ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3811, Gerechtshof Amsterdam, 23-09-2008, 200008302/01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beëindiging productieovereenkomst ex artikel 15 AWBZ wegens faillissement zorgverlener. Curator vordert veroordeling van Achmea tot het verlenen van  medewerking aan een doorstart door de aan de gefailleerde toegekende productiegelden AWBZ toe te kennen aan nieuwe entiteit.

23 september 2008
    
    
    
                       GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
                       VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
                                    ARREST
    
                                in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap ACHMEA ZORGKANTOOR N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      MR. ERNST PAUL PANDELITSCHKA, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting Stichting Roads,
      wonende te Naarden,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. S.D.W. Gratama te Amsterdam.
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna Achmea en de curator genoemd.
    
    Bij exploot van 18 juni 2008 is Achmea in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 22 mei 2008, in kort geding onder zaaknum-mer/rolnummer 398125/KG ZA 08-932 WT/EB gewezen tussen de cu-rator als eiser en Achmea, tezamen met de stichting Stichting Regionale Instelling voor beschermd wonen Kennemer-land/Amstelland en de Meerlanden (RIBW) als gedaagden. Het ap-pelexploot bevat de grieven.
    
    Achmea heeft overeenkomstig de appeldagvaarding tegen het von-nis waarvan beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen – naar het hof begrijpt voorzover tegen Achmea gewezen - en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog zal afwijzen, kosten rechtens.
    
    De curator heeft bij memorie van antwoord, met producties, de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Achmea in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
    
    Vervolgens hebben partijen hun standpunten ter terechtzitting van het hof van 27 augustus 2008 nader door hun advocaten doen toelichten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnoti-ties. 
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties, waarvan de inhoud als hier in-gevoegd geldt.
    
    
    2. Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in overweging 2 onder 2.1 tot en met 2.13 een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding moet worden uitgegaan. In haar eerste grief maakt Ach-mea bezwaar tegen (bepaalde onderdelen van) hetgeen in de overwegingen 2.1, 2.6, 2.9 en 2.13 door de voorzieningenrech-ter is opgenomen. Voor zover nodig komt het hof hierop later terug. Voor het overige bestaat omtrent de feiten geen geschil zodat die (overige) feiten ook het hof tot uitgangspunt die-nen. 
    
    
    3. Beoordeling
    
    
      3.1. Stichting Roads is een stichting die zich onder meer be-zig houdt met zorgverlening in de regio Kennemerland. Achmea is voor de uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziekte-kosten (AWBZ) aangewezen als zorgkantoor voor onder meer de regio Kennemerland. Achmea is in die hoedanigheid bevoegd om namens zorgverzekeraars onderhandelingen te voeren en overeen-komsten te sluiten met individuele beroepsbeoefenaars en in-stellingen.
      Tussen Roads en Achmea is een overeenkomst gesloten als be-doeld in art. 15 AWBZ waarbij Achmea door Roads in het kalen-derjaar 2008 aan te bieden zorg in de regio Kennemerland heeft ingekocht (hierna: de productieafspraak).
      Bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 22 april 2008 is Roads op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E.P. Pandelitschka tot curator.
    
    
    
