ECLI:NL:GHARL:2022:1130, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 15-02-2022, 200.274.072
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-02-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geding na verwijzing HR 21-06-2019. Erfrecht. Wijziging eis, ondeelbare rechtsverhouding. Erfgenaam geen economisch eigenaar van woning. Geen regresvordering. Ongerechtvaardigde verrijking? Verwijzing naar mondelinge behandeling.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.274.072
      (zaaknummers: Hoge Raad 18/02347, gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 200.174.991, rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, 269189)
    
    
    
      
        arrest na verwijzing van 15 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [woonplaats1] ,
      appellant na verwijzing,
      advocaat: mr. O. Surquin,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    2. [geïntimeerde2] ,
    3. [geïntimeerde3] ,
    
      allen wonende te [woonplaats1] ,
      geïntimeerden na verwijzing,
      advocaat: mr. F.C. Hilderink,
    
    
    
      en 
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde4] ,
    
      wonende te [woonplaats2] ,
      geïntimeerde na oproeping ex art. 118 Rv en verwijzing,
      advocaat: mr. J.J.L. Beijsterveldt,
      2. [geïntimeerde5] ,
      wonende te [woonplaats3] ,
      geïntimeerde na oproeping ex art. 118 Rv en verwijzing,
      advocaat: mr. A.H.H.M. Roelofs. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding na verwijzing
    
    
      1.1
      Het hof heeft in het tussenarrest van 9 maart 2021 een mondelinge behandeling bepaald die op 2 november 2021 heeft plaatsgevonden. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat naar partijen is verzonden. 
      
    
    
      1.2
      Vervolgens hebben partijen het hof arrest gevraagd op basis van de reeds overgelegde stukken (van de rechtbankprocedure Oost-Brabant, de hofprocedure ’s-Hertogenbosch, de procedure voor de Hoge Raad en de memoriewisseling na verwijzing naar dit hof) en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De procedure voor rechtbank, hof en Hoge Raad vóór verwijzing
    
    
      2.1
      Partijen in deze procedure zijn broers/zussen van elkaar. Zij zijn allen voor 1/6 deel gerechtigd tot de nalatenschap van moeder die is overleden op 25 februari 2012 (vader was al eerder overleden op 20 november 2003). [geïntimeerde1] , [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] (verder te noemen [geïntimeerden1 t/m 3] in meervoud) zijn een procedure gestart tegen [appellant] , [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] (en de notaris in haar hoedanigheid van executeur-afwikkelingsbewindvoerder, die in de procedure na verwijzing verder geen rol meer speelt). De inzet en het geschil van de procedure betreffen, kort gezegd, de wijze van verdeling (en afwikkeling) van de tot de nalatenschap behorende woning aan de [adres] in [woonplaats1] (hierna: de woning) waarin [appellant] (sinds 1984 woont. [appellant] betaalde hiervoor een bedrag van € 2.287,05 per jaar. Vanaf 1993 betaalde [appellant] voor het gebruik van de bijbehorende schuur ten behoeve van zijn onderneming ( [naam1] B.V.) € 1.361,34 per jaar. [appellant] is gestopt met betalen na het overlijden van moeder. 
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerden1 t/m 3] hebben bij de rechtbank (in conventie) onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] geen economisch eigenaar is van de woning en dat de woning deel uitmaakt van de nalatenschap van moeder; [appellant] heeft in reconventie primair een verklaring voor recht gevorderd dat hij (wel) economisch eigenaar is van de woning en dat [geïntimeerden1 t/m 3] worden veroordeeld om medewerking te verlenen aan de (juridische) levering ‘om niet’ aan hem en subsidiair een verklaring voor recht dat [appellant] een vordering heeft van € 1.460.794,- op de onverdeelde nalatenschap in verband met de door hem gedane investeringen in en rondom de woning. De rechtbank heeft na een aantal beslissingen te hebben genomen in het tussenvonnis van 17 december 2014, in het eindvonnis van 8 april 2015 de vorderingen in conventie toegewezen en in reconventie afgewezen. De proceskosten zijn gecompenseerd.
      
    
    
      2.3
      Alleen [appellant] heeft hoger beroep ingesteld, dus zónder [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] (en de notaris) hierin te betrekken. [appellant] heeft veertien grieven aangevoerd en zijn eis (primair en subsidiair) in reconventie gewijzigd. Ter zitting van het hof ’s-Hertogenbosch heeft [appellant] andermaal zijn eis gewijzigd en de overige (eerdere) vorderingen ingetrokken. [geïntimeerden1 t/m 3] hebben onder meer enkele zogenoemde preliminaire (formele) verweren gevoerd, waaronder het verweer dat [appellant] niet ook [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] in de procedure heeft betrokken, nu het hier gaat om een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Het hof heeft dit verweer gepasseerd, omdat het hof op een andere grondslag de vorderingen van [appellant] heeft afgewezen en de vonnissen van de rechtbank heeft bekrachtigd.
      
