ECLI:NL:RBLIM:2017:2478, Rechtbank Limburg, 22-03-2017, C/03/195987 / HA ZA 14-532
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Partijen hebben een koopovereenkomst gesloten betreffende de levering van in de EER vrij verhandelbare T-shirts van het merk Superdry. Er is geen sluitende papertrail overgelegd waardoor niet kan worden vastgesteld dat de geleverde T-shirts afkomstig zijn van de merkhouder of een door de merkhouder geautoriseerde bron. Non-conformiteit en veroordeling tot schadevergoeding.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
    
      
        Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 22 maart 2017
      
    
    
    
      in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/03/195987 / HA ZA 14-532 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TER STAL TEXTIEL B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      eiseres, hierna te noemen ‘Ter Stal’, 
      advocaat mr. J.B.Th. van 't Grunewold,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VINANSEN B.V.,
      gevestigd te Venray,
      gedaagde, hierna te noemen ‘Vinansen’, 
      advocaat mr. E.C. Menkhorst,
    
    
    
      en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/03/202160 / HA ZA 15-78 van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        VINANSEN B.V.,
      gevestigd te Venray,
      eiseres, hierna te noemen ‘Vinansen’, 
      advocaat mr. E.C. Menkhorst,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1vennootschap onder firma NICE TRADING COMPANY V.O.F.,
    gevestigd te Eindhoven, hierna te noemen ‘NTC’,
    2.	[A],
    wonende te [woonplaats A] , hierna te noemen ‘ [A] ’, 
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        JACOMUS HOLDING B.V.,
      gevestigd te Venlo, hierna te noemen ‘Jacomus’, 
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        INTERNATIONAL CLOTHING COMPANY B.V., 
      gevestigd te Venlo, hierna te noemen ‘ICC, 
      gedaagden, gezamenlijk te noemen ‘NTC c.s.’,
      niet verschenen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure in de hoofdzaak
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in incident van 24 december 2014;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de brief van 6 mei 2015 waarbij partijen het gelasten van een comparitie is meegedeeld, alsmede de brief van 18 augustus 2015 waarbij het tijdstip van de comparitie is gewijzigd;
        
        
          de akte houdende overlegging aanvullende producties van 3 november 2015 van Ter Stal;
        
        
          de akte houdende overlegging producties van 17 november 2015 van Vinansen;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2015.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De procedure in de vrijwaringszaak
    
      2.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        - de dagvaarding van 3 februari 2015.
      
      
    
    
      2.2.
      NTC c.s. zijn niet verschenen. 
      
    
    
      2.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten in de hoofdzaak
    
      3.1.
      Ter Stal is een retailer, die in haar winkels en webshop kleding aan derden verkoopt en die bemiddelt in de handel in kleding, textiel, schoeisel en lederwaren.
      
    
    
      3.2.
      Vinansen exploiteert een groothandel in textielwaren en houdt zich bezig met de handel in en de in-/export van goederen in het algemeen en kleding en textiel in het bijzonder. De bestuurders van Vinansen zijn de heer [bestuurder Vivansen] en Vortum Design B.V. (hierna respectievelijk: ‘ [bestuurder Vivansen] ’ en ‘Vortum’).
      
    
    
      3.3.
      Op 24 april 2014 hebben Ter Stal en Vinansen een koopovereenkomst (hierna: ‘de koopovereenkomst’) betreffende T-shirts van het merk ‘Superdry’ (hierna: ‘de T-shirts’) gesloten. Op grond van de koopovereenkomst levert Vinansen 2.983 T-shirts tegen een koopsom van € 28.338,50 (excl. BTW) aan Ter Stal. 
      
    
    
      3.4.
      
        Vinansen heeft 2.897 T-shirts aan Ter Stal geleverd,  Ter Stal heeft de volledige koopsom aan Vinansen voldaan. Ter Stal heeft vervolgens de door Vinansen geleverde 
        T-shirts op haar website “www.terstal.nl” te koop aangeboden. 
      
      
    
    
      3.5.
      Bij brief van 16 mei 2014 is Ter Stal aangeschreven door DKH Retail Limited, de merkhouder van het merk Superdry (hierna: ‘DKH’), over de verkoop van inbreukmakende Superdry producten. Ter Stal heeft vervolgens contact opgenomen met Vinansen in de persoon van [bestuurder Vivansen] . 
    
    
      3.6.
      
        
          [bestuurder Vivansen] heeft daarop een e-mail van 19 mei 2014 (productie 10 bij dagvaarding) aan Ter Stal verstuurd. In de e-mail staat, voor zover relevant:
        
          “Wat Superdry aangaat zijn die goederen 1000% origineel – ze komen uit dezelfde productie en distributie als alle goederen van Superdry, maar ieder land heeft zijn eigen distributeur, die hier zeer opzitten – want dat bevalt hun niet. Een brief van een advocaat die beweerd dat de goederen niet origineel zijn – heeft geen betekenis.”
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        De hiervoor genoemde e-mail is voorzien van een geanonimiseerde brief van een Duitse advocate, [duitse advocate] (productie 11 bij dagvaarding). In deze brief van advocate [duitse advocate] staat, voor zover relevant: 
        
          “I confirm, that I have viewed documents verifiying that the items shown in my Client’s packing List number: Q 672979 and itemized in my Client’s invoice No: A160380 comply with an audit trail leading back to a company which I have checked by supplied documents to be an authorized and approved distributor for Superdry within the European Union.”
        
      
      
    
    
      3.8.
      Op 21 mei 2014 heeft Ter Stal aan Vinansen via een e-mail aan [bestuurder Vivansen] verzocht om een zogenoemde ‘papertrail’ aan haar te verstrekken, dit betreft een stroom van facturen, paklijsten en betalingsbewijzen tussen de diverse schakels in de keten waarlangs de T-shirts zijn gegaan vanaf de bron tot aan de eindafnemer (hierna: ‘papertrail’), in dit geval Ter Stal. Tevens heeft Ter Stal op 22 mei 2014 besloten om uit voorzorg de 1.971 T-shirts die zij nog voorradig had, niet meer in haar webshop ter verkoop aan te bieden.
      
    
    
      3.9.
      Bij e-mail van 23 mei 2014 is Ter Stal nogmaals aangeschreven en gesommeerd door DKH (productie 15 bij dagvaarding). Hierin staat dat op verzoek van DKH meerdere testaankopen op de T-shirts zijn verricht, de gekochte T-shirts fysiek zijn onderzocht en die vervolgens als namaak zijn beoordeeld. 
      
    
    
      3.10.
      
        Ter Stal heeft [bestuurder Vivansen] op 23 mei 2014 verzocht om te reageren op de in rechtsoverweging 3.9 genoemde e-mail van de merkhouder. Bij e-mail van 27 mei 2014 heeft [bestuurder Vivansen] gereageerd, waarbij hij een e-mail van zijn voorleverancier ICC van 
        26 mei 2014 heeft doorgestuurd naar Ter Stal. Daarin garandeert ICC dat alle T-shirts honderd procent origineel zijn (productie 17 bij dagvaarding). 
      
      
    
    
      3.11.
      
        Op 2 juni 2014 heeft Ter Stal Vinansen opnieuw gesommeerd om uiterlijk op 
        13 juni 2014 bewijs, in de vorm van een papertrail, te overleggen waaruit blijkt dat de geleverde T-shirts authentiek zijn en afkomstig zijn uit een geautoriseerde bron.
      
      
    
    
      3.12.
      
        Kort daarna is bij beschikking van 6 juni 2014 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Overijssel aan DKH verlof verleend tot het leggen van beslag tot afgifte van 
        – kort gezegd – de T-shirts. DKH heeft op 11 juni 2014 beslag gelegd bij Ter Stal op de op dat moment nog aanwezige voorraad van 1.971 T-shirts. Ter Stal heeft Vinansen diezelfde dag over het beslag geïnformeerd en is zij nogmaals gewezen op haar sommatie om bewijs, in de vorm van een papertrail, te overleggen.
      
      
    
    
      3.13.
      Uiteindelijk heeft Ter Stal van Vinansen op 13 juni 2014 geen papertrail ontvangen en is zij met DKH in onderhandeling getreden over een schikking. Op 23 juni 2014 heeft Ter Stal met DKH een regeling in der minne getroffen.
      
      
    
  
  
    
      4De feiten in de vrijwaringszaak
    
      4.1.
      Vinansen exploiteert een groothandel in textielwaren en houdt zich bezig met de handel in en de in-/export van goederen in het algemeen en kleding en textiel in het bijzonder. NTC is een onderneming die kleding opkoopt en verkoopt. [A] en Jacomus zijn de vennoten van NTC. ICC houdt zich bezig met de inkoop en verkoop van partijen en restpartijen in de kledingindustrie. Jacomus is enig aandeelhouder van ICC. 
      
