ECLI:NL:GHDHA:2017:3655, Gerechtshof Den Haag, 11-10-2017, 200.204.523/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: gegrondverklaring van ontkenning van het vaderschap; te hanteren maatstaf; geen analoge toepassing van in artikel 1:204 lid 3 BW opgenomen belangenafweging.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 11 oktober 2017
      Zaaknummer	: 200.204.523/01
      Rekestnummer rechtbank	: FA RK 15-7488
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/484790
    
    
    
      
        [appellante] ,
      en
      
        [appellant] ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      verzoekers in hoger beroep,
      hierna te noemen: de verzoekers,
      advocaat mr. M.J. Hurkmans te Rhoon,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: [verweerder] ,
      advocaat mr. E.N.J. Molendijk te Spijkenisse.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      
        [bijzondere curator]
      
      advocaat te [vestigingsplaats] , in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de hierna te noemen minderjarige,
      hierna te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
      In verband met het bepaalde in artikel 44 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure voorts gekend:
      de advocaat-generaal van het ressortsparket Den Haag,
      hierna te noemen het openbaar ministerie. 
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    
      De verzoekers zijn op 30 november 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 16 september 2016 (hierna: de bestreden beschikking) van de rechtbank Rotterdam, uitgesproken onder voormeld zaak- en rekestnummer.
    
    
    
      De bijzondere curator heeft op 16 januari 2017 een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      op 21 december 2016 van de zijde van de verzoekers een V-formulier van diezelfde datum, met bijlagen. 
    
    
    
      De raad heeft bij brief van 10 juli 2017, ingekomen op 12 juli 2017, aan het hof laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    
    
      Het openbaar ministerie heeft bij faxbericht van 15 december 2016, ingekomen op diezelfde datum, medegedeeld af te zien van het nemen van een conclusie en niet ter zitting te zullen verschijnen.
    
    
    
      De zaak is op 6 september 2017 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
    
    
      
        de verzoekers, bijgestaan door hun advocaat;
      
      
        
          [verweerder] , bijgestaan door zijn advocaat;
      
      
        de bijzondere curator.
      
    
    De advocaat van de verzoekers heeft ter zitting pleitnotities overgelegd. 
    
    
      Ter zitting is door de advocaat van [verweerder] een tweetal brieven die eerder aan de verzoekers zijn gestuurd, overgelegd.
    
    
    
  
  
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    1. Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 18 maart 2016 van de rechtbank Rotterdam en de bestreden beschikking. 
    
    2. In genoemde tussenbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat een DNA-onderzoek dient te worden verricht ter beantwoording van de vraag of [verweerder] de biologische vader van de (na te noemen) minderjarige kan zijn en met welke mate van waarschijnlijkheid. Iedere verdere beslissing is daarbij aangehouden. 
    
    3. In de bestreden beschikking heeft de rechtbank de ontkenning van het vaderschap gegrond verklaard van [appellant] ten aanzien van de (staande het huwelijk van de verzoekers geboren) minderjarige [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] in [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige). De beschikking is, ten aanzien van de ontkenning, uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daarnaast heeft de rechtbank, onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing inzake de ontkenning van het vaderschap van [appellant] in kracht van gewijsde is gegaan, het ouderschap vastgesteld van [verweerder] ten aanzien van de minderjarige. Het verzoek van [verweerder] om de minderjarige de geslachtsnaam “ [naam verweerder] ” te geven, is afgewezen. Iedere beslissing ten aanzien van het gezag en de omgang is hierbij aangehouden.
    
    4. Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep niet tegenop is gekomen. Onder meer staat het volgende vast: 
    - [appellante] en [verweerder] hebben tot november 2014 een affectieve relatie gehad;
    - de verzoekers zijn op 23 februari 2015 gehuwd;
    - bij beschikking van de rechtbank Rotterdam van 16 december 2015 is [bijzondere curator] benoemd tot bijzondere curator over de minderjarige.
    
  
  
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap van [appellant] en de vaststelling van het ouderschap van [verweerder] ten aanzien van de minderjarige.
    
    2. De verzoekers verzoeken het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen. Zij verzoeken, opnieuw rechtdoende, de verzoeken van [verweerder] tot gegrondverklaring van de ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap van [appellant] en de vaststelling van het ouderschap van [verweerder] af te wijzen.
    
