ECLI:NL:GHARL:2015:9610, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-12-2015, 200.165.061/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Na procedure tegen de BV die vroegtijdig wordt gestaakt als gevolg van faillissement wordt de bestuurder van de BV voor de onbetaald gebleven vordering op de BV aangesproken. Maatstaven. Hof bekrachtigt met uitdrukkelijke verbetering van gronden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.165.061/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/104136/HA ZA 14-77)
    
    
    
    
      
        arrest van 15 december 2015 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] en
    
      
        2. [appellant 2] ,
      
      beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] , 
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk [appellanten]  te noemen en afzonderlijk [appellant 1] respectievelijk [appellant 2],
      advocaat: mr. M.R. Gans, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg:gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J. Doornbos, kantoorhoudend te Groningen, die ook heeft gepleit.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 14 januari 2015 van de rechtbank Noord-Nederland, Afdeling privaatrecht, Locatie Assen. 
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 11 februari 2015,
      - de memorie van grieven (met producties), 
      - de memorie van antwoord,
      - het op 5 november 2015 gehouden pleidooi waarbij alleen door [appellanten] pleitnotities zijn overgelegd. Het hof heeft bij die gelegenheid aan mr. Gans akte verleend van het bij H-formulier van 19 oktober 2015 in het geding brengen van producties O, P en Q.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald. 
    
    
      2.3
      
        De vordering in hoger beroep van [appellanten] luidt:
        
          “bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis d.d. 14 januari 2015 onder zaaknummer/rolnummer C/19/104136/HA ZA 14-77 door de Rechtbank Noord-Nederland, afdeling privaatrecht, locatie Assen, tussen appellanten als eisers in prima en geïntimeerde als gedaagde in prima gewezen, te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, de vordering van appellanten als eisers in eerste aanleg, integraal toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.” 
        
      
      
    
    
      2.3
      
        De conclusie van de memorie van antwoord luidt:
        
          “bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zo nodig onder verbetering of aanvulling van de gronden van het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen d.d. 14 januari 2015 (zaak/rolnummer C/19/104136 HA ZA 14-77), het hoger beroep zijdens [appellanten] tegen dit vonnis ongegrond te verklaren, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van beide instanties, nakosten daaronder begrepen.”      
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
      3.1
      De volgende feiten zijn tussen partijen niet in geschil.
    
    
      3.2
      
        [appellant 2] exploiteert in [woonplaats] een onderneming, genaamd [naam onderneming] . De onderneming houdt zich bezig met het restaureren van klassieke auto’s en motorfietsen. De werkzaamheden worden verricht vanuit een bedrijfspand dat is gelegen op een industrieterrein in [woonplaats] . 
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] is indirect (via [bedrijf geintimeerde] ) directeur en (enig) aandeelhouder van [bedrijf 2 geintimeerde] , later genaamd ‘ [bedrijf 2 geintimeerde] ’ (hierna: [bedrijf 2 geintimeerde] ). [bedrijf 2 geintimeerde] exploiteerde een installatiebedrijf dat zich bezig hield met de ‘installatie van verlichting, telecom en alarm in gebouwen, loodgieters-en fitterswerk, installatie van sanitair, dakdekken en bouwen van dakconstructies.’   
      
    
    
      3.4
      
        [appellant 2] heeft in de loop van de tijd het plan opgevat om een bouwterrein aan te kopen en daarop een nieuw bedrijfspand te laten bouwen. [appellant 2] is met [bedrijf 2 geintimeerde] in onderhandeling getreden over het sluiten van een overeenkomst van aanneming van werk met betrekking tot de bouw van het bedrijfspand voor [appellant 2] 
      
    
    
      3.5
      Omdat [appellant 2] de financiering niet kon rond krijgen is in 2008 tussen [appellant 1] (als opdrachtgever) en [bedrijf 2 geintimeerde] (als opdrachtnemer) een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen, waarbij [bedrijf 2 geintimeerde] zich heeft verbonden een bedrijfspand voor het project [naam onderneming] te bouwen voor een door [appellant 1] te betalen aanneemsom van € 574.820,96 inclusief btw. [appellant 1] liet het pand bouwen ten behoeve van zijn zoon [appellant 2] , die het pand vervolgens van zijn vader zou gaan huren. Bij de stukken bevindt zich een prijsopgaaf van [bedrijf 2 geintimeerde] , gedateerd 22 juli 2008, houdende een ‘vrijblijvende prijsopgave voor het verrichten van diverse werkzaamheden overeenkomstig onderstaande specificatie’. Deze prijsopgave is door [appellant 1] ‘voor akkoord’ getekend. Voorts bevindt zich bij de stukken een niet ‘voor akkoord opdrachtgever’ getekende ‘aanvullende prijsopgave’ van [bedrijf 2 geintimeerde] aan [appellant 1] d.d. 15 januari 2009, ter zake van ‘het verrichten van diverse werkzaamheden overeenkomstig onderstaande specificatie’, te weten ‘Binnenwanden begane grond’ (€ 29.750,- inclusief btw) en ‘Binnenwanden verdieping’ (€ 29.000,- inclusief btw). 
      
