ECLI:NL:RBMNE:2015:7539, Rechtbank Midden-Nederland, 21-10-2015, C/16/370438 / HA ZA 14-454
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2015-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Certificaten van aandelen. Uitoefening calloptie. Bepaling uitoefenprijs. Uitleg optieovereenkomst. Netto vermogenswaarde. Stille reserve door verzekeringsuitkering na brand. Earn-out-regeling. Optieregeling aandeelhouder. Overdracht onderneming.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/370438 / HA ZA 14-454
    
    
    
      
        Vonnis van 21 oktober 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        B.V. DUBBEL F,
      gevestigd te Breda,
    
    2.	[eiseres sub 2],
    
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseressen,
      advocaat mr. Th.H.A. Teeuwen te Tiel,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PARK LEEUWENSTEYN BEHEER B.V.,
      gevestigd te Vleuten,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BUTT HOLDING B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BRINK PLUIMVEEPRODUKTEN B.V.,
      gevestigd te Nijkerk,
      gedaagden,
      advocaat mr. S.J. Bruins Slot te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna DF (eiseres sub 1), [eiseres sub 2] (eiseres sub 2), DF c.s. (beide eiseressen),  PLB (gedaagde sub 1), Butt (gedaagde sub 2), Brink (gedaagde sub 3) en PLB c.s. (alle gedaagden) worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 26 november 2014
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 10 juni 2015
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres sub 2] houdt samen met haar echtgenoot alle aandelen in DF. 
      
    
    
      2.2.
      DF en [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) hielden vóór 22 september 2005 alle certificaten van aandelen in Butt. DF hield 30% van die certificaten, [bedrijf] 70%. Butt hield toen alle aandelen in Brink Pluimveeprodukten Holding B.V. (hierna: Brink Holding), Brink Holding alle aandelen in Brink. In Brink vonden de activiteiten van de onderneming plaats. 
      
    
    
      2.3.
      Op 22 september 2005 hebben DF en [bedrijf] ieder 51% van hun certificaten van aandelen in Butt aan PLB verkocht. Op 11 november 2005 zijn de aandelen geleverd en gedecertificeerd. Vanaf 11 november 2005 hield DF dus 14,7% (49% van 30%) van de (certificaten van) aandelen in Butt, [bedrijf] 34,3% (49% van 70%) en PLB 51%.  
      
    
    
      2.4.
      De (ver)koopprijs van de aan PLB geleverde aandelen bedroeg € 1.428.000,00, zijnde 51% van het eigen vermogen ter grootte van € 2.800.000,00, het eigen vermogen volgens de overnamebalans van 17 juli 2005. Verder zijn DF, [bedrijf] en PLB voor de jaren 2006 tot en met 2010 een ten gunste van DF en [bedrijf] afwijkende dividendverdeling overeengekomen. De betreffende regeling in de koopovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
      
      
        
          “De hoofdregel is dat de PLB-Aandelen en de F&E-Aandelen
          
           naar evenredigheid delen in het resultaat van de vennootschap. In afwijking hiervan geldt voor de jaren 2006 t/m 2010 de navolgende gerechtigdheid.
        
      
      
      
        
          Jaar	Resultaat F&E-Aandelen	PLB-Aandelen
        
        
          2006	Tot 1.000.000		80%		20%
        
        
          	> 1.000.000		50%		50%
        
        
          2007	Tot 1.000.000		72,5%		27,5%
        
        
          	> 1.000.000		50%		50%
        
        
          2008	Tot 1.000.000		65%		35%
        
        
          	> 1.000.000		50%		50%
        
        
          2009	Tot 1.000.000		57,5%		42,5%
        
        
          	> 1.000.000		50%		50%
        
        
          2010	Tot 1.000.000		50%		50%
        
        
          	> 1.000.000		50%		50%
        
      
      
      
        
          Als de financiële positie van Butt en Brink dit naar het redelijk oordeel van de directie toelaat, zal op de F&E-Aandelen een zodanig dividend worden uitgekeerd, dat de gerechtigdheid van alle aandelen tot de reserves gelijk blijft. In geval de extra gerechtigdheid tot de winst niet (geheel) in de vorm van dividend ten goede komst aan de houders van de F&E-Aandelen, wordt in zoverre ten behoeve van deze aandelen een speciale reserverekening gevormd. Aan de houders van de F&E‑Aandelen wordt over de stand van deze reserverekening uit de jaarwinst bij voorrang een kapitaalvergoeding van 5% uitgekeerd, dan wel bijgeschreven op deze reserverekening. Indien en voorzover de financiële positie van Butt en Brink dit naar het redelijk oordeel van de directie toelaat, wordt de speciale reserverekening als dividend uitgekeerd. Ingeval het resultaat in enig jaar negatief is, wordt dit - naar het voor dat jaar geldende percentage en indien en voorzover mogelijk - vooruitgewenteld naar een volgend jaar met een positief resultaat en daarmee verrekend. […]”
        
      
      
    
    
      2.5.
      DF, [bedrijf] en PLB hebben daarnaast op 22 september 2005 een optieovereenkomst gesloten, waarbij aan DF en [bedrijf] het recht is toegekend om tegen bepaalde uitoefendata hun certificaten van aandelen in Butt aan PLB te verkopen (de putoptie) en waarbij aan PLB het recht is toegekend om tegen de uitoefendatum van 31 december 2012 de aan DF en [bedrijf] toebehorende certificaten van aandelen in Butt van hen te kopen (de calloptie). De optieovereenkomst vermeldt in artikel 2 over de uitoefenprijs van de opties, voor zover hier van belang:
      
      
        
          “[De] Uitoefenprijs […] wordt bepaald op:
        
        1. de gecorrigeerde netto vermogenswaarde volgens de geconsolideerde balans  van Butt per het Uitoefentijdstip met als minimum € 1.372.000,
        2. een nabetaling over de 4 boekjaren volgend op het Uitoefentijdstip..
      
