ECLI:NL:RBMNE:2021:2231, Rechtbank Midden-Nederland, 07-05-2021, 9062780
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-05-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Afwijzing ontbinding. Geen d, g of i-grond en bovendien geldt opzegverbod tijdens ziekte

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 9062780 UE VERZ  21-55 MvdH/40201
    
    
    
      
        Beschikking van 7 mei 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster] B.V.,
      gevestigd in [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [verzoekster] ,
      verzoekende partij,
      gemachtigde: mr. M. de Jong,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend in [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [verweerder] ,
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. C.J.F. van Rijswick.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1.
      Hoe deze procedure is verlopen, blijkt uit het volgende:
      
        
          het verzoekschrift van [verzoekster] , dat op 26 februari 2021 door de griffie is ontvangen;
        
        
          het verweerschrift van [verweerder] , ontvangen op 29 maart 2021;
        
        
          de brief met een nader productie van [verzoekster] , ontvangen op 12 april 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De zaak is op een zitting met de rechter besproken op 16 april 2021. Mr. De Jong heeft toen pleitaantekeningen voorgelezen en overhandigd. Van de zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 19 mei 2014 in dienst gekomen van [verzoekster] . [verzoekster] is een bedrijf dat zich bezighoudt met service en onderhoud aan woningen en utiliteitsgebouwen van opdrachtgevers. [verweerder] werkt als Timmerman I voor een bruto maandsalaris van € 3.262,50 exclusief emolumenten op basis van een werkweek van 40 uur. 
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] heeft zich op 23 januari 2020 ziek gemeld wegens rugklachten. [verweerder] is vanaf dat moment telkens in meerdere of mindere mate arbeidsongeschikt. Op 17 april 2020 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [verweerder] per 27 april 2020 weer volledig arbeidsgeschikt, maar wel beperkt in zwaar tillen en frequent bukken zou zijn. [verweerder] was het niet met dit oordeel eens en heeft geprobeerd een second opinion van een andere bedrijfsarts te krijgen. Op 14 mei 2020 heeft [verweerder] zich opnieuw ziek gemeld. Op 12 juni 2020 heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van deze ziekmelding geconstateerd dat [verweerder] (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 20 mei 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [A]           (directeur), [B] (bedrijfsleider) en [verweerder] over de arbeidsrelatie. In het door [A] naar aanleiding van dit gesprek opgestelde verslag staat hierover onder meer het volgende:
        “Op 20 mei 2020 hebben wij met elkaar gesproken over de steeds moeizamer  
        verlopende situatie op het werk door toenemende fricties In de onderlinge 
        samenwerking.
      
      
      
        Door een (te) negatieve werkhouding, althans zo beleven onze uitvoerders en directe collega's heeft dit zichtbare gevolgen voor hoe jij je werk verricht. Over je functioneren als Timmerman zijn we dan ook niet tevreden.
      
      
      
        Je bent in onze ogen in principe in staat om je functie goed uit te voeren, maar binnen [verzoekster] komt dat niet naar voren en dat staat een gezonde goed motiverende samenwerking in de weg en leidt tot toenemend onbegrip en onvrede bij de uitvoerders/collega's die met je werken. De uitvoerders willen jou inmiddels niet meer in hun team. Het begrip dat er eerst was voor jouw lastige privésituatie is verdwenen. Doorgaan op dezelfde wijze is geen optie.
      
      
      
        We hebben in de afgelopen periode geprobeerd om de negatieve spiraal te doorbreken. Je hebt bij verschillende uitvoerders gewerkt, we hebben dit onderwerp in diverse gesprekken tussen jou en [B (voornaam)] onder de aandacht gebracht, waaronder een functioneringsgesprek, en hierover duidelijke afspraken gemaakt en doelen gesteld. Echter telkens lopen we overal weer tegen dezelfde problemen aan. Inmiddels zijn we op een punt gekomen, dat we moeten ingrijpen.
      
      
      
        We hebben een verbetertraject overwogen, maar denken niet dat dit het lij nog kan keren. Als jij daar anders over denkt, horen wij dat graag, maar eerlijk gezegd zouden we liever zien dat jij je gaat richten op het vinden van een nieuwe werkkring buiten [verzoekster] .
        Kies jij daar niet voor, wat wij zouden betreuren, dien je vanaf heden een 100% andere werkhouding en werkkwaliteit te laten zien. Hierover zullen dan schriftelijke afspraken met je worden gemaakt.
      
