ECLI:NL:RBROT:2015:1932, Rechtbank Rotterdam, 11-03-2015, C/10/456344 / HA ZA 14-804
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Bestuurdersaansprakelijkheid. Beklamel-norm. Bestuurder niet aansprakelijk voor niet nagekomen verplichting tot terugbetaling van voorschotten uit hoofde van samenwerkingsovereenkomst.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven en handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/456344 / HA ZA 14-804
    
    
    
      
        Vonnis van 11 maart 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AFBOUW COÖRDINATIE NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Renswoude,
      eiseres,
      advocaat mr. R.A. van Huussen te Veenendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        H. [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. A. Speksnijder te Akkrum.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ACN en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 11 juli 2014 en de door ACN overgelegde producties;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          het tussenvonnis van 8 oktober 2014, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 22 januari 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      ACN is een aannemingsbedrijf dat zich richt op het installeren van plafonds en wanden. Voorheen richtte ACN zich ook op de installatie van prefab badkamers.
      
    
    
      2.2.
      
        [project] (hierna: [project]) houdt zich bezig met ‘turn key’ projectinrichting. [project] wordt bestuurd door [Holding](hierna [project] Holding). [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [project] Holding.
      
    
    
      2.3.
      
        [project] is door een bouwonderneming benaderd met het verzoek om zich bezig te gaan houden met prefab badkamers als contactpersoon van de onderaannemers. In dat kader is [gedaagde] in contact gekomen met ACN.
    
    
      2.4.
      
        [project] heeft in 2009/2010 in samenwerking met ACN een project betreffende prefab badkamers uitgevoerd. Dat project is succesvol afgerond. 
      
    
    
      2.5.
      
        Op 22 april 2011 is tussen ACN en [project] ter vastlegging van de sinds 2009 bestaande samenwerking, een overeenkomst tot stand gekomen. In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
        “OVERWEGENDE DAT: 
        
          [project], voor ACN zal bemiddelen bij de verkoop van producten van ACN en hun rechtsverhouding in het navolgende wensen te regelen, 
        (…)
        
          Artikel 1: Aanvang, duur en opzegging 
        
        Lid 1: ACN verklaart [project] met ingang van 1 januari 2010 te hebben aangesteld als agent voor onbepaalde tijd. 
        Lid 2: De overeenkomst kan door ieder der partijen worden beëindigd door middel van opzegging, rekening houdend met een opzegtermijn van drie maanden, na vijf jaar: zes maanden. De opzegging dient schriftelijk en aangetekend met bericht van ontvangst plaats te vinden. Opzegging kan alleen plaats vinden tegen het einde van een kalendermaand. 
        (…)
        
          Artikel 4: Provisie 
        
        Lid 1: [project] zal onder aftrek van eventuele betalingskortingen een provisie genieten van 10 % van de verkoopprijs (exclusief BTW) over alle verkopen als bedoeld in artikel 3. 
        Lid 2: Indien [project] bemiddelt voor alle andere producten van ACN, zal [project] onder aftrek van eventuele betalingskortingen een provisie genieten van 5 % van de verkoopprijs (exclusief BTW). 
        Lid 3: ACN en [project] bepalen gezamenlijk de hoogte van een eventuele betalingskorting en de gevolgen hiervan voor de hoogte van de provisie. 
        Lid 3: De provisie wordt opeisbaar direct na binnenkomst betaling eerste termijn door opdrachtgever/afnemer. 
        Lid 4: [project] heeft recht op provisie als ACN een reeds geaccepteerde order niet kan uitvoeren, behoudens voor zover ACN aan [project] aantoont dat de afnemer valt te verwijten dat de overeenkomst niet wordt uitgevoerd. 
        (…)
        
          Artikel 6: Vergoedingen 
        
        Lid 1: ACN vergoedt aan [project], voor onbepaalde tijd de door [project] gemaakte kosten een bedrag van € 2.500,00 per maand, ingaand januari 2010. 
        Lid 2: [project] (en de aan hem gelieerde [project] Holding BV en [project] Projectrealisatie BV) verplicht zich in ieder geval de aan hem verstrekte vergoedingen terug te betalen, c.q. te verrekenen met de door ACN uit te keren provisie aan [project]. 
        Lid 3: Indien een opdracht voor systeemunits waarvoor ACN heeft aangeboden, waarbij is bemiddeld door [project], wordt gegund aan een andere leverancier dan ACN en [project] hiervoor provisie ontvangt, dan wordt deze vergoeding verrekend met de door deze partij uitgekeerde provisie aan [project].”
      
