ECLI:NL:GHDHA:2023:1758, Gerechtshof Den Haag, 12-09-2023, 200.304.591/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is de Staat gehouden zorg te dragen voor de kosteloze verstrekking van anticonceptiemiddelen? Reikwijdte art. 14 EVRM en positieve verplichtingen bij indirecte discriminatie.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.304.591/01Zaaknummer rechtbank		: C/09/588600/HA ZA 20-181
    
    
    
      
        Arrest van 12 september 2023  
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de Stichting Bureau Clara Wichmann,
    gevestigd in Amsterdam,
    2. de Stichting DeGoedeZaak,
    gevestigd in Amsterdam,
    3. de vereniging Nederlandse Vrouwen Raad,
    gevestigd in Den Haag,
    4. de Stichting WOMEN Inc.,
    gevestigd in Amsterdam,
    5. de vereniging Humanistisch Verbond,
    
      gevestigd in Utrecht,
      appellanten,
      advocaat: mr. A.A. Kleinhout, kantoorhoudend in Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      zetelend in Den Haag,
      verweerder,
      advocaat: mr. W.I. Wisman, kantoorhoudend in Den Haag.
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen Clara Wichmann c.s. (of bij hun individuele naam), en de Staat.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      Deze zaak gaat over de vraag of hormonale anticonceptie door de Staat kosteloos ter beschikking moet worden gesteld aan vrouwen. Clara Wichmann c.s. vinden dat vrouwen indirect worden gediscrimineerd omdat de kosten van anticonceptie in ieder geval in eerste instantie voor rekening van de vrouw komen.  
    
    
      1.2
      De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof doet dat ook.
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          de dagvaarding van 28 december 2021, waarmee Clara Wichmann c.s. in hoger beroep zijn gekomen van het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 oktober 2021;
        
        
          de memorie van grieven van Clara Wichmann c.s., met bijlagen;
        
        
          de memorie van antwoord van de Staat, met één bijlage.
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 19 juni 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. 
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    De appellanten
    
      3.1
      Clara Wichmann heeft als statutaire doelstelling het bevorderen van emancipatie van vrouwen, het verbeteren van hun rechtspositie en maatschappelijke en sociale positie en het bestrijden van hun discriminatie, in het bijzonder door het voeren van rechtszaken, en daarnaast het medestander zijn bij het bestrijden van alle vormen van gender discriminatie, ongelijkheid en stereotypering, in het bijzonder door het voeren van rechtszaken.
    
    
      3.2
      DeGoedeZaak heeft als statutaire doelstelling de ondersteuning of organisatie van campagnes die gericht zijn op het versterken van een positieve, sociale, eerlijke, inclusieve, duurzame en democratische samenleving en het creëren van nieuwe campagnekanalen hiervoor.
    
    
      3.3
      De Nederlandse Vrouwen Raad heeft als statutaire doelstelling de behartiging van de belangen van vrouwen in brede zin en het bevorderen op alle mogelijke manieren dat vrouwen op alle terreinen in de samenleving daadwerkelijk een gelijkwaardige positie kunnen innemen en mannen en vrouwen gelijke rechten hebben en gelijkwaardig kunnen worden behandeld.
    
    
      3.4
      Women Inc. heeft als statutaire doelstelling te streven naar meer gelijkwaardigheid en gendergelijkheid tussen mannen en vrouwen in Nederland.
    
    
      3.5
      
        Het Humanistisch Verbond heeft als statutaire doelstelling onder meer allen te verenigen die met het humanistisch beginsel instemmen, een centrum te zijn voor verdieping, verbreding en verdediging van de humanistische levensovertuiging, en de ontwikkeling van activiteiten die bijdragen aan het ontstaan van een samenleving van mensen die zich van hun verantwoordelijkheid voor zichzelf en hun medemens, de natuur en de samenleving bewust zijn.
        
          Feitelijke achtergrond
        
      
    
    
      3.6
      In de jaren ’60 van de vorige eeuw is hormonale anticonceptie in Nederland beschikbaar gekomen. Anticonceptie werd toen niet door de Staat vergoed. De verantwoordelijke minister stelde zich destijds op het standpunt dat anticonceptie geen geneeskundige zorg is die voor vergoeding in aanmerking moest komen. In 1972 is besloten de anticonceptiepil, de morning after pil en de prikpil te vergoeden vanuit de algemene middelen. Daarna zijn anticonceptiemiddelen wisselend wel of niet opgenomen geweest in het (basis)zorgpakket. Het huidige (kabinets-)standpunt is dat anticonceptie geen geneeskundige zorg is die valt onder de reikwijdte van de Zorgverzekeringswet. Op dit moment wordt anticonceptie dan ook niet vanuit het basispakket vergoed. Een uitzondering daarop vormt de groep vrouwen tot 21 jaar: zij krijgen anticonceptie wel vanuit het basispakket vergoed. Voor vrouwen tussen 18 jaar en 21 jaar vallen de kosten van het gebruik van anticonceptie daarbij onder het verplichte eigen risico. Vrouwen kunnen zich via een aanvullend pakket verzekeren voor anticonceptie.
    
    
      3.7
      Op 25 februari 2021 heeft het Tweede Kamerlid Kuiken een motie ingediend om anticonceptie weer op te nemen in het basispakket, met als motivering dat iedereen toegang moet hebben tot optimale anticonceptie en de keuze voor anticonceptie niet mag worden bepaald door financiële overwegingen. Deze motie is met een meerderheid van stemmen aangenomen. Bij brief van 2 juni 2021 heeft de (toen) demissionair minister voor Medische Zorg aan de Tweede Kamer geschreven dat opvolging geven aan deze motie niet past bij de demissionaire status van het kabinet. De minister meent daarnaast dat hetgeen wordt beoogd met deze motie, namelijk gratis anticonceptie, niet wordt bereikt door opname in het basispakket, aangezien anticonceptie daarmee onder het eigen risico komt te vallen. Aangezien de meeste verzekerden die anticonceptie gebruiken hun eigen risico niet vol maken – zo schrijft zij – betalen zij de facto alsnog zelf voor hun anticonceptie, terwijl veel verzekerden op dit moment anticonceptie wel volledig vergoed krijgen via hun aanvullende verzekering (waarvoor het eigen risico niet geldt). Door opname in het basispakket verandert dit laatste. De minister schrijft tot slot dat het aan een volgend kabinet is om te bepalen of vergoeding van anticonceptie wordt geregeld en zo ja, op welke manier.
    