    
    
      3.6
      
        [bedrijf 2 geintimeerde] heeft de bouwwerkzaamheden in onder-aanneming laten verrichten door [bouw onderneming] . Kort na het sluiten van de aannemingsovereenkomst is met de bouwwerkzaamheden begonnen. 
      
    
    
      3.7
      Tussen [appellant 1] en [bedrijf 2 geintimeerde] is een geschil ontstaan over met name gebreken aan de vloer van het bedrijfspand en de betaling door [appellant 1] voor de werkzaamheden.
      
    
    
      3.8
      Vervolgens heeft [bedrijf 2 geintimeerde] [appellant 1] gedagvaard tot (onder meer) betaling. [bedrijf 2 geintimeerde] heeft daarop negen tegenvorderingen ingesteld, onder meer ertoe strekkende dat voor recht wordt verklaard dat [bedrijf 2 geintimeerde] jegens [appellant 1] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en dat zij de dientengevolge ontstane schade aan [appellant 1] dient te vergoeden. Bij tussenvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 3 april 2013 heeft de rechtbank, voor zover van belang, geoordeeld dat de conventionele vorderingen van [bedrijf 2 geintimeerde] zullen worden afgewezen met haar veroordeling in de proceskosten. Wat betreft de reconventionele vorderingen van [appellant 1] heeft de rechtbank, voor zover van belang, onder meer het volgende overwogen:             
      
      
        
          ‘6.14. (...)
        
        
          Voor zover [appellanten] heeft gesteld dat [bedrijf 2 geintimeerde] de afgesproken datum voor oplevering van de bouw heeft overschreden heeft [bedrijf 2 geintimeerde] deze stelling ter zitting betwist. Volgens [bedrijf 2 geintimeerde] was er geen fatale termijn van 30 april of 1 mei 2009 afgesproken maar is hooguit sprake geweest van richtdata dan wel een planning. De rechtbank stelt dienaangaande vast dat in door partijen getekende overeenkomst geen uiterste opleverdatum overeen is gekomen. [appellanten] verwijst voor zijn stelling dan ook naar de bijlage bij het verslag van de tweede bouwvergadering d.d. 16 januari 2009 en het verslag van de vierde bouwvergadering van 23 maart 2009. Ten aanzien daarvan is de rechtbank met [bedrijf 2 geintimeerde] van oordeel dat uit de door [appellanten] genoemde bijlagen/verslagen niet kan worden afgeleid dat partijen hebben beoogd een ‘harde’ en, voor [bedrijf 2 geintimeerde] fatale, opleverdatum overeen te komen. In genoemde stukken wordt in beide gevallen het woord ‘planning’ (o.a. tot oplevering omstreeks 30 april 2009) gebruikt. Hooguit kan hieruit een inspanningsverbintenis maar geen resultaatsverbintenis worden afgeleid. Desalniettemin kan naar het oordeel van de rechtbank wel worden geconcludeerd dat [bedrijf 2 geintimeerde] inmiddels te kort is geschoten in de nakoming van ook deze inspanningsverbintenis, dan wel van haar verbintenis uit hoofde van de aannemingsovereenkomst in algemene zin, nu niet in geschil is dat [bedrijf 2 geintimeerde] al haar werkzaamheden voor [appellanten] heeft gestaakt waardoor het gebouw thans nog steeds niet gereed is. [bedrijf 2 geintimeerde] heeft de bouwwerkzaamheden pas willen voortzetten als door [appellanten] zou worden betaald, dan wel door hem bankgaranties zouden worden verstrekt. Dat [bedrijf 2 geintimeerde] niet in haar recht stond bij het stellen van deze voorwaarden heeft de rechtbank reeds in conventie overwogen. [bedrijf 2 geintimeerde] heeft zich derhalve niet kunnen beroepen op artikel 6:52 BW. Reeds om deze reden is [bedrijf 2 geintimeerde] – toerekenbaar – te kort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
        
      
      
    
    
      6.15
      
        Voor zover [appellanten] heeft gesteld dat [bedrijf 2 geintimeerde] tevens te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen doordat zij een ondeugdelijke betonvloer heeft aangebracht (doen aanbrengen) overweegt de rechtbank als volgt. Uit de stellingen van [bedrijf 2 geintimeerde] maakt de rechtbank op dat zij de uitkomsten van het rapport door BEJAN accepteert, en dat zij bereid is de vloer voor eigen rekening te herstellen. Om die reden heeft [bedrijf 2 geintimeerde] de kosten van herstel van de vloer ook in mindering gebracht op hetgeen [appellanten] tot dusver verschuldigd is voor de reeds door [bedrijf 2 geintimeerde] verrichte werkzaamheden. Echter is [bedrijf 2 geintimeerde] evengoed in verzuim omdat zij ondanks sommatie daartoe heeft geweigerd de bouwwerkzaamheden – waaronder het aanbrengen van een deugdelijke vloer – zonder (garantie)voorwaarden vooraf voort te zetten, waardoor voltooiing van de bouw onaanvaardbare, en aan [bedrijf 2 geintimeerde] toerekenbare, vertraging heeft opgelopen als hierboven reeds is overwogen.
      