      
    
    
      2.6.
      ACN heeft de overeenkomst opgezegd tegen 1 juni 2012.
      
    
    
      2.7.
      
        Tot de opzegging is door ACN uit hoofde van de overeenkomst als voorschotten in totaal een bedrag van € 60.000,= aan [project] betaald, steeds in maandelijkse termijnen van 
        € 2.500,=. ACN is uit hoofde van de overeenkomst een bedrag van € 25.000,= aan provisie aan [project] verschuldigd geworden. ACN heeft dit bedrag verrekend met het aan [project] uitgekeerde bedrag van € 60.000,=.
      
      
    
    
      2.8.
      ACN heeft [project] en [project] Holding gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam en terugbetaling gevorderd van de uitgekeerde voorschotten verminderd met de uitgekeerde provisie, derhalve een bedrag van (€ 60.000,00 - € 25.000,00 =) € 35.000,=.
      
    
    
      2.9.
      Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 24 mei 2013 (zaaknummer: [zaaknummer]) heeft de kantonrechter te Rotterdam [project] veroordeeld tot betaling aan ACN van een bedrag van € 35.000,=, vermeerderd met rente en kosten. De vordering jegens [project] Holding is afgewezen.
      
    
    
      2.10.
      Mr. Huussen, advocaat van ACN, heeft de deurwaarder opdracht gegeven het vonnis van 24 mei 2013 ten uitvoer te leggen. De deurwaarder heeft mr. Huussen bericht dat er geen actief aanwezig is in [project]. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      ACN vordert [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ACN te voldoen een bedrag groot € 35.000,=, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juni 2012 tot aan de dag der voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de gedingkosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van het vonnis tot aan de voldoening. 
      
    
    
      3.2.
      Het verweer van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van ACN in de kosten van de procedure. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        ACN grondt haar vordering op onrechtmatige daad. Zij stelt daartoe het volgende. [gedaagde], als indirect bestuurder, feitelijk leidinggevende en enig functionaris van [project], wist, althans behoorde redelijkerwijs te voorzien, dat [project] meer voorschotten ontving dan zij aan provisie op grond van de tot stand gebrachte overeenkomsten daadwerkelijk zou gaan verdienen. [gedaagde] had voor de terugbetalingsverplichting die daarmee ontstond een voorziening behoren te treffen of moeten besluiten geen voorschotten meer van ACN aan te nemen. Door dat na te laten heeft hij de situatie gecreëerd dat een terugbetalingsverplichting van [project] ontstond waarvan hij wist of behoorde te weten dat die verplichting niet kon worden nagekomen.
        Voor zover mocht blijken dat [project] wel in staat was om aan haar terugbetalingsverplichting te voldoen, is sprake van betalingsonwil.
        Hiervan kan [gedaagde] een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. [gedaagde] heeft de uitgekeerde voorschotten aan de vennootschap onttrokken. Voorts heeft [gedaagde] als indirect bestuurder onjuiste jaarrekeningen openbaar gemaakt.
        Als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft ACN schade geleden die zij begroot op een bedrag van € 35.000,=, gelijk aan het bedrag aan uitgekeerde voorschotten dat [project] aan ACN had dienen te restitueren. 
      
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. In beginsel kan een bestuurder niet in privé worden aangesproken voor een handelen of nalaten van een vennootschap. Van een aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad kan slechts sprake zijn wanneer de bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Een voldoende ernstig verwijt zal een bestuurder in het algemeen onder meer treffen als hij een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die zijn handelswijze rechtvaardigen of verontschuldigen (de zogeheten Beklamel-norm). Voorts kan van een voldoende ernstig verwijt sprake zijn indien de bestuurder in ernstige mate kan worden verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane verplichting niet nakomt. 
      
    
    
      4.3.
      Volgens vaste jurisprudentie dient terughoudendheid betracht te worden bij de beoordeling of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat de vennootschap geen verhaal zou bieden. De wetenschap van een (ook meer dan verwaarloosbaar) risico dat de vennootschap een bepaalde verplichting niet zal kunnen nakomen en vervolgens geen verhaal voor de schade zal bieden, is niet zonder meer voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid van de bestuurder als het risico zich vervolgens verwezenlijkt. Anders gezegd: de risico’s die [project] heeft gelopen, kunnen – binnen zekere grenzen – niet voor rekening van [gedaagde] worden gebracht, alleen omdat [gedaagde] van die risico’s op de hoogte was of op de hoogte konden zijn. Dat is pas anders als [gedaagde] wist of had behoren te voorzien dat het risico verkeerd zou uitpakken en dat [project] dan geen verhaal zouden bieden. Daarbij geldt dat eveneens terughoudendheid betracht moet worden bij het vaststellen van het moment vanaf wanneer de bestuurder geacht moet worden bedoelde wetenschap te hebben.
    
