ECLI:NL:GHARN:2010:BM1511, Gerechtshof Arnhem, 20-04-2010, 200.025.2010
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-04-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Executiebeding aan advocaat gebrekkig. artt. 46, 63, 66, 611a RV

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.025.355
      (zaaknummer rechtbank 328767)
    
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 20 april 2010
    
    inzake
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      advocaat: mr. A. Klaassen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Praktijk [geïntimeerde] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.C. van der Giessen.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 april 2008 en 19 november 2008 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen. Van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 4 februari 2009 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 19 november 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] één grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis in reconventie zal vernietigen voor zover daarbij voor recht is verklaard dat de betekening op 1 november 2007 van het arrest van het hof van 23 oktober 2007 rechtsgeldig is en [appellante] is veroordeeld de reeds verbeurde dwangsommen van € 2.500,00 per dag tot een maximumbedrag van € 150.000,00 voor elke dag dat zij in gebreke is gebleven aan dat arrest van 23 oktober 2007 - derhalve over de periode van 14 november 2007 tot 8 maart 2008 - te voldoen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] (het hof begrijpt:) in zoverre alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord houdende akte aanvulling grondslag van eis heeft [geïntimeerde] de grief bestreden en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis, desnoods met verbetering van gronden, zal bekrachtigen en [appellante] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1	[geïntimeerde] en Notariskantoor [A] te [vestigingsplaats] (hierna te noemen: [A]) exploiteren ieder een notariskantoor. Die notariskantoren liggen op ongeveer 15 kilometer afstand van elkaar.
    
    3.2	Op grond van een arbeidsovereenkomst verrichtte [appellante], geboren op 8 januari 1958, sinds (omstreeks) 1 maart 1992 in dienst van (een rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] arbeid, aanvankelijk in de functie van notarisklerk en sinds juli 1993 als chef de bureau. Daarbij werd een door [appellante] in acht te nemen concurrentiebeding (hierna te noemen: het beding) overeengekomen om na het einde van de overeenkomst “niet binnen een straal van ca. 25 km van het kantoor ([vestigingsplaats]) een werkkring binnen het notariaat te aanvaarden”. Als gevolg van de door [appellante] bij brief van 14 oktober 2006 aan [geïntimeerde] gedane opzegging is de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 31 december 2006 geëindigd.
    
    3.3	[appellante] heeft met [A] een arbeidsovereenkomst gesloten. Op grond van die arbeidsovereenkomst is zij met ingang van 1 februari 2007 in dienst van [A] arbeid gaan verrichten in de functie van notarisklerk. 
    
    
      3.4	Onder vernietiging van het toen bestreden kort gedingvonnis van 28 februari 2006 heeft het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 23 oktober 2007, in zoverre onder toewijzing van de vordering in conventie van [geïntimeerde], [appellante] bij wege van voorlopige voorziening veroordeeld tot staking van haar werkzaamheden bij [A] met onmiddellijke ingang en voor de duur van twee jaren na de beëindiging van haar dienstverband met [geïntimeerde], op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat zij 14 dagen na betekening van het arrest in gebreke blijft daaraan te voldoen en onder de bepaling dat geen dwangsommen meer verbeurd zullen worden boven een maximum van
      € 150.000,00 totaal. Daarbij zijn de vorderingen in reconventie van [appellante] afgewezen en is [appellante] veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
    
    
    3.5	Op 25 oktober 2007 vroeg de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellante] om te bevestigen dat [appellante] het arrest van 23 oktober 2007 zal naleven en deelde hij mee dat zekerheidshalve tot betekening zal worden overgegaan.
    
    3.6	Bij brief van 1 november 2007 schreef de advocaat van [appellante] aan de advocaat van [geïntimeerde] dat het arrest van 23 oktober 2007 voor [appellante] onacceptabel is en dat een bodemprocedure zal worden gestart.
    