      
      
        
          Onder gecorrigeerde netto vermogenswaarde wordt verstaan de netto vermogenswaarde verbonden met de F&E-Aandelen waarop de Optie betrekking heeft, verminderd met de boekwaarde van eventuele aan de F&E-Aandelen toerekenbare goodwill of andere immateriële activa. De geconsolideerde balans van Butt ter bepaling van de netto vermogenswaarde zal worden opgesteld op basis van de waarderingsgrondslagen overeenkomstig welke zijn toegepast in de overnamebalans per 17-07-2005, gebaseerd op historische uitgaafprijzen.
        
      
      
      
        
          1.	De nabetaling is gebaseerd op de overwinst van de vier boekjaren volgend op het Uitoefentijdstip, welke toerekenbaar is aan de overgedragen F&E-Aandelen. Onder overwinst wordt verstaan: winst na aftrek van een kapitaalvergoeding 5% over de met de overgedragen F&E-Aandelen gecorrigeerde netto vermogenswaarde per 1 januari van het betreffende jaar. Het bedrag van de jaarlijkse nabetaling bedraagt het navolgende percentage van de hiervoor bedoelde overwinst:
        
        
          Jaar 1	100%
        
        
          Jaar 2	 75%
        
        
          Jaar 3	 50%
        
        
          Jaar 4	 25%
        
        
          In geval de overwinst in enig jaar negatief is wordt dit - naar het voor dat jaar geldende percentage en indien en voorzover mogelijk - vooruitgewenteld naar een volgend jaar met een positieve overwinst en daarmee verrekend. Indien aan het eind van jaar 4 een niet verrekend saldo aan negatieve overwinst resteert, dan leidt dit voor verkopers niet tot een verplichting tot terugbetaling van de koopsom.”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        [bedrijf] heeft haar certificaten van aandelen in Butt (34,3% van het totaal aantal aandelen) in 2006 aan PLB verkocht en geleverd. De (ver)koopprijs bedroeg € 960.400,00.  [A] , aandeelhouder van [bedrijf] , heeft toen zijn werkzaamheden voor Brink beëindigd. 
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres sub 2] is op basis van een arbeidsovereenkomst haar werkzaamheden voor Brink blijven verrichten. Brink en [eiseres sub 2] hebben op 30 december 2006 een overeenkomst gesloten op basis waarvan Brink 1500 opties op certificaten van cumulatief preferente aandelen in Butt aan [eiseres sub 2] heeft toegekend. De opties kunnen vanaf 30 december 2016 worden uitgeoefend tegen een uitoefenprijs van 80% van de nominale waarde van een aandeel. De  toekenningsbrief vermeldt als ontbindende voorwaarde voor de toekenning dat [eiseres sub 2] ten tijde van de uitoefening van de opties niet meer in dienst is van Brink. 
      
    
    
      2.8.
      Op 21 september 2009 is het bedrijfspand van Brink afgebrand. De verzekeraar heeft uit hoofde van de brandverzekering € 11.250.000,00 aan Brink uitgekeerd.
      
    
    
      2.9.
      Butt, vertegenwoordigd door haar (indirect) bestuurder Mijwo Beheer B.V., heeft op 24 augustus 2010 het pand en de activiteiten van Brink aan Storteboom Group B.V. (hierna: Storteboom Group) verkocht. Op 31 oktober 2010 zijn de activiteiten van Brink in Brink Holding ondergebracht en vervolgens de aandelen in Brink Holding aan Storteboom Group geleverd. De koopovereenkomst bevat het volgende beding (hierna: het beding):
      
      
        
          “De beëindiging van de samenwerking/arbeidsrelatie van Mijwo c.s. met medeaandeelhouder [ [eiseres sub 2] ] wordt door Mijwo rechtstreeks met haar afgewerkt zonder dat Storteboom dan wel Brink Holding na overname hiervoor kan worden aangesproken. In een vervolgtraject stemt Storteboom met [ [eiseres sub 2] ] af of zij bereid is in de nieuwe organisatie aan het werk te gaan en zo ja tegen welke voorwaarden.” 
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eiseres sub 2] is op 1 november 2010 in dienst getreden van 2 Sisters Storteboom B.V. (hierna: 2 Sisters Storteboom). Aan het einde van het jaar 2012 is het dienstverband geëindigd. 
      
    
    
      2.11.
      PLB heeft DF op 27 december 2012 bericht dat zij haar calloptie op de certificaten van aandelen in Butt van DF (14,7% van het totaal) tegen 31 december 2012 uitoefent.
      
    
    
      2.12.
      PLB heeft DF c.s. op 29 april 2013 een aanbod gedaan. Het aanbod houdt in dat DF haar certificaten van aandelen in Butt aan PLB overdraagt en [eiseres sub 2] afstand doet van haar door Brink toegekende opties tegen een (gezamenlijk) bedrag van € 411.600,00. DF c.s. heeft dit aanbod niet geaccepteerd.
      
    
    
      2.13.
      
