ECLI:NL:GHSGR:2010:BM5844, Gerechtshof 's-Gravenhage, 18-05-2010, 200.015.298/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeid; vraag of feiten en omstandigheden door de werkgever konden worden aangemerkt als ontslagname door de werknemer.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.015.298/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 833410 CV EXPL 07-28903
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 18 mei 2010
    
    inzake
    
    
      [de werknemer],
      wonende te [Woonplaats], gemeente [A],
      appellant,
      hierna te noemen: [de werknemer],
      advocaat: mr. A.H. Westendorp te 's-Gravenhage ,
    
    
    tegen
    
    
      Interocean Personnel Services Capelle a/d IJssel B.V.,
      gevestigd te Capelle a/d IJssel,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: IPS, 
      advocaat: mr. A. Goudriaan te Zoetermeer.
    
    
    Het geding (vervolg)
    
    
      In vervolg op het tussenarrest van 28 oktober 2008 heeft op 4 december 2008 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.
      Bij memorie van grieven, tevens vermeerdering van eis (met producties), heeft [de werknemer] vier grieven tegen het vonnis van 8 april 2008 aangevoerd en voorts zijn eis vermeerderd.
      IPS heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden.
      Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep (vervolg)
    
    1. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep sub 2.1 t/m 2.8 een aantal feiten vastgesteld. Met uitzondering van de eerste volzin sub 2.1, is daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
    
    2.1. Op 16 september 2003 hebben partijen een arbeidsovereenkomst getekend. Deze overeenkomst voorziet onder meer onder meer in een salaris van € 120,= bruto per dag van 12 uur inclusief vakantietoeslag en exclusief overwerktoeslag en reiskosten- en onkostenvergoeding en bevat onder meer de volgende bepalingen.
    
    "2.	Indiensttreding, duur en proeftijd
    
    1.	Deze arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gaat in op de dag van vertrek naar de plaats van tewerkstelling, omstreeks 16 september 2003.
    
    2.	In het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van werkgever wordt werknemer ter beschikking gesteld van een opdrachtgever om krachtens een door deze aan werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de opdrachtgever conform artikel 7:690 BW.
    
    3.	Werknemer verklaart dat hij voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze arbeidsovereenkomst geen werk heeft verricht voor een werkgever ten aanzien waarvan werkgever redelijkerwijs een opvolger wordt geacht.
    
    4. 	Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van de in zijn functie voorziene werkzaamheden. Na ommekomst van deze termijn zal deze arbeidsovereenkomst van rechtswege zijn beëindigd zonder dat voorafgaande opzegging vereist is.
    
    5.	Partijen komen een proeftijd overeen van één maand. Gedurende deze periode kunnen ieder der partijen de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. 
    
    3.	Taak en inhoud functie
    
    
      1.	Werknemer wordt aangesteld in de functie van Scheepskok en is in die functie belast met alle bijbehorende werkzaamheden a.b. "Hefeiland Vagant" van H.S.S. NV. Werknemer kan ten behoeve van werkzaamheden in de zee- en sleepvaart, de baggerindustrie, de offshore alsmede havenoperaties in binnen- en buitenland te werk gesteld worden.
      (…)"
    
    
    2.2. [de werknemer], geboren op [geboortedatum], is op of omstreeks 16 september 2003 door IPS aan boord van het hefeiland Vagant tewerkgesteld als scheepskok. Op 25 september 2003 heeft [de werknemer] de Vagant verlaten.
    
    2.3. Per e-mail van 25 september 2003 aan IPS schreef HSS, opdrachtgever van IPS, als volgt:
    
    "Vandaag is [de werknemer], die werkzaam was als kok op de "Vagant", tegen ons verzoek van boord gegaan. Hij heeft hiermee zijn geplande shift tot dinsdag 30 september 2003 niet vol gemaakt. Door het optreden van de heer [de werknemer] is momenteel geen kok beschikbaar op de Vagant.
    
    Als motivatie voor zijn keuze om van boord te gaan heeft [de werknemer] opgegeven naar Hong Kong te willen vertrekken, waarschijnlijk om daar ander werk te accepteren. Het spreekt van zelf dat wij zeer ongelukkig zijn met de keuze van de heer [de werknemer].
    
    Wij zijn echter zeer tevreden met de spoedige reactie van IPS waardoor morgen reeds een nieuwe kok naar de Vagant kan gaan."
    
    2.4. Per brief van 26 september 2003 schreef IPS aan [de werknemer] als volgt:
    
    "Tot onze grote verbazing hebben wij kennis genomen van uw beslissing om met onmiddellijke ingang te vertrekken van boord van de Vagant waarop u werkzaam was. Aangezien u andere werkzaamheden heeft aanvaard bij een andere werkgever zien wij deze keuze onomstotelijk als een onmiddellijke uitdiensttreding bij IPS. Uw besluit wordt per direct 25/09/2003 bevestigd.
    
    Wij hoeven u waarschijnlijk niet uit te leggen dat uw beslissing grote gevolgende heeft en stellen u derhalve voor 100% aansprakelijk voor alle uit uw beslissing voortvloeiende kosten. Deze kosten beslaan niet alleen uw reiskosten, maar ook niet vergoede dagen door onze opdrachtgever, vervangingskosten en omzetderving."
    
    2.5. Kort na ontvangst van deze brief heeft [de werknemer] telefonisch contact opgenomen met de heer [B] van IPS en daarbij tegen deze brief geprotesteerd.
    
