ECLI:NL:GHAMS:2024:510, Gerechtshof Amsterdam, 05-03-2024, 200.275.475/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-03-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: aftoppingsregeling in sociaal plan. Tussen partijen is niet in geschil dat de aftopping van de vertrekpremie in het sociaal pan een (direct of indirect) onderscheid naar leeftijd maakt. Aan de orde is de vraag of de aftopping van de vertrekpremie in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid en daarom nietig is. Het hof beantwoordt die vraag, anders dan de kantonrechter, ontkennend.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer	: 200.275.475/01
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 6848778 CV EXPL 18-8896
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2024
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        ABN AMRO BANK N.V.,
      
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.J.G.M. Lamers te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna ABN AMRO en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      In deze zaak gaat het om de vraag of de aftopping van de vertrekpremie als bedoeld in paragraaf 5.2 onder c van het Sociaal Plan 2017-2020 in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: de WGBL) en daarom nietig is. Het hof beantwoordt die vraag, anders dan de kantonrechter, ontkennend.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      ABN AMRO is bij dagvaarding van 23 december 2019 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van 15 april 2019 en een eindvonnis van 30 september 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en ABN AMRO als gedaagde. 
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met één productie;
    - memorie van antwoord, met producties;
    - akte van ABN AMRO;
    - antwoordakte, met één productie, van [geïntimeerde] .
    
    
      Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 17 november 2023 
      laten toelichten, ABN AMRO door mr. Keulaerds voornoemd en mr. F.M. Dekker, advocaat te Den Haag, en [geïntimeerde] door mr. Lamers voornoemd, alle aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Partijen hebben tevens vragen van het hof beantwoord. Bij deze gelegenheid heeft [geïntimeerde] nog een nadere productie in het geding gebracht. Ter zitting heeft ABN AMRO een e-mail van [geïntimeerde] aan ABN AMRO van 20 januari 2020 overgelegd, alsmede twee e-mails van ABN AMRO aan [geïntimeerde] van 20 januari 2020 en 17 februari 2020. Al deze stukken behoren tot de processtukken. 
    
    
    
      Uitspraak is nader bepaald op heden. 
    
    
    
      ABN AMRO heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze alsnog zal ontzeggen, en hem zal veroordelen tot terugbetaling aan ABN AMRO van hetgeen zij hem op grond van de bestreden vonnissen heeft uitbetaald, te weten een bedrag van € 115.869,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van uitbetaling door ABN AMRO aan [geïntimeerde] , alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde in hoger beroep en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. Indien het bestreden vonnis wordt vernietigd, heeft [geïntimeerde] gevorderd dat er geen proceskostenveroordeling aan de zijde van [geïntimeerde] wordt uitgesproken maar dat de proceskosten worden gecompenseerd en, indien ABN AMRO in het ongelijk wordt gesteld, dat ABN AMRO in de proceskosten in beide instanties wordt veroordeeld. 
    
    
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in rov. 1.1. tot en met 1.16. van het bestreden eindvonnis de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, komen de feiten neer op het volgende. 
    
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 juni 2001 bij ABN AMRO in dienst getreden als projectmanager. Op de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] is het Sociaal Plan ABN AMRO 2017-2020 (hierna: het Sociaal Plan) van toepassing. Het Sociaal Plan is bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: Ministerie van SZW) als cao aangemeld.
      
    
    
      3.2.
      Binnen ABN AMRO is (bij de afdeling waar [geïntimeerde] toen werkzaam was) de reorganisatie “Fast Forward IT Solution” doorgevoerd. Het Sociaal Plan regelt de gevolgen van die reorganisatie. 
      
    
    
      3.3.
      
