ECLI:NL:RBROT:2013:BZ9670, Rechtbank Rotterdam, 24-04-2013, C/11/101355 / HA ZA 12-2330
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wijziging van overeenkomst wegens onvoorziene omstandigheden ex 6 : 258 BW.
      
      Tot 1 juli 2008 hebben Wigoma en gedaagde ieder 50% van de opbrengst van de speelautomaten genoten en hebben zij ieder voor zich 19% btw aan de Belastingdienst afgedragen over deze opbrengsten. Per saldo geniet Wigoma vanaf 1 juli 2008 dus 21% van de netto opbrengst en gedaagde 50%. Gedaagde schiet tekort in haar verplichtingen nu zij sinds 1 juli 2008 niet heeft bijgedragen aan de kansspelbelasting.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Team handel
    
    zaaknummer / rolnummer: C/11/101355 / HA ZA 12-2330
    
    Vonnis van 24 april 2013
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WIGOMA B.V.,
      gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
      eiseres,
      advocaat mr. H.L. Verweel,
    
    
    tegen
    
    
      [Gedaagde]
      wonende te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.P. Vandervoodt.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Wigoma en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 16 januari 2013 en de daarin genoemde stukken;
      -	het proces-verbaal van comparitie van 22 maart 2013 en de daarin genoemde stukken;
      -	de akte vermeerdering van eis.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Wigoma exploiteert bedrijfsmatig speelautomaten. Partijen hebben op 15 januari 2001 een overeenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst) met betrekking tot de exploitatie van twee speelautomaten in een door [gedaagde] gedreven café, thans Café [X] . De overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar en is op 
      15 januari 2011 stilzwijgend verlengd. 
    
    
    2.2.	Artikel 3 van de overeenkomst luidt:
    
    
      “3.1. De netto-exploitatieopbrengsten (inkomsten minus uitbetalingen) van de speelautomaten worden tussen partijen verdeeld in de verhouding 50% voor exploitant en 50% voor mede-exploitant.”
      2.3.	Tot 1 juli 2008 hebben Wigoma en [gedaagde] ieder 50% van de opbrengst van de speelautomaten genoten en hebben zij ieder voor zich 19% btw aan de Belastingdienst afgedragen over deze opbrengsten. 
    
    
    2.4.	Per 1 juli 2008 is de Wet op de kansspelbelasting gewijzigd (kamerstukken 2007/08 nr. 30583). Ten gevolge van deze wetswijziging wordt geen omzetbelasting meer geheven over het aandeel van zowel Wigoma als van [gedaagde]. Wel wordt voortaan bij Wigoma over de gehele opbrengst 29% kansspelbelasting geheven. 
    
    2.5. 	Op 10 september 2008 heeft Wigoma [gedaagde] een brief gezonden met betrekking tot de wetswijziging. In deze brief wordt vermeld, voor zover relevant:
    
    “(…) Om die reden stellen wij voor de verdeling met ingang van 1 juli 2008 zodanig te wijzigen dat van de spelopbrengst eerst de door ons af te dragen 29% kansspelbelasting wordt afgetrokken, waarna de resterende opbrengst wordt verdeeld volgens het oorspronkelijk overeengekomen verdelingspercentage.  (…)
    
    Bij deze verdeling houden u en wij uiteindelijk een gelijk bedrag over, hetgeen strookt met de verdeling die u en wij bij het aangaan van de afspraken destijds voor ogen hadden. (…)”
    
    2.6.	[gedaagde] heeft zich verzet tegen de door Wigoma voorgestelde nieuwe verdeling. Op een viertal betalingen na, heeft [gedaagde] niet bijgedragen aan de kansspelbelasting en heeft zij 50% van de opbrengst van de speelautomaten behouden. 
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	Wigoma vordert –  samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      - 	een verklaring voor recht dat [gedaagde] met ingang van 1 juli 2008 en voor de verdere duur van de overeenkomst jegens Wigoma verplicht is om bij helfte bij te dragen aan de kansspelbelasting;
      - 	veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 69.891,37, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 64.720,81 vanaf 25 september 2012;
      - 	veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.
    
    
    
      Wigoma stelt daartoe het volgende. Partijen zijn overeengekomen dat de netto exploitatieopbrengst van de speelautomaten wordt verdeeld in de verhouding 50%-50%. Tot 1 juli 2008 waren partijen gehouden om ieder voor zich over het eigen aandeel in de opbrengst 19% btw aan de Belastingdienst te betalen. De wijziging in de belastingwetgeving per 1 juli 2008 is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW. De uitleg van de overeenkomst brengt mee dat [gedaagde] vanaf 1 juli 2008 verplicht is voor de helft bij te dragen aan de kansspelbelasting waardoor aan partijen ieder 50% van de netto opbrengst toekomt. [gedaagde] heeft het voorstel van Wigoma (zie 2.5.) geweigerd. [gedaagde] draagt sinds 1 juli 2008 niet bij aan de kansspelbelasting en zij behoudt 50% van de opbrengst. Per saldo geniet Wigoma vanaf 1 juli 2008 dus 21% van de netto opbrengst en [gedaagde] 50%. [gedaagde] schiet tekort in haar verplichtingen nu zij sinds 1 juli 2008 niet heeft bijgedragen aan de kansspelbelasting. Wigoma heeft uit dien hoofde een vordering op [gedaagde], berekend tot en met februari 2013, van totaal 
      € 69.891,37. Wigoma heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt gelijk aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief.
    