        [eiseres sub 2] heeft de met Brink gesloten optieovereenkomst op 28 mei 2014 (de datum van dagvaarding) ontbonden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      DF c.s. vordert, na vermeerdering en vermindering van eis, samengevat:
      
      
        I. PLB te veroordelen:
        1. om aan DF te betalen een bedrag van € 1.382.501,00 aan uitoefenprijs van de door PLB uitgeoefende calloptie, te vermeerderen met:
        (a) 14,7% van de door Butt vanaf 31 december 2012 gekweekte rente op haar tegoeden en vorderingen,
        (b) 14,7% van de door Butt tot 31 december 2012 van de verzekeraars ontvangen nabetalingen, 
        (c) 14,7% van de per 31 december 2012 resterende vorderingen van Butt op de verzekeraars,
        (d) de wettelijke handelsrente vanaf 31 december 2012,
        2. om aan DF de nabetalingen te doen, zoals is bedoeld in artikel 2 van de optieovereenkomst,
        II. PLB te veroordelen:
         primair om aan DF te betalen een bedrag van € 127.911,78 aan extra dividend over de jaren 2006 tot en met 2010 en aan kapitaalvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 23 februari 2014,
         subsidiair om aan DF te betalen een bedrag van € 127.911,78 aan vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 23 februari 2014,
        III. Butt en Brink te veroordelen om aan [eiseres sub 2] te betalen € 300.000,00 aan vervangende schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2014,
        IV. PLB c.s. te veroordelen om aan DF c.s. te betalen een bedrag van € 22.940,06, althans een door de rechtbank vast te stellen bedrag, aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 mei 2014.
      
      
    
    
      3.2.
      PLB c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Vordering onder I
    
      4.1.
      DF, [bedrijf] en PLB hebben ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, op 22 september 2005, ook een optieovereenkomst gesloten. [bedrijf] heeft haar certificaten van aandelen in Butt (34,3% van het totaal) in 2006 aan PLB verkocht en geleverd. PLB heeft haar calloptie op de certificaten van aandelen in Butt van DF (14,7% van het totaal) tegen 31 december 2012 uitgeoefend. 
      
    
    
      4.2.
      Uit artikel 2 van de optieovereenkomst blijkt dat de hoogte van de uitoefenprijs uit twee componenten bestaat, namelijk i) een deel van de netto vermogenswaarde van Butt en ii) een nabetaling van winst over vier boekjaren. Alleen de eerste component staat tussen partijen ter discussie. Partijen duiden in de stukken de eerste component aan met de algemene term “uitoefenprijs”. De rechtbank zal dat ook doen. 
      
    
    
      4.3.
      De netto vermogenswaarde moet worden vastgesteld aan de hand van een geconsolideerde balans van Butt per de uitoefendatum, dus in dit geval per 31 december 2012. Die balans moet, zo blijkt verder uit artikel 2 van de optieovereenkomst, worden opgesteld op basis van dezelfde waarderingsgrondslagen als die zijn toegepast bij de overnamebalans per 17 juli 2005, gebaseerd op historische uitgaafprijzen. 
      
    
    
      4.4.
      DF c.s. betoogt, samengevat, het volgende. De ter gelegenheid van de jaarrekening 2012 opgestelde geconsolideerde balans per 31 december 2012 van Butt kan niet worden gebruikt voor de bepaling van de hoogte van de uitoefenprijs. De bij die balans toegepaste waarderingsgrondslagen zijn immers, anders dan in artikel 2 van de optieovereenkomst is bepaald, niet dezelfde als de bij de overnamebalans van 17 juli 2005 toegepaste waarderingsgrondslagen. Verder is bij die balans op geen enkele manier rekening gehouden met ten gevolge van de brand ontstane stille reserve. 
      
    
    
      4.5.
      De uitoefenprijs kan volgens DF c.s. het beste op de volgende wijze worden bepaald. Uit de geconsolideerde balans per 31 december 2011 van Butt blijkt van een vordering van € 9.554.438,00 van Butt op PLB. Die vordering is in de loop van het jaar 2012, zo blijkt uit een overzicht van mutaties in de rekening-courant van Butt met PLB, toegenomen tot een bedrag van € 9.827.945,40 per 31 december 2012 (inclusief 2,6% rente). Van laatstgenoemd bedrag moet een vordering van € 300.000,00 van [eiseres sub 2] ter zake van werknemersopties en een belastingvoorziening van € 37.500,00 worden afgetrokken, zodat   € 9.490.445,40 aan netto vermogenswaarde resteert. De uitoefenprijs bedraagt dan 14,7% van € 9.490.445,40, derhalve € 1.395.095,47.
      
    
    
      4.6.
      PLB c.s. betoogt, samengevat, het volgende. De uitoefendatum is 31 december 2012, zodat het voor de hand ligt om de ter gelegenheid van de jaarrekening 2012 opgestelde geconsolideerde balans per 31 december 2012 van Butt te gebruiken voor de bepaling van de uitoefenprijs. Het eigen vermogen op die balans bedraagt € 2.348.680,00. Rekening houdend met een vordering van € 300.000,00 van [eiseres sub 2] ter zake van werknemersopties, een schadevordering van € 2.166.972,00 van de Storteboom Group ter zake van een belastingclaim, een vordering van € 750.000,00 van de Mijwo Groep ter zake van in de jaren 2007 en 2008 aan Butt verleende resultaatssteun en een vordering van € 500.000,00 van de Mijwo Groep ter zake van gemaakte holdingskosten, resteert een negatieve netto vermogenswaarde van € 1.368.292,00. 
      