        Ingevolge hoofdstuk 4 van het Sociaal Plan wordt de werknemer voor wie na het vervallen of wijzigen van zijn of haar functie door een reorganisatie geen passende functie of tijdelijk werk beschikbaar is, in de Mobiliteitsorganisatie geplaatst. Als alternatief voor gebruikmaking van de diensten van de Mobiliteitsorganisatie kan de werknemer kiezen voor een vrijwillig vertrek bij ABN AMRO onder uitkering van een vertrekpremie. De plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie duurt maximaal zes maanden, met dien verstande dat deze termijn met maximaal zes maanden kan worden verlengd als de werknemer meer dan zes aaneengesloten weken volledig of deels afwezig is geweest door ziekte (paragraaf 6.1). De werknemer kan ABN AMRO tijdens of na de periode in de Mobiliteitsorganisatie verlaten. De werknemer heeft dan recht op 65% van de vertrekpremie. 
        Ingevolge paragraaf 5.2 van het Sociaal Plan wordt de vertrekpremie als volgt berekend: “a. Grondslag vermenigvuldigd met het aantal gewogen dienstjaren, en mogelijk gemaximeerd b. vermenigvuldigd met 1,9 c. afgetopt op je fictieve pensioendatum d. verhoogd met twee of acht extra maanden salaris(toeslag) en e. getoetst op een bodem.”
        In paragraaf 5.2 onder c is vermeld dat de vertrekpremie wordt afgetopt op de inkomstenderving tot de fictieve pensioendatum. Deze fictieve pensioendatum wordt, kort gezegd, bepaald op basis van de gewogen gemiddelde pensioenleeftijden van 62 jaar (over de periode vanaf indiensttreding tot 1 januari 2006), 63 jaar (over de periode vanaf 1 januari 2006 tot 1 januari 2014) en 67 jaar (over de periode vanaf 1 januari 2014 tot aan de berekende fictieve pensioenleeftijd). De op deze wijze berekende fictieve pensioendatum van [geïntimeerde] is 1 juli 2018.
      
      
    
    
      3.4.
      Op 5 juli 2017 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld onder meer vanwege burn-out klachten en een nekhernia. 
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 17 juli 2017 heeft ABN AMRO, in vervolg op een persoonlijk gesprek met [geïntimeerde] , aan hem bevestigd dat hij in het kader van de reorganisatie niet is geplaatst in de nieuwe organisatie en dat hij - tenzij hij kiest voor een definitief vertrek - per 18 oktober 2017 wordt geplaatst in de Mobiliteitsorganisatie van ABN AMRO (door partijen ook “de boventalligverklaring” genoemd). In deze brief wordt tevens medegedeeld dat bij vertrek een 100% vertrekpremie zou worden toegekend, en dat het dienstverband bij de bank zal worden beëindigd indien tijdens de duur van de plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie geen passende andere functie zal worden gevonden, waarbij in het laatste geval aanspraak zou bestaan op 65% van de krachtens het Sociaal Plan geldende vertrekpremie. 
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] heeft niet gekozen voor vertrek, maar heeft in verband met zijn arbeidsongeschiktheid verzocht om uitstel van het moment van instromen in de Mobiliteitsorganisatie. ABN AMRO heeft dat moment vervolgens uitgesteld tot 31 december 2017. [geïntimeerde] heeft daarna om verder uitstel verzocht, maar dit is door ABN AMRO geweigerd. 
      
    
    
      3.7.
      In een brief van 7 februari 2018 heeft de advocaat van [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen het aflopen van de “aanzegtermijn” tijdens het voortduren van de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] , omdat [geïntimeerde] de facto niet kan deelnemen aan het mobiliteitstraject en evenmin kan kiezen voor vertrek. 
      
    
    
      3.8.
      Bij brief van 12 februari 2018 heeft ABN AMRO aan [geïntimeerde] meegedeeld dat hij de mogelijkheid heeft om een beroep te doen op de hardheidsclausule bij de Geschillencommissie als bedoeld in het Sociaal Plan maar dat die termijn is verstreken. 
      
    
    
      3.9
      Gerekend vanaf 31 december 2017 (de datum van instroom in de Mobiliteitsorganisatie/de boventalligheidsverklaring) bedraagt de periode waarover de vertrekpremie wordt berekend 6,03 maanden. Gelet op de voor [geïntimeerde] geldende grondslag (loon plus toeslagen c.a.) van € 10.631,70 per maand bedraagt 100% van de afgetopte vertrekpremie € 64.145,-. Bij einde dienstverband na zes maanden (vruchteloos) deel te hebben uitgemaakt van de Mobiliteitsorganisatie bestaat aanspraak op 65% daarvan, zijnde € 41.694,- bruto.
      