      
      
        
          [verzoekster] is echter op een punt beland dat wij het liefst met jou in overleg zou treden om een vertrekregeling af te spreken. Ook om te voorkomen dat we tegenover elkaar komen te staan. Wat mij betreft is nu het moment aangebroken om serieus met elkaar te onderzoeken of een afscheid met wederzijds goedvinden mogelijk is.”
      
      
    
    
      2.4.
      Nadien hebben partijen en hun gemachtigden gecorrespondeerd en gesprekken gevoerd over een beëindigingsregeling. [verweerder] heeft bericht geen beëindiging te willen in verband met de sociaalverzekeringsrechtelijke risico’s van zo’n regeling op grond van de Ziektewet. Hij heeft verder aangegeven dat hij wil re-integreren (in het tweede spoor). [verzoekster] heeft zich in de onderhandelingen op het standpunt gesteld dat zij de arbeidsongeschiktheid van [verweerder] en de beëindigingsregeling los ziet van elkaar en als twee aparte trajecten beschouwt. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 3 augustus 2020 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV op verzoek van [verweerder] een deskundigenoordeel gegeven over de passendheid van de door [verzoekster] aan [verweerder] aangeboden werkzaamheden. De arbeidsdeskundige heeft geoordeeld dat het aangeboden werk niet passend is omdat het fysiek te zwaar en te rugbelastend is voor [verweerder] . In het rapport van de arbeidsdeskundige staat het volgende opgenomen over de visie van [verzoekster] :
        “De werkgever geeft aan dat er een beeindigingsregeling is voorgesteld omdat men als bedrijf toch door moet en het niet goed mogelijk was om voldoende passend werk te vinden. Het was erg lastig om werk te vinden dat voldoende passend was en dit gaf ook problemen naar collega's toe en had zijn doorwerking op de samenwerking.”
      
      
    
    
      2.6.
      In een nader advies heeft de arbeidsdeskundige [verzoekster] geadviseerd om voor [verweerder] re-integratie in het tweede spoor te gaan inzetten vanwege het ontbreken van passend werk bij [verzoekster] voor [verweerder] gezien zijn rugklachten.
      
    
    
      2.7.
      De bedrijfsarts heeft op 29 januari 2021 geconcludeerd dat [verweerder] voorlopig volledig arbeidsongeschikt is voor het verrichten van zijn eigen werkzaamheden.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek en het verweer
    
    
      3.1.
      
        [verzoekster] verzoekt op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 onder a en artikel 7:669 lid 3 sub d, g en i Burgerlijk Wetboek (BW) om de arbeidsovereenkomst van partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden. Aan dit verzoek legt zij ten grondslag dat [verweerder] niet geschikt is voor zijn functie en dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding omdat al bijna een jaar lang geprobeerd wordt in overleg tot een minnelijke regeling te komen en dat [verweerder] zich daarin zodanig heeft opgesteld dat de onderhandelingen vruchteloos zijn geworden. 
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] voert aan dat herplaatsing niet mogelijk is omdat er binnen haar onderneming en de aan haar gelieerde ondernemingen geen passend werk voor [verweerder] is.
      
    
    
      3.3.
      
        [verweerder] voert verweer. Hij stelt zich op het standpunt dat geen redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst bestaat en dat het opzegverbod wegens ziekte aan ontbinding in de weg staat. Voor het geval de arbeidsovereenkomst zou worden ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding (maal factor 1,5 in geval van de i-grond) en een billijke vergoeding van € 129.490,42 bruto.
      
    
    
      3.4.
      
        
          [verweerder] stelt dat er vóór begin 2020 niet met hem door [verzoekster] is gesproken over onvoldoende functioneren en de mogelijke consequenties daarvan. Er is volgens hem geen sprake van disfunctioneren en zelfs als dit wel het geval zou zijn dan heeft [verzoekster] [verweerder] onvoldoende in de gelegenheid gesteld om zijn functioneren te verbeteren. [verweerder] stelt verder dat hij niet akkoord kon gaan met een minnelijke regeling tijdens ziekte omdat hem daarmee een benadelingshandeling in de zin van de Ziektewet zou kunnen worden verweten.
        
          4.	De beoordeling
        
      
      
    
    
      4.1.
      Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. 
      
