ECLI:NL:HR:2007:BA2014, Hoge Raad, 07-09-2007, C06/055HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Uitleg van zgh. ‘Material Adverse Change’-beding in een overnamecontract; schending mededelingsplicht door verkoper i.v.m. na closing verslechterde bedrijfsresultaten?; aan middel te stellen eisen.

7 september 2007
      Eerste Kamer
      Nr. C06/055HR
      RM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging PHOENIX ACQUISITION COMPANY Sarl,
      gevestigd te Luxemburg,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. R.S. Meijer,
    
    
    t e g e n
    
    
      KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. H.J.A. Knijff.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Phoenix - heeft tezamen met BCcomponents Holdings B.V. (hierna: BCC) bij exploot van 21 juli 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: Philips - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Na eiswijziging hebben Phoenix en BCC, kort gezegd, gevorderd dat Philips zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van ƒ 490.000.000,--, althans ƒ 238.000.000,--, subsidiair dat de koopprijs met deze geldbedragen wordt verminderd en dat Philips tot betaling van die bedragen wordt veroordeeld.
      Philips heeft de vorderingen bestreden.
      De rechtbank heeft bij vonnis van 13 maart 2002 het gevorderde afgewezen.
      Tegen dit vonnis hebben Phoenix en BCC hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij akte heeft BCC afstand gedaan van instantie.
      Bij arrest van 22 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voorzover tussen Phoenix en Philips gewezen, bekrachtigd en het door Phoenix in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft Phoenix beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Philips heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Philips mede door mr. R.M. Hermans en mr. M.G. Kuijpers, advocaten te Amsterdam.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van Phoenix heeft bij brief van 20 april 2007 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) In mei 1998 is Philips over verkoop van haar aandelen in BCC (toen nog genaamd Zeewoude International Holding B.V.) in onderhandeling getreden met Compass European Equity Fund (hierna: Compass), die handelde ten behoeve van Phoenix.
      (ii) Op 27 september 1998 hebben partijen overeenstemming bereikt over het concept van een overeenkomst (de SPA), strekkende tot verkoop en levering door Philips van haar aandelen in BCC aan Phoenix. De SPA is toen niet getekend aangezien partijen nog overleg moesten voeren met de betrokken vakbonden en ondernemingsraden. Bij afzonderlijke overeenkomst van die datum (de "Preliminary Agreement") kwamen partijen overeen dat geen andere wijzigingen in de SPA zouden worden aangebracht dan die welke nodig waren in verband met het advies van de vakbonden en ondernemingsraden. De in de SPA genoemde koopprijs bedroeg ƒ 962 miljoen. De SPA bepaalde voorts dat de transactie afhankelijk van de vervulling van bepaalde voorwaarden gefinaliseerd zou worden (de "Closing").
      (iii) De SPA bevat, voor zover in cassatie van belang, de volgende bepalingen (waarin met "Seller" is bedoeld: Philips en met "Purchaser": Phoenix):
    
    
    
      "Section 1.1 Specific Definitions
      (...)
      "Material Adverse Change" shall mean an occurrence or event or combination thereof that would reasonably be expected to have a Material Adverse Effect.
    
    
    
      "Material Adverse Effect" shall mean an effect that is materially adverse to the business, financial condition or results of operations of the Business taken as a whole.
      (...)
    
    
    
      ARTICLE III
      REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF SELLER
      As of the Closing Date Seller represents and warrants to Purchaser as follows:
      (...)
      Section 3.18 Absence of Change (...) to the Knowledge of Seller, since December 31, 1997 the Business has been operated in the ordinary course of business and has not suffered a Material Adverse Change (...)
    
    
    
      ARTICLE V
      Section 5.1 (...) Seller convenants and agrees that it shall (...) with respect tot the Business: (...)
      b. (...) (ii) continue pricing, marketing and sales practices substantially in accordance with past practices;
      (...)
      (e) Notice of Developments
      Seller shall give notification to Purchaser of any development arising between the date hereof and five Business Days prior to the Closing Date, which would, if existing at Closing, cause a breach of any of its representations and warranties in Sections (...) 3.18 (...)."
    
