ECLI:NL:RBROT:2023:11491, Rechtbank Rotterdam, 29-11-2023, C/10/654710 / HA ZA 23-276
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2023-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Eindvonnis. Gedaagden hebben zich persoonlijk borg gesteld voor met eiseres gesloten financieringsovereenkomsten. Eiseres spreekt gedaagden in deze zaak aan op grond van de borgtochtovereenkomsten. Het verweer van gedaagden tegen de omvang van de vordering wordt verworpen. Verder is geen sprake van dwaling of misbruik van omstandigheden. De borgtochtovereenkomsten kwalificeren als zakelijke borgtochtovereenkomsten. De borgtochtovereenkomsten kunnen tot slot niet worden ontbonden. De vordering van eiseres wordt toegewezen en de veroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De voorwaardelijke tegenvordering van gedaagden wordt afgewezen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/654710 / HA ZA 23-276
    
    
    
      
        Vonnis van 29 november 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        EUROZAKEN FINANCIERINGEN ZUIDZEE B.V.,
      gevestigd in Maassluis,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. S.M. de Wit te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    
      2.	[gedaagde 2],
      beiden wonende in Bladel,
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. P.A. Bonaparte te Eindhoven.
    
    
    
    
      De partijen worden hierna ‘EZFZ’, ‘ [gedaagde 1] ’ en ‘ [gedaagde 2] ’ genoemd. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden hierna gezamenlijk en in mannelijk enkelvoud ‘ [gedaagde 1] c.s.’ genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 27 september 2022, met producties 1 tot en met 28, waarmee [gedaagde 1] c.s. door EZFZ is gedagvaard om op 23 november 2022 bij de Rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven te verschijnen;
        
        
          de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid;
        
        
          de conclusie van antwoord in de incidentele vordering tot exceptie van onbevoegdheid;
        
        
          het vonnis in incident van 8 maart 2023 van de Rechtbank Oost-Brabant, locatie Eindhoven, waarmee de zaak naar deze rechtbank is verwezen;
        
        
          het betekeningsexploot van 14 maart 2023, waarmee [gedaagde 1] c.s. door EZFZ is opgeroepen om op 22 maart 2023 bij deze rechtbank te verschijnen;
        
        
          de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie, met producties 1 tot en met 128;
        
        
          de brief van 6 september 2023 van [gedaagde 1] c.s., die de verbetering van een aantal typefouten in de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie inhoudt;
        
        
          de conclusie van antwoord in voorwaardelijke eis in reconventie, tevens akte overleggen producties, met producties 29 tot en met 44;
        
        
          het B16-formulier van 4 oktober 2023 van [gedaagde 1] c.s., dat inhoudt dat mr. B.G. Arends ook als behandelend advocaat aan de zijde van [gedaagde 1] c.s. tijdens de mondelinge behandeling aanwezig zal zijn;
        
        
          het B16-formulier van 6 oktober 2023 van [gedaagde 1] c.s., dat inhoudt dat [gedaagde 1] c.s. ook de ontbinding inroept van de borgtochtovereenkomsten wegens een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming;
        
        
          de mondelinge behandeling van 12 oktober 2023;
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. De Wit;
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. Bonaparte.
        
      
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
      
        in conventie en in voorwaardelijke reconventie
      
      
        Waar gaat de zaak over?
      
    
    
      2.1.
      EZFZ maakt onderdeel uit van EuroZaken. EuroZaken is een groep vennootschappen die zakelijke financieringen verstrekt aan het Nederlandse bedrijfsleven. [gedaagde 1] c.s. is indirect bestuurder van zeven vennootschappen (‘de [naam groep] ’). De [naam groep] exploiteerde een webwinkel met uiteenlopende productgroepen. EZFZ heeft sinds 2019 verschillende financieringen aan de [naam groep] verstrekt tot uiteindelijk een bedrag van in totaal € 21.840.000,00 (bestaande uit € 16.340.000,00 aan voorraadfinanciering, € 4.000.000,00 aan groeifinanciering en € 1.500.000,00 aan debiteurenfinanciering). [gedaagde 1] c.s. heeft zich persoonlijk borg gesteld voor de nakoming van de financieringsovereenkomsten door de [naam groep] . De [naam groep] is in financiële moeilijkheden geraakt en in een WHOA-traject belandt zonder dat met haar schuldeisers een akkoord is bereikt. Op 19 juli 2022 is de [naam groep] failliet verklaard en is een gedeeltelijke doorstart gerealiseerd. Na het uitwinnen van pandrechten en voorraden door EZFZ staat op dit moment volgens EZFZ nog een bedrag van in totaal € 6.878.635,18 open op de financieringen.
      
