven. Voor het programma rond oud- en nieuwjaar worden toegangskaarten verkocht. De locatie kan worden afgehuurd voor bedrijfsfeesten en er worden cocktailworkshops en hotel- en limousinearrangementen aangeboden. De BV huurt twee appartementen voor het verblijf van de artiesten.
      
    
    
      2.3.
      Vanaf 1 oktober 2012 zijn de artiesten in dienstbetrekking bij [E B.V.] . Belanghebbende houdt 70 percent van de aandelen in [E B.V.] en [C] via [D B.V.] 30 percent. [E B.V.] houdt zich bezig met de verhuur van de artiesten. Zij treden ook met [naam] op in theaters in het land.
      
    
    
      2.4.
      De Inspecteur heeft in januari 2013 bij de BV een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften loon- en omzetbelasting over de maand december 2012. Later is het onderzoek uitgebreid tot de aangiften vennootschapsbelasting en omzetbelasting van de fiscale eenheid over de jaren 2011 en 2012 en de aangiften loonbelasting van de BV en [E B.V.] over de jaren 2011 en 2012 (bij [E B.V.] alleen voor zover betrekking hebbend op december 2012). Van het onderzoek heeft de Inspecteur op 22 mei 2018 een definitief controlerapport uitgebracht, dat in kopie tot de gedingstukken behoort.
      
    
    
      2.5.
      In het controlerapport zijn naast de aanleiding voor het onderzoek onder meer de volgende bevindingen opgenomen:
      
    
  
  
    “1.3 Aanleiding voor het boekenonderzoek
    In 2010 is bij [de BV] een onderzoek door de Belastingdienst ingesteld voor het jaar 2008. Gedurende dit onderzoek is op 9 december 2010 een waarschuwing aan belastingplichtige uitgereikt en is door de Belastingdienst ten aanzien van de controleperiode omkering van de bewijslast gesteld. De volgende gegevens waren volgens de uitgereikte waarschuwing niet bewaard: 
    
      - Tot en met oktober 2010 zijn helemaal geen digitale gegevens uit het kassasysteem bewaard gebleven.
    
    
      - Tot en met oktober 2010 zijn geen dagelijkse kas-tellijsten (inclusief achterliggende z-afslagen), prijslijsten, roosters en planningen bewaard gebleven.
    
    
      - Vanaf het jaar 2008 zijn door [belanghebbende] papieren uitdraaien van de omzettotalen en aantallen per omzetgroep per week bewaard gebleven. Deze uitdraaien geven 
      totalen 
      weer per week per omzetgroep aan. Hierbij ontbreken dus detailgegevens (nl. per verkoop).
    
    
      Aangezien de registratie van detailgegevens van essentieel belang is voor zowel de interne als fiscale controle voldoet belastingplichtige in een dergelijk geval niet aan de administratie- en bewaarplicht. Hierbij wordt gewezen op het recente arrest van de Hoge Raad van 21 maart 2008 (VN2008/15.2) waarin de Hoge Raad (nogmaals) heeft bevestigd dat alle gegevens bewaard moeten blijven die het mogelijk maken om de volledigheid van de verantwoording van omzet te verifiëren aan de hand van een op goederenniveau te leggen verband tussen inkoop en verkoop.
    
    
      Belastingplichtige is in de uitgereikte waarschuwing van 9 december 2010 op het volgende 
      gewezen: 
      
        Om te voldoen aan de administratie- en bewaarplicht volgens artikel 52 van de AWR, zult u moeten zorgen dat naast dagelijkse kas-tellijsten (inclusief achterliggende z-afslagen), prijslijsten, roosters en planningen, de detailgegevens (de databasebestanden en journalbestanden) van de aangeslagen verkopen op de kassa voor een periode van 7 jaren bewaard blijven. Hierbij zal tenminste inzicht moeten zijn in de detailgegevens (inclusief correctieaanslagen e.d.) per dag.
      
    
    
    
      In het verslag van voorlopige bevindingen van 2 mei 2011 is het volgende opgemerkt:
      
        'Tijdens het onderzoek is geconstateerd dat tot oktober 2010 de volgende gegevens niet bewaard zijn gebleven:
      
    
    
      - Van de digitale gegevens (database en journaalbestanden) uit het kassasysteem ontbreken
    
    de detailgegevens (nl. per verkoop)
    
      - dagelijkse kastellijsten (inclusief achterliggende z-afslagen) van de verschillende kassa's
    
    
      - de dagelijkse kasadministratie
    
    
      - prijslijsten
    
    
      - roosters, planningen en urenverantwoording van het personeel
    
    
      - voorraadlijsten en bijbehorende voorraadinventarisatie
    
    
      - specificaties van activastaten
    
    
      - specificaties van balansposten (inzake de omzetbelasting)
    
    
      - bankstortingenoverzichten
    
    
      - eigen verbruiklijsten personeel en [muzikanten]
    
    
      - gegevens tapregistratie ( vergt nader onderzoek )
    
    
      
        (...)
      
      
        In uw onderneming worden (vrijwel) alle verkopen per kas verricht en de kasadministratie vormt binnen uw administratie daarom een centraal en onmisbaar onderdeel van de administratie. Gelet op bovenstaande vermelde gebreken in de bewaarplicht is een controle op de volledigheid van de ontvangsten niet mogelijk. Uit de administratieplicht vloeit voort dat de primaire gegevens van de dagomzetten moeten worden bewaard. Omdat de detailgegevens per verkoop niet bewaard zijn gebleven, kan niet op het niveau van de per dag gedane bestellingen de volledigheid van de omzet worden gecontroleerd."
      