    
    
      4.7.
      Dit betekent volgens PLB c.s. nog niet dat bij het bepalen van de uitoefenprijs van het overeengekomen minimum aan netto vermogenswaarde (€ 1.372.000,00) kan worden uitgegaan. De netto vermogenswaarde en daarmee de uitoefenprijs moeten worden gehalveerd, omdat het minimum aan netto vermogenswaarde is overeengekomen voor het statutair extra beschermde collectieve pakket, dat wil zeggen de certificaten van aandelen van DF en van [bedrijf] tezamen, en niet voor alleen die van DF. Verder beroept PLB c.s. zich, voor het geval de netto vermogenswaarde op het overeengekomen minimum wordt bepaald, op verrekening van de vordering van DF met een vordering van € 808.500,00. PLB heeft tot dat bedrag schade geleden doordat DF heeft geweigerd in april 2013 haar certificaten van aandelen aan PLB over te dragen tegen de overeengekomen minimale uitoefenprijs van € 411.600,00. 
      
    
    
      4.8.
      Voor het geval naar het oordeel van de rechtbank de stille reserve bij de netto vermogenswaarde moet worden betrokken, beroept PLB c.s. zich op artikel 6:258 BW; DF kan in de visie van PLB c.s. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van PLB geen ongewijzigde instandhouding van de optieovereenkomst vergen op grond van de onvoorziene omstandigheid van de brand en de daardoor noodzakelijk geworden overdracht van de onderneming aan Storteboom Group. 
      
    
    
      4.9.
      De rechtbank overweegt als volgt. Op de ter gelegenheid van de jaarrekening 2011 opgestelde geconsolideerde balans van Butt is een post van € 7.500.000,00 aan stille reserve (herinvesterings/ruilreserve) opgenomen. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van partijen dat zij, bij hun discussie of de stille reserve al dan niet bij de netto vermogenswaarde moet worden betrokken, het oog hebben op dit bedrag, het grootste deel van de verzekeringsuitkering. Het andere deel van de verzekeringsuitkering is, zo blijkt uit de koopovereenkomst, merendeels in de verkoopprijs van de onderneming betrokken. De post van € 7.500.000,00 komt op de ter gelegenheid van de jaarrekening 2012 opgestelde geconsolideerde balans per 31 december 2012 van Butt niet meer voor. 
      
    
    
      4.10.
      Bij het antwoord op de vraag of dit deel van de verzekeringsuitkering bij de netto vermogenswaarde moet worden betrokken, komt het aan op de uitleg van artikel 2 van de optieovereenkomst. Daarvoor is niet alleen de taalkundige uitleg van dat artikel van belang, maar ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan dat artikel mogen toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mogen verwachten. 
      
    
    
      4.11.
      
        Uit de stellingen van partijen, de optieovereenkomst en de dividendregeling blijkt dat DF, [bedrijf] en PLB er destijds van uitgingen dat de onderneming tot in lengte van jaren in min of meer dezelfde vorm zou worden voortgezet. In dat licht zijn partijen toen overeengekomen dat de uitoefenprijs van de certificaten van aandelen van DF en [bedrijf] zou worden bepaald op een aan het belang van DF en [bedrijf] evenredig deel van de netto vermogenswaarde van Butt en dat die netto vermogenswaarde zou worden bepaald aan de hand van een (speciaal daarvoor) opgestelde geconsolideerde balans per de uitoefendatum. 
        De rechtbank overweegt dat redelijkerwijs hieruit moet worden afgeleid dat partijen ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst hebben bedoeld om bij het bepalen van de uitoefenprijs alle vermogensbestanddelen van Butt, in hoofdzaak de vermogensbestanddelen van de lopende onderneming, te betrekken.
      
      
    
    
      4.12.
      De brand in september 2009 heeft tot gevolg gehad dat de boekwaardes van het pand en de inventaris - op 31 december 2008 tezamen nog een bedrag van ruim zes miljoen euro uitmakend - (grotendeels) verdwenen en dat aan Butt een grote verzekeringsuitkering werd gedaan. Het enkele feit dat om fiscale redenen de verzekeringsuitkering tot een bedrag van € 7.500.000,00 niet in de ter gelegenheid van de jaarrekening 2012 opgestelde geconsolideerde balans per 31 december 2012 van Butt is opgenomen, betekent echter, anders dan PLB c.s. verdedigt, niet dat dit bedrag geen deel (meer) uitmaakt van de in aanmerking te nemen netto vermogenswaarde van Butt. Het bedrag van € 7.500.000,00 is immers een vermogensbestanddeel van Butt en partijen hebben, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, de bedoeling gehad om alle vermogensbestanddelen van Butt bij de bepaling van de uitoefenprijs te betrekken. 
      
    
    
      4.13.
      Het pand is niet vóór de verkoop van de onderneming herbouwd, zodat de discussie van partijen over de waarderingsgrondslagen niet relevant is. Het vermogensbestanddeel van € 7.500.000,00 aan door Butt ontvangen verzekeringsuitkering moet vanzelfsprekend tegen een bedrag van € 7.500.000,00 worden gewaardeerd. Dit bedrag moet dan ook bij de bepaling van de uitoefenprijs worden betrokken. De rechtbank verwerpt verder het beroep van PLB c.s. op artikel 6:258 BW. Niet valt in te zien dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van PLB geen ongewijzigde instandhouding van de optieovereenkomst kan worden gevergd. De brand en de verkoop van de onderneming hebben immers voor alle aandeelhouders (naar rato) dezelfde gevolgen gehad, nog daargelaten dat PLB er zelf voor heeft gekozen de onderneming niet voort te zetten.  
      
    
    
      4.14.
      Uit de geconsolideerde balans per 31 december 2012 van Butt blijkt van een eigen vermogen van € 2.348.680,00. De rechtbank neemt met PLB c.s. dit eigen vermogen als vertrekpunt. Het door DF c.s. gekozen vertrekpunt, de op de geconsolideerde balans per 31 december 2011 voorkomende actiefpost “Vorderingen op gelieerde ondernemingen” ad € 9.554.438,00 (volgens DF c.s. een vordering op PLB), acht de rechtbank onvoldoende toegelicht. Voor de bepaling van de netto vermogenswaarde moet dus bij het eigen vermogen van € 2.348.680,00 een bedrag van € 7.500.000,00 aan verzekeringsuitkering worden opgeteld; tezamen een bedrag van € 9.848.680,00 aan netto vermogenswaarde. 
      
