ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ6659, Rechtbank Oost-Brabant, 26-03-2013, 873606
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Geldigheid vaststellingsovereenkomst niet ter beoordeling. Geen opzegverbod wegens ziekte bij autistische stoornis zonder arbeidsongeschiktheid. Geen gewichtige reden tot ontbinding en onvoldoende voldaan aan zorgplicht uit hoofde van goed werkgeverschap door onvoldoende hulp en ondersteuning te bieden aan een werknemer die vanwege zijn stoornis in zekere zin met beperkingen te maken heeft.
      
      Samenhangende uitspraak: LJN BZ5792

RECHTBANK OOST-BRABANT
      Kanton Eindhoven
    
     
    in de zaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Brilmij Groep B.V.,
      gevestigd te Amersfoort en kantoorhoudende te Soesterberg,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. drs. L.N. Schallenberg,
    
    
    t e g e n :
    
    
      [verweerder],
      wonende te [plaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. J.P.C. van den Bogaard.
    
    
    Partijen worden hierna "Brilmij" en "[verweerder]" genoemd.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      Dit blijkt uit het volgende:
      a. het voorwaardelijke verzoekschrift met producties;
      b. het verweerschrift met producties;
      c. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling (hierna: de zitting) die op 12 maart 2013 heeft plaatsgevonden, met de aangehechte pleitnotities van de gemachtigden, waarbij geldt dat de gemachtigde van Brilmij haar pleitnotities heeft voorgedragen tot en met punt 2.3. en daarna het woord heeft gevoerd zoals blijkt uit de aantekeningen van de griffier.
    
    
    2. De feiten, het verzoek en het verweer
    
    2.1. [verweerder] is op 1 september 2010 in dienst getreden van Brilmij en was laatstelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam als opticien tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld) van € 2.611,37 per maand. [verweerder] is nu 46 jaar oud.
    
    2.2. De werkzaamheden werden verricht in een Eye Wish Opticiens-filiaal in Veldhoven. Vóór zijn indiensttreding bij Brilmij werkte [verweerder] als zelfstandig ondernemer in deze per 1 september 2010 door Brilmij van hem overgenomen optiek en daarvóór, sinds 1991, als werknemer in dezelfde optiek die toen door zijn vader werd gedreven. Per 1 september 2010 heeft Brilmij een externe adviseur/winkelcoach aangesteld in de persoon van de heer [D]. Per 1 maart 2011 heeft Brilmij een bedrijfsleidster aangesteld in het filiaal in Veldhoven in de persoon van mevrouw [G].
    
    2.3. Op 30 maart 2012 heeft Brilmij aan [verweerder] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd ter beëindiging van het dienstverband per 1 juni 2012. [verweerder] heeft die overeenkomst ondertekend, maar daarna de vernietigbaarheid van de overeenkomst ingeroepen.
    
    2.4. Brilmij heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval in rechte komt vast te staan dat deze nog bestaat, zonder toekenning van een vergoeding te ontbinden op grond van gewichtige redenen, gelegen in veranderingen in de omstandigheden. 
    
    
      2.5. Ter toelichting op haar verzoek heeft Brilmij, verkort weergegeven, het volgende aangevoerd. 
      [verweerder] heeft, ondanks de begeleiding die hij heeft ontvangen, niet voldaan aan de eisen die Brilmij aan haar opticiens stelt, onder andere omdat hij geen ondernemerszin had, chaotisch was, weigerde zich te houden aan de (gedrags)regels van Brilmij en de manier van werken bij Eye Wish Opticiens en hij de zogenaamde OPK-test (oogmeting periodieke keuring) op 16 maart 2012 met een negatief resultaat heeft afgesloten. 
      Daarnaast heeft [verweerder] op 5 januari 2012 drugs aangeboden aan bedrijfsleidster [G] en zijn de verklaringen van [verweerder] over enkele diefstallen van zonnebrillen en kasgeld in februari en maart 2012 ongeloofwaardig.
    
    
    