    
      3.8
      Uit onderzoek van het RIVM uit 2018 blijkt dat 71,8% van de vrouwen tussen de 18 en 49 jaar anticonceptiemiddelen gebruikt, waarvan 35,3% de anticonceptiepil. De kosten voor de anticonceptiepil bedragen – afhankelijk van welke anticonceptiepil wordt gebruikt – gemiddeld € 13,95 per kwartaal. De koperhoudende spiraal kost ca. € 49,- en gaat vijf tot tien jaar mee, de hormoonhoudende spiraal kost € 160,- en gaat vijf jaar mee, een pessarium kost € 55,- en gaat drie jaar mee.
    
    
      3.9
      In het rapport ‘We doen het samen’ van het kenniscentrum seksualiteit Rutgers uit 2020 is het resultaat opgenomen van een peiling over ‘gedeelde (m/v) verantwoordelijkheid bij anticonceptiegebruik’.
    
    
      3.10
      In het paper ‘Niet de lasten, wel de lusten? Ongelijkheid tussen mannen en vrouwen in de kosten en baten van anticonceptie’ van 22 augustus 2022 van de onderzoekers Janssens, Ketel en Zwiers, verbonden aan de Vrije Universiteit en Princeton University, is geconcludeerd dat de meerderheid van de Nederlandse vrouwen anticonceptie gebruikt en zelf de kosten hiervan draagt. Dit onderzoek is gebaseerd op de cijfers in het hiervoor genoemde rapport ‘We doen het samen’.
    
  
  
    
      4Procedure bij de rechtbank
    
      4.1
      Clara Wichmann c.s. hebben, samen met 7.220 natuurlijke personen en de Stichting De Bovengrondse en de vereniging Dokters van de Wereld, de Staat gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat onrechtmatig handelt door anticonceptie voor vrouwen ouder dan 18 jaar niet te vergoeden, en de Staat ertoe veroordeelt anticonceptie ook voor vrouwen ouder dan 18 jaar te vergoeden. Tot slot hebben zij gevorderd dat de Staat wordt veroordeeld in de kosten van het geding.   
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 2 juni 2021 Clara Wichmann aangewezen als exclusieve belangenbehartiger in de zin van artikel 1018e Rv. In het eindvonnis van 6 oktober 2021 heeft zij de 7.220 individuele eisers niet-ontvankelijk verklaard en de vorderingen van Clara Wichmann c.s. afgewezen en Clara Wichmann c.s. in de kosten veroordeeld. De rechtbank heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat de verschillende door Clara Wichmann c.s. aangedragen internationale regelingen de Staat wel verplichten anticonceptie beschikbaar te maken, maar niet om die anticonceptie kosteloos ter beschikking te stellen. 
    
    
      4.3
      De rechtbank heeft ook het standpunt verworpen dat het feit dat anticonceptie niet kosteloos beschikbaar is, in strijd komt met het discriminatieverbod dat is neergelegd in de artikelen 14 EVRM, 26 IVBPR en 21 en 23 van het EU-Handvest. Met betrekking tot art. 14 EVRM overwoog de rechtbank dat dit artikel toepassing mist omdat het een accessoir recht is, terwijl uit art. 8 EVRM niet het recht op kosteloze anticonceptie voortvloeit. Voor het overige overwoog de rechtbank dat de seksuele en reproductieve rechten van vrouwen gewaarborgd zijn en dat vrouwen die rechten – net als mannen – in volle omvang kunnen uitoefenen, ook in de situatie dat anticonceptie niet door de Staat wordt vergoed. Het feit dat gratis toegang tot anticonceptie zal kunnen bijdragen aan het verminderen van de ongelijkwaardigheid die in relaties zal kunnen bestaan, betekent niet dat die ongelijkwaardigheid wordt veroorzaakt doordat anticonceptie niet door de Staat wordt vergoed. Dat betekent dus ook niet dat de Staat anticonceptie om die reden moet vergoeden.    
    
  
  
    
      5Vordering in hoger beroep
    
      5.1
      Clara Wichmann c.s. (zonder de 7.200 individuele eisers) zijn in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens zijn met het vonnis. Clara Wichmann c.s. vorderen hetzelfde als bij de rechtbank. 
    
  
  
    
      6Beoordeling in hoger beroep
    Ontvankelijkheid collectieve vordering, exclusieve belangenbehartiger
    
      6.1
      De vordering van Clara Wichmann c.s. betreft een collectieve vordering zoals bedoeld in art. 3:305a BW. De vraag of een belangenorganisatie voldoet aan de vereisten van art.  3:305a lid 1 tot en met 3 BW en dus ontvankelijk is in haar vordering, betreft de toegang tot de overheidsrechter en is dus van openbare orde. Aan de genoemde vereisten moet het hof daarom steeds ambtshalve toetsen, zij het dat het hof niet gehouden is ambtshalve een zelfstandig (feitelijk) onderzoek in te stellen naar de vraag of de eisende partijen (nog steeds) ontvankelijk zijn in hun vorderingen indien er geen aanwijzingen zijn dat daarin wellicht een wijziging is opgetreden ten opzichte van het geding in eerste aanleg. Uit art. 1018c lid 5 Rv of de wetsgeschiedenis van de WAMCA blijkt niet dat de wetgever heeft willen afwijken van deze algemene regel en dat het hof de in deze bepaling bedoelde toetsing in appel toch steeds opnieuw zou moeten verrichten. In het onderhavige geval zijn er geen aanwijzingen – de Staat heeft die ook niet aangevoerd – dat Clara Wichmann c.s. dan wel hun vorderingen niet (meer) voldoen aan de eisen die art. 3:305a BW aan de ontvankelijkheid van een belangenorganisatie stelt. Daarvan is ook overigens niet gebleken. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat deze toetsing toch opnieuw in hoger beroep verricht zou moeten worden sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank in haar tussenvonnis van 2 juni 2021.
    