    
    
      4.2.
      Het verzoek kan niet worden toegewezen op de grond dat [verweerder] disfunctioneert (art. 7:669 lid 3 onder d BW). Voor toewijzing van het verzoek op deze grond moet onder meer vaststaan dat de werkgever de werknemer tijdig in kennis heeft gesteld over zijn ongeschiktheid voor zijn functie en hem in de gelegenheid heeft gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Aan deze vereisten is niet voldaan. Er is geen sprake van een tussen werknemer en werkgever overeengekomen of uitgevoerd verbetertraject [verzoekster] heeft [verweerder] in mei 2020 verteld en hem dat ook schriftelijk meegedeeld dat zij niet tevreden is over zijn functioneren en heeft toen gelijk aangegeven dat zij geen heil zag in een verbetertraject. Ook heeft [verzoekster]  onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [verweerder] disfunctioneert en dat hem dit eerder dan begin 2020 kenbaar is gemaakt. Zij verwijst naar gesprekken die met [verweerder] zouden zijn gevoerd, maar [verweerder] betwist dat deze hebben plaatsgevonden. De overgelegde aantekeningen van gesprekken zijn niet met [verweerder] gedeeld waardoor de kantonrechter hier weinig waarde aan hecht. Op de vragen van de gemachtigde van [verweerder] waar het disfunctioneren precies uit bestaat en wat [verzoekster] heeft gedaan om de situatie weer vlot te trekken, heeft [verzoekster] bovendien niet gereageerd.  
      
    
    
      4.3.
      Evenmin kan het verzoek worden toegewezen op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW). Dat [verweerder] niet akkoord heeft willen gaan met een beëindigingsregeling omdat hem daarmee een benadelingshandeling in de zin van de Ziektewet kon worden verweten, acht de kantonrechter begrijpelijk en levert niet een zodanige verstoring van de arbeidsverhouding op dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
      
    
    
      4.4.
      Ook het verzoek tot ontbinding van [verweerder] gebaseerd op een combinatie van omstandigheden uit twee of meer in de wet genoemde ontslagronden die zodanig is dat voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet van de werkgever kan worden verlangd (art. 7:669 lid 3 onder i BW) zal worden afgewezen. Het gestelde disfunctioneren van [verweerder] en de gestelde verstoorde verhouding hebben niet een dusdanige substantie dat de kantonrechter er van overtuigd is dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen geen reëel perspectief meer is. De kantonrechter weegt daarbij mee dat [verzoekster] stappen zal moeten gaan ondernemen om tot de re-integratie van [verweerder] te komen. Dit zal naar alle waarschijnlijkheid een re-integratie in het tweede spoor worden waarbij een dagelijks contact tussen [verweerder] en zijn leidinggevenden bij [verzoekster] niet noodzakelijk zal zijn.
      
    
    
      4.5.
      Verder staat het opzegverbod bij ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. Het staat vast dat dit opzegverbod geldt omdat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte en die ongeschiktheid nog geen twee jaar heeft geduurd. In artikel 7:671b lid 6 BW is bepaald dat het opzegverbod ook aan een ontbinding door de rechter in de weg staat. De uitzonderingen genoemd onder a en b van dat artikellid doen zich in deze zaak niet voor. De kantonrechter kan ten eerste niet vaststellen dat het verzoek van [verzoekster] geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft. De klachten van [verzoekster] over het functioneren van [verweerder] lijken voornamelijk te zijn ontstaan na zijn ziekmelding begin 2020 toen [verweerder] als gevolg van zijn rugklachten beperkt was in zijn functioneren. De kantonrechter leest dit ook terug in de omschrijving van de visie van [verzoekster] door de arbeidsdeskundige. Ook de gestelde verstoring in de arbeidsrelatie kan niet losgezien worden van de ziekte omdat de verstoring volgens [verzoekster] het gevolg is van het feit dat [verweerder] niet heeft willen meewerken aan een beëindigingsregeling juist vanwege zijn ziekte. [verzoekster] heeft verder ook niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van [verweerder] dient te eindigen. 
      
    
    
      4.6.
      Het ontbindingsverzoek wordt afgewezen. [verzoekster] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten zoals hierna begroot.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het verzoek af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten aan de zijde van [verweerder] , tot deze beschikking begroot op € 747,00.
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. J.J.M. de Laat, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken door mr. V. van Dam op 7 mei 2021.