      
    
    
      6.16
      
        Uit het vorenstaande volgt dat aan het bepaalde in artikel 6:74 BW (verplichting tot schadevergoeding in geval van tekortkoming) is voldaan, waarmee het onder I. gevorderde voor toewijzing gereed ligt.  
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
    
    
      6.21
      
        
          Ten aanzien van het door [appellanten] sub IV gevorderde overweegt de rechtbank als volgt.
        
        
          (...)
        
        
          Ten aanzien van het overige van het gevorderde bedrag stelt de rechtbank vast dat het daarbij gaat om de kosten die [appellanten] stelt te moeten maken om het pand door derden (...) te laten voltooien (samen € 268.646,78). [bedrijf 2 geintimeerde] heeft zich bij voortduring op het standpunt gesteld de bouw van het pand conform de overeenkomst te willen voltooien, alleen niet zonder bankgarantie voor achterstallige en toekomstige betalingen. Zoals in conventie is overwogen heeft [bedrijf 2 geintimeerde] deze voorwaarde ten onrechte gesteld omdat er geen achterstallige betaling was en bankgaranties voor toekomstige betalingen tussen partijen niet waren overeengekomen. De rechtbank wil echter op voorhand niet uitsluiten dat [bedrijf 2 geintimeerde] thans ook zonder genoemde garanties, en ondanks haar verklaring als eerder besproken in rechtsoverweging 6.1, bereid zal zijn de overeengekomen werkzaamheden deugdelijk te voltooien. Eerst indien zij hier (definitief) niet toe wenst over te gaan zal de rechtbank [bedrijf 2 geintimeerde] in dit opzicht in verzuim achten, en dient [bedrijf 2 geintimeerde] de hieruit voor [appellanten] voortvloeiende schade aan hem te vergoeden. Over de omvang hiervan zal de rechtbank zich thans nog niet uitlaten. Eerst zal zij de zaak naar de rol verwijzen teneinde [bedrijf 2 geintimeerde] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten omtrent de vraag of zij bereid is zelf de overeengekomen werkzaamheden conform de overeenkomst verder naar behoren te voltooien. 
        
      
      
    
    
      6.22
      
        
          Met betrekking tot de vordering sub V. overweegt de rechtbank als volgt. [bedrijf 2 geintimeerde] heeft de vordering betwist. Meer in het bijzonder heeft zij betwist dat [appellanten] geen huurinkomsten zou (hebben) ontvangen omdat de huurder/zoon van [appellanten] het pand feitelijk al lang in gebruik heeft genomen. De rechtbank overweegt dienaangaande dat naar haar oordeel gederfde huur in beginsel als schadepost in aanmerking komt voor zover daarvan feitelijk sprake is en de huurderving valt toe te schrijven aan het tekortschieten door [bedrijf 2 geintimeerde] , (artikel 6:98 BW). (...)
        
        
          De rechtbank acht het aangewezen de zaak hiervoor – overeenkomstig de vordering van [appellanten] – naar de schadestaatprocedure te verwijzen. De rechtbank acht het tevens aangewezen dat alsdan tevens zal worden geoordeeld over de overige door [appellanten] gevorderde schadeposten (de advieskosten en rente over de gederfde huur) zodat de rechtbank hierover in het kader van deze procedure geen nadere uitspraken zal doen.
        
      
      
      
        
          (...)”
        
      
      
    
    
      3.9
      Parallel aan de hiervoor genoemde procedure tussen [bedrijf 2 geintimeerde] en [appellant 1] , was een procedure aanhangig tussen onderaannemer [bouw onderneming] . en [bedrijf 2 geintimeerde] . Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 24 april 2013 is daarbij de vordering in conventie van [bouw onderneming] . strekkende tot betaling van, in hoofdsom,           € 45.372,45 toegewezen en is de reconventionele vordering van [bedrijf 2 geintimeerde] tot betaling van – onder meer – al hetgeen ‘zijdens [appellanten] van [bedrijf 2 geintimeerde] is gevorderd’ afgewezen.
      
    
    
      3.10
      Op 2 oktober 2013 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden in het geschil tussen [bedrijf 2 geintimeerde] en [appellant 1] , bij gelegenheid waarvan partijen ‘ter mogelijke oplossing van het geschil’ afspraken hebben gemaakt. Die afspraken zijn neergelegd in het proces-verbaal van comparitie dat als productie a. bij de inleidende dagvaarding is overgelegd.    
      
