ECLI:NL:RBLIM:2015:4728, Rechtbank Limburg, 03-06-2015, C/03/191940/HA ZA 14-304
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2015-06-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beroepsaansprakelijkheid notaris; bewijslevering; beïnvloeden getuige.

RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/03/191940 HA ZA 14/304
    
    
    
      
        Vonnis van 3 juni 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. P.W.F. Kostons,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde] ,
      
      wonend te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. F. van der Woude.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord
        
        
          de rolbeschikking waarbij een comparitie van partijen is bepaald
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 26 november 2014.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [eiser] en zijn echtgenote hebben op 6 december 1990 Catering en Partyservices Maja B.V. (nader te noemen: Maja B.V.) opgericht en zijn hiervan tot 18 december 2000 enig aandeelhouders en bestuurders geweest. Vanaf 1996 is Maja B.V. gevestigd in een grottencomplex aan de [adres] en geëxploiteerd onder de naam [handelsnaam] .
      
    
    
      2.2.
      Het grottencomplex voor zover dat door Maja B.V. werd gebruikt, bestond uit drie delen. Het grootste gedeelte is in 1996 door Maja B.V. van [naam eigenaar 1] (nader te noemen: [naam eigenaar 1] ) gekocht. Het tweede gedeelte werd door Maja B.V. gehuurd van Stichting Rotswoning. Het laatste en kleinste gedeelte is door [naam eigenaar 2] in of omstreeks 1991 in gebruik gegeven aan [naam eigenaar 1] voor aanvankelijk een symbolische vergoeding van ƒ 1,- per jaar en vanaf 1 september 2006 voor een vergoeding van € 350,- per jaar (producties 3 en 4 bij dagvaarding). [naam eigenaar 1] stelde het door hem in gebruik gekregen gedeelte op zijn beurt ter beschikking aan [eiser] , die het weer in gebruik heeft gegeven aan Maja B.V. Hiertoe hebben [naam eigenaar 1] en [eiser] een overeenkomst gesloten op 1 oktober 1996, die onder meer het volgende inhoudt (productie 2 bij dagvaarding, nader te noemen: de gebruiksovereenkomst):
      
      
        
          1) [naam eigenaar 1] geeft aan [eiser] in gebruik en [eiser] aanvaardt het gebruik van een deel der koepelgroeve, voor zover de groeve onder zeggenschap valt van [naam eigenaar 1] .
        
      
      
      
        
          2) ingebruikgeving en ingebruikneming geschiedt voor de periode van 1 oktober 1996 t/m 1 oktober 2011 met een optierecht van 15 jaar, dus van 1 oktober 2011 t/m 1 oktober 2026.
        
      
      
      
        
          3) voor gebruik van de groeve ontvangt [naam eigenaar 1] van [eiser] de eenmalige vergoeding van 10.000,- (tienduizend gulden) voor de periode 1996 t/m 2011. De vergoeding voor de periode 2011 t/m 2026 zal bepaald worden in onderling overleg tussen [eiser] en de eigenaar van de groeve.
        
      
      
    
    
      2.3.
      Op 18 december 2000 hebben [eiser] en zijn echtgenote de aandelen van Maja B.V. verkocht en geleverd aan [naam zoon eigenaar 1] (de zoon van [naam eigenaar 1] , nader te noemen: [naam zoon eigenaar 1] ) en Kasteel Geulzicht B.V., waarvan [naam zoon eigenaar 1] en [naam dochter eigenaar 1] (de dochter van [naam eigenaar 1] ) de bestuurders waren.
      
    
    
      2.4.
      Op 18 december 2000 hebben [eiser] (partij 1), [naam zoon eigenaar 1] , handelend als directeur van Maja B.V. (partij 2), en [naam eigenaar 1] (partij 3) ten overstaan van [gedaagde] een document getekend getiteld akte van cessie (productie 6 bij dagvaarding). Dit stuk, dat door [gedaagde] is opgesteld, bevat onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        
          IN AANMERKING NEMENDE:
        
      
      
        
          
            dat partij 1 en partij 3 op een oktober negetienhonderdzesennegentig een overeenkomst hebben gesloten tot het in gebruik geven van een groeve, hierna te noemen: de overeenkomst;
          
