ECLI:NL:RBAMS:2022:4093, Rechtbank Amsterdam, 15-07-2022, EA 22-267
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verzoek tot ontbinding op e- en g- en i-grond afgewezen, werknemer ziek ten tijde van verzoek, niet ontvankelijk zonder deskundigenoordeel over re-integratie, voorts komt gedrag werknemer voort uit medische situatie en geen duurzame verstoring gebleken

RECHTBANK AMSTERDAM
    
      Afdeling privaatrecht
      zaaknummer: 9844363 EA VERZ 22-267
      beschikking van: 15 juli 2022
      func.:  364
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de besloten vennootschap EGIS PARKING SERVICES B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoekster, nader te noemen: EPS
      gemachtigde: mr. S.P.M. Romijn
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerster]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerster, nader te noemen: [verweerster]
      gemachtigde: mr. L.T.M. Keet
    
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      EPS heeft op 26 april 2022 een verzoekschrift met producties ingediend, dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] heeft vervolgens een verweerschrift met producties ingediend.
      Het verzoek is mondeling behandeld op 1 juli 2022, voorafgaand waaraan EPS nog nadere stukken in het geding heeft gebracht. Namens EPS zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , die werden vergezeld door de gemachtigde en [verweerster] is verschenen, eveneens vergezeld door zijn gemachtigde en mr. F. van der Mark. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, EPS aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten 
    
      1.1.
      
        [verweerster] , geboren op [geboortedatum] 1982, is sinds 3 augustus 2009 in dienst (van de rechtsvoorganger) van EPS en is laatstelijk werkzaam in de functie van medewerker customer service center, team bezwaren. Het salaris bedraagt € 3.074,40 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en andere emolumenten.
    
    
      1.2.
      
        [verweerster] is gestart als handhaver maar kon door fysieke beperkingen die functie niet langer uitvoeren, waarna hij in 2018 in zijn huidige functie aan de slag is gegaan. 
    
    
      1.3.
      
        [verweerster] heeft zich op 23 december 2020 ziek gemeld. De bedrijfsarts stelde vast dat er zowel privé als werkgerelateerde problemen waren. Daarna is de re-integratie gestart.
    
    
      1.4.
      
        [verweerster] heeft op 28 juni 2021 een officiële waarschuwing gekregen omdat hij niet meewerkte aan zijn re-integratie.
    
    
      1.5.
      Bij e-mail van 6 juli 2021 heeft [naam 2] (adviseur vitaliteit en preventie bij EPS) aan onder meer de leidinggevende van [verweerster] , [naam 3] , bericht:[verweerster] , ktr] heeft zich gemeld met informatie (deze ondersteund door documenten van o.m. zijn behandelaar) hoe zijn actuele situatie is. Hij heeft mij toestemming gegeven om de volgende informatie te delen met jullie:1. [verweerster] verkeert momenteel in zware geestelijke nood2. [verweerster] woont niet langer op het ons bekende huisadres, waardoor hij niet in de gelegenheid is om post te lezen dat naar dit adres wordt gestuurd (..)3. [verweerster] zit momenteel in de opvang4. [verweerster] is verwikkeld in een echtscheidingsprocedure5. [verweerster] is bereid een gesprek met de bedrijfsarts aan te gaan via een videoconsult of live, maar in het laatste geval kan hij niet zelfstandig reizen/rijden. (..)
    
    
      1.6.
      EPS heeft op 14 oktober 2021 een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd over de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] en of de op 12 oktober 2021 aangeboden werkzaamheden passend waren (5x 2 uur per week licht werk). 
    
    
      1.7.
      
        [verweerster] is nadat hij op 11 november 2021 een officiële waarschuwing had gekregen, alsnog met het aangepaste werk begonnen. 
    
    
      1.8.
      Op 30 december 2021 heeft de deskundige van het UWV geoordeeld dat de in oktober 2021 aangeboden werkzaamheden passend waren voor [verweerster] .
    
    
      1.9.
      Op 19 januari 2022 heeft EPS aan [verweerster] opnieuw een officiële waarschuwing gestuurd, omdat hij niet meewerkte aan zijn re-integratie. [verweerster] zegt deze niet te hebben ontvangen.
    
