ECLI:NL:RBAMS:2023:7938, Rechtbank Amsterdam, 06-10-2023, 10406828 EA VERZ 23-286
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht. Verzoek ex artikelen 5:130 en 5:121 BW. Door de toevoeging van een (gedeeltelijke) woonlaag wijzigt het maximaal te realiseren vierkante meters gebruiksoppervlakte en is wijziging van de splitsingsakte noodzakelijk. De VvE is niet bevoegd een dergelijk besluit te nemen en dus is sprake van een nietig besluit. In het verzoek kan niet een machtiging tot wijziging van de splitsingsakte worden gelezen.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 10406828 EA VERZ 23-286
      beschikking van:  6 oktober 2023
      func.:  51306
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verzoeker
      nader te noemen: [verzoeker]
      gemachtigde: mr. L.S. Koning
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      
        de vereniging Vereniging van Eigenaars gebouw [verweerster] 
      
      gevestigd te [vestigingsplaats]
      verweerster
      nader te noemen: de VvE
      gemachtigde: mr. J.A. Vermeulen-Jonkers
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft op 20 maart 2023 een verzoekschrift met producties ingediend dat strekt tot vernietiging van een besluit van de vergadering van de VvE van 22 februari 2023 en het verkrijgen van een vervangende machtiging van de kantonrechter op grond van artikel 5:121 Burgerlijk Wetboek (BW).
    
    
    
      De VvE heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 juni 2023, gelijktijdig met de mondelinge behandeling in de procedure met zaaknummer 10411936 EA VERZ 23-302, van [naam 1] en [naam 2] (hierna: [naam 1] c.s.), de buren van [verzoeker] . [verzoeker] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. De VvE is vertegenwoordigd door [naam 3] (bestuurder), vergezeld door de gemachtigde. [verzoeker] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde mr. F.A. Bijlenga. Als belanghebbenden zijn verder verschenen [belanghebbende 1] (bestuurder) en [belanghebbende 2] . 
    
    
    
      Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht, de gemachtigde van [verzoeker] aan de hand van spreekaantekeningen, en vragen van de kantonrechter beantwoord. De zaak is aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen een minnelijke regeling te bereiken. [verzoeker] heeft meegedeeld dat geen minnelijke regeling is bereikt en verzocht om een beschikking te geven. Vervolgens is beschikking bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Feiten
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
    
    
      1.1.
      Bij notariële akte van 12 december 2014 (hierna: de splitsingsakte) zijn de rechten op het (toekomstige) gebouw op het terrein aan de [locatie 1] (even nummers) en de [locatie 2] gesplitst in 31 appartementsrechten. Daarbij is tevens de VvE opgericht. 
    
    
      1.2.
      Het gebouw bestaat uit negentien woningen met bijbehorende bergingen en een stallingsgarage met twaalf parkeerplaatsen.
    
    
      1.3.
      
        [verzoeker] is eigenaar van het appartementsrecht met appartementsindex 18, volgens de splitsingsakte “omvattende - na het gereedkomen van de bouw - het uitsluitend gebruik van de woning op de eerste verdieping van het gebouw en de entresol van de eerste verdieping en een berging op de begane grond met een dakterras op het dak en een plat op de opbouw van het dak, plaatselijk bekend [adres 1] (…)”. Hij is daarmee in de gemeenschap gerechtigd voor een onverdeeld aandeel van eenhonderd zestien/tweeduizend zevenhonderd zesenzestigste (116/2.766e).
    
    
      1.4.
      
        In de splitsingsakte is het modelreglement van 17 januari 2006 van toepassing verklaard, met wijzigingen en aanvullingen zoals in de splitsingsakte omschreven (hierna: het splitsingsreglement):
        
          Artikel 8
        
        
          (.....)
        
        
          de aandelen in de gemeenschap voor wat betreft de appartementsrechten met de indices 1 tot en met 19 zijn vastgesteld aan de hand van de verhouding in het maximaal te realiseren vierkante meters gebruiksoppervlakte van de voor uitsluitend gebruik bestemde gedeelten (….)
        
        
          artikel 47 lid 2
        
        
          Het maximaal aantal in de vergadering uit te brengen stemmen bedraagt tweeduizend zeven honderd zes en zestig (2.766). Iedere eigenaar brengt voor elk te zijnen name staand appartementsrecht stem uit overeenkomstig de tellers van de in artikel 8 onder 1 vermelde breuken. 
        