    
    
      3.11
      
        [bedrijf 2 geintimeerde] is op 12 november 2012 op eigen verzoek failliet verklaard, met aanstelling van [curator] tot curator. De curator heeft de hiervoor onder 3.8 genoemde procedure niet overgenomen. Het vierde faillissementsverslag vermeldt onder meer dat [bedrijf 2 geintimeerde] in 2011 een winst genoot van € 3.097,- en in 2012 een verlies leed van € 398.334,-. Het balanstotaal bedroeg ultimo 2012 € 864.639,-. Verder schrijft de curator in zijn vierde verslag onder meer het volgende:
      
      
        
          ‘1.1 Directie en organisatie
        
        
          (...)
        
        
          
            [bedrijf 2 geintimeerde] is gevestigd aan de [adres] . Op de locatie zijn meerdere (groeps-)vennootschappen actief: [vennootschap] , 
          
          
            [vennootschap] , [groepsvennootschap] en [bedrijf 2 geintimeerde] .
        
        
          In maart 2013 heeft een ‘splitsing’ van de gefailleerde vennootschap plaatsgevonden. Juridisch is sprake van activa en passiva transacties. De service-en onderhoudswerkzaamheden van de gefailleerde onderneming zijn overgebracht in de groepsvennootschap [groepsvennootschap] . Deze vennootschap is niet gefailleerd. Daarnaast zijn de volgende onderdelen overgebracht in andere groepsvennootschappen:
        
         Internethandel;
         Telefoonnummer;
         Domeinnaam;
         Website
        
          Tevens zijn diverse materiële activa overgedragen/verkocht aan groepsvennootschappen. Zie hiervoor onder 3.12.
        
      
      
    
    
      3.12
      
        
          Beschrijving
        
        
          (...)
        
        
          Een groot deel van de materiële activa bestaande uit inventaris, paletstellingen, vorkheftruck, gereedschappen etc. is eind 2012/begin 2013 verkocht en overgedragen aan diverse groepsvennootschappen. Failliet heeft in maart 2013 palletstellingen en een entresolvloer voor een bedrag van € 27.950,- verkocht aan [bedrijf geintimeerde] en de koopprijs verrekend met een vordering die zij had op de failliet uit hoofde van een geldlening. De curator acht de transactie paulianeus en heeft de transactie strekkende tot verkoop van de palletstellingen vernietigd. De palletstellingen zijn verkocht via een veiling (zie 3.5). De huidige executiewaarde van de entresolvloer is getaxeerd op € 600,- tot € 800,-. De curator acht verkoop van de entresolvloer vanwege de geringe te verwachten opbrengst niet opportuun. 
        
      
      
      
        
          Op 9 november 2012 heeft een transactie plaatsgevonden waarbij een deel van de activa, waaronder een hoogwerker en een heftruck tegen boekwaarde zijn verkocht aan de groepsvennootschap [vennootschap] . 
        
      
      
      
        
          Daarnaast is een belang in het aandelenkapitaal van ‘Energiewacht’ overgedragen aan [groepsvennootschap] in het kader van de overdracht van de service en onderhoudswerkzaamheden.
        
        
          (...)
        
        
          Werkzaamheden
        
        
          Ten aanzien van diverse voornoemde punten is tot een “all-in” regeling gekomen met de bestuurders/betrokken derden. Zie hieronder onder 7.
        
        
          (...)
        
        
          7. Rechtmatigheid
        
        
          (...)
        
        
          Werkzaamheden
        
        
          De betrokken bestuurder/gelieerde vennootschappen zijn aangeschreven terzake van door de curator gepretendeerde vorderingen welke ondermeer zien op enige aspecten als genoemd onder 3 en een eventueel pandrecht van de Rabobank. Bestuurder en gelieerde vennootschappen hebben de stellingen van de boedel uit dien hoofde gemotiveerd betwist. Ter voorkoming van verdere discussie/procedures is een regeling getroffen inhoudende een betaling van € 30.000,-. Deze regeling behelst beslist geen erkenning door betrokken bestuurder/gelieerde vennootschappen van de door de curator ingenomen stellingen. 
        
        
          (...)’  
        
      
      
    
  
  
    
      4De vorderingen en de beslissing in eerste aanleg 
    
      4.1
      
        [appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd, zakelijk weergegeven:
      a. voor recht te verklaren dat de handelwijze van [geïntimeerde] als onrechtmatig jegens hen wordt gekwalificeerd;
      b. dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat;
      c. dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de schade, aan [appellant 1] een bedrag van € 400.000,- en aan [appellant 2] een bedrag van € 200.000,-;
      d. dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2
      
        Daaraan hebben [appellanten] zakelijk weergegeven het volgende ten grondslag
        gelegd. [bedrijf 2 geintimeerde] is toerekenbaar tekort geschoten jegens [appellant 1] in de correcte nakoming
        van de aannemingsovereenkomst, en heeft daarmee, gelet op het bij [bedrijf 2 geintimeerde] bekende belang
        van [appellant 2] bij de correcte nakoming van die aannemingsovereenkomst tevens
        onrechtmatig gehandeld jegens [appellant 2] 
        