    
    
      3.10.
      Op 1 juli 2018 heeft [geïntimeerde] de fictieve pensioendatum als bedoeld in paragraaf 5.2 onder c van het Sociaal Plan bereikt. Vanaf die datum heeft [geïntimeerde] recht op een Tijdelijk Ouderdomspensioen (hierna: het TOP) tot aan de datum waarop hij recht heeft op een uitkering op grond van de Algemene Ouderdomswet (hierna: de AOW), te weten op 17 januari 2021. 
      
    
    
      3.11.
      Per 1 juli 2020 is de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met ABN AMRO geëindigd. Zijn plaatsing in de Mobiliteitsorganisatie heeft 2,5 jaar geduurd en in die periode is het loon van [geïntimeerde] doorbetaald. Bij zijn vertrek heeft ABN AMRO [geïntimeerde] een vertrekpremie betaald van € 157.563,00 bruto. Dat bedrag komt overeen met 65% van de niet-afgetopte vertrekpremie. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geding in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:(I) te verklaren voor recht dat de datum van zijn boventalligheid wordt uitgesteld tot het moment dat hij volledig arbeidsgeschikt wordt verklaard door de bedrijfsarts en/of de verzekeringsarts van het UWV;
        (II) te verklaren voor recht dat de bepaling uit artikel 5.2 van het Sociaal Plan in strijd is met de WGBL dan wel in strijd is met goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en derhalve nietig is en [geïntimeerde] recht heeft op de normale vertrekpremie uit artikel 5.2;
        (III) ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de vrijwillige vertrekpremie zonder leeftijdsdiscriminatie inclusief afkoop van de personeelsvoorwaarden ten bedrage primair van € 341.781,00 bruto; subsidiair van € 242.405,00 bruto (zoals genoemd in productie 4); en meer subsidiair van € 127.582,00 bruto (indien de leeftijdsdiscriminatie in stand blijft);
        (IV) ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke kosten met inachtneming van de wettelijke maatstaven en het Rapport Buitengerechtelijke kosten (BGK); (V) ABN AMRO te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de proces-en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      4.3.
      Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, geoordeeld dat de aftoppingsregeling – gelet op hetgeen de sociale partners met het Sociaal Plan hebben beoogd, namelijk een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening te bieden – kennelijk ongeschikt is voor het beoogde doel, te weten het eerlijk en rechtvaardig verdelen van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen en het binnen de beschikbare financiële ruimte zoveel mogelijk beschermen van het toekomstige economisch nadeel van de werknemers die hun arbeidsplaats verliezen. Daarnaast doet de aftoppingsregeling volgens de kantonrechter op excessieve wijze afbreuk aan de belangen van de oudere werknemers die op grond van de maatregel anders worden behandeld dan de jongere werknemers. Ten slotte heeft ABN AMRO onvoldoende onderbouwd dat de aftoppingsregeling noodzakelijk is voor het beoogde doel omdat er geen alternatieven zouden zijn. De kantonrechter heeft daarom voor recht verklaard dat de bepaling in paragraaf 5.2 onder c van het Sociaal Plan in strijd is met de WGBL en dat deze bepaling daarom nietig is en dat [geïntimeerde] recht heeft op de vertrekpremie uit artikel 5.2 zonder toepassing van de in paragraaf 5.2 onder c van het Sociaal Plan bedoelde aftoppingsregeling. ABN AMRO is, ten slotte, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      
      
    
  
  
    
      5Beoordeling
    
    
      5.1.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt ABN AMRO in hoger beroep met drie grieven op. 
      