      2.6. [verweerder] heeft tegen het verzoek, verkort weergegeven, het volgende tot verweer aangevoerd.
      Ontbinding van de arbeidsovereenkomst is in strijd met de reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte. [verweerder] heeft een autistische stoornis (en ADHD), welke stoornis zijn gedrag beïnvloedt. Het door Brilmij beschreven gedrag waarop zij haar ontbindingsverzoek baseert, vloeit voort uit de ziekte of het gebrek van [verweerder]. 
      Voor zover geen sprake is van een opzegverbod, weerspreekt [verweerder] het gestelde disfunctioneren. Bij de beoordeling over het jaar 2011 op 22 februari 2012 waren wel ontwikkelpunten, maar [verweerder] scoorde op geen enkel onderdeel 'niet acceptabel' en op een behoorlijk aantal punten 'goed'. De OPK-test betreft door Eye Wish gehanteerde normen die niet aan [verweerder] waren meegedeeld. Een conclusie van deze test is nooit aan [verweerder] meegedeeld en hij is de oogmetingen als enige opticien in het filiaal Veldhoven zelfstandig blijven uitvoeren. Gezien zijn problematiek is het voor hem daarnaast lastiger om zich aan te passen aan de nieuwe situatie en de (gedrags)regels van Brilmij. De verbeterpunten die [D] op 25 augustus 2011 heeft aangegeven, zijn door [verweerder] allemaal opgepakt. De enige officiële waarschuwing die [verweerder] heeft gekregen is een waarschuwing op 26 januari 2012 voor het op zicht meegeven van een bril zonder voorafgaande betaling. 
      Bij het zogenaamde IPS-traject dat [verweerder] bij de GGZ doorliep (een traject met als doel het ondersteunen van mensen met een psychische beperking in hun wens om in een gewone samenleving te participeren), was externe adviseur/winkelcoach [D] namens Brilmij betrokken; dat traject is in februari 2012 naar tevredenheid afgesloten. 
      [verweerder] heeft nooit drugs aangeboden aan bedrijfsleidster [G] en hij betwist iedere betrokkenheid bij de diefstalincidenten.
      Als tot ontbinding wordt overgegaan, maakt [verweerder] aanspraak op een vergoeding op grond van de kantonrechtersformule met een correctiefactor 2.
    
    
    3. De beoordeling 
    
    3.1. De kantonrechter stelt voorop dat in deze procedure de vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst van 30 maart 2012 niet ter beoordeling staat. Bij de beoordeling van het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt uitgegaan van de veronderstelling dat het dienstverband tussen partijen nog bestaat.
    
    
      3.2. [verweerder] heeft een beroep gedaan op de reflexwerking van het opzegverbod bij ziekte. Hij voert hiertoe onder meer aan dat hij zich weliswaar nooit ziek heeft gemeld wegens zijn stoornis/gebreken, maar dat zijn functioneren hierdoor wel steeds beïnvloed is geweest. Vanwege zijn stoornissen heeft hij moeite met aanpassen, veranderingen in de organisatie en is hij zeer meegaand en weinig assertief naar klanten toe. Dit heeft volgens hem geleid tot de door Brilmij beschreven bezwaren in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 
      Volgens Brilmij is geen sprake van een opzegverbod omdat de stoornis van [verweerder] nooit een rol heeft gespeeld bij het dienstverband en de reden van het ontbindingsverzoek in zijn disfunctioneren ligt. 
    
    
    3.3. Voor de beoordeling of [verweerder] een beroep toekomt op de reflexwerking van het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, overweegt de kantonrechter als volgt. Tussen partijen staat vast dat geen sprake is (geweest) van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte van [verweerder]. Ook uit de door [verweerder] in het geding gebrachte brieven van trajectbegeleider M. Halters van het Centrum Autisme Volwassenen, huisarts E. Rekkers en gezondheids-/neuropsycholoog J.R.M. van Erven-Sommers (verweerschrift, producties 1 tot en met 3) blijkt niet dat [verweerder] arbeidsongeschikt is (geweest) als gevolg van ziekte en ook overigens is dit niet gebleken. De kantonrechter concludeert dan ook dat geen sprake is van reflexwerking van het opzegverbod bij arbeidsongeschiktheid wegens ziekte die aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. 
    
    3.4. Vervolgens komt de kantonrechter toe aan de vraag of sprake is van een gewichtige reden die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden. Die vraag beantwoordt de kantonrechter ontkennend, zodat het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden afgewezen. De kantonrechter overweegt daartoe als volgt. 
    
    3.5. [verweerder] is een werknemer die vanwege zijn stoornis in het autistische spectrum een zekere beperking heeft. Brilmij erkent het bestaan van deze stoornis. Of Brilmij hiervan bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op de hoogte was - wat zij weerspreekt - is bij de beoordeling van dit geschil niet van doorslaggevend belang. In ieder geval waren bedrijfsleidster [G] en de door Brilmij ingeschakelde externe adviseur/winkelcoach [D] ten tijde van het dienstverband van [verweerder] op de hoogte van zijn stoornis. 
    
    3.6. Brilmij heeft tijdens de zitting toegelicht dat zij vaker een externe adviseur als [D] inzet als een zelfstandige onderneming moet worden omgevormd tot Brilmij-onderneming. Die begeleiding ziet volgens Brilmij dan deels op het zich eigen maken van de Brilmij-regels en deels op het financieel gezond maken (en houden) van een filiaal. De stelling van Brilmij dat zij [D] gelet op de werkwijze van [verweerder] heeft ingeschakeld, komt de kantonrechter dan ook niet aannemelijk voor.
    