        
        
          
            dat partij 1 met partij 2 is overeengekomen de rechten en plichten uit de overeenkomst over te dragen door partij 1 aan partij 2, zulks onder de verplichting van partij 2 om aan partij 1 een hierna te noemen vergoeding te betalen
          
        
        
          
            dat partij 2 met partij 3 is overeengekomen dat partij 3 zich borg zal stellen voor de verplichtingen van partij 2 aan partij 1;
          
        
      
      
        komen hierbij overeen:
      
      
      
        
          CESSIE
        
      
      
      
        
          Partij 1 cedeert/levert hierbij aan partij 2, die hierbij aanneemt, alle rechten en verplichtingen welke voor partij 1 voortvloeien uit de overeenkomst, zulks onder de verplichting voor partij 2 om aan partij 1 een vergoeding te betalen van vierduizend gulden per maand zulks over een periode van vijfentwintig jaar vanaf heden.
        
      
      
      
        
          BORGSTELLING
        
      
      
      
        
          Partij 3 stelt zich hierbij onherroepelijk persoonlijk borg tegenover partij 1 voor de verplichtingen van partij 2 jegens partij 1 voor de verplichtingen van partij 2 jegens partij 1, met name voor de betaling voormelde uitkering van vierduizend gulden per maand door partij 2 aan partij 1, wanneer mocht blijken dat partij 2 niet aan haar verplichtingen kan voldoen, welke borgstelling partij 1 hierbij aanneemt.
        
      
      
    
    
      2.5.
      Maja B.V. heeft tot medio 2013 de overeengekomen maandelijkse vergoeding van ƒ 4.000,00 / € 1.815,12 aan [eiser] voldaan. Op 9 juli 2013 is Maja B.V. failliet verklaard. [naam eigenaar 1] heeft vervolgens twee maandelijkse termijnen voldaan als borg.
      
    
    
      2.6.
      Op 23 augustus 2013 heeft de echtgenote van [naam eigenaar 1] de vernietiging van de borgstelling op grond van artikel 1:89 BW ingeroepen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert dat [gedaagde] bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van € 266.822,64, waarvan € 12.705,84 ineens en € 1.815,12 maandelijks vanaf 18 april 2014 tot 18 december 2025, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser] legt het volgende aan zijn vordering ten grondslag. [gedaagde] had [eiser] moeten informeren over het feit dat zonder toestemming van de echtgenote van [naam eigenaar 1] de borgstelling vernietigbaar was. Nu [gedaagde] dat heeft nagelaten, heeft hij een beroepsfout gemaakt en is hij aansprakelijk voor de daardoor ontstane schade. Deze schade bestaat uit de maandtermijnen waarvoor [naam eigenaar 1] zich had borg gesteld, maar die hij vanwege het vernietigen van de borgstelling door zijn echtgenote niet heeft betaald en niet zal betalen, te weten de maandtermijnen van 18 augustus 2013 tot 18 december 2025 van ƒ 4.000,- (€ 1.815,12), oftewel 147 x € 1.815,12 = € 266.822,64.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagde] voert verweer.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    
    
      
        Beroepsfout
      
    
    
    
      4.1.
      Volgens [gedaagde] moet [naam eigenaar 1] worden aangemerkt als een zakelijke borg, zodat toestemming van zijn echtgenote ingevolge artikel 1:88 lid 1 onder c. BW niet vereist was. Volgens [gedaagde] lagen er zakelijke belangen aan de borgstelling ten grondslag: [naam eigenaar 1] heeft Kasteel Geulzicht B.V. dertig jaar geleid, was financier van Maja B.V. en Kasteel Geulzicht B.V. en was medeaandeelhouder in Kasteel Geulzicht B.V., die een meerderheidsbelang had in Maja B.V. Nu het toestemmingsvereiste niet speelt, heeft [gedaagde] door hieromtrent geen informatie aan [eiser] te verschaffen geen beroepsfout gemaakt. 
      
