ECLI:NL:HR:2023:391, Hoge Raad, 28-03-2023, 21/04045
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verkopen van cocaïne, art. 2.B Opiumwet. Afwijzing getuigenverzoek vanwege onvindbaarheid getuige in hoger beroep. Aannemelijk dat getuige (klant van verdachte) niet binnen aanvaardbare termijn kan worden gehoord a.b.i. art. 288.1.a. Sv? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2022:466 m.b.t. toepassing van art. 288.1.a. Sv. Getuige is tevergeefs opgeroepen voor verhoor door Rh-C op 18-3-2021, welke oproeping aan getuige in persoon is uitgereikt. Rh-C heeft vervolgens bevel medebrenging afgegeven voor verhoor van getuige op 12-4-2021. Met uitvoering van dat bevel belaste opsporingsambtenaren hebben echter laten weten dat “medebrenging niet mogelijk” was vanwege omstandigheid dat getuige geen vaste woon- en/of verblijfplaats had en alleen was ingeschreven op postadres van aanloophuis. Rh-C heeft daarop tevergeefs getracht nadere informatie in te winnen over getuige bij bestuur van aanloophuis. Hof heeft eerder toegewezen en door verdediging gehandhaafd verzoek tot horen van klant van verdachte als getuige alsnog afgewezen op de grond dat het onaannemelijk is dat getuige binnen aanvaardbare termijn kan worden gehoord. Blijkens zijn overwegingen heeft hof dat oordeel in de kern gebaseerd op omstandigheid dat hiervoor weergegeven inspanningen zonder resultaat zijn gebleven en er “geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat situatie t.a.v. deze getuige nu anders is”. Dat oordeel is ontoereikend gemotiveerd in het licht van wat hiervoor is vooropgesteld, mede in aanmerking genomen dat hof heeft vastgesteld dat getuige wel kon worden getraceerd toen hij werd opgeroepen voor verhoor op 18-3-2021 en hof er niet blijk van heeft gegeven te hebben onderzocht of nog aanvullende inspanningen konden worden verricht om te bewerkstelligen dat getuige kon worden gehoord. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/04045 
      
        Datum	28 maart 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 september 2021, nummer 22-002768-19, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van het hof en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op meer tijdstippen gelegen in de periode van 20 tot en met 24 oktober 2016 te Vlaardingen, meermalen, telkens opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het bestreden arrest houdt met betrekking tot de in het cassatiemiddel bedoelde getuige het volgende in:
          “Met betrekking tot het horen van getuige [betrokkene 1] stelt het hof vast dat het verhoor van deze getuige gepland stond op 18 maart 2021 en dat de dagvaarding voor dit verhoor aan de getuige in persoon is uitgereikt. Vervolgens is de getuige niet verschenen. Voor het opnieuw geplande verhoor op 12 april 2021 werd door de raadsheer-commissaris een bevel medebrenging gelast. De politie heeft vervolgens laten weten dat de getuige geen vaste woon- en/of verblijfplaats heeft, maar enkel staat ingeschreven op het postadres van een aanloophuis, waardoor medebrenging niet mogelijk is. Naar aanleiding hiervan is door de raadsheer-commissaris contact gezocht met het bestuur van het aanloophuis, maar het bestuur heeft te kennen gegeven dat zij niet gemachtigd zijn om informatie aan derden te verstrekken.
        
        
        
          Nu geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van deze getuige nu anders is, wijst het hof het herhaalde verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] af. Met de raadsheer-commissaris is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen redelijke termijn kan worden gehoord.
        
        
        
          Omdat het hof van oordeel is dat het de verdediging hierdoor aan een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft ontbroken om de door haar verzochte getuige [betrokkene 1] te bevragen, dient beoordeeld te worden of het proces in zijn geheel eerlijk is verlopen. Bij deze beoordeling is van belang
          (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt;
          (ii) het gewicht van de verklaring var de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en
          (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid (ECLI:NL:HR:2021:576).
        