    
    
    
      (…)
    
    
    
      2.6
      
        Personeel en taakverdeling
      
      
      
        [Hof: De vennootschap] is in de controleperiode een platte organisatie. De floormanager (o.a. [Hof: namen]) geeft dagelijks leiding aan de werkvloer bij de horeca-onderneming en rapporteert aan [Hof: belanghebbende]. 
        (…)
        Mevrouw [Hof: L.] is via haar eenmanszaak met de handelsnaam [naam] verantwoordelijk voor het personeelsbeleid binnen [de vennootschap]. Mevrouw [L.] is tevens de partner van [belanghebbende]. (…) Uit de kassagegevens blijkt dat zij ook toegang tot de kassa heeft en daar mutaties in doorvoert in de controleperiode (bijvoorbeeld bestellingen en afrekeningen).
        (…)
        [Belanghebbende] houdt namens de aandeelhouders toezicht op de onderneming. Hij heeft tijdens gesprekken verklaard dat hij in ieder geval in de weekenden aanwezig is om toezicht te houden. (…)
        Uit de “Systeem Omzet Rapporten” blijkt dat [belanghebbende] zelf de dagomzetten en marges uit de systemen genereert. Dit doet hij voor elke omzetdag in 2011 en 2012. Uit de kassagegevens blijkt dat [belanghebbende] ook mutaties in de kassa in- en doorvoert.
        (…)
        Aan het begin van de dag boekt hij ook verschillende bedragen op “vervallen”. (…) Het is onduidelijk voor de Belastingdienst waarom deze bedragen aan het begin van de dag als vervallen worden geboekt, in het geval van 7 juli 2012 [Hof: 2011] op het moment dat er op die dag nog geen mutaties in de kassa hebben plaatsgevonden. Uit de Systeem Omzet Rapporten blijkt in ieder geval niet dat er nog openstaande bonnen/tafels van de dag ervoor aanwezig waren.(…)
        Zowel [belanghebbende] als mevrouw [L.] hebben de mogelijkheid om bestelde artikelen in de kassa te voiden. Dit blijkt uit de mutaties die op hun gebruikersnaam plaatsvinden.
        (…)
      
      
    
    
      2.8
      
        Kassasysteem
      
      
      
        Binnen de onderneming van [de vennootschap] is het kassasysteem leidend. Alle omzet met betrekking tot de onderneming wordt door middel van dit systeem geboekt. (…).
        (…)
        Voor het kassasysteem heeft de Stichting Betrouwbare Afrekensystemen (SBA) een keurmerk afgegeven. (…)
      
      
      
        2.8.1
        Detailgegevens, database en back-up
        
        
          Alle detailgegevens van bestellingen en afrekeningen (mutaties) worden in het kassasysteem ingevoerd. Alle mutaties worden opgeslagen in de database van het systeem.
          (…)
          De database (…) kan maximaal 24 maanden aan data opslaan; daarna wordt de informatie gewist. De termijn van 24 maanden wordt door [Hof: de leverancier] bij installatie van het kassasysteem ingegeven, maar deze termijn kan door de gebruiker worden aangepast.
          (…) het systeem kan de detailgegevens niet 24 maanden bewaren, maar verwijdert deze na 14 dagen waarna alleen nog totalen maximaal 24 maanden worden bewaard op een zodanig niveau dat rapportages kunnen worden gemaakt.
          (…)
          In de controleperiode (2011 en 2012) was de ingestelde bewaartermijn (…) 6 maanden.
          (…)
          Vanuit het kassasysteem kan een groot aantal standaardrapportages worden gemaakt, waaronder het « Systeem Omzet Rapport ». Het systeem stelt de rapportages samen aan de hand van verdichte detailgegevens (de zogenoemde totalen) uit de database. (…)
          Op 6 maart 2017 is op het bedrijfsadres van [de vennootschap] feitelijk gezamenlijk door zowel [de vennootschap] en [Hof: de gemachtigde], als de Belastingdienst vastgesteld dat de database van het kassasysteem geen gegevens meer bevat over de jaren 2011 en 2012 en dat de detailgegevens niet zijn bewaard en dat van de detailgegevens geen back-up beschikbaar is.
          (…)
        
        
      
      
        2.8.2
        Primaire bescheiden
        
        
          Hier wordt nog opgemerkt dat er geen primaire bescheiden bestaan die zijn gegenereerd ten tijde van de kasafsluiting zoals x-afslagen, uitdraai per pinautomaat e.d. De enige primaire registraties uit de kassa zijn de (…) Systeem Omzet Rapporten. (…)
          (…)
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Grand totals volgens het kassasysteem
          (…)
          Het kassasysteem genereert vanuit de database standaardrapportages, waaronder het zogenoemde « Systeem Omzet Rapport » , dat dagelijks wordt opgemaakt. Het Systeem Omzet Rapport bevat onder andere de gegevens « Grand Total » en « Change Grand Total ».
        
