ECLI:NL:RBDHA:2020:10432, Rechtbank Den Haag, 14-10-2020, 8415709 EJ VERZ 20-82634
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-10-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werknemer verzoekt werkgever te veroordelen tot betaling van transitievergoeding en achterstallig loon op grond van CAO SAG indexeringen. Sprake van meerdere uitzendovereenkomsten, laatste overeenkomst is op initiatief van de werkgever niet aansluitend voortgezet. Transitievergoeding wordt toegekend. Vordering achterstallig loon wordt afgewezen gelet op moment algemeen verbindend verklaren CAO.

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Leiden
    
    
      WS
      Rep.nr.:  8415709 \ EJ VERZ  20-82634
      Datum: 14 oktober 2020
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer] , 
      
      wonende te [plaats] , 
      verzoekende partij,  
      gemachtigde: mr. S. Ruijs, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [werkgever] , 
      statutair zetelende en kantoorhoudende te [plaats] , 
      verwerende partij,
      gemachtigde: mr. W.J. Vroegindeweij.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “de werknemer” en “de werkgever”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      De werknemer heeft – kort gezegd -  een verzoek gedaan om de werkgever te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, te bepalen dat de werknemer recht heeft op een inlenersbeloning/indexeringen van zijn loon tijdens zijn dienstverband en de werkgever te veroordelen tot betaling van achterstallig loon vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50%. 
      
    
    
      1.2.
      De werkgever heeft een verweerschrift ingediend. De werknemer heeft een schriftelijke reactie op dit verweerschrift ingediend. De werkgever heeft vervolgens schriftelijk op de reactie van de werknemer gereageerd. 
      
    
    
      1.3.
      Op 17 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De werknemer is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Namens de werkgever is de heer [heer 1] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide partijen hebben tijdens de zitting pleitnotities voorgedragen en overgelegd. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De werknemer, geboren op [geboortedatum] , is op 3 juni 2009 in vaste dienst getreden bij de heer [heer 2] ( [heer 2] ). De werknemer vervulde de functie van schilder. 
      
    
    
      2.2.
      
        [heer 2] is per 28 januari 2015 failliet verklaard waarna de arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en [heer 2] door de curator is opgezegd tegen 6 maart 2015. 
    
    
      2.3.
      De werknemer heeft per 4 mei 2015 tot 22 december 2017 via uitzendbureaus schilderwerkzaamheden voor (bedrijven van) inlener [heer 2] verricht. Vanaf 8 januari 2018 is de werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 28 december 2018 in dienst bij de werkgever. Per 7 januari 2019 is tussen de werknemer en de werkgever een tweede arbeidsovereenkomst voor de periode tot 27 december 2019 afgesloten. Ook gedurende deze twee perioden is de werknemer werkzaam voor (bedrijven van) [heer 2] . Werknemer vervult de functie van schilder, met een salaris van laatstelijk € 666,40 bruto per week. 
      
    
    
      2.4.
      
        Eind december 2019 heeft tussen [heer 1] en de werknemer een gesprek plaatsgevonden, waarbij de mogelijkheid van een nieuwe overeenkomst met ingang van 13 januari 2020 is besproken. [heer 1] heeft de werknemer in navolging van dit gesprek op 24 december 2019, voor zover relevant, via e-mailbericht het volgende bericht:
        
          “Hoi [werknemer] , 
        
        
          We hebben al een gesprek gehad over onderstaande, maar hierbij alsnog een email met de hoofdpunten.
        
        
          (..) Vrijdag 27 december 2019 is je laatste werkdag op het huidige contract.
        
        
          (…) Uiteraard doen we ons uiterste best om je, tezamen met de inlener, zo snel mogelijk in het nieuwe jaar weer een contract te kunnen en mogen aanbieden.  
        
        
          Ik heb je reeds aangegeven dat opnieuw een Fase 3 overeenkomst voor ± een jaar zeer lastig zal worden ivm het hoge aantal ziektemomenten en ziektedagen over de afgelopen jaren,
        
        
          Door de WAB wetgeving bestaat er een mogelijkheid om je te herplaatsen in Fase 1/2.
        
        
          Dit heeft geen financiële gevolgen voor jou en ik kan je dan wel voor verzuim verzekeren de komende ± 2 jaren.
        
        
          Zoals afgesproken wacht ik op jouw reactie of je van deze optie gebruik wil maken. 
        
        
          (..)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Op 30 december 2019 hebben de werkgever en de werknemer telefonisch contact gehad. 
        Op die dag heeft [heer 1] [heer 2] , voor zover van belang, per e-mailbericht het volgende bericht:
        
          “ (..) Ik heb zojuist met [werknemer] gesproken. 
        
        
          Ik ben 9 december het gesprek met hem aangegaan omwille van onderstaande zaken.
        
      
      
        1. Zijn hoge verzuim, waardoor verzuim verzekeringen hem niet meer toelaten in de poel Fase 3 (Fase B). 
      
      
        2. Zijn vakantie naar China.
      
      
        3. Zijn geplande operatie voor zijn knie.
      
      
        
          Mijn “handige” oplossing/voorstel was: Ga terug naar Fase 1/2. Die optie komt voor handen door de WAB wetgeving 2020. Dit geeft ons allemaal meer flexibiliteit mbt het verzuim en de operatie. 
        