        
        
          Hiervoor heeft het hof reeds uiteengezet wat de reden is van het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van getuige [betrokkene 1] . Ondanks de nodige inspanningen van de raadsheer-commissaris om een verhoor tot stand te brengen, is het niet gelukt contact te krijgen met de getuige. Het hof is dan ook van oordeel dat sprake is van onbereikbaarheid (unreachability) van de getuige. Deze omstandigheid verduidelijkt naar het oordeel van het hof voldoende waarom de getuige niet is gehoord.
          Ten aanzien van het gewicht van de verklaring van getuige [betrokkene 1] , stelt het hof vast dat de verklaring een rol speelt in de vaststelling van wat zich heeft voorgedaan, maar dat deze verklaring niet als ‘sole or decisive’ kan worden aangemerkt. De voor de verdachte belastende onderdelen uit de verklaring van getuige [betrokkene 1] worden immers in belangrijke mate ondersteund door hetgeen naar voren komt uit de afgetapte telefoongesprekken en de andere getuigenverklaringen.
          Voor wat betreft de compenserende maatregelen overweegt het hof dat de verdediging wel de gelegenheid heeft gehad de overige door haar verzochte getuigen te horen bij de rechter- en/of de raadsheer-commissaris.”
        
      
    
    
      2.3
      
        Artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:
        “De rechtbank kan van de oproeping van niet verschenen getuigen als bedoeld in artikel 287, derde lid, bij met redenen omklede beslissing afzien, indien zij van oordeel is dat:
        a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.”
      
    
    
      2.4
      
        In zijn arrest van 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:466, heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv de vraag voorop staat of het mogelijk is de getuige binnen afzienbare termijn te (doen) horen. De Hoge Raad heeft daarover onder meer het volgende opgemerkt:
        “Toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord. De mogelijkheid om op grond van die bepaling af te zien van het oproepen van de getuige laat echter onverlet dat de rechter, voordat hij uitspraak doet, zich ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Dit volgt onder meer uit de jurisprudentie van het Europees hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over het door artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde ondervragingsrecht. Deze rechtspraak houdt, voor zover hier van belang, het navolgende in.
        (...) Waar het gaat om zogenoemde “prosecution witnesses” houdt de rechtspraak van het EHRM in, kort gezegd, dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van de getuige moet worden voorondersteld. Dat betekent echter niet dat elk (herhaald) verzoek tot het oproepen en horen van een getuige die al een belastende verklaring heeft afgelegd, door de rechter zonder meer moet worden toegewezen. Er kan een “good reason for the witness’s non-attendance” bestaan. Zo’n goede reden kan zijn gelegen in “the witness’s absence owing to unreachability”. Het bestaan van deze laatstgenoemde reden is niet afhankelijk van het belang van de verklaring, maar wordt bepaald door - kort gezegd - de inspanningen van de autoriteiten om een ondervragingsgelegenheid te realiseren.” 
      
      
        2.5.1
        Het hof heeft het volgende vastgesteld over de inspanningen die zijn verricht om [betrokkene 1] als getuige te horen. De getuige is tevergeefs opgeroepen voor een verhoor door de raadsheer-commissaris op 18 maart 2021, welke oproeping aan de getuige in persoon is uitgereikt. De raadsheer-commissaris heeft vervolgens een bevel medebrenging afgegeven voor een verhoor van de getuige op 12 april 2021. De met de uitvoering van dat bevel belaste opsporingsambtenaren hebben echter laten weten dat “medebrenging niet mogelijk” was vanwege de omstandigheid dat de getuige geen vaste woon- en/of verblijfplaats had en alleen was ingeschreven op het postadres van een aanloophuis. De raadsheer-commissaris heeft daarop tevergeefs getracht nadere informatie in te winnen over de getuige bij het bestuur van het aanloophuis. 
      
      
        2.5.2
        Het hof heeft het eerder toegewezen en door de verdediging gehandhaafde verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige alsnog afgewezen op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn kan worden gehoord. Blijkens zijn hiervoor onder 2.2.2 weergegeven overwegingen heeft het hof dat oordeel in de kern gebaseerd op de omstandigheid dat de onder 2.5.1 weergegeven inspanningen zonder resultaat zijn gebleven en er “geen omstandigheden zijn gebleken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat de situatie ten aanzien van deze getuige nu anders is”. Dat oordeel is ontoereikend gemotiveerd in het licht van wat hiervoor is vooropgesteld. De Hoge Raad neemt daarbij mede in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de getuige wel kon worden getraceerd toen hij werd opgeroepen voor het verhoor op 18 maart 2021 en het hof er niet blijk van heeft gegeven te hebben onderzocht of nog aanvullende inspanningen konden worden verricht om te bewerkstelligen dat de getuige kon worden gehoord.
      
      
        2.5.3
        Voor zover het cassatiemiddel daarover klaagt, slaagt het. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2023.