        
        
          3.2.2.1 Het functioneren van Grand Totals
          Over het Systeem Omzet Rapport en de daarin opgenomen gegevens « Grand Total » en « Change Grand Total » merkt de leverancier van het kassasysteem het volgende op:
          “Verandering groottotaal: hier komt het bedrag te staan wat die dag bij « Groot Totaal » wordt opgeteld.
          Groot totaal: dit bedrag laat zien wat de totale omzet zou zijn geweest als er nooit iets was teruggeboekt, gecorrigeerd, gereturned of als er nooit korting was verleend.”
          (…)
        
        
        
          3.2.2.2.1 Verschillen tussen de Grand Totals en de verantwoorde omzet
        
        
        
          (…). In 2011 laten is op slechts 40 dagen van de door [de vennootschap] verantwoorde omzet (Total revenue) met overige mutaties geen verschil in het Grand Total van het kassasysteem zien. In heel 2012 laten slechts 8 dagen (steeds op zondag) geen verschil in het Grand Total van het kassasysteem zien. Op alle overige dagen wijkt de door [de vennootschap] verantwoorde omzet met overige mutaties dus af van de grand totals.
        
        
        
          Een voorbeeld van een dag waarop geen verschil bestaat tussen de door [de vennootschap] verantwoorde omzet met overige mutaties en het Grand Total is dinsdag 11 januari 2011. Op deze dag wordt een Total Revenue verantwoord van € 29.410,35. Uit het Systeem Omzet Rapport blijkt dat alleen omzet op rekening is gerealiseerd. Waarschijnlijk is er die dag blijkbaar een bedrijfsfeest geweest dat achteraf is gefactureerd. Er is die dag namelijk geen contante omzet of omzet entree gerealiseerd.
          (…)
        
        
        
          3.2.2.3 Omvang van de verschillen Grand Totals versus de Total revenue
        
        
        
          Het totale verschil tussen de Grand Totals en de Total revenues bedraagt in 2011 € 1.592.459 en in 2012 (exclusief de maand december 2012) € 1.601.367.
          (…)
          Omdat bij andere belastingplichtigen met hetzelfde kassasysteem dergelijke afwijkingen zich niet voordoen, heeft de Belastingdienst aan de leverancier van het kassasysteem (…) gevraagd of hij in de gemaakte berekeningen elementen mist en, zo ja, om welke elementen het dan gaat. De leverancier heeft geantwoord dat naar zijn mening niets wordt gemist.
        
        
        
          3.2.2.4. Conclusie
        
        
        
          De Belastingdienst constateert dat zowel absoluut als relatief sprake is van substantiële verschillen tussen de Grand Totals van het kassasysteem en de door [de vennootschap] verantwoorde omzet.
          (…)
          Uit deze verschillen rijst het vermoeden dat [de vennootschap] de gerealiseerde omzet in het gecontroleerde tijdvak onvolledig heeft verantwoord. [De vennootschap] heeft geen op feiten steunend bewijs geleverd waarmee het gerezen vermoeden is ontzenuwd.
        
        
        
          (…)
        
        
      
    
    
      6.1.
      
        Verschil in Grand Totals
      
      
      
        De Belastingdienst heeft in zowel het jaar 2011 als 2012 verschillen in Grand Totals geconstateerd. Deze verschillen kan de Belastingdienst niet verklaren. De kassaleverancier heeft ook geen verklaring voor de verschillen. Ook [de vennootschap] is gevraagd naar de verschillen in Grand Totals maar hij heeft deze vraag niet beantwoord.
        Daarnaast blijken uit het onderzoek van de Belastingdienst de bevindingen en vermoedens dat:
      
      - De brutomarges voor de controleperiode laag zijn.
      - De theoretische goederenbeweging een hogere omzet voor verschillende productgroepen laat zien.
      - De omzet entree onvolledig is verantwoord.
      - (…)
      
        Gezien de bovenstaande bevindingen is de Belastingdienst van mening dat [de vennootschap] vermoedelijk omzet niet verantwoordt. [De vennootschap] heeft deze vermoedens niet kunnen weerleggen. De Belastingdienst merkt de verschillen in de Grand Totals aan als zijnde door [de vennootschap] afgeroomde omzet over de jaren 2011 en 2012. Het gaat om de volgende bedragen.
        
          2011: € 1.592.460
        
        
          2012: € 1.601.367
        
        (…)
      
      
    
    
      6.5.
      
        Inkomen uit aanmerkelijk belang (uitdeling)
      
      
      
        Het geld dat met de hiervoor genoemde hogere omzetten ontvangen is, is in ieder geval niet meer binnen de vennootschap aanwezig. Van de niet als loon aangemerkte bedragen dient te worden aangenomen dat deze aan [belanghebbende] in zijn hoedanigheid van (middellijk aandeelhouder) ten goede zijn gekomen. Dit past ook bij het beeld dat [belanghebbende] uiteindelijk beleidsmatig en financieel eindverantwoordelijk is binnen de onderneming. [Belanghebbende heeft de volledige controle over de geldstromen binnen [de vennootschap].
        [Belanghebbende] heeft de procedure omtrent de kasafsluiting ingeregeld waarbij slechts wordt gewerkt met extracomptabele excelbestanden in plaats van een automatische digitale verwerking. [Belanghebbende] heeft de procedure bij de entree ingeregeld die onvoldoende is om de volledigheid van de entreegelden te waarborgen. [Belanghebbende] heeft, net als zijn partner (…), toegang tot de kassa en voert daar dan (achteraf) mutaties in door. Daarnaast draait [belanghebbende] van alle omzetdagen het Systeem Omzet Rapport van de horecazaak pas enkele dagen later uit. Hij wekt hiermee de indruk dat hij pas enkele dagen na de dagafsluiting de goedkeuring over de controle van de kasgelden geeft. Het zijn met name de primaire vastlegging van de kassa die onder beheer en verantwoordelijkheid van [belanghebbende] staan die ontbreken, waaronder de kassadatabase.
        (…)
        Uit hoofde van zijn bestuurs- c.q. rol als meerderheidsaandeelhouder informeert [belanghebbende] jaarlijks d.m.v. het overleggen van de concept-jaarrekeningen de minderheidsaandeelhouder [naam minderheidsaandeelhouder].
        (…)
        Dat is voor de Belastingdienst aanleiding om aan te nemen dat de niet verantwoorde opbrengsten, na aftrek van 30% loonbetalingen, ter beschikking van [belanghebbende] zijn gekomen.
        De berekening van de correctie wordt hieronder weergegeven:
      