    3.7	Ten verzoeke van [geïntimeerde] heeft de deurwaarder op 1 november 2007 de in executoriale vorm uitgegeven grosse van het arrest van 23 oktober 2007 aan [appellante] betekend “ten kantore van haar advocaat (…) alwaar gerequireerde in eerste instantie woonplaats heeft gekozen”.
    
    
      3.8	Bij brief van 7 november 2007 schreef de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellante]:
      “Cliënte gaat er (…) van uit dat uw cliënte haar werkzaamheden met onmiddellijke ingang zal staken althans inmiddels reeds gestaakt heeft. De start van een bodemprocedure doet daaraan uiteraard niet af. Indien uw cliënte daarin in gebreke blijft, zal zijdens cliënte niet worden geschroomd tot incassering van de opgelegde dwangsommen over te gaan, zodra de gestelde termijn (14 dagen na betekening, derhalve op 14 november a.s.) is verstreken”.
    
    
    
      3.9	Bij brief van 20 december 2007 verzocht de advocaat van [geïntimeerde] aan de advocaat van [appellante] of hij [appellante] wilde aansporen om aan de proceskostenveroordeling te voldoen. Daarnaast schreef de advocaat van [geïntimeerde]:
      “Tevens verneem ik gaarne nog van u de bevestiging dat uw cliënte haar werkzaamheden bij notariskantoor [A] heeft gestaakt conform de beslissing van het Hof. Mocht uw cliënte nog tot een bodemprocedure willen overgaan, verneem ik dat eveneens wel tijdig van u”.
    
    
    3.10	Op 21 december 2007 ontving [geïntimeerde] de dagvaarding waarmee de onderhavige procedure in eerste aanleg werd ingeleid.
    
    
      3.11	Ten verzoeke van [geïntimeerde] heeft de deurwaarder op 18 februari 2008 onder verwijzing naar de op 1 november 2007 betekende titel aan [appellante] “AANGEZEGD:
      Dat gerequireerde niet aan voormeld bevel d.d. 1 november 2007 (…) heeft voldaan, aangezien gerequireerde haar werkzaamheden bij notariskantoor [A] niet heeft gestaakt, zodat gerequireerde aan dwangsommen dientengevolge vanaf 14 november 2007 tot en met 13 februari 2008 een bedrag ad. € 150.000,00 aan requirante heeft verbeurt”. Aan dit exploot was het arrest van 23 oktober 2007 niet gehecht. Betekening van dit exploot vond plaats door achterlating van een afschrift in een gesloten envelop aan de woonplaats van [appellante] “[woonplaats] aan [adres]“.
    
    
    
      3.12	Bij brief van 19 februari 2008 schreef de advocaat van [appellante] aan de deurwaarder:
      “Van [voorletters] [appellante], wonende te [woonplaats], ontving ik het door u op 18 februari jl. betekende exploot, uitgebracht aan haar GBA-adres. Het exploot strekt tot vordering van verbeurde dwangsommen.
      Zoals ik reeds telefonisch liet weten zijn deze in mijn visie echter niet verschuldigd. Ingevolge het genoemde arrest van het Hof Arnhem gaan de dwangsommen pas lopen indien niet wordt voldaan aan het staken van de werkzaamheden binnen veertien dagen na betekening van het arrest. Dit arrest is echter nimmer aan cliënte betekend ”.
    
    
    3.13	Ten verzoeke van [geïntimeerde] heeft de deurwaarder op 7 maart 2008 de in executoriale vorm uitgegeven grosse van het arrest van 23 oktober 2007 aan [appellante] betekend door achterlating van een afschrift in een gesloten envelop aan de woonplaats van [appellante] “[woonplaats] aan [adres]”. Daarin werd [appellante] “(HERNIEUWD) BEVEL GEDAAN” om alsnog aan de betekende executoriale titel te voldoen, haar arbeid bij [A] te staken en wegens verbeurde dwangsommen € 153.977,56 te betalen.
    