    
    
      5.2.
      Met grief 1 bestrijdt ABN AMRO het oordeel van de kantonrechter dat de aftoppingsregeling van het Sociaal Plan een direct onderscheid naar leeftijd maakt. Volgens ABN AMRO is sprake van een indirect onderscheid. Deze grief kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven. Tussen partijen is niet in geschil dat de aftopping van de vertrekpremie als bedoeld in paragraaf 5.2 van het Sociaal Plan 2017-2020 een (direct of indirect) onderscheid naar leeftijd maakt. Of er sprake is van een direct of indirect onderscheid kan in het midden blijven omdat, zoals ABN AMRO erkent, in beide gevallen ter beoordeling staat of voor het gemaakte leeftijdsonderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat als bedoeld in artikel 7, lid 1, sub c, WBGL. 
      
    
    
      5.3.
      In artikel 7, lid 1, onder c, van de WGBL is bepaald dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet geldt indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Dat is het geval als:(i) met het onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd;(ii) de middelen voor het bereiken van dat doel passend zijn; en(iii) de middelen voor het bereiken van dat doel noodzakelijk zijn. 
    
    
      5.4.
      ABN AMRO heeft toegelicht dat de aftopping van de vertrekpremie de volgende doelstellingen dient:
      - het bewerkstelligen van een redelijke, door de vakbonden geaccordeerde beperking van de financiële gevolgen die de reorganisatie heeft voor ABN AMRO en het personeel dat in dienst blijft;
      - het eerlijk en rechtvaardig verdelen van de beschikbare middelen onder alle bij het ontslag betrokkenen;
      - het binnen de beschikbare financiële ruimte zoveel mogelijk beschermen van het toekomstig economisch nadeel van de werknemers die hun arbeidsplaatsen verliezen. 
      
    
    
      5.5.
      Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de aftopping van de vertrekpremie deze drie legitieme doelen dient, zodat daar in het navolgende vanuit wordt gegaan. In geschil is of aftopping van de vertrekpremie een passend en noodzakelijk middel is voor het bereiken van deze doelstellingen.
      
    
    
      5.6.
      Met grief 2 betoogt ABN AMRO dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de aftoppingsregeling uit het Sociaal Plan niet objectief gerechtvaardigd en zodoende nietig is. Volgens ABN AMRO heeft de kantonrechter de aftoppingsregeling in deze procedure ten onrechte niet terughoudend getoetst. ABN AMRO stelt dat de aftoppingsregeling uit het Sociaal Plan objectief gerechtvaardigd is, omdat de aftoppingsregeling niet een kennelijk ongeschikt middel is om ieder van de drie legitieme doelen te bereiken (en dus een passend middel is) en omdat de regeling niet op excessieve wijze inbreuk maakt op de belangen van [geïntimeerde] of andere oudere werknemers (en dus noodzakelijk is). ABN AMRO stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat de afgetopte werknemers op hun fictieve pensioendatum (bij een volledige pensioenopbouw) een redelijk vervangend inkomen hebben dat reeds door ABN AMRO is voorgefinancierd. 
      
    
    
      5.7.
      Het hof stelt voorop dat de in het Sociaal Plan door sociale partners gemaakte keuzes door de rechter terughoudend moeten worden getoetst (zie onder meer het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:114). De nationale rechter dient bij de beoordeling of een maatregel passend en noodzakelijk is, in redelijkheid de gestelde, terzake dienende omstandigheden af te wegen. Wat de passendheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel niet kennelijk ongeschikt is om het daarmee nagestreefde legitieme doel van het sociaal plan en werkgelegenheidsbeleid te bereiken. Wat de noodzakelijkheid betreft, dient de rechter te onderzoeken of de bestreden maatregel verder gaat dan noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de nagestreefde doelen en op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de werknemers die de bedongen pensioenleeftijd bereiken, waarbij de maatregel in zijn eigen regelingscontext dient te worden geplaatst en rekening moet worden gehouden met zowel het nadeel dat daaraan kleeft voor de betrokken personen als met het voordeel daarvan voor de samenleving in het algemeen en voor de individuen waaruit zij bestaat.  
    