    
    
      4.15.
      PLB c.s. heeft een aantal - buiten de geconsolideerde balans per 31 december 2012 van Butt gebleven - vorderingen te berde gebracht waar volgens haar bij de bepaling van de netto vermogenswaarde rekening mee moet worden gehouden. De rechtbank overweegt over die vorderingen als volgt. 
      
    
    
      4.16.
      De vordering van [eiseres sub 2] op Brink ter zake van werknemersopties is, zoals hierna zal blijken, niet toewijsbaar. Daarmee hoeft dus geen rekening te worden gehouden. 
      
    
    
      4.17.
      Met de gestelde schadevordering van € 2.166.972,00 (inclusief rente) van Storteboom Group op Butt ter zake van een belastingclaim hoeft ook geen rekening te worden gehouden, al omdat de vordering op de uitoefendatum van 31 december 2012 nog niet bestond. De vordering is immers gestoeld op de stelling dat DF was verplicht om haar certificaten van aandelen per 1 april 2013 aan PLB te leveren, maar dat niet heeft gedaan, waardoor uiteindelijk een schadevordering van € 2.166.972,00 van Storteboom Group op Butt is ontstaan.  
      
    
    
      4.18.
      PLB c.s. stelt dat de Mijwo Groep in 2007 en 2008 aan Butt en/of Brink resultaatsteun heeft verleend tot een bedrag van € 750.000,00 (zonder dat die steun aan de passiefkant van de balans van Butt is opgenomen) en dat deze vordering in mindering moet worden gebracht op de netto vermogenswaarde. De rechtbank acht deze vordering onvoldoende gespecificeerd en toegelicht. Het had op de weg van PLB c.s. gelegen om uiteen te zetten op welke momenten in 2007 en 2008 precies welke resultaatsteun precies aan Butt en/of Brink is verleend. Een bewijsaanbod dat getuigen dit kunnen toelichten, volstaat niet. Het bestaan van deze vordering is dus onvoldoende aannemelijk geworden. Hiermee wordt dan ook geen rekening gehouden.
      
    
    
      4.19.
      PLB c.s. voert tot slot een vordering van € 500.000,00 aan holdingskosten op. De rechtbank acht ook deze vordering onvoldoende gespecificeerd en toegelicht. Het bestaan van deze vordering is dus evenmin voldoende aannemelijk geworden.
      
    
    
      4.20.
      Dit betekent dat een bedrag van € 9.848.680,00 aan netto vermogenswaarde resteert. De uitoefenprijs is dan ook 14,7% van laatstgenoemd bedrag, derhalve € 1.447.755,96. Omdat DF c.s. een lager bedrag aan uitoefenprijs heeft gevorderd, namelijk € 1.382.501,00, is dat lagere bedrag toewijsbaar. Omdat de netto vermogenswaarde hoger is dan de overeengekomen minimum netto vermogenswaarde, behoeven het verweer dat een afslag op de uitoefenprijs moet plaatsvinden en het verrekeningsverweer van PLB c.s. geen bespreking meer.
      
    
    
      4.21.
      De nevenvordering onder nummer 1a is niet toewijsbaar. Niet valt in te zien op welke grond DF recht zou hebben op door Butt vanaf 31 december 2012 gekweekte rente op tegoeden en vorderingen. De nevenvorderingen onder nummers 1b en 1c zijn evenmin toewijsbaar. DF c.s. heeft niet gesteld dat nog betalingen van verzekeraars zijn te verwachten waarmee bij de bepaling van de uitoefenprijs rekening zou moeten worden gehouden. De nevenvordering onder 1d, betaling van wettelijke handelsrente over de uitoefenprijs vanaf 31 december 2012, is tot slot ook niet toewijsbaar. Niet is gebleken dat die datum een tussen partijen overeengekomen fatale betaaldatum is. Verder is niet gebleken dat zich een van de onder artikel 6:119a lid 2 BW genoemde situaties heeft voorgedaan. 
      
    
    
      4.22.
      PLB c.s. heeft geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in hoofdsom onder nummer 2, zodat deze toewijsbaar is.
      
      
        
          Vordering onder II
        
      
    
    
      4.23.
      DF, [bedrijf] en PLB zijn ten tijde van de (ver)koop van het belang van 51% in Butt een afwijkende dividendregeling overeengekomen. De dividendregeling houdt in dat DF en [bedrijf] voor de jaren 2006 tot en met 2010 recht hebben op een groter dan een aan hun resterende belang in Butt (49%) evenredig deel van het dividend. De rechtbank zal in navolging van partijen het volgens deze regeling aan DF en [bedrijf] toekomende extra dividend, dus het dividend dat een (gezamenlijk) percentage van 49 overstijgt, overwinst noemen.  
      
    
    
      4.24.
      DF c.s. vordert primair veroordeling van PLB tot betaling van € 95.497,00 aan overwinst, te vermeerderen met € 32.414,78 aan overeengekomen kapitaalvergoeding (5% per jaar, berekend tot 23 februari 2014), in totaal een bedrag van € 127.011,78. DF c.s. legt aan deze vordering primair ten grondslag dat PLB zich bij de dividendregeling heeft verplicht om delen van de winst over de jaren 2006 tot en met 2010 waar zij op grond van haar belang van 51% in Butt recht op heeft, door te betalen aan DF (en [bedrijf] ), maar deze verplichting niet nakomt.
      