    
    
      4.2.
      
        Op of omstreeks 22  april 2014 hebben Vinansen en ICC overeenstemming bereikt over de levering van een partij van 2.986 T-shirts van het merk Superdry voor het bedrag van € 25.057,20 (hierna: ‘de T-shirts’). Vervolgens heeft Vinansen een factuur ontvangen van NTC. Vinansen heeft het overeengekomen bedrag, vermeerderd met de BTW, op 
        23 april 2014 betaald aan NTC. 
      
      
    
    
      4.3.
      Vinansen heeft de T-shirts opgehaald bij de showroom van ICC te Swalmen. Hierna heeft Vinansen de T-shirts doorverkocht aan Ter Stal. 
      
    
    
      4.4.
      In mei 2014 is Ter Stal door de merkhouder van Superdry, DKH Retail Limited (hierna: ‘DKH’), aangesproken over de verkoop van inbreukmakende T-shirts. Ter Stal heeft hierover contact opgenomen met Vinansen, waarna Vinansen zich tot ICC en NTC heeft gewend. 
      
    
    
      4.5.
      
        Op 19 mei 2014 reageert de heer Abrari, director of sales van ICC, als volgt op de stellingen van DKH (productie 6 bij dagvaarding): 
        
          “Wat Superdry aangaat zijn die goederen1000% origineel – ze komen uit dezelfde productie en distributie als alle goederen van Superdry, maar ieder land heeft zijn eigen distributeur die hier zeer opzitten – want dat bevalt hun niet. (…)”
        
        Ook in latere berichten en gesprekken wordt namens ICC en NTC volgehouden dat de 
        T-shirts honderd procent origineel zijn. 
      
      
    
    
      4.6.
      Vinansen heeft er bij ICC en NTC op aangedrongen om bewijs te verstrekken dat de partij T-shirts door, of met toestemming van, DKH binnen de EER in het verkeer zijn gebracht en vrij verhandelbaar zijn. Dit bewijs is niet aangeleverd. 
      
      
    
  
  
    
      5Het geschil in de hoofdzaak
    
      5.1.
      
        Ter Stal vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, Vinansen te veroordelen tot betaling van:
        I. een bedrag van € 62.882,83 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 juni 2014 tot aan de dag van algehele voldoening; en
        primair: 
        II. de volledige proceskosten aan de zijde van Ter Stal (artikel 1019h Rv); of
      
      
      
        subsidiair: 
        II. de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.403,83; en 
        III. de proceskosten en nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening van de kosten niet tijdig plaatsvindt.
      
      
    
    
      5.2.
      Ter Stal legt aan haar vordering ten grondslag dat Vinansen is tekortgeschoten in de nakoming van op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. De eerste tekortkoming bestaat eruit dat de door Vinansen geleverde T-shirts, merkenrechtelijk gezien, inbreukmakend zijn. Primair omdat het producten betreft die niet verhandelbaar zijn in de EER omdat zij zonder toestemming van de merkhouder in het EER-verkeer zijn gebracht en subsidiair omdat het niet-authentieke (namaak) producten zijn. Verder is Vinansen tekortgeschoten in de op haar als leverancier van merkproducten rustende plicht om informatie over de herkomst van de merkproducten aan de afnemer te verschaffen. Aan deze plicht heeft Vinansen niet tijdig voldaan, ondanks sommatie daartoe van Ter Stal. Ter Stal is aangesproken door DKH op de door Vinansen geleverde T-shirts, hetgeen ertoe heeft geleid dat Ter Stal ter voorkoming van een procedure met DKH tot een minnelijke regeling is gekomen. Ter Stal stelt schade te hebben geleden waarvoor Vinansen aansprakelijk is. 
      
    
    
      5.3.
      Vinansen concludeert tot afwijzing van de vordering, onder veroordeling van Ter Stal in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding. Vinansen stelt daartoe dat zij bij het aangaan van de koopovereenkomst niet heeft gegarandeerd dat de T-shirts niet inbreukmakend en dus vrij verhandelbaar binnen de EER zouden zijn. Ten aanzien van de gestelde tekortkomingen betwist zij dat de T-shirts inbreukmakend zijn en daarmee niet zouden voldoen aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Verder stelt zij dat het niet tijdig verstrekken van informatie over de herkomst van de markproductie geen gebrek is. Zij is bovendien afhankelijk geweest van haar eigen leveranciers voor het aanleveren van informatie over de herkomst van de producten, waardoor er geen sprake was van onwil om de informatie (tijdig) te verstrekken aan Ter Stal. Vinansen betwist verder de door Ter Stal opgevoerde schade verschuldigd te zijn. 
      
      
    
  
  
    
      6Het geschil in de vrijwaringszaak
    
      6.1.
      Vinansen vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        I. NTC c.s. hoofdelijk te veroordelen, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Vinansen tegen deugdelijk bewijs van kwijting al hetgeen of een gedeelte te voldoen van hetgeen waartoe Vinansen als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld;
        II. NTC c.s. hoofdelijk te veroordelen, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten en buitengerechtelijke incassokosten van dit vrijwaringsgeding en de proceskosten in de hoofdzaak. 
      
      
    
    
      6.2.
      Vinansen legt aan haar vordering ten grondslag dat zij een koopovereenkomst terzake T-shirts van het merk Superdry is aangegaan met zowel NTC als ICC. ICC heeft de T-shirts aangeboden en met Vinansen onderhandeld, terwijl de factuur aan NTC is voldaan en ICC de T-shirts aan Vinansen geleverd heeft. NTC en ICC zijn tekortgeschoten in de nakoming van op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. De tekortkoming bestaat eruit dat de geleverde T-shirts non-conform zijn omdat ze zonder toestemming van de merkhouder in het EER-verkeer zijn gebracht en derhalve niet vrij verhandelbaar zijn in de EER. Vinansen heeft de T-shirts doorverkocht aan Ter Stal. Vinansen is door Ter Stal aangesproken op de door van ICC en NTC verkregen T-shirts, die inbreukmakend zijn op het merkenrecht van DKH. Voor zover Vinansen in de hoofdzaak veroordeeld wordt tot het vergoeden van schade aan Ter Stal, zijn ICC en NTC tot vergoeden van die schade aan Vinansen gehouden. [A] en Jacomus zijn vennoten van NTC en uit hoofde van artikel 18 Wetboek van Koophandel hoofdelijk aansprakelijk voor de verbintenissen van NTC. 
      
    
    
      6.3.
      Door NTC c.s. is geen verweer gevoerd nu zij niet zijn verschenen. 
      
      
    
  
  
    
      7De beoordeling in de hoofdzaak
    De koopovereenkomst
    
    
      7.1.
      Het geschil tussen partijen spitst zich eerst toe op de vraag of Vinansen aan Ter Stal op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst authentieke (dus niet nep of namaak) T-shirts diende te leveren die vrij verhandelbaar zijn in de EER, of niet. 
      
    
    
      7.2.
      Voor de beantwoording van deze vraag is relevant artikel 7:17 Burgerlijk Wetboek (hierna: ‘BW’). Op grond van artikel 7:17 BW dient een afgeleverde zaak de eigenschappen te bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten en die voor een normaal gebruik van de zaak nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Hetzelfde geldt voor eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik waarin bij de overeenkomst is voorzien. Voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de geleverde T-shirts dienen te bezitten, is dus doorslaggevend wat partijen hebben afgesproken. Daarbij komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen in de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen ze ten dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogenaamde ‘Haviltexmaatstaf’, HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). 
      
    
    
      7.3.
      Ter Stal stelt dat zij een koopovereenkomst heeft gesloten betreffende authentieke T-shirts die vrij verhandelbaar zijn in de EER. Zij stelt daartoe dat zij mocht verwachten dat zij producten geleverd zou krijgen, die zij vrij zou kunnen verhandelen in haar winkels in Nederland en in haar webshop. Vinansen stelt dat zowel Ter Stal als zij bij het aangaan van de overeenkomst erop hebben vertrouwd dat de T-shirts authentiek en vrij verhandelbaar waren. Vinansen stelt expliciet dat er op dit punt door haar geen mededelingen of garanties zijn verstrekt en dat geen algemene voorwaarden overeen zijn gekomen. 
      