          [geïntimeerde] is als (indirect) bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van [bedrijf 2 geintimeerde] persoonlijk
        aansprakelijk voor de schade die [appellanten] lijden als gevolg van de ‘zeer ernstige’ fouten 
        die zijn gemaakt in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst door [bedrijf 2 geintimeerde] . [geïntimeerde] had
        het ‘al die jaren’ in zijn macht om ervoor zorg te dragen dat [bedrijf 2 geintimeerde] haar contractuele
        verplichtingen  jegens [appellant 1] en ‘daarmee ook jegens [appellant 2] ’ zou nakomen. Het is
        de weigerachtige houding van [geïntimeerde] geweest die debet is aan de ontstane problemen. Met
        het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 3 april 2013 is vast komen te staan dat
        sprake is van ‘ernstige tekortkomingen zijdens [bedrijf 2 geintimeerde] ’ terwijl [appellant 1] geen enkel
        bedrag meer was verschuldigd. Ten onrechte heeft [geïntimeerde] er dan ook voor zorggedragen dat
        
          [bedrijf 2 geintimeerde] op basis van dit ‘non-argument’ de werkzaamheden heeft gestaakt. Ook jegens [appellant 2]
         is onrechtmatig gehandeld door [geïntimeerde] omdat hij op de hoogte was van het directe
        belang van [appellant 2] bij correcte nakoming van de aannemingsovereenkomst.
      
      
      
    
    
      4.3
      
        Het handelen van [geïntimeerde] is volgens [appellanten] temeer onrechtmatig omdat hij
        tijdens de comparitie van partijen van 2 oktober 2013 (opnieuw) verplichtingen namens
        	[bedrijf 2 geintimeerde] is aangegaan terwijl hij op dat moment wist, althans redelijkerwijs kon en moest 
        weten, dat [bedrijf 2 geintimeerde] deze verplichtingen niet zou (kunnen) nakomen. Het in die situatie 
        aangaan van verplichtingen, met de wetenschap dat niet nagekomen kan/zal worden.
      
      
    
    
      4.4
      
        Als gevolg van dit onrechtmatig handelen hebben [appellanten] schade geleden, te
        weten kosten van herstel (circa € 270.000,-) en gederfde huur (begroot tot 1 mei 2014 circa
        € 240.000,-). Ten slotte is sprake van schade omdat [appellant 1] ter zake van
        werkzaamheden bijna € 58.000,- teveel heeft betaald, en heeft hij kosten moeten maken in
        het kader van de gevoerde procedure tegen [bedrijf 2 geintimeerde] . Ook [appellant 2] heeft schade geleden,
        onder meer omdat hij een bedrag van € 250.000,- heeft geïnvesteerd in een bouwproject
        waartegenover geen revenuen staan in de vorm van rente. De schade begroot hij op circa     
        € 50.000,-. Voorts is sprake van schade als gevolg van het niet tijdig in gebruik kunnen
        nemen van de nieuwbouw, voorshands begroot op € 200.000,-.
      
      
    
    
      4.5
      
        De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat [appellanten] een 
        vordering op [bedrijf 2 geintimeerde] hebben waarmee de grondslag aan de aansprakelijkstelling van [geïntimeerde]
        is komen te ontvallen. Dat oordeel heeft de rechtbank daarop gegrond dat niet kan worden
        aangenomen dat de door [appellanten] gestelde vordering op [bedrijf 2 geintimeerde] bestaat, nu de procedure
        daarover is geschorst in verband met het faillissement van [bedrijf 2 geintimeerde] . Daarnaast bevat het
        dictum van het tussenvonnis van 3 april 2013, aldus de rechtbank, ‘geen beslissing ter zake
        enig punt van geschil, zodat ook niet gezegd kan worden dat een vordering kan worden
        aangenomen op basis van een beslissing die in deze procedure reeds in kracht van gewijsde
        is gegaan en gezag van gewijsde heeft gekregen (artikel 236 Rv)’. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het hoger beroep
    
      5.1
      
        Het gaat in deze zaak om de vraag of de (indirect) bestuurder van [bedrijf 2 geintimeerde] , [geïntimeerde] , 
        persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die [appellanten] stellen te
        hebben geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [bedrijf 2 geintimeerde] in de correcte
        nakoming van de in 2008 met [appellant 1] gesloten aannemingsovereenkomst met betrekking
        tot de bouw van een bedrijfspand voor het project ' [naam onderneming] '. 
      
      
    
    
      5.2
      
        Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een
        onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor
        daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast
        aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een
        bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is
        vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan
        worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt
        als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de
        normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014,
        ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K.
      
      
      
        In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad  d.d. 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295). 
      
      
      
        Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden). 
      
      
      
        In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. 
      