    
    
      4.2.
      Voor een borgtocht vervalt het toestemmingsvereiste ingevolge artikel 1:88 lid 1 onder c BW indien die door de borgsteller is verricht in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Het gaat dan om handelingen die kenmerkend zijn in de zin dat zij in de normale uitoefening daarvan gebruikelijk zijn. Dit wil zeggen dat zij daarin plegen te worden verricht (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 1992, vindplaats: ECLI:NL:HR:1992:ZC0519). Hoofdregel is derhalve dat de echtgenote toestemming dient te verlenen voor het aangaan van een borgtochtovereenkomst. De wetgever heeft met het begrip “normale bedrijfsuitoefening” een wezenlijke beperking beoogd. De rechtshandeling zelf moet tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen behoren; niet voldoende is dat zij normale bedrijfshandelingen begunstigt dan wel daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept. Blijkens het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2005 (vindplaats: NJ 2006, 96) wordt met de handeling niet gedoeld op de borgstelling zelf, maar op de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is verstrekt. 
      
    
    
      4.3.
      In de akte van cessie staat dat Maja B.V. zich heeft verplicht tot een maandelijkse vergoeding van ƒ 4.000,- gedurende 25 jaar in ruil voor overname van alle rechten en verplichtingen die voor [eiser] voortvloeiden uit de gebruiksovereenkomst (zie 2.4.), te weten de ingebruikname van een deel van de koepelgroeve tegen betaling van een bepaalde vergoeding (zie 2.2.). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat deze handeling ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van [naam eigenaar 1] is verricht. Ook al zou [naam eigenaar 1] , als financier en indirect medeaandeelhouder van Maja B.V., belang hebben gehad bij de totstandkoming van de akte, dan maakt dit nog niet dat gezegd kan worden dat dit is geschied in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. De rechtbank oordeelt derhalve dat toestemming van de echtgenote van [naam eigenaar 1] vereist was. 
      
    
    
      4.4.
      Op de notaris rust in zijn hoedanigheid, uit hoofde van zijn taak bij het verlijden van een akte, een zwaarwegende zorgplicht ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002, vindplaats: NJ 2003, 325). Dit houdt in dat [gedaagde] [eiser] had moeten informeren over het toestemmingsvereiste. Nu hij dit heeft nagelaten, heeft hij een beroepsfout gemaakt, wat betekent dat hij in beginsel voor de gevolgen hiervan aansprakelijk is.
      
      
        
          Verjaring
        
      
      
    
    
      4.5.
      Volgens [gedaagde] kon de echtgenote de borgtochtovereenkomst echter niet meer vernietigen, omdat zij daarmee al in 2000 bekend was. Dit blijkt volgens [gedaagde] onder meer uit de brief van 23 augustus 2013 van de toenmalige rechtsbijstandverlener van [eiser] die door [eiser] als productie 12 bij dagvaarding is overgelegd en waarin onder meer staat dat de echtgenote van [naam eigenaar 1] bij alle besprekingen voorafgaand aan de ondertekening van de akte bij de notaris aanwezig is geweest. Aldus is haar bevoegdheid tot vernietiging volgens [gedaagde] verjaard, hetgeen hem brengt tot de stelling een causaal verband tussen zijn beroepsfout en de (gestelde) schade van [eiser] ontbreekt.
      
    
    
      4.6.
      Volgens [eiser] was de echtgenote niet eerder bekend met de borgstellingsovereenkomst dan medio 2013, namelijk na het faillissement van Maja B.V. en het moment waarop [naam eigenaar 1] werd aangesproken als borg. Bij conclusie van antwoord voerde [eiser] aan dat de passage in de brief berustte op een misverstand tussen hem en zijn toenmalige rechtsbijstandverlener. Ter comparitie verklaarde [eiser] dat de passage bluf was van deze rechtsbijstandverlener.
      