    
    
      2.4
      Daarna heeft [appellant] cassatieberoep ingesteld en bij oproepingsexploot niet alleen [geïntimeerden1 t/m 3] betrokken maar later ook [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] (en de notaris), die overigens allen in cassatie niet zijn verschenen (tegen hen is verstek verleend). De onderdelen 1.2 en 1.3 van het cassatiemiddel zien op het oordeel van het hof ’s-Hertogenbosch na het niet toelaten van de eiswijziging ter zitting, dat er geen vorderingen van [appellant] meer resteerden, omdat de advocaat ter zitting de overige (eerdere) vorderingen had ingetrokken. Deze onderdelen slagen, in de woorden van de Hoge Raad (rov. 3.2): “Daarbij mag in het algemeen worden aangenomen dat een eisende partij die haar eis wijzigt, niet zal wensen dat in het geheel geen eis resteert in het geval de eiswijziging niet wordt toegelaten.” Het bestreden oordeel van het hof is onvoldoende gemotiveerd, aldus de Hoge Raad. Klachtonderdeel 1.4 tegen de beslissing van het hof om de overige niet gedagvaarde mede-erfgenamen niet op te roepen op de voet van artikel 118 Rv slaagt ook (rov. 3.3). De overige cassatieklachten behoeven geen behandeling, zo besluit de Hoge Raad (in rov. 3.4). 		
      
      
    
  
  
    
      3De procedure voor dit verwijzingshof
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
      3.1
      
        [appellant] heeft bij oproepingsexploten van 22 en 25 november 2019 [geïntimeerden1 t/m 3] (als geïntimeerden) en [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] (als belanghebbenden) in rechte betrokken. Door de oproeping van laatstgenoemden op de voet van artikel 118 Rv zijn ook [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] partij geworden in deze procedure. Omdat de vorderingen van partijen in deze procedure een processueel ondeelbare rechtsverhouding betreffen, dat wil zeggen dat het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen/partijen, heeft [appellant] terecht ook [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] opgeroepen te verschijnen. De notaris, die geen executeur meer is maar mogelijk nog wel afwikkelingsbewindvoerder, is niet opgeroepen. 
      
    
    
      3.2
      In de memorie na verwijzing heeft [appellant] onder meer zijn eis aangevuld met een vordering verklaring voor recht dat de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985 rechtsgeldig is. Voor zover deze eiswijziging niet is toegestaan houdt [appellant] vast aan de eis in de memorie van grieven (van 1 november 2016 voor het hof ’s-Hertogenbosch). Kern van het geschil is volgens [appellant] de vraag of hij economisch eigenaar is van de woning, waarmee nauw samenhangt de rechtsgeldigheid van de genoemde vaststellingsovereenkomst.
      
    
    
      3.3
      
        In de antwoordmemorie na verwijzing wijzen [geïntimeerden1 t/m 3] erop dat de tweede eiswijziging ter zitting bij het hof ’s-Hertogenbosch door het hof is afgewezen; daartegen heeft [appellant] geen cassatiemiddel gericht. Uitgangspunt is dus de vordering in de memorie van grieven. [geïntimeerden1 t/m 3] maken bezwaar tegen de eiswijziging na verwijzing. Voorts komt de kern van het geschil neer op de vraag of [appellant] economische eigenaar is van de woning en zo nee, of [appellant] een vordering heeft op de nalatenschap in verband met de door hem gestelde investeringen.
        In de antwoordmemorie na verwijzing van [geïntimeerde4] sluit [geïntimeerde4] zich volledig aan bij hetgeen door [geïntimeerden1 t/m 3] is aangevoerd in de memorie van antwoord van 10 januari 2017 en in de hierboven genoemde antwoordmemorie na verwijzing. Zij licht nog enkele specifieke onderwerpen toe die voor zover nodig nog (apart) besproken worden. 
        In de antwoordmemorie na verwijzing van [geïntimeerde5] sluit [geïntimeerde5] zich aan bij al hetgeen [geïntimeerden1 t/m 3] heeft aangevoerd.
        Het hof zal [geïntimeerde4] en [geïntimeerde5] verder ook scharen onder [geïntimeerden1 t/m 3]
      
      
      
        
          De omvang van het geschil na verwijzing
        
      
    
    
      3.4
      De hoofdregel voor de procedure na verwijzing door de Hoge Raad is neergelegd in artikel 424 Rv: de verwijzingsrechter zet de behandeling van het geding voort en beslist met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Het gaat hier aldus om de voortzetting van het geding bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch. In cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen blijven in stand. De verwijzingsrechter is niet gebonden aan beslissingen die voortbouwen op of onverbrekelijk verband houden met de vernietigde beslissing. De onbehandelde cassatieklachten tegen andere beslissingen binden de verwijzingsrechter niet bij gegrondbevinding van andere klachten. In beginsel geldt nog altijd de strakke regel dat na verwijzing geen plaats is voor het stellen van nieuwe feiten of het aanvoeren van nieuwe feitelijke grondslagen dan wel het voeren van nieuwe feitelijke verweren, het wijzigen van een eis, het aanbieden van nieuw bewijs of overlegging van nieuwe bewijsstukken (zonder instructie) of het aanvoeren van nieuwe grieven. Op deze strenge regels zijn in de loop der jaren door de Hoge Raad wel versoepelingen toegestaan die hier verder niet besproken worden. 
      