    
    
      7.4.
      De rechtbank overweegt dat het feit dat door Vinansen ter zake geen mededelingen of garanties verstrekt zijn, of dat geen algemene voorwaarden overeengekomen zijn, niet betekent dat Ter Stal niet mocht verwachten dat de T-shirts authentiek en vrij verhandelbaar zouden zijn. Beide partijen gingen er bij het aangaan van de koopovereenkomst kennelijk wel vanuit dat de T-shirts authentiek en vrij verhandelbaar binnen de EER zouden zijn. Gelet daarop dient er bij de beoordeling vanuit te worden gegaan dat partijen zijn overeengekomen dat Vinansen aan Ter Stal authentieke T-shirts zou leveren, die met toestemming van de betreffende merkhouder in de EER in het verkeer zijn gebracht waardoor de T-shirts voor Ter Stal vrij verhandelbaar zouden zijn. 
      
      
        
          Vrije verhandelbaarheid in de EER
        
      
      
    
    
      7.5.
      Vervolgens is aan de orde of de door Vinansen aan Ter Stal geleverde T-shirts (primair) in de EER vrij verhandelbaar zijn en (subsidiair) authentiek zijn en daarmee dus wel of niet voldoen aan de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ((non-)conformiteit). Daarbij zal eerst worden beoordeeld of de T-shirts in de EER vrij verhandelbaar zijn, overeenkomstig het primaire standpunt van Ter Stal. 
      
    
    
      7.6.
      
        Voor beantwoording van de vraag of de geleverde T-shirts in de EER vrij verhandelbaar zijn gaat het erom of de T-shirts met toestemming van de merkhouder in het verkeer zijn gebracht. Zonder die toestemming kan de merkhouder zich namelijk verzetten tegen de (verdere) verhandeling van de T-shirts, hetgeen DKH in dit geval ook gedaan heeft bij Ter Stal. Dit volgt uit de zogenaamde uitputtingsregeling die in artikel 2.23 lid 3 van het Beneluxverdrag Intellectuele Eigendom (BVIE) is neergelegd. Op grond van vaste rechtspraak geldt dat voor de vraag of de merkhouder toestemming heeft gegeven voor de (verdere) verhandeling van producten, via een duidelijke ‘papertrail’ dient te worden vastgesteld of zij uiteindelijk afkomstig zijn van een door de merkhouder voor de verhandeling van deze T-shirts in de EER geautoriseerde bron, dan wel de merkhouder zelf (HvJEG 1 juli 1999, LJN: BF4786, Sebago/BG Unic; HvJEG 15 oktober 2009, 
        LJN: BK2759, Makro/Diesel). 
      
      
      
        
          Stelplicht en bewijslast
        
      
      
    
    
      7.7.
      Partijen twisten over de vraag wie de stelplicht en bewijslast draagt van de stelling dat de T-shirts in de EER vrij verhandelbaar zijn omdat de merkhouder daarvoor toestemming heeft verleend (zoals Vinansen stelt) of juist niet (zoals Ter Stal stelt). 
      
    
    
      7.8.
      Op grond van de algemene bewijsregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: ‘Rv’) dient degene die zich beroept op een bepaald rechtsgevolg hiertoe de relevante feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Vooropgesteld wordt dat Ter Stal in deze zaak een schadevergoeding van Vinansen vordert en zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar (primair) gestelde tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst door Vinansen. Dit betekent in deze zaak dat volgens de algemene bewijsregels op Ter Stal de stelplicht en zo nodig de bewijslast ligt dat de T-shirts niet de eigenschappen bezitten die zij op grond van de overeenkomst mocht verwachten, meer in het bijzonder dat de T-shirts niet vrij verhandelbaar zijn in de EER.  
      
    
    
      7.9.
      Ter Stal beroept zich in deze procedure echter op een omkering van de bewijslast op grond van de regels van redelijkheid en billijkheid, waardoor de bewijslast op Vinansen dient te rusten. Zij voert daartoe aan dat - merkenrechtelijk gezien - alleen met een sluitende papertrail kan worden aangetoond dat sprake is van de vereiste toestemming van de merkhouder. Daarvoor is Ter Stal afhankelijk van haar leverancier Vinansen die - ondanks herhaaldelijk verzoek - nooit een papertrail aan Ter Stal heeft verstrekt. Het voorgaande brengt volgens Ter Stal met zich dat zij in deze procedure niet kan worden belast met het leveren van negatief bewijs, namelijk dat er geen toestemming was van de merkhouder. Vinansen betwist dat er aanleiding is voor een omkering van de bewijslast. 
      
    
    
      7.10.
      De rechtbank overweegt als volgt. Dat uit eisen van redelijkheid en billijkheid een andere bewijslast kan voortvloeien dan de algemene bewijsregel van artikel 150 Rv, is een uitzondering die slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschiedt. De omstandigheid dat Ter Stal niet in staat is om een sluitende papertrail in de procedure te brengen omdat zij daarbij afhankelijk is van Vinansen en waardoor zij in bewijsnood komt te verkeren, is op zichzelf onvoldoende reden om de bewijslast om te keren op grond van de redelijkheid en de billijkheid (HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2476). Evenmin kan in de door Ter Stal aangevoerde omstandigheid dat bewijslevering voor Vinansen het minst bezwaarlijk is nu die het bewijs voor handen heeft, een bijzondere omstandigheid worden gevonden om de bewijslast op grond van de redelijkheid en de billijkheid om te keren. Nu ook overigens niet is gesteld of gebleken dat Ter Stal door toedoen van Vinansen in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt op grond waarvan een omkering van de bewijslast redelijk en billijk is, blijven de algemene bewijsregels van artikel 150 Rv van toepassing. Dat betekent dat Ter Stal de bewijslast draagt van haar stelling dat de T-shirts in de EER niet vrij verhandelbaar zijn. 
      
      
        
          Papertrail
        
      
      
    
    
      7.11.
      
        Ter Stal voert ter onderbouwing van haar stelling, dat de vereiste toestemming van de merkhouder ontbreekt, het volgende aan. Vinansen heeft geen sluitende papertrail overgelegd. In de door Vinansen bij conclusie van antwoord overlegde papertrail (productie 9 tot en met 15) ontbreken namelijk diverse stukken, zoals stukken die afkomstig zijn van de authentieke bron, paklijsten en facturen. Bovendien kloppen de aantallen T-shirts niet en blijft een hele categorie T-shirts over die niet is terug te vinden waardoor zij dus niet identificeerbaar zijn. Verder zijn de verklaringen van de accountants onsamenhangend en blijkt daaruit niet dat facturen op een bepaalde datum zijn betaald, of dat de goederen op een bepaalde datum zijn geleverd en ook weer op een bepaalde datum zijn doorgeleverd. Tot slot heeft advocate [duitse advocate] aangegeven dat er later bij de doorverkoop ergens een kink in de kabel is gekomen waardoor de T-shirts die geleverd zijn aan Vinansen niet meer te herleiden zijn tot de geautoriseerde bron waarvan haar cliënte Y de T-shirts heeft verkregen (productie 27 bij dagvaarding). Volgens Ter Stal volgt ook uit hetgeen zij (subsidiar) aanvoert omtrent het namaakkarakter van de door Vinansen geleverde producten dat de 
        T-shirts niet met toestemming van de merkhouder in de EER in het verkeer zijn gebracht.  
      
      
    
    
      7.12.
      Vinansen betwist dat de door haar geleverde T-shirts inbreukmakend en dus non-conform zijn. Zij voert – samengevat - aan dat de T-shirts met toestemming van de merkhouder in de EER in het verkeer gebracht zijn, hetgeen volgens haar blijkt uit de papertrail die zij bij haar conclusie van antwoord in de procedure heeft gebracht (producties 9 tot en met 15). Hieruit volgt dat de T-shirts aan Ter Stal zijn geleverd middels de keten (geautoriseerde) bron naar Y, Y naar X, X naar NTC/ICC, NTC/ICC naar Vinansen, Vinansen naar Ter Stal. Vinansen betoogt dat aan een papertrail niet al te zware eisen worden gesteld. Het gaat erom dat de spullen met een redelijke mate van zekerheid tot de merkhouder te herleiden zijn. Dat is het geval met de overgelegde papertrail. De overgelegde verklaringen van notaris, advocaat en accountants zijn betrouwbaar en de verschillen in de aantallen geleverde T-shirts zijn verklaarbaar doordat er op individueel niveau is geteld. Die verschillen tasten de papertrail niet aan. De factuurdata kloppen immers wel en de foto’s stemmen ook overeen. Uit de stukken blijkt bovendien dat het gaat om producten van ‘second quality’ en om ‘damaged’ T-shirts, hetgeen verklaart waarom DKH in zijn verklaringen dat de T-shirts namaak zijn, spreekt over de slechte kwaliteit van de T-shirts.
      