    
      3.14	[appellante] schreef bij brieven van 8 maart 2008 aan de deurwaarder:
      “Gisteren 7 maart jl. heb ik de betekening ontvangen van het arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 23 oktober 2007 (…), zodat ik thans kennis heb kunnen nemen van de inhoud van het arrest en de genomen beslissing.
      Uiteraard zal ik gevolg geven aan de in het arrest gestelde eis mijn werkzaamheden binnen de daartoe gestelde tijd te beëindigen” en
      “Naar aanleiding van de op 7 maart jl. ontvangen betekening (…) deel ik u mede mijn werkzaamheden te hebben gestaakt bij en de arbeidsovereenkomst te hebben beëindigd met [A] Notariskantoor te [vestigingsplaats]”.
    
    
    3.15	Op vordering van [appellante] is het [geïntimeerde] bij kort gedingvonnis van 2 juni 2008 verboden om het arrest van het hof van 23 oktober 2007 ten uitvoer te leggen voor zover de executie betrekking heeft op de stelling dat dwangsommen zouden zijn verbeurd vóór 7 maart 2008 en was [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Bij arrest van 16 december 2008 heeft het hof dat kort gedingvonnis van 2 juni 2008 bekrachtigd en [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Met haar grief richt [appellante] zich tegen de op vordering van [geïntimeerde] in het bestreden vonnis in reconventie uitgesproken verklaring voor recht dat de betekening op 1 november 2007 van het arrest van het hof van 23 oktober 2007 rechtsgeldig is en de op basis daarvan uitgesproken veroordeling van [appellante] om de reeds verbeurde dwangsommen van € 2.500,00 per dag tot een maximumbedrag van € 150.000,00 voor elke dag dat zij in gebreke is gebleven aan dat arrest van 23 oktober 2007 - derhalve over de periode van 14 november 2007 tot 8 maart 2008 - te voldoen. 
    
    4.2	[geïntimeerde] stelt in de memorie van antwoord de grondslag van haar oorspronkelijke vordering aan te vullen met de stelling dat [appellante] de bij het arrest van 23 oktober 2007 vastgestelde dwangsommen ook heeft verbeurd vanaf 14 dagen na de (nieuwe) betekening van dat arrest op 8 maart 2008. [geïntimeerde] heeft echter zelf geen grief tegen het bestreden vonnis geformuleerd en ook geen grond aangevoerd ten betoge dat het bestreden vonnis als gevolg van deze aanvulling behoort te worden vernietigd. [geïntimeerde] heeft zelfs geconcludeerd tot een bekrachtiging van het bestreden vonnis. De door [geïntimeerde] gewenste aanvulling gaat de rechtstrijd in dit hoger beroep te buiten.
    
    4.3	Het hof overweegt dat de dwangsom ingevolge artikel 611a lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld. Het voor [appellante] bestemde exploot, waarbij het arrest van 23 oktober 2007 werd betekend, diende op grond van artikel 46 lid 1 Rv in afschrift aan haar in persoon of aan haar woonplaats (plaats van woonstede of werkelijk verblijf) te worden gelaten. De uitzondering van artikel 63 lid 1 Rv deed zich niet voor omdat het in dit geval niet ging om een exploot waarbij verzet, hoger beroep of beroep in cassatie werd ingesteld in een procedure waarin [appellante] laatstelijk woonplaats had gekozen bij haar advocaat. De procedure welke had geleid tot het arrest van 23 oktober 2007 was immers met dat arrest geëindigd. Ook is niet gesteld of gebleken dat [appellante] in verband met executie volgens wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 63 lid 2 Rv woonplaats had gekozen. Dat [geïntimeerde] van een dergelijke woonplaatskeuze mocht uitgaan, is door haar niet onderbouwd met uitlatingen of gedragingen van [appellante] zelf. Het op 1 november 2007 aan het kantoor van de advocaat gelaten exploot geldt derhalve niet als betekening van dat exploot aan [appellante]. De gevolgtrekking is dat sprake is van niet-naleving van hetgeen ter zake is voorgeschreven. Ingevolge artikel 66 lid 1 Rv brengt dit niet-naleven nietigheid mee voor zover aannemelijk is dat [appellante] hierdoor onredelijk is benadeeld. Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    4.4	Nu de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij deze is vastgesteld, is de betekening beslissend voor het tijdstip waarop de verbeurte van dwangsommen gaat lopen. Aangezien het gebrek waarvan in het onderhavige geval sprake is in zoverre niet meer kan worden hersteld, brengt, gelet op de aard en de strekking van de dwangsom als executiemiddel en gelet op het in artikel 611 a lid 3 Rv neergelegde wettelijk voorschrift, het gebrek mee dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat [appellante] onredelijk is benadeeld.     
    
