ECLI:NL:GHAMS:2023:1421, Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2023, 200.310.179/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-05-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Terecht ontslag op staande voet. Werknemer is met een andere werknemer een concurrerende onderneming gestart binnen dienstverband bij en met klanten van werkgever. Ontslagbrief, dringende reden moet aanstonds duidelijk zijn. Geen uitsluiting bewijs, onrechtmatig verkregen bewijs.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer					: 200.310.179/01
    
    
    
      zaaknummers rechtbank Amsterdam 		: 9497627 EA VERZ 21-641 en 
      						  9499784 EA VERZ 21-648
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 mei 2023
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, 
      advocaat: mr. M. Hurks te Amsterdam,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. E. van Es te Hilversum.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 3 mei 2022, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 4 februari 2022 onder bovenvermelde zaaknummers heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
    
      Op 14 februari 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van [geïntimeerde] ingekomen, met producties, tevens houdende een verzoek ex artikel 7:686a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    
    
      Op 8 maart 2023 is vervolgens een verweerschrift van [appellant] tegen het verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW, met één productie, ingekomen. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft op 22 maart 2023 een document genaamd Aanpassing verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW, met twee producties, ingediend.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 29 maart 2023. Bij die gelegenheid is [appellant] verschenen en bijgestaan door mr. Hurks, voornoemd, die namens [appellant] het woord heeft gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Namens [geïntimeerde] zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , beiden directeur, en bijgestaan door mr. Van Es, voornoemd, en mr. S. Prekpalaj, advocaat te Hilversum, die namens [geïntimeerde] het woord hebben gevoerd, eveneens aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben tevens inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Vervolgens is de behandeling van de zaak gesloten. Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 t/m 1.19 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met zijn grieven 1 tot en met 3 komt [appellant] op tegen de juistheid dan wel volledigheid van een aantal door de kantonrechter vastgestelde feiten (1.1, 1.6 en 1.7). Voor zover van belang, zal het hof met deze grieven hierna rekening houden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] is - zo blijkt uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel - een adviesbureau op het gebied van public relations en communicatie, dat zich richt op promotie en multimedia activiteiten.
    
    
      2.2.
      
        [appellant] , geboren op [geboortedatum] en thans derhalve 39 jaar oud, was sinds 20 november 2017 in dienst van [geïntimeerde] , laatstelijk in de functie van Sales Directeur tegen een fulltime salaris van € 5.000,00 bruto, exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. 
    
    
      2.3.
      De arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding en een relatiebeding dat [appellant] respectievelijk drie en twaalf maanden na uitdiensttreding beperkt in de wijze waarop hij werkzaam mag zijn. Verder staat in de arbeidsovereenkomst een geheimhoudingsbeding en is overeengekomen dat [appellant] zich verbindt naar beste kunnen zijn werkzaamheden te verrichten en de belangen van zijn werkgever zoveel mogelijk te zullen behartigen. In de arbeidsovereenkomst staat geen verbod op nevenwerkzaamheden.
    
    
      2.4.
      Op 10 augustus 2021 heeft [geïntimeerde] bij toeval een e-mail, gericht aan haar medewerker [naam 3] (hierna: [naam 3] ), ontdekt, met daarin een reactie op een offerte van ‘ [bedrijf 2] Service’. Een klant van [geïntimeerde] ( [bedrijf 4] ) geeft [bedrijf 2] Service een akkoord op een offerte voor het starten van een nieuwe campagne.
    
    
      2.5.
      
        [geïntimeerde] heeft daarop het handelsregister geraadpleegd, waaruit blijkt dat [naam 3] sinds 1 januari 2020 een eigen bedrijf heeft, genaamd [bedrijf 2] Service. 
    
    
      2.6.
      
        [appellant] heeft eveneens sinds 1 januari 2020 een eigen bedrijf, genaamd [bedrijf 3] . 
    
    
      2.7.
      
        [geïntimeerde] heeft [naam 3] op 11 augustus 2021 geconfronteerd met de onder 2.4 genoemde e-mail. Tijdens dat (eerste) gesprek heeft [naam 3] verklaard dat hij zich opdrachten en inkomsten bestemd voor [geïntimeerde] heeft toegeëigend en daarbij alleen heeft gehandeld.  
    
    
      2.8.
      Op vrijdag 13 augustus 2021 heeft [naam 3] in een vervolggesprek openheid van zaken gegeven met betrekking tot zijn eigen bedrijf en de geleverde diensten. Ook heeft hij toegegeven met [appellant] te hebben samengewerkt. Vervolgens heeft hij [geïntimeerde] inzage gegeven in zijn administratie en WhatsApp geschiedenis. 
    
    
      2.9.
      
        [geïntimeerde] heeft getracht [appellant] op 16 en 17 augustus 2021 te bereiken maar dat is niet gelukt. 
    
    
      2.10.
      
        Op 17 augustus 2021 is [appellant] door [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In de schriftelijke bevestiging van dat ontslag, eveneens van 17 augustus 2021, staat, voor zover hier relevant, het volgende:“(…) U heeft vandaag geweigerd in te gaan op onze uitnodiging voor een gesprek vanmiddag om 13 u om u te confronteren met de uitkomst van ons onderzoek. Per vandaag bent u op staande voet ontslagen en is uw dienstverband met onmiddelijke ingang beëindigd. (…) Aan het ontslag op staande voet is het volgende voorafgegaan: op vrijdag 13 augustus jl. rond 15:00 uur hadden we met uw collega dhr. [naam 3] een gesprek, omdat we erachter zijn gekomen dat hij een concurrerende onderneming heeft. (…) Op ons verzoek heeft uw collega ons zijn mobiele telefoon afgegeven en hier vonden wij berichten die aantonen dat u en uw collega dhr. [naam 3] klaarblijkelijk al langer samen werken in een concurrerende onderneming. Uit de documenten blijkt dat u klanten actief bedient, binnenkomende opdrachten naar uzelf toetrekt, aanbiedingen offreert en concurrerende werkzaamheden verrichten en gebruik maken van de via [geïntimeerde] opgedane contacten. Wat hiermee verdiend wordt, wordt 50/50 verdeelt. (…)Deze onrechtmatige toe-eigening van klanten, het opzetten van een concurrerende onderneming, handelen in strijd met het concurrentiebeding, relatiebeding, geheimhoudingsbeding en de schade die u aan [geïntimeerde] BV, [bedrijf 1] B.V. en [geïntimeerde] Drukwerk B.V. heeft veroorzaakt, is voor de [geïntimeerde] groep van dringende reden geweest om uw dienstverband met onmiddellijke ingang te beëindigen.(…)Deze dringende reden(en) vorm(en)t elk afzonderlijk maar ook in samenhang een dringende reden voor dit ontslag op staande voet:1. Dat u, door uw toedoen en/of betrokkenheid en/of met uw medewerking facturen heeft verzonden (…) naar diverse klanten en betalingen heeft ontvangen en/of betaald is voor werkzaamheden en/of diensten die uitgevoerd zijn tijdens uw dienstverband zonder toestemming (…);2. U voor uw eigen financieel en/of persoonlijk gewin, althans voor financieel en/of persoonlijk gewin uw werkgever, financieel benadeeld hebt, althans hebt willen benadelen, althans daarbij betrokken bent geweest;3. U direct en/of indirect geld en/of een of meerdere goederen en/of diensten van onderaannemers/ klanten/ leverancier, hebt aangenomen, terwijl u daarover uw werkgever nooit over heeft geïnformeerd (…);4. U zich in de uitoefening van uw functie schuldig hebt gemaakt aan fraude en/of valsheid in geschrifte, althans aan een of meerdere strafbare feiten, althans aan niet integer handelen;
        
          5. Wij als werkgever door de geconstateerde onregelmatigheden in de uitoefening van uw werkzaamheden als werknemer financiële schade en/of reputatieschade lijdt en/of heeft geleden of zal lijden.
          
          6. De voortzetting en continuering van het bedrijf in gevaar heeft gebracht. 
          
          7. U hebt ons – zonder ons hierover te infomeren – jarenlang beconcurreerd via uw onderneming [bedrijf 3] dan wel als freelancer of ZZp”er en dat terwijl u bij ons nota bene de functie van manager vervulde en u (voormalige en bestaande) klanten van [geïntimeerde] (dan wel gelieerde) ondernemingen opnam in het klantenbestand van [bedrijf 3] .
          
          8. U heeft gehandeld in strijd met het geheimhoudingsbeding, relatiebeding en concurrentiebeding.
        
        
          U hebt met uw handelwijze het vertrouwen van ons in u in zeer ernstige mate geschaad. Uw gedragingen zoals hiervoor omschreven, dienen ieder op zichzelf en/of in onderling verband bezien, te worden aangemerkt als een dringende reden in de zin van artikel 7:677 BW jo 7:678 BW.(…)” 
        
      
    
    
      2.11.
      
        [geïntimeerde] heeft met verlof van de rechtbank Amsterdam bewijsbeslag ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gelegd. Daarnaast is beslag gelegd op de woning en bankrekeningen van [appellant] . 
    
    
      2.12.
      Op 2 september 2021 heeft [geïntimeerde] , in de persoon van directeur J. [naam 1] , bij de politie aangifte gedaan van verduistering tegen zowel [naam 3] als [appellant] . In die aangifte staat, als verklaring van [naam 1] voornoemd, onder meer het volgende:“(…) Ik zag dat [naam 3] in tranen uitbarstte en ik hoorde dat hij tegen ons zei:“Ik beken alles.” (…) “Ik heb dit samen met [appellant] gedaan”. Wij hoorden dat [naam 3] al anderhalf jaar, achter onze rug om met [appellant] had samengewerkt en onze klanten facturen stuurde vanuit zijn eigen onderneming. Wij vroegen aan [naam 3] om hoeveel geld het ging en wij hoorden dat hij tegen ons zei: “Het gaat om ongeveer 150,000 euro. Wij hoorden dat zij de inkomsten gelijk hadden verdeeld onder elkaar. Dit gesprek werd met medeweten van [naam 3] op mijn telefoon opgenomen. (…)Op vrijdag 13 augustus omstreeks 16:00 uur gaf [naam 3] mij openheid van zaken door mij toegang te verlenen tot zijn e-mail account en zijn boekhoudsysteem en de WhatsApp geschiedenis tussen [appellant] en [naam 3] op hun werktelefoons. (…)Ik zag in de e-mailberichten en de boekhouding van [bedrijf 2] , dat het ging om klanten en partners van [geïntimeerde] . Er kwam ook naar voren dat [bedrijf 2] de opdrachten factureerde naar de [geïntimeerde] klanten en om de inkomsten te verdelen factureerde [bedrijf 3] aan [bedrijf 2] . [bedrijf 3] is het bedrijf van [appellant] (…). Ik zag al snel dat het om vele tienduizenden euro’s ging. (…)” 
    
    
      2.13.
      
        [geïntimeerde] heeft verklaringen overgelegd van een aantal van haar klanten over de samenwerking met [appellant] en [naam 3] . Zij verklaren als volgt, voor zover van belang:
      
         [bedrijf 4] : “Wij hebben lange tijd samengewerkt met [naam 3] en [appellant] waarbij wij altijd in de veronderstelling zijn geweest dat zij onder de vlag van [geïntimeerde] handelden”.
         [bedrijf 5] : “Ik heb inderdaad altijd volledig in de veronderstelling verkeerd met [geïntimeerde] zaken te doen als ik [naam 3] sprak (…)”
         [bedrijf 6] : “ [bedrijf 6] heeft altijd naar ons weten alleen gehandeld met [geïntimeerde] (…) wel hebben zij facturen gestuurd vanuit [e-mailadres]. [naam 3] heeft bij ons aangegeven dat [bedrijf 2] een onderdeel is van [geïntimeerde] .”
         [bedrijf 7] : “Naar aanleiding van jouw vraag omtrent enige verbanden met [bedrijf 2] op te zoeken heb ik een zoekopdracht in mijn mailbox en factuursysteem gedaan en het doet mij pijn om er achter te komen dat ik onderdeel geweest ben van deze truc. (…)”
         [bedrijf 8] : “Tijdens al het contact dat ik heb gehad met [naam 3] en/of [appellant] was ik in de veronderstelling dat zij vanuit [geïntimeerde] en/of 1 van de aan [geïntimeerde] gerelateerde bedrijven opereerden.”
         [bedrijf 9] : “Hieronder zien jullie de mailconversatie met daarin de opdrachtaanvraag voor de zadelhoesjes die is uitgevoerd in januari/februari 2020. Deze opdracht is aangevraagd en uitgevoerd door [geïntimeerde] . De facturatie is echter verlopen via [bedrijf 3] . [naam 3] heeft mij ingelicht dat de betaling via die partij voldaan moest worden (…)”Bijgevoegd is onder meer een e-mail van 19 februari 2020 van [naam 3] waarin hij heeft geschreven: “De factuur is inmiddels gestuurd vanuit onze partner”.
         [bedrijf 10] (in reactie op een e-mail van [geïntimeerde] met uitleg over de situatie): “Wat vervelend voor jullie. Ik zal je de communicatie doorsturen, als ook de factuur die we hebben betaald”.
      
    
    
      2.14.
      
        [geïntimeerde] heeft diverse WhatsApp chats tussen [appellant] en [naam 3] overgelegd. Daaronder bevinden zich de volgende berichten, die [appellant] en [naam 3] aan elkaar stuurden:
      
         [naam 3] aan [appellant] 3 september 2020 17:43:45: “Dus denk dat ik drukwerk lekker duur maak, dan gaan ze zelf drukken en dan hebben we alleen met wildplak te maken ;)Reactie [appellant] : “Dat dacht ik al! Vandaar zat ik er boven op!”
         [naam 3] aan [appellant] op 11 augustus 2021 17:42:47: “Als ik over [bedrijf 6] begin en ze zien dat [naam 4] hiervoor facturen heeft gestuurd, ben ik wel de lul btw”Reactie [appellant] : “Persoonlijk vind ik [bedrijf 11] ook geen goede klant om met de billen bloot te gaan.”
         [appellant] aan [naam 3] op 11 augustus 2021: 17:48:26: “Je moet nu aan ons plan houden. Niet in alles doordenken.Billen bloot met:
      
      
        - [bedrijf 12] (…)
        
        - [bedrijf 13]
        
        En nog 2 kleine wildplak campagnes”
      
      
        [naam 3] aan [appellant] op 13 augustus 2021 15:18:49: “Code rood”En verder: “Ze weten alles”“Gaan overal achterlopen”“Achter komen” “Geen weg meer terug” Reactie [appellant] : “Hoe dan”En: “Hoe weet je dat” “?”“[naam 5] gaat kijken of hij iemand kent juridische.”
    
    
      2.15.
      Tussen partijen is (onder meer) een procedure aanhangig bij de rechtbank Amsterdam over de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden als gevolg van het handelen van [appellant] en [naam 3] . Die zaak staat thans voor vonnis. 
      
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      In eerste aanleg hebben partijen over en weer - kort gezegd - de volgende verzoeken ingediend:- in de zaak met nummer 9497627/EA VERZ 21-641 heeft [geïntimeerde] verzocht om voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op grond van verwijtbaar handelen dan wel een verstoorde arbeidsverhouding alsmede om toekenning van de gefixeerde schadevergoeding;- in de zaak met nummer 9499784/EA VERZ 21-648 heeft [appellant] verzocht het hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen met nevenverzoeken. 
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de gefixeerde schadevergoeding van € 7.258,06 en de verzoeken van [appellant] afgewezen. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering van de kantonrechter komt [appellant] met 15 grieven op. 
      
    
    
      3.3.
      
        Het bij beroepschrift gewijzigde verzoek van [appellant] strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
        I. de bestreden beschikking zal vernietigen met instandhouding van de beëindigingsdatum van de arbeidsovereenkomst op 17 augustus 2021;
        II. [geïntimeerde] ex artikel 7:683 lid 3 BW zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding van € 64.800,00 bruto;
        III. [geïntimeerde] zal veroordelen [appellant] de transitievergoeding te betalen;
        IV. [geïntimeerde] zal veroordelen [appellant] de gefixeerde schadevergoeding terug te betalen;
        V. [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling conform de gebruikelijke eindafrekening;
        VI. [geïntimeerde] zal veroordelen de vergoeding als genoemd onder II t/m IV te betalen binnen 14 dagen na dagtekening van de te geven beschikking;
        VII. [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        [geïntimeerde] bestrijdt de grieven en verzoekt ex artikel 7:686a lid 3 BW [appellant] in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten te veroordelen. 
      
      
        
          Onrechtmatig verkregen bewijs
          ? 
        
      
      
    
    
      3.5.
      
        [appellant] betoogt met grief 4 dat de kantonrechter ten onrechte onrechtmatig verkregen bewijs niet buiten beschouwing heeft gelaten. Het gaat daarbij om alle stukken die [geïntimeerde] heeft verkregen door de gesprekken met [naam 3] en aan de hand van de telefoon van [appellant] . Volgens [appellant] is sprake van bijkomende omstandigheden die bewijsuitsluiting rechtvaardigen. [naam 3] is tijdens het gesprek van 13 augustus 2021 flink onder druk gezet, terwijl hij juist op zijn rechten gewezen had moeten worden. Ook is [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze aan de (WhatsAppberichten in de) telefoon van [appellant] gekomen. [appellant] heeft zijn telefoon op 13 augustus 2021 afgegeven tijdens een gesprek waarbij [geïntimeerde] hem had meegedeeld dat hij wegens bedrijfseconomische redenen zou worden ontslagen. Achteraf is gebleken dat dit een doordachte actie van [geïntimeerde] was, aldus [appellant] .  
      
    
    
      3.6.
      De vraag of sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1632). Het enkele feit dat bewijs onrechtmatig is verkregen, heeft niet zonder meer tot gevolg dat dit bewijs moet worden uitgesloten. Uit artikel 152 Rv volgt immers dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, tenzij de wet anders bepaalt. In een civiele procedure geldt niet als algemene regel dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken (welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen) zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijde legging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).
      
    
    
      3.7.
      Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Ten aanzien van het onder druk zetten van [naam 3] , beroept [appellant] zich weliswaar op een transcript van het gesprek op 13 augustus 2021, maar daaruit blijkt niet dat [geïntimeerde] (onaan-vaardbare) druk op [naam 3] heeft uitgeoefend. Onbetwist is bovendien dat [naam 3] zich jegens [geïntimeerde] überhaupt niet op het standpunt heeft gesteld dat hij onder druk is gezet en dat uit de onder 2.12 genoemde aangifte blijkt dat [naam 3] zijn administratie en telefoon vrijwillig aan [geïntimeerde] heeft afgegeven. Het hof gaat er daarom vanuit dat dit laatste zo is. Wat betreft het afgeven van de telefoon van [appellant] zelf, staat als onvoldoende weersproken vast dat het gesprek waarbij hem een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen werd aangezegd, plaatsvond vóórdat [geïntimeerde] van de betrokkenheid van [appellant] op de hoogte was. [naam 3] heeft over de samenwerking met [appellant] immers eerst in de middag van 13 augustus 2021 verklaard, terwijl het gesprek met [appellant] die dag in de ochtend plaatsvond. Er kan dan ook niet vastgesteld worden dat sprake is geweest van een gesprek onder valse voorwendselen. Daar komt bij dat [appellant] - dit is door hem niet betwist - de gelegenheid heeft gekregen - en genomen - privéberichten van zijn telefoon (een bedrijfstelefoon) te wissen én dat hij [geïntimeerde] vrijwillig zijn wachtwoord heeft verstrekt, hetgeen door [geïntimeerde] ook is aangetoond. Aldus moet ervan worden uitgegaan dat ook [appellant] zijn telefoon vrijwillig aan [geïntimeerde] heeft overhandigd.   
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] heeft nog gesteld dat [geïntimeerde] de privacy van [appellant] ernstig heeft geschonden door in te loggen op zijn iPhone en via een app mee te kijken met beveiligingscamera’s bij zijn woning, maar die stelling wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Uit de door [appellant] ter onderbouwing van die stelling overgelegde afdruk van een screenshot blijkt niet meer dan dat er op 15 augustus 2021 is ingelogd op de iPhone van [appellant] . Gelet op het feit dat sprake is van een bedrijfstelefoon, [appellant] daarvan privézaken heeft gewist en zelf zijn wachtwoord aan [geïntimeerde] heeft verstrekt, stond dit [geïntimeerde] vrij.  
      
    
    
      3.9.
      Van onrechtmatig verkregen bewijs is daarmee geen sprake, laat staan van bijkomende omstandigheden die bewijsuitsluiting rechtvaardigen. Dit betekent dat bewijs waarvan [appellant] om uitsluiting heeft verzocht, zoals de diverse overgelegde WhatsApp conversaties (zie 2.14), bij de beoordeling kunnen en zullen worden betrokken. Dit geldt ook voor de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen van klanten (zie 2.13) die volgens [appellant] , zoals door hem met grief 6 betoogd, buiten beschouwing moeten worden gelaten. Van de door [appellant] gestelde dwingende toonzetting is niet gebleken, terwijl uit de verklaringen zelf valt af te leiden dat deze in eigen woorden zijn geschreven.  
      
      
        
          Rechtsgeldig ontslag op staande voet
          ? 
        
      
      
    
    
      3.10.
      Met de grieven 5 tot en met 13 die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, richt [appellant] zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het hem gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Samengevat stelt [appellant] zich op het standpunt dat de ontslagbrief onvoldoende duidelijk is en dat geen sprake is van concurrerende maar van toegestane nevenactiviteiten, zodat van financieel gewin van [appellant] en van schade aan de zijde van [geïntimeerde] geen sprake is. Bovendien had [geïntimeerde] volgens [appellant] kunnen volstaan met een gesprek of een waarschuwing.
      
      
        
          De ontslagbrief
        
      
      
    
    
      3.11.
      Bij een ontslag op staande voet dient het degene die wordt ontslagen aan de hand van de vereiste onverwijlde mededeling onmiddellijk duidelijk te zijn welke gedragingen tot het ontslag op staande voet hebben geleid, zodat hij zich kan beraden of hij de opgegeven reden als juist erkent en als dringend ervaart. Aan de letterlijke tekst van een ontslagbrief komt niet steeds doorslaggevende betekenis toe voor het antwoord op de vraag welke dringende reden aan de wederpartij is meegedeeld. Uiteindelijk gaat het erom of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Ook een in een ontslagbrief vermelde opzeggingsgrond dient mede te worden uitgelegd in het licht van de omstandigheden van het geval (vgl. HR 7 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3126 en HR 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:290).
      
    
    
      3.12.
      Met de ontslagbrief van 17 augustus 2021 (zie 2.10) heeft [geïntimeerde] aan het ‘aanstonds duidelijk vereiste’ voldaan. [geïntimeerde] heeft eerst het feitencomplex omschreven, waaruit zij vervolgens acht concrete verwijten heeft gedestilleerd, die volgens haar elk afzonderlijk en in onderling verband bezien als dringende reden moeten worden aangemerkt. Kort gezegd komt het erop neer dat [geïntimeerde] [appellant] verwijt dat hij samen met [naam 3] voor eigen gewin en met benadeling van [geïntimeerde] concurrerende werkzaamheden heeft verricht voor klanten van [geïntimeerde] . Niet valt in te zien hoe dit voor [appellant] niet duidelijk kan zijn geweest. Dit was ook al kort omschreven in de WhatsApp conversatie van vlak vóór het ontslag tussen [geïntimeerde] en [appellant] . Daaruit blijkt dat [geïntimeerde] op 16 augustus 2021 [appellant] wilde spreken maar dat [appellant] niet wilde (terug)bellen en alleen via WhatsApp wilde communiceren. Nadat [geïntimeerde] [appellant] op 17 augustus 2021 had bericht dat zij hem moést spreken en hem om 10.00 uur op kantoor verwachtte, heeft [geïntimeerde] [appellant] desgevraagd laten weten dat zij hem wil spreken over door hem, in samenwerking met [naam 3] , achter haar rug om verrichte concurrerende werkzaamheden, waarop [appellant] heeft gereageerd met de mededeling: ‘Alle communicatie loopt per heden via DAS’. Mede gelet hierop kan [appellant] niet volhouden dat hij na ontvangst van de ontslagbrief van 17 augustus 2021 niet aanstonds wist waarom hij ontslagen werd. 
      
      
        
          Dringende reden
        
      
      
    
    
      3.13.
      Het hof zal hierna beoordelen in hoeverre de [appellant] verweten gedragingen zijn komen vast te staan en een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. 
      
    
    
      3.14.
      
        [appellant] erkent op zichzelf dat hij samen met [naam 3] vanaf in ieder geval 1 januari 2020 werkzaamheden heeft verricht voor klanten van [geïntimeerde] , maar voert aan dat die werkzaamheden niet concurrerend waren omdat het om toegestane nevenactiviteiten ging. Volgens [appellant] werkte [geïntimeerde] alleen voor culturele en niet voor commerciële klanten en hield [geïntimeerde] zich niet met ‘outdoor-activiteiten’ als wildplak, huis-aan-huisverspreiding en zadelhoesjes bezig.   
      
    
    
      3.15.
      Juist is dat er geen nevenactiviteitenbeding in de arbeidsovereenkomst (zie 2.3) is opgenomen en dat het overeengekomen concurrentiebeding postcontractueel is, zodat van een schending daarvan geen sprake is. Dit betekent uiteraard niet dat het [appellant] tijdens het dienstverband vrij stond concurrerende werkzaamheden te verrichten voor klanten van [geïntimeerde] . In de arbeidsovereenkomst is overigens ook bepaald dat [appellant] de belangen van [geïntimeerde] zoveel mogelijk dient te behartigen en het behoeft geen uitleg dat een werknemer die concurrerende werkzaamheden verricht zonder medeweten van zijn werkgever dat niet doet. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] concurrerende werkzaamheden verricht. Anders dan [appellant] heeft gesteld, blijkt uit de vele overgelegde stukken dat [geïntimeerde] zich wel degelijk met wildplak, huis-aan-huisverspreiding en zadelhoesjes bezighield en dat zij dit zowel voor culturele als commerciële klanten deed. Dit laatste volgt niet alleen expliciet uit een overgelegd - in 2019 aan [appellant] toegezonden - excelsheet, waarop zowel culturele als commerciële klanten zijn vermeld, en uit door werknemers van [geïntimeerde] afgelegde verklaringen, maar ook uit WhatsApp berichten, onder meer een van de hand van [appellant] zelf, waarin hij het over ‘commerciële klanten’ heeft. Daar komt bij dat [appellant] onweersproken heeft gelaten dat [naam 3] en hij ook werkzaamheden hebben verricht voor culturele klanten van [geïntimeerde] (Stichting Beeldende Kunst en Stichting Art Museum), hetgeen ook volgens de eigen stellingen van [appellant] niet mocht. Dat [geïntimeerde] ook wildplak aanbood én dat [appellant] daarvan op de hoogte was, heeft [geïntimeerde] onderbouwd aan de hand van vele e-mails, facturen en berichten. Het hof volstaat op dit punt met een verwijzing naar een WhatsApp bericht van 25 oktober 2019 van [appellant] waarin hij heeft geschreven: “lekkere opdracht voor:Hortus Botanicus Amsterdam Zie inkoop / verkoop wildplak”.  [appellant] verkocht dus zelf wildplak campagnes voor [geïntimeerde] en de opdracht kwam in zo’n geval op naam van [appellant] in het administratieve systeem van [geïntimeerde] , CRM (Costumer Relationship Management), te staan. 
      
    
    
      3.16.
      
        [appellant] heeft nog aangevoerd dat [naam 3] en hij in de veronderstelling verkeerden dat [geïntimeerde] geen interesse had in de activiteiten die [naam 3] en hij verrichtten omdat er eerder een plan had bestaan om dit soort werkzaamheden onder te brengen in een aparte onderneming (Buitenzichtbaar.nl) waar vervolgens door [naam 2], directeur van [geïntimeerde] , eenzijdig de stekker uit is getrokken. [appellant] heeft evenwel nagelaten te stellen en te onderbouwen dat en vooral waarom zij in die veronderstelling mochten verkeren. Dat kan in feite alleen zo zijn als [geïntimeerde] toestemming zou hebben gegeven om de werkzaamheden te verrichten, maar daarvan is geen sprake. Integendeel, zoals hierna zal worden toegelicht, hebben [appellant] en [naam 3] bewust achter de rug van [geïntimeerde] om gehandeld.  
      
    
    
      3.17.
      Vaststaat dat [appellant] en [naam 3] de klanten van [geïntimeerde] via [bedrijf 2] Services of [bedrijf 3] factureerden voor de concurrerende werkzaamheden. Dit blijkt uit de diverse als productie 12 bij het verzoek van [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegde facturen, die zij via hun eenmanszaken aan klanten van [geïntimeerde] verzonden, en volgt ook uit de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen van [bedrijf 6] , [bedrijf 7] , [bedrijf 9] en [bedrijf 10] (zie 2.15). Met de verklaringen van [bedrijf 6] en [bedrijf 9] staat tevens in voldoende mate vast dat [appellant] en [naam 3] klanten bewust informeerden, hetgeen ook strookt met de e-mail van [naam 3] van 19 februari 2020, die bij de verklaring van [bedrijf 9] is gevoegd. Daarin verklaart hij met zoveel woorden dat de factuur is verzonden vanuit een ‘partner’ van [geïntimeerde] , terwijl deze afkomstig was van zijn eenmanszaak [bedrijf 2] Service. Er kan geen misverstand over bestaan dat dit is gebeurd met het doel zich de inkomsten achter de rug om van [geïntimeerde] toe te eigenen. Ook de andere klanten verklaren allemaal dat zij in de veronderstelling verkeerden dat zij zaken deden met [geïntimeerde] . Die indruk hebben [naam 3] en [appellant] ten onrechte gewekt. 
      
    
    
      3.18.
      Dat [naam 3] en [appellant] bewust handelden kan ook worden afgeleid uit de inhoud van de tussen hen uitgewisselde WhatsApp berichten. Tekenend zijn in dit verband de berichten die hiervoor onder 2.14 zijn geciteerd. Duidelijk blijkt daaruit dat zij wisten dat zij verkeerd bezig waren en - vlak voor het ontslag op staande voet - door de mand zouden vallen. [appellant] heeft nog aangevoerd dat hij niet zou hebben geweten dat [naam 3] en hij [geïntimeerde] met hun handelen schade berokkenden, maar dat is in het licht van deze berichten volstrekt ongeloofwaardig. De klanten dachten dat zij zaken deden met [geïntimeerde] en de met de opdrachten (die zij soms rechtstreeks door [geïntimeerde] toegezonden kregen) behaalde omzet zou anders ten gunste van [geïntimeerde] zijn gekomen. 
      
    
    
      3.19.
      In feite komt het erop neer dat [naam 3] en [appellant] voor eigen gewin een concurrerende onderneming zijn gestart binnen hun dienstverband met [geïntimeerde] met klanten van [geïntimeerde] . De opdrachten werden bewust buiten het CRM systeem van [geïntimeerde] gehouden en onder de naam [...] (de initialen van de voornamen van [naam 3] respectievelijk [appellant] ) naar hun eigen administratie doorgeleid. Het eerste blijkt onder meer uit een overgelegde e-mail van 6 februari 2020, waarin [bedrijf 2] Service aan [bedrijf 3] heeft geschreven: “NIET in het CRM systeem zetten!”, waarop laatstgenoemde reageert met de opmerking: “Check! Ik hou alles nauwlettend in de gaten!”. Ter onderbouwing van de eigen administratie die [naam 3] en [appellant] bijhielden onder de naam [...], heeft [geïntimeerde] als productie 9 bij haar verzoekschrift in eerste aanleg e-mails van 15 september 2020 overgelegd waarbij [bedrijf 2] Service een spreadsheet met opdrachten aan [bedrijf 3] heeft toegezonden met de opmerking “Heb jij nog toevoegingen? Vooral [...] maar ook belangrijke [geïntimeerde] dingen?”, waarop [appellant] vanuit zijn [bedrijf 3] account heeft teruggeschreven: “Netjes! Bij deze een aanvulling op de lijst (…)”. 
      
    
    
      3.20.
      Dat [appellant] en [naam 3] niet schroomden daarbij ook te frauderen, heeft [geïntimeerde] onderbouwd door overlegging in hoger beroep van het zogenoemde [bedrijf 12] dossier. Dit betrof een deal waarbij [naam 3] richting [geïntimeerde] stelde goedkoop mondkapjes te kunnen inkopen via een bedachte oom die bij bedrijf [bedrijf 12] zou werken. In werkelijkheid werden de mondkapjes voor een lager bedrag ingekocht, zodat er winst op werd behaald. Het [bedrijf 12] dossier bevat onder meer een factuur op naam van [bedrijf 12] met het IBAN-nummer van [bedrijf 2] Service en een WhatsApp conversatie van 11 juni 2020 waarbij [naam 3] aan [appellant] heeft geschreven: “Ben nu briefpapier aan t maken voor [bedrijf 12]”, “Ik twijfel om er fictieve gegevens op te zetten”, “Nep telefoonnummer, ander adres, maar wel een echte kvk, btw en bank” en “Ziet er wel realistisch uit toch?”. [appellant] reageert met: “Ja zeker!” en is daarmee op zijn minst genomen medeplichtig. [appellant] heeft deze gang van zaken en de inhoud van de overgelegde stukken onbesproken gelaten, zodat het hof van de juistheid van een en ander uitgaat. 
      
    
    
      3.21.
      Concluderend en terugverwijzend naar de ontslagbrief van 17 augustus 2021 (zie 2.10) zijn in ieder geval de verwijten 1, 2, 4, 5 en 7 uit die brief komen vast te staan. Dit handelen van [appellant] (en [naam 3] ) - in samenhang bezien - levert een dringende reden voor ontslag op staande voet op in de zin van artikel 7:678 jo 7:677 lid 1 BW, ook wanneer de persoonlijke omstandigheden van [appellant] worden meegewogen. [appellant] is met [naam 3] een concurrerende onderneming gestart met klanten van [geïntimeerde] , waarbij de omzet ten gunste van hun eenmanszaken werd gebracht en [geïntimeerde] (die opdrachten en omzet misliep) dus werd benadeeld. Daarbij is ook gefraudeerd. In ieder geval hebben [appellant] en [naam 3] niet integer gehandeld jegens [geïntimeerde] . Onder deze omstandigheden kon dan ook, anders dan door [appellant] betoogd, niet met een gesprek of waarschuwing worden volstaan. 
      