      
    
    
      1.5.
      Bij besluit van 4 mei 2021 heeft de gemeente Amsterdam aan [verzoeker] een omgevingsvergunning verleend voor het realiseren van een dakopbouw op de woning op de locatie [adres 1] . De tegen dit besluit ingediende bezwaren zijn ongegrond verklaard. Hiertegen is geen beroep ingesteld, zodat het besluit onherroepelijk is geworden. 
    
    
      1.6.
      Bij besluit van 9 december 2021 heeft de gemeente Amsterdam aan [verzoeker] een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van de vierde verdieping en het maken van een dakterras op de locatie [adres 1] . De tegen dit besluit ingediende bezwaren zijn ingetrokken, zodat het besluit onherroepelijk is geworden. 
    
    
      1.7.
      
        Op 22 februari 2023 heeft een ledenvergadering van de VvE plaatsgevonden. Volgens de notulen van de vergadering waren 2.461 van het totaal aantal stemmen van 2.766 (88,9%) vertegenwoordigd. In de notulen van de vergadering is onder meer het volgende vermeld:
        
          6. Ter besluit: Instemmen met de realisatie van de bouwplannen van de eigenaren [adres 1] + [adres 2] op basis van de reeds verkregen bouwvergunningen
        
        
          Korte beschrijving Bouwplannen zoals gedeeld met de vergadering:
        
        
          - [adres 1] (appartementsrecht 18) heeft een plan ingediend om een woonlaag toe te voegen
        
        
          op het bestaande platte dak van hun appartement, met bovenop deze nieuwe woonlaag een dakterras en zonnepanelen.
        
        
          - [adres 2] (appartementsrecht 19) wil de bestaande opbouw met dakterras op hun dak
        
        
          uitbreiden tot een volledige woonlaag, met bovenop deze nieuwe woonlaag een dakterras en
        
        
          zonnepanelen.
        
        
          - [adres 1] (appartementsrecht 18) heeft nog een alternatief plan, waarbij meer dan de helft
        
        
          van het bestaande platte dak wordt uitgebreid met woonfuncties en de rest wordt ingericht als
        
        
          dakterras. Op het dak van de nieuwe woonfuncties komen dan zonnepanelen.
        
        
          In de vergadering vragen de initiatiefnemers instemming voor hun plannen aan de vereniging van eigenaren. Voor deze initiatieven is door de gemeente op basis van het bestemmingsplan, ook na bezwaren, een bouwvergunning verstrekt. Deze vergunning staat los van de privaatrechtelijke afspraken tussen de vereniging van eigenaren die in de splitsingsakte zijn geformuleerd. Over de vraag of conform deze akte toestemming van de leden nodig is, is in de vorige vergadering gesproken, de zienswijze loopt uiteen. Het advies van advocaat Rijssenbeek van de vereniging van eigenaren is dat instemming nodig is. De zienswijze van de initiatiefnemers is dat toestemming niet nodig is. Deze discussie is in deze vergadering niet het onderwerp. Ondanks dit meningsverschil leggen de initiatiefnemers de bouwplannen nu voor aan de vergadering. Het is een principebesluit, de voorwaarden dienen nog vastgelegd te worden. De stemming vindt plaats door middel van een stemformulier.
        
        
          Een initiatiefnemer licht uitgebreid zijn visie op het proces en de inhoud toe en pleit voor acceptatie
        
        
          van de plannen. Ook zijn visie op mogelijke consequenties van een negatief besluit worden toegelicht. Deze visies zijn ook gedeeld als bijlage voorafgaand aan de vergadering. Excuses worden gemaakt voor de vele bijlagen die de eigenaars zijn toegestuurd. De eigenaars/initiatiefnemers zijn naar hun mening zo transparant mogelijk geweest en hebben alle beroepen afgewacht. Het is een kleine VvE, de relatie is belangrijk, gelukkig is de verstandhouding nu weer goed en onafhankelijk van het besluit hopen de eigenaars dat de verstandhouding niet verslechtert.
        
        
          Als een besluit bij de rechtbank wordt aangevochten moet bekeken worden wie dit voor de VvE gaat
        
        
          leiden. De VvE moet zich verdedigen en iedereen dient hieraan mee te betalen.
        
        
          Besluit: De vergadering gaat niet akkoord met de realisatie van de bouwplannen van de eigenaars
        
        
          
            [adres 1] + [adres 2] op basis van de reeds verkregen bouwvergunningen. (745 stemmen voor, 1370 stemmen tegen, 346 onthoudingen)
        
        
          (…)
        
      
      
    
  
  
    Verzoek en verweer op het tegenverzoek
    
    2. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking het hiervoor onder 1.7. vermelde besluit van de vergadering van de VvE van 22 februari 2023 te vernietigen en een vervangende machtiging te verlenen aan [verzoeker] voor het realiseren van de dakopbouw conform de (meest recente) en vergunde bouwplannen, met veroordeling van de VvE, [verzoeker] daarvan uitgesloten, in de proceskosten.
    