    
    
      7.13.
      Nu Ter Stal zich op het standpunt stelt dat de door Vinansen overgelegde papertrail niet sluitend is, komt de rechtbank toe aan een beoordeling daarvan. De rechtbank stelt daarbij voorop dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (HvJEG 1 juli 1999, LJN: BF4786, Sebago/BG Unic) volgt dat de toestemming van de merkhouder moet zijn verleend voor élk afzonderlijk verhandeld product. Deze toestemming kan expliciet of impliciet worden gegeven. Daarover overweegt het Hof: “Toestemming op impliciete wijze kan voortvloeien uit elementen en omstandigheden vóór, tijdens of na het buiten de EER in de handel brengen, waaruit naar het oordeel van de nationale rechter ook met zekerheid blijkt dat de merkhouder afstand doet van zijn recht” (voor het eerst in HvJEG, 20 november 2001, nr. C-414/99, nr. C-415/99 en nr. C-416/99, Zino Davidoff en Levi Strauss. Zie ook HvJEG 15 oktober 2009, LJN: BK2759, Makro/Diesel). Het Hof van Justitie van de EG oordeelt verder dat, als sprake is van toestemming via wederverkopers en licentienemers, daaraan dezelfde eisen van ondubbelzinnige duidelijkheid gesteld dienen te worden die aan door de merkhouder zelf verleende toestemming wordt gesteld. 
      
    
    
      7.14.
      Dit brengt met zich dat op de papertrail, waarmee herleid kan worden of sprake is geweest van toestemming van de merkhouder, dezelfde zware eis van ondubbbelzinnige duidelijkheid van toepassing is. Er moet met een redelijke mate van zekerheid blijken dat de producten te herleiden zijn tot de toestemming van de merkhouder (Gerechtshof Leeuwarden, 7 augustus 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX3728). Het is dus niet juist dat, zoals Vinansen stelt, er geen zware eisen aan een papertrail gesteld worden. Voor de papertrail geldt dat deze inzicht moet bieden in de weg die de merkproducten hebben afgelegd van de merkhouder, althans de door de merkhouder voor de handel in de EER geautoriseerde bron, naar de verschillende doorverkopers. Niet iedere doorverkoper hoeft daarbij met naam en toenaam te worden genoemd. Ook door geanonimiseerde facturen of andere bescheiden kan de weg die de producten hebben afgelegd worden aangetoond en door accountantsverklaringen en soortgelijke gegevens kan het ontbreken van een naam worden opgevangen (Zie ook hierover het Gerechtshof Leeuwarden, 7 augustus 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX3728).  
      
    
    
      7.15.
      Uit de door Vinansen overgelegde papertrail volgt dat de geanonimiseerde partij Y van een door de merkhouder geautoriseerde bron T-shirts heeft gekocht, die zijn doorverkocht aan de geanonimiseerde partij X. Dat de T-shirts afkomstig zijn van een door de merkhouder geautoriseerde bron verklaart immers advocate [duitse advocate] van Y in de door Vinansen overgelegde brief (als productie 9 bij de conclusie van antwoord, tevens productie 11 bij dagvaarding). Advocate [duitse advocate] vermeldt in haar brief alle door Y gekochte en weer doorverkochte T-shirts en de aantallen daarvan, en vermeldt tevens de bij die doorverkoop behorende pakbon en factuur met nummers Q 672979 en A 16380. Deze stemmen overeen met de eveneens door Vinansen overgelegde factuur met kenmerk A16380 en pakbon met kenmerk Q 672979 van 28 januari 2013 (producties 12 en 13 bij de conclusie van antwoord) behorend bij de overdracht van de T-shirts van Y op X. Voorts is deze overdracht aangetoond middels de verklaring van Y van 20 oktober 2014 dat zij 4550 T-shirts van Superdry aan X heeft verkocht (productie 10 bij conclusie van antwoord). Een notaris heeft geverifieerd dat dit een originele verklaring betreft (productie 11 bij conclusie van antwoord). Met het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank voldoende inzichtelijk gemaakt dat de door Y van de geautoriseerde bron gekochte T-shirts naar X zijn gegaan. Tot zover is aldus sprake van een sluitende papertrail. 
      
    
    
      7.16.
      Vervolgens zouden de T-shirts door X verkocht zijn aan NTC. Om deze overdracht aan te tonen wordt wederom verwezen naar de door de notaris geverifieerde verklaring van Y van 20 oktober 2014. Y verklaart daarin namelijk tevens dat de door haar aan X verkochte T-shirts vervolgens aan NTC zijn doorverkocht. Verder zijn de volgende stukken overgelegd als productie 14 bij conclusie van antwoord: 
      
        ­ een geanonimiseerde verklaring van X dat haar factuur met nummer 1380 naar NTC en de daarin genoemde aantallen van 29 jan 2014 overeenstemt met de nummers in de brief van advocate [duitse advocate] ;
        ­ een factuur van X aan NTC  met nummer 1380 van 29 januari 2014, waarin de verkoop van 2976 ‘Mixed Superdry’ T-shirts vermeld staat met een paklijst van 2976 T-shirts; en
        ­ een verklaring van accountant [accountant] van 10 oktober 2014, die inhoudt dat NTC in 2014 van één leverancier producten met merk Superdry verworven heeft. 
      
      
    
    
      7.17.
      De rechtbank is van oordeel dat met de hierboven genoemde stukken niet voldoende vast is komen te staan dat de T-shirts die afkomstig waren van de geautoriseerde bron, via Y verder door X aan NTC zijn overgedragen. De overwegingen die tot dit oordeel hebben geleid, zijn als volgt. De door de notaris geverifieerde verklaring van Y kan niet doorslaggevend zijn voor de overdracht van X op NTC, omdat niet gebleken is dat Y daar zelf bij betrokken was. De geanonimiseerde verklaring van X is niet geverifieerd door een accountant of notaris, waardoor niet kan worden vastgesteld of de verklaring daadwerkelijk van X afkomstig is. De accountant [accountant] verklaart weliswaar dat NTC in 2014 van slechts één leverancier Superdry producten verworven heeft, maar dat betekent niet dat het daarbij ging om producten van X en ook niet dat het ging om de T-shirts die afkomstig waren van Y en dus van de geautoriseerde bron. De factuur en paklijst zijn op zichzelf niet voldoende om te kunnen vaststellen dat het om dezelfde T-shirts gaat als betrokken waren in de overdracht van Y op X. Dat geldt temeer nu het om andere aantallen T-shirts gaat dan in de overdracht van Y op X. 
      
    
    
      7.18.
      
        Aan het voorgaande wordt nog toegevoegd dat Ter Stal een e-mail van advocate [duitse advocate] van 11 juni 2014 overgelegd heeft (productie 27 bij dagvaarding). In die e-mail reageert zij op een e-mail van NTC. NTC vraagt of advocate [duitse advocate] bewijs heeft dat de T-shirts die NTC van Kanvas Ltd heeft ontvangen en vervolgens aan Vinansen heeft geleverd, authentiek zijn. Zij reageert daarop als volgt: 
        “Please take a look into the invoices of Kanvas. They sold “miscellaneous T-Shirts” to their purchasers, with no Style no. Or any other attribute to identify the goods sold by Kanvas. Kanvas did obviously show their purchasers a letter of me, made only for information for the Kanvas Ltd. I do not know WHAT exactly the Kanvas Ltd. sold, could be any T-shirt, bought by any seller. I did never checked what Kanvas is selling to anyone. I am not working for them.This company misapplies an informative confidential letter to give the impression to their buyers that I have checked the goods (and document), they sell and would give a guarantee, that these goods are authentic. This is not right. I have to repeat: I cannot – and never did give any assertion for the good, the Kanvas is selling. There is a break in the chest of distribution.”
      
      
      
        Advocate [duitse advocate] kan dus niet bevestigen dat de T-shirts die Kanvas LTD (kennelijk de naam van de geanonimiseerde partij X) aan NTC heeft geleverd, dezelfde zijn als die haar cliënte Y aan X heeft geleverd. Sterker nog, zij geeft aan dat de door partij X (Kanvas LTD) aan NTC geleverde goederen niet identificeerbaar zijn en dat er een kink in de keten van doorverkoop van de T-shirts is gekomen. De papertrail is op dit punt dus niet sluitend. De stelling van Vinansen dat NTC de T-shirts vervolgens (tezamen met ICC) aan Vinansen heeft geleverd en Vinansen vervolgens aan Ter Stal, hoeft geen verdere bespreking meer nu reeds geconstateerd is dat de papertrail ter zake de overdracht van X op NTC doorbroken is. 
      