    
    
      4.25.
      De rechtbank overweegt als volgt. In de jaren 2006 tot en met 2010 was artikel 2:216 BW van toepassing zoals dat vóór 1 oktober 2012 gold. Aandeelhouders hadden op grond van dit artikel, bijzondere gevallen daargelaten, zonder meer recht op uitkering van de winst van de vennootschap, tenzij statutair was bepaald dat de winst te hunnen behoeve geheel of gedeeltelijk zou worden gereserveerd. Aandeelhouders hadden, bij gelijksoortige (volgestorte) aandelen, recht op een deel van de winst dat evenredig was aan hun belang in het kapitaal van de vennootschap, tenzij statutair anders was bepaald. 
      
    
    
      4.26.
      In dit geval is niet gesteld of gebleken dat een regeling over reservering van de winst in de statuten van Butt is opgenomen. Hetzelfde geldt voor de afwijkende winstverdeling die bij de dividendregeling is overeengekomen (of een andere afwijkende winstverdeling). Dit betekent dat de aandeelhouders van Butt in beginsel de vennootschap Butt kunnen aanspreken voor een winstuitkering die evenredig is aan hun belang in het kapitaal van Butt; tot de aandelenoverdracht door [bedrijf] (in 2006) in de verhouding van 14,7% (DF), 34,3% ( [bedrijf] ) en 51% (PLB) van de winst en nadien in de verhouding van 14,7% (DF) en 85,3% (PLB). DF kan dan ook, anders dan PLB stelt, Butt niet aanspreken voor uitkering van de overwinst. De overwinst is immers juist een deel van de winst dat de aan het belang van DF evenredige winst (14,7%) overstijgt. 
      
    
    
      4.27.
      De dividendregeling heeft het karakter van een earn-out-regeling, zoals DF c.s. ook stelt. De dividendregeling maakt deel uit van de koopovereenkomst waarbij DF en [bedrijf] 51% van hun belang in Butt aan PLB verkochten en DF en [bedrijf] kregen met de dividendregeling jarenlang recht op overwinst. Het recht op overwinst moet dan ook worden gezien als een deel van de (ver)koopprijs. PLB heeft niet gesteld dat partijen met het recht op overwinst iets anders hebben beoogd. In de gegeven omstandigheden mocht en mag DF er dan ook redelijkerwijs van uitgaan dat bij het aangaan van de dividendregeling koper PLB de verplichting op zich nam om aan verkopers DF en [bedrijf] de overwinst te betalen als deel van de (ver)koopprijs van het belang van 51% in Butt. 
      
    
    
      4.28.
      Uit de dividendregeling blijkt dat de directie van Butt en Brink, naar de rechtbank aanneemt per boekjaar, beslist of de financiële positie van Butt en Brink het toelaat dat de overwinst wordt uitgekeerd of, zo neen, op een reserverekening (met 5% kapitaalvergoeding) wordt gezet en dat, indien tot uitkering wordt besloten, Butt en Brink de overwinst uitkeren. Butt en Brink zijn echter geen partij bij de dividendregeling en niet op hen, maar, zoals de rechtbank hiervoor overwoog, op PLB rust de verplichting tot betaling van de overwinst. Verder betaalt PLB, zo blijkt uit de winstverdeling die partijen hebben gemaakt, de overwinst de facto uit het deel van de winst waarop zij jegens Butt aanspraak kan maken. Naar het oordeel van de rechtbank moet de dividendregeling daarom redelijkerwijs zo worden gelezen dat PLB eerst dan verplicht is tot betaling van de overwinst aan DF en [bedrijf] indien zij, gelet op de financiële positie van Butt en Brink, het deel van de winst waar zij op grond van haar belang in Butt recht op heeft (51% tot in 2006 en 85,3% sedertdien), bij Butt kan opeisen. 
      
    
    
      4.29.
      DF c.s. stelt dat de financiële positie van Butt en Brink in de jaren 2006 tot en met 2009 ontoereikend was om winst uit te keren en dat eerst uit de jaarrekening over het jaar 2010 is gebleken dat de financiële positie van Butt en Brink winstuitkering toeliet. PLB c.s. heeft deze stelling niet gemotiveerd betwist. De rechtbank begrijpt hieruit dat er met betrekking tot de jaren 2006 tot en met 2009 financiële beletselen voor winstuitkering waren in de zin van artikel 216 lid 2 en/of lid 3 BW (oud). Dit betekent dat PLB over die jaren geen winst bij Butt kon opeisen en bijgevolg DF geen overwinst bij PLB kon opeisen tot het moment dat de jaarrekening over het jaar 2010 werd vastgesteld, het jaar waarin die beletselen niet meer bestonden. De vaststelling van de jaarrekening over het jaar 2010 vond op 30 november 2011 plaats. Het beroep van PLB c.s. op verjaring van een deel van de vorderingen van DF aan overwinst moet dan ook stranden; de verjaringstermijn van vijf jaren is immers eerst toen gaan lopen.  
      
    
    
      4.30.
      PLB c.s. betoogt dat DF c.s. niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd in de zin van artikel 6:89 BW. Eerst in februari 2014 heeft DF c.s., aldus PLB c.s., van protest doen blijken. De vraag of binnen bekwame tijd is geprotesteerd moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel heeft geleden door het tijdsverloop tot het moment dat is geklaagd. In dat verband moet de rechter rekening houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren, te weten verval van rechten, en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden om de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. In dit geval heeft PLB c.s. niet gesteld dat en op welke wijze zij in haar concrete belangen is geschaad door het (in haar visie) te late tijdstip waarop DF c.s. heeft geprotesteerd. Al om die reden moet, gelet op het grote belang van DF bij behoud van haar rechten, dit verweer van PLB c.s. worden verworpen.
      