      
      
        Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
      
      
    
    
      5.3
      Tegen deze achtergrond dienen de vier grieven van [appellanten] te worden beoordeeld. 
      
    
    
      5.4
      Met grief I wordt betoogd dat de feitenvaststelling door de rechtbank onvolledig is geweest. Bij de behandeling van die grief hebben [appellanten] geen belang meer, omdat het hof in hoger beroep de feiten in rov. 3.1-3.11 zelf opnieuw heeft vastgesteld waarbij rekening is gehouden met het bezwaar van [appellanten] . Geen rechtsregel verplicht het hof overigens al hetgeen door [appellanten] als vaststaande feiten wordt aangemerkt over te nemen.
      
    
    
      5.5
      Met Grief III betogen [appellanten] allereerst dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet kan worden aangenomen dat de vordering op [bedrijf 2 geintimeerde] bestaat. Het hof oordeelt daarover als volgt.
      
    
    
      5.6
      In het tussenvonnis van 3 april 2013 in de procedure tussen [bedrijf 2 geintimeerde] en [appellant 1] heeft de rechtbank geoordeeld (in rov. 6.14) samengevat weergegeven dat, hoewel partijen niet hebben beoogd een ‘harde’, voor [bedrijf 2 geintimeerde] ‘fatale’ opleverdatum overeen te komen, desalniettemin kan worden geoordeeld dat [bedrijf 2 geintimeerde] is tekort geschoten in de nakoming van de op haar rustende inspanningsverbintenis dan wel haar verbintenis uit hoofd van de aannemingsovereenkomst ‘in algemene zin’ nu zij haar werkzaamheden voor [appellanten] heeft gestaakt terwijl haar niet de opschortingsbevoegdheid toekwam van artikel 6:52 BW. Naar het oordeel van de rechtbank is [bedrijf 2 geintimeerde] reeds om die reden toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank (in rov. 6.16) de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar geoordeeld. 
      
    
    
      5.7
      Met voornoemd oordeel heeft de rechtbank – zoals tussen partijen niet (langer) in geschil is – dit geschilpunt in de procedure tussen [bedrijf 2 geintimeerde] en [appellant 1] uitdrukkelijk en zonder voorbehoud beslist. In zoverre is sprake van een bindende eindbeslissing waarop de rechtbank in het verdere verloop van de procedure – indien daarvan sprake zou zijn geweest – in beginsel niet kan terugkomen (laatstelijk HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2461). Daarmee is in de onderhavige procedure die betrekking heeft op de eventuele aansprakelijkheid van de (indirect) bestuurder van [bedrijf 2 geintimeerde] , gelet op het in rov. 5.2 geschetste uitgangspunt, zonder meer gegeven dat de vennootschap, [bedrijf 2 geintimeerde] , jegens [appellant 1] toerekenbaar is tekort geschoten en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de daaruit voor [appellant 1] voortvloeiende schade. Wat betreft [appellant 2] hebben [appellanten] onder verwijzing naar HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069 (Alog/Vleesmeesters) gesteld dat dit toerekenbaar tekort schieten door [bedrijf 2 geintimeerde] jegens [appellant 1] als een onrechtmatige daad van [bedrijf 2 geintimeerde] jegens [appellant 2] kwalificeert, gelet op het feit dat de belangen van [appellant 2] zo nauw zijn betrokken bij de uitvoering van de aannemingsovereenkomst door [bedrijf 2 geintimeerde] dat hij schade lijdt als [bedrijf 2 geintimeerde] in de uitvoering van de aannemingsovereenkomst met [appellant 1] tekort schiet (inleidende dagvaarding onder 30/repliek onder 4). Dit betoog is door [geïntimeerde] niet voldoende (gemotiveerd) bestreden, zodat het hof daarvan zal uitgaan. 
      
    
    
      5.8
      Uit het voorgaande volgt dat het bestreden oordeel van de rechtbank dat “niet kan worden aangenomen dat [appellanten] een vordering op [bedrijf 2 geintimeerde] heeft” onjuist is. In zoverre slaagt grief III, maar dit betekent nog niet dat het bestreden vonnis reeds daarom moet worden vernietigd, omdat vervolgens nog moet worden beoordeeld of [geïntimeerde] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk is, meer in het bijzonder of hem een ernstig verwijt treft als in rov. 5.2 bedoeld. Daarop ziet grief II en grief III voor het overige. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. 
      