        
          (…) Echter, ik heb vandaag van [werknemer] vernomen dat hij hier niets van wil weten en dat hij zeer boos is.
        
        
          Hij wil per se een Fase 3 overeenkomst. (..) Fase 1/2 is van tafel. Dus, dan bied ik Fase 3 aan, want ik heb een verzekering gevonden waarmee ik toch met [werknemer] uit de voeten kan. 
        
        
          (…) Als de doelgroepverklaring wordt afgegeven dan krijg je wederom €1,30 korting op die prijs. De bonus afspraken blijven ook van kracht.
        
        
          Contractduur: 13-01-2020 t/m 03-07-2020. (..)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      De werknemer heeft tussen 17 december 2019 en 13 januari 2020 een WW-uitkering ontvangen. De werknemer is per 13 januari 2020 een Fase 3 uitzendovereenkomst aangeboden door [bedrijf] (verder: [bedrijf] ). De werknemer heeft het aanbod geaccepteerd. De werknemer heeft de werkzaamheden wederom verricht voor (bedrijven van) [heer 2] . Per 4 mei 2020 is de werknemer rechtstreeks bij (een van de bedrijven van) [heer 2] in dienst getreden. 
      
    
    
      2.7.
      
        In artikel 2 van de arbeidsovereenkomsten met de werkgever is het volgende opgenomen:
        
          “Steeds de meest recente versie van de CAO voor Uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (hierna “de CAO”) is integraal van toepassing op deze uitzendovereenkomst.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        In artikel 1 sub j van de CAO is het volgende opgenomen:
        
          (..) j. inlenersbeloning: de rechtens geldende beloning van de werknemer in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie als de uitzendkracht. 
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        In artikel 20 lid 3 en 4 van de CAO is het volgende opgenomen:
        
          “3. De toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, de kostenvergoedingen en de toeslagen.
        
        
          4. De uitzendonderneming voorziet in een proces waarmee zij zich ervan verzekert dat de inlenersbeloning correct wordt vastgesteld.”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        De CAO voor het Schilders-, afwerking en glaszetbedrijf (CAO SAG) is eind 2019 algemeen verbindend verklaard. In Dictum II van de algemeen verbindendverklaring is het volgende openomen:
        
          “De in dictum I opgenomen bepalingen zijn algemeen verbindend verklaard tot en met 30 september 2019”.  Dictum V bepaalt: “Dit besluit treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst en vervalt met ingang van 1 oktober 2021 en heeft geen terugwerkende kracht”.
      
      
    
    
      2.11.
      
        In artikel 28 van de CAO SAG is het volgende opgenomen:
        
          “WIJZIGINGEN, INDEXERINGEN EN VERHOGINGEN
        
      
      
        1. Wijzigingen, indexering en verhogingen van de uurlonen in deze cao zullen ingaan aan het begin van de 4-wekelijkse periode van de volle week waarin de wijzigingsdatum valt.
      
      
        2. De uurlonen in de loonschalen en, indien van toepassing, de FUWA-toeslag, worden als volgt verhoogd:
      
      
        a. week 41 van 2016 met 0,75 procent van het bruto jaarloon in de vorm van een éénmalige uitkering; 
      
      
        b. week 1 van 2017 met 3,25 procent structureel; 
      
      
        c. week 41 van 2017 met 1,5 procent structureel; 
      
      
        d. week 13 van 2018 met 0,5 procent structureel; 
      
      
        e. week 41 van 2018 met 1,5 procent structureel; 
      
      
        f. week 25 van 2019 met 2,0 procent structureel; 
      
      
        g. week 41 van 2019 met 1,0 procent van het bruto jaarloon vanaf week 41 van 2018 in de vorm van een éénmalige uitkering.
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      De werknemer verzoekt de werkgever te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 2.898,84 bruto en achterstallig loon ad € 1.303,19 plus € 384,00 (vermeerderd met de wettelijke verhoging) en een verklaring voor recht dat de werknemer recht heeft op de indexeringen vanaf week 13 van 2018. Ten slotte verzoekt de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente. 
      
    
    
      3.2.
      Aan dit verzoek legt de werknemer ten grondslag – kort gezegd – dat de werkgever geen verlenging van de arbeidsovereenkomst heeft aangeboden in verband met het ziekterisico in verband met de knieoperatie van de werknemer. De werkgever wilde alleen een Fase 1/2 constructie aanbieden maar dat is geen reëel aanbod. De werknemer heeft dus recht op een transitievergoeding. Voorts is de werkgever op grond van de CAO gehouden om de werknemer conform de inlenersbeloning uit te betalen. Op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO SAG heeft de werknemer recht op loonsverhogingen en een eenmalige betaling. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1.
      De werkgever verweert zich en stelt dat het verzoek om haar te veroordelen tot betaling van de gevorderde bedragen moet worden afgewezen. 
      