    
    
      4.7.
      Indien de echtgenote van [naam eigenaar 1] inderdaad aanwezig is geweest bij alle besprekingen voorafgaand aan het tekenen van de akte, moet worden verondersteld dat zij in 2000 bekend was met de borgstelling, zodat zij deze, gelet op de verjaringstermijn in artikel 3:52 BW, niet meer kon vernietigen in 2013. Indien dit zo is dan heeft de beroepsfout van [gedaagde] geen schade veroorzaakt, immers kan [naam eigenaar 1] in dat geval nog altijd worden aangesproken als borg. De vraag is dus of de inhoud van de brief van 23 augustus 2013 klopt. De bewijslast dat de vordering is verjaard, berust op [gedaagde] . Op grond van de inhoud van de brief neemt de rechtbank echter voorshands aan dat de echtgenote in 2000 bij de besprekingen aanwezig is geweest en derhalve bekend was met de borgstelling. De rechtbank hecht vooralsnog meer waarde aan hetgeen zwart op wit staat dan aan de niet met stukken onderbouwde stellingen van [eiser] . Dit mede gelet op het feit dat [eiser] de stelling die hij heeft ingenomen in de conclusie van antwoord, namelijk dat de passage berustte op een misverstand tussen hem en zijn rechtsbijstandsverlener, op de comparitie heeft gewijzigd. De rechtbank zal [eiser] in de gelegenheid stellen tegenbewijs te leveren. Indien [eiser] niet slaagt in de (tegen)bewijsopdracht, dan zal zijn vordering worden afgewezen. 
      
      
        
          Toestemming echtgenote [naam eigenaar 1] in 2000
        
      
      
    
    
      4.8.
      Indien er van zou worden uitgegaan dat de echtgenote van [naam eigenaar 1] in 2000 niet op de hoogte was van de borgstelling, leidt dat volgens [gedaagde] niet tot schadeplichtigheid omdat dan alsnog het  causaal verband tussen zijn beroepsfout en de (gestelde) schade van [eiser] zou ontbreken. Volgens [gedaagde] zou de echtgenote van [naam eigenaar 1] in 2000 immers geen toestemming hebben gegeven voor het sluiten van de borgstelling als die toestemming haar zou zijn gevraagd, zodat niet kan worden gezegd dat de beroepsfout tot schade heeft geleid. Alsdan zou [naam eigenaar 1] immers ook niet borg hebben gestaan voor de vordering op Maja B.V. Dat de echtgenote in 2000 wel toestemming zou hebben verleend, moet [eiser] bewijzen aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.9.
      
        [eiser] voert hiertegen het volgende aan. De situatie in 2000 en 2013 verschilden zodanig dat niet kan worden gezegd dat de echtgenote in 2000 geen toestemming zou hebben gegeven. Haar echtgenoot, zoon en dochter hadden namelijk een aanzienlijk belang bij de cessie. Dankzij de cessie konden meer klanten worden toegelaten in het restaurant, omdat zich in het gedeelte van de grot waarvan het gebruik werd overgedragen meerdere nooduitgangen bevonden. Bovendien was de financiële positie in 2000 veel beter dan in 2013. [gedaagde] moet bewijzen dat de echtgenote in 2000 geen toestemming zou hebben verleend, aangezien de omkeringsregel van toepassing is.
      
    
    
      4.10.
      Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst [gedaagde] naar het feit dat de echtgenote van [naam eigenaar 1] de vernietiging van de borgstelling heeft ingeroepen en de omvang van de verplichting waarvoor [naam eigenaar 1] zich borg had gesteld.
      
    
    
      4.11.
      Voorop moet worden gesteld dat de bewijslast ten aanzien van het causaal verband bij [eiser] rust. In dit kader heeft hij echter een beroep gedaan op de in de jurisprudentie ontwikkelde ‘omkeringsregel’. Deze regel houdt in dat, in de gevallen waarop de regel betrekking heeft, op grond van een bijzondere, uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende regel, een uitzondering dient te worden gemaakt op de hoofdregel van artikel 150 Rv, in die zin dat het bestaan van causaal verband (in de zin van: condicio sine qua non-verband) tussen (in dit geval) de tekortkoming en het ontstaan van de schade wordt aangenomen tenzij degene die wordt aangesproken (hier: [gedaagde] ), bewijst – waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt – dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging of tekortkoming zou zijn ontstaan. Voor die uitzondering is echter alleen plaats als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen en aannemelijk is dat dit specifieke gevaar zich in het concrete geval heeft verwezenlijkt. In die gevallen is het immers, gelet op de bescherming die een dergelijke norm beoogt te bieden, redelijk er in beginsel van uit te gaan dat, als het specifieke gevaar waartegen de norm beoogt te beschermen, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. 
      