    
    
      4.31.
      PLB c.s. stelt dat DF en [bedrijf] ten tijde van de verkoop van het 51%-belang in Butt in 2005 PLB hebben verzekerd dat de operationele winst minimaal één miljoen euro per jaar (mogelijk zelfs twee miljoen per jaar) zou zijn, maar dat die winst nooit is gehaald. De rechtbank overweegt dat indien PLB c.s. met deze stelling een beroep op dwaling, een beroep op bedrog of een beroep op garantie doet - zij heeft dat niet geëxpliciteerd - deze beroepen niet kunnen worden gehonoreerd. Uit de dividendregeling blijkt immers, zoals DF c.s. ook stelt, dat partijen juist rekening hebben gehouden met de mogelijkheid van negatieve resultaten. Dit valt zonder toelichting, die PLB c.s. niet heeft gegeven, niet te rijmen met de stelling van PLB c.s. dat haar is verzekerd dat een operationele winst van één (of twee) miljoen zou worden gehaald. 
      
    
    
      4.32.
      DF heeft haar deel van de overwinst berekend op € 95.497,00. PLB c.s. heeft deze berekening niet gemotiveerd betwist. De enkele stelling van PLB c.s. dat de Mijwo‑groep resultaatsteun aan Butt heeft verleend, betekent (zo al juist) nog niet dat PLB niet haar (volledige) deel in de winst van Butt kan opeisen en DF niet de (volledige) overwinst bij PLB. De rechtbank merkt hier overigens bij op dat, zoals zij hiervoor overwoog, PLB c.s. het bestaan van een vordering aan resultaatsteun onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.33.
      De vorige overwegingen brengen mee dat de primaire vordering onder II toewijsbaar is op de primaire grondslag. Ook de gevorderde kapitaalvergoeding van 5% is toewijsbaar. De rechtbank overweegt hierbij dat de dividendregeling op dit punt redelijkerwijs zo moet worden gelezen dat partijen een rente van 5% per jaar zijn overeengekomen. DF c.s. heeft de rente per de datum van 23 februari 2014 berekend op een bedrag van € 32.414,78. PLB c.s. heeft de hoogte van dat bedrag niet gemotiveerd betwist. Dat bedrag is dan ook toewijsbaar. Verder is de overeengekomen rente van 5% per jaar toewijsbaar over € 95.497,00 vanaf 24 februari 2014. 
      
      
        
          Vordering onder III
        
      
    
    
      4.34.
      DF c.s. legt aan haar vordering onder III het volgende ten grondslag. Het beding is een derdenbeding dat door [eiseres sub 2] is aanvaard. Op grond van dit beding kan [eiseres sub 2] , ondanks het feit dat de onderneming is verkocht en overgedragen en bijgevolg ook de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten zijn overgegaan, nog steeds Butt en Brink aanspreken op nakoming van hun verplichtingen uit de optieovereenkomst. [eiseres sub 2] mocht er verder bij de overgang van de onderneming gerechtvaardigd op vertrouwen dat de optieovereenkomst met haar zou worden afgewikkeld. Uit het aanbod van 29 april 2013 blijkt dat Butt en Brink zullen tekortschieten in de nakoming van hun verplichtingen uit de optieovereenkomst; Butt en Brink verkeren bijgevolg in verzuim. [eiseres sub 2] heeft dan ook de optieovereenkomst rechtsgeldig kunnen ontbinden, zoals zij per 28 mei 2014 heeft gedaan. [eiseres sub 2] heeft recht op vervangende schadevergoeding. 
      
    
    
      4.35.
      De rechtbank overweegt als volgt. Uit het beding blijkt dat is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst met [eiseres sub 2] vóór de overname van Brink Holding wordt beëindigd en dat die beëindiging en de (financiële) gevolgen daarvan voor rekening komen van, naar de rechtbank begrijpt, werkgever Brink. De arbeidsovereenkomst met [eiseres sub 2] is echter niet vóór de overname van Brink Holding door werkgever Brink beëindigd (of in onderling overleg geëindigd). Uit de verklaring van [eiseres sub 2] ter comparitie blijkt dat haar arbeidsovereenkomst per 1 november 2010 met Brink Holding is overgegaan op 2 Sisters Storteboom. [eiseres sub 2] heeft immers verklaard dat zij, net zoals het grootste deel van het personeel van Brink Holding, vanaf 1 november 2010 in dienst van 2 Sisters Storteboom hetzelfde werk bleef doen, op dezelfde plek, met dezelfde collega’s en met dezelfde klanten. Het feit dat [B] , de bestuurder van Mijwo Beheer B.V., enige druk op [eiseres sub 2] heeft uitgeoefend om bij 2 Sisters Storteboom in dienst te treden, zoals [eiseres sub 2] ook ter comparitie heeft verklaard, kan daar (zo al juist) niet aan afdoen, alleen al omdat niet duidelijk is waaruit die druk bestond en of deze oneigenlijk was.  
      
    
    
      4.36.
      De in het beding beschreven situatie heeft zich dus niet voorgedaan. [eiseres sub 2] kan dan ook, voor zover het beding al als een derdenbeding kan worden aangemerkt, Brink daarom al niet aanspreken op nakoming van de optieovereenkomst op grond van het beding. De rechtbank overweegt verder dat DF c.s. de stelling dat [eiseres sub 2] er bij de overgang van de onderneming gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de optieovereenkomst (naar de rechtbank begrijpt: door Brink) financieel zou worden afgewikkeld, onvoldoende heeft onderbouwd. Het enkele feit dat partijen na de totstandkoming van de koopovereenkomst over een exit-vergoeding hebben onderhandeld, waarbij [eiseres sub 2] steeds heeft gezegd dat ook de optieregeling diende te worden afgewikkeld, kan hier niet aan afdoen. 
      