      3.2. Op 29 april 2008 vindt een bespreking plaats tussen de curator en zijn kantoorgenoot mr. C.M. de Breet enerzijds en Achmea in de personen van mr. A. Buijze (bedrijfsjurist) en L. Dorrestein (relatiemanager GGZ) anderzijds omtrent de positie van Achmea in het faillissement en een doorstart van de acti-viteiten van Roads.
      Achmea deelt de curator bij brief van 13 mei 2008 mede de pro-ductieovereenkomst 2008 met ingang van 16 mei 2008 te beëindi-gen.
      Naar aanleiding van de bespreking van 29 april 2008 bericht de curator aan mr. Buijze en M. Schultz (lid Raad van Bestuur Achmea) onder meer:
      “In deze bespreking werd duidelijk dat er tussen Achmea, de Stichting GGZ Dijk en Duin te Castricum en JellinekMentrum te Amsterdam al voorbesprekin-gen waren gevoerd. Er lag een scenario dat Dijk en Duin de zorg die door Roads werd verricht in de regio boven het Noordzeekanaal verder zou conti-nueren en JellinekMentrum zou vervolgens de door Roads verleende zorg onder het Noordzeekanaal voor haar rekening nemen. (…)
      Thans is door de boedel met Buitenamstel Geestgronden op vrijwel alle pun-ten overeenstemming bereikt die slechts nog een handtekening vergen. De overeenkomst resulteert in een vlekkeloze continuering van de zorg, een voortzetting van de activiteiten van Roads in het zuidelijk deel met in-standhouding van een zeer groot gedeelte van de werkgelegenheid en een op-brengst ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren die zeer goed te noemen is.”
    
    
    
      3.3. Bij brief van 16 mei 2008 deelt de advocaat van Achmea de curator onder meer mede:
      “In vervolg op de bespreking die mijn cliënte met u heeft gevoerd, heeft zij signalen ontvangen dat u zou uitdragen “productie te kunnen verdelen”. Het is niet helemaal duidelijk wat daarmee bedoeld is, maar kennelijk hebt u verschillende partijen die geïnteresseerd waren in overname van vermo-gensbestanddelen van Roads laten weten dat u ook bevoegd was te beschikken over de productieafspraak die mijn cliënte met Roads had gemaakt. Mijn cli-ente heeft u op verschillende momenten nadrukkelijk en onvoorwaardelijk be-nadrukt dat u niet de bevoegdheid hebt te beschikken over de productieaf-spraak maar dat die bevoegdheid aan mijn cliënte is en blijft voorbehouden.
      (…)
      Bij de uitoefening van haar inkoopbevoegdheid (…) heeft mijn cliënte te handelen met inachtneming van normen van redelijkheid en billijkheid. Daar-bij heeft zij, vanwege de bijzondere positie die een zorgkantoor bezit, ook rekening te houden met de mededingingsrechtelijke aspecten. (…) De bijzon-dere positie die een zorgkantoor heeft verplicht mijn cliënte ook een pro-cedure vorm te geven voor selectie van een partij waarmee zij een overeen-komst zal sluiten indien er meerdere gegadigden voor zo’n overeenkomst zijn. Dat is door mijn cliënte voortdurend uitgedragen en u ook steeds voorgehouden. U had dus duidelijk moeten zijn dat een afspraak die u met een partij maakt over overname van (een deel van) de vermogensbestanddelen van Roads geen garantie was dat mijn cliënte met die partij ook een over-eenkomst als bedoeld in artikel 15, van de AWBZ zou sluiten.
      Tijdens de bespreking die mijn cliënte met u heeft gevoerd, heeft zij dui-delijk gemaakt dat zij voorafgaand aan het faillissement van Roads overleg heeft gehad met partijen die in staat zouden zijn om in geval van faillis-sement gedurende een korte periode en met uw goedkeuring continuïteit van zorg te bieden. (…)
      Indien immers meerdere partijen belang hebben in overname van (een deel van) de productieafspraak die met Roads was gemaakt, zou mijn cliënte om reden van de door haar in acht te nemen normen van redelijkheid en billijk-heid gedwongen kunnen zijn een procedure te openen waarin die verschillende partijen hun belangstelling zouden kunnen laten blijken. Alleen indien u overeenstemming zou weten te bereiken met een partij die voldoet aan alle aan die partij te stellen voorwaarden en er overigens geen enkele andere geïnteresseerde zou zijn voor overname van (een deel van) de productieaf-spraak, zou mijn cliënte met die partij een overeenkomst hebben gesloten.”
    