    3. [verzoeker] stelt hiertoe dat de voorgenomen dakopbouw wordt gerealiseerd binnen het exclusief gebruiksrecht. Er is dus geen sprake van een goederenrechtelijke wijziging, zodat geen wijziging van de splitsingsakte nodig is. 
    
    4. Naar aanleiding van het tegenverzoek voert [verzoeker] aan dat de VvE eerder heeft meegedeeld dat het minder vergaande bouwplan met dakterras kan worden gerealiseerd zonder toestemming en zonder wijziging van de splitsingsakte. 
    
  
  
    Verweer en tegenverzoek
    
    
      5. De VvE verzoekt de kantonrechter om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
    
    
    
      Primair
    
    
      
        [verzoeker] in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel de verzoeken af te wijzen;
    
    
      voor recht te verklaren dat de splitsingsakte moet worden gewijzigd voor zowel het realiseren van een gedeeltelijke woonlaag waarbij een deel van het dakterras gehandhaafd blijft als een woonlaag over de gehele lengte en breedte van dat deel van het dak dat tot het privégedeelte van A18 behoort;
    
    
      voor recht te verklaren dat artikel 22 lid 4 van het splitsingsreglement niet ziet op (1) het realiseren van een gedeeltelijke woonlaag waarbij een deel van het dakterras gehandhaafd blijft en (2) evenmin ziet op het realiseren van een woonlaag over de gehele lengte en breedte van dat deel van het dak dat tot het privégedeelte van A18 behoort;
      
      
        Subsidiair (bij verlening vervangende machtiging)
      
    
    
      te bepalen dat alle onderhouds- en herstelkosten nu en in de toekomst die betrekking hebben op de extra woonlaag – waaronder alle gebreken en schades die op welke wijze dan ook verband houden met de voor de realisatie van de opbouw aangebrachte wijzigingen – voor rekening komen van [verzoeker] en zijn rechtsopvolgers;
      
      
        Primair en subsidiair
      
    
    
      met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 
      
      
        6. De VvE voert daartoe aan dat geen vervangende machtiging kan worden verleend, omdat voor de door [verzoeker] gewenste dakopbouw een wijzing van de splitsingsakte noodzakelijk is. De dakopbouw is geen naar zijn aard tijdelijke constructie die zich leent voor eenvoudig herstel, zodat sprake is van een goederenrechtelijke wijziging. Daarvan is geen sprake in geval van een permanente constructie die het woongedeelte van het appartementsrecht vergroot. 
      
      
    
  
  
    Beoordeling
    
    7. In essentie ziet het verzoek van [verzoeker] erop dat een (gedeeltelijke) woonlaag wordt toegevoegd aan het gebouw op kavel 4 aan de [locatie 1] en de [locatie 2] . Daarnaast wenst [verzoeker] dat het gebruiksrecht van het deel dat hij zal toevoegen aan het gebouw aan hem zal worden toebedeeld. 
    
    8. De vraag is of dit een wijziging van de splitsingsakte met zich meebrengt. De kantonrechter beantwoord deze vraag bevestigend. Door de toevoeging van een (gedeeltelijke) woonlaag wijzigt het maximaal te realiseren vierkante meters gebruiksoppervlakte van de voor uitsluitend gebruik bestemde gedeelten ten opzichte van de huidige situatie. Dat de toevoeging van de woonlaag wordt gerealiseerd op het dakterras, dat al tot het gedeelte behoort dat [verzoeker] in privé in gebruik heeft, maakt dit niet anders. De vierkante meters van een dakterras behoren niet tot de in artikel 8 genoemde maximaal te realiseren vierkante meters gebruiksoppervlakte van de voor uitsluitend gebruik bestemde gedeelten. Indien dit wel zo zou zijn, ontstaan er door een eventuele extra woonlaag weer nieuwe vierkante meters dak, die gebruikt kunnen worden als dakterras. Ook dit zou dan nieuwe vierkante meters gebruiksoppervlakte opleveren.
    
