ECLI:NL:HR:2004:AO8315, Hoge Raad, 22-06-2004, 02272/03
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Eisen aan bewijsvoering bij bewezenverklaring van alternatieven in tenlastelegging. 2. Door feitelijkheid dwingen ex art. 246 Sr. Ad 1. Indien in de bewezenverklaring onderscheiden alternatieven zijn opengelaten zal elk van die alternatieven door bewijsmiddelen dienen te worden geschraagd. Ad 2. Van door een feitelijkheid dwingen tot het dulden van handelingen ex art. 246 Sr kan slechts sprake zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn wil heeft ondergaan (HR NJ 1999, 512).

22 juni 2004
      Strafkamer
      nr. 02272/03
      SCR/IV
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 18 april 2003, nummer 21/000835-02, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Almelo van 5 maart 2002 - voorzover aan zijn oordeel onderworpen - de verdachte ter zake van 1. en 3. telkens opleverende: "feitelijke aanranding van de eerbaarheid", 2. "verkrachting, meermalen gepleegd" en 4. "poging tot het met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen" veroordeeld tot dertig maanden gevangenisstraf.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft dr. D.J.P.M. Vermunt, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen wat betreft de motivering van de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde en de zaak in zoverre zal verwijzen teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en de overige middelen zal verwerpen.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
    
    3.1. Het eerste middel klaagt dat het Hof voor wat betreft de bewezenverklaring van feit 1 een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "dwingen" in art. 246 Sr. Het tweede middel klaagt dat die bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat: 
      "hij in de periode van 1 oktober 1999 tot en met 23 november 1999, in de gemeente Enschede, door een andere feitelijkhe(i)d dan geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d dan bedreiging met geweld een persoon genaamd [slachtoffer 1] heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handeling(en), bestaande uit het knijpen, althans betasten in elk geval aanraken van de penis van die [slachtoffer 1] en bestaande die andere feitelijkheden uit het gebruik maken van het fysiek en/of geestelijk overwicht dat hij, verdachte, als volwassene en als penningmeester van de speeltuin over die [slachtoffer 1] had en/of het in het vooruitzicht stellen van een geldbedrag indien die [slachtoffer 1] zou meewerken aan een bloedtest en spermatest."
    
    
    
      3.3. De aanvulling op het verkorte arrest in de zin van art. 365a, tweede lid, in verbinding met art 415 Sv, houdt voor wat betreft de bewijsvoering ten aanzien van feit 1 het volgende in:
      "Ten aanzien van het onder feit 1, 2, 3 en 4 telastegelegde
    
    
    1. Het proces-verbaal van de terechtzitting van dit hof, op 7 april 2003, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven-:
    
    Ik word ook wel [verdachte] genoemd. Ik ben verpleger van beroep. De speeltuin waar ik als penningmeester voor werkte, heet [A] en ligt in [plaats B].
    
    2. Het in de wettelijke vorm door A. Berfelo, brigadier en H. Seringoz, hoofdagent van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PLO500/0 1- 074876, gedateerd 29 november 2001, dossierparagraaf 2.1.9, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte -zakelijk weergegeven-:
    
    Ik weet dat [slachtoffer 2], [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] verstandelijk gehandicapt zijn.
    
    3. Het in de wettelijke vorm door A. Berfelo, brigadier en H. Seringoz, hoofdagent van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0500/01- 074876, gedateerd 28 november 2001, dossierparagraaf 2.1.8, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte -zakelijk weergegeven-:
    
    Ik woon aan de [c-straat 1] te [woonplaats]. Verder heb ik een zoon van 12 jaar, [zoon van verdachte]. In de weekenden en op woensdag is hij bij mij.
    
    4. Het in de wettelijke vorm door E.C.A. Spanjer-Mulder, hoofdagent van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0540/99-026084, gedateerd 1 februari 2000, dossierparagraaf 2.1.9, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte -zakelijk weergegeven-:
    
    Ik regel altijd de Zwarte Pieten. In oktober begin ik altijd met de voorbereidingen voor het Zwarte Piet zijn.
    
    Bovenvermelde bewijsmiddelen onder de nummers 2 en 3 zijn bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakt hoofdproces-verbaal, gedateerd 11 januari 2001, genummerd PL0500/01- 006587 en opgemaakt door A. Berfelo, brigadier van de politie Twente, District Zuid.
    
    Bovenvermeld bewijsmiddel onder nummer 4 is een bijlage van het in de wettelijke vorm opgemaakt hoofdproces-verbaal, gedateerd 8 februari 2000, genummerd PL0540/00-000111 en opgemaakt door E.C.A. Spanjer-Mulder, hoofdagent van de politie Twente, District Zuid.
    