    
    3.4. De curator bericht hierop de advocaat van Achmea bij fax-brief van 16 mei 2008 dat hij met GGZ Buitenamstel Geestgron-den (hierna: Geestgronden) een partij heeft aangedragen die voldoet aan de door Achmea gestelde eisen. De curator verzoekt Achmea haar medewerking te verlenen aan de overeengekomen doorstart en de aan Roads toegekende productie voor de regio Zuid toe te kennen aan de nieuw in het leven te roepen enti-teit De Nieuwe Praktijk B.V. te Bennebroek, welke vennootschap valt binnen de groep van Geestgronden. Bij gebreke van schrif-telijke bevestiging van die medewerking zal het aangezegde kort geding doorgang vinden, aldus de curator.
    
    
      3.5. Aangezien Achmea weigert een overeenkomst te sluiten met de door de curator voorgedragen partij dagvaardt de curator Achmea, tezamen met RIBW, in kort geding en vordert ten aanzien van Achmea, samengevat:
      - primair Achmea te veroordelen om volledig mee te werken aan de door de curator voorgestelde doorstart;
      - subsidiair Achmea te veroordelen om met Geestgronden (door) te onderhandelen om de beoogde doorstart te bereiken;
      - meer subsidiair Achmea te verbieden om de herverdeling van de productiegelden uit te voeren, althans voor zover al her-verdeeld Achmea te gebieden deze herverdeling ongedaan te ma-ken;
      een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      De voorzieningenrechter heeft Achmea veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis mee te werken aan de door de curator voorgestelde doorstart door aan de zorginstelling De Nieuwe Praktijk B.V. te Bennebroek, een dochteronderneming van Geestgronden, de productiegelden AWBZ toe te kennen die door Achmea voor 2008 waren toegekend aan Roads voor haar activi-teiten in Amstelveen, Haarlem, Hoofddorp en Amsterdam, met veroordeling van Achmea in de proceskosten.
      Tegen deze beslissing en de motivering daarvan is Achmea met vier grieven opgekomen. De grieven lenen zich voor gezamenlij-ke bespreking. 
    
     
    3.6. De curator beroept zich erop dat Achmea geen spoedeisend belang heeft bij haar appel en stelt voorts dat Achmea met haar vordering het vonnis te vernietigen en de vordering van de curator af te wijzen in feite een verklaring voor recht vraagt. De curator ziet echter over het hoofd dat het de cura-tor is die de vordering in eerste aanleg heeft ingesteld en dat Achmea geen eigen vordering instelt maar slechts vraagt de vordering van de curator alsnog af te wijzen.
    
    3.7. De curator voert voorts aan (mva sub 6) dat Achmea heeft aangegeven dat, indien de vordering van de curator in hoger beroep alsnog wordt afgewezen, “Achmea daar geen uitvoering aan zal geven” zodat Achmea geen belang heeft bij haar appel. Desgevraagd heeft Achmea ter zitting in hoger beroep verklaard dat in geval het hof het bestreden vonnis mocht vernietigen  De Nieuwe Praktijk, als onderaannemer van Geestgronden, in 2008 de ingekochte zorg voor de regio Zuid zal mogen blijven verlenen. Het belang van Achmea bij een dergelijke (tijdelij-ke) oplossing is naar haar zeggen dat De Nieuwe Praktijk in dat geval voor 2009 geen betere claim jegens Achmea heeft dan andere zorgaanbieders. In dit verband verwijst Achmea naar het door haar vastgestelde zorginkoopbeleid voor het jaar 2008. Naar het hof begrijpt doelt Achmea hierbij op het bepaalde in de bijlagen 7 en 8 bij de brief van 8 oktober 2007, waaruit op te maken valt dat zorgaanbieders met wie in een bepaald jaar een overeenkomst is gesloten en een productieafspraak is ge-maakt voor intramurale, respectievelijk extramurale zorg in beginsel recht hebben op een basisbudget. Het door Achmea ge-stelde belang lijkt ook bevestigd door het voorstel van Jelli-nekMentrum voor een ‘Doorstart ROADS Zuidelijk deel’ van 5 mei 2008 (productie 4 curator eerste aanleg), waar als eerste voorwaarde voor overname van een deel van de overeenkomst tus-sen Roads en het Zorgkantoor wordt gesteld: “het Zorgkantoor Achmea schriftelijk toezegt JellinekMentrum in het kader van de inschrijving voor het jaar 2009 te beschouwen als rechtsop-volger van Roads (en derhalve niet als nieuwe aanbieder.”  De curator heeft dit door Achmea gestelde belang niet bestreden.
    