      
        De rechtbank volgt [gedaagde] in zijn stelling dat de omkeringsregel in het onderhavige geval toepassing mist, aangezien niet een norm is geschonden die er toe strekt ter voorkoming van de schade die in het onderhavig geval is geleden. De door [gedaagde] geschonden verplichting om het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 BW aan de orde te stellen, sterkt ertoe te verzekeren dat aan de (potentiële) borg en de (potentiële) schuldeiser duidelijk wordt gemaakt dat de toestemming van de echtgenoot van de borg vereist is, wil de borgtocht niet aan vernietiging blootstaan (zolang de verjaringstermijn niet is verstreken). Wanneer wordt gehandeld conform die norm, ontstaat de situatie waarin verschillende scenario’s mogelijk zijn. Toegespitst op dit geval: [naam eigenaar 1] had al dan niet zijn echtgenote om toestemming kunnen vragen en, indien hij dat zou hebben gedaan, had zij wel of niet kunnen instemmen. Verder zou [eiser] , met inachtneming van hetgeen [naam eigenaar 1] en/of zijn echtgenote zouden hebben gedaan, hebben moeten beslissen of hij de beoogde overeenkomst met Maja B.V. zou sluiten. De geschonden norm strekt derhalve primair tot informatieverschaffing, zodat op basis daarvan beslissingen kunnen worden genomen, en niet ter voorkoming van het specifieke gevaar dat zich hier heeft verwezenlijkt. Het past dan ook niet bij de (ratio van de) omkeringsregel om in het onderhavige geval voorshands aan te nemen dat het gevaar - zijnde de (mogelijke) vernietiging van de borgtocht - het gevolg is van de normschending.
      
      
      
        Dit betekent dat thans niet wordt aangenomen dat aan de op [eiser] rustende bewijslast is voldaan. Hij zal het causaal verband (in de zin van: condicio sine qua non-verband) dan ook moeten bewijzen. Concreet betekent dit dat moet worden bewezen dat, indien de echtgenote van [naam eigenaar 1] om toestemming voor het aangaan van de borgtocht zou zijn gevraagd, zij die toestemming zou hebben gegeven. Om redenen van proceseconomie zal aan [eiser] reeds nu de bewijsopdracht worden verstrekt, zodat de eventueel te horen getuigen over zowel de hier besproken als onder 4.7. vermelde bewijsopdracht kunnen verklaren.
      
      
    
    
      4.12.
      De rechtbank houdt partijen reeds voor dat indien, afgezien van het beroep van verjaring, na de bewijslevering niet in voldoende mate duidelijkheid bestaat over het al dan niet aanwezig zijn van het causaal verband, zij het mogelijk acht dat het (onder meer in de arresten van de Hoge Raad van 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 en 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799 ontwikkelde) leerstuk van de zogenoemde proportionele aansprakelijkheid van toepassing is. Partijen zullen zich in de conclusies na bewijslevering kunnen uitlaten over de toepasselijkheid van dit leerstuk en waartoe dat in het onderhavige geval zou moeten leiden.
      
      
        
          Huurovereenkomst / vergoeding afhankelijk van de mogelijkheid van gebruik
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] stelt dat de borgstelling niet afhankelijk was van het gebruik door Maja B.V. van het betreffende gedeelte van de grot en dat de maandelijkse vergoeding ook nog verschuldigd was na het faillissement van Maja B.V.. Volgens [eiser] was het de bedoeling om zijn gebruiksrecht te beëindigen en een rechtstreekse relatie te doen ontstaan tussen Maja B.V. als gebruiker en [naam eigenaar 1] als ingebruikgever. 
      
    
    
      4.14.
      