    4.5	Voor zover [geïntimeerde] aan [appellante] verwijt dat zij slechts algemeen stelt door het gebrek onredelijk te zijn benadeeld maar zij dat verder niet nader motiveert en concretiseert, miskent [geïntimeerde] dat [appellante] ontkent dat zij al vóór 7 maart 2008 daadwerkelijk bekend was met het arrest van 23 oktober 2007. Daarmee miskent [geïntimeerde] ook de aard en ernst van het gebrek in de betekening en de daaraan in dit geval verbonden (dwangsom)gevolgen; een dergelijke benadeling is inherent aan de gestelde onbekendheid met dat arrest.
    
    4.6	Het hof passeert het door [geïntimeerde] gedane beroep op zijn arrest van 13 november 2007 LJN BC4135. Weliswaar was ook in die casus een exploot gelaten aan het kantoor van de gemachtigde die in de voorafgaande gerechtelijke procedure als gemachtigde voor de veroordeelde was opgetreden, doch was de veroordeelde niet onkundig van die betekening en begon zij ook meteen daarna aan de gerechtelijke uitspraak te voldoen. Anders dan in dit geval was in die casus buiten twijfel dat de veroordeelde al vrijwel meteen na die betekening daadwerkelijk bekend was met die betekening en met de inhoud van de daarbij betekende uitspraak, zodat niet aannemelijk was dat zij door het gebrek onredelijk was benadeeld.
    
    4.7	Voor zover [geïntimeerde] stelt dat de advocaat op grond van de voor zijn beroepsgroep geldende gedragsregels gehouden was [appellante] te informeren over de betekening op 1 november 2007 van het arrest van 23 oktober 2007 en over de inhoud van zowel dat arrest als de brief van 7 november 2007, volgt ook uit die gehoudenheid van de advocaat nog niet dat [appellante] zelf toen al daadwerkelijk bekend was met de betekening op 1 november 2007 en met de inhoud van het arrest van 23 oktober 2007. Zelfs indien de advocaat de namens [geïntimeerde] geschreven brief van 7 november 2007 aan [appellante] heeft doorgezonden, is dat onvoldoende om af te wijken van het uitgangspunt dat zij door het gebrek onredelijk is benadeeld. 
    
    4.8	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grief slaagt zodat het bestreden vonnis in reconventie zal worden vernietigd en het hof de inleidende vordering in reconventie van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen. Als de in het ongelijkgestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten van [appellante] in eerste aanleg in reconventie en van het hoger beroep worden veroordeeld. Waar de kantonrechter de door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen kosten in eerste aanleg in zowel conventie als reconventie heeft begroot op totaal € 1.500,00 voor salaris gemachtigde, begrijpt het hof dat daarvan € 500,00 is toegekend als kosten in reconventie. 
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van 19 november 2008 dat de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Harderwijk) in reconventie tussen partijen heeft gewezen en doet in reconventie opnieuw recht;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] voor wat betreft de eerste aanleg in reconventie begroot op € 500,00 voor salaris gemachtigde en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.632,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 262,00 voor griffierecht en op € 91,93 voor kosten appeldagvaarding;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W. Duitemeijer, G.P.M. van den Dungen en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 april 2010.