    3. De bijzondere curator verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    4. Volgens de verzoekers heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat er geen concrete feiten en/of omstandigheden bekend zijn geworden om te kunnen concluderen dat juridische formalisering van de feitelijke situatie dat [verweerder] de biologische vader van de minderjarige is de belangen van de minderjarige zou (kunnen) schaden Zij vinden dat er, gelijkelijk aan een procedure van erkenning, een belangenafweging had moeten worden gemaakt. Hierbij kan het belang van [verweerder] bij de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking volgens hen niet zo zwaar wegen dat de belangen van de minderjarige of die van de moeder bij een ongestoorde verhouding met de minderjarige zouden kunnen worden geschaad. Daarnaast zijn de verzoekers van mening dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het feit dat drie verschillende elementen een rol spelen in de relatie tussen de minderjarige en [verweerder] : de mogelijkheid om te weten dat hij de biologische vader is, het hem daadwerkelijk (leren) kennen en, ten derde, het juridisch erkennen van het biologisch ouderschap doordat hij de juridische ouder wordt. Volgens de verzoekers volgt uit het verslag van de bijzondere curator dat, nu [verweerder] inderdaad de biologische vader blijkt, de minderjarige daarover moet worden geïnformeerd. Zij zijn bereid om de minderjarige, zodra hij hieraan toe is, te vertellen dat [verweerder] zijn biologische vader is, maar dat hij nog een vader heeft, namelijk de vader die hem opvoedt. De verzoekers vormen met de minderjarige een gezin; een rol van [verweerder] hierbij ervaren zij als inbreuk in hun gezinsleven. Zij hebben vanaf de geboorte van de minderjarige samen vormgegeven aan het ouderschap. Er is geen band tussen [verweerder] en de minderjarige, er is zelfs nog geen contact geweest. De minderjarige ziet [appellant] als zijn vader. Bovendien is de voorgeschiedenis tussen de moeder en [verweerder] belast. Zij begrijpen niet dat de rechtbank enerzijds rekening houdt met de mogelijkheid dat de samenstelling van het gezin verandert waarin de minderjarige opgroeit, maar tegelijkertijd oordeelt dat dit niet zodanig zwaarwegend is dat niet tot gegrondverklaring van de ontkenning en hierna tot vaststelling van het ouderschap dient te worden overgegaan. De moeder denkt dat [verweerder] de procedure voornamelijk is gestart omdat hij vindt dat hij dit moet doen, in plaats van dat hij het echt voor de minderjarige doet. Nog steeds heeft de moeder niet het idee dat hij daadwerkelijk deel wil uitmaken van het leven van de minderjarige. Artikel 1:200 lid 1 sub b juncto lid 6 van het Burgerlijke Wetboek (hierna: BW) biedt de minderjarige later zelf de mogelijkheid om alsnog tot ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap over te gaan. Artikel 1:207 lid 1 sub a BW biedt de minderjarige daarnaast de mogelijkheid om het ouderschap van [verweerder] in de toekomst vast te laten stellen. De belangen van zowel de minderjarige als [verweerder] worden op die manier gewaarborgd. Verzoekers zien, te meer nu er geen contact tussen [verweerder] en de minderjarige is, dan ook niet in waarom de minderjarige niet op een later moment kan worden geïnformeerd over wie zijn vader is. 
    
    5. Volgens [verweerder] heeft hij zich altijd terughoudend opgesteld, omdat hij het idee had dat zijn interesse in de minderjarige niet op prijs werd gesteld door de verzoekers. Na de zitting in eerste aanleg heeft hij geprobeerd contact te zoeken en hiertoe de verzoekers twee brieven gestuurd. Hij betreurt het dat hij op deze brieven geen enkele reactie heeft ontvangen. Hij heeft de minderjarige inderdaad nog nooit gezien. [verweerder] meent dat deze situatie niet in het belang van de minderjarige is. Hij wil een rol gaan spelen in het leven van de minderjarige door middel van een omgangsregeling. Hij vindt ook dat hij dit moet doen, als de vader van de minderjarige. Hiervoor is het belangrijk dat de minderjarige hem eerst leert kennen. [verweerder] hoopt dat, wanneer er eenmaal in hoger beroep een beslissing is genomen, er berusting bij de verzoekers ontstaat. Vanuit deze berusting kunnen partijen wellicht verder redeneren.
    