    
    
      2.2.
      In deze zaak vordert EZFZ - na vermindering van haar vordering - dat [gedaagde 1] c.s. op grond van de door hem afgegeven borgtochten hoofdelijk wordt veroordeeld om het bedrag van € 6.878.635,18 aan EZFZ te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente, dan wel de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis, met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten en de nakosten.
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde 1] c.s. is het niet eens met de vordering van EZFZ, omdat (a) de omvang van het door EZFZ gestelde openstaande bedrag niet klopt, (b) de borgtochtovereenkomsten op grond van dwaling en/of misbruik van omstandigheden moeten worden vernietigd, (c) de borgtochtovereenkomsten vanwege een tekortkoming in de nakoming moeten worden ontbonden en (d) het eventuele openstaande bedrag moet worden verrekend met schadevergoeding die [gedaagde 1] c.s. van EZFZ te vorderen heeft. In verband met dit laatste verweer heeft [gedaagde 1] c.s. een voorwaardelijke tegenvordering ingesteld, die inhoudt dat - als de rechtbank van oordeel zou zijn dat EZFZ [gedaagde 1] c.s. aan de borgtochtovereenkomsten kan houden - (1) voor recht moet worden verklaard dat EZFZ tegenover [gedaagde 1] c.s. is tekortgeschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, (2) EZFZ moet worden veroordeeld tot betaling van de door [gedaagde 1] c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat, en (3) het [gedaagde 1] c.s. moet worden toegestaan zijn eventuele betalingsverplichting tegenover EZFZ op te schorten totdat de vordering van [gedaagde 1] c.s. in de schadestaatprocedure is vastgesteld.
      
    
    
      2.4.
      De rechtbank wijst de vordering van EZFZ toe en de voorwaardelijke tegenvordering van [gedaagde 1] c.s. af. Hierna wordt uitgelegd waarom.
      
      
        
          EZFZ heeft een vordering van € 6.878.635,18 op de [naam groep]
        
      
    
    
      2.5.
      
        [gedaagde 1] c.s. voert allereerst verweer tegen de omvang van de door EZFZ gestelde vordering op de [naam groep] . Volgens [gedaagde 1] c.s. heeft EZFZ als pandhouder op de voorraad van de [naam groep] de waarde van die voorraad ten onrechte niet vastgesteld en/of gecorrigeerd met de waarde die zij zelf aan de voorraad had toegekend op het moment dat zij de doorstart van de [naam groep] had gerealiseerd en eigenaar van de voorraad was geworden. Aangezien EZFZ ten tijde van de doorstart een waarde van € 14.389.491,00 aan de voorraad had toegekend en het uitstaande saldo aan financieringen net vóór het faillissement van de [naam groep] ongeveer € 13.000.000,00 bedroeg, is volgens [gedaagde 1] c.s. per saldo geen sprake van een vordering van EZFZ. [gedaagde 1] c.s. voert tot slot aan dat een aantal posten in een door EZFZ opgesteld overzicht van de schuldenpositie van de [naam groep] onduidelijk en/of onvoldoende is onderbouwd.
      
    
    
      2.6.
      EZFZ heeft in randnummers 13 tot en met 18 van haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie een toelichting gegeven op de omvang van haar vordering op de [naam groep] . Die toelichting komt op het volgende neer. De door EZFZ aan de voorraad toegekende waarde van € 14.389.491,00 had betrekking op de inkoopwaarde van de totale voorraad. Dit betrof zowel voorraad die al eigendom was geworden van de [naam groep] (en dus aan EZFZ was verpand), als onbetaalde voorraad waarvoor een eigendomsvoorbehoud gold of die in consignatie was gegeven (en dus niet aan EZFZ was verpand). De curator heeft de onderneming van de [naam groep] na het faillissement tijdelijk voortgezet en EZFZ heeft daar als pandhouder haar medewerking aan verleend. De curator heeft een deel van de verpande voorraad verkocht. De netto-verkoopopbrengst daarvan kwalificeert als executieopbrengst en komt toe aan EZFZ. Omdat de curator de onderneming van de [naam groep] niet eindeloos kon voortzetten, is in de tussentijd een biedingstraject uitgeschreven voor verkoop van de onderneming. EZFZ heeft aan dat biedingstraject deelgenomen. Uiteindelijk heeft EZFZ de zogenaamde kernvoorraad voor € 4.881.882,40 (gelijk aan het bod van EZFZ en overeenkomstig de inkoopwaarde van de voorraad) gekocht. Daarnaast heeft EZFZ de zogenaamde restvoorraad voor € 1.500.000,00 gekocht en heeft de curator uitonderhandeld dat EZFZ nog eens € 2.500.000,00 extra op haar vordering op de [naam groep] in mindering zou brengen. De rechter-commissaris heeft toestemming gegeven voor deze transactie. EZFZ heeft de voorraad dan ook voor de inkoopprijs gekocht en daar is bij de onderhandelingen nog een substantieel bedrag bovenop gekomen. EZFZ verwijst verder naar artikel 12 van de doorstartovereenkomst (productie 30 van EZFZ), die ook door de curator is getekend. Daarin staat dat de vordering van EZFZ oorspronkelijk € 16.796.325,36 bedroeg, maar dat die vordering uiteindelijk nog € 7.639.442,96 bedraagt. Dit na aftrek van de koopsommen voor de kernvoorraad à € 4.881.882,40, de restvoorraad à € 1.500.000,00 en de immateriële activa à € 275.000,00 en doordat EZFZ afstand doet van een deel van haar vordering op de [naam groep] à € 2.500.000,00. Tijdens de mondelinge behandeling heeft EZFZ toegelicht dat op dit bedrag nog een correctie van € 760.807,78 is toegepast ter hoogte van de maximale netto-verkoopopbrengst van de verpande voorraadzaken over de periode dat de curator de onderneming van de [naam groep] heeft voortgezet. Hierdoor resteert uiteindelijk een vordering van € 6.878.635,18 van EZFZ op de [naam groep] (zie randnummer 20 en 21 van de spreekaantekeningen van mr. De Wit). EZFZ heeft tijdens de mondelinge behandeling ook een toelichting gegeven op de door haar berekende rentebedragen (randnummer 23 van de spreekaantekeningen van mr. De Wit).
      