    
    
      5.9
      Uit de toelichting op grief III begrijpt het hof dat [appellanten] zich allereerst op het standpunt stellen dat [geïntimeerde] bij het (namens [bedrijf 2 geintimeerde] ) aangaan van de aannemingsovereenkomst in 2008 wist althans had behoren te weten dat ‘ [appellanten] als gevolg van de overeenkomst schade zou kunnen lijden’. Dat verwijt faalt, reeds omdat het niet berust op het juiste uitgangspunt, als hiervoor in rov. 5.2 verwoord. Voor zover is bedoeld te betogen dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst wist althans had behoren te weten dat [bedrijf 2 geintimeerde] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden (de zgn. Beklamel norm) wordt het volgende overwogen. Het hof begrijpt uit de toelichting op de grief dat [geïntimeerde] volgens [appellanten] heeft verzwegen dat [bedrijf 2 geintimeerde] geen aannemingsbedrijf, maar een installatiebedrijf was en dat bij haar de noodzakelijk deskundigheid ontbrak. Het is juist dat [bedrijf 2 geintimeerde] een installatiebedrijf uitoefende en dat zij voor de uitvoering van de met [appellant 1] gesloten aannemingsovereenkomst een overeenkomst van onderaanneming heeft gesloten met [bouw onderneming] . Gesteld noch gebleken is echter dat het bij [bouw onderneming] . van meet af aan heeft ontbroken aan de nodige “kennis en kunde” om het overeengekomen bedrijfspand te bouwen. Daarvan uitgaand valt zonder nadere toelichting – die niet wordt gegeven – in het geheel niet in te zien dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de aannemingsovereenkomst in 2008 wist althans heeft moeten begrijpen dat [bedrijf 2 geintimeerde] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. 
      
    
    
      5.10
      Voorts wordt in de context van grief III betoogd dat [geïntimeerde] ‘nadere afspraken heeft gemaakt waarvan hij wist dat [bedrijf 2 geintimeerde] deze niet kon nakomen’. Voor zover deze stelling dient ter onderbouwing van een beroep op de Beklamel norm moet de stelling falen omdat de ter gelegenheid van de comparitie van 2 oktober 2013 gemaakte afspraken blijkens het proces-verbaal daarvan betrekking hebben op (procedurele) afspraken (‘overeenstemming (...) dat [bedrijf 2 geintimeerde] tot 1 november 2013 de gelegenheid krijgt om detailbesprekingen met [appellanten] of met diens adviseur (...) te voeren’) in het kader van het tussen [bedrijf 2 geintimeerde] en [appellant 1] gerezen geschil over de nakoming van de in 2008 gesloten aannemingsovereenkomst. Deze afspraken hebben in ieder geval geen betrekking op nieuw door [geïntimeerde] namens [bedrijf 2 geintimeerde] met [appellanten] aangegane verbintenissen uit overeenkomst. Er is dus, anders dan [appellanten] meent, geen sprake van een situatie dat door [geïntimeerde] op 2 oktober 2013 ‘opnieuw verplichtingen namens [bedrijf 2 geintimeerde] .’ zijn aangegaan (inleidende dagvaarding onder 33). Het gestelde in de memorie van repliek (onder 26: ‘nog uitgevoerd zou worden’) ondersteunt dit.  
      
    
    
      5.11
      Naar de kern genomen verwijten [appellanten] [geïntimeerde] voorts, zo begrijpt het hof hun stellingen op dit punt (m.n. uit de pleitnotities van [appellanten] onder 10, 21 e.v.), dat hij als (feitelijk) directeur heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijf 2 geintimeerde] de werkzaamheden na constatering (begin 2009) van de vloerproblemen en de overige problemen rond april 2009 heeft gestaakt (‘opgeschort’) op basis van het onjuiste argument – zoals ook de rechtbank in rov. 6.14, slot, van het onder 3.8 vermelde tussenvonnis oordeelde – dat [appellant 1] nog een bedrag aan [bedrijf 2 geintimeerde] verschuldigd was. [geïntimeerde] had het in zijn macht om ervoor zorg te dragen dat [bedrijf 2 geintimeerde] de verplichtingen alsnog zou nakomen, en er is daarom volgens [appellanten] sprake van een situatie waarin [geïntimeerde] van zijn handelwijze een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens [appellanten] is dat temeer het geval nu [geïntimeerde] in de tussentijd ervoor zorg had gedragen dat binnen de diverse vennootschappen waarover hij de zeggenschap had sprake is geweest van een vermogensverschuiving ten nadele van [bedrijf 2 geintimeerde] en dientengevolge van de verhaalsmogelijkheden (inleidende dagvaarding onder 32/grieven onder 19). Daaromtrent oordeelt het hof als volgt. 
      
    
    
      5.12
      Deze situatie betreft het geval waarin de aan de bestuurder verweten onrechtmatige daad zich niet manifesteert in de fase waarin een (betalings)verplichting voor de vennootschap ontstaat (Beklamel), maar in de (later gelegen) fase waarin de vennootschap aan haar – uit de wet of overeenkomst voortvloeiende – opeisbare verbintenis dient te voldoen en dat niet doet, terwijl zij nadien ook geen verhaal meer biedt aan de crediteur. Daarbij gaat het om het bewerkstelligen of toelaten door de bestuurder dat de vennootschap haar crediteur niet betaalt en geen verhaal biedt, kortgezegd: frustratie van betaling. Frustratie van betaling bestaat in de regel uit het creëren van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met objectieve voorzienbare benadeling van haar crediteuren tot gevolg, bijvoorbeeld door aan de vennootschap (bijna) alle middelen te onttrekken en/of crediteuren selectief te betalen. 
      