        [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat de akte van cessie eigenlijk een huurovereenkomst is. Zonder gebruik van het betreffende gedeelte van de grot was exploitatie van Maja B.V. volgens hem niet rendabel, zodat het niet aannemelijk is dat Maja B.V., en [naam eigenaar 1] als borg, de bedoeling hebben gehad om het gebruik los te koppelen van de maandelijkse vergoeding. Inmiddels verhuurt [eiser] de grot volgens [gedaagde] aan de doorstarter, zodat moet worden aangenomen dat de overeenkomst, en daarmee ook de borgstelling, is geëindigd. [gedaagde] verwijst ter onderbouwing hiervan naar het faillissementsverslag van de curator, waarin staat dat het betreffende gedeelte door de buurman is verhuurd aan een partij die op het zijn beurt onderverhuurde aan Maja B.V.. Volgens [gedaagde] wordt met "de buurman" [naam eigenaar 1] bedoeld en met "de partij" [eiser] . Aldus heeft [eiser] door de beroepsfout geen schade geleden, want de borgstelling had vanwege het tenietgaan van het gebruiksrecht en daarmee het recht op (huur)vergoeding van [eiser] niet uitgewonnen kunnen worden. Op de comparitie heeft [gedaagde] verklaard dat bij een cessie de cedent zijn rechten overdraagt aan de cessionaris en die dus zelf niet meer heeft en dat de tekst van de akte van 18 december een standaardcessie is.
      
    
    
      4.15.
      
        [eiser] heeft op de comparitie aangevoerd dat [naam eigenaar 1] de grot verhuurt aan de doorstarter en dat de curator met "de buurman" [naam eigenaar 2] bedoelt, zodat "de partij" [naam eigenaar 1] is en niet [eiser] . De curator benoemt drie partijen en dat hadden er vier moeten zijn als op hem werd gedoeld, aldus [eiser] .
      
    
    
      4.16.
      Blijkens de akte heeft [eiser] zijn rechten en plichten uit de gebruiksovereenkomst overgedragen aan Maja B.V. onder de verplichting van Maja B.V. om aan hem een vergoeding te betalen van vierduizend gulden per maand over een periode van vijfentwintig jaar vanaf 18 december 2000. Uit niets blijkt dat bij vroegtijdige beëindiging van het gebruik door Maja B.V. de verplichting tot betaling van de maandelijkse vergoeding zou vervallen. Tevens is niet bepaald dat [eiser] weer het gebruik verkrijgt in een zodanig geval. De rechtbank houdt her er derhalve voor dat [eiser] definitief afstand gedaan van zijn gebruiksrecht en er een directe gebruiksrelatie is ontstaan tussen Maja B.V. en [naam eigenaar 1] waarin [eiser] geen rol meer speelt. [gedaagde] heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht op basis waarvan anders moet worden geoordeeld. Zijn verklaring ter comparitie bevestigt veeleer dat [eiser] , als gevolg van de ‘standaardcessie’, geen gebruiksrechten meer had en die dus ook niet meer ter beschikking kon stellen. In ieder geval kan dit niet worden aangenomen op basis van het faillissementsverslag van de curator. Hij schrijft over drie partijen en de rechtbank stelt vast dat daarmee [naam eigenaar 2] , [naam eigenaar 1] en Maja B.V. moeten zijn bedoeld. Ook de door [gedaagde] aangehaalde omstandigheid dat het voortdurend kunnen gebruiken van het in gebruik gegeven deel van het grottencomplex van voor Maja B.V. een groot belang vertegenwoordigde, en het dus niet denkbaar is dat de betalingsverplichting geen verband zou hebben met het kunnen uitoefenen van het gebruiksrecht, maakt dit niet anders. Daarbij is relevant dat, uitgaande van de overgang van alle rechten naar Maja B.V., deze vanaf het sluiten van de overeenkomst een aanspraak ter zake van het gebruiksrecht heeft verkregen op [naam eigenaar 1] die, naar [gedaagde] . stelt, in een bijzondere verhouding stond tot Maja B.V. in die zin dat hij er belang bij had dat het met Maja B.V. goed ging.
      
      
        
          Artikel 7:861 BW
        
      
      
    
    
      4.17.
      Volgens [eiser] had [naam eigenaar 1] niet het recht om de borg op te zeggen, omdat het een onherroepelijke borgstelling betreft en was tussentijdse opzegging niet mogelijk, omdat de tegenprestatie voor de borgstelling geen toekomstig huurgenot betreft.
      
    
    
      4.18.
      