      
        
          De eiswijzigingen van [appellant]
        
      
    
    
      3.5
      
        
          [appellant] heeft in de memorie van grieven van 1 november 2016 zijn eis gewijzigd. Niet ter discussie staat dat deze eiswijziging in hoger beroep toelaatbaar is gezien artikel 130 Rv en artikel 353 lid 1 Rv. Ter gelegenheid van het pleidooi van 17 januari 2018 heeft [appellant] zijn eis wederom gewijzigd en toegelicht in de pleitnota onder nummer 5: de kern van het geschil gaat over de rechtsgeldigheid van de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985 en niet, zoals in de memorie van grieven onder nummer 12 is opgenomen, over de toedeling van de woning aan [appellant] . Volgens [appellant] is dat niet precies genoeg en te ruim geformuleerd. Het hof 
        ’s-Hertogenbosch heeft in het arrest van 27 februari 2018 in de rechtsoverwegingen 6.12 en 6.13 eerste alinea kort gezegd overwogen dat deze eiswijziging op grond van de wet en de jurisprudentie niet toelaatbaar is. Hiertegen heeft [appellant] geen cassatieklachten ingediend, maar wel tegen de gevolgtrekking van het hof ’s-Hertogenbosch (rechtsoverweging 6.13 tweede alinea) namelijk dat ook geen recht kan worden gedaan op de in memorie van grieven opgenomen vorderingen nu [appellant] deze vorderingen ter gelegenheid van het pleidooi heeft ingetrokken (er resteerden geen vorderingen meer). 
      
      
    
    
      3.6
      Ervan uitgaande dat [appellant] niet bedoeld heeft ter gelegenheid van het pleidooi van 17 januari 2018 zijn vorderingen in de memorie van grieven onvoorwaardelijk in te trekken, namelijk ook voor het geval zijn eiswijziging niet zou worden toegelaten, oordeelt dit verwijzingshof voor alle duidelijkheid nog het volgende. Dit hof schaart zich achter de rechtsoverwegingen 6.12 en 6.13 eerste alinea van het hof ’s-Hertogenbosch: een eiswijziging ná de memorie van grieven is in beginsel niet toelaatbaar al zijn er uitzonderingen mogelijk op die ‘in beginsel strakke regel’. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is geweest van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken juridische of feitelijke gegevens. Uit de toelichting van de advocaat van [appellant] in de pleitnota heeft [appellant] zijn eis in de memorie van grieven vooral willen preciseren; hiertegen hebben [geïntimeerden1 t/m 3] bezwaar aangevoerd. Het hof oordeelt dat de door [appellant] gewenste eiswijziging ten pleidooie in strijd is met een goede procesorde en dat deze eiswijziging dan ook niet toelaatbaar is. 
      
    
    
      3.7
      
        [appellant] heeft in de memorie na verwijzing onder nummers 3-4 andermaal zijn eis gewijzigd. Deze eiswijziging is nagenoeg gelijk aan de eiswijziging die [appellant] ter gelegenheid van het pleidooi van 17 januari 2018 heeft gedaan, met een gelijkluidende motivering. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan de oorspronkelijke eiser (hier: [appellant] in reconventie) na cassatie en verwijzing zijn eis in beginsel niet veranderen of vermeerderen. [appellant] heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die een uitzondering hierop rechtvaardigen. Dat betekent dat het hof recht zal doen op de eis zoals die is opgenomen in de memorie van grieven van 1 november 2016.
      
      
        
          De inzet van het geschil – de eis in hoger beroep van [appellant]
        
      
    
    
      3.8
       heeft in de memorie van grieven van 1 november 2016 samengevat gevorderd:
      
      
        
          ”primair
          : 
        
        
          1) …. ;
        
        
          2) te verklaren voor recht dat [appellant] economisch eigenaar is van de woning te [woonplaats1] en uit dien hoofde recht heeft op levering daarvan tegen betaling door hem van € 15.419 (fl. 34.000) dan wel € 68.067 (fl. 150.000) dan wel € 83.496 (fl. 184.000); 
        
        
          3)….;
        
      
      
      
        
          subsidiair: 
        
        
          1)…; 
        
        
          2) te bepalen dat [appellant] een regresvordering heeft op de onverdeelde nalatenschap van € 1.460.794 althans een door het hof te bepalen ander bedrag; 
        
        
          3)….
        
