ECLI:NL:GHDHA:2018:2297, Gerechtshof Den Haag, 18-09-2018, 200.181.088/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-09-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Inkoopprocedure  / aanbesteding zorg. Voor herstel vatbare fout?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer		: 200.181.088 / 01
      Zaak- en rolnummer rechtbank	: C/09/495566 / KG ZA 15/1353
    
    
  
  
    arrest van 18 september 2018
    
    
      inzake
    
    
  
  
    Stichting Multidag Nijmegen,
    
      gevestigd te Nijmegen,
      appellante,
      hierna te noemen: Multidag,
      advocaat: mr. B.P.J.M.L. Vliexs te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Stichting Zorgkantoor Menzis,
    
      gevestigd te Wageningen,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Menzis,
      advocaat: mr. R.P. Scherer te Enschede.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      1. 	Bij exploot van 19 november 2015 heeft Multidag hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 22 oktober 2015. Op 28 maart 2017 heeft zij een memorie van grieven genomen, waarin zij één grief tegen het bestreden vonnis heeft geformuleerd. Menzis heeft die grief bij memorie van antwoord bestreden. Ten slotte is arrest gevraagd. 
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    2. Het hof gaat uit van de volgende feiten:
    
    a. Multidag is een zorgaanbieder die zich richt op het bieden van zorg aan hulpbehoevende personen met een niet-Nederlandse achtergrond.
    
    Menzis is als zorgkantoor belast met de uitvoering van de Wet langdurige zorg (hierna: Wlz) in de regio’s Arnhem, Groningen en Twente. Menzis heeft in 2015 een inkoopprocedure georganiseerd voor de inkoop van Wlz-zorg Verpleging en Verzorging. Het inkoopdocument bestond uit een regionaal deel (deel 1, gewijzigde versie 3 juli 2015 voor de regio’s Arnhem, Groningen en Twente) en een landelijk deel (deel 2, gewijzigde versie 3 juli 2015 Verpleging en Verzorging). Deze stukken zullen hierna worden aangeduid als het “Regionale inkoopdocument” en het “Landelijke inkoopdocument”. 
    
    In het Regionale inkoopdocument is in paragraaf 3.5 onder meer opgenomen dat het is toegestaan gebruik te maken van onderaannemers, maar dat geen afspraken worden gemaakt met nieuwe zorgaanbieders die meer dan 5% van de omzet doorcontracteren.  
    
    In de inschrijving van Multidag heeft Multidag bevestigend geantwoord op de vraag of er sprake is van een doorcontractering van meer dan 5%. Zij heeft daarbij zeven onderaannemers opgesomd. 
    
    Bij brief van 19 augustus 2015 heeft Menzis Multidag bericht voornemens te zijn met Multidag geen overeenkomst te sluiten. Aan dat besluit liggen twee redenen ten grondslag:
    
       Er wordt meer dan 5% van de zorg (omzet) doorgecontracteerd;
       Onder meer is in het ondernemingsplan niet duidelijk gemaakt dat Multidag beschikt over voldoende gekwalificeerd personeel om de 24-uurs zorg en continuïteit van zorg bij Wlz-cliënten te waarborgen. 
    
    
    3. Multidag vorderde in eerste aanleg, samengevat weergegeven, Menzis op straffe van een dwangsom te gebieden met Multidag een contract Langdurige Zorg 2016 aan te gaan, althans Menzis op straffe van een dwangsom te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing te heroverwegen en Menzis te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    4. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. In hoger beroep vordert Multidag vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen. De door Multidag aangevoerde grief is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen sprake is van een voor herstel vatbare fout in de inschrijving en dat Menzis op goede gronden in deze inkoopprocedure geen contract aan Multidag heeft gegund. 
    
    5. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of er bij de vordering van Multidag nog spoedeisend belang bestaat. Omdat die vordering erop is gericht dat Multidag een contract zal worden gegund voor het jaar 2016, en dat jaar inmiddels is verstreken, moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Omdat Multidag evenwel in de kosten van het geding is veroordeeld, bestaat er voor haar wel voldoende belang bij het hoger beroep. 
    