    
    
      4.37.
      Niet valt in te zien dat Brink op een andere grond tot nakoming van de werkgeversverplichtingen uit de optieovereenkomst zou zijn gehouden, laat staan voor de uitoefendatum van 31 december 2016. De bij dagvaarding gedane ontbindingsverklaring jegens Butt en Brink kan al hierom geen effect sorteren. Van een verplichting van Butt en Brink tot betaling van vervangende schadevergoeding kan hierom al evenmin sprake zijn. De rechtbank laat daarbij in het midden of verzuim is ingetreden doordat het aanbod van 29 april 2013 als een mededeling in de zin van artikel 6:83 onder c BW/artikel 6:80 lid 1 onder c BW moet worden gezien zoals DF c.s. stelt, maar PLB c.s. betwist.
      
    
    
      4.38.
      De rechtbank merkt overigens op - partijen hebben aan dit punt relatief veel aandacht besteed - dat, anders dan DF c.s. kennelijk meent, het vorderen van vervangende schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 6:87 BW onverenigbaar is met ontbinding van de overeenkomst. Ontbinding heeft immers tot gevolg dat de verplichting tot nakoming vervalt, zodat omzetting van die verplichting in vervangende schadevergoeding niet meer mogelijk is.
      
    
    
      4.39.
      DF c.s. betoogt nog (subsidiair) dat Butt en Brink ten koste van [eiseres sub 2] ongerechtvaardigd zijn verrijkt. Dit betoog kan niet slagen, al omdat niet is gebleken dat [eiseres sub 2] schade heeft geleden. De opties kunnen immers, indien en voor zover aan alle voorwaarden wordt voldaan, eerst vanaf 30 december 2016 worden uitgeoefend. 
      
    
    
      4.40.
      Uit de vorige overwegingen volgt dat de vordering onder III moet worden afgewezen.
      
      
        
          Tot slot
        
      
    
    
      4.41.
      DF c.s. vordert € 22.940,06 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Voor zover DF c.s. deze vordering heeft gebaseerd op artikel 6:96 lid 2 sub b BW, dan heeft zij onvoldoende toegelicht dat de kosten redelijke kosten zijn die in redelijkheid voor de vaststelling van de hoogte van de vorderingen zijn gemaakt. Voor zover DF c.s. deze vordering heeft gebaseerd op artikel 6:96 lid 2 sub c BW, dan geldt het volgende. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het besluit) van toepassing is nu het verzuim op een datum na 30 juni 2012 is ingetreden. Omdat DF c.s. voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, zal de rechtbank de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten aan de hand van artikel 2 van het besluit (de staffel) bepalen. Dit betekent dat DF c.s. recht heeft op een bedrag van € 6.775,00. Laatstgenoemd bedrag is dus toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke rente vanaf 28 mei 2014.
      
    
    
      4.42.
      PLB c.s. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DF c.s. worden begroot op:
      - griffierecht	€   3.829,00
      - explootkosten	€        93,80
      - salaris advocaat	€   9.633,00 (3,0 punten × tarief € 3.211,00)
      Totaal	€ 13.555,80
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      veroordeelt PLB om aan DF te betalen een bedrag van € 1.382.501,00 aan uitoefenprijs,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt PLB om aan DF de nabetalingen te doen als bedoeld in artikel 2 van de optieovereenkomst,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt PLB om aan DF te betalen een bedrag van € 95.497,00 aan overwinst en een bedrag van € 32.414,78 aan tot 24 februari 2014 verschenen rente, vermeerderd met een rente van 5% per jaar over € 95.497,00 vanaf 24 februari 2014 tot de dag van betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt PLB om aan DF te betalen een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 mei 2014 tot de dag van betaling.
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt PLB c.s. in de proceskosten, aan de zijde van DF c.s. tot op heden begroot op € 13.555,80, 
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof, mr. C.A. Peterzon en mr. S.H. Gaertman, bijgestaan door mr. H.G. van Soolingen als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2015.
      
    
  
  
     Productie 1 zijdens DF c.s.
  
  
     De certificaten van aandelen van DF en [bedrijf] .
  
  
     Productie 1 zijdens DF c.s.
  
  
     Productie 18 zijdens DF c.s.
  
  
     Productie 13 zijdens DF c.s.
  
  
     Productie 39 zijdens PLB c.s.
  
  
     Productie 17 zijdens PLB c.s.
  
  
    Zie 2.5.
  
  
    Zie productie 12 zijdens DF c.s.
  
  
    Zie productie 11 zijdens DF c.s.
  
  
    Zie productie 53 zijdens DF c.s.
  
  
    14,7% gedeeld door 49% maal € 1.372.000,00.
  
  
    Zie productie 39 zijdens DF c.s.
  
  
    Zie de geconsolideerde balans per 31 december 2008 van Butt; productie 8 zijdens PLB c.s., blz. 9.
  
  
    Zie 2.4.
  
  
    Zie de tabel onder nr. 14 van de dagvaarding.
  
  
    Zie 2.9.
  
  
    Zie 2.11.
  
  
    Zie bijv. gerechtshof ’s-Hertogenbosch 6 november 2014, r.o. 7.6.2; ECLI:GHSHE:2014:4580.
  
  
    type: HvS 4206
    coll: