ECLI:NL:GHAMS:2017:4232, Gerechtshof Amsterdam, 17-10-2017, 200.209.409/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-10-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht? Maatstaf: wat stond partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen en hoe hebben partijen feitelijk daaraan uitvoering gegeven? Verhouding tussen partijen niet los te zien van de andere tussen (de vennootschap van) partijen gesloten overeenkomst. Arbeidsovereenkomst is overgegaan in een overeenkomst van opdracht. Geen geruisloze overgang.
        Art. 93 Rv, 7:610a BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.209.409/01
    
    
    
      zaaknummers rechtbank Amsterdam: 104276 EA VERZ 16-826, 827 en 828 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 oktober 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] ( [land] ),
      appellant,
      advocaat: mr. M. de Vries te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        AB KELVA,
      gevestigd te Lund (Zweden),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. O.S. van Beijeren te Loenen aan de Vecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en Kelva genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 
      13 februari 2017, onder aanvoering van twaalf grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) onder bovengenoemde zaaknummers op 
      14 november 2016 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof de genoemde beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en (uitvoerbaar bij voorraad) de verzoeken van [appellant] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Kelva in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    
      Op 24 april 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlagen van Kelva ingekomen, inhoudende het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep.
    
    
    
      Van de zijde van [appellant] zijn op 16 augustus 2017 aanvullende stukken (producties 41 tot en met 44) ingekomen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 
      1 september 2017. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. De Vries voornoemd het woord gevoerd en namens Kelva mrs. Van Beijeren voornoemd en mr. M.C. van Leyenhorst, advocaat te Leiden. Daarbij hebben mrs. De Vries en Van Beijeren zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Namens Kelva waren aanwezig 
      
        [X] (bestuursvoorzitter) en [Y] (bestuurslid tot 2016). Partijen hebben inlichtingen verschaft.
    
    
    
      Uitspraak is bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.15 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, met uitzondering van de volgende vaststellingen: dat de zogenoemde Earn Out is gekoppeld aan de omzet van de overgedragen activiteiten (1.4), dat [appellant] namens Emcebee B.V. (verder: Emcebee) de ATA-overeenkomst heeft ondertekend (1.6), dat in verband met zijn verblijfsvergunning het noodzakelijk was dat [appellant] bij een Zwitserse vennootschap in dienst zou treden en dat Kelva een zustervennootschap had en heeft in Zwitserland (1.9), dat mondeling is overeengekomen dat tussen Kelva en Weducon B.V. (verder: Weducon) een overeenkomst van opdracht aanwezig was waarbij [appellant] aan Kelva ter beschikking is gesteld en het voormalige bruto salaris verhoogd met vakantietoeslag van [appellant] als management fee is gaan gelden en Weducon hiervoor facturen aan Kelva is gaan versturen (1.9 en 1.10), dat [appellant] sinds zijn vertrek naar Zwitserland 4 à 5 keer per jaar aanwezig is geweest op zijn werkplek bij de moedervennootschap van Kelva (1.14) en dat [appellant] op enig moment in 2014 een octrooi op eigen naam heeft aangevraagd (1.15). [appellant] is hiertegen met de grieven 1 tot en met 8 opgekomen. Grief 9 richt zich tegen de wijze waarop de kantonrechter tot de vaststelling van de feiten is gekomen en deze aldus bewezen acht en aan de beoordeling ten grondslag heeft gelegd. Het hof zal, voor zover nodig, hierna bij de weergave van de feiten rekening houden met deze grieven dan wel deze grieven bij de beoordeling nader bespreken. Voor het overige zal het hof van de door de kantonrechter als vaststaand aangemerkte feiten uitgaan. 
      In deze zaak gaat het om het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      De kernactiviteit van Kelva is web-cleaning: een proces waarbij bedradingen en systemen in de grafische industrie worden gereinigd. [appellant] is directeur/enig aandeelhouder van Emcebee. Emcebee ontplooide in 2009 gelijksoortige activiteiten als Kelva. 
    
    
      2.2.
      Emcebee, [appellant] en Kelva hebben op 13 juli 2009 een Asset Transfer Agreement (verder: de ATA-overeenkomst) gesloten waarbij, kort gezegd, de activiteiten van Emcebee aan Kelva zijn verkocht. In de overeenkomst is Emcebee als verkoper (‘Seller’) en Kelva als koper (‘Buyer’) aangeduid. 
      
    
    
      2.3.
      Artikel 5.1 van de ATA-overeenkomst bepaalt dat de koopprijs bestaat uit een gefixeerde koopprijs van € 1.000.000,- en een ‘Earn Out’. De betalingen inzake de gefixeerde koopprijs en de ‘Earn Out’ zijn verbonden aan het bestaan van een dienstverband (’continuous employment’) van [appellant] bij Kelva. Artikel 5.2 van de ATA-overeenkomst in samenhang met Appendix 5.2 regelt de ‘Earn Out’, die inhoudt dat Kelva gehouden is over de periode 2010 tot en met 2016 aan Emcebee jaarlijks betalingen te doen tot een maximum van € 3.000.000.- als extra vergoeding voor de ‘Assets’ en de ‘Business’. Indien het dienstverband van [appellant] voor 31 juli 2016 zal worden beëindigd, zal de ‘Earn Out’ pro rata en tot een nader bepaald maximum door Kelva aan Emcebee worden betaald (door [appellant] wordt deze regeling aangeduid als ‘gouden parachute’).  
      
    
    
      2.4.
      In de ATA-overeenkomst is in artikel 22 een rechtskeuze opgenomen voor Zweeds recht en is voor geschillen voortvloeiend uit de ATA-overeenkomst een arbitragebeding overeengekomen. 
      
    
    
      2.5.
      
        Conform artikel 9 van de ATA-overeenkomst en Appendix 6.1 is [appellant] per 
        1 juli 2009 bij Kelva in dienst getreden. In artikel 11 van de arbeidsovereenkomst is een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht en een forumkeuze gemaakt voor de rechter in Amsterdam.
      
      
    
    
      2.6.
      In januari 2011 heeft [appellant] aan Kelva laten weten dat hij om privéredenen naar Zwitserland wenste te verhuizen. In verband met het verkrijgen van een verblijfsvergunning in Zwitserland heeft [appellant] (via zijn Zwitserse raadsman) Weducon, een vennootschap naar Zwitsers recht, opgericht. Met ingang van mei 2012 heeft Weducon Kelva maandelijks facturen gezonden waarbij een bedrag aan ‘management fee’ (al dan niet verhoogd met vakantiegeld en indexatie) bij Kelva in rekening is gebracht. 
      
    
    
      2.7.
      
        Bij brief van 15 februari 2016 heeft Kelva aan [appellant] het volgende medegedeeld: “AB Kelva hereby terminates Your assignment at the company according to existing assignment agreement between You and the company.”  In de meegezonden toelichting staat dat partijen op enig moment mondeling zijn overeengekomen dat [appellant] in plaats van salaris te ontvangen van Kelva via Weducon maandelijks een factuur zou versturen aan Kelva, waarbij een bedrag gelijk aan het voormalige salaris van [appellant] in rekening zou worden gebracht, en dat het dienstverband van [appellant] hierdoor is gewijzigd in een overeenkomst van opdracht. Voor het geval [appellant] als werknemer zou kunnen worden aangemerkt, heeft Kelva laten weten de arbeidsovereenkomst per 15 juli 2016 op te zeggen. Bij brief van 
        15 februari 2016 heeft Kelva Weducon van het voorgaande in kennis gesteld en medegedeeld dat dit tot gevolg had dat “the invoicing agreement” van Weducon aan Kelva werd beëindigd. Hierop is namens Weducon aan Kelva bericht dat de opzegging van de overeenkomst niet rechtsgeldig was en dat [appellant] zich tot het verrichten van arbeid beschikbaar hield.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg - samengevat weergegeven - verzocht:
      1. i) te bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigde per 1 september 2016; ii) het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- en relatiebeding te vernietigen dan wel de werking ervan in tijd te beperken tot 13 juli 2016; en iii) te bepalen dat [appellant] aanspraak heeft op de transitievergoeding in goede justitie te bepalen;
      2. Kelva te veroordelen tot betaling aan [appellant] , tegen behoorlijk bewijs van kwijting:
      - € 7.943,62, € 50.101,28 en € 11.042,95 aan achterstallig loon;
      - € 3.474,66, € 18.647,43 en € 4.417,20 aan wettelijke verhoging over het achterstallige loon;
      - € 3.080,12 aan wettelijke rente over het achterstallige loon en de wettelijke verhoging;
      - € 1.458.470,- op grond van de tussen partijen overeengekomen vergoeding bij tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst (de ‘gouden parachute’);
      - € 187.973,40 als billijke vergoeding, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;
      - € 299,21 aan onkostenvergoeding,
      kosten rechtens. 
      
    
    
      3.2.
      Kelva heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot onbevoegdheid van de kantonrechter ten aanzien van het verzoek voor zover gebaseerd op de ATA-overeenkomst en primair tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] voor zover gebaseerd op de arbeidsovereenkomst, subsidiair beperking van een eventueel toe te kennen transitievergoeding/billijke vergoeding tot € 12.678,- en meer subsidiair beperking van een eventueel toe te kennen transitievergoeding tot € 31.500,-. Daarnaast heeft Kelva verzocht om veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van onverschuldigd betaalde vergoedingen voor het gebruik van de auto, begroot op€ 7.500,-. Alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter zich met betrekking tot de verzoeken van [appellant] voor zover gebaseerd op de ATA-overeenkomst onbevoegd verklaard, Kelva veroordeeld tot betaling aan [appellant] van € 229,21 (de gevorderde onkostenvergoeding), de overige verzoeken van [appellant] en het tegenverzoek van Kelva afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat elk van de partijen de eigen kosten moest dragen.
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering, behoudens wat betreft de toegewezen onkostenvergoeding, het afgewezen tegenverzoek en de beslissing omtrent de proceskosten, komt [appellant] met de grieven 10 tot en met 12 op. 
      
    
    
      3.5.
      Grief 10 houdt in dat in rechtsoverweging 4 van de bestreden beschikking ten onrechte is vermeld dat [appellant] heeft gesteld dat tussen [appellant] en Kelva in 2001 een arbeidsovereenkomst is gesloten. Het hof gaat ervan uit dat de kantonrechter hier per abuis een onjuiste datum heeft genoemd en gaat uit van 1 juli 2009 als datum van aanvang van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.6.
      Grief 11 keert zich tegen de overweging van de kantonrechter dat het in de ATA-overeenkomst opgenomen arbitragebeding meebrengt dat de kantonrechter onbevoegd is om de verzoeken van [appellant] te beoordelen voor zover die verzoeken zijn gebaseerd op de ATA-overeenkomst.
      
    
    
      3.7.
      
        [appellant] heeft in dit verband het volgende, samengevat, aangevoerd. Op grond van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst in samenhang met artikel 93 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de kantonrechter in Amsterdam de bevoegdheid om kennis te nemen van vorderingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst. Zijn verzoeken maken onderdeel uit van de arbeidsvoorwaarden omdat deze verzoeken zijn gebaseerd op de arbeidsverhouding tussen Kelva en [appellant] en dus verzoeken zijn die de arbeidsovereenkomst betreffen. Hierbij is van belang dat de arbeidsovereenkomst dateert van ná de ATA-overeenkomst en het arbitrale beding conflicteert met artikel 11 van de arbeidsovereenkomst. Kelva heeft de bevoegdheid van de kantonrechter erkend door een tegenverzoek in te stellen waarbij Kelva zich beroept op het in de ATA-overeenkomst opgenomen arbitragebeding. 
      
    
    
      3.8.
      
        [appellant] heeft betaling verzocht van € 1.458.470,- als vergoeding bij tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In artikel 5.2 van de ATA-overeenkomst is bepaald dat Kelva aan de verkoper, Emcebee, betalingen zal doen op grond van de ‘Earn Out’ en dat bij voortijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Kelva de ‘Earn Out’ pro rata (en gemaximeerd) aan Emcebee dient te worden betaald. Deze tussen Kelva en Emcebee gemaakte afspraak, die onmiskenbaar haar grondslag vindt in de verkoop van de activiteiten van Emcebee aan Kelva, kan naar het oordeel van het hof niet worden gekwalificeerd als een tussen Kelva en [appellant] overeengekomen arbeidsvoorwaarde - waarmee overigens ook strookt dat de desbetreffende aanspraak in artikel 5.2 toekomt aan “the Seller”, zijnde Emcebee - en valt daarmee buiten de reikwijdte van de in 2009 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Dit brengt mee dat geschillen over de afspraak met betrekking tot de ‘Earn Out’ en daarmee de ‘gouden parachute’ onder de werking van het in de ATA-overeenkomst opgenomen arbitragebeding vallen. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de kantonrechter dat hij onbevoegd is om van dit verzoek kennis te nemen. Grief 11 treft geen doel.
      
    
    
      3.9.
      Met grief 12 komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter, kort gezegd, dat uit de gedragingen van partijen kan worden afgeleid dat de arbeidsovereenkomst door beiden per 1 mei 2015 (het hof leest: per 1 mei 2012) als beëindigd is beschouwd en dat daarvoor een overeenkomst van opdracht in de plaats is gekomen.
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep nog het volgende, samengevat, aangevoerd. Kelva heeft de gestelde beëindiging van de arbeidsovereenkomst noch de gestelde overeenkomst van opdracht schriftelijk vastgelegd. [appellant] is nooit bij Weducon in dienst getreden. Voor het verkrijgen van een verblijfsvergunning in Zwitserland is het ook niet noodzakelijk een dienstverband met een Zwitsers bedrijf aan te gaan. Anders dan de kantonrechter stelt, heeft [appellant] geen belang bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gehad. Verder heeft de kantonrechter onvoldoende gewicht toegekend aan het feit dat [appellant] na 1 mei 2012 dezelfde werkzaamheden voor Kelva is blijven verrichten als hij daarvoor deed en dat de gezagsverhouding is blijven bestaan en heeft de kantonrechter verzuimd aandacht te besteden aan het rechtsvermoeden als bedoeld in artikel 7:610a BW. Het enkele feit dat vanaf 1 mei 2012 een wijziging in de uitbetaling van het salaris heeft plaatsgevonden, maakt niet dat tussen partijen vanaf dat moment geen arbeidsovereenkomst meer bestond, aldus steeds [appellant] .
      
    
    
      3.11.
      Het hof overweegt als volgt. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen gekwalificeerd moet worden als arbeidsovereenkomst of als overeenkomst van opdracht, is van belang wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond en hoe partijen feitelijk daaraan uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Het hof stelt voorop dat de verhouding tussen [appellant] en Kelva niet los kan worden gezien van de tussen Emcebee en Kelva gesloten ATA-overeenkomst. Immers, in de ATA-overeenkomst is de tussen [appellant] en Kelva tot stand gekomen arbeidsovereenkomst tot onderdeel gemaakt van de verkoop door Emcebee van haar activiteiten aan Kelva. Deze constructie was er kennelijk met name op gericht om ten behoeve van Kelva te waarborgen dat [appellant] zich ten volle zou inzetten voor haar. Tegen deze achtergrond kan de tussen [appellant] en Kelva in 2009 aangegane arbeidsverhouding derhalve niet als een gebruikelijke verhouding tussen werkgever en werknemer worden gezien. 
      
    
    
      3.12.
      Vast staat dat op initiatief van [appellant] -  in verband met de door hem gewenste verhuizing naar Zwitserland - is gesproken over de wijze van uitbetaling van de vergoeding voor de door [appellant] voor Kelva te verrichten werkzaamheden. Dit heeft ertoe geleid dat per 1 mei 2012 Kelva [appellant] niet langer een salaris heeft uitbetaald, maar dat (de door of namens [appellant] opgerichte vennootschap) Weducon ten behoeve van [appellant] maandelijks een ‘management fee’ aan Kelva is gaan factureren. Daarnaast is komen vast te staan dat Weducon vanaf 1 mei 2012 inkomstenbelasting en sociale zekerheidspremies voor [appellant] heeft afgedragen. Dat de reden daarvoor was dat in Zwitserland is vereist dat een Zwitsers bedrijf dat doet, zoals [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, is niet van belang. Onder deze omstandigheden en tegen de hiervoor in 3.11 geschetste achtergrond is het hof van oordeel dat partijen op instigatie van [appellant] sinds mei 2012 feitelijk een andere uitvoering hebben gegeven aan de tussen hen in 2009 gemaakte afspraken en aldus moeten worden geacht te hebben gekozen voor een andere rechtsverhouding en wel zodanig dat deze vanaf mei 2012 niet langer als een arbeidsovereenkomst maar als een overeenkomst van opdracht moet worden gekwalificeerd. Op grond van de beschreven gang van zaken is van een geruisloze overgang geen sprake geweest. Dat een en ander niet schriftelijk is vastgelegd, leidt niet tot een ander oordeel. Hetzelfde geldt voor de inhoud van de door [appellant] in hoger beroep overgelegde e-mailcorrespondentie tussen [appellant] en de voormalige CFO van Kelva, [Z] , en de twee door [Z] voor [appellant] in juni 2012 en 2013 ondertekende visumaanvragen (producties 30 tot en met 36 bij het beroepschrift). Ook de omstandigheid dat [appellant] , zoals hij heeft gesteld, dezelfde werkzaamheden is blijven verrichten, leidt niet tot een ander oordeel, te meer niet nu [appellant] deze werkzaamheden vanuit Utrecht en overigens kennelijk met een grote mate van zelfstandigheid verrichtte. Ten slotte mist het bepaalde in artikel 7:610a BW tegen de beschreven achtergrond betekenis. Het hof concludeert dat grief 12 evenmin doel treft.
      
    
    
      3.13.
      Gelet op het voorgaande behoeven de grieven 1 tot en met 9 geen verdere bespreking.
      
    
    
      3.14.
      De slotsom is dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Kelva gevallen, op € 716,- aan verschotten en € 1.788,- aan salaris.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.J.F. Thiessen, A.M.A. Verscheure en 
      D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2017.