    Ten aanzien van het onder feit 1 telastegelegde
    
    5. Het in de wettelijke vorm door J.S. Oude Breuil, brigadier van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0540/99-026084, gedateerd 22 november 1999, dossierparagraaf 2.1.4, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1] - zakelijk weergegeven-:
    
    
      [Verdachte] is de penningmeester van de speeltuin [A] te [plaats B]. Ongeveer 2 à 3 weken terug ben ik naar het speeltuingebouw gegaan. [Verdachte] vroeg mij toen of ik meteen een test wilde doen. [Verdachte] had mij al eerder gevraagd of ik een keer mee wilde werken aan een test. [Verdachte] had mij toen ook verteld wat een test inhield. Dat was een vragenlijst invullen, de bloeddruk opnemen en sperma afgeven. Ik zou daar fl.100,- voor krijgen. Ik wou dat wel.
      Die avond zei [verdachte] dat de vragenlijst later wel kon, maar dat hij nu alleen maar sperma wou. Ik ben toen samen met [verdachte] naar zo'n kamertje, een rommel hok in het speeltuingebouw, gegaan. Ik moest van [verdachte] mijn trui en T-shirt uitdoen. Toen vertelde [verdachte] mij dat ik mij moest aftrekken en dat ik [verdachte] moest roepen op het moment dat ik bijna "klaar" was, want dan wilde [verdachte] het potje ervoor houden om mijn sperma op te vangen. Ik zei tegen [verdachte] dat het echt niet lukte. Toen zei [verdachte] zoiets van: "Laat eens voelen of er bloed in zit." Ik heb toen mijn piemel uit de broek gehaald en [verdachte] kneep in mijn blote piemel. [Verdachte] kneep heel zachtjes in mijn piemel. 
      Ik vond het heel raar dat [verdachte] zo maar aan mijn piemel voelde.
      Ik vind het heel raar wat [verdachte] met mij gedaan heeft. [Verdachte] heeft mij verteld dat hij voor dokter studeerde. Ik dacht dat [verdachte] er verstand van had en dat de test die hij wilde doen gewoon zo hoorde en dat ook het voelen aan mijn piemel erbij hoorde
    
    
    6. Het in de wettelijke vorm door E.C.A. Spanjer-Mulder, hoofdagent van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0540199-026084, gedateerd 1 februari 2000, dossierparagraaf 2.1.9, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte - zakelijk weergegeven-:
    
    In oktober meldden [slachtoffer 1] en een oom van hem, genaamd [betrokkene 1], zich bij mij aan als Zwarte Piet. Nadat de formulieren ingevuld waren hebben ze pakken gepast.
    
    7. Het in de wettelijke vorm door A. Berfelo, brigadier van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0540/99-026084, gedateerd 11 december 1999, dossierparagraaf 2.1.5, voorzover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5] - zakelijk weergegeven-:
    
    [Slachtoffer 1] zei dat [verdachte] hem had gevraagd of hij aan een spermatest wilde meewerken en dan zou hij daar fl. 100,- voor krijgen.
    
    8. Het in de wettelijke vorm door A. Berfelo, brigadier van de politie Twente, District Zuid, opgemaakt proces-verbaal, genummerd PL0540/99-026084, gedateerd 11 december 1999, dossierparagraaf 2.1.6, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1] - zakelijk weergegeven-:
    
    Eind oktober 1999 was ik met [betrokkene 2] en mijn neefje [slachtoffer 1] bij de speeltuin [A] te [plaats B]. Wij waren daar om met [verdachte] van de speeltuin een gesprek te hebben om Zwarte Piet te mogen spelen dit jaar. [Verdachte] vroeg ons of we mee wilde werken aan een test. Deze test bestond uit een bloedproef, een spermatest en een urinetest. Als wij daaraan mee zouden werken, dan zouden we elk fl. 100,- krijgen, Ik heb van [slachtoffer 1] zelf gehoord dat hij wel aan die test heeft meegewerkt. Volgens hem heeft hij de bloedtest en de urinetest gedaan, maar wilde het met de spermatest niet goed lukken. [Verdachte] zou hem gevraagd hebben of hij [slachtoffer 1] moest helpen."
    
    Bovenvermelde bewijsmiddelen onder de nummers 5, 6, 7 en 8 zijn bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte hoofdproces-verbaal, gedateerd 8 februari 2000, genummerd PL0540/00-000111 en opgemaakt door E.C.A. Spanjer-Mulder, hoofdagent van de politie Twente, District Zuid."
    
    3.4.1. Bij de beoordeling van de middelen stelt de Hoge Raad het volgende voorop. 
    
    3.4.2. In de bewezenverklaring zijn ten aanzien van de feitelijkheiden waardoor het slachtoffer is gedwongen de ontuchtige handelingen te ondergaan onderscheiden alternatieven opengelaten. In een dergelijk geval zal elk van die alternatieven door bewijsmiddelen dienen te worden geschraagd.
    
    3.4.3. Van door een feitelijkheid dwingen tot het dulden van handelingen als in art. 246 Sr bedoeld kan slechts sprake zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn wil heeft ondergaan (vgl. HR 20 april 1999, NJ 1999, 512).
    
    
      3.5. Dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte gebruik heeft gemaakt van fysiek en/of geestelijk overwicht dat hij in de in de bewezenverklaring genoemde hoedanigheden over het slachtoffer had, kan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. Het tweede middel klaagt daarover terecht.
      Voorts houden die bewijsmiddelen weliswaar in dat, zoals is bewezenverklaard, de verdachte het slachtoffer een geldbedrag in het vooruitzicht heeft gesteld indien deze zou meewerken aan een bloedtest en een spermatest, maar uit die bewijsmiddelen kan niet volgen dat de verdachte daardoor opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de ontuchtige handelingen tegen zijn wil heeft ondergaan. Ook het eerste middel, dat de bewijsvoering in dit opzicht bestrijdt, slaagt dus.
    
    
    4. Beoordeling van de overige middelen
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de ten aanzien van feit 1 gegeven beslissingen alsmede ten aanzien van de strafoplegging;
      Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      Verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 22 juni 2004.
      Mr. Koster is buiten staat dit arrest te ondertekenen.