      
    
    
      7.19.
      Het hiervoor overwogene brengt de rechtbank tot de conclusie dat de vereiste toestemming van de merkhouder, voor het vrij verhandelen van de door Vinansen aan Ter Stal geleverde T-shirts in de EER, ontbreekt. Daardoor zijn ze niet vrij verhandelbaar en is sprake van non-conformiteit. 
      
    
    
      7.20.
      De rechtbank komt hierdoor niet meer toe aan de subsidiaire stelling van Ter Stal dat de T-shirts niet-authentiek (namaak) zijn. De rechtbank gaat er vanuit dat de stelling dat Vinansen tevens tekortgeschoten is in haar plicht om (tijdig) een sluitende papertrail aan Ter Stal te verschaffen, bedoeld is als meer subsidiaire grondslag voor de tekortkoming. Nu de primaire stelling van Ter Stal wordt toegewezen, komt de rechtbank niet meer aan de beoordeling van de meer subsidiaire stelling toe. Voor zover Ter Stal echter bedoeld heeft geen meer subsidiaire grond voor tekortkoming, maar een alternatieve grond aan te voeren, geldt dat deze alternatieve grond niet meer behandeld zal worden wegens het ontbreken van belang. De gestelde schade, voor zover toewijsbaar, vloeit immers reeds voort uit de non-conformiteit ter zake de verhandelbaarheid van de T-shirts in de EER. 
      
      
        
          Schade
        
      
      
    
    
      7.21.
      Nu is komen vast te staan dat Vinansen jegens Ter Stal tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst, wordt toegekomen aan de vraag of de gevorderde schade toewijsbaar is. Daartoe dient per schadepost te worden nagegaan of de gestelde schade een rechtstreeks gevolg is van de non-conformiteit (het niet vrij mogen verhandelen van de T-shirts in de EER), of de schade juist begroot is en of de door Vinansen gevoerde verweren opgaan. 
      
    
    
      7.22.
      Ter Stal vordert een bedrag van € 62.882,83. Dit is opgebouwd uit de volgende posten: 
      
        
          verlies op aankoopbedrag			   		€ 13.650,05
        
        
          gederfde winst						€ 20.941,00
        
        
          het schikkingsbedrag dat aan DKH is betaald			€ 20.000,00
        
        
          de in het geschil met DKH gemaakte advocaatkosten		€   8.291,78
        
      
      Deze posten worden achtereenvolgens beoordeeld. 
      
      
        
          Verlies op aankoopbedrag
        
      
      
    
    
      7.23.
      Ter Stal vordert het gemaakte verlies op het door haar betaalde aankoopbedrag, nu zij de T-shirts niet (meer) heeft kunnen verkopen als gevolg van de niet-verhandelbaarheid in de EER. Het gevorderde bedrag aan ‘verlies op aankoopbedrag’ heeft Ter Stal begroot door de door haar gemaakte opbrengst met de wel verkochte T-shirts in mindering te brengen op de inkoopfactuur. Vinansen betwist de juistheid van dit gedeelte van de schadevordering niet.  
      
    
    
      7.24.
      De rechtbank overweegt als volgt. Het verlies op het aankoopbedrag is een vervangende schadevergoeding. Deze komt voor vergoeding in aanmerking nu Ter Stal voor vrij in de EER verhandelbare T-shirts heeft betaald, maar deze niet geleverd heeft gekregen. 
      
    
    
      7.25.
      Wat betreft de berekening van Ter Stal wordt als volgt overwogen. Ten aanzien van de inkoopfactuur staat vast dat Ter Stal aan Vinansen een bedrag van € 28.338,50 heeft voldaan voor 2.983 T-shirts, waardoor per T-shirt € 9,50 is betaald. Er zijn echter niet 2.983, maar 2.897 T-shirts geleverd waardoor Ter Stal aan Vinansen een bedrag van € 817,00 onverschuldigd betaald heeft. Partijen hebben dit over en weer erkend. Dit bedrag is door Vinansen nog niet terugbetaald aan Ter Stal. Vinansen heeft aangegeven dat dit bedrag kan worden meegenomen bij toewijzing van de vordering van Ter Stal. De rechtbank zal de betaling van het bedrag van € 817,00 aan Ter Stal uit hoofde van onverschuldigde betaling door Vinansen daarom toewijzen. Dit brengt met zich dat op de inkoopfactuur voor het vervolg van de schadeberekening een bedrag van € 817,00 in mindering moet worden gebracht, waardoor een bedrag van € 27.521,50 resteert.  
      
    
    
      7.26.
      
        Ter Stal stelt 926 van de T-shirts verkocht te hebben voor een bedrag van 
        € 14.688,45. Deze opbrengst is door Vinansen niet betwist. Dit bedrag dient, zoals Ter Stal terecht doet, in mindering te worden gebracht op de inkoopfactuur van € 27.521,50 (in plaats van € 28.338,50). Dit brengt het verlies op het aankoopbedrag op € 12.833,05. Dit bedrag zal als vervangende schadevergoeding worden toegewezen.  
      
      
      
        
          Gederfde winst
        
      
      
    
    
      7.27.
      
        Ter Stal vordert een bedrag van € 20.941,00 aan gederfde winst. Deze heeft Ter Stal begroot door te stellen dat zij de ingekochte T-shirts had kunnen verkopen voor een prijs van € 16,52 per stuk, hetgeen niet mogelijk bleek doordat de T-shirts in de EER niet vrij verhandelbaar zijn. Een aantal van 2.983 T-shirts brengt Ter Stal op een bedrag van 
        € 49.279,16, wat verminderd met de inkoopfactuur van € 28.338,50 een gederfde winst van € 20.941,00 oplevert. 
      
      
    
    
      7.28.
      
        Vinansen voert hiertegen als primair verweer dat gederfde winst bij merkinbreuk niet voor schadevergoeding in aanmerking komt, omdat een merkinbreuk niet mag lonen. Vinansen stelt subsidiair dat de berekening van Ter Stal niet juist is, nu zij rekent met het aantal bestelde (2.983) T-shirts. Dit terwijl daarop het aantal niet-geleverde en wel verkochte T-shirts in mindering gebracht moet worden. Verder is het verkoopbedrag van 
        € 16,52 per T-shirt niet reëel. De gerealiseerde verkoopprijs van de wel door Ter Stal verkochte T-shirts bedraagt gemiddeld minder, namelijk € 15,86 per product. Ook worden er doorgaans kortingen verleend, soms wel van 70 tot 100 procent. Volgens Vinansen moet daarom worden uitgegaan van een gemiddelde verkoopprijs van € 10,74 per T-shirt. Tot slot is het uitgangspunt dat alle T-shirts zouden worden verkocht, niet reëel, er moet worden uitgegaan van 90 procent. 
      
      
    
    
      7.29.
      De rechtbank overweegt dat het primaire verweer van Vinansen niet opgaat. Ter Stal heeft van Vinansen T-shirts gekocht die authentiek en in de EER vrij verhandelbaar zijn. Deze zijn door Vinansen niet geleverd. De schade die Ter Stal ten gevolge van die non-conformiteit lijdt, komt voor vergoeding in aanmerking. Daarbij hoort ook het gemiste voordeel dat Ter Stal had genoten indien de T-shirts wel vrij verhandelbaar in de EER waren geweest. 
      
    
    
      7.30.
      Ten aanzien van het subsidiair ten verweer aangevoerde overweegt de rechtbank dat terecht wordt opgemerkt dat Ter Stal bij haar berekening ten onrechte uitgaat van 2.983 T-shirts terwijl zij maar 2.897 T-shirts geleverd heeft gekregen en bovendien 926 shirts wel met winst heeft verkocht. Er moet dus worden uitgegaan van de gederfde winst ter zake 1971 producten. 
      
    
    
      7.31.
      De rechtbank komt toe aan de verkoopprijs per T-shirt die bij de begroting van de schade door Ter Stal gebruikt is. Uitgangspunt voor de verkoopprijs per T-shirt is dat van de door Vinansen aan Ter Stal geleverde T-shirts er reeds 926 verkocht waren, voordat Ter Stal door DKH werd aangesproken. De gemiddelde verkoopprijs van deze 926 verkochte T-shirts bedroeg € 15,86 per T-shirt. Ter Stal stelt dat de resterende T-shirts voor een hoger bedrag verkocht zouden worden, namelijk € 16,52 per T-shirt. Vinansen betwist dat en stelt dat de resterende T-shirts voor een lager bedrag dan € 15,86 verkocht zouden worden, namelijk € 10,74 per T-shirt. 
      