      
      
      
        3.8.1
        Volgens [appellant] liggen aan de primair gevorderde bedragen de navolgende berekeningen ten grondslag: de totale stichtingskosten van de woning bedroegen fl. 300.000, waarvan de helft (fl. 150.000) door [appellant] is gedragen. In de periode 1976-1980 heeft [appellant] in totaal een bedrag van fl. 116.000 terugbetaald (waarvoor vader een schuldbekentenis aan [appellant] heeft ondertekend op 10 oktober 1980) en in de periode 1980-1984 heeft [appellant] in totaal nog een bedrag fl. 150.000 betaald. Uitgaande van deze betalingen resteerde nog een schuld van fl. 34.000. De levering van de woning is (in 1982-1984) niet doorgegaan om (kennelijk) zakelijke redenen van vader. Eind jaren ’90 van de vorige eeuw-begin 2000 heeft [appellant] zich bereid verklaard de woning te kopen voor fl. 525.000 minus de schuld/lening van vader aan [appellant] van fl. 116.000. Voor die beoogde overdracht is de woning toen ook getaxeerd. Die koop is toen niet doorgegaan.
        
      
      
        3.8.2
        Aan de subsidiaire vordering legt [appellant] de navolgende berekening ten grondslag: uit de verschillende verklaringen van bouwbegeleider/aannemer [naam2] blijkt dat [appellant] in totaal circa € 900.000 heeft geïnvesteerd in de aanbouw, verbouw en onderhoud van de woning c.a. Daarbovenop komen nog bedragen van € 136.134 (fl. 300.000) voor de aanschaf/stichtingskosten en de aanleg en onderhoudskosten van de tuin van € 355.300 en dan nog de kosten voor nieuwbouw kantoor/atelier en bestemmingsplan van € 69.360 (ten behoeve van [naam1] B.V. zo begrijpt het hof). Over zijn juridische relatie met betrekking tot deze Galerie (een uittreksel uit het Handelsregister KvK waaruit blijkt wie aandeelhouder(s) of bestuurder(s) is/zijn) is niets bekend in deze procedure. 
        
        
          
            Is [appellant] economisch eigenaar bezien in het licht van de vaststellingsovereenkomst?
          
        
      
    
    
      3.9
      
        [appellant] voert met de grieven 1 tot en met 10 aan dat het van meet af aan de bedoeling is geweest (ook van vader) dat hij de volledige eigendom van de woning zou krijgen. Hij heeft zich altijd als economisch eigenaar gedragen en met medeweten van zijn vader, zijn broers en zussen enorme investeringen gepleegd aan en rondom de woning en het daaromheen liggende land. Het economisch risico is van meet af aan voor [appellant] geweest. Deze economische eigendom is ook vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985 die door (de inmiddels overleden) [naam3] , de vertrouwenspersoon van vader, is opgesteld. Het doel van de vaststellingsovereenkomst was om de investering en het belang van [appellant] veilig te stellen. [appellant] heeft enkel een kopie gekregen van deze vaststellingsovereenkomst. Om fiscale redenen mocht aan de vaststellingsovereenkomst geen ruchtbaarheid worden gegeven, aldus [appellant] . [appellant] kon de woning uiteindelijk eind jaren ’90, begin 2000 van vader kopen voor een bedrag van fl. 525.000 onder verrekening van de schuld van [appellant] van fl. 116.000 aan zijn vader. Op enig moment wilde vader de woning aan [appellant] verkopen voor fl. 700.000 maar deze eenzijdige verhoging van de koopsom heeft [appellant] geweigerd.
      
    
    
      3.10
      
        [geïntimeerden1 t/m 3] hebben betwist dat [appellant] als economisch eigenaar (met recht op levering) van de woning moet worden beschouwd. De woning is gebouwd eind jaren ’70 begin jaren ’80 (van de vorige eeuw) in opdracht van de ouders van partijen en is ook door de ouders gefinancierd. Vanaf 1984 is [appellant] huurder geworden van het woonhuis en vanaf 1993 ook huurder van de schuur (ten behoeve van de Galerie). Tijdens het leven van de ouders van partijen, omstreeks de periode 2001-2002, zijn ten aanzien van alle kinderen, met uitzondering van [appellant] en [geïntimeerde5] , de woningen waarin zij woonden en die toebehoorden aan de ouders van partijen, aan hen verkocht en geleverd. [appellant] heeft het aanbod van zijn ouders echter afgeslagen, met als gevolg dat de woning thans tot de nalatenschap van moeder behoort.
      
    
    
      3.11
      Uit de onderbouwing van zijn primaire vordering onder 2 en de toelichting die hij daarop ter gelegenheid van het pleidooi heeft gegeven begrijpt het hof dat [appellant] aanvoert dat hij recht heeft op levering van de woning voor een bepaalde prijs en dat deze afspraak met erflater is vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 1 januari 1985 en dat hij zich ‘van meet af aan’ heeft gedragen als economisch eigenaar door bekostiging van alle verbouwingen aan en rondom de woning en op de omliggende gronden.
      