    3.8. Achmea keert zich allereerst tegen de overweging van de voorzieningenrechter (rov. 4.1) dat er een acute noodsituatie dreigt, dat de continuïteit van de zorgverlening voor de cli-enten van Roads in het zuidelijk deel van het zorggebied van Roads niet langer is gewaarborgd en dat de continuïteit van de zorgverlening vraagt om een ordemaatregel die de continuïteit van de zorgverlening voor het kalenderjaar 2008 veilig stelt. Volgens Achmea heeft de voorzieningenrechter buiten beschou-wing gelaten dat Achmea de curator had aangeboden de boedel de door Roads verleende zorg te laten continueren tegen de tarie-ven die met Roads waren overeengekomen gedurende de periode die Achmea nodig had om een selectie te maken uit de kandida-ten die zich hadden gemeld en zouden melden voor het gedeelte van de contracteerruimte dat met de beëindiging van de over-eenkomst met Roads was vrijgevallen. Door de beslissing van de curator de arbeidsovereenkomsten met het personeel van Roads op te zeggen heeft de curator zelf de acute noodsituatie in het leven geroepen, aldus Achmea.
    
    3.9. Dit betoog kan Achmea niet baten. Het was Achmea bekend, althans had Achmea bekend moeten zijn, dat de curator genoopt was de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Roads op te zeggen, waardoor het hem niet mogelijk was de door Roads ver-leende zorg voort te zetten. Immers in de hiervoor genoemde brief van 16 mei 2008 (zie rov. 3.3) bericht de advocaat van Achmea aan de curator (onder 1): “Ik heb van mijn cliënte be-grepen dat u tijdens de bespreking (…), hebt uitgedragen dat voortzetting van Roads zelf niet mogelijk was.”  De curator heeft tijdens de zitting in hoger beroep ook toegelicht waarom het voor hem noodzakelijk was de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Roads op korte termijn te beëindigen. Achmea heeft tegen deze toelichting geen bezwaren aangevoerd.
    
    3.10. Daarnaast beroept Achmea zich erop dat zij ter zitting in eerste aanleg heeft aangegeven dat zij voldoende mogelijk-heden had om zorgverlening aan cliënten van Roads te waarbor-gen. Achmea had RIBW bereid gevonden die zorg, met eigen men-sen en middelen, tijdelijk over te nemen. Weliswaar heeft de directeur van RIBW ter zitting in eerste aanleg verklaard “dat zij de zorgvoorziening alleen op zich wil nemen als zij daar-voor van Achmea een titel krijgt” (vonnis rov. 4.1), doch deze uitlating moet volgens Achmea aldus worden verstaan dat RIBW zich bereid had verklaard voor continuïteit van zorg te willen instaan op voorwaarde dat Achmea de verleende zorg voor ver-goeding in aanmerking wilde laten komen. Hiertoe was Achmea naar haar zeggen bereid. De curator heeft deze uitleg niet, althans onvoldoende bestreden. Dat RIBW bereid was de zorgver-lening van Roads tijdelijk voort te zetten blijkt overigens ook uit het door RIBW uitgegeven persbericht zoals door de cu-rator aangehaald (mva sub 45). Dat RIBW volgens bedoeld pers-bericht geen actieve overnamekandidaat zou zijn maar door Ach-mea was uitgenodigd doet niet af aan het feit dat RIBW voor bedoelde tijdelijke zorgverlening beschikbaar was. Dit bete-kent dat voorshands onvoldoende is komen vast te staan dat sprake was van een acute noodsituatie. Derhalve moet worden aangenomen dat de voorzieningenrechter haar beslissing op een onjuiste feitelijke grondslag heeft gebaseerd.     
    