    6. De verzoekers lijken, aldus de bijzondere curator, na de bevalling te hebben besloten dat de minderjarige uitsluitend hun kind is, uitsluitend tot hun gezin behoort en hun achternaam draagt. Voor de biologische vader lijkt in het leven van de minderjarige geen plek. De bijzondere curator is van mening dat het in het belang van de minderjarige is om zo vroeg mogelijk te starten met het geven van statusvoorlichting. Op die manier is de statusvoorlichting zo min mogelijk beladen. Wel is het belangrijk dat de minderjarige het zelf ook begrijpt. De vader kan worden geïntroduceerd via een voorzichtige opbouw van (een vorm van) de omgang met het kind. Zo is de vader geen onbekende persoon. Wanneer te laat met de statusvoorlichting wordt begonnen, kan dit mogelijk leiden tot een vertrouwensbreuk tussen de minderjarige en de verzoekers. De bijzondere curator vergelijkt de statusvoorlichting met Sinterklaas: het is voor de meeste kinderen een emotionele schok wanneer zij zich beseffen dat Sinterklaas helemaal niet bestaat. Het is nog een veel grotere schok wanneer een kind erachter komt dat de vader door wie hij wordt opgevoed eigenlijk zijn biologische vader niet is en hem dit niet is verteld. Door te menen dat informatie over de afkomst van de minderjarige volstaat en niet bereid te zijn de biologische band met [verweerder] te laten bekrachtigen, miskennen de verzoekers dat de minderjarige het recht heeft om zijn vader te leren kennen, met hem een band op te bouwen en zelfs door hem te worden verzorgd. Hierdoor wordt een deel van zijn identiteit de minderjarige ontnomen. Volgens de bijzondere curator biedt de tekst van artikel 1:200 BW geen aanknopingspunten voor het maken van een belangenafweging. De wettekst verschilt op dit punt van de tekst van artikel 1:204 lid 3 BW, waarin het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind is neergelegd. Voor zover de verzoekers betogen dat de belangenafweging van artikel 1:204 lid 3 BW ook zou moeten worden toegepast op verzoeken op grond van artikel 1:200 BW, meent de bijzondere curator dat daarvoor in de wet en in de jurisprudentie geen aanknopingspunt bestaat. Als het hof bepaalt dat die maatstaf wel op de onderhavige zaak kan worden toegepast, dan is de bijzondere curator van mening dat de verzoekers onvoldoende feiten hebben aangevoerd om hier een geslaagd beroep op te doen. Dat de minderjarige en [verweerder] geen contact met elkaar hebben, is naar haar mening van ondergeschikt belang omdat de minderjarige nog erg jong is en in deze situatie nog verandering kan worden aangebracht door contact tot stand te brengen. Bovendien is er geen contact omdat de verzoekers die situatie zo hebben gecreëerd en zelf in stand houden. De verzoekers handelen volgens de bijzondere curator in strijd met de artikelen 7 en 8 van het VN-Kinderrechtenverdrag (hierna: IVRK) door de juridische status van de minderjarige niet in overeenstemming te willen brengen met de biologische werkelijkheid. 
    
    7. Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt allereerst dat partijen het erover eens zijn dat [verweerder] de biologische vader van de minderjarige is. Bovendien is uit het DNA-onderzoek gebleken dat [verweerder] met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de verwekker van de minderjarige is. Op grond van artikel 1:200 BW kan het door huwelijk ontstane vaderschap worden ontkend. De enige in de wet genoemde rechtsgrond voor een dergelijke ontkenning is het feit dat [appellant] niet de biologische vader is van het kind. Nu [appellant] inderdaad niet de biologische vader van de minderjarige is, is aan dit vereiste  voldaan. Op basis van artikel 1:207 BW kan vervolgens het ouderschap van een man, in casu [verweerder] , worden vastgesteld op de grond dat deze man de verwekker is van het kind. Het hof overweegt dan ook dat aan de juridische vereisten om het door huwelijk ontstane vaderschap te vernietigen en vervolgens het ouderschap van [verweerder] gerechtelijk vast te stellen, is voldaan. 
    
    8. Het maken van een belangenafweging, zoals op grond van artikel 1:204 lid 3 BW in het kader van de vervangende toestemming tot erkenning dient te worden gemaakt, is in de onderhavige zaak naar het oordeel van het hof niet aan de orde, ook niet naar analogie. Reeds daarom zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen. Het hof merkt - tegen die achtergrond ten overvloede - op dat, zelfs als er al plaats zou zijn voor een dergelijke belangenafweging, het belang van de verzoekers in dit geval minder zwaar weegt dan het belang dat de minderjarige heeft bij de vaststelling van het vaderschap van [verweerder] . Hierbij overweegt het hof dat grote waarde moet worden gehecht aan een ongestoorde identiteitsontwikkeling van de minderjarige. Een situatie in stand houden waarbij de biologische werkelijkheid niet in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke werkelijkheid, is naar het oordeel van het hof niet in het belang van de minderjarige en kan op de langere termijn – wanneer de minderjarige komt te weten dat zijn opvoeder niet zijn biologische vader is – zelfs schadelijk voor hem zijn. Het hof betrekt daarbij dat verzoekers geen enkel ander argument aanvoeren dan dat zij niet willen dat [verweerder] deel uit gaat maken van hun leven en dat van de minderjarige. Het onthouden van de ware identiteit van de minderjarige is naar het oordeel van het hof bovendien in strijd met zijn fundamentele rechten. Het hof overweegt dat de verzoekers zich weliswaar welwillend opstellen door te betogen dat zij de minderjarige op termijn willen en zullen vertellen wie zijn biologische vader is, maar dat dit onvoldoende tegemoetkomt aan het daadwerkelijke recht van de minderjarige om te weten van wie hij afstamt, om een goede identiteitsontwikkeling door te maken en om mogelijk een band met zijn biologische vader op te bouwen. De minderjarige is op dit moment nog te jong om te worden voorgelicht over zijn biologische vader, maar dat betekent niet dat [verweerder] in het geheel niet dient te worden toegelaten tot het leven van de minderjarige. Het mogelijk leggen van een eerste contact, zodat hij [verweerder] op laagdrempelige wijze voorzichtig leert kennen, kan een latere statusvoorlichting vergemakkelijken. 
    
    9. Dit leidt tot de volgende beslissing.
    
    
  
  
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.A. van Kempen, P.B. Kamminga en H. Mollema – De Jong, bijgestaan door mr. R.R. Warmerdam als griffier, en is op 11 oktober 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.