    
      5.8.
      Naar het oordeel van het hof kan niet gezegd worden dat de aftoppingsregeling een kennelijk ongeschikt middel is om de drie legitieme doelen (bescherming van economisch nadeel, eerlijke en rechtvaardige verdeling beschikbare middelen en redelijke beperking van de financiële gevolgen van de reorganisatie) te bereiken (zie rov. 5.4.). Uit het Sociaal Plan vloeit voort dat de economisch nadelige gevolgen van de aftoppingsregeling worden beperkt door de aanspraak die werknemers kunnen maken op het TOP over de periode vanaf zijn/haar fictieve pensioendatum tot de AOW-gerechtigde leeftijd. ABN AMRO heeft toegelicht dat het TOP gelijk is aan een AOW-uitkering (hetgeen niet is weersproken door [geïntimeerde] ), zodat gezegd kan worden dat de werknemer daarmee over een redelijk vervangend inkomen kan komen te beschikken. Het economische nadeel van de aftopping wordt voor deze werknemer beperkt door dit vervangende inkomen. Op deze wijze worden de beschikbare middelen eerlijk en rechtvaardig verdeeld. Het geld dat met de lagere, afgetopte vertrekpremies bespaard wordt, kan immers worden ingezet voor de vertrekpremies van de werknemers die niet kunnen terugvallen op een redelijk vervangend inkomen. ABN AMRO heeft in dit verband onweersproken toegelicht dat als de vertrekpremie niet op deze manier zou worden afgetopt, hierdoor een disproportioneel groot gedeelte van de beschikbare middelen terecht komt bij oudere werknemers. Ook heeft ABN AMRO onweersproken gesteld dat de kosten voor de reorganisatie lager uitvallen door de aftoppingsregeling, aangezien zij door de aftopping in sommige gevallen geen of een lagere vertrekpremie hoeft te betalen. Onder deze omstandigheden kan de aftoppingsregeling uit artikel 5.2 van het Sociaal Plan naar het oordeel van het hof als een passend middel worden aangemerkt. 
      
    
    
      5.9.
      Naar het oordeel van het hof kan ook niet gezegd worden dat de aftoppingsregeling op excessieve wijze afbreuk doet aan de belangen van de boventallige, oudere werknemers. Ten eerste acht het hof daartoe redengevend de context van de regeling over de vertrekpremie, de aftopping en de andere in het Sociaal Plan getroffen maatregelen voor boventallige werknemers. Het Sociaal Plan bepaalt dat een werknemer die in de Mobiliteitsorganisatie is geplaatst gedurende zes maanden wordt begeleid bij het zoeken naar een nieuwe baan onder doorbetaling van zijn/haar loon. De boventallige werknemers hebben daarna recht op een vertrekpremie en, in geval van vrijwillig vertrek per de boventalligheidsdatum, ook op twee of acht bruto maandsalarissen en een vergoeding voor de hypotheekrentekorting over een periode van vijf jaar. Ook geldt voor deze werknemers bij vrijwillig vertrek een bodemregeling op grond waarvan zij ten minste recht hebben op het voor hun geldende bodembedrag. Uit het Sociaal Plan blijkt verder dat er ook op andere manieren specifiek met de positie van oudere werknemers rekening is gehouden. De vertrekpremie wordt berekend aan de hand van gewogen dienstjaren, waardoor de vertrekpremie hoger wordt naarmate het dienstverband van een werknemer langer heeft geduurd. Ook is er een overgangsregeling voor werknemers die ouder dan vijftig jaar zijn. Ten tweede weegt het hof mee de verschillende, eerder getroffen pensioenmaatregelen van ABN AMRO. ABN AMRO heeft in dit verband toegelicht dat een werknemer – bij een volledige pensioenopbouw – al op de fictieve pensioendatum een volwaardig pensioen heeft opgebouwd (in plaats van pas op de AOW-gerechtigde leeftijd). Daarnaast vloeit uit het Sociaal Plan voort dat de economisch nadelige gevolgen van de aftoppingsregeling worden beperkt door de aanspraak die werknemers kunnen maken op het TOP en derhalve een redelijk vervangend inkomen hebben, zoals hiervoor ook in rov. 5.8. is overwogen. Gezien dit gehele pakket aan maatregelen kan niet gezegd worden dat de boventallige, oudere werknemer die de fictieve pensioendatum (bijna) heeft bereikt excessief wordt benadeeld. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat volledige inkomenscompensatie ook niet het uitgangspunt is of hoeft te zijn bij het opstellen van een Sociaal Plan. Onder deze omstandigheden kan de aftoppingsregeling uit artikel 5.2 van het Sociaal Plan naar het oordeel van het hof als een noodzakelijk middel worden aangemerkt. 
      