    
    
      (iv) Op 20 oktober 1998 heeft Philips aan Phoenix een overzicht gestuurd van de resultaten van BCC over de eerste negen maanden van dat jaar. Naar aanleiding van dit overzicht zijn de onderhandelingen over de koopprijs heropend. Het resultaat daarvan was dat de koopprijs werd verlaagd tot ƒ 815 miljoen, hetgeen op 24 november 1998 schriftelijk is vastgelegd (Amendment 1).
      (v) Op 16 december 1998 heeft Philips een aan haar gerichte notitie van 15 december 1998 betreffende de resultaten van BCC over november 1998 aan Compass doorgezonden.
      (vi) Op 15 januari 1999 is de koopovereenkomst definitief tot stand gekomen (de "Closing") door ondertekening van de SPA door beide partijen en overdracht van de aandelen BCC door Philips aan Phoenix.
    
    
    
      3.2 Phoenix heeft aan haar hiervoor in 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat na de Closing is gebleken dat zich in de periode tussen het sluiten van Amendment 1 en de Closing met betrekking tot BCC gebeurtenissen hebben voorgedaan die als "Material Adverse Change" (hierna: MAC) in de zin van art. 1.1 van de SPA zijn aan te merken. In strijd met art. V.5.1.e van de SPA heeft Philips daarvan echter geen melding gemaakt aan Phoenix. Philips heeft onder meer bestreden dat van een MAC sprake is geweest en heeft betoogd dat zij aan haar contractuele informatieplicht heeft voldaan.
      De rechtbank heeft de vordering van Phoenix afgewezen. Met betrekking tot de zojuist bedoelde, door Phoenix aan haar vordering ten grondslag gelegde, tekortkoming door Philips in haar informatieplicht, oordeelde zij dat ook een wezenlijke, naijlende, verslechtering van de resultaten van het verkochte bedrijf die het gevolg is van een reeds eerder gemelde gebeurtenis, zoals de Azië-crisis, moet worden aangemerkt als een MAC waarover de koper moet worden geïnformeerd. Maar omdat die resultaten ten tijde van de Closing niet bij Philips bekend waren, kon van Philips niet kon worden verlangd dat zij daarvan bij de Closing mededeling deed.
      Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Zeer verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, oordeelde het hof dat een aanzienlijk lagere (gerealiseerde) EBITDA (Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation) over 1998 dan verwacht, voor Philips aanleiding had moeten vormen de aanwezigheid van een MAC te veronderstellen. Voor aansprakelijkheid van Philips is evenwel ingevolge art. III.3.18 vereist dat zij "Knowledge" had van de aanwezigheid van een MAC. Niet door feiten gesteund wordt de stelling van Phoenix dat die "Knowledge" bij Philips op of vóór de datum van Closing bestond, vanwege haar bekendheid met de gerealiseerde EBITDA over 1998. Ook uit de omstandigheid dat de prognose van de EBITDA voor het jaar 1999 in aanzienlijke mate werd bijgesteld, blijkt niet dat Philips "Knowledge" had dat zich vóór de Closing een MAC had voorgedaan. Evenmin kan worden gezegd dat Philips deze wetenschap wél zou hebben verkregen, wanneer zij een "reasonable enquiry" had laten uitvoeren. De door Phoenix gestelde, en door haar als "Pre-Closing-gebeurtenissen" aangeduide, voorvallen leveren geen MAC op in de zin van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De door Philips gegeven MAC-garantie is dus niet geschonden. Philips heeft evenmin haar mededelingsplicht geschonden en zij heeft ook niet een onjuist of vals "Officer's Certificate" afgegeven.
    
    
    
      3.3 Onderdeel I van het hiertegen gerichte middel voert aan dat in cassatie een aantal, in het onderdeel opgesomde, en door Phoenix in de feitelijke instanties gestelde, feiten en omstandigheden tot hypothetisch feitelijke grondslag voor de beoordeling van het middel dienen omdat het hof deze stellingen onbesproken heeft gelaten.
      Het onderdeel behoeft slechts behandeling voor zover de onderdelen II-VI doel treffen indien de door onderdeel I bedoelde feiten en omstandigheden mede als grondslag voor de beoordeling van de onderdelen II-VI worden aanvaard. Voor zover dat niet het geval is, mist Phoenix belang bij de behandeling van het onderdeel. De overige door het onderdeel naar voren gebrachte stellingen zullen worden betrokken in de beoordeling van de onderdelen II-VI.
    