    
      4.4.
      Ingevolge artikel 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW) rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is.
      
    
    
      4.5.
      Naar het oordeel van de rechtbank is niet vast komen te staan dat [gedaagde] een verplichting is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
        4.5.1.
        In de overeenkomst is een verplichting voor ACN opgenomen om [project] voor onbepaalde tijd een maandelijks bedrag van € 2.500,= betalen en een verplichting om [project] een provisie over de gerealiseerde verkopen te betalen. Voor [project] is een verplichting opgenomen om de haar uitgekeerde maandelijkse vergoedingen aan ACN terug te betalen c.q. te verreken met de door ACN aan haar verschuldigde provisies. Verondersteld mag worden dat partijen er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vanuit gingen dat de aan [project] uit te keren provisies de maandelijks uitgekeerde vergoedingen zouden overtreffen. De terugbetalingsverplichting en de provisie dienen dus in samenhang begrepen te worden en wijzen erop dat met de overeenkomst een zeker investeringsrisico gemoeid was, zowel van de kant van ACN als van de kant van [project]. Bij het ontbreken van dit investeringselement immers zou het voor partijen geen economisch nut hebben een dergelijke overeenkomst te sluiten. 
      
      
        4.5.2.
        
          Tegen de onder 4.5.1 geschetste achtergrond heeft ACN onvoldoende onderbouwd haar stelling dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst had moeten of kunnen voorzien dat [project] meer voorschotten zou ontvangen dan er provisie zou worden gerealiseerd. [gedaagde] heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat het lastig is om een dergelijk nieuw project binnen twee jaar op gang te krijgen, maar dat als het eenmaal loopt er een flinke omzet mee kan worden behaald. [gedaagde] heeft ter comparitie eveneens aangevoerd dat hij gedurende de looptijd van de samenwerking veelvuldig projecten voor ACN heeft aangedragen. ACN heeft dit niet weersproken,
          - maar heeft aangevoerd dat de marges op de door [gedaagde] aangedragen projecten dusdanig gering waren dat ACN daarop geen winst kon maken zodat die aangedragen projecten niet tot concrete opdrachten leidden. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [gedaagde] zich vanaf het moment van sluiten van de overeenkomst voltijds heeft beziggehouden met acquisitiewerkzaamheden ten behoeve van ACN. Gelet op deze omstandigheden valt niet in te zien hoe [gedaagde] een ernstig verwijt gemaakt kan worden. ACN heeft onvoldoende aangevoerd om aannemelijk te maken dat [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst had moeten voorzien dat er geen of onvoldoende verkoop zou worden gerealiseerd om de maandelijkse vergoedingen met de provisies terug te betalen of dat hij op verwijtbare wijze heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [project] een eerder aangegane verplichting niet nakwam. Het verwijt dat [project] een onjuiste boekhouding heeft gevoerd, is door ACN verder niet onderbouwd of uitgewerkt en draagt derhalve evenmin bij aan de stelling dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld. 
        
        
      
      
        4.5.3.
        Het voorgaande neemt niet weg dat [project], zoals de kantonrechter in de hiervoor genoemde procedure heeft geoordeeld, de maandelijks uitgekeerde vergoedingen op grond van de overeenkomst ook diende terug te betalen indien uiteindelijk geen provisie werd gerealiseerd. Die verplichting leidt echter niet tot een ander oordeel. ACN was ermee bekend dat [gedaagde] voltijds voor ACN werkzaam was en dat hij met de hem uitgekeerde voorschotten in zijn levensonderhoud voorzag. Onder die omstandigheden kan van [gedaagde] redelijkerwijs ook niet worden verlangd dat hij een voorziening trof voor de terugbetaling van de uitgekeerde voorschotten of dat [gedaagde], door dit te hebben nagelaten, ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
        
      
    
    
      4.6.
      Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] ter zake van de benadeling van ACN niet persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat [gedaagde] niet onrechtmatig jegens ACN gehandeld. Dit leidt ertoe dat de vordering van ACN zal worden afgewezen. 
      
    
    
      4.7.
      ACN zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - griffierecht		€	868,00
      - salaris advocaat			1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00)
      Totaal		€ 	2.026,00
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt ACN in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 2.026,00.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T. Boesman en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2015.
        2111/2309