    
      1.10.
      EPS heeft bij brief/e-mail van 1 maart 2022 bericht dat de betaling van het loon van [verweerster] met terugwerkende kracht werd stopgezet vanaf 21 februari 2022. Reden was dat hij geen contact had opgenomen met HR om te laten weten hoe het met hem ging, zoals hem bij e-mail van 17 februari 2021 was gevraagd.
    
    
      1.11.
      
        [verweerster] heeft hierop dezelfde dag geantwoord dat hij de e-mail van 17 februari 2022 niet goed had gelezen en niet had begrepen dat hij contact moest opnemen. EPS heeft hierna de loonbetaling per 1 maart 2022 hervat.
    
    
      1.12.
      
        [verweerster] zou per 4 april 2022 in het kader van zijn re-integratie werkzaamheden uitvoeren voor 4x5 uur per week en per 18 april 2022 voor 4x6 uur per week. 
    
    
      1.13.
      
        [verweerster] heeft op 4 april 2022 om 10:41 uur aan [naam 1] (van HR) een e-mail gestuurd dat er geen werk voor hem klaarlag en dat hij donderdag al per e-mail had laten weten dat hij door de lijsten heen was die hij moest verwerken. Hierop volgt een e-mailwisseling tussen [naam 1] en [verweerster] over het al dan niet uitvoeren van de werkzaamheden en het (niet) melden daarvan.
    
    
      1.14.
      Bij brief van 11 april 2022 heeft EPS kort samengevat laten weten dat ze, omdat [verweerster] zich opnieuw niet hield aan de afspraken rondom de re-integratie en geen verantwoordelijkheid nam voor de situatie, de arbeidsovereenkomst wilde (laten) beëindigen. Bij de brief is een concept-vaststellingsovereenkomst meegestuurd.
    
    
      1.15.
      De bedrijfsarts heeft in zijn verslag van 29 april 2022 [verweerster] per 13 juni 2022 weer volledig arbeidsgeschikt beoordeeld. Sindsdien houdt [verweerster] zich beschikbaar voor werkzaamheden.
    
  
  
    Het geschil
    
    2. EPS verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden, met veroordeling van [verweerster] in de kosten van het geding. 
    3. Volgens EPS is sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 jo lid 1 BW. Primair stelt EPS dat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld (e-grond) en subsidiair dat de arbeidsverhouding is verstoord (g-grond). Meer subsidiair stelt EPS dat sprake is van een combinatie van voormelde gronden zodat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden op de i-grond. Omdat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld moet de arbeidsovereenkomst dadelijk en zonder rekening te houden met de opzegtermijn worden ontbonden en heeft [verweerster] geen recht op een transitievergoeding, aldus EPS.
    4. Ter toelichting stelt EPS dat [verweerster] zich meerdere keren niet heeft gehouden aan het bij haar geldende Verzuimprotocol en ondanks schriftelijke waarschuwingen niet voldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. [verweerster] was vaak niet bereikbaar, hield zich niet aan afspraken en gedroeg zich agressief tegen de bedrijfsarts. Ook maakte hij een dreigende indruk tegenover de medewerkers van HR en [naam 2] , die hem (aanvankelijk) bij zijn re-integratie begeleidden. Van hen en van EPS kan hierdoor niet meer worden verwacht dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerster] nog voorzetten.
    5. [verweerster] voert hiertegen verweer, dat hierna aan de orde komt. 
    6. Bij afwijzing van het ontbindingsverzoek vraagt [verweerster] hem onmiddellijk toe te laten tot de werkzaamheden en te bepalen dat EPS € 846,69 bruto aan achterstallig loon moet betalen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Wanneer het ontbindingsverzoek wordt toegewezen verzoekt [verweerster] rekening te houden met de opzegtermijn, hem een transitievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen en EPS te veroordelen tot betaling van het achterstallig loon met de wettelijke verhoging, het vakantiegeld en de niet opgenomen opgebouwde vakantiedagen, onder verstrekking van een specificatie en te vermeerderen met de wettelijke rente, alles met veroordeling van EPS in de proceskosten.
  