    
    
      4.2.
      De werkgever voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Het klopt dat de werkgever in december 2019 aanvankelijk een Fase 1/ 2 contract heeft aangeboden in verband met de onzekere medische situatie van werknemer en diens geplande vakantie. De werkgever heeft de werknemer echter op 30 december 2020 een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Dat was geen Fase 1/2 contract. De werknemer wilde echter niet en heeft bij [bedrijf] een contract getekend waarna hij via [bedrijf] is gaan werken bij [heer 2] . [heer 2] heeft de CAO SAG nimmer toegepast. De CAO SAG is pas op 21 november 2019 algemeen verbindend verklaard en heeft geen terugwerkende kracht. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        Artikel 7:673, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) luidt als volgt: 
        
          De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien:
        
      
      
      
        a. de arbeidsovereenkomst:
      
      
      
        
          1° door de werkgever is opgezegd;
        
        
          2° op verzoek van de werkgever is ontbonden; of
        
        
          3° na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden; of
        
      
      
      
        b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:
      
      
        1 door de werknemer is opgezegd;
      
      
        2 op verzoek van de werknemer is ontbonden; of
      
      
        3 na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.
      
      
    
    
      5.2.
      Artikel 7:673, eerste lid, onder a, onderdelen 1 en 2, van het BW zijn voor de beoordeling niet relevant omdat er geen sprake is van een opzegging door de werkgever dan wel ontbinding op verzoek van de werkgever. Onderdeel 3 is voor de beoordeling wel van belang nu het gaat om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De kantonrechter stelt vast dat de laatste arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en werknemer op 27 december 2019 van rechtswege is geëindigd en op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet. De werkgever wilde immers geen aansluitende arbeidsovereenkomst maar een arbeidsovereenkomst per 13 januari 2020. Ook is niet vóór het eindigen van de arbeidsovereenkomst een opvolgende arbeidsovereenkomst aangegaan die ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden. Aan de wettelijke vereisten voor het toekennen van een transitievergoeding is dan ook voldaan. De vraag of de werkgever op 30 december 2019, derhalve ná het einde van de arbeidsovereenkomst, al dan niet een aanbod heeft gedaan voor een arbeidsovereenkomst per 13 januari 2020 is voor de beoordeling niet van belang. Anders dan de werkgever stelt, is voorts voor toekenning van een transitievergoeding niet vereist dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Dat is alleen het geval in de situaties als beschreven bij onderdeel b van het eerste lid van artikel 7:673 van het BW. 
      
    
    
      5.3.
      De werkgever stelt dat toekenning van de transitievergoeding niet redelijk is. Hoewel ook de kantonrechter inziet dat een transitievergoeding in deze situatie wellicht haar doel voorbij schiet omdat de werknemer per 13 januari 2020 in dienst is getreden bij een andere werkgever, is toekenning van een transitievergoeding niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De enkele stelling dat toekenning “niet redelijk” is, is daartoe onvoldoende. Tegen de berekening van de hoogte van de vergoeding is geen verweer gevoerd, zodat het bedrag van € 2.898,84 bruto wordt toegewezen. De gevorderde wettelijke rente hierover zal, conform artikel 7:686a, eerste lid, van het BW, worden toegewezen vanaf 27 januari 2020. 
      
    
    
      5.4.
      Partijen zijn het erover eens dat de inlener de CAO SAG niet heeft toegepast op de “eigen” werknemers. Eerst nadat de CAO SAG algemeen verbindend is verklaard per 21 november 2019, is de inlener verplicht de bepalingen uit de CAO SAG toe te passen op het personeel. Vanaf dat moment dient ook de werkgever de werknemer te belonen conform deze algemeen verbindend verklaarde CAO SAG. 
      
    
    
      5.5.
      Artikel 2, derde lid, van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten bepaalt dat verbindendverklaring geen terugwerkende kracht heeft. Het bepaalde in Dictum II is hiermee in strijd en is ook overigens een kennelijke verschrijving. Inmiddels is er op 2 december 2019 een rectificatiebesluit genomen: 
      
      
        
          RECTIFICATIE 
        
        
          In het besluit tot algemeen verbindendverklaring van bepalingen van de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf in Nederland gepubliceerd in de Staatscourant van 20 november 2019, nr. 48994 wordt de volgende verbetering aangebracht: 
        
        
          Dictum II komt te luiden:
        
      
      
      
        
          Dictum II 
        
      
      
      
        
          De in dictum I opgenomen bepalingen zijn algemeen verbindend verklaard tot en met 30 september 2021. 
        
      
      
      
        Het besluit tot algemeen verbindend verklaring trad op 21 november 2019 in werking. Vanaf dat moment zijn er geen indexeringen of eenmalige uitkeringen op grond van de algemeen verbindend verklaarde CAO SAG geweest zodat de vorderingen van de werknemer worden afgewezen. 
      
      
    
    
      5.6.
      Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      6.1.
      veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van € 2.898,84 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 januari 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;
      
    
    
      6.2.
      wijst af het meer of anders verzochte;
      
    
    
      6.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
      
    
    
      6.4.
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. W.A. Swildens en uitgesproken ter openbare zitting van 14 oktober 2020.