    
      6.2
      
        De rechtbank heeft in haar tussenvonnis Clara Wichmann aangewezen als exclusieve belangenbehartiger zoals bedoeld in artikel 1018e Rv. In hoger beroep heeft een dergelijke aanwijzing nog niet plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen aangegeven zich te kunnen verenigen met de conclusie dat in dit stadium van het geding, waarin de processtukken al zijn genomen en alle belangenorganisaties door dezelfde advocaten worden bijgestaan, geen belang (meer) bestaat bij het in hoger beroep aanwijzen van een exclusieve belangenbehartiger.  
        
          Inleiding
        
      
    
    
      6.3
      Het hof stelt voorop dat Clara Wichmann c.s. in hoger beroep de grondslag van hun vordering hebben beperkt. Zij voeren in hoger beroep niet meer aan dat uit er uit hoofde van een verdrag of daarop gebaseerde regelgeving of recommendations een aanspraak op bestaat dat de Staat anticonceptie kosteloos aan vrouwen ter beschikking stelt, maar uitsluitend nog dat het handelen van de Staat in strijd komt met het discriminatieverbod dat in verschillende nationale en internationale regelingen is neergelegd. Ter zitting van het hof hebben zij in dit verband verduidelijkt dat hun beroep op de Algemene wet gelijke behandeling moet worden begrepen als een beroep op artikel 1 van de Grondwet (Gw).
    
    
      6.4
      
        Het voorgaande betekent dat het oordeel van het hof beperkt is tot de vraag of er sprake is van een ongerechtvaardigd (indirect) onderscheid. Voor het hof heeft, met andere woorden, als uitgangspunt te gelden dat een algemeen recht op het kosteloos ter beschikking stellen van anticonceptie als zodanig niet bestaat omdat het oordeel van de rechtbank op dit punt niet is aangevochten.
        
          Huidige wettelijke regeling anticonceptiemiddelen en betekenis daarvan voor de vordering
        
      
    
    
      6.5
      De vergoeding voor geneeskundige zorg wordt in Nederland geregeld door de Zorgverzekeringswet (Zvw). In artikel 11 lid 1 Zvw is neergelegd dat een verzekerde recht heeft op prestaties bestaande uit (vergoeding van de kosten) van de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. Door de Staat wordt de samenstelling van het zogenaamde basispakket bepaald. Een zorgverzekeraar is daar aan gebonden. 
    
    
      6.6
      De inhoud van het basispakket is nader geregeld in het Besluit Zorgverzekering (Bzv) en de Regeling Zorgverzekering (Rzv). Uit art. 2.9 Bzv en art. 2.6 sub i Rzv blijkt dat het pessarium en de koperhoudende spiraal als hulpmiddelen deel uitmaken van het basispakket. De anticonceptiepil, de pleisterpil, het anticonceptiestaafje, de hormoonspiraal, de anticonceptiering en de prikpil maken op grond van art. 2.8 Bzv en art. 2.5 lid 2 Rzv en Bijlage 2 onder 64 deel uit van het basispakket. De kosten van alle hiervoor genoemde anticonceptiemiddelen worden echter alleen vergoed voor verzekerden jonger dan 21 jaar. 
    
    
      6.7
      Anticonceptiemiddelen die alleen door mannen kunnen worden gebruikt maken geen deel uit van het basispakket.
    
    
      6.8
      Hoewel Clara Wichmann c.s. erop hebben gewezen dat het hen niet gaat om de inrichting van het basispakket, zou het slagen van de vordering daarop gelet op het voorgaande wel invloed kunnen hebben. Het hof merkt daarom op dat de Staat bij die inrichting een grote vrijheid heeft om aan de hand van allerlei factoren, waaronder de kosten van de geneeskundige zorg als geheel en daarmee de toegang tot de gezondheidszorg, te bepalen welke middelen of behandelingen wel en niet in het basispakket komen. Daarbij heeft de Staat ook de ruimte om te bepalen of de kosteloze beschikbaarheid van bepaalde middelen door middel van verstrekking via de zorgverzekering moet worden gewaarborgd of op een andere manier. 
    
    
      6.9
      
        De vordering van Clara Wichmann c.s., die tot uitgangspunt neemt dat kosteloze verstrekking van anticonceptiemiddelen voor vrouwen verplicht is, komt er daarmee in de kern ook op neer dat de Rzv onrechtmatig is. Het Rzv en het Bzv zijn regelingen van materieel recht, die kunnen worden getoetst aan het discriminatieverbod zoals dat is neergelegd in de Grondwet en in direct werkende bepalingen van internationaal recht. 
        
          Moet er getoetst worden aan art 14 EVRM?
        