    
    
      5.13
      Het aan [geïntimeerde] gemaakte (ernstig) verwijt kan reeds daarom niet slagen omdat [bedrijf 2 geintimeerde] volgens de stellingen van [appellanten] 'rond april 2009' met de bouwwerkzaamheden is gestopt (pleitnotities [appellanten] onder 21.) terwijl geen concrete feiten zijn aangevoerd om te kunnen concluderen dat op dat moment sprake was van voor [geïntimeerde] objectieve voorzienbaarheid van daadwerkelijke benadeling van crediteuren van [bedrijf 2 geintimeerde] , waaronder [appellanten] De overgelegde vier faillissementsverslagen van de curator bevatten geen gegevens omtrent de omzet en de winst en verlies van [bedrijf 2 geintimeerde] in het jaar 2009, maar alleen over de jaren 2011 en 2012, en de kennelijk aan [bedrijf 2 geintimeerde] in dit verband verweten ‘vermogensverschuiving’ heeft blijkens de (summiere) verslaglegging van de curator lang nadien plaatsgevonden, te weten op 9 november 2012 (verkoop palletstellingen en entresol vloer) en in maart 2013 (activa-passiva transactie).
      
    
    
      5.14
      Bovendien wordt door [appellanten] in geen enkel opzicht onderbouwd in welke mate sprake is geweest van onttrekking van financiële middelen aan [bedrijf 2 geintimeerde] . Er wordt slechts verwezen naar de (tamelijk summiere) verslaglegging van de curator. De curator heeft in zijn vierde verslag geschreven dat in maart 2013 een activa-passiva transactie heeft plaatsgevonden waarbij de service-en onderhoudswerkzaamheden van [bedrijf 2 geintimeerde] zijn ondergebracht in de groepsvennootschap [groepsvennootschap] , dat een aantal (bedrijfs)onderdelen is ondergebracht bij andere groepsvennootschappen, dat in maart 2013 palletstellingen en een entresolvloer voor een bedrag van € 27.950,- zijn verkocht aan [bedrijf geintimeerde] en dat de koopprijs is verrekend met een vordering die zij had op de failliet uit hoofde van een geldlening. De curator achtte deze verkooptransactie paulianeus en heeft deze vernietigd. Voorts schrijft de curator dat op 9 november 2012 een transactie plaatsgevonden waarbij een deel van de activa, waaronder een hoogwerker en een heftruck tegen boekwaarde zijn verkocht aan de groepsvennootschap [vennootschap] . Daarnaast is, aldus de curator, een belang in het aandelenkapitaal van ‘Energiewacht’ overgedragen aan [groepsvennootschap] in het kader van de overdracht van de service en onderhoudswerkzaamheden. Ten slotte schrijft de curator dat hij ‘ter voorkoming van verdere discussie/procedures’ een regeling heeft getroffen inhoudende een betaling van          € 30.000,- aan de boedel. In welke mate middelen aan [bedrijf 2 geintimeerde] zijn onttrokken kan derhalve uit de verslaglegging van de curator niet worden afgeleid.  
      
    
    
      5.15
      Naar ’s hofs oordeel kan derhalve niet worden gezegd dat [geïntimeerde] in april 2009, ten tijde van het staken van de bouwwerkzaamheden door [bedrijf 2 geintimeerde] , wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg had dat deze haar verplichtingen niet zal nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan voor [appellanten] opgetreden schade. [geïntimeerde] kan derhalve geen ernstig verwijt in de in rov. 5.2 bedoelde zin worden gemaakt. Evenmin is gebleken van andere omstandigheden op grond waarvan een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] kan worden aangenomen. Voor zover [appellanten] in dit verband in de memorie van grieven onder 25.5 met verwijzing naar ‘het Spaanse villa-arrest’ (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881) betogen dat het ‘gehele handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant 2] getoetst moet worden aan de algemene maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm ex art. 6:162 BW’, moet dat betoog als niet (concreet) onderbouwd worden gepasseerd.   
      
    
    
      5.16
      In zoverre faalt grief III en faalt ook grief II. De grieven IV en V hebben geen zelfstandige betekenis en delen het lot van de andere grieven. 
      
    
    
      5.17
      Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, evenwel met verbetering van de gronden waarop dit is gewezen. Aan het bewijsaanbod wordt voorbijgegaan omdat geen (voldoende) concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] worden veroordeeld in de koten van het hoger beroep (3 punten tarief VII). 
      
      
      
        
          De beslissing
        
        Het gerechtshof, recht doende in hoger beroep,
      
      
      
        bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 14 januari 2015, met verbetering van de gronden waarop dit is gewezen,
      
      
      
        veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan dit arrest aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.615,- voor verschotten en op € 11.685,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief,
      
      
      
        veroordeelt [appellanten] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellanten] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, 
      
      
      
        verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mr. R.A. van der Pol, mr. D.H. de Witte en mr. P. Roorda en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 december 2015.