    
    
      3.12
      In de vaststellingsovereenkomst is, samengevat weergegeven en voor zover van belang voor het oordeel van het hof, opgenomen dat vader erkent dat [appellant] het nodige heeft geïnvesteerd in de totstandkoming van de woning en aanverwante zaken (c.a.), dat [appellant] een aanmerkelijk belang heeft van ongeveer 50% in de totstandkoming/stichting van de woning c.a., dat [appellant] aangemerkt kan worden als mede-eigenaar van de woning c.a. maar dat het wenselijk is “Vanwege bepaalde overwegingen” de juridische eigendom bij vader te laten. Hiertegenover krijgt [appellant] een exclusief gebruiksrecht tegen een vastgestelde gebruiksvergoeding van 5,5% van de investeringen van vader. Alle noodzakelijk onderhoud en investeringen komen voor rekening van [appellant] ; de eventuele waardevermeerdering komt dan toe aan [appellant] . 
      
    
    
      3.13
      Ervan uitgaande dat de vaststellingsovereenkomst is ondertekend door vader ( [geïntimeerden1 t/m 3] betwisten dat) oordeelt het hof als volgt. In de vaststellingsovereenkomst zijn geen bedragen opgenomen voor de (totale) stichtingskosten en de bijdragen daaraan door vader en [appellant] (kennelijk ieder ongeveer 50%). Anders dan [appellant] meent, en zoals ook [geïntimeerden1 t/m 3] aanvoeren, leest het hof in de tekst van de vaststellingsovereenkomst geen recht op levering van de woning door [appellant] . Er staat enkel opgenomen dat [appellant] als mede-eigenaar kan worden aangemerkt, dat om bepaalde (fiscale?) overwegingen de (juridische) eigendom bij vader blijft en dat [appellant] het pand – tegen vergoeding – mag gebruiken en bewonen. Dat betekent - letterlijk genomen - dat [appellant] geen recht op levering heeft. Hierover is ter zitting van 2 november 2021 ook uitvoerig gesproken met [appellant] . Maar zelfs als het de bedoeling van vader was dat [appellant] de woning op enig moment in eigendom zou verwerven, dan heeft [appellant] die kans voorbij laten gaan door het aanbod van vader (en moeder) tot koop van de woning voor een bedrag van fl. 700.000 niet te accepteren. [appellant] heeft hierover ter zitting verklaard dat hij zich tegenover vader niet heeft beroepen op een eerdere afspraak over een koopsom van fl. 525.000 dan wel geen nakoming van de vaststellingsovereenkomst heeft gevorderd (in de visie van [appellant] lag hierin de grondslag voor het recht op levering van de woning aan hem). Zijn vader was toen ziek en hij heeft zijn vader toen ook beloofd dat hij de strijd hierover niet zou aangaan, en dat hij zijn moeder hierop ook niet zou aanspreken. Hij heeft hierover toen ook niet gesproken met zijn broers en zusters (partijen in deze zaak), aldus nog steeds [appellant] ter zitting. Volgens de broers/zussen ter zitting wisten zij wel van het aanbod om de woning c.a. te kopen (net zoals zij zelf een aanbod kregen), wisten zij ook dat [appellant] dat geweigerd had, maar hadden zij destijds nooit vernomen van de vaststellingsovereenkomst. 
      
    
    
      3.14
      Uit hetgeen ter zitting hierover is besproken met partijen staat genoegzaam vast dat ieder van de kinderen van erflater de mogelijkheid heeft gekregen én benut om de door hun al bewoonde woning (waarvoor zij een gebruiksvergoeding aan erflater betaalden) te kopen (behalve [geïntimeerde5] die hiervoor een ‘vergoeding ter compensatie’ heeft gekregen). Het hof verwijst hiervoor ook naar de brief van de ouders van januari 2002 aan [appellant] en zijn echtgenote waarin beschreven wordt dat de ouders het onroerend goed aan de kinderen wensen te verkopen en dat [appellant] nog één kans krijgt om de woning te kopen (over een bepaalde prijs wordt niet gesproken maar enkel over een eerlijke maar zo laag mogelijke prijs) en dat in hun testamenten geen kooprechten geregeld zullen zijn. Die ene kans heeft [appellant] toen niet benut. Daarna is de briefwisseling tussen [appellant] en zijn ouders kennelijk verder gegaan, want in de antwoordbrief van de ouders van 26 september 2002 aan [appellant] staat geschreven dat de kern van het conflict over “GELD” gaat: [appellant] wil de woning c.a. kopen die hij al sedert 18 jaar van de ouders huurt en waarvoor de kosten werden gedragen door de ouders. De ouders willen “verkoop tegen een zodanige prijs dat alle kinderen een vergelijkbaar voordeel behalen zonder dat wij fiscaal tegen problemen oplopen.” Het voorstel is niet door [appellant] geaccepteerd “en de verkoop gaat dus niet door”, zo is te lezen in die brief. Niet gesteld of gebleken is dat de ouders dan wel [appellant] hebben teruggegrepen op de vaststellingsovereenkomst dan wel “de economische eigendom” in de periode dat zij met elkaar in overleg waren over de aankoop van de woning. [appellant] heeft weliswaar ter zitting bij de rechtbank aangevoerd dat hij de (tweede) brief van 26 september 2002 nooit heeft ontvangen, maar niet is gesteld of gebleken dat de ouders (dan wel vader) deze brief niet geschreven zou(den) hebben en dat sprake is geweest van een antwoord op een brief van [appellant] van ook 26 september 2002. Het feit dat er geen handtekening van vader onder staat doet daar niet aan af. De stelling van [appellant] dat hij “als economisch eigenaar” (omdat hij voor grote bedragen heeft geïnvesteerd in de woning c.a.) dan wel op basis van de vaststellingsovereenkomst het recht heeft om tot koop van de woning over te gaan met bijbetaling van de door hem genoemde bedragen (zie onder 3.8), is gezien in het licht van de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden onvoldoende onderbouwd. Aan enige (verdere) bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. De primaire vordering onder 2) strandt dan ook. 
      