  
    Beoordeling
    7. EPS stelt - kort samengevat - dat [verweerster] , door zijn re-integratieverplichtingen niet na te komen, verwijtbaar heeft gehandeld dan wel dat daardoor de verhoudingen tussen partijen ernstig zijn verstoord en niet van EPS kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst voortzet. Tot slot beroept EPS zich op een combinatie van deze gronden.
    8. [verweerster] was tijdens de indiening van het verzoekschrift arbeidsongeschikt, zodat in beginsel het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 lid 1 BW gold. Aangezien EPS haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst baseert op het niet nakomen door [verweerster] van zijn re-integratieverplichtingen en zijn houding en gedrag tijdens de ziekte- en re-integratieperiode houdt het verzoek verband met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft, zodat de uitzondering van artikel 671b lid 6 sub a niet aan de orde is. Dat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van [verweerster] behoort te eindigen, de uitzondering van sub b, is gesteld noch gebleken. 
    9. [verweerster] is weliswaar sinds 13 juni 2022 weer volledig arbeidsgeschikt, maar dat neemt niet weg dat het verzoek is gebaseerd op verwijtbaar handelen van [verweerster] tijdens ziekte en EPS derhalve moet voldoen aan de in dat verband geldende voorwaarden van artikel 7:671b lid 5 BW, waaronder het overleggen van een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW. Dit is alleen anders indien het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd. Deze verklaring is noodzakelijk om de gedane inspanningen van de werknemer ten behoeve van de re-integratie te kunnen beoordelen. 
    10. Anders dan door EPS gesteld ter terechtzitting kan het deskundigenoordeel van 30 december 2021 (zie 1.8) niet als een dergelijke verklaring worden beschouwd. Dit oordeel ziet immers niet op het nakomen van [verweerster] van zijn re-integratieverplichtingen. Geconcludeerd moet daarom worden dat EPS niet beschikt over een verklaring van een deskundige zoals bedoeld.
    11. EPS kan niet worden gevolgd in haar stellingen dat vanwege de urgentie van de zaak, de lange wachttijd bij het UWV en de voortdurende tegenwerking van [verweerster] in redelijkheid niet van haar kan worden gevergd een dergelijke verklaring van een deskundige in te brengen. Niet alleen is voor het aanvragen van een deskundigenoordeel geen medewerking van [verweerster] nodig, EPS had voorts, als zij voorafgaand duidelijkheid had gewild over de medewerking van [verweerster] aan het deskundigenoordeel, hem dat tenminste kunnen vragen in plaats van ervan uit te gaan dat hij zich niet welwillend zou opstellen. De omstandigheid dat EPS al eerder een deskundigenoordeel (over een ander onderwerp) heeft gevraagd (naast alle andere inspanningen die zij zich heeft getroost) is evenmin reden om thans niet van EPS te kunnen vergen dat zij beschikt over de in artikel 7:671b lid 5 jo. 629a lid 1 BW bedoelde deskundigenverklaring. Tot slot is de gestelde urgentie en lange wachtduur bij het UWV niet toegelicht - als dat al voldoende reden was geweest - zodat ook dat EPS niet vrijwaart van het overleggen van de bewuste verklaring. 
    12. Voorgaande betekent dat EPS niet ontvankelijk is in haar verzoek tot ontbinding voor zover gebaseerd op de e-grond. 
    13. Voorts wordt overwogen dat EPS het [verweerster] met name ernstig aanrekent hoe hij zich tijdens zijn ziekteperiode en de re-integratie naar de medewerkers van EPS, die betrokken waren bij zijn verzuim, heeft gedragen en zijn soms onaangepaste of agressieve houding tijdens het hele re-integratieperiode. Uit de verslagen van de bedrijfsarts is op te maken dat dit gedrag, waarvan [verweerster] zich overigens bewust is en waarvan hij spijt heeft betuigd, voor een belangrijk deel voortkomt uit de (medische) situatie waarin hij verkeerde. Niet weersproken is dat [verweerster] door de vechtscheiding waarin hij was beland, dakloos was geworden, zijn kind niet meer mocht zien en daardoor zijn toekomst uitzichtloos leek. Volgens [verweerster] is zijn gedrag daardoor veranderd, kreeg hij psychische problemen en was hij uitermate prikkelbaar. Juist dat prikkelbare, opvliegende en felle gedrag verwijt EPS hem, waarbij EPS ter zitting heeft beaamd dat deze kant van [verweerster] door zijn ziekte meer aan de oppervlakte is gekomen. Op grond hiervan kan worden geconcludeerd dat de feiten waarop EPS haar verzoek tot ontbinding baseert verband houden met zijn ziekte. Gelet op het opzegverbod tijdens ziekte is het verzoek ook daarom niet toewijsbaar.  
