ECLI:NL:HR:2019:713, Hoge Raad, 14-05-2019, 17/05197
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Niet-ontvankelijkverklaring OM in vervolging t.z.v. winkeldiefstal (art. 310 Sr) wegens schending aanwezigheidsrecht verdachte, die na instellen h.b. door Nederlandse autoriteiten is overgeleverd aan Letland. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL: HR:2016:2059 m.b.t. niet-ontvankelijkverklaring OM i.g.v. vormverzuimen in de zin van art. 359a Sv dan wel inbreuk op verdedigingsrechten van verdachte die niet onder bereik van art. 359a Sv valt.. Hof heeft vastgesteld dat raadsman van verdachte zowel vóór overlevering als daarna herhaaldelijk aan Nederlandse autoriteiten - waaronder OM - kenbaar heeft gemaakt dat verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht, waarbij raadsman nodige inspanningen heeft verricht om aanwezigheid van verdachte op tz. in h.b. te bewerkstelligen. Hof heeft o.g.v. deze vaststellingen geoordeeld dat onder verantwoordelijkheid van OM inbreuk is gemaakt op door art. 6 EVRM gewaarborgd aanwezigheidsrecht van verdachte en dat dit tot niet-ontvankelijkheid OM in vervolging moet leiden. Nu Hof niets heeft vastgesteld omtrent (on)mogelijkheid aanwezigheidsrecht van verdachte alsnog te effectueren en daarmee evenmin over vraag of sprake was van onherstelbare inbreuk, is dat oordeel reeds daarom niet begrijpelijk. In dit verband verdient nog opmerking dat als hoofdregel geldt dat indien uit stukken of verhandelde ttz. blijkt dat verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet wordt voortgegaan met het onderzoek ttz.. (vgl. ECLI:NL:HR:2019:709). Volgt vernietiging en terugwijzing.

14 mei 2019
    Strafkamer
    nr. S 17/05197
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 8 augustus 2017, nummer 20/002942-16, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door het Openbaar Ministerie. Het heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde deze op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
      2.1.
      Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.
      
    
    
      2.2.
      
        Het Hof heeft het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard en heeft daartoe het volgende overwogen:
        "Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep moet worden vastgesteld dat de verdachte op 2 maart 2017 in het kader van een voorlopige terbeschikkingstelling is overgeleverd aan de autoriteiten van Letland en dat ten tijde van die feitelijke overlevering tegen de verdachte in Nederland nog een strafzaak aanhangig was, te weten het onderhavige, op 29 september 2016 ingestelde hoger beroep van de verdachte tegen voormeld vonnis. Uit het dossier blijkt dat die overlevering van de zijde van de verdachte reeds voordien, doch tevergeefs, is aangevochten omdat de verdachte gebruik wilde maken van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige strafzaak aanwezig te kunnen zijn. Voorts blijkt uit het dossier dat, ook nadat de feitelijke overlevering van de verdachte aan de Letse autoriteiten had plaatsgevonden, bij herhaling door de raadsman van de verdachte aan de Nederlandse autoriteiten - in het bijzonder aan het Openbaar Ministerie - is medegedeeld dat de verdachte gebruik wilde maken van zijn aanwezigheidsrecht en dat de raadsman zowel met het oog op de terechtzitting van het hof van 11 mei 2017 als met het oog op de terechtzitting van 8 augustus 2017 aan de Nederlandse autoriteiten heeft verzocht om te bewerkstelligen dat de verdachte - overeenkomstig de voorwaarden van de voorlopige terbeschikkingstelling - ter effectuering van zijn recht om bij de behandeling van het hoger beroep aanwezig te zijn tijdig door de Letse autoriteiten aan de Nederlandse autoriteiten zou worden overgedragen. Zo heeft de raadsman na ontvangst van de kennisgeving van de terechtzitting van het hof van 8 augustus 2017 reeds op 2 juni 2017 de afdeling IRC van het openbaar ministerie aangeschreven met het verzoek zorg te dragen voor de aanwezigheid van de verdachte ter terechtzitting en heeft de raadsman, toen een reactie daarop uitbleef, op 12 juli 2017 nog eens gerappelleerd. Vastgesteld moet echter worden dat de inspanningen van de raadsman van de verdachte er niet toe hebben geleid dat de verdachte zijn aanwezigheidsrecht heeft kunnen uitoefenen.
        Het hof ziet in de hierboven weergegeven omstandigheden van het geval aanleiding om aan te nemen dat het in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde recht van de verdachte om bij de behandeling van zijn zaak in hoger beroep aanwezig te zijn, onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie is geschonden. Dit leidt het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie, na vernietiging van het vonnis van de politierechter, in de strafvervolging van de verdachte in de hoofdzaak niet-ontvankelijk moet worden verklaard."
      
      
    
    
      2.3.
      Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt - afgezien van de in de wet geregelde gevallen - zowel indien het een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv betreft maar ook indien het een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte betreft die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, slechts in uitzonderlijke situaties in aanmerking. In beide gevallen moet het in ieder geval gaan om een onherstelbaar vormverzuim onderscheidenlijk onherstelbare inbreuk. (Vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL: HR:2016:2059.)
      
    
    
      2.4.
      
        Het Hof heeft het volgende vastgesteld. De verdachte is, terwijl deze strafzaak tegen hem aanhangig was, in het kader van een voorlopige terbeschikkingstelling aan de Letse autoriteiten overgeleverd. Zowel vóór deze overlevering als daarna heeft de raadsman herhaaldelijk aan de Nederlandse autoriteiten - waaronder aan het Openbaar Ministerie - kenbaar gemaakt dat de verdachte gebruik wil maken van zijn aanwezigheidsrecht, waarbij de raadsman de nodige inspanningen heeft verricht om de aanwezigheid van de verdachte op de terechtzittingen in hoger beroep van 11 mei 2017 en 8 augustus 2017 te bewerkstelligen.
        Het Hof heeft op grond van deze vaststellingen geoordeeld dat onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie inbreuk is gemaakt op het door art. 6 EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht van de verdachte en dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging moet leiden. Nu het Hof niets heeft vastgesteld omtrent de (on)mogelijkheid het aanwezigheidsrecht van de verdachte alsnog te effectueren en daarmee evenmin over de vraag of sprake was van een onherstelbare inbreuk, is dat oordeel reeds daarom niet begrijpelijk.
      
      
    
    
      2.5.
      Het middel is terecht voorgesteld. 
      
    
    
      2.6.
      In dit verband verdient nog opmerking dat als hoofdregel geldt dat indien uit de stukken of het verhandelde ter terechtzitting blijkt dat de verdachte in het buitenland is gedetineerd en niet blijkt dat hij rechtsgeldig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, niet wordt voortgegaan met het onderzoek ter terechtzitting (vgl. daarover nader het heden uitgesproken arrest HR 14 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:709). 
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2019.