    
    
      7.32.
      Ter Stal legt aan haar stelling, dat de resterende T-shirts voor een hoger bedrag verkocht zouden worden, ten grondslag dat bij de verkoop van de eerste 926 T-shirts veel korting is gegeven aan (onder andere) medewerkers die de T-shirts gekocht hebben. De gemiddelde verkoopprijs van € 15,86 is daarom niet representatief voor de prijs waarvoor de andere T-shirts zouden worden verkocht. Vinansen betwist dat er (meer) korting is gegeven bij de verkoop van de eerste 926 T-shirts. De rechtbank overweegt dat Ter Stal onvoldoende onderbouwd heeft dat de gemiddelde verkoopprijs van € 15,86 waarvoor de eerste 926 T-shirts verkocht zijn, niet representatief is voor de verkoop van de resterende T-shirts. Zo had Ter Stal inzichtelijk kunnen maken dat daadwerkelijk meer korting is gegeven omdat medewerkers de T-shirts gekocht hebben door de aankoopfacturen te overleggen, maar heeft dat nagelaten. De rechtbank gaat daarom voorbij aan deze stelling van Ter Stal. 
      
    
    
      7.33.
      Vinansen legt aan haar stelling, dat de resterende T-shirts voor een lager bedrag dan gemiddeld € 15,86 per T-shirt zouden worden verkocht, ten grondslag dat soms wel 70 tot 100 procent korting wordt gegeven. De rechtbank constateert dat geen enkele onderbouwing is gegeven van deze stelling en gaat er daarom aan voorbij. Nu Ter Stal en Vinansen er niet in geslaagd zijn aannemelijk te maken dat de verkoopprijs van de resterende T-shirts hoger respectievelijk lager zou liggen dan € 15,86 per T-shirt, brengt dat de rechtbank ertoe om bij het begroten van de schade uit te gaan van de gemiddelde verkoopprijs van € 15,86 per T-shirt. 
      
    
    
      7.34.
      
        Vinansen voert tot slot aan dat het niet reëel is om er bij de begroting van de schade vanuit te gaan dat alle T-shirts zouden worden verkocht, maar slechts 90 procent. Ter Stal voert aan dat er vanuit moet worden gegaan dat wel alle T-shirts verkocht zouden worden. Zij onderbouwt die stelling met het gegeven dat na twee weken al meer dan 900 exemplaren van de T-shirts verkocht waren en de verkoop dus voorspoedig verliep. Nu Vinansen haar stelling niet onderbouwd heeft en Ter Stal haar betwisting wel, gaat de rechtbank ook aan deze stelling van Vinansen voorbij. De gederfde winst aan de zijde van Ter Stal wordt op grond van het hiervoor overwogene begroot op € 3.738,56 (1971 T-shirts maal € 15,86 minus de inkoopprijs van € 27.521,50). Dit bedrag zal worden toegewezen. 
        
          Het schikkingsbedrag dat aan DKH is betaald
        
      
      
    
    
      7.35.
      Ter Stal vordert een bedrag van € 20.000,00 aan schadevergoeding van Vinansen, omdat zij dat bedrag aan DKH heeft betaald bij wijze van schikking om een procedure vanwege de inbreukmakende T-shirts te voorkomen. Vinansen betwist dat voor het bedrag van € 20.000,00 geschikt is. Vervolgens doet Vinansen een beroep op matiging van dit bedrag ex artikel 6:101 BW, omdat Ter Stal eigen schuld heeft aan het (hoge) schikkingsbedrag. 
      
    
    
      7.36.
      Het schikkingsbedrag met DKH is schade die rechtstreeks voortvloeit uit de non-conformiteit van de T-shirts. Had immers Vinansen, zoals overeengekomen, vrij in de EER verhandelbare T-shirts geleverd, dan had DKH Ter Stal niet kunnen aanspreken op een inbreuk en met succes kunnen dreigen met een procedure. 
      
    
    
      7.37.
      Tussen partijen is niet in geschil dat Ter Stal met DKH een schikking heeft bereikt op 23 juni 2014, maar wel de hoogte van het schikkingsbedrag. Bij de dagvaarding heeft Ter Stal een e-mail overgelegd van 18 juni 2014 (productie 28). Daarin doet DKH aan Ter Stal een uiterst voorstel de kwestie te schikken voor € 20.000,00, welk voorstel geldt tot 20 juni 2014 om 12:00, anders zal worden gedagvaard. Daarmee heeft Ter Stal een summiere onderbouwing gegeven van haar stelling dat voor een bedrag van € 20.000,00 geschikt is. Uit de overgelegde e-mail volgt immers dat een uiterst schikkingsvoorstel voor € 20.000,00 is gedaan, terwijl kort daarna daadwerkelijk een schikking getroffen is. Nu de betwisting van Vinansen daarentegen in het geheel niet onderbouwd is, acht de rechtbank de onderbouwing van Ter Stal op dit punt voldoende. 
      
    
    
      7.38.
      De rechtbank komt toe aan het beroep van Vinansen op eigen schuld aan de zijde van Ter Stal (artikel 6:101 BW). Vinansen voert aan dat Ter Stal eigen schuld heeft aan het in haar ogen te hoge schikkingsbedrag van € 20.000,00. DKH had volgens Vinansen hoogstens op een bedrag van € 5.000,00 aanspraak kunnen maken omdat bij merkinbreuk uit moet worden gegaan van de door de inbreukmaker gemaakte winst, die in het geval van Ter Stal nihil was. Het is onzeker of DKH een procedure tegen Ter Stal gewonnen had. Ter Stal is bovendien tot een schikking overgegaan zonder daartoe overleg te plegen (over het bedrag) met Vinansen. 
      
    
    
      7.39.
      Ter Stal stelt dat zij in redelijkheid niet anders kon dan schikken met DKH. Zij had geen bewijsmiddelen voorhanden om de stelling van DKH dat de T-shirts inbreukmakend zijn te weerleggen. Als DKH een procedure was gestart, dan waren de kosten nog veel hoger geweest, omdat DKH dan haar volledige schade van € 32.363,70 zou vorderen en de werkelijk gemaakte proceskosten. Ter Stal stelt verder ten verweer dat Vinansen door haar in de gelegenheid is gesteld om invloed uit te oefenen op de schikking en het schikkingsbedrag, maar dat Vinansen dat heeft nagelaten. 
      
    
    
      7.40.
      Op grond van artikel 6:101 BW wordt de verplichting van Vinansen tot het vergoeden van schade aan Ter Stal, verminderd, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Ter Stal kan worden toegerekend. Een dergelijke omstandigheid kan inderdaad zijn dat Ter Stal zich – bij het treffen van de schikking – onvoldoende heeft ingespannen om het bedrag zo laag mogelijk te houden of toch een procedure had moeten afwachten, indien zij daarbij een kans van slagen had gehad. De rechtbank stelt bij haar beoordeling het volgende voorop. Indien Vinansen door Ter Stal in de gelegenheid is gesteld om invloed uit te oefenen op het al dan niet treffen van een schikking en het bedrag daarvan, maar daar vervolgens zelf geen gebruik van gemaakt heeft, slaagt het beroep op eigen schuld van Vinansen aan de zijde van Ter Stal in ieder geval niet. Vinansen kan dan immers (ook) zelf het verwijt worden gemaakt dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen ter zake de schikking en het bedrag daarvan. Omdat dit verweer van Ter Stal dus het meest verstrekkend is, zal dat eerst besproken worden.  
      
    
    
      7.41.
      
        Ter Stal heeft haar stelling dat zij Vinansen bij het treffen van de schikking met DKH betrokken heeft, als volgt onderbouwd. Allereerst heeft Ter Stal getracht bewijs te verzamelen om de stelling van DKH dat sprake is van inbreukmakende T-shirts, te weerleggen. Ter Stal heeft daartoe Vinansen herhaaldelijk verzocht en uiteindelijk gesommeerd om uiterlijk op 13 juni 2014 een papertrail te overleggen (op 21 mei 2014, 
        23 mei 2014, 2 juni 2014 en 11 juni 2014). Toen Ter Stal van Vinansen op 13 juni 2014 geen papertrail ontvangen had en DKH bovendien dreigde een procedure te starten en reeds beslag had laten leggen op de voorraad T-shirts onder Ter Stal, is Ter Stal met DKH in onderhandeling getreden over het treffen van een schikking. Daarover is door Ter Stal op 
        19 juni 2014 telefonisch, per brief en per e-mail contact gezocht met de heer [bestuurder Vivansen] van Vinansen. In de bewuste brief (productie 30 bij dagvaarding) staat aangegeven: 
        
          “Zoals ook aangekondigd bij e-mail van 11 juni 2014 zou met het uitblijven van levering van het verzochte bewijs medewerking worden verleend aan DKH. In deze was Ter Stal genoodzaakt het aantal van 1.936 beslagen Superdry-producten vrij te geven aan DKH ter vernietiging en DKH te informeren over haar voorleverancier (Vinansen B.V.). Thans wordt een discussie gevoerd met de advocaat van DKH over de hoogte van de vergoeding die Ter Stal aan DKH zal moeten betalen. Bijgaand treft u aan het bod van DKH aan waarvoor zij de kwestie met Ter Stal wil schikken voor een bedrag van EUR 20.000. Het bod loopt mogen (vrijdag 20 juni 2014) af om 12:00. Ter Stal houdt Vortum en Vinansen aansprakelijk voor alle door haargeleden schade. U krijgt bij deze nog de kans om invloed uit te oefenen op de hoogte van de verschuldigde schade.”
        