    14. Verder wordt overwogen dat onvoldoende is toegelicht dat sprake is van een duurzame en ernstige verstoring, zodanig dat van EPS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. [verweerster] heeft aangevoerd dat er tussen hem en de collega’s met wie hij direct samenwerkt niets aan de hand is, waartegen EPS heeft ingebracht dat het zou gaan om een verstoring van de arbeidsrelatie met zijn leidinggevende en met de HR- en verzuimbegeleiders. Als er al een verstoring zou zijn tussen [verweerster] en zijn leidinggevende [naam 3] dan is dat niet verder onderbouwd, terwijl bovendien niet is gebleken dat EPS zich heeft ingespannen om de eventuele verstoorde verhouding weer te herstellen. Een eventuele vertrouwensbreuk met zijn verzuimbegeleiders is niet voldoende om op grond daarvan te concluderen dat van EPS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook hier is het aan EPS en [verweerster] om zich in te spannen om die band te herstellen, waarbij verder meeweegt dat het geen collega’s zijn met wie [verweerster] direct van doen heeft bij de uitvoering van zijn werkzaamheden. 
    15. Uit het voorgaande volgt dat ook de combinatie van omstandigheden als bedoeld in artikel 7:671b BW juncto artikel 7:669 lid 1 sub i BW EPS niet kan baten. 
    16. Conclusie is dat het verzoek tot ontbinding wordt afgewezen. Nu de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, wordt niet toegekomen aan de tegenverzoeken tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding en betaling van vakantiegeld en niet opgenomen vakantiedagen.
    17. Wel moet worden beslist over het loon dat niet is betaald in de periode van 21 februari 2022 tot 1 maart 2022. Zoals bepaald in artikel 7:629 lid 3 sub d BW had [verweerster] geen recht op loon voor de tijd dat hij zonder deugdelijke grond weigerde mee te werken aan redelijke voorschriften die erop gericht zijn om hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten. Los van de vraag of de e-mail van 17 februari 2022 voldoende duidelijk was, had EPS [verweerster] , gezien lid 7 van dat artikel, onverwijld kennis moeten geven van het vermoeden dat een grond bestond voor het niet betalen van het loon, zodat [verweerster] tijdig maatregelen kon treffen. EPS heeft pas achteraf meegedeeld dat het loon niet werd betaald. Van een onverwijlde kennisgeving is daarom niet gebleken. Dat in het Verzuimprotocol is opgenomen dat bij het niet naleven van re-integratievoorschriften de wet voorschrijft dat loonstopzetting daarop de sanctie is, kan daarvoor niet in de plaats komen. De wettelijke verhoging en rente zijn eveneens toewijsbaar, zij het dat de wettelijke verhoging gezien de omstandigheden wordt gematigd tot 25%. Ook de wedertewerkstelling is toewijsbaar.
    18. Bij deze uitkomst van de procedure wordt EPS met de proceskosten belast. 
  
  
    BESLISSING
    De kantonrechter:
    
      wijst het verzoek van EPS tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;
    
    
      veroordeelt EPS [verweerster] per direct toe te laten tot zijn werkzaamheden;
    
    
      veroordeelt EPS tot betaling van € 846,69 bruto aan achterstallig loon aan [verweerster] , vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de voldoening;
      
    
    
      veroordeelt EPS in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [verweerster] tot op heden begroot op € 545,- salaris gemachtigde, voor zover verschuldigd inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt EPS tot betaling van een bedrag van € 62,00 aan nasalaris;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst de overige verzoeken van [verweerster] af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. B.T. Beuving, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2022 in tegenwoordigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.