    
    3.4 Onderdeel II is gericht tegen rov. 4.13-4.14, waarin het hof heeft geoordeeld dat op of vóór de datum van de Closing bij Philips geen sprake was van wetenschap in de zin van de SPA dat de gerealiseerde EBITDA over 1998 relevant zijn achtergebleven bij de EBITDA die worden voorspeld in de Oktober Prognoses voor het jaar 1998. Daarom had Philips, volgens het hof, niet hoeven te weten, dan wel veronderstellen, dat zich een MAC had voorgedaan in de periode tussen het sluiten van Amendment I en de Closing.
    
    
      3.5 Onderdeel II.1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat Phoenix op grond van de fax van Philips van 18 december 1998 toen reeds ermee bekend moest worden verondersteld dat de volgens de Oktober Prognoses verwachte IFO ("Income From Operations") met betrekking tot BCC over geheel 1998, bij lange na niet zou worden gehaald en dat deze wetenschap op grond van art. V.5.1 onder (e) van de SPA de reikwijdte van de door Philips gegeven garantie (art. III.3.18 van de SPA) navenant beperkte.
      Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, ligt aan de bestreden beslissing van het hof niet mede ten grondslag dat Phoenix met de fax van 18 december 1998 door Philips is geïnformeerd over de IFO van BCC met betrekking tot de maanden oktober en november 1998 en over de (op dat moment geprognosticeerde) IFO-resultaten over het gehele jaar 1998.
      Onderdeel II.1.2 bouwt voort op onderdeel II.1.1 en moet dus in het lot daarvan delen.
    
    
    
      3.6 De Hoge Raad zal nu onderdeel II.2(d) beoordelen, dat stelt dat bij de beoordeling van de klachten (a)-(c) de volgens Phoenix veronderstellenderwijs aan te nemen juistheid van de door haar gegeven uitleg van het "Knowledge-criterium" moet worden verdisconteerd. Deze uitleg houdt in dat met dit begrip niet alleen op feitelijke wetenschap van de desbetreffende Philips-functionarissen wordt gedoeld, maar ook op wetenschap die deze functionarissen hadden behoren te hebben nadat zij het van hen redelijkerwijs te verwachten onderzoek hadden verricht. 
      Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het hof de door Phoenix aan het contractuele begrip "Knowledge" gegeven uitleg heeft verworpen, nu het blijkens rov. 4.13.6 onder "Knowledge" uitsluitend feitelijke wetenschap van de desbetreffende Philips-functionarissen verstaat. 
      Voor zover in onderdeel II.3(ii) wordt geklaagd dat het hof die uitleg onvoldoende heeft gemotiveerd, faalt dat onderdeel eveneens. Mede in aanmerking genomen dat het hof bij zijn oordeel heeft betrokken dat op grond van de SPA aan verklaringen omtrent het begrip "Knowledge" een "reasonable enquiry" vooraf dient te gaan, is zijn oordeel dat dit begrip "Knowledge" uitsluitend feitelijk en niet (mede) normatief moet worden opgevat, niet onbegrijpelijk.
    
    
    