    
    
      5.10.
      
        [geïntimeerde] heeft in dit verband aangevoerd dat de argumenten van ABN AMRO met betrekking tot de vraag of de aftoppingsregeling een passend en noodzakelijk middel is, geen rekening houden met zijn persoonlijke omstandigheden en dus niet voor hem gelden. Vanwege zijn arbeidsongeschiktheid heeft [geïntimeerde] geen gebruik kunnen maken van de Mobiliteitsorganisatie en heeft hij evenmin kunnen kiezen voor een vrijwillig vertrek. Bovendien geldt dat [geïntimeerde] niet voldoet aan de norm dat naar Nederlandse maatstaven een volledig pensioen is opgebouwd, aldus [geïntimeerde] . Deze stellingen van [geïntimeerde] leiden niet tot een ander oordeel. Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de hier aan te leggen toets niet om een beoordeling van de individuele situatie van [geïntimeerde] maar om de vraag of de groep boventallige werknemers die de fictieve pensioendatum (bijna) heeft bereikt, excessief wordt benadeeld (zie het arrest van het HvJ EU van 26 september 2013, ECLI:EU:C:2013:70 en het arrest van de Hoge Raad van 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:647). Hiervoor is reeds geoordeeld dat dat niet het geval is. Dat de aftoppingsregeling in de specifieke situatie van [geïntimeerde] (extra) nadelig voor hem uitpakt, maakt niet dat de aftoppingsregeling in zijn geheel niet objectief gerechtvaardigd is. 
      
    
    
      5.11.
      Het hof kan [geïntimeerde] evenmin volgen in zijn (subsidiaire) standpunt dat de aftoppingsregeling in strijd is met het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW. [geïntimeerde] heeft aan zijn subsidiaire standpunt geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag gelegd dan dat de aftoppingsregeling niet objectief gerechtvaardigd en derhalve in strijd met de WGBL is. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat de aftoppingsregeling uit het Sociaal Plan objectief is gerechtvaardigd, kan niet geconcludeerd worden dat de aftoppingsregeling strijd met artikel 7:611 BW oplevert. 
      
    
    
      5.12.
      Verder geldt dat de aftoppingsregeling in een eerder sociaal plan van ABN AMRO ook onderwerp van geschil is geweest. Bij beschikking van 25 september 2018 (ECLI:NL:GHAMS:2018:3495) heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam bekrachtigd waarin werd geoordeeld dat de aftoppingsregeling in het Sociaal Plan Cao 2013-2015 nietig is op grond van artikel 13 van de WGBL wegens verboden onderscheid naar leeftijd. Bij beschikking van 24 januari 2020 (ECLI:NL:HR:2020:114) heeft de Hoge Raad deze beschikking vernietigd en ter verdere behandeling doorverwezen naar het gerechtshof Den Haag. Bij beschikking van 23 februari 2021 (ECLI:NL:GHDHA:2021:303) heeft het gerechtshof Den Haag geoordeeld dat het leeftijdsonderscheid in de aftoppingsregeling objectief gerechtvaardigd is. Bij beschikking van 17 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:892) heeft de Hoge Raad het cassatieberoep tegen deze beschikking van het gerechtshof Den Haag verworpen.
      