    6. Het hof oordeelt verder als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat Menzis aanbestedingsplichtig is en dat de inkoopprocedure wordt beheerst door de algemene  beginselen van aanbestedingsrecht. Dat betekent niet alleen dat Menzis inschrijvers gelijk (non-discriminatoir) dient te behandelen, maar ook dat zij het transparantiebeginsel in acht dient te nemen. Het gelijkheidsbeginsel brengt onder meer mee dat Menzis de door haarzelf opgestelde regels in de inkoopdocumenten op gelijke wijze jegens alle inschrijvers dient na te leven. Uit het transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbesteder in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn. Die beginselen van aanbestedingsrecht leiden in zoverre tot een strikt systeem dat niet ten behoeve van één of meer inschrijvers na sluiting van de inschrijvingstermijn een bepaalde uitzondering kan worden gemaakt. Dat zou immers tot het risico van favoritisme en dus ongelijke behandeling leiden. 
    
    7. Tussen partijen is niet in geschil dat een inschrijver die aangeeft meer zorg dan 5% “door te contracteren” moet worden uitgesloten van de aanbesteding. Evenmin is in geschil dat Multidag in haar inschrijving heeft aangegeven wel meer dan 5% door te contracteren. De kern van haar betoog is dat dit een fout is en dat Menzis haar in de gelegenheid had moeten stellen deze fout te herstellen.
    
    8. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen moet een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijvingen uitgaan van de inschrijvingen zoals hij die bij het sluiten van de inschrijvingstermijn heeft ontvangen. Daarop kan slechts een uitzondering worden gemaakt indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.
    
    9. De mate waarin gecontracteerde zorg aan onderaannemers wordt opgedragen raakt niet alleen een elementair deel van de bedrijfsvoering van de inschrijver, maar ook de wijze van uitvoering van de opdracht. Indien ten onrechte in de inschrijving wordt vermeld dat meer dan 5% van de omzet wordt doorgecontracteerd kan een herstel daarvan reeds om die reden niet worden beschouwd als een “eenvoudige precisering” van de inschrijving. Evenmin is sprake van een kennelijke materiële fout. Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen, kon uit de inschrijving van Multidag niet worden afgeleid dat haar verklaring dat zij meer dan 5% van de omzet doorcontracteerde, niet juist was. Multidag onderbouwt in haar memorie van grieven ook niet waarom dat, in weerwil van hetgeen de voorzieningenrechter daarover in rechtsoverweging 4.3 heeft overwogen, voor Menzis wel kenbaar moet zijn geweest. Het zou in strijd komen met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, indien het Multidag zou worden toegestaan deze fout toch te herstellen. Eveneens zou het in strijd komen met dat gelijkheidsbeginsel indien Menzis op een andere manier (Multidag spreekt van “minder ingrijpende maatregelen”) Multidag feitelijk zou hebben toegestaan haar inschrijving te wijzigen. De weigering van Menzis om met Multidag een overeenkomst te sluiten is dan ook niet disproportioneel of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, maar in overeenstemming met de voorwaarden van de aanbesteding.  
    
    10. Dat wordt niet anders indien met Multidag wordt aangenomen dat zorgkantoren zich ieder van een eigen inkoopbeleid bedienen. Het is aan Multidag als professionele inschrijver om zich telkens te verdiepen in de aanbestedingsvoorwaarden en ervoor te zorgen dat haar inschrijving in overeenstemming is met de werkelijkheid. Het gegeven dat Multidag zich voor haar inschrijving liet bijstaan door een externe deskundige die fouten heeft gemaakt, komt voor haar rekening. 
    
    11. Het feit dat met Multidag kennelijk bij een aanbesteding voor “Wijkverpleging” wel een overeenkomst is gesloten maakt het bovenstaande evenmin anders, reeds omdat Multidag niet gemotiveerd stelt dat zij in die aanbesteding ook in strijd met de toen kenbaar gemaakte inkoopvoorwaarden heeft aangegeven meer dan 5% van de omzet door te contracteren. 
    
    12. Het bovenstaande brengt mee dat de grief faalt. Het bewijsaanbod heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden en zal dus worden gepasseerd. Multidag moet als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de  rechtbank Den Haag van 22 oktober 2015;
      
      
        veroordeelt Multidag in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Menzis tot op heden begroot op € 711,- aan verschotten en € 1.074,- aan salaris advocaat en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
      
      
        verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, G. Dulek-Schermers en P. Glazener en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2018 in aanwezigheid van de griffier.