      3.7 Onderdeel II.2(a) - de op het onderdeel gegeven inleiding bevat geen klacht - is gericht tegen de overweging (rov. 4.13.5) dat Phoenix bij de behandeling van de vraag of Philips "Knowledge" had van de exacte omvang van de "incidentals" over (december) 1998, geen onderscheid heeft gemaakt tussen "Knowledge" ter zake van tegenvallende resultaten over de maand december 1998, en de EBITDA over het gehele jaar 1998. Het onderdeel betoogt dat vanaf de voorlopige opgave van die cijfers op 5 januari 1999 tot de Closing hooguit over de exacte omvang van de "decemberincidentals" nog enige onzekerheid kon bestaan.
      Voor zover het onderdeel is gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de door Phoenix overgelegde verklaringen van functionarissen van Philips, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Deze verklaringen hebben immers volgens het hof - in zoverre onbestreden - betrekking op nog niet van "incidentals" geschoonde operationele bedrijfsresultaten (IFO) van BCC, terwijl het hof in rov. 4.13.3 - eveneens onbestreden - heeft overwogen dat de IFO van BCC geen juiste graadmeter vormen voor beantwoording van de vraag hoe BCC er als onderneming bijstond. 
      Voor zover het onderdeel op de stelling is gebaseerd dat in cassatie veronderstellenderwijs mede tot uitgangspunt dient dat vóór de Closing nog slechts onzekerheid kon bestaan over de exacte omvang van de december-incidentals, kan het niet tot cassatie leiden op de hiervoor in 3.6 genoemde grond. 
    
    
    
      3.8 Onderdeel II.2(b) stelt dat het hof ten onrechte zonder toelichting aan een viertal door Phoenix gestelde omstandigheden is voorbijgegaan.
      Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
    
      3.9 Onderdeel II.2(c) voert aan dat het hof ten onrechte mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat Phoenix geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat de door haar bedoelde Philips-functionarissen feitelijke wetenschap hadden omtrent de omvang van de "incidentals" over (december) 1998. 
      Deze klacht faalt. Het hof heeft in de door Phoenix genoemde passages in de processtukken klaarblijkelijk geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gelezen. De uitleg van de processtukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. De door het hof aan die stukken gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
    
    
    
      3.10 Met onderdeel II.3 betoogt Phoenix, kort samengevat, dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, niet haar uitleg van het contractuele begrip "Knowledge" heeft aanvaard (zie hiervoor in 3.6).
      De rechtsklacht van het onderdeel faalt aangezien de uitleg van een overeenkomst overwegend feitelijk van aard is en het onderdeel niet aangeeft welke specifieke rechtsregel(s) het hof daarbij zou hebben geschonden.
      Wat betreft de door het onderdeel aangevoerde motiveringsklachten heeft het volgende te gelden. Onderdeel II.3(iii) klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.13.8, inhoudend dat Phoenix zich niet erop mag beroepen dat Philips de in januari 1999 in het COMAR-systeem ingebrachte financiële informatie betreffende BCC niet in het geding heeft gebracht. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat Philips haar elke toegang tot het COMAR-systeem heeft geweigerd en zij daartoe ook na de Closing geen toegang heeft gehad. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof niet ambtshalve mocht aannemen dat Phoenix aan de hand van de "input" van de business units van BCC voldoende relevante gegevens voor haar stelling kon ontlenen, aangezien de verkooporganisatie voor (onder andere) BCC's producten in de periode vóór de Closing onderdeel van Philips zelf uitmaakte en deze eigen gegevens aan die "input" moest toevoegen, voordat IFO- en EBITDA-berekeningen voor de BCC-units konden worden gemaakt.
      Het onderdeel faalt. Philips heeft in de feitelijke instanties betoogd dat het COMAR-systeem een centraal financieel rapportagesysteem is dat concurrentiegevoelige en daarom vertrouwelijke financiële informatie bevat omtrent het gehele Philipsconcern. Voor zover het COMAR-systeem gegevens bevatte over BCC was dit informatie die door (de business units van) BCC zelf was aangeleverd. Het hof heeft deze, door Phoenix niet of nauwelijks weersproken, stelling blijkbaar als juist aanvaard. Daarvan uitgaande en mede in aanmerking genomen dat alle informatie omtrent de (financiële) stand van zaken van (de business units van) BCC aan Phoenix in elk geval ter beschikking stond na de Closing, is het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof alleszins begrijpelijk gemotiveerd.
    
    
    3.11 De door de onderdelen II.3(i) en III-VI naar voren gebrachte klachten kunnen niet tot cassatie leiden, ook niet als - voor zover daartoe grond is - de hiervoor in 3.3 bedoelde feiten en omstandigheden in de beoordeling van die klachten worden betrokken. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Ook onderdeel I faalt daarom.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Phoenix in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Philips begroot op € 5.905,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 september 2007.