    
    
      5.13.
      Gelet op het voorgaande slaagt grief 2. Grief 3 waarmee ABN AMRO betoogt dat een niet-afgetopte vertrekpremie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan daarom buiten bespreking blijven. Dit betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op een afgetopte vertrekpremie van € 41.694,00. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] per 1 juli 2020 uit dienst is getreden en dat hem op grond van het bestreden vonnis een niet-afgetopte vertrekpremie van € 157.563,00 bruto is uitbetaald. Dit betekent dat [geïntimeerde] een bedrag van € 115.869,00 bruto (€ 157.563,00 minus € 41.69400) teveel heeft ontvangen, zodat de gevorderde terugbetaling van dit bedrag wordt toegewezen. 
      
    
    
      5.14.
      
        [geïntimeerde] heeft in dit kader nog betoogd dat een eventuele veroordeling tot terugbetaling van het teveel ontvangen bruto bedrag in strijd zou zijn met het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW omdat er reeds fiscale inhoudingen hebben plaatsgevonden. Voorts stelt [geïntimeerde] , onder verwijzing naar een door hem op 20 januari 2020 ondertekend addendum bij een beëindigingsovereenkomst, dat hij ervan uit ging dat hij een eventueel teveel ontvangen bedrag netto aan ABN AMRO zou moeten terugbetalen. Het hof verwerpt dit betoog. In de e-mail van 20 januari 2020 waarbij [geïntimeerde] de door hem ondertekende beëindigingsovereenkomst en het addendum aan ABN AMRO heeft toegestuurd, heeft hij ABN AMRO laten weten dat hij de afspraken aldus heeft begrepen dat, indien als gevolg van een gerechtelijke uitspraak op enige manier aftopping toegepast mag worden, ABN AMRO het recht heeft de vertrekpremie bij te stellen en het verschil te verrekenen met het uitgangspunt dat wat netto teveel is uitgekeerd ook netto wordt terugbetaald. In reactie daarop heeft ABN AMRO diezelfde dag per mail laten weten dit intern te zullen navragen, maar dat het haar verwachting is dat er bruto moet worden terugbetaald en dat [geïntimeerde] dan de ingehouden loonbelasting bij de Belastingdienst moet terugvragen. In een e-mail van 17 februari 2020 heeft ABN AMRO dit standpunt, na interne raadpleging, bevestigd. Onder deze omstandigheden heeft [geïntimeerde] er in redelijkheid niet op kunnen vertrouwen dat hij een eventueel teveel ontvangen bedrag netto aan ABN AMRO zou mogen terugbetalen. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om bij de veroordeling tot terugbetaling van het door ABN AMRO teveel betaalde bedrag uit te gaan van het nettobedrag. Daarbij gaat het hof ervan uit dat, zoals ABN AMRO naar voren heeft gebracht, de ten onrechte geheven (inkomsten)belasting over het teveel uitbetaalde bedrag door [geïntimeerde] bij de Belastingdienst kan worden teruggevraagd. Door terugbetaling van het brutobedrag ondervindt [geïntimeerde] derhalve geen fiscaal nadeel. Van strijd met goed werkgeverschap is geen sprake. 
      
      
        
          Slotsom en kosten
        
      
      
    
    
      5.15.
      
        [geïntimeerde] heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. 
      
    
    
      5.16.
      De conclusie is dat grief 2 slaagt. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en er zal worden beslist zoals in onderstaand dictum. Tegen het bestreden tussenvonnis heeft ABN AMRO geen grieven gericht, zodat het hof ABN AMRO in haar beroep tegen het tussenvonnis niet-ontvankelijk zal verklaren. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd onvoldoende aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt dat [geïntimeerde] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van ABN AMRO wordt veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart ABN AMRO niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 april 2019; 
    
    
    
      vernietigt het bestreden eindvonnis van 30 september 2019; 
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan ABN AMRO van een bedrag van € 115.869,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van uitbetaling door ABN AMRO aan [geïntimeerde] ;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot deze kosten, tot op heden aan de zijde van ABN AMRO gevallen, in eerste aanleg op € 2.428,00 voor salaris en in hoger beroep op € 841,83 aan verschotten en € 2.366,00 aan salaris;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van bovenstaande betalings- en kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Haanappel-van der Burg, M.L.D. Akkaya en R.L. de Graaff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.