        [gedaagde] voert hiertegen het volgende aan. De akte van cessie moet worden aangemerkt als huurovereenkomst, dus [naam eigenaar 1] heeft zich borg gesteld voor een toekomstige verbintenis, zodat hij de borgstelling mocht opzeggen, omdat die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Bovendien, ook als de borgstelling wel voor bepaalde tijd was aangegaan, had hij die kunnen opzeggen, omdat sinds de totstandkoming meer dan vijf jaar waren verstreken. Nu [naam eigenaar 1] de borgstelling had mogen opzeggen en [eiser] die aldus niet had kunnen uitwinnen, heeft de beroepsfout geen schade veroorzaakt, aldus [gedaagde] .
      
    
    
      4.19.
      Artikel 7:861 lid 1 BW bepaalt dat een particuliere borgtocht die voor toekomstige verbintenissen is aangegaan te allen tijde worden opgezegd, indien zij niet voor een bepaalde duur geldt, en na vijf jaren, indien zij wel voor een bepaalde duur geldt. Het betalen van de maandelijkse vergoeding, waarvoor [naam eigenaar 1] zich ingevolge de akte als borg heeft verbonden, betreft naar het oordeel van de rechtbank echter geen toekomstige verbintenis, aangezien de verplichting daartoe bestond op het moment van het aangaan van de borgtocht.
      
      
        
          Eerst verhaal op Maja B.V.
        
      
      
    
    
      4.20.
      
        [eiser] stelt dat hij zijn vordering jegens Maja B.V. heeft ingediend bij de curator, maar dat die heeft geantwoord dat geen uitkering aan crediteuren mogelijk zal zijn (producties 10 en 11 bij dagvaarding).
      
    
    
      4.21.
      Volgens [gedaagde] had [eiser] zijn positie als bedoelcrediteur sterk moeten maken in het kader van de schadebeperkingsplicht.
      
    
    
      4.22.
      De rechtbank stelt vast dat [eiser] zijn vordering heeft ingediend bij de curator, zodat niet kan worden gezegd dat hij niet heeft voldaan aan zijn plicht eerst te pogen verhaal te nemen op de hoofschuldenaar. De rechtbank verwerpt het verweer van [gedaagde] .
      
      
        
          Voldoende verhaal mogelijk op [naam eigenaar 1] ?
        
      
      
    
    
      4.23.
      Volgens [eiser] biedt [naam eigenaar 1] voldoende verhaal, omdat een kasteeltje van hem een overwaarde heeft van ruim een miljoen euro. Het kasteeltje staat volgens [eiser] namelijk te koop voor € 2.100.000,-, terwijl de hypothecaire schuld hierop € 1.042.713,- bedraagt.
      
    
    
      4.24.
      Volgens [gedaagde] is het faillissement van Maja B.V. voldoende indicatie dat [naam eigenaar 1] geen voldoende verhaal kan bieden, zegt mede-eigendom op het kasteeltje niets over zijn financiële mogelijkheden en ontbreekt zicht op de negatieve zijde van zijn vermogenspositie. Indien en voor zvoer [naam eigenaar 1] geen verhaal biedt, heeft [eiser] volgens [gedaagde] geen schade geleden als gevolg van zijn fout.
      
    
    
      4.25.
      De beslissing op dit punt wordt, in afwachting van de bewijslevering en de conclusies na bewijslevering, aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
    
      De rechtbank
    
    
    
      5.1.
      laat [eiser] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands aangenomen feit dat de echtgenote van [naam eigenaar 1] al in 2000 bekend was met de borgstelling van [naam eigenaar 1] ,
      
    
    
      5.2.
      draagt [eiser] op te bewijzen dat, indien de echtgenote van [naam eigenaar 1] om toestemming voor het aangaan van de borgtocht zou zijn gevraagd, zij die toestemming zou hebben gegeven,
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat [eiser] , in het geval dat hij getuigen wil doen horen, bij akte ter rolle van 1 juli 2015 de namen van de getuigen en de verhinderdata van alle betrokkenen (dus ook van [gedaagde] en zijn advocaat) voor enquête te houden op een datum in de drie maanden volgend op die akte dient te op te geven,
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [eiser] , indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel dan wel afziet van bewijslevering, dit tevens bij akte ter rolle van 1 juli 2015 dient op te geven,
      
    
    
      5.5.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. B.R.M. de Bruijn en in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        type: GD