    
    
      2.7.
      EZFZ heeft de omvang van de door haar gestelde vordering op de [naam groep] , mede gelet op haar nadere toelichting, voldoende onderbouwd. EZFZ heeft immers toegelicht uit welke componenten haar vordering is opgebouwd en welke bedragen zij om welke reden op haar oorspronkelijke vordering heeft afgeboekt. [gedaagde 1] c.s. heeft zijn verweer tegen de omvang van de vordering van EZFZ, mede in het licht van de door EZFZ gegeven nadere toelichting daarop, onvoldoende onderbouwd. [gedaagde 1] c.s. heeft de stellingen van EZFZ, zoals hiervoor in overweging 2.6. weergegeven, namelijk niet weersproken en ook voor het overige is hij tijdens de mondelinge behandeling niet (concreet) op de omvang van de vordering van EZFZ op de [naam groep] ingegaan. Het verweer van [gedaagde 1] c.s. tegen de omvang van de vordering van EZFZ wordt daarom verworpen en de rechtbank gaat er in deze zaak van uit dat EZFZ een vordering van € 6.878.635,18 op de [naam groep] heeft.
      
      
        
          Er is geen sprake van dwaling of misbruik van omstandigheden
        
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde 1] c.s. stelt zich in de tweede plaats op het standpunt dat de borgtochtovereenkomsten moeten worden vernietigd, omdat sprake is van dwaling en/of misbruik van omstandigheden. De rechtbank verwerpt dit standpunt. Hierna wordt uitgelegd waarom.
      
    
    
      2.9.
      Aan zijn beroep op dwaling legt [gedaagde 1] c.s. ten grondslag dat (1) sprake is van particuliere borgtochtovereenkomsten, (2) op grond van de jurisprudentie op een professionele kredietverstrekker een zorgplicht rust in die zin dat een particuliere borg zorgvuldig moet worden ingelicht over de betekenis, gevolgen en risico’s van een borgtocht en (3) dat EZFZ deze bijzondere informatieplicht heeft geschonden. Naar het oordeel van de rechtbank is echter geen sprake van particuliere borgtochtovereenkomsten en alleen al daarom komt aan [gedaagde 1] c.s. geen beroep toe op dwaling wegens schending van een bijzondere informatieplicht.
      
    
    
      2.10.
      De rechtbank stelt voorop dat de naam en de vorm van de borgtochtovereenkomsten niet van doorslaggevend belang zijn voor de kwalificatie van die overeenkomsten. De kwalificatie van een borgtochtovereenkomst als een zakelijke of particuliere borgtochtovereenkomst vindt plaats op grond van wat daarover in de wet en de jurisprudentie is bepaald.
      
    
    
      2.11.
      Uit artikel 7:857 van het Burgerlijk Wetboek (‘BW’) volgt dat een particuliere borgtocht een borgtocht is die is aangegaan door een natuurlijk persoon die (a) niet handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf en (b) ook niet ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen heeft. De situatie onder (a) is in deze zaak niet aan de orde. De situatie onder (b) valt uiteen in twee delen: het “aandeelhoudersvereiste” en de vraag of de borgtocht is aangegaan ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf.
      
      
        Het aandeelhoudersvereiste
      
    
    
      2.12.
      Ten aanzien van het aandeelhoudersvereiste is het allereerst van belang om vast te stellen hoe de structuur van de ondernemingen van [gedaagde 1] c.s. er ten tijde van het sluiten van de financieringsovereenkomsten en de daaraan verbonden borgtochtovereenkomsten uitzag. Op grond van de stellingen van partijen stelt de rechtbank het volgende vast. [gedaagde 2] was zelfstandig bestuurder van [bedrijf 1] (‘ [bedrijf 1] ’) en [gedaagde 1] was zelfstandig bestuurder van [bedrijf 2] (‘ [bedrijf 2] ’). Daarnaast was [gedaagde 2] zelfstandig bestuurder van [bedrijf 3] (‘ [bedrijf 3] ’) en [gedaagde 1] zelfstandig bestuurder van [bedrijf 4] (‘ [bedrijf 4] ’). [bedrijf 3] hield de aandelen in [bedrijf 1] en [gedaagde 2] hield de certificaten van aandelen in [bedrijf 1] . [bedrijf 4] hield de aandelen in [bedrijf 2] en [gedaagde 1] hield de certificaten van aandelen in [bedrijf 2] . In eerste instantie waren [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ieder voor 50% aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 5] en (via [bedrijf 5] ) van [bedrijf 6] Sinds 3 oktober 2019 (de datum waarop een herstructurering van de ondernemingen van [gedaagde 1] c.s. heeft plaatsgevonden) houden [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ieder 50% van de aandelen in [bedrijf 5] , [bedrijf 6] en de rest van de [naam groep] en zijn beide vennootschappen zelfstandig bestuurder van de [naam groep] . De structuur van de ondernemingen van [gedaagde 1] c.s. ziet er sinds 3 oktober 2019 schematisch als volgt uit:
      [afbeelding bedrijfsstructuur]
      