        Op deze brief is door Vinansen niet (tijdig) inhoudelijk gereageerd. 
      
      
    
    
      7.42.
      Vinansen stelt dat zij op verzoek van Ter Stal als bewijsstukken de documenten heeft overgelegd waarover zij de beschikking had (de brief van advocate [duitse advocate] en een garantie van NTC/ICC dat de T-shirts 100% authentiek zijn) en er bij haar eigen leveranciers verder op heeft aangedrongen om meer informatie te verstrekken. Op het bericht van 19 juni 2014 stelt Ter Stal wel tijdig, doch middels haar advocaat (confraterneel) gereageerd te hebben.
      
    
    
      7.43.
      De rechtbank overweegt dat Ter Stal heeft aangetoond zich te hebben ingespannen om bewijsstukken van Vinansen te verkrijgen, en toen voldoende bewijs uitbleef pas tot schikkingsonderhandelingen te zijn overgegaan. Dit is door Vinansen ook niet betwist. Ter Stal heeft vervolgens Vinansen uitgenodigd om invloed op de schikking en de hoogte van het schikkingsbedrag uit te oefenen. Dit volgt immers uit de brief van 19 juni 2014 die door Ter Stal is overgelegd. Dat deze brief (per e-mail dan wel per post) aan Vinansen is verzonden en ook door haar is ontvangen, betwist Vinansen niet. Wel stelt Vinansen dat de brief niet aan zijn advocaat gestuurd is, maar zij verbindt daaraan geen rechtsgevolg. Overigens is niet gebleken dat Vinansen op 19 juni 2014 reeds werd bijgestaan door een advocaat. 
      
    
    
      7.44.
      De stelling van Ter Stal dat Vinansen van de geboden gelegenheid tot het uitoefenen van invloed op de schikking geen gebruik gemaakt heeft, houdt eveneens stand. Vinansen heeft deze stelling weliswaar betwist, maar daar geen enkele onderbouwing van gegeven, terwijl dat wel op haar weg lag. Vinansen heeft het bij een blote betwisting gehouden, zonder enige uitwerking daarvan. Zij had echter op zijn minst kunnen aangeven op welke manier zij gereageerd heeft op de brief van 19 juni 2014 en wat de inhoud van die reactie is geweest. Daarbij komt dat Vinansen, ook indien zij confraterneel (schriftelijk) gereageerd heeft, een citaat van die reactie bij de stukken gevoegd had kunnen worden. Nu Vinansen dit alles heeft nagelaten, slaagt het verweer van Ter Stal en wordt daarmee het beroep van Vinansen op artikel 6:101 BW afgewezen. Vinansen zal dus worden veroordeeld tot betaling van € 20.000,00 aan schadevergoeding aan Ter Stal. 
      
      
        
          De in het geschil met DKH gemaakte advocaatkosten	
        
      
      
    
    
      7.45.
      Ter Stal stelt in het geschil met DKH voor € 8.291,78 aan kosten voor haar advocaten gemaakt te hebben. Vinansen stelt dat deze kosten nodeloos gemaakt zijn, nu geen inbreuk in het geschil met DKH is komen vast te staan (DKH en Ter Stal hebben de kwestie immers geschikt). Vinansen voert verder aan dat voor volledige vergoeding van deze kosten geen grond bestaat omdat hiervoor een forfaitair tarief geldt. 
      
    
    
      7.46.
      
        De rechtbank overweegt dat het forfaitair tarief slechts geldt voor de advocaatkosten in de onderhavige procedure en niet wanneer deze kosten als schadevergoeding worden gevorderd wanneer ze in een ander geschil gemaakt zijn. De kosten zijn door Ter Stal gemaakt teneinde zich tegen de aansprakelijkstelling van DKH te kunnen verweren, welk geschil is beëindigd door het treffen van een schikking. Dit betekent niet dat daarmee de kosten van de advocaat van Ter Stal nodeloos gemaakt zijn. Er bestaat een rechtstreeks verband tussen de door Ter Stal in het geschil met DKH gemaakte advocaatkosten en de non-conformiteit van de door Vinansen aan Ter Stal geleverde 
        T-shirts. Als Vinansen immers T-shirts had geleverd die in de EER vrij verhandelbaar waren, dan had DKH Ter Stal niet gerechtvaardigd kunnen aanspreken op een inbreuk op haar merkenrecht. Dit brengt met zich dat de gevorderde schade in de vorm van gemaakte advocaatkosten in het geschil met DKH zal worden toegewezen, voor zover deze kosten door Ter Stal aangetoond zijn. 
      
      
    
    
      7.47.
      Ter Stal heeft als productie 32 bij dagvaarding een overzicht overgelegd van de declaratie van haar advocaat en de nog te declareren werkzaamheden. Hieruit volgt dat door Ter Stal in totaal € 8.291,78 aan advocaatkosten gemaakt is. Op het overzicht dat als productie 32 bij de dagvaarding is gevoegd, staat een aantal werkzaamheden vermeld dat niet te relateren is aan het geschil met DKH, nu deze werkzaamheden verricht zijn na de datum waarop met DKH een schikking getroffen is (23 juni 2014). De kosten van deze werkzaamheden inclusief kantoorkosten (in totaal 1.419,02) worden in mindering gebracht op het bedrag van € 8.291,78. Dit leidt ertoe dat een bedrag van € 6.872,76 zal worden toegewezen. 
      
      
      
      
      
      
      
        
          Nevenvorderingen
        
      
      
      
        
          Rente
        
      
      
    
    
      7.48.
      Ter Stal vordert wettelijke handelsrente over de schade vanaf 2 juni 2017. Nu artikel 6:119a BW (wettelijke handelsrente) slechts betrekking heeft op vorderingen tot betaling van het op grond van een overeenkomst verschuldigde, en niet op vorderingen tot schadevergoeding, toetst de rechtbank ambtshalve of de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW toewijsbaar is (HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:40). 
      
    
    
      7.49.
      Voor toewijzing van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW is vereist dat sprake is van vertraging in de voldoening van een geldsom, in dit geval schadevergoeding. Tevens moet sprake zijn van verzuim van de schuldenaar. Ter Stal heeft niet gesteld dat Vinansen in verzuim is met de voldoening van de schadevergoeding. Om die reden wordt de vordering afgewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      7.50.
      Vinansen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, inclusief de kosten van het vrijwaringsincident dat heeft geleid tot het vonnis van 24 december 2014.
      
    
    
      7.51.
      Ter Stal vordert primair de vergoeding van de daadwerkelijk door haar gemaakte proceskosten met het oog op het bepaalde in de artikelen 1019 tot en met 1019h Rv. Deze vordering wordt afgewezen. De werkingssfeer van artikel 1019h RV is beperkt tot vorderingen die hun grondslag vinden in een inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. De grondslag die Ter Stal aan de door haar ingestelde vorderingen verbindt is niet een recht van intellectuele eigendom, maar - kort gezegd – non-conformiteit. Gegeven het specifieke en beperkte toepassingsbereik van artikel 1019h - handhaving van intellectuele eigendomsrechten - is voor analoge toepassing van dit artikel bij een andere grondslag geen plaats. 
      
    
    
      7.52.
      De rechtbank zal de proceskosten aan de zijde van Ter Stal daarom als volgt begroten: 
      - dagvaarding:				€      77,52
      - kosten KvK:				€        7,54
      - griffierecht:				€ 1.892,00
      - salaris advocaat in hoofdzaak: 		€ 1.788,00 (2 punten x tarief € 894,00)
      - salaris advocaat in vrijwaringsincident:	€    452,00 (1 punt x tarief € 452,00)
      Totaal:					€ 4.217,06
      
    
    
      7.53.
      
        De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden
        toegewezen, met inachtneming van de hierna in de beslissing vermelde termijn.
      