    2.6. Voormelde brief van 26 september 2003 is beantwoord per brief van de gemachtigde van [de werknemer], mr. I. Vermeulen verbonden aan Das Rechtsbijstand, van 18 maart 2004 (zijnde bijna zes maanden later). Zij schrijft dat de "handeling" van [de werknemer] in casu niet opgevat mocht worden als een vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Verder voert zij aan dat IPS de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd zonder toestemming ex artikel 6 juncto artikel 9 BBA en wordt de vernietigbaarheid van die beëindiging ingeroepen. Daarbij is vermeld dat [de werknemer] zich uitdrukkelijk bereid houdt om de bedongen werkzaamheden te verrichten en op eerste verzoek daartoe zijn werkzaamheden zal hervatten. Tot slot wordt gesommeerd het salaris vanaf 26 september 2003 door te betalen.
    
    2.7. Hierna volgde nog enige briefwisseling tussen de gemachtigden van partijen. In de laatste brief, gedateerd 27 mei 2004, van de gemachtigde van IPS schreef deze dat IPS geen aanleiding ziet haar standpunt te herzien.
    
    2.8. Bij inleidende dagvaarding van 26 september 2007 vorderde [de werknemer] doorbetaling van het salaris vanaf 26 september 2003 tot de datum waarop het dienstverband rechtsgeldig tot een einde is gekomen, met nevenvorderingen. Bij het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen.
    
    2.9. Bij beschikking van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, van 14 november 2007 is - op verzoek van IPS - de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog bestaat, met ingang van 15 november 2007 ontbonden.
    
    3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop (waaronder de vermeerdering van eis in hoger beroep) aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.
    
    
      4. Zoals hierboven vermeld, heeft [de werknemer] zijn vordering in hoger beroep bij memorie van grieven, genomen op 3 maart 2009, vermeerderd. Die vermeerdering betreft:
      a. 	een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 21 augustus 2001 er één voor onbepaalde tijd is geworden;
      b. 	al het hem verschuldigde loon en alle overige emolumenten vanaf 21 augustus 2001 tot 26 september 2003, en uit hoofde van het einde daarvan per 15 november 2007, voor zover dit nog niet is betaald.
    
    
    5. IPS heeft de door [de werknemer] aan zijn hierboven sub 4.a. bedoelde vordering ten grondslag gelegde feiten - kort gezegd: het "vol maken" van de 26 weken als bedoeld in art. 7:691 BW en vervolgens meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met daartussen steeds een tussenpoos van niet meer dan drie maanden - als zodanig niet weersproken en zich ter zake van die vordering aan het oordeel van het hof gerefereerd. Het hof ziet geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan [de werknemer] heeft verdedigd. De gevraagde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar. 
    
    6. IPS heeft zich ten aanzien van de sub 4.b. bedoelde vordering bij memorie van antwoord onder meer op verjaring beroepen. [de werknemer] zal in de gelegenheid worden gesteld om daarop te reageren, en wel bij een ter gelegenheid van na te melden getuigenverhoor te nemen akte.
    
    7. Dan komt vervolgens aan de orde of IPS uit het gedrag en de uitlatingen van [de werknemer] heeft mogen afleiden dat hij per 25 september 2003 zelf ontslag heeft genomen. Daartoe is vereist dat ter zake zodanige feiten en omstandigheden komen vast te staan dat deze kunnen worden opgevat als een duidelijke en ondubbelzinnige op onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte verklaring van [de werknemer].
    
    8. [de werknemer] heeft de door IPS aangevoerde feiten en omstandigheden ter zake van zijn gedrag en uitlatingen betwist en ook betwist dat deze kunnen worden aangemerkt als een verklaring in de hiervoor sub 8. bedoelde zin. De bewijslast ter zake rust op IPS - anders dan IPS heeft betoogd ziet het hof geen reden om van de hoofdregel op dit punt af te wijken - en IPS zal in de gelegenheid worden gesteld dit bewijs te leveren.
    
    9. Voor het geval voormeld bewijs niet mocht worden geleverd overweegt het hof nu reeds voor alsdan als volgt. 
    
    - Het voortbestaan van arbeidsovereenkomst na 25 september 2003 leidt niet automatisch tot een aanspraak op salaris c.a. over de periode waarin - zoals in dit geval - niet is gewerkt. Daarvoor is nodig dat is voldaan aan het bepaalde in art. 7:628 en/of art. 7:629 en 629a BW. beoordeeld moet nog worden of aan die voorwaarden is voldaan.
    
    - IPS heeft zich - in eerste aanleg en in hoger beroep - beroepen op matiging van de loonvordering omdat dat in de gegeven omstandigheden daartoe volgens haar meer dan genoeg aanleiding geven. Nu een situatie als bedoeld in artikel 7:680a BW zich in deze zaak - tussen partijen staat vast dat geen sprake was van een door IPS gegeven ontslag - niet voordoet, vat het hof dit verzoek op als een beroep op het bepaalde in art. 6:248, tweede lid, BW. Ook daarover moet nog worden geoordeeld.
    
    - Blijkens het petitum in de appeldagvaarding en de memorie van grieven heeft [de werknemer] zijn vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten niet gehandhaafd.
    
    11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	laat IPS toe tot het hierboven sub 7. jo. 8. bedoelde bewijs;
    
    -	bepaalt dat de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.H. van Coeverden, op donderdag 15 juli 2010 om 10.00 uur;
    
    -	bepaalt dat, indien een der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijk¬tijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden juli t/m september van 2010, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
    
    -	bepaalt dat het hof de procesdossiers onder zich houdt (met het oog op de getuigenverhoren); 
    
    -	stelt [de werknemer] in de gelegenheid een akte te nemen als hierboven sub 6. bedoeld;
    
    -	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J.W. van Rijkom en R.C. Schlingemann en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 mei 2010 in aanwezigheid van de griffier.