    
    
      2.13.
      Anders dan [gedaagde 1] c.s. meent, staat aan het oordeel dat aan het aandeelhoudersvereiste is voldaan niet in de weg dat sprake was van certificering van aandelen. [gedaagde 1] c.s. was op het moment dat hij zich borg stelde voor de door de [naam groep] met EZFZ gesloten financieringsovereenkomsten immers zelfstandig bestuurder van [bedrijf 3] , [bedrijf 4] , [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en de [naam groep] en daarnaast was [gedaagde 1] c.s. certificaathouder van de aandelen van [bedrijf 1] en [bedrijf 2] , terwijl [bedrijf 3] en [bedrijf 4] op hun beurt 100% aandeelhouder waren van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en daarmee van de [naam groep] . [gedaagde 1] c.s. heeft door deze structuur in de praktijk de zeggenschap over de [naam groep] en zijn financieel belang bij de bedrijfsresultaten van de [naam groep] behouden. Dat [gedaagde 1] c.s. niet steeds enig bestuurder van alle vennootschappen van de [naam groep] is geweest, doet aan het voorgaande niet af. De aandelen werden immers steeds voor 100% gehouden door vennootschappen waarvan [gedaagde 1] c.s. zelfstandig bestuurder was en de enige economisch gerechtigde. [gedaagde 1] c.s. is zo nauw verbonden met de betreffende onderneming dat hij in de praktijk als ondernemer geldt, doordat hij de zeggenschap uitoefent en financieel belang heeft bij de bedrijfsresultaten van de vennootschappen ten behoeve waarvan hij zich borg stelt. Aangezien verder niet kan worden gesproken van een complexe vennootschapsstructuur anders dan dat de aandelen zijn gecertificeerd via een stichting, komt de rechtbank tot de conclusie dat aan het aandeelhoudersvereiste van artikel 7:857 BW is voldaan.
      
      
        Handelen ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening
      
    
    
      2.14.
      Om te kunnen spreken van handelen ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van het bedrijf van een vennootschap is op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad vereist dat de rechtshandeling waarvoor zekerheid wordt verstrekt zélf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap worden verricht. Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat van belang is dat het geheel van rechtshandeling inclusief borgtocht zich afspeelt onder (enigszins) reguliere omstandigheden en de rechtshandeling en/of borgtocht niet wordt aangegaan of verleend in een uitzonderlijke (financiële) situatie, of zelf van een uitzonderlijk (risicovol) karakter is. Hierbij kan onder meer een rol spelen of de verstrekking van zekerheid een door de schuldeiser gestelde absolute voorwaarde vormde in het kader van het voorkomen van de acuut dreigende discontinuïteit van de onderneming. Ook kan een rol spelen of het gaat om de omzetting van een al bestaande schuld waarvoor extra zekerheid wordt bedongen, of daartegenover een prestatie stond die hem of de vennootschap een direct financieel voordeel opleverde, en of de liquiditeit van de onderneming met de rechtshandeling wordt vergroot en of - in dat kader - gezegd kan worden dat de rechtshandelingen een bijzonder, verhoogd, kredietrisico meebrengen.
      
    
    
      2.15.
      In deze zaak gaat om een borgtocht voor een krediet ten behoeve van het financieren van het werkkapitaal (voorraden en debiteuren). Gelet op het doel en de beoogde aanwending van het krediet wijst dit in principe op een rechtshandeling die in de normale bedrijfsuitoefening is aangegaan. Gelet op de jurisprudentie moeten naast het doel en de aanwending van het krediet echter ook de omstandigheden waaronder het krediet is afgesloten worden beoordeeld.
      
    
    
      2.16.
      Naar het oordeel van de rechtbank kunnen de omstandigheden waaronder deze kredietovereenkomsten met borgtochtovereenkomsten zijn afgesloten als ‘normaal’ en ‘gebruikelijk’ worden beschouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomsten met borgtochtovereenkomsten geen sprake was van een acuut dreigende discontinuïteit van de [naam groep] , dat geen sprake was van een omzetting van een al bestaande schuld waarvoor extra zekerheid werd bedongen zónder dat daar extra krediet tegenover stond en dat ook niet is gebleken dat het aangaan van de kredietovereenkomsten met borgtochtovereenkomsten een bijzonder, verhoogd, kredietrisico meebracht. De [naam groep] was ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomsten met borgtochtovereenkomsten weliswaar feitelijk verlieslatend, maar dat doet aan het voorgaande niet af. [gedaagde 1] c.s. accepteerde destijds namelijk bewust een bepaalde mate van verlieslatendheid van de [naam groep] in het kader van de bewust gekozen groeistrategie die hij voor de [naam groep] voor ogen had. [gedaagde 1] c.s. koos voor groei van de [naam groep] om de [naam groep] op termijn zeer waardevol te laten worden. [gedaagde 1] c.s. is ook bewust met EZFZ in zee gegaan, omdat de huisbankier van [gedaagde 1] c.s. geen aanvullend krediet wilde verstrekken zonder dat [gedaagde 1] c.s. aandelen in de [naam groep] zou verkopen, of dat extra aandelen zouden worden uitgeven aan een andere partij die risicodragend zou willen deelnemen. [gedaagde 1] c.s. wilde het aandelenkapitaal echter niet laten verwateren.
      