      
    
    
      6.10
      
        Clara Wichmann c.s. voeren in de eerste plaats aan dat de rechtbank ten onrechte niet heeft getoetst aan art. 14 EVRM. De rechtbank overwoog daartoe dat art. 14 EVRM een accessoire bepaling is die alleen inroepbaar is wanneer een mogelijk ongelijke behandeling betrekking heeft op de schending van een door het EVRM beschermd recht (rov. 4.23 van het vonnis). Voor de uitkomst van dit geding is die discussie van ondergeschikt belang, omdat het discriminatieverbod op verschillende plaatsen in (inter)nationale regelingen is terug te vinden. Het hof overweegt volledigheidshalve dat het betoog van Clara Wichmann c.s. op dit punt juist is. Voor de toepasselijkheid van art. 14 ERVM is voldoende dat er sprake is van samenhang van een ingeroepen recht met een van de materiële rechten uit het EVRM en is niet vereist dat sprake is van de schending van die rechten. Tussen partijen is niet in geschil dat het recht van vrouwen om te beschikken over anticonceptie ‘within the ambit’ van art. 8 EVRM ligt. Het hof zal daarom in zijn oordeel artikel 14 EVRM en de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hierover betrekken.  
        
          Het discriminatieverbod
        
      
    
    
      6.11
      Het discriminatieverbod is op verschillende plaatsen neergelegd. Clara Wichmann c.s. hebben zich in hoger beroep specifiek beroepen op art. 14 EVRM en art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM, alsmede op art. 26 IVBPR, de artt. 1, 12 en 16 van het VN-Vrouwenverdrag en art. 1 van de Grondwet.
    
    
      6.12
      Het hof zal eerst ingaan op het betoog van Clara Wichmann c.s. met betrekking tot art. 1 Twaalfde Protocol EVRM. Art. 1 van het Twaalfde Protocol bij het EVRM bepaalt dat niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op met name een van de volgende gronden: geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.
    
    
      6.13
      Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1 Twaalfde Protocol blijkt dat het de bedoeling was dat het begrip ‘discriminatie’ in die bepaling dezelfde betekenis zou hebben als in art. 14 EVRM. Het hof zal dan ook aansluiting zoeken bij de jurisprudentie van het EHRM over art. 14 EVRM, omdat over art. 14 EVRM een meer uitgebreide jurisprudentie voorhanden is dan over art. 1 Twaalfde Protocol EVRM. Het enige verschil tussen art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM (het beperktere toepassingsbereik van art. 14) speelt in deze zaak geen rol omdat het door Clara Wichmann c.s. ingeroepen recht binnen het ruimere bereik (‘within the ambit’) van art. 8 EVRM valt, zoals hiervoor is overwogen.
    
    
      6.14
      Om na te gaan of art. 14 EVRM wordt geschonden moet de volgende toets worden aangelegd:
      
      
        	1.	is er sprake van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen;
        			zo ja,
      
      
      
        2.	bestaat voor de ongelijke behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging, dat wil zeggen:
      
      
      
        -	heeft het onderscheid een gerechtvaardigd doel;
      
      
      
        	en
      
      
      
        -	is er sprake van een redelijke mate van evenredigheid (proportionaliteit) tussen het gehanteerde middel (de ongelijke behandeling) en het nagestreefde doel. 
      
      
      
    
    
      6.15
      Indien de verzoeker heeft aangetoond dat er een verschil in behandeling is tussen voldoende vergelijkbare gevallen, is het aan de desbetreffende autoriteiten om aan te tonen dat daarvoor een rechtvaardiging bestaat. In het vereiste van proportionaliteit ligt dan besloten dat de maatregel geschikt en – in ieder geval als het gaat om een onderscheid dat als ‘verdacht’ wordt beschouwd – noodzakelijk moet zijn om het nagestreefde (legitieme) doel te bereiken.
    
    
      6.16
      Het EHRM neemt in constante jurisprudentie aan dat onderscheid op basis van ‘verdachte’ gronden alleen gerechtvaardigd is indien daarvoor ‘very weighty reasons’ zijn. Het EHRM drukt het ook zo uit dat in zo’n geval het begrip objectieve en redelijke rechtvaardiging ‘as strictly as possible’ moet worden uitgelegd. De ‘very weighty reasons’ test betekent dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de gerechtvaardigdheid van de nagestreefde doelstelling, alsmede aan de geschiktheid, noodzakelijkheid en proportionaliteit van de ongelijke behandeling. 
    
    
      6.17
      Art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol beschermen niet alleen tegen directe discriminatie, maar ook tegen indirecte discriminatie. Van indirecte discriminatie kan sprake zijn indien een maatregel, hoewel deze is opgesteld in neutrale termen, een bepaalde groep disproportioneel zwaarder treft dan een andere groep en op die manier een discriminerende uitwerking heeft. Daarvoor is niet vereist dat de maatregel een discriminerende bedoeling heeft. Clara Wichmann c.s. stellen dat sprake is van indirecte discriminatie (randnummer 39 memorie van grieven).
    
    
      6.18
      Om te kunnen vaststellen of sprake is van indirecte discriminatie, zal de partij die zich daarop beroept, op grond van de rechtspraak van het EHRM aannemelijk moeten maken, ‘on the basis of undisputed official statistics, the existence of a prima facie indication that a specific rule – although formulated in a neutral manner – in fact affects a clearly higher percentage of women than men.’Als de eiser daarin slaagt is het vervolgens aan de betrokken autoriteiten om aan te tonen dat dit het resultaat is van objectieve factoren die niet gerelateerd zijn aan enige discriminatie op basis van geslacht. Ook ander dan statistisch materiaal kan overigens bijdragen aan de ‘prima facie indication’.
    
    
      6.19
      Aanvaard is dat er bij de bescherming van fundamentele rechten niet alleen negatieve verplichtingen op de overheid kunnen rusten, maar ook positieve. Het onderscheid tussen negatieve en positieve verplichtingen is niet altijd duidelijk te maken. Bij negatieve verplichtingen gaat het om de verplichting van de overheid om zich ervan te onthouden inbreuk te maken op een bepaald grondrecht. Positieve verplichtingen brengen mee dat de overheid actief moet handelen om de effectieve uitoefening van een (klassiek) grondrecht door de burger mogelijk te maken.  
    