    
    
      3.2.	[gedaagde] voert verweer. 
      In de overeenkomst is niets geregeld ten aan van de belastingheffing. De overeenkomst rept slechts van een gelijkelijk te verdelen netto exploitatieopbrengst en laat belastingheffing volledig buiten beschouwing. De Staat heeft beslist om btw-heffing over de opbrengsten van de speelautomaten af te schaffen en om kansspelbelasting in rekening te brengen bij de plaatser van een speelautomaat. Wigoma is de plaatser, niet [gedaagde]. [gedaagde] kan niet verplicht worden om mee te werken aan een regeling waarbij zij voor de helft van de kansspelbelasting moet opdraaien. [gedaagde] heeft diverse kosten in verband met haar café, daar dient Wigoma rekening mee te houden. Er is geen sprake van een onvoorziene omstandigheid. Vóór het invoeren van het btw-tarief golden andersluidende regelgevingen. Wigoma is een professionele kansspelautomatenexploitant waarvan mag worden verwacht dat zij de historie van de diverse heffingsvarianten kent. 
      Subsidiair voert [gedaagde] aan dat de overeenkomst niet met terugwerkende kracht dient te worden gewijzigd vanwege het consumptieve karakter van de opbrengsten en vanwege het feit dat Wigoma vier jaar lang stil heeft gezeten. 
    
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Partijen zijn het er over eens dat zij zijn overeengekomen de netto-opbrengst van de speelautomaten gelijkelijk tussen hen te verdelen. Aangezien de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst in de periode tot 1 juli 2008, tussen partijen niet ter discussie staat, wordt overwogen dat het kennelijk de bedoeling is geweest om beiden een gelijk deel van de totaal af te dragen btw voor eigen rekening te nemen. 
    
    
    4.2.	Als gevolg van de wetswijziging zijn partijen sinds 1 juli 2008 over de opbrengsten geen btw meer verschuldigd, maar wordt over de gehele opbrengst alleen bij Wigoma kansspelbelasting geheven. Voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW, is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan; of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben (willen) voorzien, althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd. De vraag of van Wigoma als professional verwacht mag worden dat zij de diverse heffingsvarianten kent, is derhalve niet relevant. Partijen zijn het er over eens dat in de overeenkomst niets is geregeld ten aanzien van (een wijziging van) de belastingheffing. 
    
    
      4.3.	Het standpunt van [gedaagde] dat haar 50% van de opbrengst van de speelautomaten toekomt zonder aftrek van kansspelbelasting, is onhoudbaar. Dit standpunt gaat immers tegen de kennelijke bedoelingen van partijen in. Er zijn door [gedaagde] geen feiten aangevoerd die de wijziging van de 50/50 verdeling ten nadele van Wigoma rechtvaardigen. Het verweer dat de Staat de kansspelbelasting heft bij de exploitant (Wigoma) is daartoe onvoldoende. Evenmin kunnen in dit verband de door [gedaagde] aangevoerde kosten van de bedrijfsvoering van haar café op Wigoma worden afgewenteld. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat de wetswijziging tot een andere verdeling van de opbrengsten moeten leiden dan partijen aanvankelijk voor ogen stond.
      4.4.	Gelet op het voorgaande zal de gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] verplicht is om bij helfte bij te dragen aan de kansspelbelasting, worden toegewezen. Nu de verandering van omstandigheden (de wetswijziging) zich voordeed op 1 juli 2008, is 
      [gedaagde] vanaf dat moment verplicht tot haar bijdrage aan de kansspelbelasting. Dat Wigoma vier jaar lang ‘stil heeft gezeten’ zoals door [gedaagde] wordt betoogd, vormt geen aanleiding om de verplichting op een later moment in te laten. Wigoma heeft gesteld dat zij meermalen zonder succes overleg heeft gevoerd met [gedaagde]. Reeds om die reden faalt het verweer. Dat de opbrengsten volgens [gedaagde] een consumptief karakter hebben, is geen omstandigheid die voor risico van Wigoma dient te komen. 
    
    
    4.5.	Nu de hoogte van de gevorderde hoofdsom in verband met achterstallige betaling van kansspelbelasting niet is betwist, ligt deze voor toewijzing gereed. De gevorderde wettelijke handelsrente over een bedrag van € 64.720,81 zal als onbetwist worden toegewezen vanaf 25 september 2012.
    
    
      4.6.	Wigoma heeft gesteld dat zij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt en vordert een bedrag dat gelijk is aan twee punten van het toepasselijke liquidatietarief, zijnde € 1.788,--. Nu de vordering niet is betwist, is deze in beginsel toewijsbaar.
      Echter, nu Wigoma een bedrag vordert van in totaal € 69.891,37, hetgeen gelet op het voorgaande toewijsbaar is, zal [gedaagde] tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld.  
    
    
    
      Proceskosten
      4.7.	[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Wigoma begroot op:
      - dagvaarding		€ 95,92
      - griffierecht		€ 1.789,--
      - salaris advocaat 		€ 1.788,-- (2 punten x tarief IV ad € 894,-- per punt)
      			€ 3.672,92
    
    
    De gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten zal worden afgewezen nu geen sprake is van een handelsovereenkomst in geval van een proceskostenveroordeling. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen als hierna in de beslissing vermeld.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	verklaart voor recht dat [gedaagde] met ingang van 1 juli 2008 en voor de verdere duur van de overeenkomst jegens Wigoma verplicht is om bij helfte bij te dragen aan de kansspelbelasting;
    
    5.2.	veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Wigoma te betalen een bedrag van € 69.891,37, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over € 64.720,81 vanaf 25 september 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      5.3.	veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Wigoma begroot op 
      € 3.672,92, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening van onderhavig vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    5.4. 	wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    5.5.	verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 24 april 2013.?
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    conc. nr. 2457