    
    
      2.17.
      Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van particuliere borgtochtovereenkomsten, maar van zakelijke borgtochtovereenkomsten. Er was dan ook geen bijzondere zorgplicht van EZFZ tegenover [gedaagde 1] c.s. en/of de echtgenotes en daarmee ontvalt de grondslag van het beroep op dwaling van [gedaagde 1] c.s. Dat sprake is geweest van een schending van enige andere zorgplicht van EZFZ tegenover [gedaagde 1] c.s. is gesteld noch gebleken. Het beroep op dwaling wordt daarom afgewezen.
      
    
    
      2.18.
      Het beroep van [gedaagde 1] c.s. op misbruik van omstandigheden slaagt evenmin. [gedaagde 1] c.s. legt daaraan ten grondslag dat EZFZ misbruik heeft gemaakt van haar positie als kredietverstrekker tegenover [gedaagde 1] c.s. door eenzijdig de voorwaarden van de financieringsovereenkomsten aan te passen, waardoor de [naam groep] uiteindelijk failliet is gegaan en EZFZ een beroep kon doen op de borgtochtovereenkomsten. Volgens [gedaagde 1] c.s. was sprake van een vooropgezet plan van EZFZ om de [naam groep] steeds afhankelijker van haar te maken. De rechtbank volgt [gedaagde 1] c.s. daar niet in. Zoals hiervoor al is overwogen, had [gedaagde 1] c.s. bewust gekozen voor een bepaalde groeistrategie als gevolg waarvan de liquiditeitsbehoefte steeds verder toenam in verband met de financiering van de voorraad. Voor die strategie was financiering nodig en EZFZ was bereid om die financiering onder bepaalde voorwaarden te verstrekken; voorwaarden die mede werden bepaald door de "achterban" van EZFZ, omdat die achterban feitelijk de financiering ter beschikking stelde. Voor uitbreiding van de financiering, wat [gedaagde 1] c.s. meerdere malen wilde, was EZFZ dus ook afhankelijk van de voorwaarden die haar achterban daarvoor stelde. Van misbruik van omstandigheden door EZFZ daarbij was geen sprake; zij kon de voorwaarden niet zelf bepalen. Uit de stellingen van [gedaagde 1] c.s. en uit de overgelegde producties kan niet worden afgeleid dat EZFZ de voorwaarden eenzijdig heeft aangepast in afwijking van al overeengekomen voorwaarden. [gedaagde 1] c.s. heeft verder steeds bewust getekend voor de uitbreiding van de borgtocht, terwijl duidelijk was dat dit niet zonder risico was. [gedaagde 1] c.s. had de uitbreiding van de financiering nu eenmaal nodig om de [naam groep] op termijn zeer waardevol te maken en hij was kennelijk bereid om daar (grote) financiële risico's voor te nemen. [gedaagde 1] c.s. moet zich er ook bewust van zijn geweest dat hij een (groot) financieel risico nam, aangezien de huisbankier van [gedaagde 1] c.s. geen aanvullend krediet wilde verstrekken zonder dat [gedaagde 1] c.s. een deel van de aandelen in de [naam groep] zou verkopen, of nieuwe aandelen zou uitgeven. Als [gedaagde 1] c.s. desondanks meende dat aan het tekenen van de borgtochtovereenkomsten geen risico was verbonden, dan wel dat dit risico zich in de praktijk niet zou verwezenlijken, komt dat in de gegeven omstandigheden voor zijn rekening en risico. [gedaagde 1] c.s. was immers als geen ander bekend met het bedrijf dat door hem werd geleid, de groeistrategie waarvoor hij had gekozen en de liquiditeitsbehoefte die daarmee samenhing. Daarmee behoorde hij zich ook bewust te zijn van de financiële risico’s die daar inherent aan waren, bijvoorbeeld bij tegenvallende marktomstandigheden. [gedaagde 1] c.s. heeft ogenschijnlijk zonder enige twijfel steeds de borgtochtovereenkomsten getekend. De twijfel kwam kennelijk pas achteraf; toen de [naam groep] daadwerkelijk failliet ging en [gedaagde 1] c.s. dreigde te worden aangesproken onder de borgtochtovereenkomsten. Dat maakt echter nog niet dat EZFZ ten tijde van het sluiten van de borgtochtovereenkomsten misbruik heeft gemaakt van haar positie als kredietverstrekker tegenover [gedaagde 1] c.s.
      
      
        
          De borgtochtovereenkomsten kunnen niet worden ontbonden
        
      
    
    
      2.19.
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde 1] c.s. de grondslag van zijn verweer uitgebreid, in die zin dat hij daaraan heeft toegevoegd dat de borgtochtovereenkomsten moeten worden ontbonden op grond van een (toerekenbare) tekortkoming van EZFZ. EZFZ stelt zich op het standpunt dat de uitbreiding van de grondslag van het verweer van [gedaagde 1] c.s. in strijd is met de eisen van een goede procesorde, omdat dat verweer pas op 6 oktober 2023 voor het eerst is aangekondigd terwijl [gedaagde 1] c.s. in zijn conclusie van antwoord in conventie alle verweren tegen de vordering van EZFZ in één keer naar voren had moeten brengen. Volgens EZFZ moet dit verweer daarom buiten beschouwing worden gelaten. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit standpunt van EZFZ onbesproken blijven. Zelfs als de uitbreiding van de grondslag van het verweer van [gedaagde 1] c.s. niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, wordt zijn verweer dat de borgtochtovereenkomsten moeten worden ontbonden namelijk verworpen. Hierna wordt uitgelegd waarom.
      