    
      6.20
      
        Clara Wichmann c.s. hebben aangevoerd dat er op de Staat een positieve verplichting rust om eventuele indirecte discriminatie te bestrijden. Die stelling is te algemeen van aard. Aangezien Clara Wichmann c.s. de grondslag van hun vordering in hoger beroep hebben beperkt tot de stelling dat er sprake is van indirecte discriminatie, en dus aangenomen moet worden dat er op grond van art. 8 EVRM niet een verplichting bestaat anticonceptie kosteloos ter beschikking te stellen, gaat het niet om een positieve verplichting uit hoofde van art. 8 EVRM, maar om een positieve verplichting uit hoofde van art. 1 Twaalfde Protocol of art. 14 ERVM. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1 Twaalfde Protocol blijkt echter dat niet in algemene zin kan worden aangenomen dat uit dit artikel of uit art. 14 EVRM een positieve verplichting van de Staat voortvloeit om indirecte discriminatie te bestrijden. Positieve verplichtingen kunnen wel worden aangenomen als er een duidelijke lacune bestaat in het nationale recht, met name als het gaat om horizontale rechtsverhoudingen:
        
          25. On the one hand, Article 1 protects against discrimination by public authorities. The Article is not intended to impose a general positive obligation on the Parties to take measures to prevent or remedy all instances of discrimination in relations between private persons. An additional protocol to the Convention, which typically contains justiciable individual rights formulated in concise provisions, would not be a suitable instrument for defining the various elements of such a wide-ranging obligation of a programmatic character. (…)
        
        
          26. On the other hand, it cannot be totally excluded that the duty to “secure” under the first paragraph of Article 1 might entail positive obligations. For example, this question could arise if there is a clear lacuna in domestic law protection from discrimination. Regarding more specifically relations between private persons, a failure to provide protection from discrimination in such relations might be so clear-cut and grave that it might engage clearly the responsibility of the State and then Article 1 of the Protocol could come into play (…).
          
        
      
      
    
    
      6.21
      In de jurisprudentie van het EHRM is verder terug te vinden dat het discriminatieverbod er niet aan in de weg staat dat de Staat groepen verschillend behandelt om feitelijke ongelijkheden te corrigeren. Onder omstandigheden is een staat daartoe zelfs gehouden. Het gaat dan om zogenaamde positieve actie, of positieve discriminatie. 
    
    
      6.22
      
        Bij de toepassing van art. 14 EVRM heeft het EHRM echter in slechts heel specifieke gevallen een positieve verplichting aanvaard om bij de toepassing van een bepaalde regel rekening te houden met de bijzondere positie van een bepaalde (kwetsbare) groep. Ook uit die jurisprudentie is niet in algemene zin af te leiden dat een positieve verplichting bestaat om iedere situatie van ongelijkheid op te heffen.
        
          Is er sprake van indirecte discriminatie?
        
      
    
    
      6.23
      Het hof moet in de eerste plaats beoordelen of op basis van de gegevens die Clara Wichmann c.s. hebben aangedragen, kan worden geconcludeerd dat er sprake is van indirecte discriminatie in de zin van art. 14 EVRM en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM, of dat daarvan in ieder geval een vermoeden bestaat. Het hof komt tot de conclusie dat die indirecte discriminatie niet is vast te stellen op basis van de in dit geding overlegde gegevens.
    
    
      6.24
      Het hof moet eerst vaststellen welke anticonceptiemiddelen in de beoordeling moeten worden betrokken. Clara Wichmann c.s. hebben in dit verband naar voren gebracht dat het hof in de beoordeling uitsluitend anticonceptiemiddelen mag betrekken die voor vrouwen geschikt zijn en dat uit die beoordeling dan zal blijken dat de kosten van die middelen in overwegende mate voor rekening van de vrouw blijven. De Staat heeft betoogd dat voor een zuivere vergelijking álle anticonceptiemiddelen, dus ook mannencondooms, in de vergelijking moeten worden betrokken.
    
    
      6.25
      Het hof stelt vast dat het betoog van Clara Wichmann c.s. dat sprake is van indirecte discriminatie in overwegende mate is gebaseerd op de cijfers die zijn opgenomen in het al genoemde rapport ‘We doen het samen’ (hierna zal dit rapport worden aangeduid als ‘het rapport’). De Staat heeft weersproken dat uit het rapport blijkt dat de kosten van anticonceptie in overwegende mate door vrouwen worden gedragen. 
    
    
      6.26
      In het rapport worden alle anticonceptiemiddelen betrokken, dus ook mannencondooms. Het hof onderkent dat mannencondooms ook een andere functie hebben dan anticonceptie, namelijk het bieden van bescherming tegen SOA’s. Mannencondooms kunnen daarom tegelijkertijd met andere anticonceptiemiddelen worden gebruikt. Niettemin acht het hof het niet zuiver om bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van indirecte discriminatie, uitsluitend anticonceptiemiddelen te betrekken die geschikt zijn voor vrouwen. Door dat te doen, en aldus slechts een gedeelte van de beschikbare anticonceptiemiddelen te bekijken, kan geen volledig beeld worden verkregen van de vraag wie per saldo de kosten van het gebruik van anticonceptiemiddelen draagt. Dat in de Rzv en het Bzv uitsluitend anticonceptiemiddelen zijn opgenomen die bestemd zijn voor vrouwen doet hier niet aan af, omdat die keuze een andere achtergrond heeft.
    
    
      6.27
      
        Het rapport is opgesteld om drie onderzoeksvragen te beantwoorden, namelijk:
         hoe belangrijk vinden mannen en vrouwen het om de verantwoordelijkheid voor bescherming tegen zwangerschap (en anticonceptiegebruik) met elkaar te delen?
         hoe ziet de betrokkenheid van partners bij anticonceptiegebruik (gedeelde verantwoordelijkheid) eruit, voor mensen met losse partners en vaste partners. Zijn hierin sekseverschillen?
         is er een verschil in wat men vindt van gedeelde (m/v) verantwoordelijkheid, en wat mensen in de praktijk doen? Met andere woorden: handelen mensen naar hun attitude?
      
    
    
      6.28
      De steekproef van ongeveer 600 deelnemers is uitgevoerd in de leeftijdsgroep 18 tot 30 jaar. De resultaten zijn neergelegd in verschillende tabellen waarvan die op pagina 9 en 10 (tabellen 5 en 6) voor de stellingen van Clara Wichmann relevant zijn. 
    
    
      6.29
      Die tabellen zien er als volgt uit:
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    
      6.30
      Het hof is van oordeel dat op basis van het rapport en deze tabellen niet de verstrekkende conclusie kan worden getrokken dat er sprake is van een (vermoeden van) indirect onderscheid. Aan die conclusie ligt het volgende ten grondslag.
    
    
      6.31
      In de eerste plaats acht het hof van belang dat het onderzoek niet gericht was op de vraag  wie de kosten van anticonceptie draagt. Het onderwerp is weliswaar aan de orde gekomen, maar opvallend is dat de tabellen waarin de resultaten zijn weergegeven, voor ‘losse relaties’ en ‘vaste relaties’ van elkaar verschillen qua opbouw en vraagstelling, juist ook ten aanzien van de vragen over de kosten. Aan mensen met een losse relatie is de stelling voorgelegd “we deelden de kosten van anticonceptie”. Aan mensen met vaste relaties is de stelling voorgelegd “ik betaal (mee) voor de anticonceptie.” Het hof is van oordeel dat beide vragen eigenlijk niet deugdelijk zijn om vast te stellen wie daadwerkelijk de kosten van anticonceptie draagt. Een ontkennend antwoord op de vraag “we deelden de kosten van anticonceptie” zegt immers nog niets over de vraag wie de kosten wel droeg: dat kan zowel de man als de vrouw zijn geweest. Ook de vraag die aan mensen met een vaste relatie is gesteld is niet adequaat om te kunnen dienen als basis voor het aannemen van een vermoeden van indirect onderscheid. Een positief antwoord op de stelling “ik betaal (mee) voor de kosten van anticonceptie” kan immers zowel betekenen dat de kosten door slechts één persoon worden betaald (“ik”) of dat deze in enige mate worden gedeeld (“ik betaal mee”). Alleen al om deze reden kan aan de uitkomst van deze tabellen niet de conclusie worden verbonden die Clara Wichmann c.s. daaraan verbinden. 
    
    
      6.32
      Daarbij kent de groep ‘losse partners’ een categorie ‘overig’, maar is dat bij de ‘vaste partners’ niet kenbaar het geval. Bij ‘losse partners’ is bovendien slechts gevraagd naar de laatste keer geslachtsgemeenschap, hetgeen een beperkt beeld geeft. In het rapport is dat ook onderkend (zie pagina 8 onderaan). Wat de invloed is van de categorie ‘overig’ en hoe ondanks de beperkte gegevens de conclusie is getrokken dat sprake is van een significant verschil tussen mannen en vrouwen, is uit het onderzoek niet af te leiden.
    
    
      6.33
      Bij personen met een vaste relatie valt voorts op dat op de vraag “Ik betaal (mee) voor de anticonceptie” positief is geantwoord door 31% van de mannen en door 26% van de vrouwen. Die percentages zijn kennelijk ook volgens de onderzoekers niet significant verschillend (er staat geen asterisk bij deze resultaten). Clara Wichmann c.s. verbinden aan het percentage van 31% positieve respons onder mannen (zij gebruiken overigens een percentage van 33%, zie randnummers 11 en 40 memorie van grieven) de conclusie dat in alle overige gevallen de kosten voor rekening van de vrouw komen. Het is onduidelijk waarom diezelfde conclusie niet moet worden getrokken bij de minstens zo lage positieve respons onder vrouwen. Verder is opvallend dat überhaupt slechts 28% van de mannen en vrouwen positief antwoordt op deze vraag. Dat betekent dat 72% van de ondervraagden heeft geantwoord in het geheel niet te betalen voor anticonceptie, hetgeen niet kan kloppen, juist omdat anticonceptie niet gratis is. De opstellers van het rapport verklaren het lage totale percentage van 28% van de (mannelijke en vrouwelijke) respondenten dat deze vraag positief beantwoordt door te veronderstellen dat 72% van de mensen geen kosten voor anticonceptie maakt of niet ervaart dat er kosten aan verbonden zijn.
    
    
      6.34
      Daarbij is het rapport beperkt tot de leeftijdscategorie 18-30 jarigen. Daarmee is slechts een beperkt deel van de groep mensen die anticonceptiemiddelen gebruikt in het onderzoek betrokken. In het RIVM-onderzoek naar het gebruik van anticonceptiemiddelen (hiervoor achter 3.8) is onderzoek gedaan naar de groep tussen 18 en 49 jaar; ook Clara Wichmann c.s. nemen kennelijk aan dat dit de leeftijdsgroep is waarom het moet gaan, zie achter 7 memorie van grieven. Dit is een aanzienlijk grotere groep, maar aan het rapport is niet te ontlenen dat en waarom de cijfers daarnaar zijn te extrapoleren. 
    
    
      6.35
      In het rapport is verder geen onderscheid gemaakt tussen de anticonceptiemiddelen die uitsluitend door vrouwen kunnen worden gebruikt en de overige anticonceptiemiddelen. Het is dus onduidelijk of, in de gevallen waarin de kosten niet gedeeld worden, dit alleen betrekking heeft op de anticonceptiemiddelen waarop de vordering van Clara Wichmann c.s. betrekking heeft. 
    
    
      6.36
      Per saldo is het rapport tegenover de betwisting door de Staat, met te veel onduidelijkheid omgeven om te kunnen concluderen, of zelfs maar te kunnen vermoeden, dat vrouwen disproportioneel veel zwaarder worden geraakt dan mannen door de op zichzelf neutrale maatregel dat anticonceptiemiddelen niet worden vergoed. Andere gegevens die de conclusie van Clara Wichmann c.s. wel aannemelijk maken, zijn niet in het geding gebracht. Het paper ‘Niet de lasten, wel de lusten’ van Janssens, Ketel en Zwiers kan niet als zodanig dienen, omdat het op het rapport is gebaseerd. Ander bewijs, statistisch of anderszins, waaruit een prima facie aanwijzing volgt dat vrouwen disproportioneel worden getroffen dan mannen door het feit dat anticonceptiemiddelen niet worden vergoed, is in dit geding niet beschikbaar gemaakt. De verwijzing in een voetnoot van de pleitnota in hoger beroep naar op internet beschikbare stukken zonder concrete verwijzing kan overigens niet als zodanig gelden: van een partij die zich op (op internet) beschikbare rapporten beroept, mag ten minste worden verwacht aan te geven waar in die rapporten haar stellingen steun vinden. De vordering van Clara Wichmann c.s. stuit op het voorgaande al af.
    
    
      6.37
      
        Ter vermijding van misverstand: het hof zegt daarmee niet dat de kosten van anticonceptie tussen mannen en vrouwen gelijk worden verdeeld. Het hof is gebonden aan de door partijen aangedragen gegevens en concludeert slechts dat daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat de kosten van anticonceptie in overwegende mate voor rekening van vrouwen zijn en blijven, op een zodanige manier dat daaruit een vermoeden van indirect onderscheid moet worden afgeleid. 
        
          Geen actief ingrijpen van de Staat vereist
        
      
    
    
      6.38
      Ten overvloede overweegt het hof als volgt. Het hof stelt vast dat van direct onderscheid op grond van geslacht geen sprake is. Clara Wichmann c.s. stellen dat ook niet. De Staat heeft bepaalde anticonceptiemiddelen in het basispakket opgenomen, maar die opname strekt er feitelijk alleen toe de vergoeding aan mensen jonger dan 21 jaar via de Zvw mogelijk te maken. Die beperking impliceert dat anderen geen vergoeding via de Zvw krijgen voor de opgenomen anticonceptiemiddelen en evenmin voor de niet in het basispakket opgenomen anticonceptiemiddelen. De wijze waarop dit geschiedt is op zichzelf neutraal geformuleerd: mannen noch vrouwen krijgen een vergoeding.
    
    
      6.39
      De Staat heeft er op zichzelf terecht op gewezen dat een eventueel indirect onderscheid op grond van geslacht niet door hem wordt veroorzaakt. De Staat bepaalt immers niet de markt voor (alle) anticonceptiemiddelen. Evenmin bepaalt de Staat de prijs van anticonceptiemiddelen, althans, partijen hebben dat niet gesteld. Dat betekent dat zowel de beschikbaarheid als de prijs in principe door marktwerking wordt bepaald. Voor zover een eventueel indirect onderscheid het gevolg is van de weigering van mannen om mee te betalen aan anticonceptie is ook dat een factor die niet door de Staat wordt veroorzaakt, maar gaat het om een (machts)ongelijkheid in de horizontale relatie tussen man en vrouw. Er is, met andere woorden, geen actieve bemoeienis van de Staat die leidt tot het gestelde indirecte onderscheid. Als ieder handelen van de Staat (onder meer via de Rzv en het Bzv) wordt weggedacht is er ook geen kosteloze beschikbaarheid van anticonceptiemiddelen.
    
    
      6.40
      De vraag moet daarom worden beantwoord of de Staat deze situatie toch moet oplossen door in de markt voor anticonceptiemiddelen in te grijpen door de kosteloze verstrekking daarvan te regelen. Het hof heeft in de jurisprudentie van het EHRM geen aanwijzingen gevonden die tot een zo vergaande positieve verplichting van de Staat dwingen. Zoals hiervoor uiteen is gezet omvat noch art. 1 Twaalfde Protocol, noch art. 14 EVRM een algemene positieve verplichting voor de Staat om alle gevallen van feitelijke ongelijkheid die niet door de Staat worden veroorzaakt, actief op te lossen. De verwijzing door Clara Wichmann c.s. naar het arrest Volodina/Ruslandheeft betrekking op gevallen van positieve discriminatie bij geweld tegen vrouwen en is naar het oordeel van hof te specifiek om daar een algemene positieve verplichting uit af te leiden voor gevallen zoals nu aan de orde. Datzelfde geldt voor het arrest Thlimmenos/Griekenland, waarin is geoordeeld dat een Staat in strijd handelt met het discriminatieverbod door geen onderscheid te maken tussen mensen die veroordeeld zijn voor een misdaad uitsluitend verband houdend met hun religieuze overtuiging en mensen die voor andere misdrijven zijn veroordeeld. 
    
    
      6.41
      Het hof deelt daarom niet de conclusie van Clara Wichmann dat, als wordt aangenomen dat er sprake is van indirect onderscheid, de Staat gehouden is in een geval als dit, waarbij het indirecte onderscheid niet het gevolg is van het handelen van de Staat, kosteloze verstrekking van anticonceptiemiddelen te bewerkstelligen. De vordering stuit ook hierop af.
    
    
      6.42
      Uit de stellingen van partijen is niet af te leiden dat de overige door Clara Wichmann c.s. genoemde grondslagen (art. 26 IVBPR, de artt. 1, 12 en 16 van het VN-vrouwenverdrag en art. 1 van de Grondwet) dwingen tot een verder strekkende positieve verplichting van de Staat dan voortvloeit uit het EVRM. Het hof heeft dat ook niet kunnen vaststellen. Die grondslagen kunnen dus onbesproken blijven.
      
      
        
          Grief 4, beschikbaarheid
        
      
    
    
      6.43
      De rechtbank heeft bij haar beoordeling van de vordering tegen de achtergrond van artikel 8 EVRM, overwogen dat uit artikel 8 EVRM niet voortvloeit dat anticonceptiemiddelen kosteloos door de Staat ter beschikking moeten worden gesteld. De rechtbank voegde daaraan toe dat anticonceptie in Nederland vrij verkrijgbaar is en dat de kosten van alle vormen van anticonceptie zodanig zijn, dat in redelijkheid kan worden gezegd dat zij voor een ieder op te brengen zijn (4.5 van het vonnis). Die conclusie legde de rechtbank vervolgens mede ten grondslag aan haar oordeel over de gestelde schending van de overige bepalingen van supranationaal recht waarop Clara Wichmann c.s. zich hebben beroepen. 
    
    
      6.44
      Met grief 4 voeren Clara Wichmann c.s. aan dat het oordeel van de rechtbank onjuist is en zij stellen daarbij voorop dat de hoogte van de kosten voor de vraag of sprake is van (een rechtvaardigingsgrond voor) discriminatie, niet relevant is. Die stelling kan onbesproken blijven, omdat het hof de hoogte van de kosten niet heeft betrokken in het hiervoor gegeven oordeel over de vraag of sprake is van discriminatie. Clara Wichmann c.s. hebben tijdens het pleidooi naar voren gebracht dat de zaak in hoger beroep niet gaat over de toegang tot anticonceptie als zodanig. In zoverre bestaat bij deze grief dus geen belang. Volledigheidshalve overweegt het hof nog als volgt.
    
    
      6.45
      
        Tegen de achtergrond van het feit dat de Staat niet gehouden is anticonceptie kosteloos aan te bieden (tegen de daarop betrekking hebbende oordelen van de rechtbank is immers geen grief gericht) kan uit de algemene betoog van Clara Wichmann c.s. in de toelichting op grief 4 niet worden afgeleid dat de kosten van anticonceptie zo hoog zijn dat er toch sprake is van strijd met de bepalingen van supranationaal recht waarop Clara Wichmann zich beroept. Uit een van de overzichten waarop Clara Wichmann c.s. zich beroepen (productie 54, “wat kost anticonceptie”) blijkt juist dat de kosten van anticonceptie variëren van € 7,- per jaar tot € 180,- per jaar. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat sommige kosten in één keer moeten worden voldaan, zijn die kosten niet zodanig hoog dat kan worden geconcludeerd dat de toegang tot anticonceptiemiddelen niet voldoende is verzekerd. De Staat heeft er daarbij bovendien op gewezen dat voor personen in kwetsbare situaties via het programma Nu Niet Zwanger wel degelijk kosteloze anticonceptie beschikbaar kan zijn.   
        
          Bewijs
        
      
    
    
      6.46
      
        Het bewijsaanbod van Clara Wichmann c.s. wordt gepasseerd omdat het niet kenbaar betrekking heeft op stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden.
        
          Conclusie en proceskosten
        
      
    
    
      6.47
      De conclusie is dat het hoger beroep van Clara Wichmann c.s. niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal Clara Wichmann c.s. als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      7Beslissing
    Het hof:
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 6 oktober 2021;
    
      
        veroordeelt Clara Wichmann c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 783,- aan verschotten en € 3.549,- aan salaris advocaat; 
      
      
        bepaalt dat binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak aan deze kostenveroordeling moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
      
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, B.J. Lenselink en J.H. Gerards en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023 in aanwezigheid van de griffier.
    
    
  
  
     Gerechtshof Den Haag 5 april 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:1316, met verdere verwijzingen in die uitspraak. 
  
  
     EHRM 16 maart 2010, 42184/05, Carson t. Verenigd Koninkrijk, par. 63.
  
  
    EHRM 22 december 2009, nrs. 27996/06 en 34836/06, Sejdić en Finci t. Bosnië Herzegovina, par. 55.
  
  
    EHRM 13 december 2005, nr. 55762/00 en 55974/00, Timishev t. Rusland, par. 57; EHRM 18 oktober 2022, nr. 34085/17, Muhammad t. Spanje, par. 94.
  
  
    EHRM 19 februari 2013, nr. 19010/07 Kärner/Oostenrijk.
  
  
    Bijvoorbeeld EHRM 22 december 2009, nrs. 27996/06 en 34836/06, Sejdić en Finci t. Bosnië Herzegovina, par. 44.
  
  
     EHRM 24 mei 2016, 38590/10, Biao t. Denemarken, par. 103, EHRM 4 mei 2001, 24746/94, Hugh Jordan t. Verenigd Koninkrijk, par. 154. 
  
  
     EHRM 6 januari 2005, 58641/00 Hoogendijk t. Nederland.
  
  
     EHRM 24 mei 2016, 38590/10, Biao t. Denemarken, par. 109-111; Oršuš e.a. t. Kroatië, EHRM 16 maart 2010, nr. 15766/03.
  
  
    EHRM 22 juni 2004, 31443/96 Broniowski t. Polen, par. 144.
  
  
    
      Explanatory Report to Protocol No. 12 of the Convention, ETS-nr. 177, http://conventions.coe.int/Treaty/en/reports/Html/177.htm.
  
  
    EHRM 30 juni 2016, 51362/09, Taddeucci en McCall t. Italië, par. 81.
  
  
     EHRM 24 april 2012, 25446/06, Yordanova t. Bulgarije, par. 128-130. EHRM 29 april 2013, 11146/11, Horváth en Kiss t. Hongarije, par. 104.
  
  
     Zie voetnoot 24.
  
  
     EHRM 9 juli 2019, nr. 41261/17, Volodina/Rusland.
  
  
     EHRM 6 april 2000, 34369/97, Thlimmenos t. Griekenland.