    
    
      3.22.
      Op grond van het voorgaande falen de grieven 5 tot en met 13. Het hof acht het [appellant] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig. De overige stellingen van partijen (inclusief de niet besproken verwijten die [geïntimeerde] [appellant] maakt) behoeven daarmee geen bespreking. 
      
    
    
      3.23.
      Met grief 14 bestrijdt [appellant] de verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding. Het hof is evenwel op grond van al het voorgaande van oordeel dat [appellant] [geïntimeerde] met opzet of schuld een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, als bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW. Dit betekent dat de kantonrechter [appellant] terecht heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de gefixeerde schadevergoeding. Nu [appellant] niet heeft gegriefd tegen de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding, blijft deze staan op het toegewezen bedrag. 
      
    
    
      3.24.
      
        Grief 15 wordt eveneens verworpen. Zoals hiervoor uitgelegd, is het ontslag op staande voet rechtsgeldig. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat naast een dringende reden tevens sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] . Dat leidt er op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW toe dat [appellant] niet in aanmerking komt voor de door hem verzochte transitievergoeding. Nu de vernietiging van het ontslag op staande voet niet ten onrechte door de kantonrechter is afgewezen, is er ook geen plaats voor de door [appellant] ex artikel 7:683 lid 3 BW verzochte billijke vergoeding. Deze zal dan ook worden afgewezen. Ten aanzien van het verzoek om [geïntimeerde] te veroordelen de gebruikelijke eindafrekening op te maken, hebben partijen tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat dat reeds in een andere procedure wordt behandeld, zodat dat in de onderhavige procedure geen beoordeling behoeft. 
      
      
        
          Verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW 
        
      
      
    
    
      3.25.
      Zoals genoemd onder 3.4 heeft [geïntimeerde] ex artikel 7:686a lid 3 BW verzocht om [appellant] te veroordelen in de werkelijk gemaakte advocaatkosten. Na aanpassing van haar verzoek (zij heeft haar eis verminderd) stelt [geïntimeerde] recht te hebben op € 51.020,67 inclusief btw, waarbij de reeds door [appellant] betaalde geliquideerde proceskosten in eerste aanleg in mindering zijn gebracht. [geïntimeerde] grondt haar verzoek primair op onrechtmatig handelen dan wel misbruik van procesbevoegdheid en subsidiair op slecht werknemerschap in de zin van artikel 7:611 BW.  
      
    
    
      3.26.
      De artikelen 237 e.v. Rv regelen de kostenveroordeling van de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in civiele procedures. De hoogte van de proceskosten wordt via liquidatietarieven bepaald aan de hand van het aantal proceshandelingen in relatie tot het belang van de zaak tegen bedragen die los staan van door een partij werkelijk gemaakte kosten (forfaitaire bedragen). Volgens vaste jurisprudentie (vgl. HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360) bevatten genoemde artikelen, behoudens wettelijke uitzonderingsgevallen en bijzondere omstandigheden, een zowel limitatieve als exclusieve regeling van de kosten waarin de partij die (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Een vergoeding van gemaakte juridische kosten die deze forfaitaire bedragen overstijgt is slechts in uitzonderlijke situaties aan de orde. Daarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatig handelen door bijvoorbeeld het instellen van een vordering die evident ongegrond is. Daarnaast heeft de Hoge Raad in zijn arrest New Hairstyle I van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187) - na te hebben geoordeeld dat de werkelijke advocaatkosten niet bij de begroting van de billijke vergoeding moeten worden  betrokken - een opening geboden om deze op slecht werkgeverschap ex artikel 7:611 BW te baseren.  
      
    
    
      3.27.
      Het verzoek van [geïntimeerde] zal worden afgewezen. Van de hiervoor bedoelde buitengewone omstandigheden is het hof niet gebleken. De zaak van [appellant] was weliswaar niet sterk, maar - anders dan [geïntimeerde] stelt - niet bij voorbaat dusdanig kansloos dat het instellen van hoger beroep als onrechtmatig of misbruik van procesbevoegdheid kwalificeert. Een partij heeft in beginsel recht op hoger beroep. Van slecht werknemerschap is om dezelfde reden evenmin sprake. 
      
    
    
      3.28.
      Partijen hebben geen bewijs aangeboden van feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot andere beslissingen leiden dan hiervoor genomen. 
      
    
    
      3.29.
      De slotsom is dat alle grieven van [appellant] falen, dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd en het verzoek ex artikel 7:686a lid 3 BW zal worden afgewezen. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 783,00 aan verschotten en € 2.366,00 aan salaris; 
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het (in hoger beroep) meer of anders verzochte. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, F.J. van de Poel en S. Tamboer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2023.