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  2011
                
              
              
                
                  2012
                
              
            
            
              
                Verschil Grand Totals
              
              
                € 1.592.459
              
              
                € 1.601.367
              
            
            
              
                Gemiddeld OB percentage
              
              
                12,75%
              
              
                11,96%
              
            
            
              
                Correctie omzetbelasting
              
              
                €    180.079
              
              
                €    181.086
              
            
            
              
                Verschil Grand Totals exclusief omzetbelasting
              
              
                € 1.412.380
              
              
                € 1.420.281
              
            
            
              
                Minus: theoretische zwarte inkoop (24%/16%)
              
              
                €    335.511
              
              
                €    230.973
              
            
            
              
                Tussensaldo (Verschil GT -/- OB /- zwarte inkoop
              
              
                € 1.076.869
              
              
                € 1.189.308
              
            
            
              
                Plus: Correctie omzetbelasting
              
              
                €    180.079
              
              
                €    181.086
              
            
            
              
                Tussensaldo
              
              
                € 1.256.948
              
              
                € 1.370.394
              
            
            
              
                Looncorrectie 32,5%
              
              
                €    408.508
              
              
                €    445.378
              
            
            
              
                
                  Uitdeling
                
              
              
                
                  €    848.440
                
              
              
                
                  €    925.016
                
              
            
          
        
      
      (…)“
      
    
    
      2.6.
      De Inspecteur heeft ten aanzien van de BV op 4 november 2016 een informatiebeschikkingen gegeven met betrekking tot aan haar op te leggen navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting en naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen voor de jaren 2011 en 2012 wegens het niet voldoen aan de administratieplicht en bewaarplicht als bedoeld in artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelasting (AWR). Daarbij is in aanmerking genomen – kort weergegeven – dat belanghebbende de detailgegevens van de bestellingen niet heeft bewaard, de journalbestanden en de Systeem Omzet Rapportages uit het kassasysteem niet betrouwbaar zijn en de administratie voor de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting niet voldoende andere gegevens bevat op basis waarvan binnen een redelijke termijn kan worden gecontroleerd of belanghebbende de volledige omzet heeft verantwoord. Het Hof heeft in zijn uitspraken van 27 november 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:3318 tot en met 3320, geoordeeld dat de informatiebeschikkingen terecht zijn gegeven. De Hoge Raad heeft bij arresten van 25 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:987 en ECLI:NL:HR:2021:1010, de door de BV ingestelde beroepen in cassatie inzake de informatiebeschikkingen voor de omzetbelasting en de vennootschapsbelasting ongegrond verklaard. De Hoge Raad heeft bij arrest van 25 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:986 het cassatieberoep inzake de informatiebeschikking voor de loonheffingen gegrond verklaard en het geding verwezen naar het Gerechtshof Amsterdam. In verband met deze cassatieprocedures zijn genoemde navorderingsaanslagen vennootschapsbelasting en naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonheffingen nog niet aan de BV opgelegd. 
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbende heeft voor de jaren 2011 en 2012 aangifte IB/PVV gedaan naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.546 respectievelijk € 65.379. De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de primitieve aanslagen de aangiften gevolgd.
      
    
    
      2.8.
      Tijdens het boekenonderzoek is tot behoud van rechten, met dagtekening 20 januari 2018, aan belanghebbende een navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2011 opgelegd waarbij een regulier inkomen uit aanmerkelijk belang van € 1.000.000 in aanmerking is genomen.
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 21 december 2018 heeft de Inspecteur aangekondigd een navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2012 aan belanghebbende te zullen opleggen. Daarbij heeft hij hem in kennis gesteld van zijn voornemen om op grond van artikel 67e AWR een vergrijpboete op te leggen van 50 percent van het bedrag van de navorderingsaanslag. Onder het kopje “Kennisgeving boete (…)” is, voor zover van belang, vermeld: 
      
      
        “ (…) Op grond van de bevindingen van het boekenonderzoek blijkt (…) dat de vennootschappen een deel van de omzet fiscaal niet hebben verantwoord. Dat wil zeggen dat een deel van de omzet (…) zowel niet in de aangiften vennootschapsbelasting als in de aangiften omzetbelasting is opgenomen. Uit het boekenonderzoek blijkt onder meer (…) dat [Hof: belanghebbende] de niet aangegeven omzet (…) in privé heeft genoten. Het geld dat immers is genoten met de verzwegen omzet is namelijk niet meer in de vennootschap aanwezig. Uit het onderzoek blijkt namelijk dat het (zeer) aannemelijk is dat [belanghebbende] de verzwegen en niet aangegeven omzet (…) in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft onttrokken uit de vennootschap. Het is een algemene ervaringsregel en een feit van algemene bekendheid dat als een belastingplichtige gelden onttrekt aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, hij dit als belastbaar inkomen dient op te geven in zijn aangifte inkomstenbelasting (…). In casu heeft [belanghebbende] de niet verantwoorde omzet onttrokken aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft en heeft vervolgens verzuimd om deze onttrekking van gelden te verantwoorden in zijn aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2012. Alleen al om die reden kan het in algemeen worden aangenomen dat [belanghebbende] de aangifte inkomstenbelasting voor het jaar 2012 opzettelijk onjuist heeft gedaan. Dit met het bewuste oogmerk om aldus te weinig belasting te betalen. (…)”
      
      
    
    
      2.10.
      Bij de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2012 is een regulier inkomen uit aanmerkelijk belang van € 925.000 in aanmerking genomen (overeenkomstig de conclusie in onderdeel 6.5 van het rapport). De vergrijpboete bedraagt 50 percent van de nagevorderde belasting.
      
    
    
      2.11.
      De Inspecteur heeft bij de uitspraak op bezwaar inzake de navorderingsaanslag voor het jaar 2011 rekening gehouden met de uitkomsten van het boekenonderzoek en het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang verminderd tot € 848.440 (overeenkomstig de conclusie in onderdeel 6.5 van het rapport).
      
      
    
  
  
    Oordeel van de Rechtbank
    
    3. De Rechtbank heeft geoordeeld, waarbij belanghebbende is aangeduid als eiser en de Inspecteur als verweerder:
    
    
      “15. Ingevolge artikel 27e, eerste lid, van de Awr wordt een beroep ongegrond verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast). Een belastingplichtige heeft niet de vereiste aangifte gedaan indien sprake is van één of meer gebreken die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Dat de vereiste aangifte niet is gedaan, dient verweerder volgens de regels van normale bewijslastverdeling aannemelijk te maken (vgl. HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083).
    
    
    16. Verweerder heeft zijn stelling dat de vereiste aangifte niet is gedaan, gebaseerd op de bevindingen uit het boekenonderzoek. Gedurende het boekenonderzoek is vastgesteld dat de omzet van de vennootschap in 2011 en 2012 op basis van gegevens uit het kassasysteem € 1.592.459 respectievelijk € 1.601.367 hoger is dan de vennootschap heeft verantwoord. Tevens is vastgesteld dat dergelijke verschillen zich bij andere gebruikers van het kassasysteem niet voordoen en dat er geen sprake is van een verschil op dagen dat de gehele omzet op factuur is betaald. Daarnaast is geconcludeerd dat de verantwoorde brutomarges laag zijn. Met hetgeen hij heeft aangevoerd, is verweerder er naar het oordeel van de rechtbank in geslaagd om aannemelijk te maken dat de vennootschap een hogere omzet heeft gerealiseerd dan zij heeft verantwoord.
    
    17. De vraag die zich vervolgens aandient, is of dit verschil kan worden aangemerkt als een winstuitdeling door de vennootschap aan eiser. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Nu de additionele omzet niet in de boeken van de vennootschap is verantwoord, acht de rechtbank aannemelijk dat deze verzwegen omzet aan eiser als middellijk aandeelhouder ten goede is gekomen (vgl. Hof Arnhem 27 april 2007, ECLI:NL:GHARN:2007:BA5606). Daarbij weegt de rechtbank mee dat eiser toegang had tot het kassasysteem en daarin ook mutaties doorvoerde. Daarnaast was eiser, zo volgt uit de bevindingen van het boekenonderzoek en zo is ook ter zitting bevestigd, eindverantwoordelijk voor de operationele gang van zaken binnen de onderneming. Als feitelijk leidinggevende met actieve bemoeienis met het kassasysteem moet eiser zich naar het oordeel van de rechtbank wel bewust zijn geweest van de bevoordeling, zodat sprake is van een uitdeling aan eiser.
    
    18. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder erin slaagt aannemelijk te maken dat de op aangifte verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Eiser heeft voor de jaren 2011 en 2012 niet de vereiste aangiften gedaan, zodat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard.
    
    19. Eiser heeft niet doen blijken dat de bestreden uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Ter zitting heeft eiser desgevraagd medegedeeld de hoogte van de omzet van de vennootschap niet in de onderhavige procedure, maar bij behandeling van aan de vennootschap op te leggen belastingaanslagen te zullen onderbouwen. Een dergelijke proceshouding dient voor rekening en risico van eiser te komen. Dat het geconstateerde verschil tussen de verantwoorde omzet en de omzet zoals opgenomen in kassasysteem mogelijk het gevolg is van een programmafout, is niet aannemelijk gemaakt en strookt ook niet met het feit dat, zo heeft de kassaleverancier verklaard, dergelijke verschillen zich bij andere gebruikers van het kassasysteem niet hebben voorgedaan. Eiser heeft verder niet aannemelijk gemaakt, laat staan doen blijken, dat [D B.V.] of haar aandeelhouder enige bemoeienis heeft gehad met de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming dan wel een rol heeft gespeeld bij de uitdelingen in 2011 en 2012. Daarom is terecht 100% van de uitdelingen aan eiser toegerekend.
    
    20. De opgelegde navorderingsaanslagen moeten ten minste zijn gebaseerd op een redelijke schatting. Naar het oordeel van de rechtbank wordt aan die voorwaarde voldaan. Verweerder is uitgegaan van het geconstateerde verschil tussen verantwoorde omzet van de vennootschap en de omzetgegevens uit het kassasysteem. Daarop heeft verweerder vervolgens correcties toegepast in verband met de hogere inkoopkosten, loonkosten en verschuldigde omzetbelasting die met een hogere omzet gepaard gaan. Het beroep gericht tegen de navorderingsaanslagen is dan ook ongegrond.
    
    21. De vergrijpboete is opgelegd op grond van artikel 67e van de Awr in samenhang met paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Voor het opleggen van een dergelijke vergrijpboete bestaat aanleiding, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven.
    
    22. Op verweerder rust de bewijslast dat, zoals hij stelt, in onderhavig geval sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Naar het oordeel van de rechtbank is verweerder, met de hiervóór onder 9 weergegeven motivering, hierin geslaagd en heeft hij daarmee bewezen dat eiser voor wat betreft de winstuitdeling van de niet verantwoorde omzet met opzet een onjuiste aangifte heeft ingediend, waardoor de (primitieve) aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Het is een feit van algemene bekendheid dat winstuitdelingen zijn onderworpen aan de heffing van IB/PVV en daarom moeten worden aangegeven. Door de uitdeling niet op te nemen in zijn aangifte IB/PVV voor het jaar 2012 heeft eiser bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. De vergrijpboete is dan ook terecht opgelegd. Voor matiging van de opgelegde boete in verband met de omkering en verzwaring van de bewijslast bestaat geen aanleiding, aangezien de navordering met name is gebaseerd op gegevens uit het kassasysteem van eiser. De rechtbank acht een vergrijpboete van 50% van de te weinig geheven belasting passend en geboden.
    
    23. Tegen de in rekening gebrachte heffingsrente respectievelijk belastingrente zijn geen afzonderlijke gronden ingediend. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht rente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken.
    
    24. Gelet op wat hiervóór is overwogen, dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.
    
    
      Proceskosten
    
    25. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”
    
    
  
  
    Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen
    
    
      4.1.
      In geschil is of: 
      a. a)	belanghebbende voor de onderhavige jaren de vereiste aangifte heeft gedaan;
      b)	terecht uitdelingen van winst in aanmerking zijn genomen;
      c)	de boete terecht is opgelegd.
      Belanghebbende beantwoordt de vraag onder a) bevestigend en de vragen onder b) en c) ontkennend. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegenovergestelde zin.
      
    
    
      4.2.
      Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken op bezwaar en tot vernietiging van de navorderingsaanslagen, de beschikkingen heffings- en belastingrente en de boetebeschikking. Subsidiair concludeert belanghebbende, naar het Hof begrijpt, tot vermindering van de navorderingsaanslag IB/PVV 2011 tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 59.546 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 509.064 (60% van € 848.440) met dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrentebeschikking, alsmede vermindering van de navorderingsaanslag IB/PVV 2012 tot een naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 65.379 en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 555.000 (60% van € 925.016) met dienovereenkomstige vermindering van de belastingrentebeschikking en vernietiging van de boetebeschikking.
      
    
    
      4.3.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
      
      
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        Uitgangspunt
      
    
    
    
      5.1.1.
      Vast staat dat de Inspecteur ten aanzien van belanghebbende geen informatiebeschikking(en) heeft genomen en dat de door belanghebbende voor de onderhavige jaren gedane aangiften inkomstenbelasting door de Inspecteur zijn gevolgd. In geschil is of deze aangiften kunnen worden aangemerkt als de vereiste aangiften in de zin van artikel 25, lid 3, en artikel 27e, lid 1, AWR.
      
    
    
      5.1.2.
      Naar vaste rechtspraak dient de Inspecteur feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting door belanghebbende aannemelijk te maken, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Daarvan is onder meer sprake indien de aangifte één of meer gebreken vertoont die ertoe leiden dat de volgens de aangifte verschuldigde belasting zowel in relatieve als in absolute zin aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven (zie HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47).
      
      
        
          Kassysteem en niet verantwoorde omzet
        
      
      
    
    
      5.2.1.
      Uit het rapport van het controleonderzoek blijkt dat in de onderzochte jaren 2011 en 2012 bij de BV sprake was van zowel absoluut als relatief substantiële verschillen tussen de Grand Totals van het kassasysteem en de verantwoorde omzetten. Voor het jaar 2011 bedraagt het verschil € 1.592.460 en voor het jaar 2012 € 1.601367.
      
    
    
      5.2.2.
      Bij andere belastingplichtigen met hetzelfde kassasysteem komen dergelijke afwijkingen niet voor. De leverancier van het kassasysteem heeft geen verklaring voor de verschillen. Evenmin heeft belanghebbende voor de verschillen een verklaring gegeven.
      
    
    
      5.2.3.
      Verder staat vast dat de in het kassasysteem ingevoerde detailgegevens niet zijn bewaard, zodat de bij de controle verstrekte journalbestanden en Systeem Omzet Rapporten niet waarborgen dat zij alle in het kassasysteem ingevoerde bestellingen bevatten en dat eenmaal in het kassasysteem ingevoerde transacties niet op een later tijdstip zijn verwijderd of gemuteerd. Voor het verantwoorden van de omzet is gewerkt met extracomptabele excelbestanden van de kasafsluitingen. 
      
    
    
      5.2.4.
      Belanghebbende had toegang tot het kassasysteem en vaststaat dat hij daarin mutaties doorvoerde. Hij had niet alleen inzicht in de gegevens die uit het kassasysteem kwamen en de excelbestanden, maar genereerde zelf de dagomzetten met de gegevens die uit het kassasysteem kwamen en de marges. Hij was de bestuurder en de uiteindelijk leidinggevende binnen de onderneming. 
      
    
    
      5.2.5.
      Ter toetsing van de verantwoorde omzet is tijdens het controleonderzoek op verschillende wijzen een theoretische omzetberekening gemaakt. Belanghebbende heeft de cijfermatige bevindingen in het controlerapport niet weersproken. De daaruit naar voren gekomen omzet is telkens zowel in absolute als in relatieve zin aanzienlijk hoger dan de aangegeven omzet.
      
    
    
      5.3.
      De stelling van belanghebbende dat hij met de weerspreking van de cijfermatige bevindingen uit het controlerapport kan wachten totdat de procedures over de informatiebeschikkingen die aan de BV zijn opgelegd zijn afgerond dan wel de navorderingsaanslagen en naheffingsaanslagen aan de BV zijn opgelegd, laat onverlet dat geen rechtsregel de Inspecteur verbiedt om aan belanghebbende al navorderingsaanslagen inkomstenbelasting op te leggen. Waar het om gaat is of de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat en, zo ja, tot welke bedragen sprake is van niet verantwoorde opbrengsten die bij de belastheffing van belanghebbende als uitdeling in aanmerking moeten worden genomen. Het is aan belanghebbende om zijn proceshouding te bepalen. Belanghebbende moet in de onderhavige procedure zeer wel in staat worden geacht tot weerspreking van de bevindingen uit het onderzoek, zodat een processuele benadeling niet aan de orde is.
      
    
    
      5.4.
      De Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat de BV in de jaren 2011 en 2012 een hogere omzet heeft gerealiseerd dan zij in haar aangiftes heeft verantwoord en dat de daarmee gegenereerde gelden niet meer in de onderneming aanwezig zijn. De Inspecteur heeft voorts aannemelijk gemaakt dat in de jaren 2011 en 2012 de uit het onderzoek naar voren gekomen bedragen, na vermindering met de door hem berekende hogere inkoop- en loonkosten en de verschuldigde omzetbelasting, tot bedragen van € 848.440 en € 925.000 aan het vermogen van de BV zijn onttrokken.
      
    
    
      5.5.
      Volgens vaste jurisprudentie is van een uitdeling sprake wanneer een vermogensverschuiving van een vennootschap naar de aandeelhouder plaatsvindt (bevoordeling) als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of ander goed, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken, mits zowel de aandeelhouder als de vennootschap zich van die vermogensverschuiving bewust zijn geweest (dubbele bewustheid).
      
    
    
      5.6.
      De stelling van belanghebbende dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat een geldstroom van de BV naar belanghebbende heeft plaatsgevonden faalt. Voor een uitdeling kan immers ook sprake zijn zonder dat een geldstroom aanwijsbaar is.
      
    
    
      5.7.
      Van dubbele bewustheid (zie 5.5) is hier sprake, aangezien belanghebbende als bestuurder en aandeelhouder van de BV zeggenschap had over de BV en bovendien de uiteindelijke leiding had over de horecaonderneming die in de BV werd uitgeoefend. Hij bepaalde het beleid en onderhield de contacten met de administratie op het kantoor in [plaats] , de accountant, de Belastingdienst, crediteuren en het horecapersoneel en de artiesten en was veelvuldig op de locatie aanwezig. Hij kon gelet op het feit dat hij toegang had tot, zicht had op en zeggenschap had over de ontvangen bedragen, zelfstandig besluiten om bedragen, hoewel die in de onderneming waren opgekomen en de BV toebehoorden, aan het vermogen van de BV te onttrekken zonder dat zijn medeaandeelhouder [C] daarvan weet had en zonder deze erbij te betrekken. De stellingen van partijen bieden voorts geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat de BV de onttrekkingen aan een derde of aan belanghebbende in enige andere hoedanigheid dan die van aandeelhouder heeft doen toekomen. Belanghebbende moet zich, in zijn hoedanigheid van zowel aandeelhouder als bestuurder van de BV, bewust zijn geweest dat zijn handelwijze heeft geleid tot een vermogensverschuiving van de BV naar hem als aandeelhouder.
      
    
    
      5.8.
      Uit niets blijkt dat [C] bij de onttrekkingen was betrokken of dat hij daar weet van had of redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de grote verschillen tussen de omzetgegevens blijkende uit het kassasysteem en verantwoorde omzet. De bekendheid van [C] met de uitkomsten van een eerder bij de BV in 2010 gehouden onderzoek over het jaar 2008 doet daar niet aan af. De huidige verschillen van het kassasysteem zien immers op de jaren 2011 en 2012. Bovendien bleek tijdens dat eerder gehouden onderzoek, zoals de Inspecteur onweersproken heeft gesteld, dat in het geheel geen kasgegevens meer voorhanden waren over de periode tot en met oktober 2010 (vgl. onderdeel 1.3 van het controlerapport, weergegeven in 2.5). Belanghebbende heeft verder gesteld dat een medewerker van [C] betrokken was bij de bedrijfsvoering en de kas en heeft daartoe in hoger beroep een verklaring van zijn accountant overgelegd. Die verklaring vermeldt weliswaar dat een medewerker van [C] ‘zeer betrokken’ was bij (de werking van) het kassasysteem en de afstorting van de gelden uit de kassa, maar het ontbreekt aan enig objectief controleerbaar bewijs om deze verklaring te onderbouwen, zodat om die reden aan dat betoog voorbij wordt gegaan. Ten slotte komen uit het dossier wat betreft de verhoudingen tussen de beide aandeelhouders geen concrete feiten of omstandigheden naar voren op grond waarvan kan worden aangenomen dat enig deel van meergenoemd onttrokken bedrag direct of indirect aan [C] ten goede is gekomen.
      