    3.7. Hoewel Brilmij in het verzoekschrift aangeeft dat [D] bemerkte dat [verweerder] het aanvankelijk niet zo nauw nam met de binnen Brilmij en Eye Wish Opticiens geldende (gedrags)regels, staat vast dat [verweerder] de aanbevelingen van [D] uit augustus 2011 (verzoekschrift, productie 13) heeft opgepakt. Daarnaast heeft bedrijfsleidster [G] tijdens de zitting verklaard dat zij er met [verweerder] in was geslaagd om binnen een paar maanden na haar komst (medio maart 2011) structuur aan te brengen in het filiaal. [verweerder] heeft weliswaar op 26 januari 2012 een waarschuwing ontvangen met betrekking tot het meegeven van een bril 'op zicht', maar [G] heeft vervolgens de beoordeling van [verweerder] over het jaar 2011 op 22 februari 2012 afgesloten met de bewoordingen: "Je bent in het afgelopen jaar al beter gaan functioneren en niet meer zo chaotisch." (verzoekschrift, productie 17) . Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden was er medio februari 2012 geen enkele aanleiding voor [verweerder] om te verwachten dat Brilmij kort daarna op grond van disfunctioneren van [verweerder] tot beëindiging van het dienstverband zou willen overgaan.
    
    
      3.8. Voor zover de beslissing van Brilmij om het dienstverband met [verweerder] te willen beëindigen is ingegeven door het incident op 5 januari 2012 dan wel de diefstalincidenten overweegt de kantonrechter als volgt.
      Dat [verweerder] op 5 januari 2012 drugs zou hebben aangeboden aan [G] is door hem gemotiveerd weersproken. [verweerder] heeft ter zitting verklaard dat hij, mede onder invloed van een verkeerde dosering van zijn medicatie, als reactie op de hoofdpijn van [G] slechts een grapje zou hebben gemaakt en hij alleen over zijn eigen medicatie (niet zijnde drugs/speed) heeft gesproken. [G] heeft ter zitting vervolgens slechts in algemene bewoordingen herhaald dat volgens haar sprake was van het aanbieden van speed, maar zij heeft niet aangevoerd dat zij zou hebben gezien dat daadwerkelijk speed aanwezig was. Ook overigens is hiervan niet gebleken.
    
    
    
      3.9. Wat betreft de diefstalincidenten geldt dat tijdens de zitting is gebleken dat Brilmij - anders dan in onderdeel 3.16. van het verzoekschrift nog werd gesuggereerd - niet stelt dat [verweerder] hier daadwerkelijk bij betrokken was. De diefstallen zijn ook volgens Brilmij gepleegd door bepaalde personen uit de Roma-gemeenschap. Deze personen zouden misbruik/gebruik hebben gemaakt van de (kwetsbare) persoonlijkheid van [verweerder], terwijl na zijn vertrek geen incidenten meer zouden hebben plaatsgevonden. 
      De kantonrechter is van oordeel dat het op de weg van Brilmij als werkgever had gelegen om de constatering dat misbruik werd gemaakt van de persoonlijkheid van [verweerder] met hem te bespreken en daar vervolgens actie op te ondernemen. Brilmij heeft echter bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst op 30 maart 2012 de diefstalincidenten niet genoemd, terwijl (onder andere) deze incidenten - zoals senior HR-adviseur mevrouw [B] tijdens de zitting ook heeft bevestigd - aanleiding zijn geweest voor de door Brilmij gewenste beëindiging van het dienstverband. Op Brilmij als werkgever rust op grond van het beginsel van goed werkgeverschap een zorgplicht jegens [verweerder] die vanwege zijn stoornis in zekere zin met beperkingen te maken heeft. Brilmij heeft [verweerder] in dit verband echter onvoldoende hulp en ondersteuning geboden. 
    
    
    3.10. Naar het oordeel van de kantonrechter is er gelet op voornoemde feiten en omstandigheden geen sprake van een verandering in de omstandigheden van dien aard dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dient te eindigen. Ook overigens is van gewichtige redenen zoals bedoeld in artikel 7:685 BW niet gebleken.
    
    3.11. Het verzoek de arbeidsovereenkomst op grond van een gewichtige reden gelegen in een verandering van omstandigheden te beëindigen zal dan ook worden afgewezen.
    
    3.12. Brilmij zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. 
    
    4. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek af;
    
    veroordeelt Brilmij in de kosten van de procedure, aan de zijde van [verweerder] tot vandaag vastgesteld op € 400,00 als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast).
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. M.E. Smorenburg, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2013.