      
        
          De regresvordering van [appellant]
        
      
    
    
      3.15
       heeft voor de subsidiaire grondslag van zijn regresvordering van € 1.460.794 op de onverdeelde nalatenschap drie gronden genoemd. Het gaat om de volgende grondslagen: 1) artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst, 2) zijn huurderschap en 3) ongerechtvaardigde verrijking. De stelplicht en de bewijslast van de hoogte van de investeringen rusten volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant] . Het betreft hier een lange periode van zo’n 35 jaar vanaf de aankoop van de grond in 1977-1978 tot aan het overlijden van moeder in 2012. 
      
      
        
          De hoogte van de vordering van € 1.460.794
        
      
    
    
      3.16
      
        
          [geïntimeerden1 t/m 3] hebben de hoogte van de regresvordering gemotiveerd betwist. Het hof zal daarom eerst hierover een oordeel geven. [appellant] baseert zich voor de hoogte van de investering van € 900.000 op een schriftelijke verklaring van [naam2] van 11 maart 2013 waarin deze verklaart dat hij destijds als aannemer betrokken is geweest bij de bouw van de woning en de bedrijfsruimte (1978-1985-heden). Onder nummer 3 van deze verklaring somt [naam2] een aantal posten op die sluiten op een bedrag van € 899.500. Nog daargelaten dat er geen enkele nadere onderbouwing of toelichting is gegeven op deze bedragen en hoe [naam2] deze bedragen nog kon reproduceren (over een periode van ruwweg 30 jaren), valt op dat een groot aantal posten ziet op de bouw/verbouwing van de bedrijfsruimte (zo’n € 387.000). Een en ander blijkt ook uit de overgelegde – niet gesystematiseerde – map met facturen door [appellant] : een flink aantal facturen is op naam van het bedrijf [naam1] gesteld. Zonder enige nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de kosten die zijn gemaakt ten behoeve van de bedrijfsvoering van [naam1] B.V. ook beschouwd moeten worden als kosten die door [appellant] in privé zijn gemaakt en waarvoor hij meent een regresvordering te hebben. Alleen daarom al kunnen die kosten in deze procedure niet voor toewijzing in aanmerking komen. [geïntimeerden1 t/m 3] hebben er voorts op gewezen dat [appellant] in 2001 de naastgelegen boerderij met grond aan de [adres] 23 heeft gekocht en deze grondig heeft verbouwd. [appellant] heeft hier ook een tweede beeldentuin geopend, waarvoor ook veel werkzaamheden zijn verricht. Het gaat aldus om kosten voor nummer 23 en die hebben niets van doen met de in geschil zijnde woning met grond aan de [adres] , aldus [geïntimeerden1 t/m 3] Tot slot merken zij op dat [appellant] ook in andere gemeenten galeries heeft gehad en achten zij het niet aannemelijk dat al die stapels facturen (met adres [adres] ) ook daadwerkelijk betrekking hebben op deze locatie. Voorts ontbreken betalingsbewijzen en zitten er in de map offertes en creditnota’s. Op deze gemotiveerde verweren heeft [appellant] niet adequaat gerespondeerd, zodat de kosten en/of facturen die samenhangen met de exploitatie van de Galerie door het hof niet gehonoreerd worden onder de totale vordering van € 1.460.794.
        Voor de overig opgevoerde kosten die verband houden met het woonhuis geldt dat deze kosten (ook) onvoldoende zijn onderbouwd: de opsomming van [naam2] in zijn schriftelijke verklaring volstaat niet nu het niet alleen gaat om gemaakte kosten over een periode van 30 jaren waarover [naam2] pas verklaart in 2013, maar het ook gaat om kennelijk geschatte kosten “onderhoud woonhuis op basis van € 10.000,- per jaar” waarvoor [naam2] het bedrag van € 280.000 opneemt. Voor deze schatting is geen enkel aanknopingspunt gevonden of gegeven. Voorts heeft [appellant] met de overlegging van een map met facturen bij de rechtbank zijn vordering niet deugdelijk onderbouwd, zoals [geïntimeerden1 t/m 3] ook al hebben aangevoerd in de akte na comparitie van 23 juli 2014. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 17 december 2014 onder 4.14 en 4.15 ook al geconstateerd dat iedere toelichting op de map met facturen ontbrak en heeft [appellant] nog in de gelegenheid gesteld om bij akte hierover alsnog een nadere toelichting te geven hetgeen hij heeft nagelaten. De vordering is daarom ook door de rechtbank afgewezen. [appellant] had de gelegenheid om in de memorie van grieven deze omissie te herstellen maar heeft dat niet gedaan. Hij verwijst onder nummers 39 en 40 van de memorie van grieven naar de overlegging van die map met facturen en voegt daaraan nog een aantal posten toe zonder enige nadere onderbouwing; [appellant] is zelfs niet ingegaan op de gemotiveerde betwisting van de map facturen in de akte na comparitie van 23 juli 2014 waarbij [geïntimeerden1 t/m 3] nog getracht hebben enige orde/systematiek aan te brengen in die map. Daarmee heeft [appellant] de herstelfunctie van het hoger beroep niet benut en dat komt voor zijn rekening en risico. [appellant] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan; een bewijsaanbod voor een niet onderbouwde stelling voor een substantiële vordering van € 1.460.794 (met daartegenover een gemotiveerde betwisting van de zijde van [geïntimeerden1 t/m 3] ) wordt dan ook niet gehonoreerd. Dat [appellant] hierop in de memorie van verwijzing van 28 april 2020 (onder nummer 21 in het bijzonder) nog wel nader is ingegaan, is niet alleen strijdig met de tweeconclusieregel maar ook met een goede procesorde, nu [appellant] deze nadere reactie ook al in de memorie van grieven had kunnen en moeten geven. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is geweest van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken juridische of feitelijke gegevens. Overigens hebben [geïntimeerden1 t/m 3] hierop ook al gewezen in hun antwoordmemorie na verwijzing van 7 juli 2020 en hebben zij hiertegen bezwaar aangevoerd. Bovendien is wat [appellant] in de memorie na verwijzing aanvoert nog steeds niet voldoende om te oordelen dat hij aan zijn stelplicht heeft voldaan. 
        Alleen hierom al zou de regresvordering van [appellant] moeten stranden, nu hij zijn vordering niet deugdelijk heeft onderbouwd na de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerden1 t/m 3] 
      
      
      
        
          Artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst
        
      
    
    
      3.17
      
        In artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst is opgenomen: Alle noodzakelijk onderhoud en investeringen in de gebouwen en het perceel komen voor rekening en verantwoording van junior [dit is [appellant] , toev. hof]. De eventuele waardevermeerdering die dit tot gevolg kan hebben voor de onroerend goederen behoort toe aan junior.
        
          [geïntimeerden1 t/m 3] hebben hiertegen onder meer aangevoerd dat het dient te gaan om noodzakelijk onderhoud en noodzakelijke investeringen en dat hiervoor de bewijsstukken ontbreken. Zij wijzen er voorts op dat het realiseren van een nieuwe/mooiere bedrijfsruimte, het plaatsen van nieuwe keukens, open haard, tuinhuis, luxe tuin en tennisbaan enz. niet daaronder vallen. Hiertegen heeft [appellant] geen gemotiveerde bezwaren of betwisting aangevoerd noch heeft hij zijn vordering hierop aangepast dan wel hierop een nadere toelichting gegeven. Ook in de memorie van grieven (onder nummer 45 e.v.) heeft [appellant] zijn stelling en de daarop gebaseerde vordering niet nader onderbouwd en/of gepreciseerd. Om die reden kan de vordering op die grondslag niet worden toegewezen. 
        Het beroep op verjaring behoeft geen bespreking meer.
      