    
    
      2.20.
      In artikel 6:265 lid 1 BW staat dat iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Deze bevoegdheid heeft betrekking op wederkerige overeenkomsten zoals bedoeld in artikel 6:261 lid 1 BW, dat wil zeggen overeenkomsten waarbij de contractspartijen zich over en weer verbinden tot tegenover elkaar staande prestaties. Een borgtochtovereenkomst is echter geen wederkerige overeenkomst. Alleen de borg neemt immers een verbintenis op zich, namelijk tot nakoming van de verbintenis die een derde tegenover de schuldeiser heeft of zal krijgen. De omstandigheid dat uit de borgtochtovereenkomst ook verplichtingen voor de schuldeiser (kunnen) voortvloeien maakt de borgtocht in principe niet tot een wederkerige overeenkomst, omdat deze verplichtingen in het algemeen niet op de schuldeiser komen te rusten “ter verkrijging” van dat waartoe de borg zich verbindt en daarom ontbreekt aan die verplichtingen het voor wederkerige overeenkomsten kenmerkende ruilkarakter. Wanneer de schuldeiser een dergelijke verplichting niet nakomt, kan de borg daaraan dan ook niet de bevoegdheid tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst ontlenen.
      
    
    
      2.21.
      Mogelijk is wel dat in verband met de borgtocht (ook) door de schuldeiser verplichtingen zijn aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van de borg (hier [gedaagde 1] c.s.), dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties in de zin van artikel 6:261 lid 2 BW. In zo’n geval zijn de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Onder de voorwaarde dat aan de overige voorwaarden is voldaan, kan een dergelijke rechtsbetrekking daarom in principe op grond van artikel 6:265 lid 1 BW geheel of gedeeltelijk worden ontbonden. In zo’n geval kan daarom bij een tekortkoming van de schuldeiser, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, de borg door middel van ontbinding geheel of gedeeltelijk bevrijd worden van de op hem rustende verbintenis.
      
    
    
      2.22.
      Het antwoord op de vraag of in verband met de borgtocht (ook) door EZFZ verplichtingen zijn aangegaan die in zodanig nauwe samenhang staan tot de verbintenis van [gedaagde 1] c.s., dat sprake is van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties in de zin van artikel 6:261 lid 2 BW kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Zelfs als deze vraag bevestigend zou moeten worden beantwoord, is namelijk geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van EZFZ die tot ontbinding van de borgtochtovereenkomsten kan leiden. Daarvoor is het volgende van belang.
      
    
    
      2.23.
      In de tussen partijen gesloten overeenkomsten staat - anders dan [gedaagde 1] c.s. lijkt te betogen - niet dat EZFZ [gedaagde 1] c.s. in het geval van een “default scenario” gedurende twaalf maanden in de gelegenheid moet stellen om de resterende voorraad van de [naam groep] voor een zo hoog mogelijke prijs te verkopen. In de overeenkomsten staat slechts dat de borgtochten pas worden uitgewonnen na verloop van een periode van ten hoogste twaalf maanden na de dag waarop het onder de financieringen uitstaande bedrag opeisbaar is geworden en na uitwinning van het eerste pandrecht op de voorraden (zie bijvoorbeeld artikel 12 lid 3 van de overeenkomst van voorraadfinanciering). Van een verplichting voor EZFZ om [gedaagde 1] c.s. een uitwinningsrecht van twaalf maanden te bieden, is dan ook geen sprake. Daar komt bij dat [gedaagde 1] c.s. begin 2022 zelf een WHOA-traject in gang heeft gezet voor de [naam groep] . In dat kader was sprake van een afkoelingsperiode op grond van artikel 376 Fw. Door de afkoelingsperiode kon EZFZ de aan haar verpande voorraden van de [naam groep] niet uitwinnen; [gedaagde 1] c.s. kon dat wel en hij heeft dat ook gedaan. Dat had tot gevolg dat een deel van de aan EZFZ verpande voorraad van de [naam groep] werd verkocht, terwijl [gedaagde 1] c.s. daartegenover geen aanvullende zekerheid aan EZFZ verstrekte. Na het faillissement van de [naam groep] op eigen aanvraag nam de curator de exploitatie van de [naam groep] over en de curator heeft uiteindelijk een biedingstraject voor de [naam groep] opgezet. Zelfs als aan [gedaagde 1] c.s. een uitwinningsrecht van twaalf maanden zou toekomen, had EZFZ door het WHOA-traject en het daarop volgende faillissement in de praktijk geen mogelijkheid om [gedaagde 1] c.s. dat uitwinningsrecht te bieden. Dat was gelet op de omstandigheden van het geval niet aan EZFZ toe te rekenen, maar aan [gedaagde 1] c.s. zelf, althans het komt voor zijn risico. [gedaagde 1] c.s. kan dit dan ook niet aan EZFZ tegenwerpen. Datzelfde geldt voor het feit dat EZFZ tijdens het biedingstraject met de curator heeft onderhandeld over de verkoop van de voorraad van de [naam groep] (zie hiervoor in overweging 2.6.). Het was aan de curator en de rechter-commissaris in het faillissement van de [naam groep] om te beoordelen of het bod van EZFZ voor de voorraad van de [naam groep] acceptabel was. Kennelijk was dit het geval en had geen enkele andere partij een beter bod dan EZFZ gedaan. Anders valt immers niet te verklaren dat de curator met EZFZ in zee is gegaan en dat de rechter-commissaris daar toestemming voor heeft gegeven. EZFZ heeft overeenkomstig het uitwinningsrecht en het belang van [gedaagde 1] c.s. gehandeld door een zo goed mogelijk bod voor de voorraad uit te brengen. Wat EZFZ vervolgens met die voorraad heeft gedaan, is irrelevant.
      