    
    
      5.9.
      De uitdelingen dienen bij belanghebbende te worden belast als reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.12 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Hij heeft deze voordelen niet in zijn aangiften voor 2011 en 2012 verantwoord. Derhalve heeft hij voor elk van die jaren niet de vereiste aangifte gedaan en dient de bewijslast te worden omgekeerd en verzwaard.
      
      
        
          Redelijkheid ‘schatting’ en verzwaard tegenbewijs
        
      
      
    
    
      5.10.
      De omkering en verzwaring van de bewijslast laat onverlet dat de Inspecteur gehouden is uit te gaan van een redelijke schatting van het inkomen van belanghebbende. In dat kader rust op een inspecteur de taak zijn schatting van het inkomen zodanig met feitelijke stellingen te onderbouwen dat die schatting de redelijkheidstoets kan doorstaan. Wanneer de inspecteur daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de belastingplichtige, voor zover hij de juistheid van de schatting betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren.
      
      
        5.11.1.
        De Inspecteur is voor de berekening van de hoogte van de correcties in de inkomstenbelasting uitgegaan van de werkelijke verschillen tussen de kasontvangsten en verantwoorde omzet, verminderd met een bedrag aan geschatte inkoopkosten, omzetbelasting daarover en loonkosten.
        
      
      
        5.11.2.
        Gelet hierop en het gebrek aan betwisting door belanghebbende van de door de Inspecteur aan zijn berekening ten grondslag gelegde bedragen, is de Inspecteur reeds bij een normale verdeling van de bewijslast geslaagd in het bewijs van de correctie. Daarmee is uiteraard ook de redelijkheid van de schatting gegeven.
        
      
    
    
      5.12.
      Belanghebbende heeft met hetgeen hij naar voren heeft gebracht niet aannemelijk gemaakt, laat staan overtuigend aangetoond dat de navorderingsaanslag IB/PVV 2011 zoals deze na de uitspraak op bezwaar luidt, en de navorderingsaanslag IB/PVV 2012 naar te hoge bedragen zijn vastgesteld. Belanghebbende is dan ook niet geslaagd in de op hem rustende verzwaarde tegenbewijslast.
      
      
        
          Boete 
        
      
      
    
    
      5.13.
      Op grond van artikel 67e AWR kan de Inspecteur gelijktijdig met het vaststellen van de navorderingsaanslag een vergrijpboete opleggen, indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven. Opzet is het willens en wetens handelen of nalaten, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of betalen van belasting. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet, waaronder wordt verstaan het willens en wetens aanvaarden van de reële kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting is geheven of kan worden dan wel niet of niet tijdig is betaald.
      
    
    
      5.14.
      Gelet op hetgeen onder 5.1. tot en met 5.10 is overwogen heeft belanghebbende het in 5.10 vermelde regulier voordeel uit aanmerkelijk belang ten onrechte niet verantwoord in zijn aangifte voor het jaar 2012. Daarmee heeft belanghebbende voor dit jaar de aanmerkelijke kans aanvaard dat voor dat jaar te weinig belasting zou worden geheven. Belanghebbende kan ter zake voorwaardelijk opzet worden verweten. Dit rechtvaardigt het opleggen van een vergrijpboete van 50 percent van de nagevorderde belasting.
      
    
    
      5.15.
      Zoals uit het vorenoverwogene blijkt heeft de Inspecteur de bij de navordering toegepaste correctie reeds op grond van de ‘normale’ verdeling van de bewijslast aannemelijk gemaakt. Derhalve is er geen reden tot matiging van de boete wegens omkering en verzwaring van de bewijslast.
      
    
    
      5.16.
      Het Hof acht de boete gelet op omstandigheden van het geval en de ernst van de overtreding, passend en geboden.
      
      
        
          Heffingsrente en belastingrente
        
      
      
    
    
      5.17.
      Tegen de heffingsrentebeschikking en de belastingrentebeschikking heeft belanghebbende in hoger beroep geen afzonderlijke grieven gericht. Gesteld noch gebleken is dat de rente naar een onjuist bedrag of in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht in rekening is gebracht.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      5.18.
      Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep ongegrond is.
      
      
      
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is vastgesteld door P.J.J. Vonk, F.G.F. Peters en J.V. van Noorle Jansen, in tegenwoordigheid van de griffier Y. Postema. De beslissing is op 7 september 2021 in het openbaar uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij 
        de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.
      
    
    
    
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan 
        de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
      
      
        Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).
      
    
    
    
      
        Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
      
    
    1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
      a. - de naam en het adres van de indiener;
    
    
      b. - de dagtekening;
    
    
      c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
    
    
      d. - de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      
        Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.