      
      
        
          De vordering op grond van huurderschap
        
      
    
    
      3.18
      
        [appellant] heeft in de memorie van grieven (onder nummer 48 e.v.) zijn subsidiaire standpunt uiteengezet dat hij als huurder van de woning c.a. moet worden beschouwd en dat hij uit dien hoofde een vordering heeft op moeder (als verhuurder) en dus op de nalatenschap vanwege de investeringen die hij heeft gedaan. Volgens artikel 7:217 BW was hij als huurder enkel gehouden tot het plegen van klein onderhoud en hij betwist dat er tussen hem en zijn vader/moeder andersluidende afspraken zouden zijn gemaakt. Hij begroot de door hem gepleegde onderhoudskosten op € 322.500. [appellant] stelt verder dat het hier gaat om het aanbrengen van geoorloofde veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur niet ongedaan kunnen worden gemaakt (artikel 7:215-216 BW) en begroot zijn (regres)vordering vanwege ongerechtvaardigde verrijking op € 473.800. [geïntimeerden1 t/m 3] hebben de hoogte van de vorderingen gemotiveerd betwist, daarbij ook verwijzend naar de eerdere betwisting (voor de rechtbank) van de vordering op grondslag van de vaststellingsovereenkomst. Daargelaten dat de huurverhouding (met terugwerkende kracht tot 1985) feitelijk en juridisch nogal geconstrueerd en kunstmatig is (zo stelt [appellant] in de memorie van grieven sub 33 dat de maandelijkse vergoeding rente betrof en dat geen sprake is van huur), volgt het hof [geïntimeerden1 t/m 3] in hun verweer en verwijst voor de motivering hiervan kortheidshalve naar hetgeen het hof heeft overwogen onder 3.16. Bovendien zou een vordering tot vergoeding van [appellant] als huurder ter zake van geoorloofde veranderingen en toevoegingen die na het einde van de huurovereenkomst niet ongedaan worden gemaakt (artikel 7:216 lid 3 BW) pas kunnen ontstaan bij het einde van de huur en daarvan is in het subsidiaire standpunt van [appellant] nog geen sprake.  
      
      
        
          De vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking
        
      
    
    
      3.19
      
        [appellant] stelt dat hij onverplicht en zonder enige rechtsgrond heeft geïnvesteerd in de woning c.a. aan de [adres] en dat hij uit dien hoofde een regresvordering heeft op de onverdeelde nalatenschap. [appellant] meent dat de hoogte van de vergoeding moet worden begroot op tenminste de helft van het nominaal door hem geïnvesteerde bedrag van € 1.460.794 en dat dit bedrag (€ 730.382) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar is. [appellant] stelt verder ook dat zijn vorderingsrecht ten minste uitkomt op de huidige waarde van de onroerende zaak. Het hof verstaat dat [appellant] zijn vordering grondt op ongerechtvaardigde verrijking als bedoeld in artikel 6:212 BW. [geïntimeerden1 t/m 3] hebben de vordering op deze grondslag (ook) gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      3.20
      
        Voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking dient vast te staan dat sprake is van verrijking bij de een en van verarming bij de ander en dat tussen de verarming en de verrijking voldoende (causaal) verband bestaat. De verrijkte is dan gehouden tot het betalen van schadevergoeding tot het bedrag van zijn verrijking voor zover dat redelijk is. 
        Het hof wil over dit punt nog met partijen spreken ter gelegenheid van een mondelinge behandeling. Niet ter discussie staat dat er (flinke) investeringen zijn gedaan die geleid hebben tot een waardestijging van de woning (o.a. tuinaanleg, zwembad, tennisbaan). De betwisting van de zijde van [geïntimeerden1 t/m 3] dat niet kan worden aangenomen dat [appellant] al die kosten heeft gedragen oordeelt het hof onvoldoende: uit de (zij het ongeordende) map met facturen volgt wel genoegzaam dát er investeringen zijn gedaan en dat volgt ook uit de verschillende verklaringen van aannemer [naam2] . De mondelinge behandeling is uitdrukkelijk bedoeld voor het treffen van een minnelijke regeling tussen partijen. Daarvoor is nodig dat [appellant] inzicht geeft in het verloop van de WOZ-waarden in de loop der jaren (vanaf het jaar 2012 tot heden), en een taxatierapport overlegt van een gekwalificeerd taxateur wat betreft de waarde van de woning in het economisch verkeer (dan wel de verkoopwaarde) ten tijde van het overlijden van moeder (25 februari 2012) en de huidige waarde. Partijen kunnen in onderling overleg ook afspreken dat nog andere stukken in het geding moeten worden gebracht voor de mondelinge behandeling ter bepaling van een redelijke vergoeding. Tot slot wenst het hof uitlating van partijen over de toedeling van de woning aan [appellant] dan wel de verkoop van de woning aan derden. Een en ander kan er toe leiden dat partijen dan tien jaar na het overlijden van moeder haar nalatenschap definitief kunnen afwikkelen.
      
      
    
    
      3.21
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mevr. mr. R.A. Dozy, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, voor het onderzoeken van de mogelijkheid of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;
    
    
    
      bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden mei tot en met juli 2022 zullen opgeven op de roldatum 1 maart 2022, waarna dag en uur van de mondelinge behandeling (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld in rov. 3.20 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 1 maart 2022 voor overleggen verhinderdata;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, R.A. Dozy en J.G. Knot, ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2022.
    
    
  
  
     HR 1 oktober 2010, ECLI:NL:HR:BM9528 en HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721.