      
        
          De voorwaardelijke tegenvordering van [gedaagde 1] c.s. wordt afgewezen
        
      
    
    
      2.24.
      De tegenvordering van [gedaagde 1] c.s. is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtbank van oordeel zou zijn dat EZFZ [gedaagde 1] c.s. aan de borgtochtovereenkomsten kan houden. Gelet op al het voorgaande is die voorwaarde vervuld en daarom komt de rechtbank nu toe aan de beoordeling van de tegenvordering van [gedaagde 1] c.s.
      
    
    
      2.25.
      De rechtbank wijst de tegenvordering af. Volgens [gedaagde 1] c.s. is EZFZ toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de financieringsovereenkomsten en/of heeft EZFZ onrechtmatig tegenover [gedaagde 1] c.s. gehandeld door (I) haar op grond van de particuliere borgtochtovereenkomsten bestaande zorgplicht tegenover [gedaagde 1] c.s. te schenden, (II) de voorraad van de [naam groep] voor een aanzienlijk lager bedrag te boeken dan de aan de voorraad toegekende inkoopwaarde die EZFZ tenminste stelde te kunnen realiseren en (III) [gedaagde 1] c.s. niet eerst in de gelegenheid te stellen om zijn uitwinningsrecht gedurende een periode van twaalf maanden te kunnen uitoefenen om de voorraad van de [naam groep] tegen een zo goed mogelijke prijs te verkopen. De rechtbank heeft hiervoor al geoordeeld dat geen sprake is van particuliere borgtochtovereenkomsten (zie overwegingen 2.9. tot en met 2.17.). Daarnaast heeft EZFZ toegelicht hoe de koopprijs voor de (rest)voorraad van de [naam groep] tot stand is gekomen en heeft de rechtbank op grond daarvan geoordeeld dat EZFZ een vordering van € 6.878.635,18 op de [naam groep] heeft (zie overwegingen 2.6. en 2.7.). Tot slot heeft de rechtbank ook al geoordeeld dat EZFZ niet (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van de financieringsovereenkomsten door [gedaagde 1] c.s. niet in de gelegenheid te stellen om de (rest)voorraad van de [naam groep] gedurende twaalf maanden voor een zo hoog mogelijke prijs te verkopen (zie overwegingen 2.22. en 2.23.). Voor de visie van [gedaagde 1] c.s. dat EZFZ het opzettelijk daarheen heeft geleid dat [naam groep] in liquiditeitsproblemen is geraakt zodat EZFZ de onderneming van de [naam groep] vervolgens voor een appel en een ei zou kunnen overnemen, is in het procesdossier geen steun te vinden. De [naam groep] is op basis van door [gedaagde 1] c.s. gemaakte keuzes (te) hard gegroeid. Dat heeft geleid tot een steeds toenemende liquiditeitsbehoefte. Op enig moment vielen de bedrijfsresultaten, mede door tegenvallende marktomstandigheden, tegen. Er ontstonden liquiditeitstekorten die op dat moment niet (meer) financierbaar waren. EZFZ was daarvoor niet verantwoordelijk. EZFZ heeft nooit toegezegd de [naam groep] ook in die situatie voor langere tijd van financiering te blijven voorzien. Zij was daartoe ook niet verplicht. Dat EZFZ uiteindelijk heeft geprobeerd om haar schade zoveel mogelijk te beperken door te participeren in het door de curator geïnitieerde biedingsproces betreft geen onzorgvuldig en/of onrechtmatig handelen tegenover [gedaagde 1] c.s. Van enig tekortschieten en/of onrechtmatig handelen door EZFZ is dan ook geen sprake.
      
      
        
          Het beroep op verrekening wordt verworpen
        
      
    
    
      2.26.
      
        [gedaagde 1] c.s. heeft in conventie tot slot een beroep gedaan op verrekening van de vordering van EZFZ in conventie met de voorwaardelijke tegenvordering van [gedaagde 1] c.s. Aangezien hiervoor is geoordeeld dat de voorwaardelijke tegenvordering van [gedaagde 1] c.s. wordt afgewezen, heeft [gedaagde 1] c.s. geen tegenvordering die hij met de vordering van EZFZ in conventie kan verrekenen. Het beroep op verrekening wordt daarom verworpen.
      