    9. Indien het aantal vierkante meters gebruiksoppervlakte wijzigt, wijzigt de noemer van het breukdeel van de appartementsgerechtigden. Door toedeling van nieuwe vierkante meters gebruiksoppervlakte wijzigt eveneens de teller van het breukdeel voor de appartementsgerechtigden. De omvang van het eigendom van de appartementsgerechtigden verandert dus. De wijze van verdeling van de kosten en het stemrecht liggen vast in de akte van splitsing. Deze zijn beiden gebaseerd op het breukdeel. Hiervan kan niet worden afgeweken anders dan door wijziging van de akte van splitsing. 
    
    10. Het antwoord op de vraag of de splitsingsakte kan worden gewijzigd door een besluit van de VvE luidt ontkennend. Een nieuw gedeelte van het gebouw wordt toebedeeld aan een van de appartementseigenaars. Het toepasselijk achten van artikel 5:139 lid 2 BW, waarbij de VvE kan besluiten tot wijziging van de splitsingsakte, ligt echter niet voor de hand, nu toedeling een daad van beschikking is waarvoor levering vereist is en de vereniging van eigenaars slechts bevoegd is tot vertegenwoordiging van de gezamenlijke appartementseigenaars voor zover het gaat om het beheer van de gemeenschap (artikel 5:126 lid 1 en 5 BW). Daarom moet worden aangenomen dat een wijziging van de akte van splitsing, die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toebedeeld aan een van de appartementseigenaars, slechts volgens de hoofdregel van artikel 5:139 lid 1 BW kan worden geëffectueerd, dus met medewerking van alle appartementseigenaars, zo nodig onder toepassing van artikel 5:140 BW. Vorenstaande leidt er toe dat de kantonrechter het eerste verzoek van [verzoeker] zal afwijzen nu de VvE niet bevoegd is een dergelijk besluit te nemen en dus sprake is van een nietig besluit. Vernietiging is daarmee niet aan de orde.
    
    11. Op grond van artikel 140 lid 1 BW kan de medewerking of toestemming van de appartementseigenaars die zich niet verklaren of zonder redelijke grond weigeren hun medewerking of toestemming te verlenen, worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter 
    
    12. De kantonrechter begrijpt het verzoek aldus dat [verzoeker] een vervangende machtiging wenst te verkrijgen met betrekking tot een besluit van de VvE, namelijk toestemming voor de opbouw. De VvE is echter niet bevoegd om dit besluit te nemen. De kantonrechter kan niet in het verzoek lezen dat [verzoeker] een machtiging verzoekt met betrekking tot een besluit van de appartementsgerechtigden ten aanzien van een wijziging van de akte van splitsing. Een dergelijke machtiging kan op grond van artikel 5:140 lid 2 BW slechts worden verleend op verzoek van een of meer appartementseigenaars aan wie ten minste de helft van het aantal stemmen in de vergadering van eigenaars toekomt. De appartementsgerechtigden zijn ook geen partij in deze procedure, zij zijn niet bevraagd op hun medewerking voor wijziging van de splitsingsakte noch is bekend welke appartementsrechteigenaren hun medewerking of toestemming niet verlenen. Het tweede verzoek van [verzoeker] wordt dus ook afgewezen.
    
    13. Het verzoek van de VvE onder II. wordt toegewezen nu dit volgt uit de beoordeling van het verzoek van [verzoeker] . De VvE heeft geen belang bij een verklaring voor recht als bedoeld onder III. van het petitum. Dat verzoek wordt dus afgewezen.
    
    14. Nu [verzoeker] in het ongelijk is gesteld ten aanzien van zijn verzoek, zal hij worden veroordeeld in de proceskosten van de VvE. Ook zal [verzoeker] grotendeels in het ongelijk worden gesteld met betrekking tot de tegenverzoeken. Hij zal ten aanzien daarvan eveneens worden veroordeeld in de proceskosten, die in verband met de onderlinge samenhang tussen het verzoek en het tegenverzoek op nihil worden gesteld.
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      ten aanzien van het verzoek;
    
    
    
      wijst de verzoeken van [verzoeker] af; 
      
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten die aan de zijde van de VvE tot op heden begroot worden op € 528,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;
      
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 66,00 aan salaris gemachtigde, voor zover van toepassing inclusief btw; 
      
    
    
      verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
        ten aanzien van het tegenverzoek:
      
    
    
      verklaart voor recht dat de splitsingsakte moet worden gewijzigd voor zowel het realiseren van een gedeeltelijke woonlaag waarbij een deel van het dakterras gehandhaafd blijft als een woonlaag over de gehele lengte en breedte van dat deel van het dak dat tot het privégedeelte van A18 behoort; 
      
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten die aan de zijde van de VvE tot op heden begroot worden op nihil; 
      
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
        Aldus gegeven door mr. J.H.J. Evers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.