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      7.54.
      De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, zoals die subsidiair door Ter Stal is ingesteld, zal worden afgewezen. Ter Stal heeft immers niet voldoende onderbouwd gesteld dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De correspondentie die door Ter Stal in dit kader is overgelegd (producties 12,14,16,19, 21 , 26 en 30 bij dagvaarding) ziet niet op het sommeren van Vinansen tot betaling van de door Ter Stal geleden schade, maar op het verkrijgen van bewijsmiddelen ter zake het geschil tussen Ter Stal en DKH, aldus het voorkomen van schade, en het doen van een (enkel) schikkingsvoorstel. De kosten waarvan Ter Stal vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
      
      
        
          Tenuitvoerlegging
        
      
      
    
    
      7.55.
      De rechtbank wijst tot slot af de vordering tot tenuitvoerlegging op de minuut omdat niet de minuut maar een grosse of afschrift van het vonnis wordt afgegeven. De uitvoerbaar bij voorraad verklaring zal worden toegewezen op de hierna aangegeven wijze. 
      
      
    
  
  
    
      8De beoordeling in de vrijwaringszaak
    
      8.1.
      
        NTC c.s. zijn niet verschenen. Bij de dagvaarding zijn de bij de wet
        voorgeschreven termijnen en formaliteiten ten aanzien van NTC c.s. in acht genomen, zodat
        tegen hen verstek zal worden verleend. 
      
      
      
        
          Hoofdvordering
        
      
      
    
    
      8.2.
      Nu NTC c.s. niet zijn verschenen, is de vordering van Vinansen onbesproken gebleven. Dit leidt ertoe dat de vordering jegens NTC c.s. dient te worden toegewezen, tenzij deze de rechtbank onrechtmatig of ongegrond voorkomt (artikel 139 Rv). De hoofdvordering van Vinansen komt de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor, vanwege hetgeen reeds in de hoofdzaak overwogen is en het navolgende. 
      
    
    
      8.3.
      Vaststaat dat Vinansen op grond van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst mocht verwachten dat de door NTC en ICC geleverde T-shirts in de EER vrij verhandelbaar waren, nu deze stelling niet weersproken is. 
      
    
    
      8.4.
      
        Voor beantwoording van de vraag of de geleverde T-shirts in de EER vrij verhandelbaar zijn (en dus conform de koopovereenkomst) gaat het erom of de T-shirts met toestemming van de merkhouder in het verkeer zijn gebracht (artikel 2.23 lid 3 BVIE). Of merkhouder toestemming heeft gegeven voor de (verdere) verhandeling van producten, dient via een duidelijke ‘papertrail’ te worden vastgesteld. Daaruit moet blijken of de 
        T-shirts (via de verschillende doorverkopers) afkomstig zijn van een door de merkhouder voor de verhandeling van deze T-shirts in de EER geautoriseerde bron, dan wel de merkhouder zelf (HvJEG 1 juli 1999, LJN: BF4786, Sebago/BG Unic, HvJEG 15 oktober 2009, LJN: BK2759, Makro/Diesel). 
      
      
    
    
      8.5.
      In de hoofdzaak is komen vast te staan dat de T-shirts niet vrij verhandelbaar zijn in de EER omdat geen sluitende papertrail is overgelegd van het traject dat de T-shirts voorafgaand aan de levering van Vinansen aan Ter Stal hebben afgelegd. Die sluitende papertrail is er ook niet over het traject dat de T-shirts voorafgaand aan de levering van NTC/ICC aan Vinansen hebben afgelegd. In hoofdzaak is immers geoordeeld dat niet in redelijke mate is komen vast te staan dat de T-shirts die door de geanonimiseerde partij X aan NTC zijn geleverd, afkomstig zijn van een door DKH voor de handel in de EER geautoriseerde bron. Nu geen sprake is van een sluitende papertrail, moet worden geconcludeerd dat de T-shirts niet door of met toestemming van de merkhouder (DKH) in het verkeer zijn gebracht, waardoor ze niet vrij verhandelbaar zijn in de EER. Daarmee is sprake van non-conformiteit. De hoofdvordering van Vinansen zal daarom worden toegewezen. Dat geldt ook voor de hoofdelijke veroordeling van [A] en Jacomus, nu door Vinansen gesteld is dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van NTC. 
      
    
    
      8.6.
      De rechtbank merkt volledigheidshalve op dat Vinansen aan haar hoofdvordering ten grondslag legt dat NTC c.s. wordt veroordeeld tot betaling van de schade die Vinansen gehouden is aan Ter Stal te vergoeden. Vinansen is naast het betalen van een schadevergoeding aan Ter Stal ook veroordeeld tot het betalen van € 817,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling. Tot betaling van dit bedrag zullen NTC c.s. niet veroordeeld worden, nu dit bedrag buiten de schade die Ter Stal en vervolgens Vinansen heeft geleden ten gevolge van de non-conformiteit van de T-shirts valt. 
      
      
        
          Nevenvorderingen
        
      
      
    
    
      8.7.
      Verder vordert Vinansen de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering zal worden afgewezen omdat Vinansen niet voldoende onderbouwd gesteld heeft dat daadwerkelijk buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. De correspondentie die door Vinansen is overgelegd ziet niet op het sommeren van NTC c.s. tot betaling van de door Vinansen geleden schade. De kosten waarvan Vinansen vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
      
    
    
      8.8.
      Vinansen vordert de veroordeling van NTC c.s. tot vergoeding van de proceskosten van Vinansen in de hoofdzaak. Er bestaat een rechtstreeks verband tussen de door Vinansen  in de hoofdzaak gemaakte proceskosten en de non-conformiteit van de door NTC c.s. aan Vinansen geleverde T-shirts. Als NTC c.s. immers aan Vinansen T-shirts had geleverd die in de EER vrij verhandelbaar waren, dan had Vinansen ook aan Ter Stal T-shirts geleverd die conform waren en had Ter Stal Vinansen niet met succes in de hoofdzaak kunnen aanspreken op de door haar geleden schade, waardoor Vinansen niet in de proceskosten zou zijn veroordeeld. Dit brengt met zich dat de gevorderde schade in de vorm van de proceskostenveroordeling in het geschil met Ter Stal zal worden toegewezen.  Hieronder worden begrepen de proceskosten aan de zijde van Ter Stal, tot betaling waarvan Vinansen zal worden veroordeeld, alsmede de door Vinansen zelf in de hoofdzaak gemaakte proceskosten. Laatstgenoemde kosten worden als volgt begroot: 
      - griffierecht in hoofzaak			€ 1.892,00
      - salaris advocaat in hoofdzaak: 		€ 1.788,00 (2 punten x tarief € 894,00)
      - salaris advocaat in vrijwaringsincident:	€    452,00 (1 punt x tarief € 452,00)
      Totaal:					€ 4.132,00
      
    
    
      8.9.
      NTC c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij tevens in de proceskosten in de vrijwaringszaak worden veroordeeld. De proceskosten worden als volgt begroot: 
      - dagvaarding:				€      77,84
      - kosten KvK/GBA:			€        6,13
      
      - salaris advocaat:			€    452,00 (1 punt x tarief € 452,00)
      Totaal:					€    987,97
      
      
    
  
  
    
      9De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in de hoofdzaak
      
    
    
      9.1.
      veroordeelt Vinansen om aan Ter Stal te betalen een bedrag van € 43.444,37 aan schadevergoeding en € 817,00 uit hoofde van onverschuldigde betaling;
      
    
    
      9.2.
      veroordeelt Vinansen in de proceskosten van de hoofdzaak en het incident, aan de zijde van Ter Stal tot op heden begroot op € 4.217,06, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag van gehele betaling;  
      
    
    
      9.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      9.4.
      wijst het anders of meer gevorderde af; 
      
      
        
          in de vrijwaringszaak
        
      
    
    
      9.5.
      veroordeelt NTC c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Vinansen tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen de vergoeding van alle schade waartoe Vinansen in de hoofdzaak jegens Ter Stal is veroordeeld, namelijk betaling van € 43.444,37, vermeerderd met de proceskosten van de hoofdzaak waarin Vinansen is veroordeeld, aan de zijde van Ter Stal tot op heden begroot op € 4.217,06; 
      
    
    
      9.6.
      veroordeelt NTC c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Vinansen tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen de proceskosten aan de zijde Vinansen in de hoofdzaak, tot op heden begroot op € 4.132,00; 
      
    
    
      9.7.
      veroordeelt NTC c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan Vinansen tegen deugdelijk bewijs van kwijting te betalen de proceskosten van de vrijwaringszaak, aan de zijde van Vinansen tot op heden begroot op € 987,97; 
      
    
    
      9.8.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      9.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Krens en in het openbaar uitgesproken op 
        22 maart 2017.