    3.11. De curator stelt zich op het standpunt (mva sub 20) dat hij, met instemming van Achmea, alle partijen de mogelijkheid heeft gegeven zich te melden en dat hij met alle gegadigden die hem bekend waren contact heeft opgenomen. Deze handelwijze heeft volgens de curator de marktwerking geenszins beperkt maar is die juist ten goede gekomen; uiteindelijk is Geest-gronden overgebleven om de productiegelden voor het zuidelijk deel te verkrijgen. De curator miskent daarbij echter dat er mogelijk tevens gegadigden waren die met inzet van eigen mid-delen en personeel (en zonder overname van vermogensbestandde-len van Roads) in aanmerking wilden komen voor de vrijkomende productieafspraak. De curator neemt kennelijk het standpunt in dat Achmea gehouden was de productieafspraak te gunnen aan een gegadigde die bereid was (op door de curator te bedingen voor-waarden) personeel en/of activa uit de boedel over te nemen. Dat de curator in de gegeven omstandigheden mocht verlangen dat Achmea de door beëindiging van de overeenkomst met Roads vrijgekomen productieafspraak zou gunnen op basis van een se-lectiecriterium dat op dergelijke wijze beperkt was kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden aanvaard.  
    
    3.12. De curator stelt in dit verband (mva sub 25) dat Achmea eerst bij brief van haar advocaat van 16 mei 2008 de “tot dat moment niet eerder gecommuniceerde stelling dat de curator er niet in zou zijn geslaagd een overnamekandidaat te vinden die aan de eisen voldeed, omdat (…) er meerdere gegadigden zouden zijn, waardoor een inkoopprocedure gevolgd zou moeten worden” heeft aangevoerd. Naar het voorlopig oordeel van het hof is deze stelling onvoldoende aannemelijk aangezien mr. Versteeg in de desbetreffende brief heeft gesteld (zie rov. 3.3) dat zijn cliënte voortdurend heeft uitgedragen en de curator ook steeds heeft voorgehouden dat de bijzondere positie die een zorgkantoor heeft verplicht een selectieprocedure te voeren wanneer er meerdere gegadigden zijn. Het had op de weg van de curator gelegen tegen deze passage in genoemde brief te pro-testeren indien het om een “niet eerder gecommuniceerde stel-ling” zou gaan. Aangezien van een dergelijk protest niet is gebleken moet voorshands van de juistheid van het standpunt van Achmea in dezen worden uitgegaan.
    
    3.13. Vaststaat dat het tot de uitsluitende bevoegdheid van Achmea behoort om productieafspraken te maken. Voorshands is niet gebleken van een rechtsgrond om Achmea te veroordelen de productiegelden AWBZ die door Achmea voor 2008 voor het zuide-lijk deel aan Roads waren toegekend aan De Nieuwe Praktijk toe te kennen. De vordering van de curator zal derhalve alsnog worden afgewezen. Het hof gaat hierbij ervan uit dat Achmea, zoals ter zitting in hoger beroep toegezegd, zal toestaan dat De Nieuwe Praktijk in 2008 de ingekochte zorg voor het zuide-lijk deel van Roads blijft verlenen.
    
    3.14. De conclusie is dat het vonnis waarvan beroep moet wor-den vernietigd en de vordering van de curator alsnog moet wor-den afgewezen. De curator zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan zijn oor-deel onderworpen en, opnieuw rechtdoende,
    
    wijst de vordering van de curator jegens Achmea alsnog af;
    
    verstaat dat Achmea toestaat dat De Nieuwe Praktijk in 2008 de ingekochte zorg voor het zuidelijk deel van Roads blijft ver-lenen;
    
    veroordeelt de curator in de kosten van Achmea van het geding in beide instanties, tot op deze uitspraak begroot op in eer-ste aanleg € 254,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris     en in hoger beroep € 374,80 aan verschotten en € 2.682,00 aan salaris;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, J.H. Huijzer en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 september 2008.