      
        
          
            [gedaagde 1] c.s. moet € 6.878.635,18 aan EZFZ betalen
        
      
    
    
      2.27.
      De conclusie luidt dat [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld om € 6.878.635,18 aan EZFZ te betalen en dat de voorwaardelijke tegenvordering van [gedaagde 1] c.s. wordt afgewezen.
      
      
      
        
          De contractuele rente wordt toegewezen
        
      
    
    
      2.28.
      
        [gedaagde 1] c.s. heeft de verschuldigdheid van de contractuele rente niet weersproken, zodat die wordt toegewezen op de wijze zoals onder de beslissing staat vermeld.
      
      
        
          
            [gedaagde 1] c.s. moet de proceskosten van EZFZ betalen
        
      
    
    
      2.29.
      
        [gedaagde 1] c.s. wordt in conventie en in voorwaardelijke reconventie in het ongelijk gesteld en daarom moet hij de proceskosten van EZFZ betalen (artikel 237 Rv). De proceskosten aan de zijde van EZFZ worden in conventie begroot op € 107,29 aan dagvaardingskosten, € 8.519,00 aan griffierecht en € 8.494,00 aan salaris advocaat (twee punten × tarief VIII à € 4.247,00). Dit is in totaal € 17.120,29. In voorwaardelijke reconventie worden de proceskosten aan de zijde van EZFZ begroot op € 4.247,00 aan salaris advocaat (½ × twee punten × tarief VIII à € 4.247,00). [gedaagde 1] c.s. wordt hoofdelijk veroordeeld om deze kosten te betalen. Voor kosten die EZFZ maakt na deze uitspraak moet [gedaagde 1] c.s. een bedrag betalen van € 271,00. Hier kan nog een bedrag van € 90,00 bijkomen als de uitspraak wordt betekend. In dit vonnis hoeft hierover niet apart te worden beslist.
      
      
        
          Uitvoerbaarheid bij voorraad
        
      
    
    
      2.30.
      Voor het geval dat de rechtbank zou oordelen dat (een gedeelte van) de vordering van EZFZ in conventie toewijsbaar is, heeft [gedaagde 1] c.s. verweer gevoerd tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de veroordeling. [gedaagde 1] c.s. legt hieraan ten grondslag dat de kans aanwezig is dat EZFZ onmiddellijk executoriaal beslag legt op bijvoorbeeld de woningen van [gedaagde 1] c.s. en tot tenuitvoerlegging overgaat en dat een faillissementsscenario met de daarbij horende onomkeerbare gevolgen in dat geval niet valt uit te sluiten.
      
    
    
      2.31.
      Bij de beoordeling van de vordering om de veroordeling van [gedaagde 1] c.s. uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, komt het aan op een afweging van de belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing.
      
    
    
      2.32.
      EZFZ heeft voldoende belang bij toewijzing van haar vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de veroordeling van [gedaagde 1] c.s. in conventie. Dit belang is erin gelegen dat zij niet op het haar volgens dit vonnis toekomende geldbedrag hoeft te wachten totdat dit vonnis onherroepelijk is geworden. De door [gedaagde 1] c.s. daartegenover gestelde belangen zijn van onvoldoende gewicht om de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad-verklaring af te wijzen. De rechtbank begrijpt dat als [gedaagde 1] c.s. de vordering van EZFZ niet kan betalen, daardoor executoriale verkoop van de woningen en/of faillissement van [gedaagde 1] c.s. dreigt en dat dit ingrijpend is voor [gedaagde 1] c.s., maar dit ligt in zijn risicosfeer en kan niet aan EZFZ worden tegengeworpen. De rechtbank verklaart de veroordelingen in conventie dan ook uitvoerbaar bij voorraad. De proceskostenveroordeling in voorwaardelijke reconventie wordt ook uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk om aan EZFZ te betalen € 6.878.635,18, te vermeerderen met de contractuele rente daarover met ingang van 13 december 2023 tot de dag dat alles is betaald;
      
    
    
      3.2.
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk in de proceskosten van EZFZ, die tot vandaag worden begroot op € 17.120,29;
      
    
    
      3.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      3.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af;
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.5.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      3.6.
      veroordeelt [gedaagde 1] c.s. in de proceskosten van EZFZ, die tot vandaag worden begroot op € 4.247,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 13 december 2023 tot de dag dat alles is betaald;
      
    
    
      3.7.
      verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. J.M.J. Arts en mr. P.D. Olden. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2023.
        [3349 / 1729 / 3455 / 3669]
      
    
  
  
     Vergelijk Hoge Raad 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2007:BN1402, overweging 3.6.
  
  
     Zie Hoge Raad 14 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5526, Hoge Raad 8 juli 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT2632, Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:20153606, Hoge Raad 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1220, Hoge Raad 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:483 en Rechtbank Gelderland 3 maart 2021, ECLI:NL:RBGEL:2021:3480.
  
  
     Hoge Raad 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:915, overweging 3.4.2.
  
  
     Hoge Raad 15 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:915, overweging 3.4.3.
  
  
     Hoge Raad 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, overweging 2.3.
  
  
     Hoge Raad 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, overweging 3.2.3.
  
  
     Hoge Raad 17 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5169, overweging 3.3.3.
  
  
     Rechtbank Noord-Nederland 9 november 2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:4277, overweging 4.15.